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A través de un comunicado de prensa, la Corte Constitucional dio a conocer el

resultado de la revisión de cinco acciones de tutela contra decisiones derivadas de


procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, en los que los accionantes,
docentes al servicio de entidades territoriales, reclamaban el pago de la sanción
moratoria por pago tardío de las cesantías, con fundamento en el artículo 5º de
la Ley 1071 del 2006.
 
Las solicitudes fueron negadas bajo el argumento de que los docentes gozaban de
un régimen especial y, por ello, no eran destinatarios de la norma que consagra la
referida sanción.
 
Precisamente, los jueces contencioso administrativos reconocieron que aun cuando
en providencias anteriores los juzgados de esa jurisdicción habían accedido a las
pretensiones de sanción moratoria por ese concepto en favor de los docentes, esa
posición debía ajustarse a la nueva jurisprudencia del Consejo de Estado, según la
cual no resultaba jurídicamente viable aplicarla, en garantía del principio de
unidad normativa.
 
Esto debido a que el régimen laboral de los docentes se encuentra regulado por una
normativa especial, prevista en las leyes 91 de 1989 y 962 del 2005, así como por
el Decreto 2831 del 2005.
 
Ahora bien, aunque las providencias cuestionadas no se apartaron de una línea
jurisprudencial manejada por el Consejo de Estado, la Corte advirtió que sí
prefirieron aplicar la postura restrictiva.
 
Por eso, en esta oportunidad resaltó la existencia de una tesis más favorable, en la
que se reconoce que este grupo de trabajadores del Estado tiene derecho a la
sanción reclamada.
 
En esa medida, la corporación determinó que los despachos judiciales accionados
desconocieron que aunque en la norma que establece la sanción moratoria por
pago tardío de las cesantías, prescrita en la Ley 244 de 1995 (modificada por la Ley
1071 del 2006), no esté expresamente consagrada a favor de los miembros del
magisterio, en virtud de los principios de favorabilidad e in dubio pro operario, en
materia laboral les correspondía aplicar la interpretación más beneficiosa para el
trabajador.
 
Por lo anterior, la Corte concluyó que los despachos judiciales accionados
incurrieron en violación directa de la Constitución, pues desconocieron el principio
de favorabilidad en materia laboral, consagrado en el artículo 53 superior (M. P.
Gloria Stella Ortiz).
 
Corte Constitucional, comunicado Sentencia SU-332, Jul. 25/19.
La Sección Cuarta del Consejo de Estado precisó que un certificado de contador
público o de revisor fiscal que dé certeza de la veracidad de las afirmaciones
contenidas en dicho documento constituye prueba contable suficiente.
 
Sin embargo, la corporación advirtió que la Dian puede, si lo considera pertinente,
hacer las comprobaciones que considere necesarias a dicho documento.
(Lea: Contador no es solidario frente a las sanciones tributarias de la empresa)
 

Así las cosas, concluyó que el certificado emitido por estos profesionales debe
contener algún grado de detalle en cuanto a los libros, cuentas o asientos
correspondientes a los hechos que pretenden demostrarse.
 
Con todo lo anterior, afirmó que la calidad de "prueba suficiente" que le otorga la
norma tributaria no puede limitarse a simples afirmaciones sobre las operaciones
de orden interno y externo carentes de respaldo documental. (Lea: Las asesorías
tributarias no son exclusivas de los contadores públicos)
 
Ello toda vez que el profesional de las ciencias contables es responsable de la
contabilidad o de la revisión y análisis de las operaciones de un ente social y está en
capacidad de indicar los soportes, asientos y libros contables donde aparecen
registradas las afirmaciones vertidas en sus certificaciones.
 
Fe pública
 
Además, agregó que la fe pública predicable de un contador o revisor no se ve
restringida o anulada por la exigencia que en materia tributaria deben presentar en
sus certificaciones. (Lea: Pautas para que un contador pueda fijar sus honorarios)
 
Por el contrario, comprueba en debida forma la veracidad de sus afirmaciones
permitiendo que las autoridades administrativas y jurisdiccionales puedan darle la
eficacia, pertinencia y suficiencia que se requiere al momento de evaluar:
 

i. La confiabilidad.

ii. La razonabilidad.

iii. La credibilidad de la contabilidad del contribuyente, responsable o


agente retenedor (C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto)
 
Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia 25000233700020150028501
(23111), May. 22/19
El presupuesto de convivencia, exigido legalmente para acceder a la pensión de
sobrevivientes, no se puede descartar por la pura y simple separación de cuerpos de
los cónyuges, específicamente en contextos en los que el presunto beneficiario ha
sido sometido a maltrato físico o sicológico, que lo lleva forzosamente a la
separación.
 
Así lo aseguró la Sala Laboral de la Corte Suprema en sede de instancia, al casar la
sentencia que negó a la demandante la petición encaminada a lograr el
reconocimiento de esa prestación, sin tener en cuenta las pruebas que evidenciaban
que la separación producida entre los cónyuges se fundaba en los tratos crueles
sufridos por la reclamante.
 
Según la Sala, en escenarios de este tipo no se puede culpar al consorte víctima de
renunciar a la cohabitación y castigarlo, en consecuencia, con la pérdida del
derecho a la pensión de sobrevivientes, pues, además de que la separación es un
ejercicio legítimo de conservación y protección al derecho fundamental a la vida y a
la integridad personal, el legislador no lo puede obligar a lo imposible o
establecerle cargas irrazonables.
 
Sumado a lo anterior, precisó que lo cierto es que nuestro ordenamiento jurídico
establece una gama de principios y reglas encaminados a prevenir, remediar y
castigar cualquier forma de maltrato intrafamiliar, así como proteger, de manera
integral y efectiva, a las personas violentadas.
 
Igualmente, hizo ver que, tradicionalmente, la víctima de esas formas de violencia
es la mujer, quien ha estado envuelta en un contexto de “…relaciones de poder
históricamente desiguales”, lo que conduce a perpetuar la discriminación y a
obstaculizar el pleno desarrollo.

 
Es por esto que el legislador se ha preocupado, especialmente, en prevenir y
castigar cualquier forma de violencia en su contra, a través de normas como el
artículo 43 de la Constitución Política, la Ley 294 de 1996, la Ley 1257 del 2008 y,
entre otros, la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra la mujer (Convención de Belem do Pará).
 
Revictimización
 
De acuerdo con el fallo, una postura diferente a la adoptada por el alto tribunal
configuraría una forma de revictimización contraria a los valores más esenciales del
ordenamiento y, también, implicaría reproducir patrones y contextos de violencia
contra la mujer.
 
Conforme a todo lo anterior, la corporación determinó que, en el caso analizado, el
requisito de la convivencia se tenía que dar por cumplido, pues además de que la
demandante convivió con el causante desde la fecha de matrimonio, la falta de
cohabitación desde el momento de la separación hasta la muerte del pensionado se
originó en los malos tratos que este le propinaba a su esposa (M. P. Rigoberto
Echeverri).
Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, Sentencia SL-20102019 (45045), Jun. 5/19

ABOGADO CITADO A DOS AUDIENCIAS AL MISMO TIEMPO.- Que un


abogado esté citado a dos diligencias en la misma fecha y hora no es causal válida
para solicitar el aplazamiento o inasistir a una de ellas, pues esa razón no configura
caso fortuito o fuerza mayor. En consecuencia, la multa impuesta en esos eventos
no puede calificarse de arbitraria.
 Así lo advirtió la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, al negar el amparo al
debido proceso y el acceso a la administración de justicia, ente otros, invocado por
un ciudadano que reprochó la decisión que otorgó la custodia de su hija menor en
la audiencia inicial, a la que ni él ni su abogada pudieron asistir.
 El accionante cuestionó que el juzgado de familia en donde se adelantaba el
trámite desestimara la excusa presentada por la profesional del Derecho el día
anterior, en la cual acreditaba un “cruce de diligencias”.
 Precisamente, la Sala recordó que el artículo del Código General del Proceso (CGP)
contempla una prohibición expresa, según la cual no es viable, en principio, acoger
solicitudes de aplazamiento o suspensión basadas en motivos que no estén
claramente tipificados en la ley.
 Si bien el artículo 372 del CGP permite aplazar la audiencia inicial “cuando la
causa dimana de las partes”, debe entenderse que esta disposición no cobija a los
apoderados, sino solo a las partes a las que estos representan.
Y es que, en efecto, los profesionales del Derecho están supeditados al régimen del
artículo 159 del CGP, el cual instituye como causales de interrupción procesal la
muerte, la enfermedad grave, la privación de la libertad, la exclusión o suspensión
del ejercicio profesional y estar incurso en una inhabilidad.
La ocurrencia de cualquiera de esos hechos tiene la virtualidad de “detener el
proceso o la actuación posterior a la sentencia”, incluso de provocar la nulidad, con
apoyo del numeral 3º del artículo 133 del CGP.
No obstante, la corporación precisó que el ordenamiento jurídico no desconoce que
pueden suceder acontecimientos especiales, repentinos, imprevisibles e
irresistibles que, teóricamente, no encuadren en alguna de las hipótesis causantes
de la suspensión aludida, pero que puedan impedir que los abogados honren el
compromiso de asistir a las diligencias, como un accidente o una noticia calamitosa
de última hora, que, aunque no aparecen enlistadas en el artículo 159, sí exigen un
análisis especial de cara a los principios generales del derecho.
Uno de ellos es, justamente, aquel según el cual se pregona que “nadie está
obligado a lo imposible”. Pero es allí en donde deben verificarse que esas
circunstancias correspondan a un evento de fuerza mayor o caso fortuito,
conceptos que no encajan en la excusa presentada por la profesional en el caso
analizado.
 
Según el alto tribunal, esa razón hace que la multa impuesta a las partes por la
inasistencia no resulte arbitraria pues, por el contrario, tiene fundamento legal (M.
P. Aroldo Quiroz).Corte Suprema de Justicia Sala Civil, Sentencia STC-104902019
(11001221000020190027701), Ago. 6/19.
CULPA PATRONAL .- Si bien, en principio, la culpa derivada de los accidentes y
enfermedades de origen laboral que se presentan en desarrollo del contrato de
trabajo es la leve, dado el carácter conmutativo del convenio, existen eventos en los
cuales también se configura la culpa grave del empleador, como cuando, por
ejemplo, a sabiendas del peligro inminente que deben afrontar sus trabajadores en
zonas de conflicto armado los envía a laborar allí sin haber tomado las medidas de
seguridad necesarias.
 
Así lo precisó la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al analizar un
recurso extraordinario interpuesto por el empleador de un trabajador fallecido por
una enfermedad originada por el permanente contacto con asbesto, quien
pretendía que se casara la condena que le imponía el pago de perjuicios a los
familiares, una vez se acreditó su responsabilidad patronal y se declaró la existencia
de un contrato de trabajo.
 
En efecto, aunque el recurrente realizó un esfuerzo argumentativo, basado en
normas del Código de Comercio, para encaminar una variación en la actual
doctrina manejada por la Sala en ese tema, aduciendo que la culpa debidamente
probada del empleador queda siempre subsumida en las cargas del sistema, el alto
tribunal rechazó el planteamiento.
 
Por el contrario, reafirmó que cuando se establece que la modalidad ha sido grave,
esto conduce a la indemnización plena de perjuicios a cargo del empleador, en
concurrencia con las prestaciones económicas que asume el subsistema de riesgos
laborales, mientras que solo la leve es la que lo exime de responsabilidad, en tanto
se subrogó en este.
 
Doble reparación

 
Durante décadas, la corporación ha sostenido que unas son las responsabilidades
de las administradoras del sistema de riesgos profesionales, que objetivamente
responden por el “riesgo creado”, propio de la actividad laboral y de las
consecuentes prestaciones a su cargo (incapacidades, indemnizaciones, auxilios,
pensiones, etc.), y otras muy diferentes son las obligaciones del empleador frente a
la seguridad industrial, ambiental y ocupacional, cuyo incumplimiento, en caso de
accidente o enfermedad, le genera la obligación de resarcir los daños.
 
De allí que asevere que quien percibe la indemnización a título de reparación
integral de perjuicios con ocasión de un accidente o enfermedad profesional por
culpa del empleador y simultáneamente una pensión de invalidez o de
sobrevivientes de origen laboral no se beneficia de doble reparación por un mismo
perjuicio, ni incurre en un enriquecimiento sin causa. Mucho menos pueda
afirmarse que el efecto reparador resulta desproporcionado.
 
Así es, advierte la Sala, porque la fuente de derechos amparados es distinta  y su
teología es diferente.
 
Precisamente, mientras el propósito de la pensión por riego profesional prevista en
la ley 100 de 1993 y demás normas que lo complementan constituye una prestación
social que propende por garantizar la subsistencia del asegurado o de sus
beneficiarios ante la ocurrencia de un siniestro laboral que no les permite un
ingreso, la indemnización de perjuicios que prevé el artículo 216 del estatuto
laboral resarce, al menos en parte, los perjuicios materiales  y morales ocasionados
a la víctima y a su familia por la conducta imprudente, negligente y descuidada del
empleador.
 
Ahora bien, para el alto tribunal, lo que sí resulta desproporcionado es aceptar que
ante el infortunio derivado de la culpa del empleador solo hay lugar al
reconocimiento de las prestaciones que consagra el subsistema de riegos
profesionales.
 
Ello implicaría que aquel no tiene responsabilidad alguna en ese campo y, además,
que no tenía el deber de adoptar medidas que proporcionen seguridad y salud a los
trabajadores, como legalmente corresponde (M. P. Clara Cecilia Dueñas).
 
Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, SL-28452019 (77082), Jul. 24/19

REPARACIÓN POR PRESCRICIÒN DE LA ACCION PENAL.- Cuando se demanda


la existencia de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia
porque la acción penal prescribió y para que el daño sea cierto la parte civil debe
demostrar que perdió la oportunidad de ser reparada por los perjuicios
ocasionados tras la comisión de un delito. Así lo precisó la Sección Tercera del
Consejo de Estado. (Lea: Unifican desde cuándo se calcula la prescripción de la
acción en procesos contra adolescentes)
 
Con ese propósito, el juez correspondiente debe verificar la ocurrencia de tres
requisitos:
 

i. Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se


pierde: aunque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual
significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a
pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho
subjetivo, se trata de un mero interés legítimo de la frustración de
una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño
puramente eventual.
 

ii. Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el


detrimento: la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse
convertido en inexistente, pues si la consolidación del daño
dependiera aún del futuro se trataría de un perjuicio eventual e
hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización
que se podría convertir en indebida. Si el resultado todavía puede ser
alcanzado, el ‘chance’ aún no estaría perdido y nada habría por
indemnizar.
 

iii. La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta


para pretender la consecución del resultado esperado: debe
analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el momento de los
hechos dañinos, en una situación tanto fáctica como jurídicamente
idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba.
(Lea: Acción de revisión en materia penal puede romper
irrevocabilidad del fallo, pero no afecta la prescripción)

 
Sumado a ello, el fallo enfatizó que en estos asuntos en los cuales se demanda la
ocurrencia de una falla del servicio por mora judicial se debe verificar el
cumplimiento de tres requisitos, para demostrar el daño de “pérdida de
oportunidad”, que son:
 
(i)Que la parte civil del proceso penal tenía la oportunidad de obtener la
reparación patrimonial de los perjuicios que sufrió como consecuencia de
una conducta delictiva
 
(ii)Que la posibilidad de obtener tal reparación se extinguió
definitivamente al declararse la prescripción de la acción penal
 
(iii)Que los demandantes se encontraban en una situación
“potencialmente apta” para obtener la indemnización de los perjuicios
causados.
 
Acorde con lo anterior, y citando los pronunciamientos de la Corte Suprema de
Justicia, el fallo aseguró que cuando prescribe la acción penal sucede lo mismo con
la acción civil, pero únicamente en relación con los penalmente responsables.
 
Lo anterior en la medida que la prescripción de la acción civil no procede respecto
de los obligados solidariamente a reparar el daño, tales como los terceros
civilmente responsables y los llamados en garantía (C. P. Marta Nubia Velásquez
Rico).
 
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 25000232600020120079001
(52941), Jun. 14/19.
Teniendo en cuenta las múltiples inquietudes elevadas al Ministerio de Transporte
relacionadas con el fenómeno de la prescripción en materia de tránsito, la entidad
emitió recientemente un concepto unificado y realizó algunas precisiones al
respecto.
 
Así las cosas, indicó que la prescripción en materia de tránsito opera cuando la
autoridad correspondiente de la jurisdicción donde se cometió el hecho no adelanta
el proceso de cobro coactivo de la sanción en el plazo señalado por el legislador, es
decir, en el término de tres años, contados a partir de la ocurrencia del hecho.
 
Declaración de responsabilidad
 
En cuanto a la declaración de responsabilidad, señaló que, de acuerdo con lo
establecido en el artículo 136 de la Ley 769 del 2002 (Código Nacional de Tránsito),
si el contraventor no comparece sin justa causa comprobada dentro de los cinco
días hábiles siguientes a la notificación del comparendo, la autoridad de tránsito,
después de 30 días calendario de ocurrida la presunta infracción, seguirá el
proceso.
 
En este evento, el contraventor se entiende vinculado al mismo, fallándose en
audiencia pública y notificándose en estrados. En la misma audiencia, si fuere
posible, se practicarán las pruebas y se sancionará o absolverá al inculpado.
Posteriormente, y en el evento de no efectuar el pago de la sanción impuesta, se
dará inicio al proceso de cobro coactivo en contra del contraventor.

 
Según lo previsto en el artículo 159 de la Ley 769 del 2002, modificado por el
artículo 206 del Decreto 19 del 2012, la autoridad de tránsito no podrá iniciar el
cobro coactivo de sanciones respecto de las cuales estén configurados los supuestos
necesarios para declarar su prescripción, cuyo término, cabe agregar, se
interrumpe con la notificación del mandamiento de pago.
 
Interrupción de la prescripción
 
Interrumpida la prescripción, el término de tres años empezará a correr de nuevo
desde el día siguiente a la notificación del mandamiento de pago. Este último se
notifica personalmente al deudor. Si vencido el término no comparece, el
mandamiento ejecutivo se notificará por correo.  
 
De otra parte, el artículo 818 del Estatuto Tributario establece que el término de
prescripción de la acción de cobro se interrumpe con la notificación del
mandamiento de pago, por el otorgamiento de facilidades de pago, la admisión de
la solicitud de concordato y la declaratoria oficial de la liquidación forzosa
administrativa.
 
Respecto al otorgamiento de facilidades de pago, la interrupción de la prescripción
y, por ende, la suspensión del proceso de cobro coactivo opera siempre que se
cumpla lo acordado y se realice el pago de las cuotas. De lo contrario, la autoridad
competente expedirá el acto administrativo que deja sin efectos el acuerdo, iniciará
nuevamente el conteo de tres años y procederá con la acción de cobro.
 
Mintransporte, Concepto 20191340341551, Jul. 17/19.
 

PENSIONADOS POR INVALISDEZ PUEDEN LABORAL POR CONTRATO DE


TRABAJO.- Cualquier persona en situación de discapacidad o pensionada por
invalidez puede ser contratada laboralmente bajo cualquier tipo de contrato a
término fijo, indefinido o por obra y labor, de acuerdo con lo previsto en los
artículos 22, 26 y 33 de la Ley 361 de 1997 y 13 de la Ley 1618 del 2013.
 
Así las cosas, precisó el Ministerio del Trabajo, constitucional y legamente una
persona en situación de discapacidad puede percibir la pensión a la que tiene
derecho y, a su vez, el salario producto de su incorporación a la vida laboral.
 
Los empleadores que contratan a un trabajador en situación de discapacidad tienen
derechos a obtener beneficios en material de contratación pública y privada,
créditos, tasas arancelarias en importación de maquinaria y equipos especialmente
adoptados y destinados al manejo de personas en situación de discapacidad y en
materia tributaria a través de la deducción en renta.
 
De acuerdo con el artículo 26 mencionado, en ningún caso la discapacidad de una
persona podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que
sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va
a desempeñar.
 
Origen común o laboral
 
La pensión de invalidez se origina en una enfermedad o accidente, ya sea de origen
común o laboral. Si se origina en una enfermedad o accidente de origen común, la
prestación la paga el fondo de pensiones al que esté afiliada la persona o el
trabajador, mientras que si se origina en una enfermedad o accidente de origen
laboral, lo hará la ARL.
 
El monto de la pensión de invalidez de origen común será equivalente al 45 % del
ingreso base de cotización, más el 1,5 % de dicho ingreso por cada 50 semanas de
cotización acreditadas con posterioridad a la primeras 500, cuando la disminución
de la capacidad laboral sea igual o superior al 50 % e inferior al 66 %.
 
Si la disminución de la capacidad laboral es igual o superior al 66 %, el monto de la
pensión será del 54 % del ingreso base de cotización, más el 2 % de dicho ingreso
por cada 50 semanas de cotización acreditadas con posterioridad a la primeras
800.
 
Mintrabajo, Concepto 25178, jun. 28/19.

Al estudiar la responsabilidad patrimonial del Estado ante la falta de protección de


un recluso, al resolver un recurso de apelación y dentro de una acción de
reparación directa, la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló las obligaciones
legales y constitucionales de las autoridades públicas frente a posibles agresiones
de un prisionero durante su reclusión.
 
Inicialmente, y con base en su jurisprudencia reiterada, cuando se discute la
responsabilidad del Estado por los daños ocasionados a la integridad sicofísica de
las personas que se encuentran privadas de su libertad surge para esta autoridad
una obligación de protección y seguridad frente a estos.
 

Ello, en virtud de las relaciones especiales de sujeción existentes entre la


administración y los reclusos, concluyó la corporación. (Lea: Estado responde por
daños entre reclusos, incluso si provienen de armas artesanales)
 
Actuaciones positivas
 
Además, precisó que esta obligación del Estado implica el adelantamiento de
actuaciones positivas para salvaguardar la vida y la integridad de los internos
frente a las posibles agresiones durante su reclusión, así como la abstención de
llevar a cabo comportamientos que puedan atentar o poner en riesgo los derechos
de las personas que no hayan sido limitados con la pena o medida cautelar
impuesta.
 
Por esta razón, si el Estado no devuelve a los ciudadanos en las mismas condiciones
en que los retuvo, siempre y cuando se acredite un daño a su integridad sicofísica y
a pesar de que este no haya sido consecuencia de una falla del servicio, surge el
deber de reparar en cabeza suya, bajo un régimen de responsabilidad objetivo por
daño especial.
 
Lo anterior, salvo que haya intervenido una causa extraña, puesto que, frente al
retenido la obligación del Estado no es un comportamiento, sino la realización
efectiva de un resultado determinado. (Lea: ¿Responde el Estado al decretar una
detención preventiva si el proceso termina con sentencia absolutoria?)
 
Igualmente, advirtió que cuando se invoque la existencia de una causa extraña, con
la finalidad de exonerarse de responsabilidad, su acreditación deberá fundarse en
la demostración de los elementos constitutivos de la modalidad que se alegue, esto
es, fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o el hecho de un tercero.
 
De ahí que en cada caso concreto sea necesario analizar las circunstancias de
tiempo, modo y lugar en las cuales se produjo el daño para establecer cuál fue la
causa adecuada del mismo, por cuanto es posible que el Estado haya contribuido
causalmente en la generación del mismo (C.P. María Adriana Marín)
 
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 68001233100020100059701
(48110), Mar. 4/19

Una providencia reciente de la Corte Suprema de Justicia enfatiza que los jueces
tienen la obligación de, una vez advertido el no cumplimiento del debate probatorio
o que de llevarse este último a cabo resultaría inocuo (numeral 3° del artículo 278
del Código General del Proceso -CGP-), proferir el fallo sin trámites adicionales.
 
Ello significa que los juzgadores tienen la obligación, en el momento en que
adviertan que no habrá debate probatorio o que el mismo es insustancial, de
proferir sentencia definitiva sin otros trámites, los cuales se tornan innecesarios al
existir claridad fáctica sobre los supuestos aplicables al caso.
 

Pero también en estricto cumplimiento de los principios de celeridad y economía


procesal, que, en últimas, reclaman de la justicia decisiones prontas, con el menor
número de actuaciones posibles y sin dilaciones injustificadas. (Lea: Fin del debate,
Corte Suprema se pronuncia sobre despachos comisorios en el CGP)
 
Y es que el proferimiento de una providencia anticipada, que se hace por escrito,
“supone que algunas etapas del proceso no se agoten, como una forma de dar
prevalencia a la celeridad y economía procesal, lo cual es armónico con una
administración de justicia eficiente, diligente y comprometida con el Derecho
sustancial”, agregó el alto tribunal.
 
De no ser así, enfatiza el fallo de la Sala Civil, “sería someter cada causa a una
prolongación absurda, completamente injustificada, en contra de los fundamentos
sustanciales y procesales que acompañan los trámites judiciales”.
 
Vale recordar que la filosofía que inspiró las transformaciones contenidas en el
CGP, en virtud de la cual el respeto a las formas propias de cada juicio se ve
aminorada en relación con los principios mencionados, que reclaman decisiones
prontas.
 
De ahí que los funcionarios y empleados judiciales deben ser diligentes en la
sustanciación de los asuntos a su cargo, sin perjuicio de la calidad de los fallos que
deban proferir conforme a la competencia que les fije la ley (M. P. Margarita
Cabello).
 
CSJ Sala Civil, Sentencia SC-19022019 (11001020300020180197400), Jun. 5/19
Experiencias recientes, como las acusaciones por acoso sexual y laboral
que las futbolistas de la selección Colombia presentaron contra su extécnico,
ponen sobre la mesa de discusión y de reflexión algunos puntos del Derecho
Laboral colombiano. Antes de analizar ciertos aspectos clave en este campo, es
necesario tener claras dos condiciones generales puntuales sobre la facultad
disciplinaria en este ámbito:
 
1. Colombia es un Estado social de derecho, como lo establece el artículo 1º de la
Constitución Política. Un Estado “fundado en el respeto de la dignidad humana, en
el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del
interés general”.
 
2. Colombia, como un Estado garantista y protector de los derechos fundamentales,
predica, practica y aplica el debido proceso para cualquier acción que se realice en
el territorio nacional.

 
Vale la pena destacar que el debido proceso, como desarrollo del derecho de
defensa, incluye garantías esenciales para las personas, como la posibilidad de
controvertir cualquier prueba que se allegue en su contra, la de aportar pruebas en
su defensa, la de impugnar la sentencia o sanción condenatoria, y la de no ser
juzgado dos veces por el mismo hecho (1). Así las cosas, cualquier decisión que
implique una sanción debe respetar estos postulados.
 
Las relaciones laborales no son ajenas a estos principios
 
Se entiende que existe contrato laboral cuando concurre entre las partes una figura
denominada subordinación, para lo cual ya se han establecido diversos parámetros
o indicios, como lo estipulado en la Recomendación 198 de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT)(2), la cual, valga la pena aclarar, es de rango
constitucional y dentro de la que encontramos 14 indicios para determinar la
existencia de una verdadera relación laboral, refiriéndose, entre otros, a la facultad
que tiene el empleador de disciplinar al empleado, amparado en el poder de
dirección del patrono sobre su empresa, en la que invirtió un capital y donde, casi
siempre, se busca un fin económico.
 
En este sentido, se describe la facultad de la que deriva el poder de disciplinar y
sancionar a los subalternos como “una herramienta que forma parte de la
administración de la empresa y compete su ejercicio a los superiores jerárquicos,
aplicable cuantas veces uno de los empleados no ejerza sus funciones con el
cuidado necesario, o por actos de indisciplina que perturben la finalidad de la
empresa, es el superior jerárquico quien debe restablecer el orden por medio de
sanciones que corrijan y prevengan aquellas faltas. Por esta razón, el fin inmediato
de la potestad disciplinaria es mantener el orden en el servicio, tutelando el bien
común del grupo que es su última finalidad”(3). Sin embargo, como se mencionó
líneas arriba, esta facultad encuentra sus límites en el principio superior e
inalterable del debido proceso.
 
Si bien diversas sentencias venían construyendo pautas, prerrogativas y mandatos
sobre el proceder de un proceso disciplinario(4), instituido en el Código Sustantivo
del Trabajo en su artículo 115, fue hasta la promulgación de la Sentencia C-593 del
2014 que la Corte Constitucional se pronunció para regularlo en Colombia. Y en su
análisis estableció siete características que debe contener todo proceso disciplinario
en materia laboral:
 
1.         “Debe haber una comunicación formal de la apertura del proceso
disciplinario a la persona a quien se imputan las conductas posibles de sanción”: la
empresa deberá notificar de manera previa a sus trabajadores cuando exista un
posible incumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o reglamentarias,
preferiblemente por escrito, señalando la fecha, el lugar y la hora en la cual el
trabajador debe comparecer para rendir sus descargos y precisando los motivos por
los cuales pudo presentarse el incumplimiento.
 
2.         “La formulación de los cargos imputados puede ser verbal o escrita, siempre
y cuando en ella consten de manera clara y precisa las conductas, las faltas
disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las
conductas como faltas disciplinarias”: la citación dirigida al trabajador establecerá
de manera expresa los hechos por los cuales se presume la infracción. El trabajador
debe conocer previamente las razones por las cuales ha sido citado a rendir
descargos.
 
3.         “El traslado al imputado de todas y cada una de las pruebas que
fundamentan los cargos formulados”: este requisito también puede cumplirse a
través de la citación, siempre y cuando se mencionen las pruebas que se tendrán en
cuenta, dándole justo traslado de ellas al empleado.
 
4.         “La indicación de un término durante el cual el acusado pueda formular sus
descargos, controvertir las pruebas en su contra y allegar las que considere
necesarias para sustentar sus descargos”: el cumplimiento de este requisito se
presenta en la diligencia de descargos, pues es la oportunidad idónea para que el
trabajador se pronuncie o controvierta los hechos que le son adjudicados.
 
5.         “El pronunciamiento definitivo del patrono mediante un acto motivado y
congruente.
 
6.         “La imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron”:
para el cumplimiento de estos dos preceptos, el empleador deberá indicar por
escrito su decisión, la cual podrá ser la imposición de una sanción dentro de la
escala de sanciones estipuladas por la empresa (siempre que sea proporcional a la
falta cometida) o informando que, luego del proceso adelantado, no hay lugar a la
imposición de ninguna sanción.
 
7.         “La posibilidad que el trabajador pueda controvertir, mediante los recursos
pertinentes, todas y cada una de las decisiones, ya sea ante el superior jerárquico de
aquel que impone la sanción, como la posibilidad de acudir a la jurisdicción laboral
ordinaria”: si la sanción obedece a un acto del empleador, emanado del poder
subordinante, en cualquier caso podrá ser controvertido por el trabajador ante la
justicia ordinaria. Luego establecer una segunda instancia, muchas veces agotadora
para las partes, parece innecesario.
 
La diligencia de descargo
 
Si bien nuestro ordenamiento jurídico cuenta con una regulación consistente y
reglada en materia de procesos disciplinarios, es muy importante que las
compañías y todos sus colaboradores entiendan que este es un momento de
especial importancia.
 
Para los colaboradores implicados debe ser claro que es allí donde serán
escuchados y podrán controvertir los argumentos y pruebas en su contra, y donde
ejercerán de primera mano su legítimo derecho a la defensa y la contradicción. Las
diligencias de descargos no deben ser satanizadas, teniendo en cuenta que su
desarrollo y efectos deben darse siempre bajo el marco de valores como el respeto,
el diálogo y la búsqueda de la verdad por parte de quienes participan en ellas.
 
Crear vínculos poderosos
 
Hoy la cultura corporativa exige departamentos de talento humano conscientes de
que el principal activo de su organización son las personas y de que su función
dentro de la misma es ofrecerles garantías y bienestar. En caso contrario, reinará la
incertidumbre, la falta de identidad y la pérdida de motivación y propósito para la
ejecución de su labor. ¿El resultado? Bajos niveles de desempeño y altos niveles de
insatisfacción, agotamiento de las instancias, abandono del cargo, alta rotación del
personal, entre otros escenarios desfavorables para la empresa y el colaborador.
 
La tendencia que las organizaciones han seguido (sobre todo durante la última
década) es a ser cada vez más flexibles y humanas. Estas empresas saben que su
éxito depende, en gran medida, de que sus colaboradores encuentren el valor que
buscan y creen vínculos poderosos con la cultura de la organización.
 
No es coincidencia que en compañías como Google, Amazon u Oracle, entre otras,
sea cada vez menos frecuente un proceso disciplinario. Por el contrario, desarrollan
políticas y estrategias que empoderan a sus colaboradores, los hacen sentir
valorados e importantes para la compañía y los visibilizan dentro de la
organización, sin importar su cargo. Estas compañías saben que las personas son
su principal capital. ¿El resultado? La obtención y retención de los mejores
talentos.
 
Si bien en Colombia el debido proceso ofrece garantías en materia disciplinaria
para todos y cada uno de los ciudadanos, trátese de empleados o empleadores, se
sugiere que las organizaciones cuenten con instancias previas y estrategias que
acerquen a sus colaboradores a escenarios participativos fundados en la tolerancia,
el respeto y la confianza.
 
Como experiencia personal
 
Hace unos cinco años, la empresa con la que venía trabajando me solicitó adelantar
un proceso disciplinario a una de sus colaboradoras, que “sin ninguna excusa
médica” se había ausentado de su lugar de trabajo. Para entonces, la empresa en
cuestión consideraba que la ausencia solo era válida siempre que fuera ocasionada
por un malestar físico, el cual debía estar sustentado por la respectiva incapacidad
médica.
 
Empecé la diligencia explicando a la interesada de qué se trataba el proceso
disciplinario y su importancia. Procedí a despejar cualquier duda y me concentré
en generar un espacio de confianza y respeto, evitando provocar en ella sensaciones
asociadas a un enjuiciamiento que acentuaran la incomodidad que ya era
reconocible en ella.
 
Como respuesta obtuve la historia de una mujer que venía siendo objeto de
maltrato intrafamiliar —rayando incluso con la violencia sexual—, quien a causa del
dolor por las heridas causadas, temor a las retaliaciones de su agresor y al
señalamiento social, decidió no salir de casa aquel día.
 
Así, entonces, ¿era apropiado que la compañía pusiera a andar un proceso y unos
descargos con el objetivo de adjudicar una sanción a esta mujer? ¿Tal vez habría
sido más conveniente generar un espacio de diálogo previo que permitiera conocer
las motivaciones de su inasistencia y, en consecuencia, brindar el apoyo necesario?
 
NOTAS:
 
1. Entre otras, pueden consultarse las sentencias C-1185/04, C-641/02, C-798/03,
T-262/03 y C-341/14.
 
2. Recomendación 198 de la OIT. Se entienden como indicios de una relación
laboral: “a) el hecho de que el trabajo se realiza según las indicaciones y bajo el
control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la
organización de la empresa; que es efectuado única o principalmente en beneficio
de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de
un horario determinado, o en el lugar indicado por quien solicita el trabajo; que el
trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad o requiere la disponibilidad
del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y
maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo y b) el hecho de que se
paga una remuneración periódica al trabajador, de que dicha remuneración
constituye la única fuente o la principal fuente de ingresos del trabajador, de que
incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte u otros, de
que se reconocen derechos como los descansos o las vacaciones, de que la parte que
solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el trabajador para ejecutar
su trabajo, el hecho de que no existen riesgos financieros por parte del trabajador”.
 
3. Luis José de Mesquita, El poder disciplinario laboral, disponible en
http:// www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/10/ RPS _ 009 _ 009.pdf
 
4. Ver C. Const., Sent. T-657/09, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C.
Const, Sent. T-944/00, M. P. Alejandro Martínez Caballero; C. Const., Sent. T-
433/98, M. P. Alfredo Beltrán Sierra; C. Const., Sent. T-470/99, M. P. José
Gregorio Hernández Galindo; y C. Const., Sent. C-934/04 (entre otras).
 

Dentro de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sección Cuarta


del Consejo de Estado explicó si los bienes que usufructúan los padres en nombre
de sus hijos deben hacer parte o no del cálculo del impuesto al patrimonio.
(Lea: Impuesto a la riqueza no es una prórroga del impuesto al patrimonio)
 
Inicialmente, enfatizó que el artículo 291 del Código Civil determina que los padres
con patria potestad gozan por partes iguales del usufructo de todos los bienes del
hijo de familia. Sin embargo, existen dos excepciones:
 

(i)                  El peculio profesional o industrial, que se encuentra


compuesto por los bienes que el hijo adquiere por su trabajo.
 
(ii)                El peculio adventicio extraordinario, que son los bienes que
el hijo adquiere a título de donación, herencia o legado, cuando el
donante o testador determine de forma específica que el menor tiene el
usufructo y no sus padres.
 
Ámbito civil y tributario
 
Con base en ello, aclaró que el usufructo en materia tributaria tiene una
connotación diferente a la establecida en el ámbito civil, por cuanto desarrollan un
concepto distinto del termino posesión.
 
En materia civil se establece que la posesión es la tenencia de una cosa
determinada con ánimo de señor y dueño, sin importar que el dueño tenga la cosa
por sí mismo, o por otra persona que la tenga en su lugar y a nombre de él. (Lea: La
Ley 1370 no creó un nuevo impuesto al patrimonio: Sección Cuarta)
 
A diferencia de ello, la normativa tributaria no centra el concepto de posesión en el
ánimo de señor y dueño, sino en el aprovechamiento económico del bien, de
acuerdo con el artículo 263 del Estatuto Tributario.
 
Así las cosas, en cuanto al impuesto al patrimonio, el valor de los bienes que
usufructúan los padres en nombre de sus hijos debe hacer parte del cálculo del
impuesto al patrimonio, ya que existe un aprovechamiento económico del peculio
adventicio ordinario de sus hijos, concluyó la corporación (C. P. Milton Chaves
García).
Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia 25000233700020140128601
(23040), May. 9/19.
 

Luis Alberto Torres Tarazona.- Director Observatorio del Trabajo y de la Seguridad


Social.- Universidad Libre
 
En su último informe sobre sistemas pensionales, la OIT estudió y analizó 18 años
de comportamiento de los sistemas privados de pensiones en el mundo, en el cual
sostuvo, entre otras cosas, el fracaso del sistema de capitalización, debido a que no
logró mejorar los ingresos en la vejez.
 
Desde su aparecimiento en la década de los ochenta hasta el momento, 30 países
han modificado los sistemas de reparto (sistema público) para convertirlos en
sistemas de capitalización (sistema privado), lo que en Colombia se conoce como
Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS); 14 países en Latinoamérica
adoptaron sistemas pensionales privados, entre ellos nuestro país, en el que con la
Ley 100 de 1993 coexisten pensiones de naturaleza pública y privada.
 
Países como Bolivia, Venezuela, Ecuador, Nicaragua y Argentina revirtieron la
decisión de privatizar el sistema pensional, ya que hubo impacto negativo al no dar
los resultados esperados, en la medida en que solo se beneficiaron los Estados por
la reducción del gasto pensional y, al mismo tiempo, los fondos privados por las
ganancias obtenidas, tal y como se desprende del informe de la OIT.

 
La pensión se convierte en el sustento en nuestra vejez. Por ello, dicha suma
pagada a título de mesada pensional debe ser reconocida a la población no activa
laboralmente, conforme a principios como el mínimo vital, la dignidad humana
y pro homine, de tal manera que el valor reconocido contribuya a una senectud
digna, y para lo cual es crucial su cuantía, sin importar el régimen pensional, ya que
debe ser criterio obligatorio que el valor contemplado en la pensión sea suficiente
para cubrir la forma de vida del pensionado.
 
Entonces, la pensión tiene como característica el cubrimiento de necesidades de la
persona, esto es: “que el mínimo vital lo constituye “los requerimiento básicos
indispensables para asegurar la digna subsistencia de la persona y su familia, no
solamente en lo relativo a la alimentación y vestuario, sino en lo referente a la
salud, educación, vivienda, seguridad social y medio ambiente, en cuanto a factores
insustituibles para la preservación de una calidad de vida que, no obstante
modesta, corresponde a las exigencias más elementales del ser humano” (Sent. T-
011/98 M. P. José Gregorio Hernández).
 
Si es así, los Estados deben reconocer pensiones que faciliten una verdadera
calidad de vida. Sin embargo, la realidad es otra, puesto que el estancamiento o
disminución de las tasas de cobertura, el deterioro de los niveles de beneficio, el
aumento de la desigualdad de género, el aumento de la desigualdad de ingresos, los
altos costos administrativos -como lo describe la OIT-, se presentan como
consecuencia de la privatización, desnaturalizando en nuestro criterio la pensión y
con ello los derechos sociales.
 
De los 22 millones de trabajadores colombianos, 14 millones se encuentran
afiliados al sistema privado (régimen de ahorro individual) y, conforme al reportaje
de Mauricio Galindo, solo el 36 % de quienes cotizan se pensionan. En
consecuencia, el sistema pensional colombiano no es garante en el proceso de
reconocimiento de pensiones, así como tampoco otorga pensiones que favorezcan
una buena calidad de vida, pues sus sumas son bajas, tanto así que el 86 % de estas,
según Mauricio Galindo, no superan dos salarios mínimos mensuales
(aproximadamente 500 dólares); en pocas palabras, pareciera que al sistema no le
importa el número de pensionados, y menos, que la suma pensional alcance para
un vida digna, puesto que no lleva implícito el concepto de pensión congrua.
 
Se plantea la necesidad de repensar el valor de la pensión, y no las ganancias del
sistema pensional privado, ya que la privatización de las pensiones, al decir de la
OIT, trae consigo deficiencia en la gobernanza, concentración del sector de los
seguros privados, solo beneficia al sector financiero con los ahorros de los
jubilados, irradia efectos ilimitados en los mercados de capital, trasladando los
riesgos de vejez al interesado, al punto que por decreto, en Colombia, se le obliga a
los afiliados en sistemas privados a permanecer en niveles de riesgo alto con la
falacia de adquirir mayores rendimientos, todo lo que en últimas genera el
deterioro del diálogo social.
 
De la lectura del informe de la OIT, adicionalmente se extrae que: “los sistemas de
pensiones tienen un importante impacto social y económico. Las repercusiones
sociales dependen, en gran medida, del diseño del régimen de pensiones en lo que
respecta al tratamiento de los individuos con carreras laborales irregulares, bajos
ingresos, obligaciones de cuidado de familiares y otros factores”, a lo que se suma
que “la reversión de la privatización de las pensiones mejoró el monto de las
pensiones debido a los nuevos derechos y prestaciones, y a los principios de
solidaridad que sustentan a los regímenes de beneficio definido”, argumentos que
servirán a los Estados para volver su mirada a sistemas públicos.
 
Ultimando, parte fundamental de los sistemas pensionales es que las personas en
aplicación a la dignidad humana adquieran pensiones que sirvan para una
verdadera calidad de vida, eso es lo que debemos entender como pensión congrua,
pues una mesada debe proporcionar ingresos suficientes para la vejez. Elementos
que no se encuentran en las pensiones de naturaleza privada, como sucede en Chile
y también en Colombia.
 
De lo anterior se colige que, en Colombia, también fracasó el sistema pensional
privado (RAIS), y el efecto directo de ello es la dificultad en el reconocimiento de la
pensión, la falta de universalidad en las pensiones, así como la inaplicación de
pensiones congruas cuando los trabajadores o afiliados consiguen alcanzar la meta
para pensionarse.
Proceso que conoce la jurisdicción admirativa.-
Al dirimir un conflicto negativo de jurisdicciones suscitado entre un juzgado civil
del circuito y uno administrativo mixto del circuito, con ocasión del conocimiento
de un proceso ejecutivo de mayor cuantía, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del
Consejo Superior de la Judicatura precisó cuáles procesos ejecutivos debe conocer
la jurisdicción contencioso administrativa. 
 
Frente a ello, la providencia precisó que los procesos ejecutivos cuyo conocimiento
corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme a lo
previsto en el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo (CPACA) (Ley 1437 de 2011), son:
 

i. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier


entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable

 
ii. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los
que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de
funciones propias del Estado

 
iii. Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad
prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se
incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes

 
iv. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los
servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los
mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una
persona de derecho público

 
v. Los que se originen en actos políticos o de gobierno

 
vi. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las
conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los
provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una
entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos
celebrados por esas entidades,

 
vii. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan
conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas
o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.
 
Adicionalmente a ello, el fallo también indicó que las sentencias debidamente
ejecutoriadas proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo
mediante las cuales se condene a una entidad pública al pago de sumas dinerarias
constituyen título ejecutivo.  (Lea: ABOGADOS: Precisan reglas para procesos
ejecutivos ante lo contencioso administrativo)
 
Del mismo modo, las decisiones en firme proferidas en desarrollo de los
mecanismos alternativos de solución de conflictos, en las cuales las entidades
públicas queden obligadas al pago de sumas de dinero en forma clara, expresa y
exigible, entre otras.
 
Caso concreto
 
El Consejo Superior concluyó que el hecho que abarca este proceso no está
configurado dentro de la clasificación citada, pues la jurisdicción administrativa
sería competente cuando la celebración del contrato sea por o con una entidad
pública, hecho que no sucedió. (Lea: Consejo de Estado explica principio
‘perpetuatio jurisdictionis’ en materia administrativa)
 
Así las cosas, dirimió el conflicto negativo asignándole el conocimiento de este
proceso al juzgado civil del circuito y ordenó su correspondiente remisión para su
conocimiento (M. P. Magda Victoria Acosta Walteros)
 
Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, Sentencia
11001010200020170208500, Dic. 3/18.

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia casó la sentencia proferida por el


Tribunal Superior de Medellín, dentro de un proceso ordinario laboral adelantado
contra Colpensiones y la administradora de pensiones Porvenir, y realizó
importantes precisiones sobre el deber informar a los afiliados las consecuencias
del cambio de régimen pensional.
 
El caso analizado es el de una afiliada que se trasladó del régimen de prima media
con prestación definida (RPMPD) al de ahorro individual con solidaridad (RAIS),
pero solicitó que se anulara dicho traslado pues no fue informada sobre sus
implicaciones.
 
Como fundamento de sus pretensiones indicó que se vulneró su deber de
información porque nunca le dieron a conocer cuánto era el capital mínimo para
acceder a la pensión a cargo de la administradora de pensiones (AFP), en tanto la
edad para pensionarse era dos años más tarde que en el RPMPD, lo que le generó
un evidente perjuicio.
 
Sin embargo, las decisiones de instancia consideraron que como la actora firmó
libre y voluntariamente el formulario de afiliación había “consentimiento
informado”, por lo que exoneró a las demandadas.
 
Deber de información
 
El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el
aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y
muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones, explicó la
Sala.
 
Así, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema dual, bajo las reglas de libre
competencia, donde coexisten dos regímenes:
 
-          El RPMPD, administrado por el extinto Instituto de Seguros Sociales
(ahora Colpensiones).
 
-          El RAIS, a cargo de las AFP. (Lea: IMPORTANTE: Corte
Constitucional aclara requisitos para acceder al régimen de transición)
 
De otra parte, los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente
cualquiera de los dos regímenes que mejor le convenga y si el empleador obstruye
tal libertad puede ser objeto de sanciones.
 
En ese sentido, acogiendo el criterio de la Corte Constitucional, “no puede alegarse
que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen la
incidencia que pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse
satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica”.
 
Por esto, las AFP deben dar cuenta de que documentan de forma clara y suficiente
los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese
tránsito.
 
Es decir, la Sala rechazó la “carrera de los promotores de las AFP por capturar a
ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de
servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el
futuro”, por lo que la actividad de económica del servicio de seguridad social debe
estar precedida del respeto a las personas e inspirado en los principios de
prevalencia del interés general, transparencia y buena fe.
 
Así, la “información necesaria” a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero hace referencia a la descripción de:
 
-          Características.
 
-          Condiciones.
 
-          Acceso.
 
-          Servicios.
 
De modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas
públicos y privados de pensiones.
 
Deber de asesoría y buen consejo
 
Estos deberes implican el análisis previo, calificado y holístico de los antecedentes
del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, dentro de lo que se
incluye edad, semanas de cotización, IBC, grupo familiar, entre otros.
 
Lo anterior para que el acompañamiento e interacción con personas expertas en la
materia le permitan al trabajador tomar decisiones responsables e ilustradas en
relación con la inversión más apropiada de sus ahorros.
 
Así las cosas, el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es
insuficiente, pues este debe ser informado.
 
Por último, la Sala aclaró que ni la legislación ni la jurisprudencia han establecido
que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para
que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de
información (M. P. Clara Cecilia Dueñas).
 
Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, Sentencia SL-14522019 (68852), Abr.
3/19.
 

La devolución de saldos es una figura que pretende brindar un auxilio a la persona


que teniendo la edad para pensionarse no cuenta con el capital necesario para
consolidar el derecho, explica la Sala Primera de Revisión de la Corte
Constitucional. (Lea: Afiliado que desee trasladarse de régimen pensional no puede
renunciar a la asesoría previa)
 
Esto al estudiar el caso de una mujer desempleada que solicitó el reconocimiento,
petición que fue negada porque el fondo pensional del régimen de ahorro
individual con solidaridad (RAIS) manifestó que podría acceder “al beneficio
pensional a los 59 años”, momento en el que se completaría el capital para
financiar la pensión.
 
Sin embargo, para el tribunal constitucional, en el caso analizado, el artículo 66 de
la Ley 100 de 1993 admite una única interpretación concordante con la
Constitución, según la cual la disposición otorga al afiliado una de dos facultades:
 
-          Devolución de saldos.
 
-          Seguir cotizando.
 
Por lo tanto, no incorpora la opción de negar la devolución de saldos cuando sea
solicitada por una afiliada, mujer, de 57 años, así se alegue que existe la posibilidad
de que ella, una vez cumpla 60 años (fecha de redención normal del bono), pueda
alcanzar el capital necesario para financiar una pensión de vejez.
 
Además, la figura de devolución de saldos es compatible con el concepto de
“redención anticipada del bono pensional”, previsto en el artículo 16 del Decreto
1748 de 1995, el cual dispone que habrá lugar a la redención anticipada del bono
tipo A cuando se configuren los requisitos de la devolución de saldos.
 
Sin embargo, la “redención normal” del bono tipo A no aplica para el caso de la
devolución de saldos, pues se debe dar en la fecha de referencia o redención “más
tardía”, que en el caso de las mujeres se configura a los 60 años de edad, pero nada
dispone sobre la devolución de saldos.
 
Por esta razón no es válido para la Corte que una mujer que cumple los requisitos
para la devolución de saldos deba esperar hasta la fecha de redención normal del
bono pensional, pues la norma prevé que, para estos efectos, lo que se debe realizar
es una redención anticipada del referido bono.  
 
Así las cosas, la negativa del fondo de devolver saldos constituye una grave
restricción a la libertad de elección y, a su vez, desconoce la ratio decidendi de la
Sentencia C-375 del 2004.
 
Por último, la Sala ordenó a Porvenir que en el término improrrogable de un mes
reconozca y pague la devolución de saldos respectiva. Así mismo, la Oficina de
Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público debe pagar la
redención anticipada del bono pensional al momento que sea solicitado por
Porvenir (M. P. Carlos Bernal Pulido).
 
Corte Constitucional, Sentencia T-122, Mar. 19/19.

La consecuencia para el empleador omiso de afiliar a sus trabajadores


o en caso de una afiliación tardía, a la luz del artículo 9º de la Ley 797 del
2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no es otra que pagar el
capital correspondiente al tiempo dejado de cotizar necesario para financiar la
pensión por vejez.
 
“Debe responder con el traslado a la entidad pensional del valor del cálculo
actuarial liquidado en la forma indicada por el Decreto 1887 de 1994, a satisfacción
de la entidad que recibe”, agrega el fallo.
 
Igualmente, explicó la Corte que el inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 del
2003, que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995 (modificado también
por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997), hizo la remisión al mencionado
Decreto 1887 para efectos de hacer igualmente el cálculo correspondiente de la
pensión por el tiempo laborado al servicio del empleador que omitió la afiliación a
la entidad administradora de pensiones. (M. P. Jimena Godoy Hoyos). Corte
Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia SL-5582019, Feb. 27/19.

La Sala Laboral de Descongestión número 3 de la Corte Suprema de


Justicia, al resolver un recurso de casación, precisó que su
jurisprudencia precedente ha diferenciado los acuerdos
extraconvencionales de los colectivos.
 
Al respecto afirmó que los primeros son aquellos que buscan esclarecer pasajes
confusos u oscuros y se diferencian de los que persiguen alterar parámetros
definidos en un instrumento colectivo. (Lea: Acuerdos logrados en etapa de arreglo
directo no pueden ser modificados por las partes)
 
En efecto, si estos acuerdos colectivos pretenden mejorar las condiciones pactadas
tienen plena validez, pues nada se opone a que los trabajadores (por sí mismos o
representados por la organización sindical) celebren acuerdos con los empleadores
que superen los mínimos derechos legales o convencionales.
 
Sin embargo, si lo que se pretende es disminuir las prerrogativas acordadas no
están llamados a producir efectos. (Lea: ¿Trabajadores pueden ser beneficiarios de
más de una convención colectiva?)
 
En tal sentido, indicó que la única forma de que esto suceda es a través de la
denuncia de la convención colectiva de trabajo o mediante la revisión del artículo
480 del Código Sustantivo del Trabajo. Cabe precisar que el artículo indicado
establece que se presenta cuando sobrevengan imprevisibles y graves alteraciones
de la normalidad económica que impacten algunas de las cláusulas allí contenidas.
 
Por otra parte, la providencia también recordó, con base en múltiples sentencias al
respecto, que un acuerdo extraconvencional no tiene la necesidad de depositarse en
la cartera del Trabajo para que surta los efectos queridos por las partes.   
 
Como regla general, los únicos acuerdos que deben ser depositados son los que
emanan de un conflicto colectivo de trabajo cuya solución es dada por la mismas
partes, pues así lo exige el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo (M. P.
Jorge Prada Sánchez - magistrado de descongestión).

Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, Sentencia SL-5842019 (69956), Feb.


27/19.
 
Al reglamentar el parágrafo 6º del artículo 13 de la Ley 1122 del 2007, y
cumpliendo una orden judicial, el Ministerio de Salud estableció medidas para el
reconocimiento de intereses moratorios generados por el no pago oportuno de los
servicios prestados por los profesionales a las IPS. (Lea: Ministerio de Salud debe
reglamentar los intereses moratorios para trabajadores de las IPS)
 
Cuando las partes no hayan convenido dicho reconocimiento, la IPS pública,
privada o mixta estará obligada a reconocerlos a la tasa equivalente a una y media
veces el interés bancario corriente, certificado por la
Superfinanciera. (Lea: Reajuste pensional no representa aumento en el ingreso de
los pensionados: Sala Laboral)
 
La norma expedida por el ministerio precisa que se entiende que el pago no es
oportuno a partir del día siguiente en que es exigible la obligación. Y advierte que
en ningún caso las partes podrán pactar una tasa superior a la fijada por ley como
límite de usura.
 
Reglas para el pago
 
Para el reconocimiento de los intereses de mora se deberá tener en cuenta lo
siguiente:
 

i. Los intereses solo se causan sobre el capital adeudado.


ii. Si la IPS, de manera oportuna, realiza un pago parcial, solo procederá
el reconocimiento de intereses sobre el saldo adeudado.
 
Finalmente, la entidad agregó que el incumplimiento de las disposiciones dará
lugar a las investigaciones correspondientes por parte de las autoridades
competentes
 
Decisión del Consejo de Estado
 
Vale la pena recordar que la Sección Quinta del Consejo de Estado accedió a las
pretensiones de una acción de cumplimiento frente a la Ley 1122, en virtud de la
cual existe un mandato que debe atender Minsalud consistente en expedir la
reglamentación para que cuando las IPS no paguen oportunamente a los
profesionales que les prestan sus servicios empiecen a correr los intereses de mora
a la tasa legal vigente que rige para obligaciones financieras, circunstancia que
deviene de la ley. (Lea: Al reconocer la pensión el juez debe ordenar descuento de
aportes a salud)
 
De igual forma, la Sala no encontró acreditado que de la anterior norma se
imponga algún gasto, como tampoco que el demandante cuente con otro
mecanismo de defensa judicial para obtener el reconocimiento que reclama.
 
Así las cosas, como la norma contiene una obligación clara y expresa que fijó un
plazo de seis meses que ya expiró, teniendo en cuenta que la ley fue publicada en el
Diario Oficial No. 46.506 del 9 de enero del 2007, se exhortó al ministerio a
reglamentar la materia (C. P. Lucy Jeannette Bermúdez).
 
Minsalud, Resolución 630, Mar. 13/19.
 

SEMANAS COTIZADAS CON POSTERIORIDAD A LA CALIFICACIÓN DE LA


INVALIDEZ SE CUENTAN PARA PENSIÓN INVALIDEZ.- Las administradoras de
pensiones no pueden desconocer la capacidad laboral residual que conservó una
persona afectada por una enfermedad congénita, degenerativa o crónica durante el
tiempo posterior a la fecha de estructuración, con la cual continuó trabajando y
realizó las cotizaciones al sistema en ejercicio de una efectiva y probada capacidad
laboral.
Por lo tanto, precisó la Corte Constitucional, las semanas cotizadas con
posterioridad a la fecha de estructuración en ejercicio de una efectiva y probada
capacidad laboral residual, y sobre las cuales no se constate un ánimo
defraudatorio al sistema de seguridad social, deben ser tenidas en cuenta para
verificar si se cumplen los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión
de invalidez.
Para ello se pueden tomar como hitos temporales la fecha de calificación de la
invalidez, la fecha de la última cotización efectuada o la fecha de solicitud del
reconocimiento pensional.
En el caso bajo análisis, la accionante fue diagnosticada con porfiria aguda
permanente, que le produjo una parálisis en el cuerpo con movimiento solo en la
cabeza, motivo por el que fue calificada con un porcentaje de 58,20 % de pérdida de
capacidad laboral y fecha de estructuración 13 de julio del 2015.
Porvenir S. A. negó su solicitud de pensión de invalidez al considerar que no
cumplió con la cotización de por lo menos 50 semanas dentro de los tres años
anteriores a la fecha de estructuración. Sin embargo, ella aseguró haber cotizado
ininterrumpidamente 275 semanas después de junio del 2015 (M. P. Gloria Stella
Ortiz).
Corte Constitucional, Sentencia T-046, 07/02/19.
 

CONDICION MAS BENEFICIOSA EN MATERIA DE PENSIÓN DE


SOBREVIVIENTES.-
El régimen de prima media al que alude el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797
del 2003es el que está referenciado en la Ley 100 de 1993, explicó recientemente la
Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia.
 
Pero cuando el afiliado al extinto Instituto de Seguros Sociales (ISS) que fallece era
beneficiario de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 el régimen de
prima media es el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990.
 
Así las cosas, reiteró que en estos eventos no es viable efectuar un ejercicio plus
ultractivo de aplicación de normas a fin de determinar cuál se ajusta a las
condiciones particulares del causante, pues se desconocería la seguridad jurídica y
la vigencia de las leyes sociales en el tiempo.
 
Tránsito legislativo de las leyes 100 de 1993 y 860 del 2003
 
La línea jurisprudencial de la Sala se ha inclinado por reglar la aplicación del
principio de la condición más beneficiosa cuando la estructuración de la invalidez
del afiliado ha sucedido en vigencia de la Ley 860.
 
En la Sentencia SL-23582017 (44596), por mayoría, se determinó que solo es
posible diferir los efectos de la Ley 860 hasta el 26 de diciembre del 2006, esto es
por tres años.
 
A su vez estableció cómo se expresa la situación jurídica concreta en el cambio
normativo de las leyes 100 y 860, dependiendo si el afiliado se encontraba
cotizando, o no, al momento del tránsito legislativo (26 de diciembre del 2003), así:
 
Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo:
 

i. Que al 26 de diciembre del 2003 el afiliado estuviese cotizando.

 
ii. Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 26
de diciembre del 2003.

 
iii. Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre del 2003 y el 26
de diciembre del 2006.

 
iv. Que al momento de la invalidez estuviese cotizando.

 
v. Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la
invalidez.
 
Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo:
 

i. Que al 26 de diciembre del 2003 el afiliado no estuviese cotizando.

 
ii. Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha
data, es decir, entre el 26 de diciembre del 2003 y el 26 de diciembre
del 2002.

 
iii. Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre del 2003 y el 26
de diciembre del 2006.

 
iv. Que al momento de la invalidez no estuviese cotizando.

 
v. Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a su
invalidez.
 
Combinación permisible de las situaciones anteriores:
 
Además de esto resaltó que debe tenerse presente, para otorgar la pensión de
invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las
hipótesis, así: 
 
El afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y
cuando se invalidó no estaba cotizando. La situación jurídica concreta se explica
porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, el 26 de diciembre del
2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas, o más, en
cualquier tiempo.
 
Si el mencionado afiliado, igualmente, no estaba cotizando para la época del
siniestro de la invalidez (hecho que hace exigible el acceso a la pensión), que debe
sobrevenir entre el 26 de diciembre del 2003 y el 26 de diciembre del 2006, pero
tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a dicho estado,
es beneficiario de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
 
Sin embargo, de no verificarse este último supuesto al afiliado no lo cobija tal
postulado.
 
Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y
cuando se invalidó estaba cotizando. En este evento, la situación jurídica concreta
nace si el afiliado al momento del cambio legislativo no estaba cotizando al sistema
pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es,
entre el 26 de diciembre del 2003 y el 26 de diciembre del 2002.
 
Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la invalidez y tenía 26
semanas de cotización en cualquier tiempo igualmente será beneficiario de la
aplicación del postulado de la condición más beneficiosa. De no cumplirse este
último supuesto, al afiliado no lo ampara dicho principio (M. P. Jorge Luis Quiroz).
 
Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia SL-56652018 (65679), Dic.
5/18.
 

Vinculación precaria DECRETO 546 DE 1971.-


Ahora bien, el pronunciamiento recuerda que la vinculación precaria ha sido
entendida como la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado
que tiene una duración reducida en el tiempo.
El elemento que define la precariedad del vínculo laboral es, por lo tanto, su
fugacidad, que, en muchos casos, obedece a la satisfacción de un encargo o una
provisionalidad (temporales por definición) por parte de un servidor que
desempeña funciones en propiedad o de un particular, para desempeñarse en un
cargo de mayor jerarquía y remuneración.
 
La brevedad en el desempeño de las funciones de mayor remuneración puede llegar
a menoscabar, en casos concretos, los cimientos del sistema de seguridad social,
cuando propicia la consolidación de derechos pensionales con fundamento único
en la remuneración percibida durante la vinculación precaria.
 
En este caso, el Decreto 546, en su artículo 6º, estableció que “los funcionarios y
empleados a que se refiere este decreto tendrán derecho al llegar a los 55 años de
edad si son hombres, y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio
continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de
los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Judicial o al
Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de
jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere
devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”.
 
Del tenor literal de esa norma se desprende que, incluso con un mes de servicio en
un cargo de mayor remuneración, el empleado o el funcionario de la Rama Judicial
beneficiario de ese régimen podría causar una pensión con apoyo en el salario
devengado durante aquel corto periodo de vinculación. (Lea: Beneficiados por
regímenes especiales no están sometidos a topes pensionales: Sección Segunda)
 
Lo anterior a condición de que dicho salario sea el más alto del último año de
servicios. Entonces, incluso con apenas un mes cotizado con arreglo a ese salario
tendría la posibilidad de percibir, durante el resto de su vida, una pensión con
fundamento en esa mínima cotización, lo que, a primera vista, aparece carente de
razonabilidad desde la lógica solidaria del sistema.
 
Basado en eso afirmó que, desde tal óptica, es cuestionable que las vinculaciones
precarias tengan un papel decisivo para establecer, con fundamento exclusivo en
ella, la cuantía de la mesada pensional, pues obliga a los fondos pensionales a
subsidiar mensualmente mesadas pensionales de personas sobre las que es difícil
predicar una vulnerabilidad económica.
 
Efectivamente, al conferir a una vinculación precaria la vocación para cambiar una
historia de cotización, en virtud de un nombramiento temporal, impactaría en
forma desproporcionada los derechos de las generaciones futuras a tener un
sistema de pensiones estable y sostenible.
 
Factores
 
La Sala considera, además, que una vinculación precaria con el Estado depende de
dos factores: el primero, del nivel de estabilidad que ofrece el vínculo entre el
funcionario y el cargo de mayor jerarquía y remuneración desempeñado, toda vez
que puede predicarse fuerte para los nombramientos en propiedad por concurso de
méritos y débil en lo que atañe a los encargos, las provisionalidades y las
propiedades de libre nombramiento y remoción, de las que puede surgir una
vinculación precaria de las funciones temporalmente ejercidas y nunca de los
cargos a los que llega el funcionario como consecuencia de un nombramiento
efectuado por el derecho que otorga una lista de elegibles.
 
De este modo, el carácter exiguo del vínculo (segundo factor) solo puede impactar a
los nombramientos de libre nombramiento y remoción, en provisionalidad y
aquellos hechos en encargo, que cobran relevancia para determinar la cuantía de la
mesada pensional. (Lea: Consejo de Estado aclara aplicación de topes pensionales
de Sentencia C-258 del 2013 a magistrados)
 
Lo anterior quiere decir que en el examen sobre el carácter palmario del abuso del
derecho, sea o no identificada la aplicación ultractiva de un régimen especial en lo
que atañe al índice base de liquidación, debe constatarse que, en relación con el
periodo de tiempo a tener en cuenta en ese régimen, la vinculación del funcionario
haya sido tan efímera que no quede duda de la incompatibilidad entre su historia
laboral y la mesada liquidada (C. P. Carmelo Perdomo).
 
 
Consejo de Estado Sección Segunda, Sentencia 73001233300020130070301
(020415), Jul. 26/18.

IMPRESCRIPTIBILIDAD DEL REAJUSTE PENSIONAl.- La Sala Laboral de


Descongestión No. 3 de la Corte Suprema de Justicia recordó el precedente de la
corporación en relación con la prescripción de la reliquidación de la base
económica con la que se reconoce la pensión de jubilación, expuesta en las
sentencias SL-19557 del 2003 y SL-8544 del 2016. (Lea: Derecho al reajuste
pensional por inclusión de nuevos factores salariales no prescribe)
 
En efecto, allí se precisó que la naturaleza obligacional sucesiva de la pensión
posibilita su revisión cuando quiera que la base económica sobre la cual se liquidó
no se ajuste a derecho.
 
En tal sentido, en Sentencia SL-4222 del 2017, se precisaron las razones de la
imprescriptibilidad de la aludida acción judicial de revisión o reliquidación de la
base económica pensional, que luego fue reiterada en la SL-15795 del 2017.
 
En dicho pronunciamiento señaló la Corte que en las materias del derecho del
trabajo y la seguridad social son dos los preceptos que de manera general y con el
carácter de orden público reglan la prescripción extintiva de la acción o del
derecho: los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código
Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. (Lea: Prescripción trienal de
derechos laborales también aplica a empleados públicos, recuerda Sala Laboral)
 
Así mismo, si bien la pensión laboral es por naturaleza imprescriptible, las mesadas
periódicas sí prescriben en tanto estén causadas y no satisfechas.
 

Dicho esto, lo mismo opera para la acción de revisión de contenido económico de la


pensión ya reconocida, o la de reliquidación de la base salarial de la prestación
pensional, porque establecer el verdadero, legítimo y real quantum implica partir
del concepto de exigibilidad de la obligación.
 
Así las cosas, al estar frente a una obligación de tracto sucesivo, los actos periódicos
y continuos conservan autonomía unos de otros, por lo que la prescripción
extintiva es predicable únicamente de prestaciones periódicas causadas y no
discutidas judicialmente en tiempo.
 
Sala Laboral rectifica postura
 
A través de la Sentencia SL-19557 del 2003, la Sala Laboral adoptó la postura en la
que aseguraba que las acciones encaminadas al reajuste de las pensiones por
inclusión de factores salariales eran susceptibles de verse afectadas por el
fenómeno de la prescripción extintiva.
 
Trece años después, el alto tribunal rectificó esa postura ante la existencia de
renovados y sólidos argumentos en contra de ese criterio. En efecto, en esa
oportunidad reconoció la imprescriptibilidad del derecho al reajuste pensional por
inclusión de nuevos factores salariales (M. P. Jimena Isabel Godoy – magistrada de
descongestión).
 
CSJ Sala Laboral, Sentencia SL-43682018 (60996), 10/10/18.
 
La Sección Segunda del Consejo de Estado explicó que el despido del trabajador en
provisionalidad y amparado con fuero sindical sin calificación judicial previa ha
sido objeto de varios pronunciamientos de la corporación.
 
En efecto, ha sostenido que no es necesario acudir a la autorización judicial para
retirar a un empleado con fuero sindical, pues las consecuencias jurídicas
relacionadas con la relación o vínculo laboral se predican de una definición legal de
carácter general, como lo es el hecho de no haber superado las condiciones
objetivas que le permiten acceder a cargos de carrera administrativa mediante la
superación del proceso de selección.
 
De ahí que la Sala concluyera que en razón a la temporalidad o transitoriedad de
los nombramientos en provisionalidad en empleos de carrera el solo hecho de gozar
de fuero sindical no da lugar a perpetuarse en el ejercicio del cargo, puesto que
cuando se cumplan las situaciones objetivas que la ley prevé ese vínculo laboral
desaparece.

“Tal como sucede cuando se designan a quienes han superado el respectivo


concurso de méritos, lo que constituye una justa causa de desvinculación, que
difiere claramente de una decisión arbitraria del nominador, habida cuenta que
opera por mandato legal”, agregó el alto tribunal. (Lea: Potestad nominadora para
designar trabajadores de los juzgados no puede condicionarse)
 
Con todo, ello no significa que el despido en estos casos no deba ser precedido de
un acto administrativo motivado que pueda ser controvertido. Esta motivación,
agrega el fallo, responde a principios constitucionales, como es el de Estado de
derecho, debido proceso y publicidad en el ejercicio de la función pública.
 
Pero también a fin de evitar el eventual menoscabo de algunos de los derechos
fundamentales de este tipo de servidores públicos (C. P. Carmelo Perdomo).
 
CE Sección Segunda, Sentencia 25000232500020090053002 (27962013), May.
18/18.

La Sala Laboral de Descongestión de la Corte Suprema de Justicia resolvió el caso


de una ciudadana que demandó a una cooperativa de trabajo, a una empresa social
del Estado (ESE) y a una caja de previsión social con el fin de que se declarara que
entre ella y la cooperativa existió una relación laboral mediante contrato realidad.
 
El fallo precisó que quien pretenda beneficiarse de los efectos jurídicos
consagrados en una norma debe probar los supuestos de hecho consagrados en
ella. En tal sentido, afirmó que el hecho indicador, es decir, la prestación personal
del servicio fue desvirtuada por la propia parte activa, toda vez que pretendió que
se declarara como empleador directo a la cooperativa
 
Y es que lo sustentado desde la demanda inicial no se enmarca en tal propósito,
pues los argumentos se adecúan a la figura jurídica del simple intermediario,
establecida en el artículo 35 Código Sustantivo del Trabajo (CST), lo que va en
contravía de la pretensión de nexo laboral con la cooperativa, ya que hace énfasis
en que los servicios fueron prestados a la ESE y a la caja de previsión, no a la
cooperativa. (Lea: Análisis de la suspensión provisional de las definiciones del
decreto sobre tercerización laboral)

 
El fallo concluyó que la demandante confundió las instituciones de contratista
independiente (artículo 34 del CST) y simple intermediario (artículo 35 del CST),
mezclando elementos de una y otra, pues señala que la cooperativa la envió en
misión a prestar el servicio, lo cual se enmarcaría en la figura del simple
intermediario. Pero luego argumenta que el verdadero empleador fue la
cooperativa y que las otras entidades deben responder como beneficiarias del
servicio, es decir, acude a las consecuencias jurídicas del artículo 34 del CST.
 
Definiciones
 
Cabe recordar que son contratistas independientes y, por lo tanto, verdaderos
empleadores y no representantes ni intermediarios las personas naturales o
jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de
servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos
los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía
técnica y directiva.
 
En cambio, son simples intermediarias las personas que contraten servicios de
otras para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador.
(Lea: Esta es la principal consecuencia cuando empresas de servicios temporales y
sus usuarios incumplen la ley)
 
Además, se consideran como tal, aun cuando aparezcan como empresarias
independientes, las personas que agrupan o coordinan los servicios de
determinados trabajadores para la ejecución de trabajos en los cuales utilicen
locales, equipos, maquinarias, herramientas u otros elementos de un empleador
para el beneficio de este y en actividades ordinarias inherentes o conexas del
mismo (M. P. Jimena Isabel Godoy Fajardo, magistrada de descongestión).
 
Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral de Descongestión, Sentencia SL-43382018
(59020), Sep. 26/18.

Para evitar que los empleadores utilicen su poder para distorsionar la existencia del
contrato de trabajo es que se ha instituido la teoría del contrato realidad y la
presunción contenida en el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo (CST),
explica la Sala Laboral de Descongestión No. 3 de la Corte Suprema de Justicia.
 
En efecto, acogiendo los argumentos del ad quem, explicó que entre la actora y la
demandada existió un contrato de trabajo y no una relación de carácter comercial,
conclusión que resultó por las funciones y la jornada laboral que cumplía, junto con
la propiedad de los elementos de trabajo, así como el ejercicio de subordinación por
el gerente y el supervisor de la empresa. (Lea: Conozca cuál es la consecuencia de
no afiliar a los trabajadores al sistema pensional)
 
Además, en instancia se confirmó la pensión sanción, procedente cuando no se
tiene la condición de afiliado a la seguridad social en pensiones pero se cumplen
más de 10 años de antigüedad y se despide al trabajador sin justa causa.

 
El caso analizado
 
Una trabajadora demandó a la empresa de transporte para la cual laboraba con el
objeto de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo. En consecuencia,
solicitó se impusiera condena a título de cesantías y sus intereses, vacaciones,
primas de servicio, recargos nocturnos, horas extras, dominicales y festivos, así
como la indemnización moratoria, contemplada en el artículo 65 del CST, la
indemnización por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías, el
reintegro de los dineros objeto de retención en la fuente aplicada por la
demandada, la pensión sanción del artículo 267 estatuto referido y la indexación de
las condenas.
 
Soportó su pedimento en que fue contratada verbalmente por el gerente como
taquillera, con un salario equivalente al 20 % de los pasajes vendidos y el 40 % de
las remesas, hasta el final de la relación laboral.
 
Aseveró que cumplió una jornada que iniciaba a las 4:30 a. m. y se prolongaba
hasta las 6:00 p. m., todos los días de la semana, incluso dominicales y festivos, en
la que desempeñaba, entre otras labores, las de asear las dependencias, vender
pasajes y remesas, despachar taxis y busetas, diligenciar guías, envío de
correspondencia y diligencias en el banco.
 
Relató que fue suspendida del cargo que desempeñaba, con fundamento en un
supuesto incumplimiento, en ejecución de un supuesto contrato de agenciamiento.
(Lea: Pensión sanción y pensión de invalidez son compatibles)
 
El alto tribunal respaldó los argumentos proferidos por el juez de segunda instancia
al acceder a sus pretensiones, y resaltó que la existencia del contrato laboral se
ratificó mediante testimonios, los cuales permitieron acreditar la subordinación, la
prestación del servicio en labores propias del empleador, en donde se encontraba
sometida a horario y como parte de la planta de personal (M. P. Jorge Prada
Sánchez – Sala de Descongestión). 
 
Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, Sentencia SL-43962018 (55307), Oct.
10/18.
 

La relación laboral encubierta a través de contratos de prestación de servicios


puede ser reconocida en los periodos efectivamente contratados y laborados,
precisó la Sección Segunda del Consejo de Estado. (Lea: En este evento de
concurrencia de contratos no hay lugar a indemnización por despido sin justa
causa)
 
Este tipo de vinculaciones a través de contratos de prestación de servicios con el
Estado pueden ser:
 
-Sucesivas: implican la suscripción de contratos de forma sucesiva, inmediata, sin
que medie la suspensión del objeto o de las actividades contractuales en el tiempo,
es decir, su prestación es continua.

 
-Interrumpidas: transcurre un lapso entre cada vinculación a través de los
contratos u órdenes de prestación de servicios.
 
De acuerdo con lo anterior, explica la corporación, cuando el juez administrativo
comprueba la configuración de los tres elementos de la relación laboral (prestación
personal del servicio, continuada subordinación o dependencia y remuneración), se
pueden presentar las siguientes situaciones a efectos de declarar los extremos
temporales laborados:
 
-Vinculación sucesiva: en estos eventos los periodos a reconocer como relación
laboral serán contabilizados desde la fecha de inicio y hasta la fecha de finalización,
aun así hubiesen mediado múltiples contratos.
 
-Vinculación interrumpida: en este caso la relación laboral únicamente puede
reconocerse por los perodos efectivamente contratados o debidamente
ejecutados, pues los tiempos reclamados que no consten o cuya prestación no
pueda acreditarse fehacientemente a través de los medios probatorios con que
cuenta la parte demandante no pueden ser tenidos en cuenta para efectos de la
respectiva condena, sin importar si la interrupción es de un día, inclusive.
 
Esto en virtud de que, conforme con la jurisprudencia unificada del Consejo de
Estado, los derechos prestacionales derivados del contrato realidad son pasibles de
perderse por prescripción extintiva, es decir, por no reclamarse en la oportunidad
que la ley otorga para ese efecto. (Lea: Empleador tiene la posibilidad de desvirtuar
contenido de certificados laborales)
 
Por último, en cuanto a la forma de demostrar los tiempos de vinculación, la
Sección advirtió que los periodos objeto de reconocimiento judicial por la
configuración del contrato realidad deben ser aquellos efectivamente acreditados a
través del medio de prueba idóneo, siendo este, por regla general, el contrato o la
orden de prestación; medio de convicción que permite en grado de certeza la
determinación de los extremos temporales (M. P. William Hernández Gómez).
 
Consejo de Estado Sección Segunda, Sentencia 68001233300020130068901
(33002014), Jul. 18/18.
 

La Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su jurisprudencia, con efectos


retrospectivos, para señalar que al docente oficial, al tratarse de un servidor
público, les son aplicables la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 del 2006, que
contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías
parciales o definitivas de los servidores públicos, siendo consonante esta posición
con la adoptada por la Corte Constitucional.
 
En ese mismo pronunciamiento el alto tribunal sentó jurisprudencia señalando tres
reglas que permiten hacer exigible la sanción moratoria por el pago tardío de
cesantías:
 
(i)Cuando el acto que reconoce las cesantías se expida por fuera del
término o cuando no se profiere la sanción moratoria corre 70 días
hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que
corresponde a:
 
a)15 días para expedir la resolución
b)10 días de ejecutoria del acto
c)45 días para efectuar el pago.

(ii)El acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en


las condiciones previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo y una vez se verifica la notificación
iniciará el cómputo del término de ejecutoria. (Lea: ¿Docentes oficiales
vinculados en vigencia de Ley 91 de 1989 tienen derecho a prima de
servicios?)
 
Pero para determinar cundo inicia la ejecutoria si el acto no fue
notificadodeberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la
entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, días para citar al
peticionario, días para esperar que compareca, para entregarle el aviso y
más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
 

A. i el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el


acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de
estos casos los términos correrán en contra del empleador como
computables para sanción moratoria.
 
(iii)Cuando se interpone recurso la ejecutoria correrá día después que se
notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto los 45 días
para el pago de la cesantía correrán pasados 15 días de interpuesto.
 
Otras unificaciones
 
Por otra parte, la corporación también dispuso sentar jurisprudencia indicando que
cuando se trata de cesantías definitivas el salario base para calcular la sanción
moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro
del servicio del servidor público.
 
Ello a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el
mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora
sin que varíe por la prolongación en el tiempo. (Lea: Unifican criterio sobre el
reconocimiento de la sanción moratoria de cesantías docentes)
 
Finalmente, también dispuso señalar que es improcedente la indexación de la
sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 187 del CPACA (C. P. Sandra Lisset Ibarra).

Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 73001233300020140058001


(496115), Jul. 18/18.

En reciente concepto, el Ministerio de Salud indicó las consecuencias de que el


empleador conozca que el cotizante está inmerso en alguna de las situaciones de
abuso del derecho que prevén los numerales 3, 4, 5 y 7 del artículo 2.2.3.4.1 del
Decreto 780 del 2016 (DUR del sector Salud):
 
i.                     Las relacionadas con presunta alteración o posible fraude en
alguna de las etapas del curso de la incapacidad.
 
ii.                   Actos o conductas presuntamente contrarias a la ley sobre el
estado de salud.
iii.                 Fraude al otorgar certificación de incapacidad.
 
iv.                 Cobros al sistema de seguridad social en salud con datos
falsos.
 
Así, una de ellas es su deber de poner los hechos en conocimiento de la Fiscalía
General de la Nación, junto con las pruebas que posea, con el fin de que este
organismo determine la posible comisión de hechos punibles.
 
De otra parte, frente a la consulta de quién asume el pago de incapacidades en los
eventos en que hubiere incapacidades superiores a 540 días, el concepto explicó
que se debe estar a lo resuelto en la Sentencia T-401 del 2017 de la Corte
Constitucional.
 
Por lo tanto, el pago de las incapacidades de origen común superiores a los días
referidos, sin concepto favorable de rehabilitación y con una calificación de la
pérdida de la capacidad laboral inferior al 50 % corresponde a la EPS, teniendo en
cuenta que le asiste el derecho a solicitar el recobro ante la Administradora de los
Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES).
 
Minsalud, Concepto 201811601078611, Sep. 05/18.
 

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia fijó un nuevo criterio


jurisprudencial en lo concerniente a la competencia de la jurisdicción
laboral para conocer de los conflictos relacionados con el cobro de
otras remuneraciones, así se les denomine “cláusulas penales”,
“sanciones” o “multas”, establecidas o pactadas en los contratos de
prestación de servicios profesionales y aun cuando se involucre el
resarcimiento de perjuicios.
 
En efecto, la Corporación precisó que no es dable dejar por fuera de la competencia
de la jurisdicción laboral y de la seguridad social esas otras situaciones que tienen
su fuente en el trabajo humano, aunque su retribución se pacte bajo la forma de un
contrato de prestación de servicios, ya sea comercial o civil.
 
Por ello, afirmó que la jurisdicción del trabajo, así como conoce del cobro de
honorarios, también puede resolver lo concerniente a los conflictos jurídicos que de
ellos se deriven. (Lea: Contrato realidad con el Estado puede reconocerse mediante
la acción de controversias contractuales)
 
Entonces, si la justicia ordinaria laboral no solo conoce de la solución de los
conflictos relacionados con el cobro de honorarios causados, sino también de las
cláusulas penales, sanciones o multas pactadas en esta clase de contratos de
prestación de servicios, así involucre el resarcimiento de un eventual perjuicio, la
vía procedente para su reclamación también lo es la instituida en el numeral 6º del
artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por
el artículo 2º de la Ley 712 del 2001.
 
Para la corporación, en estos casos se trata de un conflicto propio de una acción de
naturaleza laboral, que implica un análisis que se agota en la verificación del
incumplimiento del deudor, la consecuente causación de los honorarios u otra
remuneración o pago conexo.
 El alto tribunal indicó expresamente que con esta postura recoge cualquier
pronunciamiento que se haya emitido en sentido contrario.
 
Practicidad
 
De acuerdo con el pronunciamiento, no sería práctico o lógico, y mucho menos
eficiente, trasladarle al usuario de la justicia la carga de acudir a dos jueces de
distinta especialidad para que le resuelvan un litigio que tiene como fuente una
misma causa (el contrato de prestación de servicios).
 
Sobre todo si el juez laboral es competente para conocer de los conflictos jurídicos
que surgen en el reconocimiento y pago de los honorarios, nada impide que,
igualmente, conozca y decida sobre las cláusulas en las que se estipula una sanción
o multa que también hacen parte de las remuneraciones que consagra la norma
procedimental. (Lea: ¿Cuál es la diferencia entre la cláusula penal y la
indemnización de perjuicios?)
 
A su juicio, estos conceptos están estrechamente ligados como un todo jurídico, lo
cual se traduce en una mejor concentración y eficiencia de la administración de
justicia, al permitir el texto normativo la unificación en una sola jurisdicción para el
conocimiento y definición de dichas controversias, siendo este el cometido de tal
regulación, con lo que se evita que se pueda escindir dicha jurisdicción.
 
Mandato y prestación de servicios
 
Basado en esa premisa, el alto tribunal explicó que los contratos de mandato o de
prestación de servicios profesionales de carácter privado contienen la obligación de
cancelar los honorarios pactados en cabeza del deudor o contratante, siempre y
cuando el acreedor o contratista haya cumplido con el objeto del contrato.
 
También sostuvo que las denominadas cláusulas penales, sanciones, multas, entre
otras, hacen parte de las denominadas “remuneraciones”, teniéndose en cuenta que
las mismas constituyen la retribución de una actividad o gestión profesional
realizada a la cual se compromete el contratista en defensa de los intereses del
contratante, aun en los eventos en que, por alguna circunstancia, se impida que se
preste el servicio; por consiguiente, desde esta perspectiva, también resulta
competente el juez laboral para conocer del presente asunto. (Lea: Beneficios
extralegales se presumen parte del salario si no hay estipulación en contrario)
 
Sin desconocer que el contrato de mandato o de prestación de servicios es
eminentemente civil o comercial, la Sala hizo ver que fue el legislador quien, bajo la
libertad de configuración y por excepción, le asignó al juez del trabajo la
competencia para resolver los conflictos jurídicos que se originan en el
reconocimiento y pago de los honorarios y demás remuneraciones por servicios
personales de carácter privado (M. P. Jorge Luis Quiroz).
 
Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, Sentencia SL-23852018 (47566), May.
9/18.

Las empresas de servicios temporales (EST) son aquellas que


suministran mano de obra con el fin de ponerla a disposición de una tercera
persona, natural o jurídica (empresa usuaria), que determina sus tareas y supervisa
su ejecución. De esta forma, los empleados en misión son considerados como
trabajadores de la empresa de servicio temporal, pero por delegación de esta quien
ejerce la subordinación material es la usuaria. (Lea: Tercerización e intermediación
laboral: ¿en qué consisten? ¿cómo se diferencian?)
 
Por otro lado, la providencia indicó que el servicio a cargo de las EST solo puede ser
prestado para:
 

i. La ejecución de las labores ocasionales, transitorias o accidentales de


las que trata el artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo

 
ii. Para remplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en
incapacidad por enfermedad o maternidad

 
iii. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas
de productos o mercancías, los periodos estacionales de cosechas y en
la prestación de servicios por un término de meses prorrogables
hasta por un periodo igual.
 
Igualmente, enfatizó que las EST tienen a su cargo la prestación de servicios
transitorios en la empresa cliente, en actividades propias o ajenas al giro habitual
de la misma por tiempo limitado.
 
Contratación
 
Suele indicarse que las empresas usuarias pueden contratar con las EST cualquier
actividad permanente siempre que no exceda el lapso de un año. Sin embargo, esta
visión es equivocada dado que solo puede acudirse a esta figura de intermediación
laboral para el desarrollo de labores netamente temporales, sean o no del giro
ordinario de la empresa, determinadas por circunstancias excepcionales tales como
trabajos ocasionales, remplazos de personal ausente o incrementos en la
producción o en los servicios.
 
Finalmente, la corporación precisó que si bien las EST se ubican dentro de los
mecanismos de flexibilidad organizativa no pueden considerarse estrictamente
como una manifestación de la descentralización, porque en principio no pueden
cubrir necesidades permanentes de la empresa y no pueden sustituir personal
permanente. (Lea: Novedades sobre tercerización laboral y vigilancia de
contratación mediante CTA)
 
Caso concreto
 
Un señor celebró un contrato a término fijo con una EST para trabajar en una
fábrica de bolsas de papel. Allí sufrió un accidente de trabajo, frente a lo cual su
médico emitió concepto de aptitud laboral y dispuso su reintegro con
recomendaciones. Sin embargo, en varias ocasiones fue incapacitado y nuevamente
se determinaba su aptitud y su reintegro. Ante ello, la junta médica de la ARL lo
valoró y expidió nuevas recomendaciones y posteriormente la temporal lo
desvinculó. Luego de eso, el señor ingresó nuevamente, pero por intermedio de
otra temporal.
 
Al respecto, la junta regional de calificación de invalidez le dictaminó una pérdida
de capacidad laboral de origen laboral del 11,95 %, porcentaje que se incrementó al
15,65 % por la junta nacional, que indicó que el trabajador es un limitado físico,
pero finalmente fue despedido.  En tal virtud, el trabajador demandó a la fábrica de
bolsas y a la última EST a fin de que se declarara que tiene la calidad de limitado
físico, que las compañías son empleadoras solidariamente responsables y que el
despido sin autorización de la oficina del trabajo es ineficaz.
 
La Corte Suprema, luego de explicar las características de la EST, indicó que luego
de transcurridos seis meses, prorrogables por otro tiempo igual, la empresa usuaria
no puede prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente
EST. Por ello, y con base en otros argumentos, aseguró que entre la empresa de
bolsas y el trabajador existió un contrato de trabajo. Además, confirmó la ineficacia
del despido y la orden de reintegro (M. P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo).
 
Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia SL-35202018 (69399), Ago.
15/18.
 

La Corte Constitucional dio a conocer el texto de la Sentencia C-081 del 2018, en la


que se decidió una acción pública de inconstitucionalidad que pretendía la
inexequibilidad parcial del literal e) del artículo 2° de la Ley 797 del 2003, por la
cual se reformó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adoptaron disposiciones
sobre los regímenes pensionales exceptuados y especiales.
 
El aparte acusado establece que el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando
le falten 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de
vejez. (Lea: ¿Sabe cuál es la diferencia entre compatibilidad y compartibilidad
pensional?).
 
Los accionantes sostenían que el Legislativo sobrepasó los mandatos establecidos
en los artículos 1°, 2°, 4°, 13 y 48 de la Constitución Política. Así mismo, no hizo
excepciones para esas personas naturales, que estando dentro de la circunstancia
demandada “no se pueden trasladar al fondo de solidaridad del Programa
Colombia Mayor”. 

 
Finalmente, sostenían que los fundamentos que dieron lugar a la Sentencia C-1024
del 2004 son totalmente diferentes, toda vez que lo que se busca en esta demanda,
principalmente, es que se les permita el traslado a dicho programa a esas personas
que han sido despedidas con o sin justa causa.
 
Ello para que no se les vulnere el derecho irrenunciable a la seguridad social
cuando adquieran los mínimos requisitos para obtener el derecho fundamental a la
pensión de vejez.
 
La Sala Plena dijo que debido al cierre actual de la afiliación al programa de
subsidio de aportes a pensión y como los cargos de inconstitucionalidad
formulados eran inocuos no procedía una decisión de fondo sobre la disposición
demandada, por carencia actual de objeto.
 
En efecto, “a partir de la vigencia del mencionado decreto operó la sustracción de
materia, en tanto que el acceso a la medida sobre la cual recaía el presunto trato
inequitativo que acusaban los accionantes, respecto de los obstáculos legales en
materia de traslado, fue desmontada”, agrega la providencia.
 
En consecuencia, la decisión que pueda adoptar esta corporación en el presente
asunto carecía de objeto, por lo que resolvió declarar la inhibición para conocer
sobre la constitucionalidad de la norma acusada (M. P. Gloria Stella Ortiz).
 
Corte Constitucional, Sentencia C-081, Ago. 22/18.
 

El empleador que no afilie a sus trabajadores al sistema de seguridad


social por cualquier causa, así no actúe de manera negligente, tiene a su
cargo el pago de las obligaciones pensionales frente a aquellos periodos, porque en
esos momentos estaban bajo su responsabilidad.
 
En efecto, la Sala Laboral de la Corte Suprema precisó recientemente que el tiempo
de servicios sin cotizar por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales (ISS)
no puede ser desconocido, al punto que el empleador conserva una responsabilidad
financiera respecto del trabajador, que se traduce en el pago de un título pensional.
 
Ello quiere decir que el empleador debe responder al ISS por el pago de los tiempos
en los que la prestación estuvo a su cargo, pues solo en ese evento puede
considerarse liberado de la carga que le correspondía. (Lea: Conozca la línea
jurisprudencial sobre pago de aportes a pensión por parte del empleador)
 
Así mismo, se ha dicho que el pago del cálculo actuarial a cargo del empleador se
justifica porque sería inequitativo e injusto que por la falta de esos aportes se
genere un perjuicio al trabajador y se afecte su expectativa pensional.
 
De ahí que no es facultativo del empleador trasladar un título pensional a la
entidad para habilitar el tiempo laborado no cotizado, pues en realidad constituye
un deber sufragar el lapso durante el cual el ente no realizó el llamado a
inscripción. (Lea: La sola identidad jurídica de las partes no configura la cosa
juzgada)
 
La corporación, recordando precedentes jurisprudenciales, concluyó que los
empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus
trabajadores a pesar de que no actuaran de manera incuriosa (M. P. Clara Cecilia
Dueñas).
 
CSJ Sala Laboral, Sentencia SL-35242018 (77339), Ago. 9/18.

FACTORES DE SALARIO.- La Sala Laboral de Descongestión número 4 de la Corte


Suprema de Justicia precisó que es indispensable que el acuerdo de las partes
encaminado a especificar qué beneficios o auxilios extralegales no tendrán
incidencia salarial sea expreso, claro, preciso y detallado de los rubros cobijados en
él, pues no es posible el establecimiento de cláusulas globales o genéricas, como
tampoco vía interpretación o lectura extensiva, incorporar pagos que no fueron
objeto de pacto. (Lea: Beneficios económicos acordados con el trabajador pueden
ser disminuidos por mutuo acuerdo)
 
Por lo tanto, la duda de si determinado emolumento está o no incluido en este tipo
de acuerdos debe resolverse en favor de la regla general, esto es, que para todos los
efectos es retributivo.
 
Dentro de este nuevo pronunciamiento, la Corte recordó lo dicho recientemente en
la Sentencia SL-17982018 (63988), donde señaló qué pagos recibidos por el
trabajador no constituyen salario:

 
i. Prestaciones sociales.

 
ii. Sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie no para su
beneficio personal o enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar
a cabalidad sus funciones.

 
iii. Sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador.

 
iv. Los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no
poseen una propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar,
las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos
últimos en la parte destinada al transporte y representación.

 
v. Los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados
convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por
el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que
no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la
alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de
vacaciones, de servicios o de navidad. (Lea: Beneficios extralegales
pueden reducirse, sin afectar mínimos laborales) (M. P. Giovanni
Francisco Rodríguez- magistrado de descongestión).
 
CSJ Sala Laboral, Sentencia SL-34792018 (57903), Ago. 15

LA BONFICIACIÓN POR PRTESTACIÓN DEL SERVICIO Y LA PRIMA DE


ANTIGÜEDAD SON FACOTRES DE SDALARIO LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD
NO.- Al estudiar el Decreto 1919 del 2002, una providencia reciente de la Sección
Segunda del Consejo de Estado concluye, principalmente, que la bonificación por
servicios y la prima de antigüedad constituyen factores de salario, conforme se
deriva de los literales a) y g) del artículo 42 del Decreto 1042 de
1978. (Lea: Precisiones sobre la experiencia altamente calificada para acceder a la
prima técnica)
 
Ello quiere decir que no es viable tener como prestaciones sociales aquellas que han
sido establecidas como factores salariales a través del Decreto 1042.
 
En ese sentido, la prima técnica no constituye prestación, pues, como lo ha
sostenido la misma jurisprudencia de esta corporación judicial, la facultad de crear
o extender al orden territorial prestaciones sociales o salariales únicamente
compete al Gobierno Nacional, según lo dispuesto en la Ley 4° de 1992 y no a
instituciones municipales, departamentales o distritales.
 
Así las cosas, el referido Decreto 1919 dispuso una homologación en materia de
prestaciones sociales en el orden local con el sector nacional, de manera que a nivel
territorial no es procedente el reconocimiento de prestaciones diferentes a las
ordenadas para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del poder público del
orden nacional (C. P.  William Hernández).
 
CE Sección Segunda, Sentencia 73001233300020140029801 (10312015),
08/03/18.                     

Uno de los debates laborales más sonados y polémicos ha sido el relacionado con la
vinculación laboral de las madres comunitarias. Basta recordar que la Sala Plena de
la Corte Constitucional, a través del Auto 186 del 2017, decretó de la nulidad parcial
de la polémica Sentencia T-480 del 2016, la cual parecía ser la decisión más
importante y garantista para este gremio de trabajadoras. (Lea: ICBF no tiene
responsabilidad solidaria sobre pago de salarios a madres comunitarias: Consejo de
Estado)
 
Dicho incidente fue solicitado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
(ICBF), luego de considerar que contrariaba el precedente jurisprudencial
contenido en múltiples sentencias de tutela.
 
La providencia objeto de estudio había señalado, en su momento, la existencia de
un contrato realidad entre el ICBF y más de 100 madres que se habían dedicado a
estas labores, desde el 29 de diciembre de 1988 hasta el 31 de enero del 2014.
(Lea: Andje celebra decisión sobre inexistencia de contrato realidad entre Icbf y
madres comunitarias)
 
De este modo, la Corte estableció que existen dos escenarios claramente
diferenciados con respecto a la línea jurisprudencial que involucra a las madres
comunitarias, el primero indica que no existe un contrato de trabajo entre estas y
las asociaciones o entidades que participan en el programa y que el vínculo es de
naturaleza contractual de origen civil.
 
El segundo, a partir de la Sentencia T-628 del 2012, empieza a señalar las
transformaciones que se han presentado en esta relación. Posteriormente, explica
el pronunciamiento, se expidió la Ley 1607 del 2012 y el Decreto 289 del 2014,
normas que han consagrado que:
 
-          Las madres comunitarias serían vinculadas mediante contrato de
trabajo.
 
-          No tendrían la calidad de servidoras públicas.
 
-          Prestarían sus servicios a las entidades administradoras del programa
de hogares comunitarios.
 
-          No se podía predicar solidaridad patronal con el ICBF.
 
De acuerdo con todo este recorrido jurisprudencial y legal, la alta corporación
judicial ordenó al ICBF adelantar los trámites administrativos para que se
reconocieran y pagaran, solamente, los aportes parafiscales en pensiones, a efecto
de que las 106 accionantes obtengan su pensión.
 
Lo anterior por ser sujetos de especial protección, dada su avanza edad y las
circunstancias que exigen una solución pronta al problema jurídico planteado.
 
Y es que ya son varios los tribunales de varias regiones del país, amparados en este
auto, que han reconocido, en sede de tutela, los derechos prestacionales a las
madres comunitarias y, por esa razón, el pago de los aportes al sistema en un 100
%, y a Colpensiones resolver el reconocimiento pensional. (Lea: Nuevo caso de
reconocimiento de aportes a seguridad social para madre comunitaria)
 
No obstante, en la sala plena de ayer, el máximo juez de la Carta Política, según ha
trascendido a la opinión pública, dispuso que en estos casos se deben aplicar los
artículos 5° y 6° de la Ley 509 de 1999, los cuales establecen que el Fondo de
Solidaridad Pensional subsidiará los aportes al régimen general de pensiones de
estas trabajadoras, cualquiera sea su edad y siempre que hayan cumplido por lo
menos un año de servicio como tales.
 
El monto del subsidio será equivalente al 80 % del total de la cotización para
pensión y su duración se extenderá por el término en que se ejerza esta actividad,
es decir, a cargo de las accionantes está un 20 % de la cotización.
 
La ponencia de este nuevo fallo estuvo a cargo del magistrado José Francisco Reyes
y en los próximos días se dará a conocer, en el acostumbrado comunicado de
prensa de la Corte, tanto los argumentos como el alcance de la decisión.

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, al emitir sentencia sobre un proceso


contra dos exconjueces del Tribunal Superior de Montería acusados como
probables coautores del delito de prevaricato por acción, indicó que las simples
diferencias de criterio respecto de un determinado punto de derecho no tienen
cabida en este delito, especialmente en materias que por su complejidad o por su
ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones.
 
Lo anterior por cuanto no es posible ignorar que suelen ser comunes las
discrepancias, inclusive en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad.
(Lea: En el prevaricato por acción el juicio que se emite es de legalidad y no de
acierto)
 
Sumado a ello, indicó que la circunstancia de que una instancia superior revoque la
determinación de un funcionario judicial inferior no es elemento determinante de
la comisión del delito de prevaricato por parte de quien la profirió, toda vez que el
juicio que se hace no es de acierto, sino de legalidad de la providencia.
 
De igual forma, el fallo precisa que el error judicial por sí solo no genera el delito
indicado, sino que a él debe llegarse a través de actuaciones de mala fe
deliberadamente orientadas a cometerlo. (Lea: Esta defensa no se admite cuando
un funcionario judicial comete el delito de prevaricato)
 
De acuerdo con todo este contexto, la Sala consideró que en el caso concreto objeto
de estudio no cabía hablar de prevaricato, en tanto es propio del ser humano
equivocarse, pero de ahí a considerar que los errores siempre son delictivos
implicaba una distorsión inaceptable.
 
“Si no es dable sostener que existió el ánimo de vulnerar la ley en la resolución del
caso que tuvieron a su consideración los conjueces, que obraron de una manera
perversa, no podrá hablarse de esta conducta penal”, finaliza el pronunciamiento.
 
Razón por la cual el alto tribunal decidió absolver a los exfuncionarios judiciales del
delito de prevaricato por acción endilgado por la Fiscalía (M. P. Luis Guillermo
Salazar Otero).
 
CSJ Sala Penal, Sentencia SP-11482018 (47188), Abr. 18/18.

Frente a fraudes en las conexiones, las acometidas o los medidores


realizados por el suscriptor o el usuario que hace uso incorrecto del
servicio contratado, las empresas prestadoras de servicios públicos deben dar
desarrollo a cada una de las etapas y trámites que estén previstos en los contratos
de condiciones uniformes, respetando los principios constitucionales, legales y
jurisprudenciales sobre el debido proceso.
 
Sin perjuicio de esto, la Superintendencia de Servicios Públicos indicó que estas
entidades también pueden ejercer medidas legales frente a quienes accedan de
manera irregular al servicio o alteren los equipos de medición, así como interponer
denuncias por el delito de defraudación de fluidos. (Lea: En caso de fraude,
empresas de servicios públicos pueden ejecutar sanciones de la Ley 142)
 
Adicionalmente, el concepto enfatizó que las empresas prestadoras de servicios
públicos están facultadas para recuperar, mediante la expedición de una nueva
factura, los consumos irregulares de los usuarios que no fueron cobrados.
 
Sumado a ello, cuando adviertan algún incumplimiento del contrato por parte del
suscriptor o usuario, los proveedores debe proceder a la suspensión del servicio en
los términos del artículo 140 de la Ley 142 de 1994, modificada por la Ley 689 de
2001. Y si el consumo irregular persiste pueden proceder al corte definitivo del
servicio.
 
Por otra parte, y teniendo en cuenta que los servicios públicos son un bien de uso
público, las empresas también deben estar atentas y ser diligentes para evitar
fraudes o pérdidas económicas que van en detrimento no sólo de su patrimonio,
sino del resto de la población y del propietario del inmueble, en el evento de que el
incumplimiento sea atribuible a los arrendatarios y usuarios. (Lea: ¿Quién
responde por los daños que ocasionan los prestadores de servicios públicos
domiciliarios?)
 
Superservicios, Concepto 245, Abr.24/18

GRABACION DE ACTIVIDADES SINDICALES REQUIERE EL


CONSENTIMIENTO DE SU TITULAR.- De acuerdo con lo previsto en el artículo
5º de la Ley 1581 del 2012 (Ley de Habeas Data), se entienden por datos sensibles
aquellos que afectan la intimidad del titular y cuyo uso indebido puede generar
discriminación, tales como el origen racial o étnico, la orientación política y las
convicciones religiosas o filosóficas.
 
Así mismo, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos
humanos o que promuevan intereses de cualquier partido político o garanticen los
derechos y garantías de la oposición, además de los datos relativos a la salud, a la
vida sexual y biométricos.
 
Por lo tanto, indicó la Superintendencia de Industria y Comercio, el recaudo de
material probatorio por parte de las empresas a través de sistemas de video y con el
fin de sustentar acciones judiciales, cuando se trate de grabar o fotografiar
actividades sindicales, requiere autorización previa y expresa del titular o que la ley
releve su otorgamiento.  
 
En este caso de datos sensibles, el consentimiento para el tratamiento, es decir, la
utilización, recolección, almacenamiento, circulación y supresión, debe ser
explícito, es decir, admite únicamente el otorgamiento de forma escrita u oral y,
por ende, no es factible la obtención mediante conductas inequívocas.
 
Cámaras de video o fotográficas
 
Las imágenes captadas a través de cámaras de video o fotográficas encuadran
dentro del concepto de dato personal y, en consecuencia, les resulta aplicable el
régimen de protección de datos personales previsto en la Ley de Habeas Data.
 
Así, para la recolección de autorización en el tratamiento de datos personales
mediante cámaras se pueden utilizar señales o avisos distintivos en las zonas de
vigilancia, principalmente en las zonas de ingreso, o los lugares que están siendo
monitoreados.
 
Inclusive se pueden emplear anuncios de audio en los casos en que sea posible, por
ejemplo en los bancos, centros comerciales o grandes superficies, lo cual debe ser
informado a los titulares, indicando como mínimo sus derechos y la finalidad del
tratamiento.
 
Superindustria y Comercio, Concepto 18115634, mayo 23/18.
 

La obligación de reconocer y cancelar las prestaciones económicas a los


trabajadores dependientes está, en primer lugar, en cabeza del empleador, quien
puede, una vez satisfecho el pago, solicitar a la EPS de cada trabajador el rembolso
correspondiente.
 
a Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia realizó importantes precisiones
sobre el derecho a la pensión de sobrevivientes por muerte del cónyuge o
compañero permanente, al resolver un recurso extraordinario de casación. 
 
En efecto, explicó que la separación de cuerpos, figura jurídica en virtud de la cual
solo se extingue el deber de cohabitación, no es un obstáculo para que el consorte
que haya vivido durante cinco años con el causante acceda a la prestación.
(Lea: ¿Cuándo se suspende la pensión de sobrevivientes a viudas que contrajeron
nuevas nupcias?)
 
Así mismo, explicó que la separación de hecho tampoco frustra ese derecho, pues
esta circunstancia fáctica no extingue los deberes recíprocos de los cónyuges de
entrega mutua, apoyo incondicional y solidaridad, los cuales perviven hasta tanto
se disuelva el vínculo matrimonial.
 
Por lo tanto, el cónyuge con unión marital vigente, separado o no de hecho, que
haya convivido en cualquier tiempo durante un lapso no inferior a cinco años con el
afiliado o pensionado fallecido tiene derecho a la pensión de sobrevivientes.
(Lea: Así se interpreta condición más beneficiosa para personas vulnerables que
pretenden pensión de sobrevivientes)
 
Convivencias plurales
 
Dentro de las consideraciones el alto tribunal también explicó:
 
(i)La convivencia simultánea con el cónyuge y el compañero
permanente: indicó que el inciso segundo del literal b) del artículo 13 de
la Ley 797 del 2003 preceptúa que “en caso de convivencia simultánea en
los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante, entre un
cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el
beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo”.
 
Esta norma debe comprenderse aún antes de la Sentencia C-1035 de
2008 de la Corte Constitucional, por cuanto además de la esposa o
esposo también la compañera o compañero permanente, en proporción
al tiempo de convivencia con el fallecido. (Lea: Conozca el test de
procedencia para obtener pensión de sobrevivientes mediante tutela)
 
(ii)La convivencia simultánea con dos o más compañeros
permanentesnte esta convivencia afirmó que si bien el artículo 13 de
la Ley 797 del 2003 no regula la situación relativa a la convivencia
simultánea con dos o más compañeros (as) permanentes, la corporación
soportada en un juicio analógico ha defendido la tesis de que también en
esta hipótesis se genera el derecho a la pensión, dividida
proporcionalmente entre los (as) compañeros (as) y, finalmente
 
(iii)              La convivencia no simultánea (o sucesiva) con el cónyuge
separado de hecho y el compañero permanente, en la cual afirmó que el
último inciso del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 del 2003 regula la
situación del cónyuge que, a pesar de haberse separado de hecho y su
pareja conformado una nueva familia, mantiene su contrato matrimonial
activo.
 
Aquí, la ley le da el derecho de concurrir, junto con el (la) compañero (a)
permanente, a la proporción de la pensión de sobrevivientes en función
al tiempo convivido, siempre que este no sea inferior a 5 años en
cualquier tiempo (C. P. Clara Cecilia Dueñas).
 
Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia SL-13992018 (45779), Abr.
25/18.
 

En este caso, indicó la Superintendencia Nacional de Salud, la EPS dentro de un


término de 15 días deberá verificar si dicha solicitud cumple con lo establecido en el
artículo 21 del Decreto 1804 de 1999 y si es así ordenará realizar el rembolso.
 
De lo contrario, esto es, si no cumple con lo estipulado en la normativa aludida,
negará la solicitud, enfatizó la sentencia de la superintendencia. (Lea: EPS no
puede pagar incapacidades a través de descuentos en la planilla de aportes)
 
La entidad también diferenció el vínculo entre el trabajador como afiliado y el
Sistema General de Seguridad Social en Salud (SSSS) y un vínculo entre el
trabajador dependiente y su empleador, toda vez que este último trabajador
siempre va a recibir el pago de sus prestaciones económicas en razón a la
responsabilidad social derivada del contrato de trabajo.
 
Cabe recordar que el Decreto 1804 expidió normas sobre el régimen subsidiado del
Sistema General de Seguridad Social en Salud y su artículo 21 establece el
reconocimiento y pago de la incapacidad por enfermedad general o licencia de
maternidad. (Lea: ¿Cómo se pagan las incapacidades frente a cotizaciones
simultáneas como dependiente e independiente?)
 
Igualmente, a la luz del artículo 121 del Decreto 19 del 2012, la providencia aseguró
que cuando se trate de un trabajador dependiente, quien tiene la obligación de
adelantar el trámite de reconocimiento y pago de las incapacidades por enfermedad
general y licencias de maternidad y paternidad es el empleador.

Supersalud, Sentencia S2018-0182, Mar. 14/18.


 

No se viola el derecho de defensa del trabajador cuando el empleador omite citarlo


a descargos previamente al despido, siempre que le haya dado la oportunidad para
dar su versión de los hechos y, así mismo, le ha hecho saber las razones que
constituyen la justa causa, recordó la Sala de Descongestión No. 2 de la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia.
 
Según el alto tribunal, el derecho de defensa no es absoluto y para determinar su
vulneración se requiere examinar la situación fáctica que invoca el empleador para
justificar el despido. (Lea: Ineficacia del despido por no demostrar pago de
seguridad social aplica para cualquier clase de desvinculación)
 
Justamente, indicó que la citación a descargos no está prevista en la ley como
requisito previo al despido, cuando tampoco ha sido previsto dentro de la
normativa interna de la empresa como tal, por lo que para la protección del
derecho de defensa se debe examinar la forma como sucedieron los hechos y, a
partir de ahí, determinar si era, o no, necesario para el esclarecimiento de estos.
 
Es decir, para la protección del derecho de defensa al trabajador, conforme al
parágrafo del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, salvo norma interna de
la empresa que establezca un procedimiento para el despido, lo mínimo legalmente
exigible es que al momento del retiro se le hagan saber los motivos y razones
concretas del despido, con o sin descargos. (Lea: Identifique cuándo un despido por
justa causa se considera extemporáneo)
 
Para la Sala, la oportunidad de controvertir la situación que motiva la
configuración de la causal no se surte necesaria o únicamente con una citación a
esa diligencia, pues esta se puede realizar de cualquier forma ante el empleador, o
directamente en el debate judicial, a elección del trabajador (M. P. Santander
Rafael Brito, magistrado de descongestión).
 
Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, Sentencia SL-14442018 (58083), Abr.
24/18
 

 través de una sentencia de tutela, la Sala Quinta de Revisión de la Corte


Constitucional aseguró que cuando se presenta el fenómeno de multiafiliación de
un trabajador al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (SGSSP) les
corresponde a las administradoras pensionales involucradas realizar las gestiones
correspondientes para dirimir dichos conflictos.
 
Lo anterior como quiera que estas sociedades cuentan con la posibilidad de
establecer los mecanismos de resolución de dicha irregularidad. La providencia
recordó que el SGSSP contempla dos regímenes: el régimen de prima media con
prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad.
 
Previamente a la explicación indicada, la providencia también recordó que el
SGSSP contempla dos regímenes:
 

i. Por un lado, el régimen de prima media con prestación definida y,

ii. por el otro, el régimen de ahorro individual con solidaridad.

 
Estas clases, según lo indicado en el artículo 16 de la Ley 100 de 1993, son
excluyentes entre sí, en el sentido de que un afiliado no puede realizar cotizaciones
simultáneas a las dos o distribuirlas entre las mismas. (Lea: Solicitar certificación
de vinculación a otra EPS para desafiliar a una persona es improcedente)
 
Además de la prohibición establecida en la Ley 100, el ordenamiento jurídico
colombiano prevé lo mismo en el Decreto 3995 de 2008, pues reitera la prohibición
de que los afiliados realicen una múltiple vinculación entre regímenes.
 
La corporación explicó que la anterior prohibición obedece a varias razones, entre
ellas la diferenciación en la lógica de operación y financiamiento de cada uno de los
regímenes y la necesidad de tener clara la entidad a cargo de realizar el pago de la
prestación económica causada.
 
Ello toda vez que frente a la pensión de invalidez le corresponde responder al fondo
al que se encontraba cotizando la persona al momento de estructurarse la merma
requerida, concluyó el fallo (M. P. Antonio José Lizarazo Ocampo).
 
Corte Constitucional, Sentencia T-202A, Mayo 25/18

En lo que respecta a los servicios públicos domiciliarios, la Corte Constitucional


recordó que los usuarios cuentan, además de los recursos por vía gubernativa, con
las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para controvertir
las actuaciones de las empresas de servicios públicos que lesionen sus intereses y
derechos, en orden a obtener su restablecimiento.
 
De ello se desprende la existencia de una vía especial para dirimir los conflictos que
puedan surgir entre las empresas prestadoras referidas y los suscriptores
potenciales, los suscriptores activos o los usuarios.
 
Sin embargo, el alto tribunal aclaró que en los eventos en que con la conducta o las
decisiones de las empresas de servicios públicos domiciliarios se afecten de manera
evidente derechos constitucionales fundamentales, como la dignidad humana, la
vida, la igualdad, los derechos de los desvalidos, la educación, la seguridad
personal, la salud, la salubridad pública, entre otros, el amparo constitucional
resulta procedente. (Lea: ¿Cómo se deben recurrir las decisiones sobre servicios
públicos domiciliarios?)
 
En otras palabras, en razón al carácter subsidiario de la acción de tutela, en los
casos en que los usuarios del servicio público no impugnen la decisión adoptada
por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios no pueden,
tampoco, pretender que se declare la violación del derecho al debido proceso.
             
Justamente, en el fallo que motivó la reiteración jurisprudencial la Corte indicó
que, a la luz del artículo 86 de la Constitución Política, tanto la vía gubernativa
como la sede judicial resultan efectivas para darle solución a las inconformidades
que puedan sufrir los usuarios con ocasión del contrato de servicios públicos (M.
P. Antonio José Lizarazo).
 
Corte Constitucional, Sentencia T-206A, May. 25/18

En reciente concepto, el Ministerio de Salud precisó que no existe regulación


expresa en cuanto al concepto de prórroga de las incapacidades.
 
Sin embargo, recordó lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia T-
364 del 2016, así: el pago de la incapacidad igual o menor a dos días debe ser
asumido por el empleador, mientras que si es mayor a tres días debe ser asumida
por la EPS a la que se encuentre afiliado el trabajador hasta el día 180, siempre y
cuando no sea prórroga de otra.
 
Así mismo, indicó el fallo, las incapacidades se entienden prorrogadas cuando entre
una y otra no exista lapso mayor a 30 días y correspondan a la misma enfermedad.
(Lea: Conozca el fallo de unificación sobre requisito de fidelidad en pensiones de
invalidez)
 
Además, si bien es cierto la EPS no estaría obligada a reconocer una incapacidad
superior a 180 días, dicha entidad estará sujeta al deber de reconocer un subsidio
equivalente a la incapacidad que venía asumiendo en el evento de no haber
expedido el concepto de rehabilitación con destino al la AFP.
 
Ahora, en cuanto a la responsabilidad de asumir el pago del auxilio por incapacidad
de origen común superior a los 540 días continuos sin concepto favorable de
rehabilitación y con una calificación de pérdida de la capacidad laboral inferior al
50 %, se debe tener en cuenta lo establecido en la sentencia T-401 del 2017 sobre
los días y montos respectivos.
 
Es bueno precisar que persiste la obligación del empleador de reincorporar
laboralmente al trabajador de conformidad con las recomendaciones sugeridas por
el médico tratante, una vez se haya determinado que la pérdida de la capacidad
laboral es inferior al 50 %.
 
Por último, las controversias entre empleador y EPS frente al reconocimiento de
incapacidades y licencias pueden ser resueltas por la Superintendencia Nacional de
Salud, en uso de sus facultades jurisdiccionales. (Lea: IMPORTANTE: ¿Cómo debe
proceder el empleador ante la inasistencia del trabajador por consumo de
sicoactivos?)
 
Minsalud, Concepto 201811600534551, May. 09/18
 

Sobre el régimen de cesantías definitivas para los afiliados al Fondo Nacional del
Ahorro el Consejo de Estado precisó que el incumplimiento de la obligación de
efectuar las respectivas consignaciones de los aportes a los sistemas general de
pensiones y de seguridad social en salud da derecho al fondo de cobrar a su favor
intereses moratorios mensuales.
 
Para la Sección Segunda de esta corporación, estos intereses moratorios mensuales
equivalen al doble interés bancario corriente sobre las sumas respectivas para todo
el tiempo de la mora. (Lea: Lo que debe saber sobre cesantías y sanción moratoria
por pago tardío)
 
De otra parte, la Ley 244 de 1995 estableció el término de 15 días para que la
Administración expida el acto de reconocimiento de las respectivas cesantías para
los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la
solicitud. (Lea: ¿Cómo se realiza el cálculo de la sanción moratoria en el pago de
cesantías a servidores públicos?)
 
En todo caso, explica la corporación, en el evento en que la solicitud esté
incompleta el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los 10 días
siguientes al recibo de la solicitud, señalando expresamente los requisitos que
adolece.
 
Así las cosas, cumplidas estas etapas, el empleador debe proferir el acto de
reconocimiento de la prestación en el término inicialmente indicado. (Lea: Consejo
de Estado recuerda jurisprudencia unificada sobre prescripción de las cesantías)
 
Por otro lado, el artículo 2 ídem determinó que una vez se encuentre en firme el
acto de reconocimiento de las cesantías definitivas, la Administración cuenta con el
término de 45 días hábiles para pagar la prestación.
 
Ello so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el
parágrafo, esto es, el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que
correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago (C. P. Rafael
Francisco Suárez).
 
Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 08001233300020130051901
(19362015), Mar. 1/18
 

Sara Milena Cruz Abril


Redactora Ámbito Jurídico
 
Esta es una historia de desamor y desengaño, con un lío judicial de por medio. En
septiembre del 2017, la Audiencia Provincial de Badajoz (España) condenó a una
mujer a pagarle a su expareja 25.000 euros por concepto de indemnización por
daños y perjuicios morales, al haberlo engañado sobre la paternidad biológica de su
hija.
 
En el año 2011, tras una crisis de pareja, ella mantuvo relaciones sexuales con una
tercera persona y resultó embarazada. No obstante, la recién nacida fue inscrita
como hija de la pareja, con pleno convencimiento del afectado de ser el padre
biológico.
 
Luego de dos años, rompieron la relación sentimental y él interpuso demanda
solicitando la adopción de medidas paterno – filiales, en cuanto a la fijación de un
régimen de visitas y el establecimiento de una cuota de alimentos.
 
Sin embargo, para su sorpresa, la madre no solo se opuso a la demanda, sino que
formuló reconvención para impugnar la paternidad. Aunque el asunto fue decidido
por otra autoridad, se declaró que él no era el padre biológico de la menor.
 
Frente a estos hechos, el padre engañado decidió promover una demanda y
solicitar una indemnización por el daño moral causado.
 
De acuerdo con la sentencia, la infidelidad no es indemnizable ni se trata de un
deber jurídico, pero sí lo es la procreación con ocultación.
 

Vacío emocional
 
La pérdida de afectos y el vacío emocional subsiguiente al descubrimiento de la
verdad biológica da lugar a indemnización, indicó el fallo. Además, en una relación
de pareja (aunque sea de hecho) procrear un hijo con un extraño, conocer que el
embarazo no es fruto de las relaciones sostenidas con la persona ligada
afectivamente y permitir la inscripción en el registro civil entraña un ilícito.
 
Aunque ella alegó que el padre engañado padecía un trastorno depresivo previo a
los hechos y que por ese motivo no existió daño moral, la sentencia indicó que esta
circunstancia lo refuerza, pues no estaba preparado para recibir una noticia de esta
naturaleza.
 
En consecuencia, el juzgador consideró ajustada y proporcionada la indemnización,
teniendo en cuenta que él siempre fue ajeno al engaño y solo dos años después del
nacimiento de la menor se enteró de la falsa paternidad. 
 

Mientras tanto en Colombia


 
Aunque hay fallos judiciales que se refieren a la indemnización de perjuicios
ocasionados al menor, al vulnerarle su derechos a tener una familia, además de la
afectación emocional y sicológica que implica saber que quien fungía como su
padre ya no lo es, no se conocen muchos sobre la indemnización por el perjuicio
moral y económico que se le ocasiona al padre que fue engañado acerca de su
paternidad (Lea: ¿Impugnación de la filiación reconocida voluntariamente da lugar
a indemnización de perjuicios a favor del menor?)
Y esto es así porque en Colombia, como puede suceder en muchos otros lugares, de
estas relaciones paterno – filiales surgen estrechos vínculos y sentimientos que, en
la mayoría de los casos, impiden que el padre quiera reclamar o recuperar los
recursos que aportó para la crianza y el sostenimiento de quien creía era su hijo,
aunque haya sido engañado en cuanto a ser el padre biológico, entonces es poco
probable que los casos lleguen a instancias mayores.
 
No obstante, eso no significa que no existan mecanismos jurídicos. El artículo 10 de
la Ley 1060 del 2006, por el cual se modificó el artículo 224 del Código Civil,
dispone que durante el juicio de impugnación se presume la paternidad del hijo,
pero si existe sentencia en firme el actor tiene derecho a que le indemnicen todos
los perjuicios causados.
 

Pensiones alimentarias Aunque no se refiere a indemnización de


perjuicios, el numeral 7º del artículo 21 del Código General del
Proceso (CGP) señala que los jueces de familia, en única instancia,
pueden conocer a través de un proceso verbal sumario sobre la
restitución de pensiones alimentarias.
 
Dicha restitución se daría en el caso en el que quien pasa por padre o madre haya
sido condenado a una pensión alimentaria y que, a la postre, se compruebe
judicialmente que no lo es. Desaparecido el vínculo jurídico que dio lugar al
señalamiento de la obligación alimentaria habría lugar a reclamar la restitución.
 
Si lo que se pretende es una indemnización de perjuicios provenientes por
alimentos que no fueron señalados, al interesado le quedaría la posibilidad de
acudir a los jueces civiles del circuito, en primera instancia, en virtud de la
competencia residual asignada en el numeral 11 del artículo 20 del CGP.
 
Inclusive, podría pensarse en un proceso de enriquecimiento sin causa o actio in
rem verso (acción de restitución) y demandar por aquello que dio sin estar
obligado, previos los trámites de un proceso verbal.
 

Prescripción.- No hay un término expresamente señalado en la ley


para que prescriba el derecho a reclamar por parte de quien luego de
un proceso de impugnación de paternidad resulte no ser el padre
biológico, por lo que se aplica la prescripción extraordinaria, es decir,
10 años.
 
Lo anterior debido a que el derecho a demandar los perjuicios no puede
permanecer de manera indefinida en el tiempo, por lo que esta circunstancia debe
alegarse como excepción por el demandado al pago de perjuicios.

---------------------
El Ministerio del Trabajo expidió una norma con los lineamientos orientadores
para ejercer la inspección, vigilancia y control por parte de sus direcciones
territoriales en materia de aplicación del artículo 63 de la Ley de Formalización y
Generación de Empleo (Ley 1429 del 2010).
 
En esta oportunidad puntualizó que ninguna persona natural o jurídica diferente a
las empresas de servicios temporales podrá suministrar personal de manera
directa, indirecta o encubierta a un tercero con el cual tengan una relación
contractual, puesto que de hacerlo se encontrará incursa en una intermediación
laboral ilegal. (Lea: Por fallo del Consejo de Estado, derogan lineamientos sobre
tercerización laboral)
 
Y agrega que el suministro de personal no puede hacerse a través de ninguna otra
modalidad de contratación u otra figura jurídica, incluyendo los contratos
sindicales.
 
Así mismo, se entiende como intermediación laboral el envío de trabajadores en
misión para colaborar temporalmente a empresas o instituciones en el desarrollo
de sus actividades, las cuales únicamente pueden ser desarrolladas por las
empresas de servicios temporales y no está permitida ninguna persona natural o
jurídica que no esté acreditada como esta clase de empresa, a través de una
autorización del Mintrabajo. (Lea: El solo vínculo con una cooperativa no conduce
a reconocer un contrato realidad con el Estado)
 
También recordó que a las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado
(CTA) les está vedada la intermediación laboral, en los términos del Decreto 4588
del 2006, la Ley 1233 del 2008 y la Ley 1429.
 
Para determinar la ocurrencia de la infracción, la normativa advierte que las
direcciones territoriales deberán adelantar las actuaciones administrativas
necesarias e imponer las sanciones correspondientes, para lo cual deberán verificar
la ocurrencia de las siguientes conductas:
 

i. Si la asociación o vinculación del trabajador asociado a la cooperativa o


precooperativa no fue voluntaria.

 
ii. Si estas entidades no tienen independencia financiera.

 
iii. Si no tienen la propiedad y autonomía en el uso de los medios de
producción, ni en la ejecución de los procesos o subprocesos que se
contraten.

 
iv. Si no ejerce frente al trabajador asociado la potestad reglamentaria y
disciplinaria.

 
v. Que las instrucciones para la ejecución de la labor de los trabajadores
asociados en circunstancias de tiempo, modo y lugar no hayan sido
impartidas por la cooperativa y precooperativa.

 
Por último, es de señalar que esta resolución deroga la 5670 del 2016.
 
Mintrabajo, Resolución 2021, May. 09/18

En vigencia del Código de Procedimiento Civil (CPC) la jurisprudencia


constitucional reconocía la constancia de primera copia de la providencia judicial
de condena como presupuesto formal del título ejecutivo, por lo que el
incumplimiento de esa formalidad no permitía librar el mandamiento de pago.  
 
No obstante, el Código General del Proceso (CGP) eliminó esa exigencia en el
artículo 114, al establecer que “las copias de las providencias que se pretendan
utilizar como título ejecutivo requerirán constancia de su ejecutoria.”
(Lea: ABOGADOS: Precisan reglas para procesos ejecutivos ante lo contencioso
administrativo)
 
En efecto, la Corte Constitucional advirtió que del tenor literal de la norma vigente
se extrae que el fundamento de la ejecución, cuando se pretende el cobro de
obligaciones fijadas en providencias judiciales, lo constituye la copia de la decisión
y la constancia de ejecutoria correspondiente sin exigencias adicionales.
 
Según la corporación, esta postura está en consonancia con la reducción de
formalismos como obstáculos para el acceso a la administración de justicia, sin
desconocer los derechos del demandado.
 
Justamente, resaltó que el desarrollo de herramientas de comunicación más
expeditas permite que el deudor conozca fácilmente si se adelantan diversos cobros
judiciales de la misma obligación y, en consecuencia, ejerza su derecho de defensa.
 
Otros requisitos
 
El pronunciamiento también recuerda que de la enunciación de los títulos
ejecutivos es posible advertir que no todas las providencias judiciales sirven como
fundamento de la ejecución y, por ende, deben concurrir los siguientes requisitos
materiales:
 

i. Que se imponga una condena, pues esta es la que determina la obligación.

 
ii. Que la decisión esté en firme o ejecutoriada, ya que así se asegura la
existencia y certeza del crédito, en la medida en que no será modificada. Así
mismo, por regla general, la determinación de la ejecutoria guarda relación
con la exigibilidad, salvo que el juez que dictó la providencia establezca un
plazo o condición para el cumplimiento.

 
Ahora bien, en cuanto a los requisitos formales del título ejecutivo cuando se trata
de una providencia judicial es necesario considerar, de forma previa, las
posibilidades de ejecución, debido a que las normas procesales prevén, por una
parte, el cobro a continuación del proceso en el que se emitió la sentencia y, de otra,
la ejecución mediante un proceso independiente. (Lea: ¿Excepcionar contra el
mandamiento de pago suspende el proceso de cobro coactivo?)
 
Según el alto tribunal, esa distinción es relevante, porque en el proceso ejecutivo
siempre será necesario el título como fundamento del recaudo, pero cuando el
cobro se adelanta a continuación del proceso ordinario el acreedor solo debe elevar
la solicitud de cobro correspondiente en el término establecido para el efecto, pues
el título original con las condiciones exigidas en la ley obra en el proceso.
 
En contraste, cuando la ejecución de la providencia judicial se adelanta en un
proceso independiente, el demandante debe aportar el título ejecutivo que
corresponde a una copia de la providencia judicial que definió la obligación, la cual
está sujeta a requisitos formales establecidos inicialmente en el CPC y que,
posteriormente, fueron modificados en el CGP (M. P. Gloria Stella Ortiz).
 
Corte Constitucional, Sentencia T-111, Abr. 2/18
 

El parágrafo primero del artículo 29 de la Ley 789 del 2002 establece que para
proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del
Código Sustantivo del Trabajo, que contempla la terminación unilateral del
contrato de trabajo sin justa causa,  el empleador le debe informar por escrito al
trabajador el estado de pago de las cotizaciones a seguridad social y parafiscalidad
sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato,
adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen.
 
Esa disposición también indica que si el empleador no demuestra el pago de dichas
cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto.
 
Al respecto, la Sala de Descongestión 1 de la Sala Laboral de la Corte Suprema de
Justicia recordó que esa protección se aplica indistintamente del modo de
terminación del contrato laboral. (Lea: Inspectores de trabajo pueden sancionar a
empleadores que incumplan sus obligaciones)
 
En efecto, sostuvo que esta sanción opera no solo cuando el vínculo finaliza por
despido injusto, sino, también, al culminar por cualquier otro motivo o causa.
 
Para sustentar su afirmación rememoró que la Sala Laboral ya había sostenido que
el entendimiento de ese artículo no admite la restricción a la que conduciría el
apego literal al texto y limitar, en consecuencia, la protección al evento de que el
trabajador sea despedido sin justa causa.
 
Precisamente, la corporación tiene por sentado que para las obligaciones con la
seguridad social y contribuciones parafiscales es absolutamente irrelevante la
forma de terminación del contrato.
 
De hecho, los deberes para con el sistema surgen desde el momento en el que se
inicia el vínculo laboral y se generan durante toda su vigencia.
 
No tiene, entonces, una razonable cabida la discriminatoria protección que se le
ofrece al trabajador solo para cuando es despedido injustamente, cuando tal
mecanismo previsto en la ley debe desplegar su poder de garantía frente a todos los
trabajadores para quienes finalice su vínculo laboral.
 
Improcedencia del reintegro
 
El fallo recuerda, además de lo anterior, que la Sala ya había analizado el contenido
de la preceptiva referida, para concluir que su finalidad es garantizar el pago real de
las cotizaciones al sistema de seguridad social y parafiscales, independientemente
de las demás formalidades exigidas, esto es, de si empleador cumplió con el deber
de afiliación y de si comunicó de manera efectiva dicho pago al trabajador,
específicamente por los últimos tres meses. (Lea: Trabajador no debe soportar
consecuencias de mora patronal en cotizaciones a salud)
 
Igualmente, ya había señalado que la inobservancia de tal obligación trae consigo el
pago de la indemnización moratoria a favor del trabajador y no su reintegro al
cargo desempeñado, dado que el objeto de la norma no recae en el restablecimiento
real y efectivo del contrato de trabajo, sino en la cancelación de los aportes a la
seguridad social y parafiscales (M. P. Martín Emilio Beltrán – sala de
descongestión).
 
Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, Sentencia SL-11392018 (64318), Abr.
18/18
 

Así lo advirtió la Corte Constitucional como argumento para dejar sin efectos un
fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Huila, que se inhibió de analizar
de fondo, por indebida escogencia de la acción e indebida acumulación de
pretensiones, la demanda que pretendía la declaración de la existencia de un
contrato realidad y, en consecuencia, el reconocimiento de las prestaciones sociales
de un exfuncionario del extinto DAS.
 
Si bien la Corte Constitucional reconoció que esta postura no constituye un criterio
unificado por la Sala Plena del Consejo de Estado, la decisión la adoptó con base en
algunos pronunciamientos proferidos por la Subsección A de la Sección Segunda
del Consejo de Estado, órgano de cierre y especializado en la materia, que en
similares términos aceptaron esta tesis. (Lea:  Así se configura el defecto
procedimental por exceso ritual manifiesto)
 
Según la Corte, la posibilidad de reclamar ante los jueces la declaratoria del
contrato realidad, oculto bajo la figura de un contrato de prestación de servicios,
está determinada por un criterio orgánico, es decir, si está de por medio una
entidad pública el asunto le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso
administrativo; en caso contrario, el caso pertenece a la jurisdicción laboral
ordinaria.
 

Fundamentos de la decisión
 
De acuerdo con el pronunciamiento, desde tiempo atrás, a través de decisiones de
la Sección Segunda del Consejo de Estado, hasta la actualidad los asuntos de
carácter laboral con una entidad pública que no provienen de un contrato de
trabajo deben ser debatidos mediante el ejercicio de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho.
 
No obstante, el máximo tribunal constitucional trajo a colación que la Subsección A
de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela contra providencia
judicial, al conocer de asuntos similares ha concedido el amparo de los derechos
fundamentales y ordenado decidir de fondo la acción de controversias
contractuales:
 

i. En Sentencia 1001031500020160014000 del 25 de febrero del 2016


decidió, en única instancia, la acción de tutela contra providencia judicial
promovida por un exescolta del extinto DAS contra el Tribunal
Administrativo del Huila, que se declaró inhibido para conocer de fondo la
acción e controversias contractuales, promovida a fin de obtener el pago de
las prestaciones sociales derivadas del alegado contrato realidad.

 
En esa oportunidad el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso
administrativ encontró que la decisión impugnada desconoció el derecho
de acceso a la administración de justicia del demandante, por lo que dejó
sin efecto la sentencia acusada y le ordenó al tribunal proferir una nueva
decisión.
 
Lo anterior se sustentó en que a través de la acción contractual se puede
solicitar la declaración de la existencia o nulidad de un contrato estatal,
así como requerir declaraciones, condenas o restituciones, entre otros.
 
Además, se explicó que aun cuando la autoridad judicial accionada
consideró que lo apropiado era utilizar la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho debió tener en cuenta que los jueces solo
pueden declararse inhibidos para fallar en el evento en que sea imposible
superar la causa que le dio origen a la inhibición y que adicionalmente no
fue detectada en el trámite del proceso.
 

ii. En la Sentencia 11001031500020160014900 de 10 de marzo del 2016


decidió, en única instancia, un caso igual al anterior, tras argumentar que el
comportamiento positivo de la administración de justicia, encaminado a dar
trámite al proceso y dar por subsanadas las incongruencias de las que
adolecía la demanda, genera una expectativa legítima de que la
administración de justicia va a darle el trámite correspondiente a una
demanda para llegar a proferir una decisión de fondo.

 
Igualmente, se precisó que cualquier persona media, puesta en las mismas
circunstancias, razonablemente espera, de forma legítima, que la conducta futura
de la administración de justicia esté encauzada a dar trámite al proceso y emitir
una decisión de fondo (M. P. José Fernando Reyes).
 
Corte Constitucional, Sentencia T-031, Feb. 12/18
 
Con base en una sentencia de unificación del 2012, la Sección Tercera del Consejo
de Estado precisó que el enriquecimiento sin causa constituye básicamente una
pretensión y que la autonomía de la actio de in rem verso se relaciona con la causa
del enriquecimiento y no con la vía procesal adecuada para tramitarla.
 
Así las cosas, en materia de lo contencioso administrativo a la pretensión de
enriquecimiento le corresponde la vía de la acción de reparación directa, explicó el
fallo al resolver una acción de reparación directa. (Lea: Eventos en los que la
reparación directa procede para formular pretensiones relativas al enriquecimiento
sin justa causa)
 
Sumado a ello, y soportada en la jurisprudencia, la corporación aseguró que, por
regla general, por la vía del enriquecimiento sin causa no se puede perseguir el
pago de obras, bienes o servicios que se hayan ejecutado sin amparo contractual en
beneficio de la administración. (Lea: ¿Cuándo el enriquecimiento sin causa es
fuente de obligaciones en derecho administrativo?)
 
No obstante, conservó a título enunciativo y de manera excepcional la aplicación
del principio de enriquecimiento sin justa causa como fuente de la obligación de
pagar el monto de las prestaciones ejecutadas sin vínculo del contrato estatal en los
siguientes casos:
 

i. Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente que fue exclusivamente


la entidad pública, en virtud de su supremacía o su autoridad, que constriñó
o impuso al particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes
o servicios en su beneficio por fuera del marco de un contrato estatal o con
prescindencia del mismo,

ii. En lo que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios,


suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una
amenaza o una lesión inminente e irreversible.

iii. En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia


manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la
ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes sin
contrato escrito alguno. Ello en los casos en que esta exigencia imperativa
no esté excepcionada.

 
Igualmente, el fallo también precisó que el enriquecimiento sin causa es fuente de
obligaciones cuando reúne los siguientes requisitos:
 

i. La existencia de un enriquecimiento, esto es, que el obligado haya obtenido


una ventaja o beneficio patrimonial (ventaja positiva) o que su patrimonio
no haya sufrido detrimento alguno (ventaja negativa),
 

ii. El empobrecimiento correlativo, lo cual significa que la ventaja obtenida por


el enriquecido se haya traducido consecuentemente en una mengua
patrimonial para el empobrecido y

iii. La ausencia de causa jurídica que justifique el empobrecimiento sufrido por


el afectado como consecuencia del enriquecimiento del beneficiado, es decir,
que sea injusto (C. P. Ramiro Pazos Guerrero)

 
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 73001233100020080007601
(41233), Jun. 8/17
 

Solo se deben reconocer los intereses moratorios siempre que lo otorgado sea el
reconocimiento de la prestación pensional de manera completa, recuerda la Sala
Laboral de Descongestión No. 4 de la Corte Suprema de Justicia.
 
En ese orden, cuando a lo que se accede es a la reliquidación o el reajuste de la
pensión ya otorgada no es posible reclamar el pago de los intereses del artículo 141
de la Ley 100 de 1993.
 
Lo anterior partiendo de la base de que la génesis de los intereses obedece a una
necesidad resarcitoria y protectora frente a los derechos pensionales que no hayan
sido reconocidos.
 
Por lo tanto, ordenar una reliquidación de la mesada pensional supone que el
derecho ya fue adjudicado, aunque de manera errónea.
 
Al respecto, la Sala Laboral, en Sentencia SL-1642018, explicó:
 
“En lo que concierne a este punto, basta con recordar que a juicio de esta
Corporación los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de
1993 proceden cuando existe mora o retardo en el pago de las pensiones, pero no
frente a su pago incompleto o deficitario”.
 
Prescripción
 
Otro tema analizado en el fallo es el de la prescripción, a propósito del cargo que
sustentaba, en el caso analizado, que el tribunal había incurrido en el error de
hecho consistente en “no dar por demostrado, estándolo, que en la contestación de
la demanda se propuso la excepción de prescripción”.
 
Luego de otorgar la razón al recurrente, la corporación recordó el alcance del
artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, a efectos de contabilizar el término
prescriptivo de tres años para el reconocimiento de la diferencia en las mesadas
pensionales insolutas.
 
En tal sentido, la referida norma establece:
 
“Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se
contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple
reclamo rescrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o
prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por
un lapso igual”.
 
Según la Sala, de su lectura se desprende que para su reconocimiento se requiere,
por una parte, determinar la fecha a partir de la cual se hizo exigible la obligación
que le fuera reconocida la pensión en los términos establecidos por la ley y, por la
otra, identificar el momento en el cual se interrumpió la prescripción.
 
Todo esto teniendo en cuenta que la prescriptibilidad se predica de las mesadas o
valores causados con ocasión del reconocimiento de la pensión, pero no sobre el
derecho en sí mismo (M. P. Ana María Muñoz - Sala de Descongestión).
 
Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, Sentencia SL-11602018 (49457), Mar. 7/18

Un fallo reciente, proferido por la Corte Constitucional, recordó que en la Sentencia


SU-005 del 2018 se ajustó la jurisprudencia en cuanto a la aplicación del principio
de la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes. (Lea:
Conozca el test de procedencia para obtener pensión de sobrevivientes mediante
tutela)
 
El pronunciamiento constó de dos reglas de unificación: la primera en relación con
la procedencia de la acción de tutela en el análisis de la subsidiariedad y la otra
sobre la aplicación de la interpretación del principio de la condición más
beneficiosa cuando se pretende aplicar el Acuerdo 049 de 1990, a pesar de que el
fallecimiento ocurrió en vigencia de la Ley 797 del 2003.
 
Allí se estableció que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha
interpretado el principio de la condición más beneficiosa de una forma que, lejos de
resultar constitucionalmente irrazonable, es acorde con el Acto Legislativo 01 del
2005.
 
Para dicho tribunal, este principio no da lugar a la aplicación ultractiva del Acuerdo
049 u otros regímenes anteriores.
 
Por tanto, el hecho de que el cotizante hubiese realizado aportes pensionales, por lo
menos por el número mínimo de semanas previsto en dicha normativa para
acceder a la pensión de sobrevivientes, sumado a la muerte del cotizante tras la
expedición de la Ley 797, no genera el derecho a recibir la pensión de
sobrevivientes para el beneficiario. (Lea: Recuerdan requisitos para aplicar
condición más beneficiosa ante reconocimiento de pensión de invalidez)
 
Esta regla, en todo caso, sí ha considerado la aplicación ultractiva de las
disposiciones de la Ley 100 de 1993, para efectos del cómputo de las semanas
mínimas de cotización, únicamente en aquellos supuestos en los que la muerte del
afiliado hubiese acaecido dentro de los tres años posteriores a la entrada en
vigencia de la Ley 797.
 
Ahora bien, para la Corte Constitucional, la regla dispuesta por la Sala Laboral de la
Corte Suprema de Justicia sí resulta desproporcionada y contraria a los derechos
fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas,
cuando quien pretende acceder a la pensión de sobrevivientes es una persona
vulnerable.
 
En estos casos, los fines que persigue el Acto Legislativo 01 del 2005 (hacer viable
el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, en condiciones de
universalidad y de igualdad para todos los cotizantes) tienen un menor peso en
comparación con la muy severa afectación de los derechos fundamentales a la
seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas de las personas
vulnerables.
 
Por tanto, solo respecto de estas personas resulta proporcionado interpretar el
principio de la condición más beneficiosa en el sentido de aplicar, de manera
ultractiva, las disposiciones del Acuerdo 049 (o regímenes anteriores), en cuanto al
primer requisito, semanas de cotización, para efectos de valorar el otorgamiento de
dicha prestación económica, aunque el segundo requisito, la condición de la muerte
del afiliado, hubiese acaecido en vigencia de la Ley 797.
 
Si bien estas personas vulnerables no adquirieron el derecho a la pensión de
sobrevivientes en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, los aportes del afiliado, bajo
dicho régimen, dieron lugar a una expectativa que, por las circunstancias
particulares del tutelante, amerita protección constitucional (M. P. Carlos Bernal).
 
Corte Constitucional, Sentencia T-082, Mar. 2/18
La Sección Segunda del Consejo de Estado recordó que el Decreto 2863
del 2007 incrementó en un 50 % el porcentaje de la prima de actividad para los
oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de la Policía Nacional.
 
Por lo tanto, los oficiales y suboficiales de esas instituciones con asignación de
retiro o pensión de invalidez, así como los beneficiarios de la pensión de
sobrevivientes obtenida antes del 1° de julio del 2007, tienen derecho a que se les
ajuste ese mismo porcentaje.
 
La corporación recordó la aplicación del principio de oscilación, cuyo propósito es
permitir el incremento de las asignaciones de retiro y que no pierdan poder
adquisitivo, nivelándolas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones
de actividad.
 
En el caso bajo análisis, si bien es cierto el demandante tiene derecho a que se le
incremente su prima de actividad en el porcentaje señalado, no es posible acceder a
sus pretensiones, pues, de acuerdo con el expediente, la entidad demanda ya había
realizado el reajuste.
 
Así las cosas, como no se demostró que la asignación de retiro haya sido reajustada
por debajo del porcentaje de incremento efectuado al personal de actividad, se
confirmó la sentencia de primera instancia (C. P. Sandra Lisset Ibarra). CE Sección
Segunda, Sentencia 25000234200020120112601 (27732014), Dic. 01/17
 

COMEPTENCIA DEL JUEZ ADMINISTRATIVO EN SANCION MORATORIA.- Le


correspondió a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura definir si
le compete a la jurisdicción de lo contencioso administrativo o a la ordinaria
laboral conocer sobre la demanda para el reconocimiento y pago de una sanción
moratoria reclamada por una docente.
 
El caso se refiere a la cancelación tardía de las sumas de dinero correspondientes a
las cesantías reconocidas por la Secretaría de Educación de Medellín.
 
La Sala precisó que la misma jurisprudencia del Consejo de Estado ha dado por
sentado que en este tipo de casos la competencia le corresponde a los jueces
administrativos frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.
 
Por ello, concluye la decisión, la actora debe acudir a la jurisdicción administrativa,
señalando la vía procesal adecuada, es decir, el medio de control de nulidad y
restablecimiento del derecho (M. P. Julio César Villamil). Consejo Superior
Judicatura, Sentencia 11001010200020170260700, Nov. 09/17
 
La Corte Constitucional explicó que el principio de la condición más beneficiosa se
desprende del artículo 53 de la Constitución Política, el cual determina que la
interpretación de las leyes laborales debe guiarse por los principios de
favorabilidad, in dubio pro operario y condición más beneficiosa.
 
Ello debido a que estos principios consolidan el objetivo estatal de que los
trabajadores estén dentro de un plano laboral materialmente igualitario frente a
sus empleadores. (Lea:  La condición más beneficiosa permite que algunas normas
derogadas tengan efectos ultractivos)
 
Frente a la pensión de invalidez, el fallo citó la Sentencia SU-442 del 2016, la cual
definió este principio como la posibilidad de reconocer dicha prestación con
fundamento en una norma anterior a la que se encontraba vigente al momento de
la estructuración de la invalidez.
 
Lo precedente bajo la condición que:
 

i. Se hubiera dado un cambio de legislación sin contemplar un régimen de


transición,

 
ii. Este cambio hubiera hecho más gravosa la situación del solicitante y

 
iii. El beneficiario se hubiera forjado una expectativa legítima en vigencia de la
normativa anterior.

 
Régimen de transición
 
Conforme con lo anterior, y teniendo en cuenta que ni la Ley 100 de 1993, que creó
el sistema de seguridad social integral, ni la Ley 860 del 2003, que reformó algunas
disposiciones de la Ley 100, contemplaron un régimen de transición para la
pensión de invalidez que garantice las expectativas legítimas de los usuarios, es
posible aplicar la condición más beneficiosa respecto de las disposiciones
anteriormente referidas a quienes consolidaron su derecho a la pensión mientras
estas se encontraban vigentes. (Lea: Aplicación de la condición más beneficiosa no
autoriza la plus ultractividad de la ley)
 
De tal modo, el alto tribunal constitucional concluyó que para aplicar el principio
de la condición más beneficiosa es necesario que la persona que busca el
reconocimiento de una pensión de invalidez:
 

i. Cumpla con los requisitos exigidos para acceder a dicha prestación en un


régimen derogado, lo que se constituye como una expectativa legítima de
acogerse a él y
 

ii. No cumpla con las exigencias requeridas en el nuevo régimen, el cual dejó
sin efectos al anterior sin contemplar un régimen de transición para sujetos
que hubieran cumplido con las condiciones previas (M. P. Gloria Stella Ortiz
Delgado).

 
Corte Constitucional, Sentencia T-086, Mar. 8/18
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La Sección Segunda del Consejo de Estado reiteró que la declaratoria de existencia
de una relación laboral y su consecuente reconocimiento de derechos económicos
laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de un contrato de prestación de
servicios para ocultar una verdadera relación laboral no le otorga la calidad de
empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos
de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. (Lea: Conozca la
importante precisión sobre la carga de la prueba en el contrato realidad)
 
En ese mismo contexto, el alto tribunal recordó que el referido reconocimiento es el
resultado de probar la subordinación o dependencia, la permanencia y la equidad
como requisitos adicionales a los elementos que estructuran un verdadero contrato
de trabajo (C. P. Carmelo Perdomo).
 

¿Cómo probar la existencia de un contrato realidad?


 
Cuando se pretenda acreditar un contrato laboral encubierto mediante la figura de
prestación de servicios al peticionario le corresponde desvirtuar dos presunciones
de orden legal:  la primera está consagrada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993,
sobre los contratos estatales, y la segunda trata del acto administrativo de
nombramiento en el respectivo cargo. (Lea: Estudie el elemento de subordinación
para probar efectivamente una relación laboral)
 
En ese orden, la carga de la prueba radica en cabeza del actor, quien deberá
demostrar que se configuran los elementos de la relación laboral definidos en el
artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
 
Por lo tanto, el contratista que alega la existencia del contrato realidad debe
acreditar (i) la actividad personal como trabajador, (ii) la subordinación
continuada y la dependencia y, por último, (iii) la respectiva remuneración.
 
CE Sección Segunda, Sentencia 66001233300020130014401 (04892014), Ene.
31/18.
 
El juez no puede desprenderse de su competencia motu proprio cuando la ha
asumido sobre un determinado asunto, sino como resultado de la prosperidad de la
réplica que para ese fin proponga el extremo procesal convocado; es decir, a través
de la excepción previa contemplada en el numeral 1° del artículo 110 del Código
General del Proceso (CGP), explicó la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia.
 
En efecto, según dicha disposición, “las excepciones previas se formularán en el
término del traslado de la demanda en escrito separado que deberá expresar las
razones y hechos en que se fundamentan”, del cual se deberá correr traslado al
demandante por el término de tres días para que se pronuncie y, si fuere el caso,
subsane los defectos anotados.
 
Por lo tanto, al juez corresponde decidir la excepción previa antes de la audiencia
inicial si no requieren pruebas, o en esta sí las precisan. (Lea: Apelación también
procede en contra de providencias que deciden sobre excepciones)
 

Caso concreto
 
La secretaría de un Juzgado Civil del Circuito de Girardot dio traslado de la
excepción de falta de jurisdicción o competencia, pero el fallador no la desató, sino
que “desentendido de la misma, dentro de la audiencia inicial, a título de control de
legalidad con fundamento en el artículo 132 del CGP, determinó que no estaba
habilitado para conocer el litigio y lo remitió a sus pares de Bogotá”.
 
Así las cosas, entiende la Sala Civil que el funcionario de Girardot se desprendió
con ligereza del litigio, comoquiera que no lo hizo como culminación del
procedimiento que la ley contempla para ese propósito a través de la resolución de
excepciones previas, sino que acudió a una figura ajena al mismo (control de
legalidad) y por fuera de los confines establecidos por los sujetos procesales (M. P.
Octavio Augusto Tejeiro).             
 
CSJ Sala Civil, Auto AC-13502018 (11001020300020180065000), Abr. 09/18
 

El contrato de prestación de servicios se convierte en contrato realidad cuando se


comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la
prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación
laboral; de lo que surge el derecho al pago de las prestaciones sociales a favor del
contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las
formalidades, recuerda la Sección Segunda del Consejo de Estado.
 

Es decir, el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula


excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades
relacionadas con la Administración o funcionamiento de la entidad, o para
desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta, sin
que en ningún caso se admita subordinación o dependencia. (Lea: Retiro forzoso
no se compara con justa causa de terminación del contrato por pensión de vejez)
 
En ese orden, es el elemento de subordinación o dependencia el que determina la
diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el
plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza no
puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente.
 
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir al contratista algo distinto del
cumplimiento de los términos del contrato. (Lea: No reportar desvinculación del
trabajador podría generarle al empleador acciones de cobro de la EPS)
 
Sin embargo, por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y
puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la
modalidad de prestación de servicios, no se le puede otorgar la calidad de empleado
público, pues para ello es indispensable que se den los presupuestos de
nombramiento o elección y su correspondiente posesión (C. P. Carmelo Perdomo
Cuéter).
 
CE Sección Segunda, Sentencia 68001233300020130060301 (20972014), Oct.
31/17
 

Una sentencia reciente de la Sección Segunda del Consejo de Estado recordó que el


reajuste de la mesada pensional contemplado por el artículo 17 del Decreto 1359 de
1993 para los congresistas pensionados antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 de
igual manera se debe extender a los exmagistrados de las altas cortes con pensión
reconocida antes de entrar en vigor dicha ley, ello en acogimiento a lo dispuesto
por la Corte Constitucional en la Sentencia SU–975 del 2003.
 
El esquema introducido por el Código General del Proceso (CGP) conduce a que las
actuaciones se cumplan “en forma oral, pública y en audiencias, salvo las que
expresamente se autorice realizar por escrito o estén amparadas por reserva”, lo
cual obliga a los jueces a pronunciar sus fallos en la misma audiencia y de viva voz.
 
En ese orden, los artículos 327 y 373 del referido estatuto que regulan,
respectivamente, el trámite de la apelación de sentencias y la audiencia de
instrucción y juzgamiento exigen, por vía de principio, el pronunciamiento oral del
fallo, sin solución de continuidad, respecto de las fases previas a la audiencia, deber
únicamente excluido por expresa previsión legal particular.
 
Justamente, constituyen muestra de esa excepción:
 
1. La potestad de prórroga, incluida en el inciso 2º del artículo 373, conforme
al cual “si fuere necesario podrá decretarse un receso hasta por dos horas
para el pronunciamiento de la sentencia.

 
2. La situación de imposibilidad, claramente justificada, que se contempla en
el inciso 3º, sin mayor desarrollo conceptual.

 
En el segundo de los eventos, esto es, cuando al juez no le resulte posible dictar la
sentencia en forma oral, debe anunciarse el sentido del fallo “con una breve
exposición de sus fundamentos” o, en su defecto, exponer los motivos por los que,
en el caso concreto, dicha conducta le resulta imposible. (Lea: ¿Es obligatorio para
el ‘ad quem’ escuchar la sustentación del recurso de apelación?)
 
Sobre esa exigencia, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia precisó, el
resolver una acción de tutela, que la existencia de una variación entre lo anunciado
en sede de audiencia y lo ulteriormente fallado por escrito no supone, por sí sola,
una vulneración automática de las garantías procesales, capaces de conducir a la
invalidación de la sentencia.
 
Según la corporación, ninguna pauta de procedimiento, por más vínculo que
guarde con otras valiosas reglas técnicas que orienten la actuación del juez, está
provista de la entidad de restringirle y avocarlo a optar por un veredicto que ha
descubierto ostensiblemente constitutivo de injusticia material o manifiestamente
contrario al derecho sustantivo que busca realizar en concreto.
 
A su juicio, admitir una postura adversa sería tanto como ponderar
irreflexivamente la forma y desatender el expreso mandato constitucional que
obliga a dar prevalencia al derecho sustancial, canon de interpretación que, incluso,
es enfatizado en el CGP. (Lea: Actualizan jurisprudencia del CGP sobre falta de
sustentación en apelación contra sentencia)
 
No obstante, advirtió que la mutación del sentido del fallo, en los
excepcionalísimos eventos donde pueda acontecer exigirá del sentenciador una
carga argumentativa suficiente y particular sobre tal aspecto, en la cual se
comprometa a establecer un criterio fundado sobre las razones de justicia material
que exculpan su vacilación en el veredicto del caso.
 

Salvamento de voto
 
El magistrado Aroldo Wilson Quiroz salvó su voto, pues, en su criterio, resulta
imposible avalar que el juez ordinario pueda apartarse del sentido del fallo que
públicamente anunció a las partes, pues ello atenta en contra del principio de
confianza legítima, que hace parte de la garantía fundamental del debido proceso.
 
Precisamente, hizo ver que esta tesis desarrolla el principio de oralidad, que supone
que en el trámite de apelación y en la audiencia de juzgamiento, tanto en primera
como en segunda instancia, los jueces analicen el asunto y los problemas jurídicos
emanados del mismo, es decir, preparar previamente el caso para evitar ser
sorprendidos o sorprender a los usuarios del sistema de justicia en la reivindicación
de sus derechos (M. P. Luis Alonso Rico).
 
Corte Suprema de Justicia, Sentencia STC-39642018
(11001020300020180004100), Mar. 21/18
 

En efecto, la Corte sostuvo que el referido artículo 17, al contemplar el reajuste


especial de la pensión de jubilación en un 50 % para los excongresistas
pensionados con anterioridad al año 1992, disminuyó esa desproporción existente
entre aquellos y los parlamentarios pensionados después de la vigencia de la Ley
4ª. (Lea: Reafirman límites del régimen de transición especial y especialísimo de
congresistas)
 
Agregando que esta situación no se presenta entre los exmagistrados y los
magistrados, en atención a que el Decreto 104 de 1994 no previó esa realidad a la
que quedaban expuestos aquellos exmagistrados pensionados antes de la
mencionada ley frente a los que obtuvieron el reconocimiento pensional después de
su vigencia. (Lea: Consejo de Estado aclara cómo se calcula el reajuste especial de
pensiones de congresistas)
 
“Lo cual denota una clara desproporción en el trato para ambos, no obstante
desempeñar funciones y tener obligaciones similares, divergencia que vulnera el
derecho a la igualdad. Fue por ello que consideró procedente llenar ese vacío
normativo mediante la aplicación analógica a los exmagistrados de esa regla
jurídica que regía el reajuste de los excongresistas”, puntualizó la corporación.
 
También manifiesta que no aplicar dicha normativa a los togados, no obstante la
identidad en materia salarial y prestacional, se traduce en un tratamiento
discriminatorio e injustificado, contrario no solo a las previsiones de la Ley 4ª, sino
al derecho fundamental previsto en el artículo 13 de la Constitución Política.
 
CE Sección Segunda, Sentencia 25000234200020150026201 (43962016), Ene.
31/18
 

CESANTÍAS El auxilio de cesantía es una prestación social de carácter especial, en


la medida en que se constituye en un ahorro forzoso que hizo el empleado y con el
cual cuenta, a modo de respaldo económico, para los eventos en el que quede
inactivo laboralmente.
 
Al respecto, un fallo del Consejo de Estado estudió un tema importante a la hora de
hacer exigible esta prestación: la prescripción. (Lea: Explican exigibilidad de la
indemnización por pago tardío de cesantías definitivas a servidores)
 
Esta figura se define como la acción o el efecto de adquirir un derecho real o de
extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en
las condiciones previstas por la ley. También es la forma como se concluye o se
extingue una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo.
 
La Sección Segunda recordó su última sentencia de unificación en lo concerniente a
la prescripción trienal de carácter laboral, la cual determinó que la norma aplicable
en este tema es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.
 
En efecto, dicha normativa establece que las acciones que emanen de las leyes
sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva
obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido
por el empleador, sobre un derecho o prestación debidamente determinado,
interrumpirá la prescripción, pero solo por un lapso igual.
 
En relación con las cesantías definitivas, contrario a las anualizadas, sí están
sometidas al fenómeno de la prescripción trienal, salvo que la mora en la
consignación se produzca por negligencia del empleado, pues su omisión en
cumplir con los requerimientos que el empleador dispone para su pago no se puede
constituir como beneficio a su favor.
 
Y en lo que se refiere a la sanción moratoria,  en la misma providencia igualmente
se precisó que, a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el
ordenamiento, no consagran un término de prescripción, “no pueden considerarse
un derecho imprescriptible, pues bien esa sabido que una de las características  del
derecho  sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles” (C. P.
Gabriel Valbuena).
 
Consejo de Estado Sección Segunda, Sentencia 27001233300020130005001
(15362014), Ene. 25/18
 

El Consejo de Estado precisó que en materia prestacional los docentes cuentan con
un régimen especial, gestionado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio (Fomag), creado como un patrimonio autónomo que mediante la
celebración de un contrato de fiducia atiende las prestaciones sociales de los
docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías.
 
La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y
reguló la forma en que serían asumidas las cargas prestacionales del personal
docente luego de la nacionalización.
 
Ahora bien, frente al régimen de cesantías, y a la luz del artículo 15 numeral 3º de
la Ley 91, el fallo precisó dos situaciones en el tiempo, atendiendo la naturaleza de
la vinculación.
 
La primera para los docentes nacionalizados y vinculados hasta el 31 de diciembre
de 1989 y la segunda para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de
1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a la fecha, pero
solo respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero.
 
Así se pagará el auxilio, según el caso
 
Los primeros mantendrán el régimen retroactivo de que han venido gozando en
cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes y para la segunda
se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden
nacional, por lo que las cesantías se liquidan anualmente sin retroactividad,
pagando el fondo un interés anual sobre el saldo de las mismas existente a 31 de
diciembre de cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación del
sistema financiero durante la misma anualidad.
 
CE Sección Segunda, Sentencia 19001333100020110030501 (17332016), 18/01/18
 

CUANDO SE EMPLAZA MAL.- La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia


explicó que un emplazamiento procede válidamente si colma rigurosamente todas
las exigencias establecidas en la ley, en vista de las desventajas que pueden
derivarse para el demandado de dicha forma de notificación.
 
Es por esto que la buena fe y la lealtad del actor a su manifestación juramentada en
cuanto a los presupuestos que obligan al emplazamiento del demandado es de vital
importancia para determinar la validez de esta forma de notificación y de las
actuaciones procesales posteriores.
 
Pero si esa manifestación del demandante se falsa, contraria a la verdad y el
emplazamiento resulta anómalo, debe acarrear con las consecuencias estipuladas
en el artículo 319 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la nulidad de lo
actuado, que puede invocarse mediante el recurso de revisión. (Lea: Identifique con
un caso las causales de nulidad del proceso en el CGP)
 
Nulidad
 
Conforme al inciso tercero del artículo 142 del Código de Procedimiento
Civil (ahora Código General de Proceso) los términos para alegar la nulidad son
amplias, más aún cuando no se ha podido actuar en el proceso y que, por lo tanto,
no se ha saneado la nulidad.
 
Además, explicó que esta nulidad por indebida representación o falta de
notificación o emplazamiento en legal forma también podrá alegarse durante la
diligencia de que tratan los artículos 337 a 339 ídem. (Lea: Estos son los principios
que sustentan la declaración de nulidad en casación)
 
También señaló que puede presentarse como excepción en el proceso que se
adelante para la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión no se
alegó por la parte en las anteriores oportunidades. Y agregó que esta declaración de
nulidad solo beneficiará a quien la haya invocado, excepto cuando exista
litisconsorcio necesario (M. P. Álvaro Fernando García).
 
(Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia SC-7882018
(11001020300020120217400), Mar. 22/18)

Tratándose de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la conciliación


extrajudicial es requisito de procedibilidad para demandar ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo en cuanto el asunto en cuestión sea conciliable, recordó
recientemente la Sección Segunda del Consejo de Estado.
 
Así, no son conciliables las pretensiones que tienen por objeto cuestionar la
legalidad de uno o varios actos administrativos, en tanto solo una autoridad judicial
puede resolver si se ajustan o no a derecho.  (Lea: Regulan procedimiento de
selección de casos por parte de la Andje)
 
No sucede igual tratándose de restablecimiento del derecho, pues en dichas
peticiones sí existen contenidos de naturaleza patrimonial que pueden ser
disponibles por las partes y, en tal medida, en este evento sí es exigible la
conciliación.
 
No obstante, el alto tribunal aclaró que los anteriores planteamientos tienen
particularidades en asuntos contenciosos administrativo - laborales, donde el
principio de irrenunciabilidad y la facultad constitucional de conciliar y transigir
únicamente derechos inciertos y discutibles constituyen verdaderos límites a la
autonomía de la voluntad.
 
Lo anterior quiere decir que no es razonable ni justificada la exigencia de someter a
audiencia de conciliación extrajudicial la controversia sobre dichos derechos
 
Término de caducidad en el trámite de la conciliación prejudicial
 
Por otro lado, y en virtud de los artículos 20 y 21 de la Ley 640 del 2001 y el
artículo 3° del Decreto 1716 del 2009, se debe recordar que la suspensión del
término de caducidad originada en el trámite de la conciliación prejudicial no
puede prorrogarse más allá de los tres meses siguientes a la presentación de la
solicitud ante la Procuraduría General de la Nación.
 
Así, el interesado en acudir a la administración de justicia es quien debe estar
atento al vencimiento de dicho plazo a fin de evitar instaurar la demanda por fuera
de los términos legalmente establecidos. (Lea: Conflictos de carácter tributario no
son conciliables)
 
Cabe finalizar precisando que estas normativas claramente señalan que el término
de caducidad se suspende hasta por tres meses contados a partir de la presentación
de la solicitud de conciliación extrajudicial. De ahí que “cumplido dicho lapso se
reanuda el conteo sin importar si la diligencia pudo llevarse a cabo o si el trámite
conciliatorio se logró surtir a cabalidad” (C. P. William Hernández Gómez).
 
CE Sección Segunda, Sentencia 250002325000201201393 (23702015), Feb. 1/18
 

La Sala Laboral de Descongestión No. 4 de la Corte Suprema de Justicia recordó


que la jurisprudencia de esa corporación ha sostenido que las pretensiones
formuladas y los hechos que le sirven de sustento, así como las excepciones y las
circunstancias fácticas presentadas en la demanda, construyen la relación jurídica
sustancial y procesal sobre la cual debe versar el pronunciamiento judicial, en aras
de respetar la congruencia, simetría y coherencia que debe caracterizar a toda
sentencia.
 
Tales actuaciones, advirtió, evidencian la lealtad de las partes, quienes a su vez
esperan que el juez obre del mismo modo al decidirla, pronunciándose solo sobre
las materias a las que se circunscribe el conflicto y no sobre aquellas en las que
existe plena conformidad. (Lea:  Testimonios imprecisos o contradictorios no
siempre configuran un error de hecho)
 
Justamente hizo ver que la Corte tiene dicho que, en principio, es sobre esos
puntos, en lo que hay disputa, que debe ocuparse el juzgador al decidir el caso, a
menos que advierta fraude, colusión o una situación abiertamente ilegal que
amerite una intervención excepcionalísima en aras de proteger los derechos
fundamentales de las partes, para lo cual cuenta con las facultades de oficio
establecidas en la legislación procesal.
 
Lealtad procesal
 
Al respecto, resaltó que el alto tribunal ha manifestado que no solo la fundamental
garantía del debido proceso, sino también el deber de lealtad procesal que debe
existir entre las partes obligan a que los litigantes expresen con claridad los hechos
en que funden sus pretensiones cuando se actúa como demandante, o de sus
excepciones cuando al proceso se acude como demandado, para que sobre estas
bases procesales claras y debidamente determinadas el juez, procediendo de
manera igualmente leal con los contendientes, resuelva el conflicto de intereses
jurídicos que los enfrenta, sin salirse de los términos en que se traba la relación
jurídico procesal.
 
Por eso, la Corte, en oportunidades anteriores, ha llamado la atención de los jueces
y tribunales sobre la obligación de decidir de manera congruente con los temas que
realmente son controvertidos en los procesos laborales. (Lea: Fallos que
desconocen los hechos y las pretensiones son susceptibles de revisión)
 
Así, lo argumentado por las partes y la manera como se traba la relación jurídico
procesal indican qué materias están por fuera de controversia en las instancias e,
igualmente, obligan al juez a confinar el debate solo a aquellos aspectos que, según
el marco acotado por ellas, verdaderamente requieren de esclarecimiento.
 
De ahí que si el demandado no discute una afirmación del actor, o un hecho, el juez
laboral no podrá desconocerlos por su propia iniciativa y exigir alguna prueba
determinada para corroborar su existencia, con el argumento, por ejemplo, de que
ellos deben ser objeto de prueba calificada.
 
Si así lo hiciera estaría violando los principios del debido proceso e iría en contra de
la presunción de buena fe de las partes (M. P. Giovanni Francisco Rodríguez – Sala
de Descongestión).
 
Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, Sentencia SL-6792018 (66787), Feb. 28/18

SANCION MORATORIA POR NO CONSIGNACIÓN DE CESANTIAS.- En el evento


en que el empleador se retrase en la consignación de diferentes periodos de
cesantías anualizadas, en forma sucesiva e incluso concurrente, no corre en forma
independiente un día de salario por cada día de mora por cada uno de los periodos
de cesantías debidos.
 
Por el contrario, en el supuesto en que se produzca tal acumulación de periodos
anuales de cesantías debidas corre una única sanción que va desde el primer día de
mora que se causó respecto del primer periodo hasta aquel en que se produzca el
pago de la prestación o el retiro del servicio. De esta forma lo explicó la Sección
Segunda del Consejo de Estado al decidir un recurso de apelación. (Lea: Sanción
moratoria por falta de pago de cesantías definitivas sí prescribe)
 
Igualmente, la providencia indicó que las cesantías anualizadas son una prestación
imprescriptible. En cambio, las cesantías definitivas sí están sometidas al
fenómeno de la prescripción.
 
Así, se entiende que la sanción o indemnización moratoria sí está sometida al
fenómeno de prescripción trienal, y la fecha a partir de la cual procede la
reclamación de la indemnización es el momento mismo en que ocurre la mora, es
decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago.
 
También, agregó la corporación, la fecha hasta la cual corre la mora producto del
incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas es aquella en que
se produce la desvinculación del servicio. (Lea: Solicitud de reconocimiento de
sanción moratoria de cesantías es necesaria para reclamación administrativa)
 
Por lo tanto, el salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria
es el que devenga el empleado al momento de configurarse la mora, y cuando
ocurren dos o más periodos de cesantía y mora sucesiva el salario para la
liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora (C.
P. Rafael Francisco Suárez).
 
Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 08001233300020139018701
(47092014), Feb.1/18

CONDICIÓN MAS BENEFICIOSA.- Por medio de una sentencia de tutela, la Corte


Constitucional precisó que no existe un régimen de transición en materia de
invalidez. Sin embargo, se han establecido algunas reglas para proteger las
expectativas legítimas de aquellas personas que han cotizado en los distintos
regímenes pensionales y que no cumplen con los requisitos exigidos en la
normativa vigente al momento de la fecha de estructuración de la invalidez.
 
Por medio de ello se pretende proteger a los sujetos que cumplieron con el número
de cotizaciones exigidas en un determinado régimen pensional y que por el cambio
de normativa no logran que les sea reconocida una pensión de invalidez.
(Lea: Aplicación de la condición más beneficiosa no autoriza la plus ultractividad
de la ley)
 
Además de ello explicó que debido a las reglas establecidas en la Sentencia SU- 446
del 2016, las cuales siguen vigentes, se tiene que para acceder al reconocimiento de
la pensión de invalidez se debe cumplir con los presupuestos establecidos en la
normativa vigente a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral.
 
Sin embargo, en aras de proteger la expectativa legítima de los cotizantes que
cumplieron plenamente los requisitos de un régimen anterior que ya fue derogado,
la corporación aplica el principio de la condición más beneficiosa.
(Lea: Jurisprudencia sobre aplicación de la condición más beneficiosa es fuente de
derecho)
 
Ello significa que si bien la norma vigente para el reconocimiento de la pensión de
invalidez en la actualidad es el artículo 1º de la Ley 860 del 2003, en ciertos casos
algunas normas que ya se encuentran derogadas dentro del ordenamiento jurídico
pueden llegar a tener efectos ultractivos.
 
Recuento de la Sentencia SU-446/16
 
Debido a la variedad de criterios entre la Corte Suprema de Justicia y la Corte
Constitucional frente a la condición más beneficiosa, esta última corporación como
órgano de cierre de la jurisdicción constitucional unificó los criterios
jurisprudenciales.
 
Al respecto, indicó que una vez la jurisprudencia ha interpretado que este principio
admite sujetar la pensión de invalidez a reglas bajo cuya vigencia se contrajo una
expectativa legítima no puede apartarse de esa orientación en un sentido
restrictivo, a menos que se ofrezcan razones suficientes que muestren que:
 
i.La nueva posición tiene mejor sustento en el orden legal y
constitucional,
 
ii. Los argumentos para apartarse priman sobre los principios de
seguridad jurídica, confianza legítima e igualdad de trato que están a la
base del respeto al precedente constitucional y
 
iii. Está en condiciones de desvirtuar la prohibición de retroceso
injustificado en materia de derechos sociales fundamentales establecida
en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por
Colombia.
 
Hasta el momento no se han aportado razones de esta naturaleza, por lo cual la
jurisprudencia de este alto tribunal constitucional se mantiene y es vinculante para
todas las autoridades, incluidas las judiciales (M. P. Alberto Rojas Ríos). Corte
Constitucional, Sentencia T-053, Feb. 22/18.
 

LA PRIMA TECNICA.- Al decidir un recurso de apelación, la Sección Segunda


del Consejo de Estado informó que la prima técnica no constituye una prestación
social sino un factor salarial para atraer o mantener personal calificado en la
función pública. (Lea: ¿Cómo debe ser la vinculación en cargos de carrera para
acceder a la prima técnica?)
 
Por ello, indicó que este complemento salarial no está cobijado por las
disposiciones del artículo 1° del Decreto 1919 del 2002, mediante el cual se hizo
extensivo al orden territorial el régimen de prestaciones sociales establecido para
los empleados públicos del orden nacional.
 
Según la corporación, es indiscutible que con la entrada en vigencia del Decreto
1919 se extendió la aplicación del régimen de prestaciones sociales señalado para
los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional a
todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del
sector central y descentralizado de los niveles departamental, distrital y municipal,
entre otros.
 
Lo que permite afirmar que a partir de la vigencia de esta normativa resultan
aplicables a los empleados de las instituciones de educación superior del nivel
territorial los regímenes prestacionales de los empleados del orden nacional.
(Lea: Gobierno puede excluir niveles de la prerrogativa de prima técnica, pero no
desconocer derechos adquiridos)
 
No obstante, aún con la equiparación realizada por esta disposición (artículo 1º
del Decreto 1919) la bonificación por servicios y la prima de antigüedad constituyen
factores de salario conforme se deriva de los literales a) y g) del artículo 42 del
Decreto 1042 de 1978, y por ende no podrían regirse por el Decreto 1919, por
cuanto lo único que extendió este al orden territorial fue el régimen de prestaciones
sociales del nivel nacional.
 
En ese sentido, no es viable tener como prestaciones sociales aquellas que han sido
establecidas como factores salariales a través del Decreto 1042, como es el caso de
la prima técnica. (Lea: Gobierno está facultado para establecer prima técnica de
cargos de especial responsabilidad)
 
Lo anterior sumado al hecho de que únicamente le compete al Gobierno Nacional,
según la Ley 4° de 1992, y no a los entes territoriales, la facultad de crear o extender
al orden territorial las prestaciones sociales o salariales (C. P. Rafael Francisco
Suárez).
 
Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 73001233300020140014601
(47722014), Feb. 1/18
 

La Sección Segunda del Consejo de Estado explicó la tesis de la


corporación consistente en que la sanción moratoria por el no pago o
pago tardío de las cesantías definitivas es objeto de prescripción.
 
Según la corporación, la indemnización surge desde el día que venció el término
para pagarlas, es decir, el derecho no está supeditado al pago efectivo de las
cesantías definitivas. Por lo tanto, se debe reclamar desde la fecha en que se hizo
exigible la obligación. (Lea: Explican exigibilidad de la indemnización por pago
tardío de cesantías definitivas a servidores).
 
En otras palabras, los salarios moratorios que están a cargo del empleador que
incumple su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede
no son accesorios a la prestación cesantías. Aunque se causan en torno a ellas, no
dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él, pues su
causación es excepcional.
 
Así las cosas, al ser concedidas a título de sanción por la inobservancia de la fecha
en que se debe efectuar la consignación o por la mora en el reconocimiento y pago
de las cesantías definitivas, están sujetas a un término de prescripción, pues no
existen sanciones imprescriptibles.
 
En conclusión, la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de las cesantías
definitivas deberá solicitarse dentro de los tres años siguientes contados a partir del
día siguiente en que la obligación se hace exigible, es decir, al momento en que se
causó la mora (C. P. William Hernández Gómez).
 
CE Sección Segunda, Sentencia 08001233300020130052701 (46102014), Feb.
01/18

La Sala Laboral de Descongestión No. 4 de la Corte Suprema de


Justicia, reiterando la jurisprudencia de la corporación, recordó los
requisitos que debe cumplir el recurso extraordinario de casación para que sea
admisible.
 
Lo anterior de conformidad con el artículo 90 del Código de Procedimiento Laboral
y de la Seguridad Social, en concordancia con los artículos 51 del Decreto 2651 de
1991 y 23 de la Ley 16 de 1968.
 
En efecto, al tenor de dichas disposiciones debe contener básicamente:
 
         i.            Designación de las partes.
 
       ii.            Indicación de la sentencia impugnada.
 
      iii.            Relación sintética de los hechos en litigio.
 
     iv.            Declaración del alcance de la impugnación y
 
       v.            Expresión de los motivos de casación.
 
Por lo tanto, deberá indicar el recurrente los preceptos legales sustantivos que
estima violados y el concepto de violación. (Lea: Avalar actuaciones en sede de
instancia y luego recurrirlas en casación es improcedente)
 
Si es directamente, relacionará si es por aplicación indebida, interpretación errónea
o infracción directa; mientras que si es por la vía indirecta deberá indicar en cuáles
errores de hecho o de derecho en la apreciación de las pruebas se funda el recurso.
 
Se debe aclarar que este recurso no es una tercera instancia, en la que el
impugnante puede exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor
considere. (Lea: Recursos extraordinarios proceden sobre decisiones que terminan
procesos por excepciones mixtas)
 
De ahí que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales
y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo de las
inconformidades, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen
competencia para dirimir los conflictos entre las partes.
 
Con todo, al juez de la casación le compete ejercer un control de legalidad sobre la
decisión de segundo grado, siempre que el escrito satisfaga las exigencias
mencionadas, las cuales, concluye el fallo, “no constituyen un culto a la formalidad,
en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las
partes” (M. P. Omar de Jesús Restrepo- Sala Descongestión).

La Corte Constitucional estableció, en reciente providencia, la regla


jurisprudencial consistente en que la desvinculación de un funcionario por
alcanzar la edad de retiro forzoso no puede llevarse a cabo de manera automática
sin analizar antes las particularidades de cada caso, en virtud de las implicaciones
de dicha decisión al afectar directamente a una persona de la tercera edad, sujetos
de especial protección constitucional.
 
Esto por cuanto no es razonable dicho retiro si antes no se ha logrado garantizar su
mínimo vital a través de alguna de las prestaciones sociales que para el efecto
dispone el sistema de seguridad social, como lo es la pensión, precisa la alta
corporación. (Lea: Identifique cuándo es razonable desvincular al trabajador que
ha alcanzado edad de retiro forzoso)
 
Sin embargo, esta regla no impide la desvinculación del trabajador si se configura
otro tipo de causal que lo justifique, como podría ser el incumplimiento de sus
obligaciones.
 
En ese orden, las condiciones que deben verificarse para no aplicar
automáticamente la causal de cumplimiento de la edad de retiro forzoso son las
siguientes:
 
i.                    Que no haya sido reconocida la pensión por mora en el fondo
de pensiones, pese a cumplir con los requisitos para recibir pensión de
vejez o jubilación.
 
ii.                  Que le falte un corto periodo de tiempo para completar el
número de semanas de cotización requeridas para acceder a la pensión
de vejez.
 
De otra parte, la Corte explica los criterios que deben tener en cuenta los jueces
para valorar la afectación al mínimo vital en cada caso, a saber:
 
i.                   Criterio económico:
 
-          Si el salario es el único ingreso del trabajador.
-          Si tiene propiedades que puedan servirle para satisfacer sus
necesidades básicas.
-          Si su salario permite proyectar unos ahorros razonables
mientras el trabajador obtiene su pensión.
-          Si los ingresos actuales permiten o no sufragar los gastos del
núcleo familiar.
-          Si el trabajador tiene deudas.
 
ii.                  Criterio laboral:
 
-          Naturaleza del vínculo laboral con la entidad.
-          Profesión o trabajo que desempeña el accionante, a efectos de
determinar las posibilidades de que el trabajador vuelva a ingresar al
mercado laboral.
 
Por lo tanto, cuando se cumplen las condiciones referidas puede ordenarse de
manera excepcional el reintegro del servidor público al cargo que desempeñaba o a
uno equivalente.
 
Caso concreto
 
El accionante tenía 65 años y su salario era su única fuente de ingresos, pese a lo
cual fue desvinculado por la entidad faltando 139 semanas para obtener el
reconocimiento de la pensión de vejez. (Lea: Edad de retiro forzoso prevista en la
Ley 1821 del 2016 es aplicable a trabajadores oficiales)
 
Ante la Corte, el demandante explicó que fue retirado del servicio como celador y
que no contaba con recursos económicos para su subsistencia, salvo unos ahorros
producto de su sueldo que a la fecha de estudio del caso ya se habían agotado.
 
Adicionalmente, se fue a vivir con su sobrina porque no tenía los medios para
garantizar su congrua subsistencia. Es decir, tuvo que vivir de la caridad
considerando que su sobrina no tiene la obligación legal de asistirlo, tal y como
declararon bajo juramento.
 
Por estas razones, la Corte estimó que la Secretaría de Educación de Caldas, pese a
haber desvinculado al demandante con fundamento en un mandato legal, vulneró
su derecho fundamental al mínimo vital al terminar su vínculo del servicio tras
alcanzar la edad de retiro forzoso, sin valorar sus circunstancias y calidad de sujeto
de especial protección constitucional.
 
Corte Constitucional, Sentencia, May. 30/17
 

La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional se pronunció sobre los


criterios de valoración de la legitimación por activa indirecta de las personas
jurídicas, la cual hace referencia al ejercicio de la acción de tutela en beneficio de
las personas naturales que “integran” o “constituyen” dichas sociedades.
 
Así, precisó que existen tres criterios, a saber: (Lea: Cualquier persona está
legitimada para solicitar protección constitucional de menores de edad)
 

i. Que la persona jurídica sea la titular del derecho fundamental invocado.

ii. Que exista vulneración o afectación del mismo.

iii. Que con ocasión del segundo requisito, se vulneren o amenacen derechos
fundamentales de una persona o grupo de personas naturales que la
constituyan.

 
Así las cosas, lo que no está constitucionalmente permitido es que se reclame la
protección de derechos fundamentales como persona natural, sin que exista, en las
condiciones referidas, tanto la vulneración sobre la persona jurídica como la
relación de causalidad entre derechos de ambas partes.
 
De otro lado, la activación del recurso de amparo por vía indirecta procede en estos
eventos únicamente para la protección de los derechos fundamentales de las
personas naturales “asociadas” a la persona jurídica, como podrían ser, a manera
de ejemplo, sus trabajadores. (Lea: Agencia oficiosa puede ser utilizada para
cumplir obligaciones tributarias)
 
Por lo tanto, la admisibilidad de la tutela en estos eventos exige el cumplimiento de
los requisitos propios de la agencia oficiosa, pues, de lo contrario, es improcedente.
 
Es oportuno recordar que la agencia oficiosa tiene cabida cuando el titular de los
derechos no está en condiciones de promover su propia defensa, y exige que en la
misma solicitud se exprese que se actúa en tal condición (M. P. Diana Fajardo
Rivera).
 
Corte Constitucional, Sentencia T-037, Feb. 15/18

La estabilidad laboral reforzada de las mujeres gestantes y lactantes se


aplica de manera autónoma a la modalidad del vínculo contractual que
exista entre las partes, explicó la Corte Constitucional por medio de
una sentencia de tutela.
 
De ahí que para prodigar la protección constitucional por maternidad sea indistinto
que se trate de un contrato laboral a término fijo, indefinido, por obra o labor
determinada, o incluso de prestación de servicios. Por ello, la forma de vinculación
es uno de los factores determinantes del alcance y el tipo de amparo.
(Lea: Embarazo de contratista no es razón irrefutable para vincularla a la
Administración)
 
Contrato a término indefinido
 
De este tipo de contrato se desprenden dos hipótesis:
 
i.     Cuando el empleador conoce, en desarrollo de la alternativa laboral,
el estado de gestación de la empleada y la despide sin la previa
calificación de justa causa por parte del inspector del trabajo.
 
En esta situación, acorde con la Sentencia SU-070 del 2013, se debe
aplicar la protección derivada del fuero (ineficacia del despido, reintegro
y pago de las erogaciones dejadas de percibir).
 
ii.     Cuando el empleador no conoce el estado de gestación se deben
analizar los siguientes supuestos:
 
a.     Cuando el empleador manifiesta justa causa y NO conoce el
estado de gestación de la empleada se debe ordenar el
reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación y
la discusión se debe ventilar ante el juez ordinario laboral.
 
b.     Cuando el empleador NO indicó justa causa y NO conoce el
estado de gestación se debe ordenar el reconocimiento de las
cotizaciones durante el periodo de gestación.
 
Además, si se verifica que las causas del contrato no desaparecen se
ordenará el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir.
(Lea: La protección laboral que podría generar desprotección total)
 
Contrato a término fijo
 
En esta clase de vinculación se presentan dos hipótesis:
 
i.     Cuando el empleador conoce el estado de gestación de la
trabajadora se establecen las siguientes alternativas:
 
a.     Si la desvincula antes del vencimiento del contrato sin la
autorización correspondiente, el despido es ineficaz y se debe
reintegrar. Además, pagar las erogaciones dejadas de percibir.
 
b.     Si la desvincula una vez vencido el contrato, alegando como justa
causa el vencimiento del plazo pactado, el empleador debe acudir
antes del plazo pactado ante el inspector para que determine las
causas objetivas y determinar si mantiene el contrato o lo da por
terminado
 
ii.     Cuando el empleador no conoce el estado de gestación se presentan
tres hipótesis:
 
a.     Si la desvincula sin justa causa antes del vencimiento del
contrato se ordena el reconocimiento de las cotizaciones durante el
período de gestación y la renovación del contrato será procedente si
se demuestra que las causas del contrato no desaparecen.
 
b.     Si la desvincula antes del vencimiento del contrato y alega justa
causa distinta a la modalidad del contrato, se debe ordenar el
reconocimiento de las cotizaciones durante el periodo de gestación
 
c.     Si la desvincula una vez vencido el contrato alegando esto como
una justa causa, se debe reconocer las cotizaciones durante el periodo
de gestación y la renovación del contrato procederá si se demuestra
que las causas del contrato no desaparecen.
 
Contrato de prestación de servicios
 
Frente a este contrato, la corporación señaló que pese a que la tutela no es el
mecanismo idóneo para declarar la existencia de un contrato realidad, el juez
deberá analizar las circunstancias fácticas del caso para determinar que bajo esta
figura no se está ocultando la existencia de una auténtica relación laboral.
(Lea:  Estas reglas se deben tener en cuenta antes de desvincular a provisional que
es mujer cabeza de familia)
 
Así las cosas, es menester determinar si se estructuran los elementos de un
contrato de trabajo, independiente de la denominación que el empleador adopte. Y
si es así, el juez debe concluir que se está en presencia de un verdadero contrato de
trabajo y deberá aplicar las reglas propuestas para los contratos a término fijo.
 
Finalmente, la Corte Constitucional afirmó que el ordenamiento jurídico
colombiano, los diversos instrumentos internacionales y la jurisprudencia de la
Corte Constitucional han desarrollado medidas tendientes a impedir la
discriminación de la mujer en embarazo o la lactancia.
 
Y agregó que estas medidas buscan otorgarles herramientas para la protección de
su derecho a la estabilidad laboral reforzada como una vía para asegurarle los
ingresos económicos que le garanticen condiciones de vida dignas a ella y al que
está por nacer o recién ha nacido (M. P. José Fernando Reyes Cuartas).
 
Corte Constitucional, Sentencia T-030, Feb. 12/18
 

Cesantías en el sector publico.- Frente a la liquidación de las cesantías


definitivas de los servidores (reguladas por la Ley 244 de 1995), la Sección Segunda
del Consejo de Estado recordó que la entidad pública empleadora debe expedir la
correspondiente resolución dentro de los 15 días siguientes a la solicitud del
interesado y tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles para su pago, a partir de la
fecha que adquiera firmeza el acto de reconocimiento, so pena de pagar un día de
salario por cada día de retardo hasta su cancelación efectiva.
 
Ahora bien, en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo (CPACA), el término de ejecutoria del acto
administrativo es de 10 días y no de 5, como ocurría bajo el Código Contencioso
Administrativo (CCA), motivo por el cual, el tiempo con el que cuenta la
Administración para reconocer, liquidar y pagar el auxilio  de cesantías es de 70
días hábiles (ya no de 65), contados desde la fecha de la solicitud, en tanto una vez
transcurridos aquellos se genera la sanción moratoria. (Lea: Omitir notificar acto
liquidatorio de las cesantías definitivas interrumpe la prescripción trienal)
 
En otras palabras, el término a partir del cual se hace exigible la sanción moratoria
por el pago tardío de las cesantías comprende dos posibilidades:  
 
(i) 45 días hábiles, a partir del día siguiente de la ejecutoria (cinco días hábiles en
vigor del CCA o 10 con el CPACA) del acto que reconoce las cesantías definitivas.
 
(ii) Cuando al cabo de los 15 días hábiles siguientes a la formulación de la solicitud
por el interesado esta no se resuelve, o no se profiere el acto que las reconoce, se
tendrá en cuenta la fecha de presentación, para contar 65 (bajo el CCA) o 70 (según
el CPACA) días hábiles, que, una vez transcurridos, permitirán causar la sanción
moratoria, a partir del siguiente día hábil.
 
Por otra parte, el pronunciamiento recuerda que si bien la Ley 1769 del 2015, en su
artículo 89, amplió el término de 45 a 60 días hábiles (siguientes a la fecha en que
quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la
prestación), dicho precepto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional,
mediante Sentencia C-486 del 2016, al considerarlo regresivo y contrario a los
derechos de los trabajadores.
 
Además, resaltó que ese fallo fue proferido con efectos retroactivos, por lo que se
aplican, entonces, los artículos 4º y 5º de la Ley 1071 del 2006, para efectos de
contabilizar los días de retardo (C. P. Carmelo Perdomo Cuéter).
 
Consejo de Estado Sección Segunda, Sentencia 08001233300020130020401
(40082014), Feb. 8/18
 

Al resolver el caso de un sargento primero del Ejército Nacional que reclamaba


la corrección de su hoja de servicio en el sentido de computar tiempos dobles
laborados por la prestación de su servicioen épocas de estado de sitio, la Sección
Segunda del Consejo de Estado realizó algunas precisiones sobre el régimen
prestacional en estos eventos.
 
En ese sentido, explicó que el marco normativo aplicable está conformado por las
leyes 2° de 1945, 126 de 1959, decretos 3071 de 1968, 612 de 1977 y 4433 del
2004, las cuales deben ser analizadas en cuanto al cumplimiento de requisitos al
momento de la liquidación de la asignación de retiro 
 
Estas disposiciones prevén que el tiempo de servicio en guerra internacional o
conmoción interior en las zonas que determine el gobierno se computará como
tiempo doble de servicios para efectos de prestaciones sociales.
 
Así la cosas, para la asignación de retiro y demás prestaciones el Ministerio de
Defensa deberá liquidar el tiempo de servicios así:
 

i. El tiempo de permanencia en la respectiva escuela de


formación de oficiales, con un máximo de dos años.
 
ii. Considerar el tiempo de permanencia como soldado o alumno
de una escuela de formación de suboficiales, también con un
máximo de dos años, y

 
iii. El tiempo de servicio como oficial o suboficial (C. P. Rafael
Francisco Suárez).
 
CE Sección Segunda, Sentencia 25000234200020150472201 (34062016), Ene.
25/18
 

Respecto a la mora del empleador en el pago de cotizaciones al sistema pensional,


la Corte Suprema de Justicia señaló que las administradoras de pensiones deben
agotar diligente y oportunamente las gestiones de cobro ante los empleadores, de
suerte que de omitir tal obligación deben responder por el pago de la prestación a
que haya lugar, según la normativa aplicable. (Lea: Mora patronal en pago de
aportes para pensión no constituye argumento para negar pensión)
 
De conformidad con lo expuesto, para efectos de contabilizar las semanas cotizadas
por el aportante a fin de verificar si se cumplen los presupuestos legales tendientes
a obtener el derecho pensional, deben tenerse en cuenta las consignadas
oportunamente, así como las que se encuentran en mora o, como en el caso
concreto objeto de estudio por parte de la Sala Laboral, las que se pagaron de
manera extemporánea, dada la falta de gestión de cobro por parte de la
administradora a la que aquel se encuentre afiliado.
 
De otra parte, para el caso de los afiliados en condición de trabajadores
dependientes que sí han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad
social de prestar el servicio y causar la cotización, explica la Sala que no pueden
salir perjudicados ellos o sus beneficiarios por la mora del empleador en el pago de
los aportes.
 
Por esta razón, antes de trasladar las consecuencias negativas al trabajador, se debe
verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.
(Lea: Sería obligatorio informar a afiliados al régimen de ahorro individual sobre
los BEP)
 
Por último, es importante recordar que las administradoras de pensiones y no el
afiliado tienen por ley la capacidad de promover acciones judiciales para realizar el
cobro de las cotizaciones, por lo que no existen razones eximentes al efecto (M. P.
Clara Cecilia Dueñas).            
 
CSJ Sala Laboral, Sentencia SL-0692018 (60445), 31/01/18
 
Cuando se trata de empleados públicos no procede el reconocimiento de
indemnización por falta de pago de los salarios y las prestaciones debidas que
consagra el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo (CST). Así lo aseguró la
Sección Segunda del Consejo de Estado.
 
Ello luego de indicar el estudio de constitucionalidad que efectuó la Corte
Constitucional frente al artículo 3º del CST, que regula las relaciones de derecho
individual del trabajo de carácter particular y las de derecho colectivo del trabajo,
oficiales y particulares.
 
Al respecto, el alto tribunal constitucional argumentó que el constituyente, al
consagrar algunos derechos laborales y regular varios aspectos de la función
pública, diferenció las relaciones de trabajo de los servidores del Estado frente a las
de los trabajadores particulares. (Lea: Perjuicios ocasionados por pérdida de
capacidad laboral son proporcionales al daño sufrido durante la vigencia del
contrato)
 
Del mismo modo, indicó que estas diferencias no dependen únicamente de la
naturaleza del vínculo laboral (contrato para particulares y relación legal y
reglamentaria para los servidores públicos), sino también de otros factores como:
 
(i)Las necesidades que se busca satisfacer (públicas – privadas),
 
(ii)Los intereses que se protegen (interés general – interés particular),
 
(iii)La calidad de las partes que participan en cada evento (Estado
empleador - empresario privado) y
 
(iv)Las funciones que cumplen los diferentes estamentos dentro de la
sociedad (funciones públicas - funciones privadas).
 
Por su parte, frente al artículo 65 citado, que establece la indemnización como una
sanción que se impone al empleador por el no pago o pago tardío de los salarios y
prestaciones que se adeudan al trabajador y que le corresponden al haber
terminado su contrato de trabajo, la Corte Constitucional indicó que la misma
consiste en una suma igual al último salario diario por cada día de demora en la
cancelación de lo adeudado.
 
Diferencias entre empleados públicos y trabajadores oficiales
 
Los empleados públicos se caracterizan por estar vinculados a la Administración
mediante una relación legal y reglamentaria, esta vinculación se manifiesta por el
acto de nombramiento y posesión del empleado.
 
Ello significa que el régimen al cual están sometidos está previamente determinado
en la ley, de manera que no hay posibilidad legal de discutir y acordar con la
administración las condiciones de prestación del servicio, ya que solo puede
presentar peticiones respetuosas a la Administración. (Lea: ¿Concurrencia de
culpas exonera al empleador de pagar indemnización plena de perjuicios?)
 
Ahora bien, la característica principal de los trabajadores oficiales consiste en que
estos se encuentran vinculados a la Administración mediante un contrato de
trabajo, lo cual los ubica en una relación de carácter contractual laboral semejante
a la de los trabajadores particulares.
 
La consecuencia más importante consiste en que las normas aplicables constituyen
apenas un mínimo de garantías a su favor, de modo que es posible discutir las
condiciones laborales, tanto al momento de celebrar el contrato como
posteriormente, por medio de pliegos de peticiones, los cuales pueden dar por
resultado una convención o pacto colectivo (C. P. William Hernández Gómez)
 
Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 44001233300020140003201
(18152015), Ene. 25/18
 

Al resolver un recurso de apelación, dentro de una acción de nulidad y


restablecimiento del derecho, la Sección Segunda del Consejo de Estado explicó si
es posible que un docente nacionalizado que no cumplió el tiempo de servicios
exigido por la ley que regula la pensión gracia, debido a su pérdida de capacidad
laboral superior al 95%, tenga derecho a esta prestación.
 
Para resolver ese problema jurídico, la corporación inicialmente advirtió que no
hay discusión respecto de la compatibilidad de la pensión gracia y la pensión de
invalidez, por cuanto ellas buscan diferentes finalidades, tienen diversos orígenes y
son reconocidas por entidades de previsión distintas. (Lea: Explican línea jurídica
sobre la pensión gracia)
 
Pensión de invalidez
 
Esta se reconoce por las cotizaciones efectuadas a lo largo de la vida del trabajador
y pretende proteger a quien queda inválido y no puede continuar laborando y,
además, no cuenta con los medios necesarios para proveer su subsistencia. Con
esta prestación se busca garantizar el mínimo vital del empleado que ha perdido su
capacidad laboral.
 
Pensión gracia
 
Es una pensión especial cuya finalidad fue contrarrestar la desigualdad existente
entre los salarios recibidos por los docentes del orden nacional y territorial. Esta
prestación no depende de las cotizaciones efectuadas por el docente a lo largo de su
vida, sino de su tiempo de trabajo como docente del orden territorial o
nacionalizado, vinculado con anterioridad al 31 de diciembre de 1980, que cumpla
con los requisitos dispuestos en la Ley 114 de 1913, explicó el fallo.
 
Con base en ello, la Sección Segunda precisó que si el docente completó más de las
dos terceras (2/3) partes del tiempo de servicios exigido por la norma y en aras de
garantizar el derecho a la seguridad social que le asiste a quien dada su condición
de invalidez no alcance a reunir el requisito de tiempo, se hace acreedor a la
pensión gracia de jubilación. (Lea: Pensión de gracia es improcedente para
docentes del orden nacional)
 
La circunstancia de prestación de servicios por más de las 2/3 partes del tiempo
exigido por la ley también ha sido considerada por la Corte Constitucional frente al
reconocimiento de prestaciones de carácter pensional, especialmente en aplicación
del régimen de transición.
 
Finalmente, la providencia concluyó que estos pronunciamientos se compadecen
con el principio de proporcionalidad en materia laboral y la prohibición de
regresividad en materia de seguridad social por parte del legislador, al hablarse de
expectativas legítimas del trabajador a adquirir el derecho a su pensión (M. P.
César Palomino Cortés).
 
Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 05001233300020130103001
(26812015), Nov. 30/17
 
A la luz de los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones, se
considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no
provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50 % o más de su capacidad
laboral.
 
Frente a ello, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia advirtió que esta
normativa buscó eliminar los incentivos al fraude mediante el establecimiento de
un requerimiento mínimo de semanas de cotización que el afiliado debía realizar
antes del estado de invalidez. (Lea: ¿Se puede reconocer pensión de invalidez
cuando previamente se ha otorgado una indemnización sustitutiva?)
 
Además, explicó que por regla general se suele excluir a quiénes de manera
voluntaria se lastiman o cometen cualquier conducta que genera una invalidez,
sancionando, por ejemplo, a la persona que atenta contra su propia salud.
 
Con la imposición de estos requisitos se busca desestimular la ejecución de
conductas que puedan dirigirse a obtener ese beneficio económico de manera
artificial e injustificada, conjurando un posible dolo del afiliado. (Lea: Corte exige a
jueces y a Colpensiones cumplir jurisprudencia de acceso a pensión de invalidez)
 
Sin embargo, precisó que el intento de suicidio por parte del afiliado, de manera
casual y no premeditada, no puede ser considerado como un acto provocado
intencionalmente con el fin de acceder a la pensión de invalidez con defraudación
del sistema. Así las cosas, no puede ser castigado si su conducta no fue intencional,
esto es, realizada con conciencia y voluntad por una persona capaz de comprender
y de querer.
 
Casuística
 
Un señor demandó al Instituto de Seguros Sociales (ISS), hoy Colpensiones, con el
propósito de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, el valor
del retroactivo, intereses moratorios, la indemnización de perjuicios materiales y
morales y las costas del proceso.
 
Este ciudadano, bajo un trastorno mental transitorio por el estado de ira e intenso
dolor ocasionado al encontrar en su casa a su esposa con otra persona en una
situación comprometedora, intentó terminar con su vida y la de su cónyuge por
medio de un disparo. Pero este no tuvo la más mínima intención de acceder
anticipadamente a la pensión de invalidez.
 
Ante la negativa del ISS, aduciendo que la invalidez fue provocada, este afiliado
presentó acción de tutela, la cual fue resuelta tutelando transitoriamente los
derechos invocados, por lo que se le ordenó al instituto revocar las resoluciones y
reconocer la prestación pensional hasta tanto la jurisdicción ordinaria laboral
decida de fondo el asunto. (Lea: Esto debe saber un juez al conocer una solicitud de
pensión de invalidez)
 
Este fallo de tutela fue impugnado por el ISS y el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Popayán revocó el fallo de primera instancia argumentando que el juez
de tutela no tiene competencia para resolver sobre el reconocimiento y pago de la
pensión de invalidez y que el asunto en comento le corresponde dirimirlo dentro de
la jurisdicción laboral.
 
La parte accionada, al responder la demanda, se opuso a las pretensiones y
argumentó que el actor no reunía los requisitos para acceder a la pensión dado que
su invalidez fue provocada intencionalmente.
 
Argumentos de la Corte Suprema de Justicia  
 
La Sala indicó que debe distinguirse entre el suicidio consciente y el inconsciente,
dependiendo de si el actor tiene o no la capacidad para comprender el acto que
pretende realizar, y agregó que la denominada “ira o intenso dolor” son conceptos
distintos, pero que hacen referencia a la situación particular en que se encuentra
una persona y que le producen cambios que alteran o influyen en su estado de
ánimo.
 
Con todo, afirmó que el sujeto no puede ser castigado si su conducta no fue
intencional. Ello puesto que el fin perseguido por el demandante no fue el de
causarse lesiones corporales que le provocaran un estado de discapacidad en el
porcentaje constitutivo de la invalidez, con el fin de obtener el reconocimiento
prestacional, sino el de causarse la muerte.
 
En virtud de lo anterior, no pudo tener la intención de defraudar al sistema. Más
todavía cuando el suceso se desencadenó de manera casual, dado que no hubo o no
se probó una preparación ponderada por parte del demandante (M. P. Luis Gabriel
Miranda Buelvas).
 
Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia SL-218112017 (62173), Nov.
21/17
 

Una vez el trabajador o contratista contrae una enfermedad, cualquiera que sea, o
presenta por cualquier causa (accidente de trabajo o común) una afectación médica
de sus funciones que impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus
labores en condiciones regulares está amparado constitucionalmente, por estar
inmerso en una situación de debilidad manifiesta que lo expone a la
discriminación.
 
Así lo recordó el Ministerio del Trabajo, por medio de un concepto y con base en lo
manifestado por la Corte Constitucional. (Lea: Incapacidad no es descontable para
el reconocimiento y pago de prestaciones sociales)
 
De igual forma, explicó que la Constitución prevé contra prácticas de esta
naturaleza, que degradan al ser humano a la condición de un bien económico,
medidas de protección conforme a la Ley 361 de 1997.
 
En consecuencia, los contratantes y empleadores deben contar, en estos casos, con
una autorización de la oficina del Trabajo que certifique la concurrencia de una
causa constitucionalmente justificable de finalización del vínculo o contrato
laboral.
 
Requisito sine qua non 
 
Por esta razón, el Ministerio aseguró que se debe cumplir con un requisito sine qua
non por parte del empleador o contratante, el cual corresponde a contar con una
autorización expedida por la dirección territorial del domicilio de la empresa
(oficina del Trabajo). (Lea: Rembolso de incapacidades debe tramitarse en término
no superior a tres años)
 
El empleador debe certificar la justificación debidamente probada, con los soportes
correspondientes que den fe de ello, para solicitar ante el inspector de trabajo la
finalización del vínculo laboral o contractual. (Lea: IMPORTANTE: Continúa en
cabeza del empleador la obligación de pagar incapacidades)
 
De lo contrario, procede no solo la declaratoria de ineficacia de la terminación del
contrato, sino además el reintegro o la renovación del mismo, así como la
indemnización de 180 días de remuneración salarial o sus equivalentes.

Mintrabajo, Concepto 31881, Nov. 29/17


 

Una jurisprudencia reciente de la Sección Tercera del Consejo de Estado recordó


que para efectos de que un dictamen pericial pueda llevarle certeza al juez sobre el
objeto de estudio debe reunir ciertas condiciones. (Lea: Explican por qué el
dictamen pericial es inadmisible para verificar aspectos de Derecho)
 
Dentro de ellas, resalta que sus conclusiones tienen que estar debidamente
fundamentadas y, como medio probatorio que es, no puede ser desvirtuado por los
demás elementos de convicción que obren. (Lea: El conocimiento práctico del
perito es clave para apreciar su idoneidad)
 
Al respecto, el alto tribunal explicó los 11 presupuestos para que un dictamen
pericial pueda tener eficacia probatoria, los cuales son:
 

i. Que el perito informe de manera razonada lo que de acuerdo


con sus conocimientos especializados sepa de los hechos,

 
ii. Que su dictamen sea personal y contenga conceptos propios
sobre las materias objeto de examen y no de otras personas
por autorizadas que sean. Ello sin perjuicio de que pueda
utilizar auxiliares o solicitar por su cuenta el concurso de otros
técnicos, bajo su dirección y responsabilidad,

 
iii. Que el perito sea competente, es decir, un verdadero experto
para el desempeño del cargo,

 
iv. Que no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad,

 
v. Que no se haya probado una objeción por error grave,

 
vi. Que el dictamen esté debidamente fundamentado y sus
conclusiones sean claras firmes y consecuencia de las razones
expuestas,

 
vii. Que sus conclusiones sean conducentes en relación con el
hecho a probar,

 
viii. Que se haya surtido la contradicción,

 
ix. Que no exista retracto del mismo por parte del perito,

 
x. Que otras pruebas no lo desvirtúen y

 
xi. Que sea claro, preciso y detallado, es decir, que dé cuenta de
los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo
mismo que de los fundamentos técnicos, científicos o
artísticos de las conclusiones.
 
Finalmente, la providencia aseguró que la valoración del dictamen pericial y,
específicamente, los puntos relacionados con la idoneidad de los estudios y la
necesidad de mantenimiento preventivo se hará con base en la totalidad de los
elementos probatorios allegados al expediente (C. P. Danilo Rojas Betancourth).
 
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 25000232600020010021801
(30613), Nov. 29/17
 

La Sección Segunda del Consejo de Estado explicó, por medio de una sentencia que
resolvió un recurso de apelación, que el trabajo asociado no puede ser utilizado
indebidamente para desconocer o eludir las obligaciones de estirpe laboral con los
trabajadores dependientes o subordinados. (Lea: El solo vínculo con una
cooperativa no conduce a reconocer un contrato realidad con el Estado)
 
Por ello, la normativa consagró la prohibición de que las cooperativas de trabajo
asociado (CTA) actuarán como empresas de intermediación laboral, disponiendo
del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o
terceros beneficiarios.
Ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de
pensiones es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo
servido como tiempo efectivamente cotizado. (Lea: Orden de incluir en cálculo
actuarial a personal amparado en régimen de transición no desconoce principios
contables)
 
Por consiguiente, el empleador tiene la obligación de pagar un cálculo actuarial por
los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social. Así
lo aseguró la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por medio de una
sentencia que resolvió un recurso de casación.
 
En tal sentido, la providencia concluyó que no es facultativo del empleador
trasladar un título pensional a la entidad para habilitar el tiempo laborado no
cotizado, pues en realidad constituye un deber sufragar el lapso durante el cual el
ente no realizó el llamado a inscripción. (Lea: Conozca cuál es la consecuencia de
no afiliar a los trabajadores al sistema pensional)
 
La corporación, recordando precedentes jurisprudenciales, aseguró que los
empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus
trabajadores a pesar de que no actuaran de manera incuriosa. 
 
Así las cosas, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a su
cargo por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, explicó. (Lea: Ante
extinción de persona jurídica obligada, reconocimiento y pago de pensión debe ser
declarada por juez laboral)
 
Con todo, concluyó que el empleador debe reconocer esos tiempos de servicios con
el valor del título pensional respectivo, pues solo en ese evento puede liberarse de
la carga que le correspondía, teniendo en cuenta las obligaciones contractuales
existentes entre las partes (M. P. Clara Cecilia Dueñas).

Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia SL-0682018 (57026), Ene.


31/18
La incapacidad tiene por objeto garantizar el mínimo vital del trabajador que no
puede prestar sus servicios por motivos de salud y el de su núcleo familiar, además
de permitirle recuperarse satisfactoriamente.
 

Por esta razón, precisó el Ministerio de Salud, en los casos en que se cotice como
dependiente e independiente el reconocimiento de la prestación económica se debe
realizar en forma separada, ya que el afiliado está aportando por los dos ingresos
que percibe.
 
Así mismo, debe tenerse en cuenta que los aportes que se efectúan como
dependiente corresponden al empleador, quien debe tramitar las incapacidades
ante la EPS, de conformidad con lo previsto en el Decreto 19 del 2012 (Decreto Ley
Antitrámites).
 
En este evento, la EPS reconoce al aportante el pago de la incapacidad sobre el
ingreso base de cotización reportado, sin que el empleador deba responder por un
ingreso sobre el cual no cotizó(aporte como independiente).
 
En este orden de ideas, las EPS no están facultadas para escoger sobre cuál de los
dos aportes se realiza el pago de la incapacidad y tampoco que se paguen sobre el
valor acumulado de los aportes como dependiente e independiente, pues el
procedimiento difiere en uno u otro.
 
Minsalud, Concepto 201811600219691, Feb. 23/18
 

Lo anterior luego de explicar que dicha figura asociativa no fue creada por el
legislador para que se desconocieran los derechos de los trabajadores, al punto que,
por mandato legal, las CTA que incurran en prácticas deshonestas deben responder
ante las autoridades correspondientes. (Lea: ATENCIÓN: Declaran nulas varias
disposiciones relacionadas con intermediación laboral)
 
Sumado a ello, la providencia enfatizó que es claro que las cooperativas funcionan
bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, de tal suerte que cuando el asociado es
vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la cooperativa,
así como del tercero, quien alega la configuración o existencia del contrato realidad
con aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas tiene el
deber probatorio de acreditar el trípode que la legislación consagra para la
configuración de una relación laboral.
 
Por otro lado, también indicó que un acuerdo cooperativo es aquel contrato
celebrado por un número determinado de personas con el objetivo de crear y
organizar una persona jurídica de derecho privado denominada cooperativa, cuyas
actividades deben cumplirse con fines de interés social y sin ánimo de lucro.
(Lea: Para incapacidades, vinculados a cooperativas no pierden naturaleza de
trabajadores independientes)
 
En tal sentido, en las cooperativas de trabajo asociado los trabajadores son los
mismos socios y dueños de la empresa (C. P. Sandra Lisset Ibarra).
 
Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 76001233100020110082401
(119216), Dic. 12/17
 

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia advirtió que la regla general es que
la norma aplicable es la que regía para la fecha de estructuración de la invalidez del
afiliado, pero, en determinados casos, es posible acudir al precepto
inmediatamente anterior, sin que ello conduzca a que pueda utilizarse cualquier
disposición previa.
 
Justamente, el fallo recuerda que la jurisprudencia de la corporación ha limitado la
aplicación de este principio, luego de rechazar cualquier búsqueda interminable de
legislaciones anteriores a fin de determinar cuál se ajusta a las condiciones
particulares del peticionario o cuál resulta ser más favorable, pues con ello se
desconoce que las leyes sociales son de aplicación inmediata y, en principio, rigen
hacia futuro. (Lea: Jurisprudencia sobre aplicación de la condición más beneficiosa
es fuente de derecho)
 
En el caso analizado, por ejemplo, la corporación evidenció que la decisión, objeto
del recurso de casación, erró al dar a la condición más beneficiosa una aplicación
plus ultractiva de la ley, toda vez que:
 
i.  En principio, la regla general dicta que la norma aplicable al caso concreto es la
que se encuentra vigente a la fecha de ocurrencia el siniestro. En esta oportunidad
la fecha en la cual se estructuró la invalidez fue el 2 de marzo del 2005, por lo que
resultaba aplicable la Ley 860 del 2003, que modificó la Ley 100 de 1993.
 
ii.  En el caso concreto el juzgador aplicó el Decreto 758 de 1990 al no encontrar
cumplidos los requisitos de la norma aplicable por la fecha de ocurrencia del
siniestro, Ley 860, lo que constituye un error del fallador.
 
Tránsito legislativo de las leyes 100 de 1993 y 860 del 2003
 
La línea jurisprudencial de la Sala se ha inclinado por reglar la aplicación del
principio de la condición más beneficiosa cuando la estructuración de la invalidez
del afiliado ha sucedido en vigencia de la Ley 860.
 
En la Sentencia SL-23582017 (44596), por mayoría, se determinó que solo es
posible diferir los efectos de la Ley 860 hasta el 26 de diciembre del 2006, esto es
por tres años.
 
A su vez estableció cómo se expresa la situación jurídica concreta en el cambio
normativo de las leyes 100 y 860, dependiendo si el afiliado se encontraba
cotizando, o no, al momento del tránsito legislativo (26 de diciembre del 2003), así:
 
Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo
 

i. Que al 26 de diciembre del 2003 el afiliado estuviese cotizando.

 
ii. Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 26
de diciembre del 2003.
 
iii. Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre del 2003 y el 26
de diciembre del 2006.

 
iv. Que al momento de la invalidez estuviese cotizando.

 
v. Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes de la
invalidez. (Lea: ¿Cuándo se aplica la retrospectividad para el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes?)
 
Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo
 

i. Que al 26 de diciembre del 2003 el afiliado no estuviese cotizando.

 
ii. Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha
data, es decir, entre el 26 de diciembre del 2003 y el 26 de diciembre
del 2002.

 
iii. Que la invalidez se produzca entre el 26 de diciembre del 2003 y el 26
de diciembre del 2006.

 
iv. Que al momento de la invalidez no estuviese cotizando.

 
v. Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede a su
invalidez.
 
Combinación permisible de las situaciones anteriores
 
Además de esto resaltó que debe tenerse presente, para otorgar la pensión de
invalidez bajo la égida de la condición más beneficiosa, la combinación de las
hipótesis en precedencia, así:  
 
iii. El afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y
cuando se invalidó no estaba cotizando. La situación jurídica concreta se explica
porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, el 26 de diciembre del
2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas, o más, en
cualquier tiempo.
 
Si el mencionado afiliado, igualmente, no estaba cotizando para la época del
siniestro de la invalidez (hecho que hace exigible el acceso a la pensión), que debe
sobrevenir entre el 26 de diciembre del 2003 y el 26 de diciembre del 2006, pero
tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior a dicho estado,
es beneficiario de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
 
Sin embargo, de no verificarse este último supuesto al afiliado no lo cobija tal
postulado.
 
Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y
cuando se invalidó estaba cotizando. En este evento, la situación jurídica concreta
nace si el afiliado al momento del cambio legislativo no estaba cotizando al sistema
pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es,
entre el 26 de diciembre del 2003 y el 26 de diciembre del 2002. 
 
Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la invalidez y tenía 26
semanas de cotización en cualquier tiempo, igualmente será beneficiario de la
aplicación del postulado de la condición más beneficiosa. De no cumplirse este
último supuesto, al afiliado no lo ampara dicho principio (M. P. Fernando Castillo).
 
Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, Sentencia SL-0282018 (59012), Ene.
24/18
 

El tiempo de disponibilidad deber ser parte de la jornada laboral?  


La Sala Quinta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) profirió una
sentencia frente a las cuestiones prejudiciales que planteó el Tribunal Laboral
Superior de Bruselas, Bélgica, sobre la protección de la seguridad y la salud de los
trabajadores, la adecuación del tiempo de trabajo y el concepto de periodo de
descanso.
 
El contexto del caso se circunscribe a la demanda formulada por un bombero
contra el municipio de Nivelles, para que le pagara lo relativo al servicio personal
prestado en la protección contra incendios de esa ciudad, durante el tiempo que
estuvo disponible, ya que cuando su empleador lo llamaba debía estar en un
término máximo de ocho minutos. De otra parte, solicitó la indemnización por la
guardia domiciliaria. (Lea: Simple disponibilidad del trabajador da derecho a
jornada suplementaria, así no sea llamado)
 
Disponibilidad como tiempo de trabajo
 
Al resolver la cuestión sobre la interpretación de la Directiva 2003/88 del
Parlamento Europeo en lo atinente al concepto de tiempo de trabajo, la Sala
precisó que los Estados miembros de la Unión Europea tienen la facultad de
adoptar en su legislación interna disposiciones que establezcan la duración del
tiempo de trabajo y de los periodos de descanso, considerando el principio de
favorabilidad.
 
Así mismo, pueden establecer si la retribución de un trabajador en tiempo de
trabajo es igual a la del periodo de descanso, a tal punto que pueden optar por no
reconocer retribución alguna por este último periodo.
 
Sin embargo, con relación a la disponibilidad, sostuvo que “la presencia física y la
disponibilidad del trabajador en el lugar de trabajo durante el periodo de guardia, a
efectos de prestar sus servicios profesionales, debe considerarse comprendida en el
ejercicio de sus funciones, aun cuando la actividad efectivamente desempeñada
varíe según las circunstancias”.
 
Por ende, excluir del tiempo de trabajo el periodo de guardia equivaldría a poner en
peligro la garantía de salud y seguridad de los trabajadores, por lo que no puede
comprometerse el disfrute de periodos mínimos de descanso y de pausa adecuados.
 
El elemento determinante para calificar el tiempo como laboral es el hecho de
que el trabajador se encuentre obligado a hallarse físicamente en el lugar
determinado por el empresario y a permanecer a disposición de este para poder
prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad.
 
En efecto, estas obligaciones impiden que los trabajadores afectados elijan su lugar
de estancia durante los periodos de guardia, por lo que debe considerarse que
durante dicho lapso se encuentra en ejercicio de funciones. (Lea: Convenios
escritos que desconozcan los derechos del trabajador son ineficaces jurídicamente)
 
No obstante, la Sala es clara en enfatizar que no ocurre igual en el caso en que el
trabajador simplemente deba estar disponible para atender el llamado del
empleador pero no deba concurrir al lugar de trabajo. Es decir, aunque esté a
disposición del empresario en la medida en que debe estar localizable, en esta
situación el trabajador puede administrar su tiempo con menos limitaciones y
dedicarse a sus intereses personales, por lo que dicho tiempo no sería laboral.
 
Disponibilidad en Colombia
 
Recientemente la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia de Colombia
sostuvo que “el simple sometimiento del trabajador de estar a disponibilidad y
atento al momento en que el empleador requiera de algún servicio le da derecho a
devengar una jornada suplementaria, así no sea llamado efectivamente a
desarrollar alguna tarea”.
 
Lo anterior, en concepto similar al del TJUE, “por cuanto (los demandantes) no
podían desarrollar actividad alguna de tipo personal o familiar, pues debían estar
prestos al llamado de su empleador y de atender algún inconveniente relacionado
con los servicios prestados”.
 
Sin embargo, esta determinación causó polémica. Algunos laboralistas como
Santiago Martínez sostienen que “la simple disponibilidad no debe ser
remunerada, dado que el Código Sustantivo del Trabajo regula la “actividad”
humana (CST, art. 5º). La Organización Internacional del Trabajo (Convenio 30)
entiende como horas laborables las que se prestan a disposición del empleador. De
hecho, la propia Corte Suprema ha entendido la jornada como el tiempo que se
dedica al cumplimiento de las funciones”. (Lea: La simple disponibilidad no hace
parte de la jornada laboral)
 
Por lo tanto, concluye que “si el trabajador se encuentra en su domicilio (o donde
quiera) y durante ese tiempo puede atender sus necesidades personales, familiares,
formativas, profesionales y demás, que escapen al ámbito laboral, como puede ser
dormir, alimentarse, atender clases en los estudios en los que se encuentre
cursando, o cualquier otro y, en esa medida, simplemente debe estar atento al
eventual llamado del empleador, no puede entenderse como parte de la jornada y,
por tanto, no debe ser remunerado”.
 
De otra parte, también se ha expuesto con amplitud que, en decisiones iniciales, la
misma Corte Suprema sostenía otra tesis: “no toda disponibilidad o vocación
permanente, por un periodo más o menos largo a prestar el servicio efectivo puede
calificarse como trabajo enmarcado dentro de la jornada ordinaria o la
suplementaria”. (Lea: ¿Es procedente el pago de disponibilidades laborales sin
prestación efectiva de servicio?)
 
Por esta razón toma relevancia la discusión, dado que en el caso colombiano esta
nueva postura sobre la disponibilidad dentro de la jornada laboral a efectos
prestacionales no es del todo pacífica y hace parte del debate global que sobre las
garantías laborales se está dando en tribunales de justicia como el europeo.
¿Considera que el tiempo de disponibilidad deber ser parte de la jornada
laboral?  
 

LA RELIQUIDACIÒN ES IMPRESCRIPTIBLE.- La Sala Laboral de la Corte


Suprema de Justicia recordó que a partir de la Sentencia SL-85442016 (45050) del
2016 la postura de la corporación sostiene que la seguridad social habilita a sus
titulares a requerir en cualquier momento su satisfacción a las entidades obligadas,
a fin de que liquiden correctamente y reajusten las prestaciones a las cifras reales,
de modo que cumplan los objetivos que legal y constitucionalmente deben tener en
un Estado social de derecho.
 
Según la Sala, aun cuando podría sostenerse que al prescribir los derechos
crediticios que emanan de las relaciones de trabajo estos desaparecen del mundo
jurídico y, por ello, no pueden ser tenidos en cuenta para otros efectos legales,
incluidos los pensionales, tal tesis presenta como inconveniente el no distinguir y
ofrecer un tratamiento particular a dos cuestiones que son diferentes:
 
i. El salario como retribución directa del servicio en el marco de una relación
de trabajo.
 
ii. El salario como elemento o factor establecido por la ley para la liquidación
de las pensiones.
 
Ahora bien, el fallo también recuerda que la jurisprudencia de la corporación,
desde hace muchos años, ha asegurado que la pensión genera un arquetípico
estado jurídico en las personas: el de jubilado o pensionado, que da derecho a
percibir, de por vida, una suma mensual de dinero.
 
Precisamente, bajo esa perspectiva es que se asegura que no puede ser objeto de
prescripción, dado que este fenómeno afecta a los derechos, mas no los estados
jurídicos de los sujetos. (Lea: Corrección de liquidación pensional calculada
incorrectamente puede ser demandada en cualquier tiempo)
 
A lo anterior agregó que el estado jurídico inherente a ser pensionado o jubilado
implica el derecho a percibir mensualmente una renta, producto del ahorro
forzoso, del trabajo realizado en vida o de cuando se tenía plena capacidad para
laborar.
 
De ahí el carácter vitalicio del derecho, inextinguible por prescripción, y la
connotación de tracto sucesivo de las prestaciones autónomas que de él emanan;
todo lo cual significa que, si bien es imprescriptible el derecho a la pensión o, si se
quiere, el estado de pensionado, sí son esencialmente prescriptibles sus
manifestaciones patrimoniales, representadas en las mesadas pensionales o en las
diferencias exigibles.
 
Desigualdad entre jurisdicciones
 
Esta postura, a juicio del alto tribunal, tiene la bondad de superar una situación de
desigualdad procesal en el tratamiento que la jurisdicción ordinaria laboral y la
contenciosa administrativa le venía ofreciendo a las personas que solicitaban la
revisión de sus pensiones por defectos o incorrecciones en su liquidación.
 
En efecto, resaltó que mientras que una persona puede solicitar ante la jurisdicción
contenciosa administrativa la revisión, en cualquier tiempo, de los actos
administrativos “que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones
periódicas”, como las pensionales, en la jurisdicción laboral, para que su petición
de reajuste pensional por inclusión de factores salariales prospere tiene que
presentar su demanda con arreglo a las reglas generales de prescripción.
 
De manera que, una vez transcurrido el término trienal, va a obtener una respuesta
diferente dependiendo de la jurisdicción en que presente su demanda, no obstante
que en el fondo se encuentra un mismo problema: el derecho o no al reajuste de
una pensión cuantificada incorrectamente por omisión de factores salariales.
(Lea: Derecho a solicitar la revisión de las pensiones es imprescriptible)
 
“Con lo anterior no se quiere significar que no puedan presentarse diferencias en
los criterios de ambas jurisdicciones, pues, en virtud de la autonomía e
independencia que la Constitución les otorga a los jueces en la interpretación de la
ley, pueden darse y de hecho se presentan disparidades de pensamientos jurídicos,
que son válidas”.
 
Por el contrario, el pronunciamiento aclara que la tesis adoptada, producto de una
interpretación conforme con el postulado de la irrenunciabilidad,
imprescriptibilidad, indisponibilidad e indivisibilidad del derecho subjetivo a la
pensión y del estado jurídico que genera tiene unas consecuencias o corolarios
positivos de cara a la idea del derecho de que las decisiones de los distintos órganos
judiciales sean armónicas.
 
Finalmente, hizo ver que esta apreciación afianza el principio de la seguridad
jurídica, puesto que las condiciones de seguridad y certeza en el Derecho existen
cuando las normas jurídicas se interpretan y aplican correctamente, en aras de que
sean consistentes con las demás disposiciones e instituciones y compatibles con los
valores del ordenamiento jurídico en general (M. P. Fernando Castillo).
 
Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, Sentencia SL-0242018 (48812), Ene.
24/18
 

CASO DE DISPONIBILIDAD.-
1.- Recientemente, se ha generado mucha conmoción en el sector empresarial y en
organizaciones de trabajadores, por el entendimiento que algunos medios de
comunicación le dieron a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia (Rad. 43641,
abr. 5/17), sobre el pago de la disponibilidad como trabajo suplementario.
 
Frente a este entendimiento, y con el ánimo de aportar a la solución de muchas
dudas que han surgido sobre la materia, presentamos nuestro punto de vista.
 
En primer lugar, es importante precisar que no se trata de una norma, sino de una
decisión ante un recurso extraordinario de casación, razón por la cual los efectos de
dicha decisión son exclusivamente para las partes del proceso, es decir, para la
Empresa de Telecomunicaciones de Pereira y un grupo de extrabajadores que
habían demandado. En esa medida, no se trata de una nueva disposición o
reglamentación sobre la materia.
 
Sin embargo, lo que no se puede dejar de lado es que la jurisprudencia es fuente
auxiliar (C. P., art. 230), por lo que nos dimos a la tarea de profundizar en el
entendimiento de la Corte Suprema sobre la disponibilidad, existiendo
homogeneidad en lo que a continuación exponemos y que es parcialmente alineado
con lo decidido recientemente por la Corte Suprema:
 
- La simple disponibilidad no debe ser remunerada, dado que el Código Sustantivo
del Trabajo regula la “actividad” humana (CST, art. 5º). La Organización
Internacional del Trabajo (Convenio 30) entiende como horas laborables las que se
prestan a disposición del empleador. De hecho, la propia Corte Suprema ha
entendido la jornada como el tiempo que se dedica al cumplimiento de las
funciones.
 
- Así mismo, el artículo 127 del CST cuando define el salario lo hace en términos de
la contraprestación directa del “servicio”, por tanto, supone el pago en razón del
servicio que se preste.
 
- Las normas relacionadas con el reconocimiento de horas extras (CST, art. 168)
hacen referencia al pago de un recargo especial por trabajo suplementario, y en
todas sus expresiones hace referencia al “trabajo”.
 
- Por lo anterior, si el trabajador no está ejecutando efectivamente servicios o
labores propias del contrato de trabajo, no se podría determinar que está usando
parte de su jornada y, en consecuencia, que tiene derecho al pago de remuneración
por este concepto.
 
- En esa medida, si el trabajador se encuentra en su domicilio (o donde quiera) y
durante ese tiempo puede atender sus necesidades personales, familiares,
formativas, profesionales y demás, que escapen al ámbito laboral, como puede ser
dormir, alimentarse, atender clases en los estudios en los que se encuentre
cursando, o cualquier otro y, en esa medida, simplemente debe estar atento al
eventual llamado del empleador, no puede entenderse como parte de la jornada y,
por tanto, no debe ser remunerado (en caso de ser llamado, desde luego que el
tiempo destinado a cumplir funciones, sí deberá ser remunerado).
 
- Ahora bien, aun cuando no haya trabajo efectivo y se encuentre bajo
disponibilidad del empleador, excepcionalmente podría haber lugar a remunerar
ese tiempo como trabajo efectivo, si por disposición del empleador el trabajador
debe realizar labores parcialmente, es decir, no puede realizar actividad diferente
que estar disponible e, inclusive, sin lugar a retirarse del lugar de trabajo. En dicho
escenario razonablemente deberá ser remunerado en aplicación del artículo 140 del
CST, salvo que se tratara de un trabajador de dirección, confianza o manejo. Pero la
simple disponibilidad como acto de estar atento al llamado o no del empleador,
fuera del lugar de trabajo, no debe ser remunerado.
 
Respaldo jurisprudencial
 
Esta posición se respalda, entre otras, con el estudio de las sentencias: Acta 25,
mayo 8/68 (Eduardo Pacheco Pérez vs Colombian Petroleum Company); Acta 25,
mayo 8/68 (Julio Mario Llinás vs Acerías Paz del Río); Acta 49, sep.
12/68 (Guillermo Valencia Piedrahita vs Compañía Frutera de Sevilla); Acta 79,
oct. 21/69 (Luis Francisco Gómez vs Colombian Petroleum Company); Acta 15,
abr. 11/70 (Jaime Faillace vs Colombian Petroleum Company); Acta 23, abr.
29/70 (Gustavo Téllez vs ISS); Rad. 30461, ago. 14/07 (Arnaldo Alape García vs
Texpinal).
 
Por lo anterior, a pesar del fervor que la noticia ha podido generar, es importante
destacar que no es una línea diferente a la que tiene la Corte desde hace más de 50
años, cuando los doctores Crótatas Londoño, José Enrique Arboleda, Juan
Benavidez Patrón, Jorge Gaviria Salazar, Edmundo Harker Puyana y Carlos Peláez
Trujillo (magistrados de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en 1968)
decidieron en diversas sentencias que la simple disponibilidad no se debe
remunerar como parte del salario, pues esta se encuentra remunerada con su
salario ordinario.
 
Por lo anterior, no podemos perder de vista que la decisión en la citada sentencia
del 2017 tenía unos matices especiales: (i) los trabajadores no solo estaban
disponibles, monitoreaban y manipulaban programas e inclusive realizaban
reparaciones desde su domicilio con equipos tecnológicos brindados por el
empleador, en esa medida no podían disponer libremente de su tiempo, y (ii) la
demanda de casación no era simplemente para que pagaran horas extras de la
disponibilidad, sino porque el tribunal dio por demostrado, sin estarlo, que se
trataba de una simple disponibilidad, cuando en realidad (y estando probado según
la Corte), había trabajo efectivo al que, desde luego, le correspondía remuneración.
 
Por lo tanto, lo que decidió la Corte Suprema concretamente fue que el juez de
segunda instancia no había considerado unas pruebas que obraban en el
expediente, para demostrar que no se trataba de una simple disponibilidad.
 
Finalmente, hacemos un llamado a los trabajadores a que antes de presentar
demandas contra empresas por la eventual disponibilidad no remunerada que han
realizado, validen si se trata de una simple disponibilidad o no, pues de esto
dependerá el éxito de una eventual reclamación. Santiago Martínez Méndez - Socio
de Godoy Córdoba Abogados

2.- Mucho se ha hablado en los últimos meses del tema o manejo que se le debe dar
a las disponibilidades que las que el trabajador se encuentra en ocasiones. La Corte
Suprema de Justicia, en su Sala Laboral, ha venido sosteniendo siempre que esas
disponibilidades se remuneraban en la medida en que se presta el servicio. Por
ejemplo, si a un trabajador se le ordena que debe estar en disponibilidad para algún
evento especial, en un fin de semana, se le reconocería el valor de las posibles horas
adicionales, siempre y cuando prestara efectivamente el servicio, y no por el solo
hecho de la disponibilidad.
 
La Corte Suprema de Justicia, en su sentencia de casación del 11 de mayo de 1968,
fue la que estableció los parámetros para el pago de disponibilidades, de la
siguiente forma, según su misma exposición:
 
“… no toda ‘disponibilidad’ o ‘vocación’ permanente, por un período más o menos
largo a prestar el servicio efectivo puede calificarse como trabajo enmarcado dentro
de la jornada ordinaria o la suplementaria delimitadas en la ley, pues esta llamada
‘disponibilidad’ tiene tales matices de servicio más o menos frecuentes, y de
descansos, tiempo para tomar alimentos, oportunidades de ocuparse en actividad
diferente del servicio objeto del compromiso y aún, en ocasiones, de servir a
personas diferentes o trabajar en forma autónoma, que encasillar toda
‘disponibilidad’ dentro de la jornada que hace relación a la propia actividad
laboral...”.
 
“No pudiendo adoptarse, por lo anotado, el criterio general de ‘disponibilidad’
como trabajo, es necesario establecer cuándo y en qué medida el no cumplir la
actividad concreta laboral sino mantenerse a órdenes del patrono, significa servicio
y se incluye en la jornada de trabajo. Porque si esta modalidad de mantenerse a
órdenes del patrono, se cumple en el lugar de servicio, sin posibilidad de retirarse
de él y sin ocasión de destinar tiempo para tomar alimentos, dormir o cumplir
ninguna actividad lucrativa propia, es indudable que la ‘disponibilidad’ sí encaja
dentro de la asimilación al servicio para enmarcarla en la jornada laboral. Y lo
propio ocurre si el trabajador debe radicarse, con las modalidades anotadas en
determinado lugar. Pero si la disponibilidad permite al subordinado emplear
tiempo para alimentarse, dormir, salir del sitio de trabajo y permanecer en su
propia casa, sólo dispuesto a atender el llamado del trabajo efectivo cuando este se
presente, no puede considerarse dentro de la jornada laboral...”
 
“Es cierto que la ‘disponibilidad’ normalmente conlleva una restricción a la libertad
de aprovechamiento autónomo del tiempo por el trabajador, por la necesaria
radicación en determinados sitios para la facilidad de atención del servicio
demandado (...). Más la sola ‘disponibilidad’ convenida en el contrato de trabajo
puede determinar por esa restricción a la libre disposición de su tiempo por el
trabajador, una retribución por sí sola, ya que quede compensada dentro del salario
que corresponda a la jornada ordinaria laboral, es decir con el salario corriente
estipulado en el contrato cuando es salario fijo, así no se desempeñe ningún
servicio efectuado por algún lapso o este trabajo sea inferior en duración a la
jornada ordinaria…”.
 
Y por la misma senda, la Sala Laboral ha mantenido de forma apacible toda su línea
jurisprudencial en lo tocante a la disponibilidad, que valga decir, no está definida
en la ley, sino que ha emergido traslucido a raíz de los pronunciamientos del
órgano de cierre judicial.
 
Ratificación y reiteración
 
En sentencia del 11 de abril de 1970, la Corte Suprema ratificó y reiteró el punto de
cuándo debe remunerarse la disponibilidad, en los siguientes términos:
 
“Consecuencia del principio legal del trabajo efectivo consagrado en el artículo 5°
del Código Sustantivo del Trabajo es que la llamada ‘disponibilidad’ o sea la
facultad que el patrono tiene de dar órdenes al trabajador en un momento dado y la
obligación correlativa en éste de obedecerlas, no constituye en sí mismo ningún
trabajo, por no darse en ella la prestación real del servicio, sino apenas la simple
posibilidad de prestarlo. La sola disponibilidad es, en realidad, una equivalente de
la subordinación jurídica, no la característica del contrato de trabajo y contribuye
como tal, en caso de duda, a su debida identificación”.
 
“Este principio del trabajo efectivo contenido en el artículo 5° es el mismo que
siguen la mayoría de las legislaciones modernas a partir de la Convención de
Washington de 1919 y que rige igual la jornada ordinaria que la extraordinaria de
trabajo, porque tanto en la una como en la otra ha de prestarse realmente el
servicio para que se tenga derecho a la condigna remuneración”.
 
Era esta la posición de la Corte Suprema de Justicia y, sobre ello, los jueces
laborales en el país estaban uniformes en que se debía aplicar ese lineamiento.
 
Nuevo pronunciamiento
 
Sin embargo, el 5 de abril del 2017, en sentencia 43641 SL5584-2017, esta
corporación pareció dar un giro a lo que venía sosteniendo. El caso era de unos
trabajadores de la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira. Lo extraño de todo
es que la Corte pudo perfectamente haber hecho un pronunciamiento con la misma
línea que traía en lo referente al pago de disponibilidades, porque, para el caso,
esos trabajadores sí prestaban sus servicios en la disponibilidad, solo que lo hacían
desde sus mismas casas, por lo que, para dar solución al caso, bastaría con señalar
que los trabajadores prestaban sus servicios de forma efectiva y que no tendría que
importar el lugar en que lo hacían.
 
Aun así, el fallo trae específicamente dos párrafos que, en mi sentir, hacen más
parte de una obiter dicta, y no de la ratio decidendi, pero que, de cualquier
manera, dan vía libre a los jueces para interpretar que las disponibilidades se
deben pagar, aun cuando no haya prestación efectiva del servicio.  Los párrafos
dicen lo siguiente:
 
“… En efecto, el yerro del sentenciador de alzada condujo a revocar la sentencia de
primera instancia, en perspectiva de los medios de prueba que ya se relacionaron,
lo que llevó a obtener una inferencia ostensiblemente equivocada, en el sentido de
considerar que la sola disponibilidad del trabajador en los diferentes turnos que le
programó el empleador durante varios fines de semana, no le daban derecho al
pago de los mismos, sino cuando se materializara realmente alguna actividad a
favor de este último”.
 
“Y es que a juicio de la Corte, el simple sometimiento del asalariado de estas a
disponibilidad y atento al momento en que el empleador requiera de algún servicio,
le da derecho a devengar una jornada suplementaria, así no sea llamado
efectivamente a desarrollar alguna tarea, ello se afirma por cuanto no podía
desarrollar actividad alguna de tipo personal o familiar, pues debía estar presto al
llamado de su empleador y de atender algún inconveniente relacionado con los
servicios prestados por la demandada (…)”.
 
El pago
 
Como se puede observar, la sentencia, claramente, señala que las disponibilidades
deben ser pagadas por el simple sometimiento del trabajador a ellas, y no por la
prestación del servicio efectiva estando dentro de las mismas. Lo anterior contraría
todo lo dicho por la Corte Suprema en sus anteriores sentencias frente al tema
discutido. Por tanto, habría que esperar a ver si la Corte se ratifica en su nueva
posición o de si se trató de un simple dicho en la sentencia, que no debería entrar a
tener consecuencias vinculantes para los jueces de la República.
 
Los trabajadores, por su parte, alegan que en las disponibilidades se mantiene una
subordinación soterrada, por cuanto no pueden salir con su familia a donde les
plazca, no pueden ingerir bebidas alcohólicas, deben contestar los llamados del
empleador, si los hay, y, en fin, toda suerte de situaciones que afectan de cierta
manera la libertad propia del trabajador en sus días de descanso.  Por su lado, los
empleadores exponen a su favor que las disponibilidades fueron pactadas con el
trabajador al momento de firmar el contrato de trabajo y a ellas se obligaron y que,
además, en el evento en que se tenga que hacer uso de los servicios del trabajador
estas serán reconocidas como trabajo suplementario.
 
De cierto modo, ayuda a la confusión el hecho de que lo debatido en el proceso se
trata, precisamente, del reconocimiento del pago de disponibilidades por parte del
empleador a trabajadores que sí prestaron el servicio, es decir, la tesis empleada
por la Corte en su aspecto fáctico no varía de lo que ya venía diciendo y tendrá el
organismo judicial que atemperar o reiterar en lo sucesivo su decisión, de tal forma
que los empleadores tengan clara la forma de actuar para cuando se presenten las
llamadas disponibilidades y los trabajadores reconozcan o le den el alcance a esa
figura. Andrés Sierra Amazo - Abogado adscrito a la firma Vargas Brand
Abogados.

 MULTIAFILIACIÓN SINDICAL.- Nadie duda de la necesidad y conveniencia de


proteger el derecho de asociación, al cual nuestra Constitución Política le ha dado
la jerarquía de fundamental, muy especialmente en cuanto garantiza a los
trabajadores su derecho a formar sindicatos y sindicalizarse sin intervención o
injerencia del Estado, salvo que deben ser respetuosos de la ley, de los principios
democráticos y de sus propios estatutos.
 
En Colombia, es posible el paralelismo sindical, pues desde la Sentencia C-567 del
2000, que declaró inexequible el numeral 1º  (y el numeral 3º) del artículo 26 del
Decreto 2351 de 1965, es posible que en una empresa coexistan dos o más
sindicatos de empresa, que, en consecuencia, también pueden actuar en ella con
otros de diferente naturaleza, generando en algunas ocasiones un verdadero caos
en el desarrollo de las relaciones entre la respectiva empresa y sus trabajadores
multiafiliados a diferentes organizaciones sindicales.
 
La situación se agrava cuando además de la coexistencia de varios sindicatos en la
misma empresa hay diferentes convenciones colectivas vigentes y trabajadores
beneficiarios de más de una de ellas.
 
Recientemente, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia
76625 del 8 de marzo del 2017, se pronunció nuevamente sobre ese fenómeno,
especialmente en lo referente a cómo aplicar las diferentes convenciones a los
trabajadores que haciendo parte de varios sindicatos podrían tener derecho a que
se les apliquen múltiples convenciones colectivas, asunto para el cual esa
corporación indica una solución sencilla.
 
En su criterio, el trabajador solo puede ser beneficiario de una convención colectiva
de trabajo, y que le corresponde a él decidir cuál de ellas considera le es más
favorable a sus intereses económicos y personales, fundamentando su criterio en
que las convenciones colectivas no pueden convertirse en una carga excesiva para
los empleadores, pues la posible existencia de varias convenciones oponibles a una
sola empresa no puede vulnerar los principios de coordinación económica y de
equilibrio social.
 
Ahora bien, en la práctica, este asunto es de muy difícil solución, ya que, en muchas
ocasiones, el trabajador tiene la convicción errada de que, haciendo parte de varias
organizaciones sindicales, también es beneficiario de las diferentes convenciones
colectivas de trabajo suscritas por aquellas, posición que asume y sostiene frente a
la empresa cuando esta le solicita elegir entre ellas, aquella que en su criterio más
favorece a sus intereses económicos, con el fin de proceder al reconocimiento de los
respectivos beneficios.
 
¿Quién toma la decisión?
 
El problema surge cuando el trabajador se niega a tomar la decisión, quedando el
empleador a merced de la voluntad indecisa de su subordinado, pues, de una parte,
no puede entrar a elegir la convención cuyos beneficios le favorecen más al
trabajador, así como tampoco podría, en principio, negarse a otorgar los beneficios
contenidos en las mismas, asunto que bien puede significarle quejas e, incluso,
sanciones administrativas.
 
Mal podría el empleador suplantar la voluntad de su trabajador decidiendo por
aquel, pues no es quien conoce las necesidades que prefiere suplir el trabajador a
partir de los beneficios convencionales o cuál es el beneficio que, a pesar de no
aportarle en lo económico, podría satisfacerle más asuntos como su bienestar, lo
cultural, lo recreativo, etc., razones que, definitivamente, impiden al empleador
plantear salidas a este tema sin la anuencia del trabajador.
 
La única solución posible a este asunto tan complejo es seguramente más sencilla
de mencionar que de implementar: mantener buenas relaciones con las
organizaciones sindicales que hacen presencia en cada empresa, con el objeto,
entre otros temas, de que sean los mismos sindicatos quienes orienten
positivamente a sus afiliados sobre las ventajas de pertenecer a una sola
organización sindical, asunto que facilita grandemente las relaciones laborales.
 
Cuando se logra que una organización sindical cree confianza entre sus afilados, es
menos posible que estos migren a otros sindicatos buscando mejores resultados en
la lucha sindical. Es por ello que las relaciones entre empresa y sindicato han de
fortalecerse, eso sí, respetando los derechos, las funciones y los límites entre una y
otra organización.
 
Desafortunadamente, el auge que en los últimos años ha presentado Colombia en
cuanto a la creación de sindicatos, contrasta enormemente con el número de
trabajadores sindicalizados, haciendo evidente que los trabajadores, en muchas
ocasiones, prefieren crear un nuevo sindicato antes que fortalecer aquel al cual ya
pertenecen. Este hecho, unido a la debilidad en las relaciones entre empresas y
organizaciones sindicales, genera asuntos tan complejos como el que acá nos
ocupa, que, pese a tener una supuesta solución sencilla, en la práctica termina
siendo fuente de conflictos que entorpecen las relaciones obrero- patronales, con
sus consecuentes perjuicios.
 

PRESUNCION DEL CONTRATO REALIDAD


.- La Sala Laboral de Descongestión hizo una importante precisión sobre la carga
probatoria de quienes pretenden demostrar un vínculo laboral mediante la figura
del contrato realidad, desvirtuando la ficticia legal creada a través de un contrato
de prestación de servicios.
 
Precisó la alta corporación que una vez probada la prestación personal del servicio
se debe aplicar la presunción legal establecida en favor del trabajador con todas sus
consecuencias, siendo la más importante relevar al juzgador de indagar sobre la
subordinación laboral, hecho que debe darse por acreditado si no es desvirtuado
por el demandado. (Lea: Estas son las presunciones legales que se deben desvirtuar
para probar el contrato realidad)
 
En otras palabras, si se encuentra probado que el empleado le trabajó al empleador
no se tiene que verificar si esa actividad laboral se hizo bajo subordinación laboral,
dado que ese hecho debió considerarlo debidamente acreditado por razón de la
presunción consagrada en la norma legal que infringió directamente.
 
Lo anterior toda vez que esa presunción es de naturaleza legal y, por lo tanto,
susceptible de ser desvirtuada. Por ello, el fallador ha debido indagar si la
presunción se desvirtuó por la parte demandada, acreditando que los servicios se
prestaron de manera independiente, mas no la subordinación, que, en principio,
estaba acreditada por ministerio de la ley. (Lea: Prohibición de contratar por
prestación de servicios para funciones permanentes es constitucional)
 
Con todo, concluyó que si se encuentra probada la prestación personal, por ley se
presume que existe subordinación y, por ende, el demandado es quien dispone de
los medios legales para demostrar que no existió un verdadero vínculo laboral (M.
P. Giovanni Francisco Rodríguez).
 
Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Dic. 6/17
Frente a una consulta relacionada con el rembolso de gastos médicos en que
incurre un afiliado al sistema de seguridad social, la Superintendencia Nacional de
Salud precisó, en primer lugar, que el mismo se puede pretender mediante
procedimiento judicial, preferente y sumario. 
 
En segundo lugar, recordó los supuestos fácticos para el reconocimiento, a saber:
 

i. Atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no


tenga contrato con la respectiva EPS.

ii. Cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una
atención específica y

iii. En caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o


negligencia demostrada en la EPS.
 
Para el pago de servicios prestados, recordó, su prestación no requiere contrato ni
orden previa, y el reconocimiento del costo de estos servicios se efectuará mediante
resolución motivada, en caso de que el pagador sea un ente público.
 
La atención de urgencias en estas condiciones no constituye hecho cumplido, para
efectos presupuestales, y deberá cancelarse máximo en los tres meses siguientes a
la radicación de la factura de cobro.  
 
Por último, indicó la entidad, el incumplimiento será sancionado con multas por
una sola vez o sucesivas, hasta de 2.000 salarios mínimos mensuales legales
vigentes por cada una. En caso de reincidencia, podrá conllevar a la pérdida o
cancelación del registro o certificado de la institución.
 
Supersalud, Sentencia S2017-985, Dic. 21/17

E.P.S DEBEN RECONOCER INTERESES MORATORIOS POR PAGO TARDIO DE


INCAPACIDADES.-
El artículo 2.2.3.1 del Decreto 780 del 2016 (único reglamentario del sector Salud),
sobre pago de prestaciones económicas, define los términos para que las entidades
promotoras de salud (EPS) o las empresas obligadas a compensar (EOC) efectúen
el pago de las prestaciones económicas de las incapacidades. 
 
De acuerdo con la norma, el pago será realizado a través de reconocimiento directo
o transferencia electrónica en un plazo no mayor a cinco días hábiles, contados a
partir de la autorización por parte de la EPS o EOC. 
 
La revisión y liquidación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones
económicas se efectuará dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud del
aportante, verificando previamente la cotización aportada por el aportante
beneficiario.
 
La EPS o EOC que no cumpla con el plazo definido para el trámite y pago de las
prestaciones económicas deberá reconocer y pagar intereses moratorios al
aportante, según lo definido en el artículo 4 del Decreto Ley 1281 del 2002.
 
De presentarte incumplimiento en el pago por parte de la EPS o EOC, el aportante
deberá informar a la Superintendencia Nacional de Salud, para que, de acuerdo a
sus competencias, adelante las acciones a que haya lugar.
 
Minsalud, Concepto 201811600073051, Ene. 26/17
 

Si bien se ha declarado la constitucionalidad de distintas disposiciones que han


fijado la edad de retiro forzoso en 65 años, la aplicación de esta causal deber ser
razonable, no puede efectuarse de forma automática y siempre debe consultar a la
situación particular del servidor público, con el fin de evitar una afectación al
mínimo vital.
 
Así lo indicó una decisión reciente de la Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, luego de advertir que la manera de solucionar los casos en los que
una persona es retirada del servicio por llegar a la edad de retiro forzoso sin haber
adquirido la pensión dependerá de las siguientes circunstancias:
 
• De la certeza sobre la prestación pensional a la que tiene derecho el actor.
 
• Del cumplimiento de todas las cotizaciones exigidas.
 
• Del tiempo de cotizaciones que le restan.
 
En este último caso, si son menos de tres años procederá el reintegro del
funcionario hasta tanto obtenga la pensión y, de lo contrario, podrá ordenarse el
reintegro al cargo que ocupaba, sujetando la orden a que la persona opte por la
indemnización sustitutiva o la devolución de saldos. (Lea: Pensión solo podrá ser
disfrutada cuando el servidor público se retire del servicio)
 
Cuando ocurre lo segundo, la entidad accionada deberá apoyarla en los trámites
tendientes a obtener dicho reconocimiento. Así las cosas, solo podrá disponerse el
retiro cuando efectivamente se produzca el reconocimiento y pago de la prestación
económica. 
Caso concreto
 
En el caso concreto, un ciudadano solicitó ser reintegrado a la Procuraduría
General de la Nación al haber sido desvinculado por llegar a la edad de retiro
forzoso, sin que se le hubiera reconocido una pensión especial y pese a sufrir de un
tumor neuroendocrino que lo obligaba a permanecer en continuo tratamiento
médico.
 
Le correspondió a la Sala establecer si el Ministerio Publico vulneró los derechos
fundamentales del actor a la seguridad social y al mínimo vital por disponer su
retiro efectivo del servicio.
 
Consideraciones y parte resolutiva
 
De acuerdo con todo lo anterior, el tribunal constitucional concluyó que debían
tutelarse los derechos fundamentales invocados por el accionante en consideración
a que la Procuraduría lo retiró de su cargo sin valorar la posible interrupción de su
tratamiento de cáncer, y el hecho de que su situación pensional no estaba resuelta.
(Lea: Suspenden norma que imponía edad de retiro forzoso de curadores urbanos a
los 65 años)
 
No obstante, aclaró  que el actor no tiene derecho a la pensión especial para el
Ministerio Público, dado que le faltan, en la actualidad, cinco años para acceder a la
pensión de vejez, motivo por el cual se abstuvo de reintégralo hasta el momento del
reconocimiento de dicha prestación.
 
Entonces, determinó el reintegro del accionante al cargo que ocupaba en dicha
entidad para que, dentro del mes siguiente, manifieste por escrito si decide optar
por recibir la indemnización sustitutiva a la que tiene derecho o si prefiere seguir
cotizando al Sistema de Seguridad Social para adquirir su pensión completa.
 
Vale la pena decir que el alto tribunal constitucional revocó los fallos de tutela de la
Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Laboral de Bucaramanga y la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia, través de los que se declaró improcedente
el amparo solicitado por el ciudadano (M.P. Alejandro Linares).
 
Corte Constitucional, Sentencia T-376, Jul. 15 /16
 

La Sección Segunda del Consejo de Estado abordó recientemente su jurisprudencia


unificada sobre el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación
oportuna de las cesantías a los empleados públicos territoriales. Es bueno informar
que este auxilio, principalmente, es un mes de salario o jornal por cada año de
servicio.
 
Vale la pena recordar que el Decreto 1582 de 1998, reglamentario de la Ley 344 de
1996, que hizo extensivo el régimen anualizado de cesantías para los empleados
públicos del nivel territorial, dispuso que el régimen de los vinculados a partir del
31 de diciembre de 1996 y que se hubieren afiliado a un fondo de cesantías sería el
establecido en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1994.
 
De acuerdo con este contexto, la Sala empezó explicando que de forma general el
reconocimiento y pago de esta sanción va desde el mismo momento en que se
produce hasta que se hace efectivo el pago. (Lea: Lo que debe saber sobre sus
cesantías)
 
No obstante, en aquellos casos en los que esta se prolongue en el tiempo, deberá
tomarse como límite final la fecha de pago efectivo o desvinculación del servicio. 
Ello en tanto a partir de esta última sanción surge una obligación distinta para el
empleador, consistente en el pago de las cesantías definitivas y ya no anualizadas.
 
Así mismo, y respecto a la prescripción, indicó que el trabajador debe reclamar su
reconocimiento ante la Administración a partir de que la misma se causa, teniendo
en cuenta el término de prescripción trienal señalado en el artículo 151 del Código
de Procedimiento Laboral, so pena de que prescriba la sanción moratoria causada
antes de los tres años precedentes a la reclamación.
 
Con todo, precisó que en los casos en que ocurran diferentes periodos de cesantías
anualizadas sin consignar la sanción no correrá en forma independiente por cada
uno de los años, “sino que se reconocerá una única sanción, que va desde el primer
día en que se causó respecto del primer periodo hasta aquel en que se produzca el
pago de la prestación o se retire del servicio”.
 
Finalmente, el alto tribunal afirmó que la indemnización moratoria, por ser una
sanción que castiga el retardo en una proporción considerablemente importante o
alta, cubre e incluye la indexación o actualización monetaria, tal como lo ha
manifestado la Corte Constitucional en su Sentencia C-448 de 1996 (M. P. Gabriel
Valbuena Hernández).
 

La regla de discrecionalidad como instrumento para declarar insubsistente a una


persona que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción se debe
fundamentar en criterios de razonabilidad y proporcionalidad, recuerda la Sección
Segunda del Consejo de Estado. (Lea: Solicitar la renuncia a directivos de libre
nombramiento y remoción no es ilegal)
 
En ese sentido, dentro de los límites para su ejercicio se encuentra que:
 
i. La decisión debe adecuarse a los fines de la norma y de la función
administrativa, amparada en la presunción de buen servicio.

ii. Ser proporcionales a los hechos que le sirven de la causa, es decir, no


arbitrarios, de lo cual se debe dejar constancia en la hoja de vida del
funcionario de manera suficiente y concurrente al acto que origina el
despido, sin perjuicio de que la entidad proceda a motivar
directamente el acto administrativo.
 
Dicha facultad discrecional se encuentra consagrada en el artículo 44 de la Ley
1437 del 2011 (CPACA), que dispone el deber de adecuación a los fines de la norma
que la autoriza y la estricta proporcionalidad a los hechos que sirven de causa.
(Lea: ¿Concursos de méritos cerrados para el ingreso a la función pública son
inconstitucionales?)
 
Al efecto se desprenden algunos elementos comunes a toda potestad discrecional
adicionales a los ya referidos, en virtud de la jurisprudencia constitucional
(Sentencia T-372 del 2012), en el sentido de que la discrecionalidad debe ser
ejercida dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad; y
es la existencia de una norma de rango constitucional o legal que contemple dicha
situación expresamente.
 
Por lo tanto, precisa la alta corporación que el desempeño dentro de un cargo de
esta naturaleza no confiere fuero de inamovilidad o prerrogativa de permanencia al
empleado que lo ocupa; y el nominador conserva la facultad discrecional para
disponer su vinculación y retiro, potestad que se presume ejercida con el fin de
lograr el mejoramiento del servicio público.
 
Trabajadores próximos a pensionarse
 
El término “prepensionado” se originó con la expedición de la Ley 790 del 2002,
bajo la implementación del “retén social” que dispuso una protección especial para
los servidores públicos en circunstancias particulares de vulnerabilidad, recuerda la
Sección Segunda.
 
En desarrollo de dicha protección, el Decreto 190 del 2003 dispuso que el servidor
próximo a pensionarse es aquel al que le faltan tres años o menos, contados a partir
de la promulgación de la precitada ley, para reunir los requisitos de edad y tiempo
de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de
jubilación o vejez. (Lea: ¿Descanso compensado genera vacancia temporal?)
 
Por otra parte, la estabilidad laboral de las personas próximas a pensionarse es de
rango constitucional, por lo que no debe confundirse con el retén social, cuyo
margen de aplicación se encuentra circunscrito a los procesos de renovación de la
administración pública.
 
Finalmente, la Corporación explica los elementos de la estabilidad laboral que la
revisten de exigibilidad, de conformidad con los lineamientos de la Corte
Constitucional:
 

i. La existencia de un vínculo laboral administrativo de funcionarios


nombrados en propiedad o en provisionalidad.

ii. En los eventos en los que al solicitante desvinculado de su lugar de


trabajo le falten tres años o menos para cumplir requisitos.
 
No obstante, la estabilidad reforzada no es absoluta y en caso de existir una justa
causa el empleador puede desvincular al trabajador (C. P. Carmelo Perdomo
Cuéter).
 
CE Sección Segunda, Sentencia 68001233100020090068301 (09672014),
26/10/17
 

Por regla general los jueces se encuentran obligados a respetar el precedente


judicial cuando, al resolver el caso, encuentren similitudes fácticas y jurídicas,
explica la Corte Constitucional. (Lea: “El carácter autoritativo de los precedentes
deviene solo de su poder argumentativo”)
 
Esto en virtud de principios como la igualdad de trato, la seguridad jurídica, la
confianza legítima y la buena fe depositada en la administración de justicia, ya que
el precedente es considerado como las razones de derecho con base en las cuales un
juez resuelve un caso particular.
 
En ese orden, existen dos tipos de precedente con efectos vinculantes diferentes, a
saber:
 

i. El horizontal, referente a la imposibilidad, en principio, de que un


juez individual o colegiado pueda separarse de la ratio
decidendi fijada en sus propias decisiones.

ii. El vertical, que implica que los jueces no pueden apartarse del
precedente establecido por sus superiores, particularmente por los de
las altas cortes.
 
Así mismo, explicó la alta corporación que los elementos que integran el
precedente, por regla general, son:
 

i.  El decisum, también denominado parte resolutiva, la cual obliga a las


partes del proceso.

ii. La ratio decidendi, que se refiere a los argumentos que guardan


estricto nexo causal con la decisión.

iii. Los obiter dicta, que son las razones que ayudan al juez a tomar la
decisión, pero que no son su fundamento, por lo que no pueden ser
usados como precedente para otros casos.
 
No obstante, pese al carácter vinculante del precedente, es necesario armonizar en
cada caso concreto los principios precitados y la independencia judicial, motivo por
el cual los jueces se pueden apartar del mismo argumentando las razones.
(Lea: Precisiones sobre el precedente judicial y la prohibición de su aplicación
retroactiva)
 
Violación directa de la Constitución
 
En la misma providencia, la Corte Constitucional explicó que la violación directa de
la Constitución es una causal especial de procedencia de la acción de tutela contra
providencia judicial y que, por tanto, es autónoma.
 
La causal se configura cuando el juez en su decisión desconoce principios o
mandatos establecidos en la Constitución. Es decir, cuando el funcionario judicial
interpreta una norma y la aplica desconociendo el mandato de supremacía
constitucional.
 
Al efecto, la jurisprudencia constitucional ha consolidado los tres supuestos en los
que se pueden configurar esta causal:
 

i. Cuando se deja de aplicar una disposición constitucional.

ii. Cuando la interpretación que realiza el juez de la norma en el caso


concreto es abiertamente inconstitucional.

iii. Cuando el juez omite hacer uso de la excepción de


inconstitucionalidad, siempre que así haya sido solicitado en el
proceso. (Lea: Precisan parámetros para determinar si es aplicable o
no un precedente judicial a un caso)
 
Por lo anterior, concluye la alta corporación que la violación directa de la Carta se
diferencia del desconocimiento del precedente debido a que el eje de vulneración
en la primera, es la interpretación inconstitucional aplicada al caso concreto,
mientras que en la segunda es el rompimiento del principio de igualdad, de forma
particular, por la aplicación diferenciada de la normativa a casos similares (M. P.
Alejandro Linares Cantillo).
 
Corte Constitucional, Sentencia T-540, Ago. 22/17
 

La Corte Constitucional estudió recientemente una tutela contra la Administradora


Colombiana de Pensiones(Colpensiones), interpuesta por una ciudadana que
padece, desde su nacimiento, una enfermedad congénita y degenerativa
denominada Síndrome de Lawrence-Moon-Bield.
 
Lo anterior por cuanto dicha entidad lesionó, aparentemente, sus derechos
fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y a la seguridad al negarle el
reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, con fundamento en que no
cumplía con los requisitos establecidos en el Decreto 3041 de 1966, pues las
semanas de cotización  realizadas al sistema de seguridad social fueron posteriores
a la fecha de estructuración de la invalidez.
 
Cabe precisar que dicho síndrome se caracteriza por manifestaciones de obesidad,
retinitis pigmentosa, polidactilia, déficit en la capacidad mental, hipogonadismo e
insuficiencia renal en algunos casos. (Lea: Estas son las razones de la Corte para no
amparar derechos a conductores de Uber)
 
Al hacer el análisis del caso concreto, la Sala encontró que la actuación de
Colpensiones, es decir,  no tener en cuenta el tiempo cotizado con posterioridad a la
fecha de estructuración de la invalidez, vulneró sus derechos fundamentales.
 
“La entidad demanda no tuvo en cuenta las reglas jurisprudenciales sobre la
capacidad laboral residual de las personas que sufren enfermedades congénitas,
crónicas y degenerativas que se agravan con el paso del tiempo”, enfatiza el fallo.
 
Dicha jurisprudencia ha establecido que  en estos casos se deberán tener en
cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración del
estado de invalidez, reconociendo la capacidad laboral residualde quien, a pesar de
su enfermedad, ejerció una actividad productiva.
 
Para tales efectos, tanto las administradores de fondos de pensiones, como el juez
constitucional, deben realizar el conteo analizando las condiciones particulares del
afiliado, la existencia de una capacidad laboral residual y cuándo le fue imposible
continuar trabajando debido a su invalidez.
 
Así las cosas, dichas entidades deberán verificar que:
 
-          La fecha de estructuración se generó como consecuencia de una
enfermedad congénita, crónica y/o degenerativa.
 
-          La persona cuenta con 50 semanas cotizadas dentro de los tres años
anteriores a la fecha de estructuración, de conformidad con lo dispuesto en
la Ley 860 del 2003.
 
-          Los pagos realizados después de la estructuración fueron aportados en
ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual del interesado,
entendida como la posibilidad que tiene una persona de ejercer una
actividad productiva que le permita garantizar la satisfacción de sus
necesidades básicas, pese a las consecuencias de la enfermedad.
 
-          Los aportes al Sistema de Seguridad Social no se realizaron con el
único fin de defraudar el mismo.
 
Sin embargo, y sobre el caso concreto, la corporación concluyó que se presentó el
fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado, como consecuencia
del reconocimiento de la prestación, mucho tiempo después, por un valor de casi $
800 mil.
 
De ahí que revocara los fallos de instancia y, en consecuencia,  concedió el amparo
de los derechos invocados en la acción. No obstante, se hizo referencia a la carencia
actual de objeto. (Lea: Esto debe saber un juez al conocer una solicitud de pensión
de invalidez)
 
Finalmente, el alto tribunal advirtió a Colpensiones y a los jueces de instancia para
que en el futuro y en este tipo de situaciones cumplan las reglas jurisprudenciales
respecto a la capacidad laboral residual de las personas que sufren enfermedades
degenerativas, crónicas y que paulatinamente se agravan con el tiempo.
 
Ello para que sea garantizado siempre el acceso a la pensión de invalidez en
materia administrativa y judicial. (M.P. Diana Fajardo)
 
Corte Constitucional, Sentencia, Nov. 3/17
 

Teniendo en cuenta que la orden de comparendo es un documento público que cita


al presunto infractor de las normas de tránsito para que se presente ante la
autoridad y acepte o niegue los hechos que dieron lugar al requerimiento, el
Ministerio de Transporte aclaró que simplemente se trata de una orden de citación
y no de un documento idóneo para demostrar la ocurrencia de los hechos.
(Lea: Contravenciones por desconocer las órdenes de las autoridades podrían ser
inconstitucionales)
 
Es preciso aclarar, agrega la entidad, que no existen casos en los que el
comparendo no sea documento público y otros en los que sí, ya que siempre se
constituye como tal.
 
Documento público
 
En ese orden de ideas, el ministerio recuerda que un documento será público en la
medida que la persona que lo haya expedido sea un funcionario público y que, por
supuesto, cuente con las formalidades legales a las que haya lugar. (Lea: Conozca
cuándo no lo deben sancionar por llevar vidrios oscuros o no tener llanta de
repuesto)
 
¿Qué sigue luego de la orden de comparendo?
 
Una vez surtida la orden de comparendo, la autoridad de tránsito deberá proceder
a la apertura de audiencia pública del caso, con una etapa de pruebas y alegatos,
donde el presunto infractor tiene la oportunidad de ejercer su derecho de defensa.
 
Si considera que lo consignado en la orden de comparendo contiene
irregularidades, el ciudadano podrá ejercer su derecho a la defensa dentro de la
audiencia pública, manifestando su oposición a los hechos que le han sido
imputados, así como aportando las pruebas que demuestren lo ocurrido, con el
propósito que estas sean valoradas por la autoridad de tránsito y tome las decisión
que considere correcta conforme al análisis llevado a cabo. (Lea: Sin excepciones,
no portar llanta de repuesto da lugar a multa)
 
Audiencia de fallo
 
Una vez practicadas las pruebas, el inspector de la causa deberá constituirse en
audiencia pública para, con base en la valoración del material probatorio
recopilado en el proceso, dictar una resolución motivada sobre la responsabilidad
contravencional el inculpado, imponiendo las sanciones a que haya lugar.
 
En esta etapa, el inculpado podrá interponer los recursos procedentes ante lo
dispuesto en su contra.
 
Mintransporte, Concepto 20171340473081, 09/11/17
 
La Sección Segunda del Consejo de Estado recordó que los actos que reconozcan
prestaciones periódicas pueden demandarse en cualquier tiempo por la
Administración o por los interesados, pero no hay lugar a recuperar las
prestaciones pagadas a particulares de buena fe.
 
De acuerdo con el pronunciamiento, esta línea jurisprudencial se ha mantenido
para los casos en que se han recibido prestaciones periódicas, tales como la pensión
de jubilación y gracia, producto de un error de la Administración.
 
Según el alto tribunal, la posición así fijada encuentra su razón de ser en el
principio de buena fe, que implica la convicción del ciudadano en que el acto
emanado de la Administración está sujeto a legalidad y, por ende, no tiene que
prever que sea susceptible de demanda judicial o revocatoria, pues existe una
legítima confianza en la actuación pública dada precisamente por la presunción de
legalidad de la que gozan los actos administrativos.
 
De acuerdo con lo anterior, resaltó que el principio de la buena fe incorpora una
presunción legal, que admite prueba en contrario, y, por ello, le corresponde a
quien lo echa de menos probar que el peticionario actuó de mala fe. (Lea: Paso del
tiempo no normaliza prestaciones económicas otorgadas contra la ley)
 
Por ello, cuando se está frente a un error de la Administración al concederse el
derecho a quien no reunía los requisitos legales no puede la entidad alegar a su
favor su propia culpa para tratar de recuperar un dinero que fue recibido por una
persona de buena fe.
 
Pero, aclaró, distinta es la situación cuando el reconocimiento del derecho no
deviene directamente del error de la Administración, caso en el cual deben
analizarse situaciones particulares de los actos de los involucrados y la utilidad e
incidencia en la producción de los actos definitivos que resolvieron la cuestión.
 
Así las cosas, la utilización de un documento fraudulento, falso o apócrifo dentro de
la actuación administrativa y que ello desemboque en el reconocimiento de un
derecho pensional, o alguna circunstancia similar, permite desvirtuar la presunción
de buena fe que gobierna los actos del peticionario, haciendo viable, así, la
recuperación de los dineros pagados de manera indebida (C. P.Sandra Lisset
Ibarra).
 
Consejo de Estado Sección Segunda, Sentencia 73001233300020150022901
(09132017), Oct. 17/17
 

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia explicó recientemente que el archivo


arbitrario de una investigación penal sí configura una conducta prevaricadora,
luego de indicar que este tipo de diligencias adelantadas por un delito querellable
no debe ser entendido como un trámite irrelevante o insignificante en términos de
afectación al bien jurídico tutelado.
 
Si bien el archivo de la diligencia no reviste el carácter de cosa juzgada, la
providencia indicó que esa determinación, cuando es adoptada caprichosamente,
conlleva la injustificada e ilícita renuncia, así sea formal o transitoria, al ejercicio de
la acción penal en desmedro de los derechos de las víctimas y de las pretensiones
del Estado de administrar justicia de manera oportuna y acertada. (Lea: Valoración
probatoria amañada constituye una modalidad de prevaricato por acción)
 
Por lo anterior, el carácter antijurídico del comportamiento no se encuentra
supeditado a la existencia de la cosa juzgada material, sino que se predica por una
efectiva lesión a la actividad jurisdiccional que se concreta en el actuar malicioso
del funcionario. (Lea: ¿Por qué se archivó la investigación penal contra Óscar Iván
Zuluaga?)
 
Además, aseguró que el dolo en esta conducta delictiva, tratándose de operadores
judiciales, se encuentra integrado por la finalidad de favorecer indebidamente
intereses propios o ajenos, sin reducir dicha comprensión a un entendimiento
patrimonial o económico.
 
Ello pues el desvío en el cumplimiento de la función puede recorrer diversos
caminos y no necesariamente materiales, pero que tienen por común denominador
un favorecimiento profundo e ilícito que propicia la determinación (M. P. Eugenio
Fernández).

Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia SP-128492017 (48745), Ago.


23/17
 

El Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los
empleados públicos del orden territorial, precisó la Sección Segunda del Consejo de
Estado, porque:
 
i.  El artículo 2° de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de
1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que
regulan el régimen de administración de personal contenido en ellas y en los
decretos leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas
que las modifiquen o adicionen. (Lea: Así se clasifican los empleos del orden
nacional y territorial) 
 
ii. El concepto de “régimen de administración de personal” incluye el
concepto de “jornada de trabajo” que reguló el Decreto 1042 de 1978, luego
este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968.
 
iii. El artículo 3° de la Ley 6 de 1945 solo es aplicable a los trabajadores
oficiales.
 
Pago de trabajo suplementario
 
De conformidad con la norma referida, la jornada de trabajo para empleados
públicos es de 44 horas semanales, con la excepción para los que cumplan
funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la
jornada es especial de 12 horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales.
(Lea:  Simple disponibilidad del trabajador da derecho a jornada suplementaria, así
no sea llamado)
 
Así, es importante explicar que con base en dicha jornada debe fijarse el horario de
trabajo y se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor,
sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo
suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal (C.
P. William Hernández Gómez).
 
CE Sección Segunda, Sentencia 25000232500020110048801 (29082016), Sep.
25/17
 

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al resolver un recurso de casación,


precisó que pese a presentarse una concurrencia de culpas entre empleador y
trabajador ello no exonera al primero de estos del pago de la indemnización plena
de perjuicios, de conformidad con el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo.
 
Lo anterior por cuanto la responsabilidad por culpa comprobada del empleador en
la ocurrencia de un siniestro profesional no desaparece porque el trabajador
también haya actuado con culpa.
 
Este fue el argumento de la corporación dentro de un proceso ordinario laboral en
el cual un trabajador falleció hace 13 años como consecuencia de un accidente de
trabajo. (Lea: Perjuicios ocasionados por pérdida de capacidad laboral son
proporcionales al daño sufrido durante la vigencia del contrato)
 
Debe indicarse que cuando exista culpa suficiente comprobada del empleador en la
ocurrencia del accidente de trabajo o de una enfermedad profesional está obligado
a la indemnización total y ordinaria por perjuicios.
 
De ahí que los jueces deban procurar desentrañar de los medios probatorios o de la
actuación surtida los elementos indispensables para poder calcular los derechos
laborales o sociales que le correspondan al trabajador. (Lea: Estabilidad
ocupacional reforzada es aplicable a personas contratadas por prestación de
servicios)
 
Es importante resaltar que el fallecido empleado tenía un cinturón de dotación, el
cual no utilizó. Sin embargo, la Sala precisó que el elemento que le hubiera podido
salvar la vida era un arnés con sistema anticaída y línea de vida, el cual no fue
entregado como elemento de dotación por el empleador.
 
Razón por la cual el alto tribunal decidió  no casar la sentencia dictada en 2012 por
la Sala
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, luego de que la
decisión de instancia no incurriera en ninguno de los errores de hecho endilgados
(M. P. Martín Emilio Beltrán).
 
CSJ Sala Laboral, Sentencia SL-189092017 (59823), Nov. 15/17
 
La Corte Suprema de Justicia confirmó la decisión de la Sala Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Bogotá de declarar la ilegalidad del cese de
actividades iniciado a finales de septiembre y adelantado por la Asociación
Colombiana de Aviadores Civiles (Acdad) contra Avianca.
 
Los elementos centrales del fallo son no haber sido votado el cese por las mayorías
establecidas legalmente y por recaer sobre un servicio público esencial, con
fundamento en los literales a) y d) del artículo 450 del Código Sustantivo del
Trabajo (CST).  
 
Estos literales señalan que la suspensión colectiva del trabajo es ilegal cuando se
trate de un servicio público y cuando no haya sido declarada por la asamblea
general de los trabajadores.
 
Es bueno informar que dicha huelga ha sido la más larga en la historia del
transporte aéreo de Colombia y, así mismo, la mayoría de los pilotos regresaron a
sus labores el pasado 13 de noviembre, después de que la Defensoría del Pueblo
sirviera de mediadora. (Lea: Actividades desarrolladas por la Aerocivil no están
gravadas con el impuesto de industria y comercio
 
En decisión mayoritaria, la Sala Laboral determinó que para adoptar la huelga los
trabajadores debían seguir las reglas de mayorías establecidas en el artículo 444 del
CST, según el cual dicha decisión debe obtenerse:
 

i. Mediante votación secreta, personal e indelegable.

 
ii. Por la mayoría absoluta de los trabajadores de la empresa o

iii. De la asamblea general de los afiliados al sindicato o sindicatos que


agrupen más de la mitad de aquellos trabajadores.
 
Vale la pena decir que en este caso, por tratarse de un sindicato de industria y con
carácter minoritario en el ámbito de la empresa, la decisión le correspondía a la
mayoría absoluta de los trabajadores y no exclusivamente a los afiliados de la
organización sindical.
 
Así pues, la Corte verificó que de un total de más de 8.000 trabajadores tan solo
699 habían votado a favor de la huelga, por lo cual la decisión no había sido
adoptada con las mayorías legalmente exigidas. (Lea: Estos serían los nuevos
derechos de los usuarios de transporte aéreo)
 
Por otra parte, estableció que el transporte aéreo ha sido catalogado formalmente
por el legislador como un servicio público esencial, además de que existían razones
materiales para respaldar esa decisión legislativa, en tanto su suspensión ponía en
riesgo la salud, la seguridad y la vida de la población.
 
Jurisprudencia constitucional
 
En este punto el pronunciamiento tuvo en cuenta la jurisprudencia de la Corte
Constitucional (sentencias C-033 del 2014 y T-987 del 2012, entre otras), mediante
la cual se ha ratificado la condición esencial del transporte aéreo, lo que significa
que el mercado económico que le es propio está altamente intervenido por el
Estado.
 
Dicho carácter de esencial implica la prevalencia del interés público sobre el interés
particular, especialmente en relación con la garantía de su prestación, la cual debe
ser óptima, eficiente, continua e ininterrumpida, así como la seguridad de los
usuarios, que constituye prioridad esencial en la actividad del sector y del sistema
de transporte .
 
Finalmente, el alto tribunal advirtió que, de acuerdo con la doctrina de los
organismos de control de la Organización Internacional del Trabajo, la definición
de los servicios esenciales depende de las condiciones propias de cada país.
 
CSJ, Comunicado, Nov. 29/17
 

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia recordó recientemente


que las convenciones colectivas no son normas de alcance nacional, toda vez que no
son una manifestación de la potestad normativa del Estado con su correlativo
carácter heterónomo, general y abstracto. (Lea: Construcción de una cultura
sindical)
 
El fallo explica que al ser la convención colectiva el resultado de la autonomía de la
voluntad del empleador y los trabajadores y explicarse desde una filosofía
contractualista su campo de aplicación es más estrecho, dado que se reduce a
determinar las condiciones de empleo de sus empleados o de a quienes por
extensión les sea aplicable.
 
Acorde con ello, esta figura ha sido considerada por la jurisprudencia como una
prueba acusable en casación por la vía indirecta, puesto que, adicionalmente,
las partes deben acreditar su existencia y aportarla al proceso con el
cumplimiento de ciertas formalidades.
 
En tal sentido, afirmó la providencia que la convención adquiere una doble
dimensión en casación: por un lado es una prueba y por el otro es fuente de
derecho objetivo.
 
¿Trabajadores pueden ser beneficiarios de más de una convención colectiva?
 

Cabe agregar que dentro de una empresa puede existir multiplicidad de


organizaciones sindicales que pueden llevar a la posibilidad de coexistencia de más
de un acuerdo colectivo en una misma sociedad. (Lea: Acuerdos logrados en etapa
de arreglo directo no pueden ser modificados por las partes)
 
Sin embargo, los trabajadores solo podrían beneficiarse de una de las convenciones
o acuerdos colectivos alcanzados. Así mismo, y frente a la suscripción de diversas
convenciones colectivas por parte de sindicatos minoritarios y/o de cualquier
organización sindical cada afiliado, en principio, será beneficiario de la convención
que suscriba el sindicato al cual pertenezca y que eventualmente le sea más
favorable (M. P. Omar de Jesús Restrepo).
 
CSJ Sala Laboral, Sentencia SL-184432017 (52993), Nov. 8/17
 

Las administradoras de fondos de pensiones no pueden sustentar su


negativa al reconocimiento de la pensión de vejez del Decreto 758 de
1990 bajo el argumento que el trabajador no cotizó de manera exclusiva
al Instituto de Seguros Sociales (ISS).
 
Por el contrario, la Corte Constitucional explicó que estos fondos pensionales
tienen el deber de acumular los tiempos de servicio que el trabajador haya cotizado
con independencia de si fueron realizados al ISS o alguna otra administradora.
(Lea: Reconocimiento de pensión de vejez permite cómputo de servicios prestados
a entidades públicas y privadas)
 
De igual forma, el fallo de tutela indicó que una vez se satisfacen los requisitos de
edad y tiempo de servicios exigidos por la ley para obtener la pensión de vejez el
trabajador goza, por este solo hecho, de un derecho adquirido a disfrutar de la
misma, el cual no puede ser obstaculizado por causas ajenas a sus obligaciones y
responsabilidades con el sistema.
 
Régimen de transición
 
Frente a este régimen establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 la
corporación indicó que al momento de la entrada en vigencia del actual Sistema
General de Seguridad Social en Pensiones todas las personas que tenían una
legítima expectativa de acceder a ese reconocimiento en las condiciones fijadas por
la normativa anterior tendrían derecho a ser cobijadas por el mismo. (Lea:Afiliados
pueden cambiarse de régimen pensional o de administradoras dentro del mismo
régimen)
 
Así las cosas, precisó que los requisitos necesarios para el reconocimiento de la
pensión conforme a las condiciones exigidas por el régimen legal anterior son:
 

i. Tiempo de servicios o semanas cotizadas,

 
ii. Monto conforme al cual se liquidaría la pensión y

 
iii. Edad mínima.
 
Igualmente, afirmó que las personas que al 1° de abril de 1994 tuvieran más de 35
años si es mujer y 40 años si es hombre, o 15 años de servicios prestados o su
equivalente en semanas cotizadas, con independencia del género, podrían acceder
al beneficio descrito (M. P. Alberto Rojas Ríos).
 
Corte Constitucional, Sentencia T-588, Sep. 21/17

La Sección Tercera del Consejo de Estado hizo ver que aun cuando es frecuente que
en los contratos de obra pública se pacte que el contratista será el responsable de
los daños a terceros esto no quiere decir que la administración no responda frente a
estos.
 
Vale la pena recordar que cuando la administración contrata la ejecución de una
obra es como si la ejecutara directamente. Es ella la dueña de la obra, su pago
afecta siempre el patrimonio estatal y su realización obedece siempre a razones de
servicio y de interés general.
 
Cabe agregar que el contratista en este evento no se vuelve agente de la
Administración ni funcionario suyo, pues es ella misma la que actúa y ni siquiera
puede hablarse que la entidad contratante responda en forma indirecta por el
hecho del contratista. (Lea: La “asunción del contrato” por parte de los
financiadores en los proyectos de infraestructura)
 
En efecto, la corporación recordó que el acuerdo de indemnidad no implica la
exoneración de responsabilidad, pues, si así ocurriera, la cláusula sería nula.
Justamente, resaltó que este tipo de pactos vale entre las partes, pero no es
oponible a los terceros
 
Lo anterior quiere decir que cualquier convención que suprima la responsabilidad
extracontractual (la de los contratantes frente a los terceros) es por consiguiente
ilícita en todos los campos. La Sala concluyó que aunque la cláusula esté pactada
contractualmente, la responsabilidad frente a terceros sigue siendo
extracontractual (C. P. Stella Conto).
 
Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia 170011233100020000143501
(30122), Oct. 5/17
 

Hoy, la generalidad es encontrar documentos electrónicos como chats, archivos,


correos, fotos, entre otros, que se han apropiado de los expedientes en los procesos
judiciales. Su validez jurídica es clara y están regulados, de forma general, en la Ley
527 de 1999, que da los parámetros de estos importantes medios probatorios.
 
Así mismo, la Corte Suprema de Justicia (Exp. 11001 3110 005 2004 01074 01, dic.
16/10, M. P. Pedro Munar Cadena) y la Corte Constitucional (Sent. C-604/16) han
hecho varios pronunciamientos respecto a los criterios de valoración probatoria y
requisitos de validez jurídica. Además, han explicado claramente cómo se
presentan documentos digitales en los procesos judiciales: “Lo anterior, a su vez,
supone dos elementos. En primer lugar, debido a que la norma hace referencia a la
incorporación de verdaderos mensajes de datos, como pruebas, al proceso, su
introducción a la actuación presupone los ‘equivalentes funcionales’ a los que se
hizo referencia con anterioridad, previstos en los artículos 6, 7 y 8 de la Ley 527 de
1999, que reemplazan la exigencia escritural del documento, la necesidad de la
firma y la obligación de su aportación en original” (Sent. C-604/16). Pero aún sigue
el interrogante sobre cómo se hace esto formalmente en el proceso. Por ejemplo, en
el caso de un correo electrónico, ¿qué debe hacer el abogado para presentarlo?
 
Con este fin, explicamos Evlab.co, una herramienta para la presentación de
evidencia digital. Evlab.co, con más de 100.000 descargas, proporciona una
certificación válida en cualquier proceso del documento y, además, genera
automáticamente un informe, que puede presentarse a un juez o a una autoridad
administrativa. 
 
Plataforma de correos. Sirve para transmitir correos certificados, es decir, poder
enviar un correo con plena validez probatoria, certificando que fue enviado,
recibido e incluso que fue abierto por el destinatario. Es muy sencillo de usar.
Primero, debe ingresar en la plataforma www.evlab.co desde el celular o cualquier
computador y registrarse en donde dice “free trial”.
 
Para certificar un correo, al enviar un mensaje desde su servicio de correo
electrónico, añada en copia (Cc) la dirección certifica@evlab.co, y en la plataforma
de evlab.co estará reflejado el correo enviado para generar o descargar el informe.
A su vez, a los destinatarios les llegará un correo adicional donde explica que se
trata de un correo certificado. Tenga en cuenta que, si no es necesario, puede enviar
el correo al destinatario con copia oculta (Cco).
 
Puede ver cómo se envían correos certificados acá: https://youtu.be/t16uUqeKbfo
 
Fotografías certificadas. Probar en un proceso judicial dónde y cuándo se tomó una
fotografía es complejo, más ahora que la fotografía digital está en auge, pues los
programas de edición hacen que sea una prueba muy débil. Para evitarlo, puede
descargar de Google Play o Apple Store la aplicación de evlab, con la que podrá
tomar fotografías con las cámaras frontal y trasera del teléfono, que certifican
quién hizo la foto, la fecha y la hora de esta toma, por medio de una entidad
avalada por la Ley 527 de 1999, mostrando en el certificado los datos de
localización GPS, lo que la convierte en una prueba irrefutable.

CRITERIO PARA DETERMINAR LO OPORTUNO DE UN SERVICIO DE SALUD.-

La Ley 923 del 2004 señaló las normas, objetivos y criterios que debe observar el
Gobierno para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los
miembros de la fuerza pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150,
ordinal 19, literal e) de la Constitución Política.
 
La referida ley marco fijó los siguientes aspectos:
 
i.  Como tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro
un mínimo de 18 años y un máximo de 25 años de servicios.
 
ii.  Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los
miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional indicó que a los
miembros en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 no
se les exigirá un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones
anteriores, sin que pueda ser superior a 20 años de servicios, cuando el retiro
se produzca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años, cuando el retiro se
produzca por cualquier otra causal.  (Lea: Conozca el régimen aplicable para
el reconocimiento de la pensión de invalidez a miembros de la fuerza pública)
 
Por lo tanto, el único condicionamiento que la Ley 923 consagró para ser
beneficiario de la transición señalada es que al momento de la entrada en vigencia
la persona se encuentre en servicio activo en la fuerza pública (Policía Nacional),
toda vez que respecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos
únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos señalados en los Decretos
1212 y 1213 de 1990, para el reconocimiento de la asignación de retiro, al margen de
la causal de retiro (C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez).
 
Consejo de Estado Sección Segunda, Sentencia 15001233300020150023801
(43022015), Sep. 28/17
 

Por primera vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) dictó
una condena específica por la violación del artículo 26 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, que dispone los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, con motivo de la vulneración del derecho al trabajo, en particular de los
derechos a la estabilidad laboral y de asociación.
 
De acuerdo con el comunicado de prensa de ese organismo, Perú fue encontrado
internacionalmente responsable como consecuencia del despido irregular de un
trabajador, luego de que realizara unas declaraciones para una revista local en las
que denunció algunas irregularidades del directorio de la empresa durante las
elecciones en las que fue elegido presidente de la asamblea general del comité
electoral de la comunidad industrial.
 
Por ese motivo fue sancionado con una falta laboral y, posteriormente, despedido.
El afectado interpuso una demanda ante un juzgado del trabajo, el cual reconoció el
carácter improcedente e injustificado de la desvinculación; sin embargo, un
juzgado de segunda instancia revocó esta decisión declarando el despido legal y
justificado. 
 
La Corte IDH indicó que todos los recursos posteriores planteados por el
demandante fueron denegados o declarados improcedentes.
 
Consideraciones
 
Al analizar el fondo del asunto la Corte IDH no solo afirmó su competencia, a la luz
de la Convención Americana, sino que, además, basada en el principio iura novit
curia estudió la petición sobre la afectación de los derechos laborales.
 
En este sentido, analizó el derecho a la estabilidad laboral, de conformidad con el
referido artículo 26, lo que sirvió de escenario para reiterar la interdependencia e
indivisibilidad existente entre los derechos civiles y políticos, así como entre los
económicos, sociales y culturales, puesto que, a su juicio, deben ser entendidos
integralmente como derechos humanos, sin jerarquía entre sí y exigibles en todos
los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes para ello.
 
Para determinar el alcance y contenido del derecho protegido, la Corte recurrió, de
manera interpretativa, a la Carta de la OEA y a la Declaración Americana sobre
Derechos y Deberes del Hombre. Igualmente, a las reglas de interpretación
establecidas en el artículo 29 de la Convención, al corpus iuris internacional y
regional y a la legislación peruana. 
 
Así las cosas, determinó que las obligaciones del Estado, en cuanto a la protección
del derecho a la estabilidad laboral en el ámbito privado, se traducen en deberes
específicos.
 
En el caso particular, resaltó que frente al despido improcedente por parte de la
empresa Perú no había adoptado las medidas adecuadas con el fin de proteger la
vulneración del derecho al trabajo imputable a terceros, en tanto avaló el despido
en sus instancias judiciales.
 
Con motivo de ello, el alto tribunal concluyó que el trabajador perdió su empleo y la
posibilidad de acceder a una pensión por jubilación, así como a la oportunidad de
ejercer sus derechos como representante de los trabajadores.
 
En vista de estas violaciones, la Corte ordenó, como medidas de reparación, la
publicación de la sentencia y la indemnización al demandante por el daño material
sufrido, lo cual incluye todos los salarios que dejó de percibir, la pensión de
jubilación y los beneficios sociales correspondientes.
 
Puede encontrar el resumen de la Sentencia aquí.
 
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Comunicado, Nov. 13/17
 
Según la Sección Quinta del Consejo de Estado, los fallos de tutela emitidos por la
Corte Constitucional en sede de revisión no contienen una regla, como sería el caso
de las sentencias de unificación y las proferidas con ocasión del control abstracto
de constitucionalidad.
 
Por lo que, a su juicio, si bien pueden constituirse como un criterio auxiliar de
interpretación, en estricto sentido no tienen carácter prevalente frente a las
decisiones que adopten las demás autoridades judiciales en virtud de su autonomía
e independencia judicial. (Lea: ¿Cuándo se aplica la retrospectividad para el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes?)
 
Con este argumento, negó el amparo constitucional instaurado en contra del fallo
que se abstuvo de hacer una aplicación retrospectiva de la norma más favorable
para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, de conformidad con lo
contemplado en la Sentencia T-564 del 2015, entre otros pronunciamientos
reiterados por la Corte Constitucional.
 
Justamente, la Sección Quinta señaló que frente al reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes el Consejo de Estado, para estos casos, ha reiterado que la norma
aplicable es la vigente para la fecha del fallecimiento del causante, pues es en este
momento en que se causa el derecho a la sustitución pensional.
 
Reproche constitucional
 
Cabe resaltar que, en días pasados, ÁMBITO JURÍDICO publicó una sentencia de
la Corte Constitucional en donde se reprochaba, precisamente, el desconocimiento
de sus decisiones en esta materia.
 
En efecto, en la reciente Sentencia T-415 del 2017 indicó que constituye una
violación del precedente desconocer la ratio decidendi de las sentencias de tutela
proferidas por la corporación, toda vez que un juez no puede inaplicar la
jurisprudencia reiterada si la controversia que está conociendo resulta equivalente
en cuanto a los hechos, peticiones y problema jurídico, con el pretexto de aplicar
pronunciamientos contrarios sostenidos por la Corte Suprema de Justicia o el
Consejo de Estado
 
Allí precisó que en las diferentes salas de revisión de la Corte Constitucional existe
un precedente uniforme y reiterado, según el cual en virtud del principio de
favorabilidad es posible darle aplicación retrospectiva a la Ley 100 de 1993 en
materia de pensiones en los siguientes eventos:
 

i. Cuando el causante, a pesar de haber fallecido con anterioridad de


la entrada en vigencia de la norma, ha cotizado por un periodo de
más de 15 años.

 
ii. Cuando de las particulares condiciones de los accionantes se
deduce que la implementación de la ley preconstitucional de
seguridad social es una carga desproporcionada que vulnera
derechos fundamentales, como la seguridad social, el mínimo vital
y la igualdad. (Lea: ¿La favorabilidad puede hacer retrospectiva la
Ley 100 para reconocer pensión de sobrevivientes?)
 
Esto quiere decir que la tutela contra providencias judiciales por esta causal
específica de prosperidad puede desplegarse en dos planos:
 

i. Por violación del precedente de constitucionalidad.

 
ii. Por violación de la jurisprudencia en vigor en tutela establecida
por la Corte Constitucional.
 
En estos términos concluyó que la tutela contra providencia judicial por
desconocimiento del precedente procede para controvertir decisiones contrarias a
las reglas y subreglas establecidas por la corporación, incluso si no se adecúan a
precedentes establecidos por las demás altas cortes (C. P. Lucy Jeannette
Bermúdez).
 
Consejo de Estado Sección Quinta, Sentencia 11001031500020170085501, Oct.
4/17
 

CASO JAMES – TUTELA YOPAL – OJO Una providencia reciente de la Sección


Tercera del Consejo de Estado hace varias precisiones sobre el valor del precedente
judicial y la prohibición de su aplicación retroactiva, por violación al debido
proceso y las garantías judiciales, los derechos de libertad e igualdad y
defraudación de la confianza legítima. (Lea: Precisan parámetros para determinar
si es aplicable o no un precedente judicial a un caso)
 
Así pues, empieza indicando que una recta y ponderada interpretación del
postulado constitucional: “los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al
imperio de la ley”, impone considerarlo de manera armónica junto al valor
normativo específico del texto constitucional, el derecho internacional y los
derechos, principios y valores en ellos reconocidos.
 
De ahí que para la Sección Tercera ubicar a la ley como única y exclusiva fuente del
ordenamiento jurídico conduciría a un total desacierto. Vale la pena decir que la
ponencia de este fallo estuvo a cargo del consejero Jaime Orlando Santofimio.
(Lea: ¿Desde cuándo se puede exigir el cumplimiento de una sentencia de
unificación del Consejo de Estado?)
 
La Sala enfatizó que es más viable asumir en los sistemas jurídicos contemporáneos
una interpretación que considere al imperio de la ley coherentemente como:
 
-          La totalidad del sistema jurídico, ubicada la Constitución en su
vértice.
 
-          Reconocimiento de que el contenido y alcance de la Constitución y la
ley es precisado por las decisiones de las altas cortes
 
-          Manifiesto de autonomía e imparcialidad de la función jurisdiccional
 
-          Y mandato de igualdad, pues la sujeción del juez al ordenamiento
impone tratar casos iguales de la misma manera.
 
Es importante recordar que la prueba de la vinculatoriedad del precedente judicial
en el sistema jurídico colombiano se encuentra en el desarrollo de factores
institucionales dirigidos a garantizar su respeto y eficacia jurídica, como lo son,
principalmente:
 
-          La protección vía acción de tutela, cuando de manera injustificada la
autoridad ha desatendido un precedente judicial.
 
-          El reconocimiento legislativo de la competencia de “unificación de
jurisprudencia” de la Corte Suprema y del Consejo de Estado en el marco del
mecanismo de revisión eventual de acciones populares y de grupo.
 
-          El deber de las autoridades estatales de tener en cuenta precedentes
jurisprudenciales cuando en materia ordinaria o contenciosa administrativa
deban resolver peticiones o dictar actos administrativos.
 
-          La creación de una categoría específica de providencias, las
“sentencias de unificación de jurisprudencia”, como decisiones con fuerza
jurídica sui generis.
 
-          El reconocimiento, en el marco del concepto de legalidad del Código
General del Proceso, de la figura de la doctrina probable, como expresión de
precedente vinculante, siendo deber de los jueces cuando se aparten de esa
doctrina exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que
justifican su decisión.
 
De acuerdo con este contexto, la Sala precisó una línea de pensamiento sobre todos
estos temas, la cual puede ser resumida en las siguientes consideraciones:
 
-          Es deber del juez y la administración, al momento de identificar y
construir la norma de conducta y de juicio, aplicar los criterios
jurisprudenciales vigentes para la fecha de los hechos que fundan la
controversia, pues estos hacen parte del marco de legalidad histórica a ser
observado.
 
-          Es criterio general, no limitado a expresos y singulares casos
puntuales, que todo cambio de precedente jurisprudencial, referido a
competencias estatales, derechos o mecanismos de protección debe ser
adoptado e interpretado con efecto prospectivo o a futuro.
 
-          Siempre que se alegue por uno de los sujetos procesales una situación
de tránsito jurisprudencial, ello debe ser considerado expresamente por
tales autoridades a los fines de verificar tal situación y determinar cuál era el
criterio jurídico fijado para entonces, sin perjuicio del deber oficioso de la
autoridad de aplicar el derecho vigente.
 
-          La misma naturaleza de lo que decidió impone precisar que esa
protección a la confianza legítima solo se puede atribuir a la existencia de un
criterio jurídico bien formado en la jurisprudencia. De ahí que no se pueda
predicar esa misma certeza cuando se advierten tesis imprecisas o
contradictorias en la corporación judicial.
 
-          La retroactividad del precedente viola la cláusula de Estado de
derecho y el deber general del Estado de respeto a las garantías judiciales,
debido proceso, libertad e igualdad y, por ende, a la confianza legítima
creada de manera objetiva por las autoridades estatales en el desarrollo de
sus actos.
 
Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia 68001233100020090029501
(57279), Sep. 04/17
 

De acuerdo con lo previsto en la Ley 1066 del 2006 (Ley de Normalización de


Cartera Pública), las autoridades de tránsito tienen la facultad de exigir el cobro de
las multas por infracciones a las normas de tránsito durante el término de tres
años, contados a partir de la ocurrencia de la conducta. Si esto no ocurre, prescribe
la acción y la autoridad no podrá iniciar cobro coactivo, recordó el Ministerio de
Transporte. (Lea: Conozca cuándo no lo deben sancionar por llevar vidrios oscuros
o no tener llanta de repuesto)

La prescripción de multas por infracción de normas de tránsito deberá


ser declarada de oficio y se interrumpirá con la notificación del mandamiento de
pago, indica el artículo 159 de la Ley 769 del 2002, modificado por el artículo 26 de
la Ley 1383 del 2010, a su vez modificado por el artículo 206 del Decreto 019 del
2012. (Lea: ¿En municipios donde no existen organismos de tránsito es potestad
del alcalde designarlos?)
 
La facultad señalada se deriva de la autonomía que tienen las entidades
territoriales en virtud del artículo 287 de la Constitución Política.
 
En consecuencia, explicó el ministerio, la autoridad de tránsito no podrá iniciar el
cobro coactivo de sanciones respecto de las cuales se encuentren configurados los
supuestos necesarios para declarar su prescripción. (Lea: Este es el marco
regulatorio para las fotomultas)
 
Sin embargo, la entidad resaltó que los organismos de tránsito son autónomos, por
lo que no dependen de la cartera, ya que al ministerio le corresponde fijar las
políticas en estas materias e impartir instrucciones para que las mismas se
cumplan, no siendo superior jerárquico de ningún organismo.
 
Por lo anterior, Mintransporte señaló que no se encuentra facultado para ordenar a
estos que ejecuten sus funciones de acuerdo a la normativa vigente en materia de
tránsito.
 
Mintransporte, Concepto 20171340381121, 18/09/17
  
La figura de la caducidad se encuentra contemplada en el artículo 161 del Código Nacional de
Tránsito Terrestre, el cual prevé que la acción o contravención de las normas de tránsito
caduca a los seis (6) meses, contados a partir de la ocurrencia de los hechos que dieron
origen a ella y se interrumpe con la celebración efectiva de la audiencia de que trata el artículo
136 del mismo Código.
Es importante aclarar que el comparendo en sí, no es la sanción sino que se constituye es una
orden formal de notificación para que el presunto contraventor se presente ante la autoridad
de tránsito dentro de los 5 días hábiles siguientes si fue impuesto en vía o 11 días hábiles
siguientes a la notificación, si la imposición se produjo por medios electrónicos, para que en
audiencia pública se le escuche su versión sobre las circunstancias de inconformidad que
tenga sobre el procedimiento y solicite las pruebas necesarias  que conduzcan a esclarecer la
verdad de lo que sucedió en la vía, para dejar en firme la multa o en su defecto proceder con
la exoneración.
Si el presunto infractor no asiste a la audiencia pública en el término señalado, dentro de los
30 días calendario  siguientes a la imposición del comparendo en vía o 30 días calendario 
siguientes a la notificación del comparendo electrónico;  la autoridad de tránsito se constituirá
en audiencia pública, dejando la constancia de la inasistencia del conductor y fallando en
estrados al día  31  calendario siguientes a la imposición y/o notificación del comparendo
según el caso, la cual se entiende notificada en estrados, emitiendo de esta manera el acto
administrativo que deja en firme la sanción.
Una vez se emite el acto administrativo, éste se constituirá en un título ejecutivo que contiene
una obligación clara, expresa y exigible a favor de la Secretaría de Movilidad y en este sentido
no habrá lugar a solicitar la caducidad por parte del deudor.
 

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia recordó que, de


conformidad con el artículo 132 del Código Sustantivo del Trabajo, el
empleador sí puede disminuir algunos beneficios económicos pactados con el
trabajador en el contrato laboral, siempre que exista su consentimiento o
aceptación, como ocurre cuando así se pacta en un otrosí, por ejemplo.
 
Según la corporación, lo que dicha disposición restringe es la disminución
unilateral, inconsulta y contra la voluntad del trabajador o la afectación al mínimo
legal. 
 
En efecto, resaltó que ya la Sala había explicado que no siempre le es posible a una
empresa sostener indefinidamente, por razones económicas, algunos beneficios
otorgados. (Lea: Beneficios extralegales pueden reducirse, sin afectar mínimos
laborales)
 
De no aceptarse en tales circunstancias una disminución de ellos la alternativa
podría ser, en muchos casos, más perjudicial para el trabajador, quien podría verse
obligado a quedar cesante.
 
Por otra parte, hizo ver que aceptar la flexibilidad contractual que ha admitido la
corporación en estos casos, que no califica necesariamente de injusta en especiales
circunstancias, puede resultar, en realidad, más conveniente para el trabajador,
pues, además de proteger su estabilidad en el empleo, puede permitir una mayor
amplitud o liberalidad de parte del empleador.
 
Respetar en determinados casos una relativa autonomía de voluntad, que el
Derecho Laboral limita, pero no invalida, se ajusta a la especial protección a que
tiene derecho el trabajador y, así mismo, a realizar la justicia en las relaciones
laborales dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social,
concluyó.
 
Beneficios extralegales
 
Ahora bien, cuando se trata de beneficios no pactados en el contrato, como los
extralegales, el alto tribunal ha manifestado en otros pronunciamientos que estos
pueden ser revocados unilateralmente.
 
En la Sentencia SL-16925 (42082) del 2014, por ejemplo, reconoció la facultad
revocadora del empleador, siempre que su decisión no afecte los mínimos legales.
 
Allí recordó que los beneficios establecidos en las normas jurídicas que regulan el
trabajo, al ser de orden público, no son objeto de disposición, por lo que, en esos
casos, no pueden ser derogados o reducidos por acto unilateral, bilateral o
colectivo.
 
En la medida que los beneficios establecidos en las normas laborales son mínimos,
agregó la Sala, ese contenido es apenas un “piso” a partir del cual las partes, en
ejercicio de la autonomía de la voluntad, pueden construir y acordar lo que a bien
tengan. (Lea: Legalidad de beneficios extralegales no depende de las consecuencias
tributarias para el empleador)
 
Con todo, aunque esos particulares actos unilaterales del empleador no sean
disposiciones normativas en estricto sentido, esto no significa que el empresario
pueda desconocerlos a su antojo, en tanto no es posible afectar los derechos
adquiridos.
 
Sin embargo, los beneficios que nazcan por voluntad de las partes pueden ser
modificados por ellas, bien sea para incrementarlos o reducirlos, dentro de un
marco de justicia social, equidad, igualdad y respeto a la dignidad del trabajador,
pues “ no puede perderse de vista que, de principio a fin, en el desarrollo de la
relación laboral el equilibrio negocial entre trabajador y empleador se ve mermado
por la facultad subordinante a favor de este último y la preocupación de aquél por
preservar su empleo” (M. P. Martín Emilio Beltrán).
 
Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, Sentencia SL-179842017 (54261), Nov.
1º/17

RETROACTIVIDAD DE LA LEY LABORAL.- Al resolver una acción de tutela, la


Sección Quinta del Consejo de Estado recordó que el criterio auxiliar de Derecho,
que se origina a partir de las sentencias T-721 del 2011 y T-165 del 2016, permite,
para efectos de reconocer el derecho a la pensión de invalidez de los miembros de
la fuerza pública, aplicar retroactivamente la Ley 923 del 2004 a situaciones que
han ocurrido con anterioridad al 7 de agosto del 2002, con fundamento en el
principio de favorabilidad.
 
Igualmente, recordó que el porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral
requerido para que esta población se haga acreedora de esa prestación es del 50 %,
en la medida que la referida ley derogó todas las disposiciones contrarias.
(Lea: Estos son los requisitos para que las personas con discapacidad accedan a
pensión de invalidez)
 
Así, se tiene que la Ley 923 no realizó distinción alguna en la imputación de las
lesiones que produjeron la disminución de capacidad laboral, es decir que no es
relevante si se trata o no de lesiones relacionadas estrictamente con el servicio o no.
 
Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela
 
La Sección también se pronunció sobre los requisitos de procedibilidad de la acción
de tutela contra providencias judiciales; particularmente, sobre el principio de
inmediatez, explicando que pese a transcurrir un amplio lapso entre la ocurrencia
de los hechos y la interposición del amparo se puede estudiar el caso si:
 

i. Existe un motivo válido que justifique la inactividad del


accionante.

 
ii. Cuando hay afectación de los derechos fundamentales de terceros.

 
iii. Ante la existencia de un nexo causal entre el ejercicio inoportuno
de la acción y la vulneración de derechos fundamentales del
accionante.

 
iv. Cuando la debilidad manifiesta en la que se encuentra el actor
explica que la carga de interponer la tutela resulta
desproporcionada.
 
Por lo anterior, al tratarse el caso examinado sobre una persona con discapacidad,
con pérdida de capacidad laboral superior al 50 % originada en patologías como
síndrome mental orgánico y quien además venía gestionando por
aproximadamente 10 años el reconocimiento pensional, se flexibilizó el requisito de
inmediatez ante la necesaria protección de sus derechos fundamentales (C. P. Lucy
Jeannette Bermúdez).
 
CE Sección Quinta, Sentencia 11001031500020170221200, 05/10/17

A la luz del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, cuando se genere


un agravio injustificado a una persona por motivos de ilegalidad o por
inconformidad con el interés público o social, la Administración tiene la facultad de
revocar directamente sus propios actos, bien sea por el mismo funcionario o por el
superior, a petición de parte o de oficio. Así lo precisó recientemente la Sección
Segunda del Consejo de Estado.
 
Por otro lado, conforme al artículo 73 ibídem, afirmó que los actos administrativos
de carácter particular y concreto no podían ser revocados directamente por la
Administración sin el consentimiento previo y escrito del titular de los derechos
reconocidos en ellos; sin embargo, en atención al inciso 2º de esta disposición, es
posible retirarlos unilateralmente del ordenamiento cuando resultaran de la
aplicación del silencio administrativo positivo o si fuere evidente que el acto
ocurrió por medios ilegales.
 
Ahora bien, frente a los actos administrativos de carácter prestacional y con
soporte en el artículo 19 de la Ley 797 del 2003, explicó que la revocatoria directa
opera sin el consentimiento expreso del titular del derecho.
 
En este evento la entidad previsional o quienes tengan a su cargo el pago de
prestaciones económicas deberán verificar de oficio el cumplimiento de los
requisitos correspondientes para consolidar el derecho, así como la legalidad de los
documentos que sirvieron para acreditarlos, cuando existan motivos que permitan
inferir que su reconocimiento fue indebido.
 
Según la providencia y sobre esta última disposición, el legislador ha considerado
que para tales actos, por su naturaleza estrechamente relacionada con el derecho al
trabajo, deben existir reglas especiales de mayor rigurosidad cuando de su
revocatoria directa se trate (C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez).
 
Consejo de Estado Sección Segunda, Sentencia 47001233100020110013401
(27342014), 11/03/16
La Sección Cuarta del Consejo de Estado recordó que la facultad de la
Administración para revocar actos administrativos no incluye aquellos que han
creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto, o
reconocido un derecho de igual categoría, sin el consentimiento expreso y escrito
del respectivo titular. (Lea: Conozca sobre carga de la prueba y jurisdicción en la
revocatoria del acto que reconoce derechos pensionales)
 
En ese escenario, indicó que este tipo de actos son aquellos en virtud de los cuales
el destinatario resulta favorecido, en tanto se reconoce una situación jurídica
subjetiva de ventaja, una prerrogativa o genera un impacto positivo o favorable
respecto de la titularidad de un derecho.
 
Lo anterior implica que si el acto no crea un derecho subjetivo o interés legítimo
favorable y directo para un particular podrá ser revocado, en todo o en parte.
(Lea: Actos administrativos prestacionales pueden ser revocados directamente, sin
consentimiento del titular)
 
Así mismo, precisa la alta corporación que los actos administrativos deberán ser
revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos
superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera
de los siguientes casos:
 

i. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a


la ley.

 
ii. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o
atenten contra él.

 
iii. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.
 
Finalmente, recuerda que la revocatoria directa puede cumplirse en cualquier
tiempo, inclusive en relación con actos administrativos en firme, o cuando se haya
acudido a los tribunales, siempre y cuando no se haya dictado auto admisorio de la
demanda. Es preciso recordar que estas disposiciones son parte del antiguo Código
Contencioso Administrativo (C. P. Jorge Octavio Ramírez).
 
CE Sección Cuarta, Sentencia 73001233100020080023701 (20566)
 

Frente al incumplimiento por parte de las entidades públicas de consignar


oportunamente las cesantías de los servidores públicos en los fondos privados
procede la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50
de 1990, es decir, un día de salario por cada día de retardo. (Lea: Unifican criterio
sobre el reconocimiento de la sanción moratoria de cesantías docentes)
 
En este caso, no es procedente la aplicación de la sanción por mora de que trata
la Ley 1071 del 2006, que hace referencia al incumplimiento por parte de la entidad
para realizar el pago de las cesantías que el empleado ha solicitado y que se han
autorizado mediante acto administrativo, mas no en la consignación.
 
De igual forma, el Departamento Administrativo de la Función Pública explica que
la indexación es el medio para resarcir el daño ocasionado por la pérdida
adquisitiva de las obligaciones laborales no canceladas a tiempo, por lo que “tal
actuación desarrolla claros principios constitucionales, en especial al que surge del
artículo 53 de la Constitución, a cuyo tenor la remuneración laboral debe ser móvil,
a fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores”. (Lea: Estos son los
sistemas de liquidación de cesantías para servidores públicos territoriales)
 
Por lo anterior, las entidades públicas deben ser lo más diligentes con la liquidación
y pago de valores que correspondan al finalizar la relación laboral con los
servidores, dándose un plazo moderado para tal fin, de tal forma que no se
ocasione un perjuicio o se ponga en riesgo el mínimo vital de los mismos y sus
familias, teniendo en cuenta su nueva situación de desempleados.
 
DAFP, Concepto 186441, 15/08/17
 

El Ministerio de Transporte hizo precisiones sobre la aplicación del artículo 90 de


la Ley 796 del 2002, sobre vidrios oscuros en algunos vehículos, y lo dispuesto por
la Resolución 3777 del 2003; también acerca de la necesidad de portar llanta de
repuesto en algunos vehículos. (Lea: Sistema de fotomultas desde su origen fue
abiertamente antijurídico)
 
Con base en las consideraciones normativas que regulan la materia, el ministerio
expidió dos circulares, a fin de aplicar criterios objetivos de valoración por parte de
las autoridades de control al momento de presentarse un vehículo con dichas
características.
 
Vidrios oscuros en vehículos
 
Las autoridades al momento de la imposición de un comparendo deben realizarlo
con algún dispositivo técnico tipo fotómetro, luxómetro o similar que permita
determinar el grado de luminosidad de los vidrios, mas no puede ser aplicado bajo
criterios subjetivos del agente de control.
 
En ese sentido, los carros que por sus condiciones y características tengan vidrios
polarizados, entintados u oscurecidos podrán circular sin sujeción a permiso
alguno y no ser objeto de comparendo, salvo cuando se determine con algún
dispositivo que mida con precisión el grado de polarización, entintado u
oscurecimiento. (Lea: Así es el Soat digital)
 
Llanta de repuesto
 
Sobre este particular, los fabricantes de vehículos y llantas en el mundo trabajan
hoy de la mano para generar mejoras tecnológicas, favoreciendo la reducción del
peso de los carros, sin descuidar la seguridad de los ocupantes, para lo cual, por
ejemplo, han diseñado elementos que permiten no contar con una llanta de
repuesto, indicó el Ministerio de Transporte. (Lea: Sin excepciones, no portar llanta
de repuesto da lugar a multa)
 
Estas tecnologías son:
 

i. Tire repair kit o Mobiliti kit.

 
ii. Run flat.?

 
De lo expuesto se debe entender que el uso de tecnologías permite hoy a algunos
vehículos continuar la marcha aun después de un pinchazo, aspecto que debe ser
considerado por parte de las autoridades para no imponer un comparendo.
(Lea: Autorización para determinar base gravable del impuesto de un vehículo con
base en otro similar es un mandato legal)
 
Así, el ministerio pide que se apliquen criterios objetivos de valoración por parte de
las autoridades de tránsito en este sentido, por lo que concluye con la siguiente
precisión: “los vehículos que por sus condiciones, características técnicas y
tecnológicas no posean llanta de repuesto podrán circular y no ser objeto de
imposición de órdenes de comparendo, habida cuenta que puede seguir
transitando”.
 
Mintransporte, Circulares 20174000431181 y 20174000431441, 17/10/17
 

Una providencia reciente de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia


concluye que no está prohibido que los empleadores sustitutos o nuevos utilicen y
aprovechen todos los elementos y útiles que hicieron parte de la negociación con el
antiguo empleador. (Lea: Cambio de contrato no extingue la sustitución patronal)
 
Así mismo, y resolviendo el recurso, la Sala recordó que la sustitución patronal
persigue amparar al trabajador de una imprevista e intempestiva extinción de su
contrato de trabajo; por lo que esta situación se configura cuando existe
continuidad en la prestación del servicio bajo el mismo contrato original, o cuando,
pese a celebrar nuevo contrato, continúe la idéntica prestación del servicio.
 
De este modo, puede suceder que se dé formalmente la celebración de dos
contratos de trabajo, pero que la realidad sobre la continuidad de la prestación del
servicio se imponga pese a la finalización del contrato de trabajo original, y que de
inmediato la persona sea contratada por el futuro propietario del propio
establecimiento. (Lea: Periodo de prueba pierde fundamento si se trata de
contratos sucesivos con igual objeto)
 
De esta manera, una vez se perfecciona la venta se conjugan las calidades de
propietario sustituto con la de empleador sustituto como consecuencia de la forma
como se da la reinstalación del trabajador.
 
Por otra parte, sobre la prosperidad del recurso extraordinario de casación, precisa
la Corte que el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de
1968, estipuló que para configurar el error de hecho es indispensable que se
acompañe de las razones que lo demuestren; y, además, que su existencia provenga
de la falta de apreciación o errada valoración de pruebas calificadas como el
documento auténtico, la confesión o la inspección judicial (M. P. Ana María
Muñoz). (Lea: Conozca quién debe responder por las pensiones exigibles después
de una sustitución patronal)
 
CSJ Sala Laboral, Sentencia SL-162842017 (59478), 13/09/17
 

PRIVACIÒN INJUSTA DE LA LIBERTAD


A partir de la interpretación del artículo 90 de la Constitución, la Sección Tercera
del Consejo de Estado ha determinado que si una persona privada de la libertad es
absuelta se configura la privación injusta de la libertad bajo el título de imputación
de daño especial, en aplicación del principio in dubio pro reo, cuando:
 

i. El hecho no existió.

 
ii. El sindicado no lo cometió.

 
iii. La conducta no constituía conducta punible.

 
Por lo anterior, si el procesado es exonerado por cualquier causa distinta a las
mencionadas, la reparación solo procederá cuando se acredite que existió una falla
del servicio al momento de decretarse la medida de aseguramiento. (Lea: Culpa
exclusiva de la víctima se configura al omitir el deber de denuncia)
 
Finalmente, como en el caso examinado se presentó una prolongación injusta de la
privación de la libertad debido a una indebida graduación de la pena, se condenó al
Estado por falla del servicio.
 
Es importante recordar que en la Sección Tercera existen posturas divergentes
sobre el tema (C. P. Guillermo Sánchez Luque). (Lea: El dolo de la víctima exonera
al Estado de indemnización)
 
En oportunidades anteriores, la corporación ha señalado que la declaratoria de
responsabilidad por privación injusta no dependerá de la ilegalidad, falla o yerro en
la decisión que ordena la privación preventiva de la libertad, sino que se
fundamentará en el sobreseimiento a posteriori, por lo que no es necesario realizar
un análisis de la actuación defectuosa de las entidades demandadas, sino que basta
con verificar si:
 

 Se impuso en contra de los accionante una medida restrictiva de la libertad


en el marco de un proceso penal.

 El proceso culminó con decisión favorable a la inocencia.

 El daño y los consecuentes perjuicios surgidos de la restricción de la


libertad originan obligación de reparar.

 
 
?Sobre el particular, la jurisprudencia de las diferentes subsecciones de la Sección
Tercera no ha sido pacífica. Recientemente se han conocido sentencias en las que
se aplica el régimen subjetivo bajo el título de imputación de falla del servicio,
donde incluso, en algunos casos, se ha exonerado de responsabilidad al Estado por
“culpa exclusiva de la víctima”, aun cuando los procesos penales han terminado con
absolución.
 
CE Sección Tercera, Sentencia 05001233100020090044601 (50282), 10/06/17
 

CONTRATO REALIDAD EN EL SECTOR PUBLICO.- En la regulación de los


contratos de prestación de servicios estatales, contenida en el artículo 32 de la Ley
80 de 1993, se contempla una presunción iuris tantum que permite establecer que
en ningún caso estos generan relación laboral ni reconocimiento de prestaciones
sociales. Así lo precisó la Sección Segunda del Consejo de Estado ante un proceso
de nulidad y restablecimiento del derecho.
 
Por lo anterior, al no tener esta presunción el carácter de pleno derecho puede ser
controvertida y desvirtuada de manera que quien pretenda la declaratoria de una
relación que subyace de la ejecución de contratos de prestación de servicios, con
base en el principio de primacía de la realidad sobre las formas consagrado en el
artículo 53 de la Constitución, tiene el deber de probar. (Lea:Unifican términos
prescriptivos para solicitar declaración de contrato realidad con el Estado)
 
Esto por cuanto se requiere demostrar de forma incontrovertible, además de la
actividad personal y la remuneración, que en la relación con el empleador existió
subordinación o dependencia, la cual se entiende como la facultad permanente
para exigir del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento,
en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo. (Lea: Contratista que pretende
demostrar relación laboral debe desvirtuar la naturaleza del contrato estatal)
 
El caso en estudio
 
Hace referencia a una trabajadora que se desempeñó en misión en el cargo de
auxiliar de enfermería de una ESE en Armenia, mediante contrato de prestación de
servicios, desde enero del 2000 hasta diciembre del 2003. A partir de dicha fecha, y
hasta septiembre del 2011, prestó sus servicios a la misma entidad de forma
discontinua, a través de múltiples empresas tercerizadoras.
 
Anotó que llevó a cabo sus labores de forma personal, cumpliendo el horario fijado
por la ESE conforme a los turnos mensuales y además acató las órdenes y
directrices impartidas por sus superiores, recibiendo a cambio la remuneración
respectiva.
 
Finalmente, le solicitó a la accionada reconocer tanto la relación laboral como los
emolumentos dejados de percibir; sin embargo, la entidad denegó su solicitud
aduciendo que la coordinación que se dio en el marco de la ejecución de su contrato
de prestación de servicios no implicaba en modo alguno subordinación (C. P.
Sandra Lisseth Ibarra Vélez).
 
CE Sección Segunda, Sentencia 6300133300020140013901 (17712015), 19/07/17
 

La indemnización moratoria por el no pago de las cesantías no procede automáticamente por la


condena al pago de las que hayan quedado insolutas al momento de la finalización del contrato de
trabajo, recordó la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. (Lea: ¿Qué se debe considerar
para reconocer la sanción moratoria de cesantías cuando existe un acuerdo de reestructuración?)
 
Por el contrario, el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, el cual modificó el artículo 52 del Decreto
2127 de 1945, establece la sanción para el empleador que sin razón alguna se sustrae del pago de
acreencias y obligaciones laborales a su cargo.
 
Por esta razón, se debe acreditar la buena o la mala fe del empleador, en aras de verificar si al
momento de la finalización del vínculo laboral existieron razones que justificaran el no pago.
(Lea: Precisan diferencias de sanción moratoria de cesantías consagrada en Ley 50 de 1990 y en
Ley 244 de 1995)
 
Salvo estipulación en contrario, no se considera terminado el contrato antes de que el empleador
ponga a disposición del trabajador el valor de todos los salarios, prestaciones e indemnizaciones
que le adeude, excepto las retenciones autorizadas. Y si no hubiese acuerdo sobre la deuda
bastará que el patrono consigne la cuantía que confiese deber mientras que se decide la
controversia.
 
En virtud de lo anterior, la sentencia explicó que el fallador, por medio de un examen fáctico, debe
establecer si la omisión o pago tardío de acreencias laborales estuvo o no asistido de la buena fe,
toda vez que de estar justificada en razones serias y atendibles debidamente acreditadas en el
proceso que indiquen, sin lugar a dudas, que no hubo intención de defraudar al trabajador y que
se obró con buena fe no procede la aplicación de la sanción contemplada. (Lea: Unifican
jurisprudencia sobre sanciones por pago tardío de cesantías)
 
Finalmente, precisó la alta corporación que el empleador está facultado para retener de forma
indefinida las cesantías de los trabajadores, siempre que medien causas legales para ello, como lo
es la ocurrencia de un proceso penal contra el trabajador (M. P.  Ana María Muñoz).
 
CSJ Sala Laboral, Sentencia SL-1162892017 (55440), 13/09/17
 

En las diferentes salas de revisión de la Corte Constitucional existe un precedente


uniforme y reiterado, según el cual en virtud del principio de favorabilidad es
posible darle aplicación retrospectiva a la Ley 100 de 1993 en materia de pensiones
en los siguientes eventos:
 

i. Cuando el causante, a pesar de haber fallecido con anterioridad de la


entrada en vigencia de la norma, ha cotizado por un periodo de más de 15
años.

 
ii. Cuando de las particulares condiciones de los accionantes se deduce que
la implementación de la ley preconstitucional de seguridad social es una
carga desproporcionada que vulnera derechos fundamentales, como la
seguridad social, el mínimo vital y la igualdad.

 
Así las cosas, en un reciente fallo indicó que constituye una violación del
precedente desconocer la ratio decidendi de las sentencias de tutela proferidas por
la corporación en esa materia, toda vez que un juez no puede inaplicar la
jurisprudencia reiterada si la controversia que está conociendo resulta equivalente
en cuanto a los hechos, peticiones y problema jurídico, con el pretexto de aplicar
pronunciamientos contrarios sostenidos por la Corte Suprema de Justicia o el
Consejo de Estado. (Lea: La condición más beneficiosa permite acceder a la
pensión de sobrevivientes aun bajo reglas sin vigencia)
 
Esto quiere decir que la tutela contra providencias judiciales por esta causal
específica de prosperidad puede desplegarse en dos planos:
 

i. Por violación del precedente de constitucionalidad.

 
ii. Por violación de la jurisprudencia en vigor en tutela establecida por la Corte
Constitucional.

 
En estos términos, concluyó que la tutela contra providencia judicial por
desconocimiento del precedente procede para controvertir decisiones contrarias a
las reglas y subreglas establecidas por la corporación, incluso si no se adecúan a
precedentes establecidos por las demás altas cortes.
 
Posición de la Corte Suprema de Justicia
 
Contrario a lo sostenido por el máximo tribunal constitucional, la Sala de Casación
Laboral ha sido enfática en señalar que para resolver problemas de aplicación de la
ley en el tiempo, si bien ha dado uso al principio constitucional de favorabilidad
para proceder a implementar la Ley 100 de manera ultractiva, no ha permitido la
aplicación de la norma posterior de forma retrospectiva en virtud del mismo
principio del artículo 53 constitucional.
 
De esta manera, cuando esa corporación, en su especialidad laboral, ha estudiado
casos en que la muerte de un causante ocurrió con anterioridad a la fecha de
entrada en vigencia de la Ley 100 ha considerado que resulta imposible aplicar esta
normativa. (Lea: Precisan temporalidad de la condición más beneficiosa entre la
Ley 100 y la Ley 797)
 
Las razones las resume el pronunciamiento de esta manera:
 
“(…) la muerte del afiliado o pensionado consolida la situación y por ello resulta
aplicable el régimen vigente al momento de la muerte y pretender aplicar una
normatividad que no se encontraba vigente al momento de la muerte del causante,
implica darle efecto retroactivo a la normatividad, distanciándose de esta forma de
la posición asumida por el Consejo de Estado”.
 
Posición del Consejo de Estado
 
Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado en diferentes
pronunciamientos ha sostenido que si bien hasta el 25 de abril del 2013 se mantuvo
la tesis según la cual esta norma podía ser aplicada retrospectivamente, por
principio de favorabilidad, desde entonces se optó por concluir que el régimen
aplicable debía ser el que estuviera vigente en el momento del fallecimiento del
causante. (Lea: Favorabilidad no puede llevar a aplicación retrospectiva de
regímenes de pensión de sobrevivientes)
 
Así, el artículo 46 de la Ley 100, que permite conceder el derecho a los supérstites
del trabajador con apenas 26 semanas, solo puede tenerse en cuenta como regla,
exclusivamente, en los casos en los que el deceso se produjo en vigencia de dicha
norma (M. P. Alejandro Linares).
 
Corte Constitucional, Sentencia T-415, Jun. 29/17

INCAPACIDADES SUPERIORES A 540 DÌAS LAS PAGA LA E.P.S.- El déficit de


protección legal que afrontaron los asegurados con incapacidades prolongadas por
más de 540 días, ya sea porque no había sido calificado su porcentaje de pérdida de
capacidad laboral o porque su disminución ocupacional es inferior al 50 %, fue
superado a través del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 (Ley 1753 del 2015),
en tanto allí el legislador atribuyó el pago a las entidades promotoras
de salud (EPS), advirtió la Corte Constitucional.
 
Por consiguiente, en esta oportunidad ordenó al Ministerio de Salud que lleve a
cabo la difusión, por el medio más expedito posible, de la presente posición
jurisprudencial entre las entidades del Sistema General de Seguridad Social
(SGSS), para que en adelante apliquen estos criterios y no persista la desprotección
de las personas que se encuentran en esta situación. (Lea: Pago de incapacidades
superiores a 540 días deben ser asumidas por las EPS)
 
Reconocimiento de incapacidades laborales posteriores al día 540
 
De acuerdo con el pronunciamiento, las eventualidades y responsabilidades en
materia de incapacidades que superan los 180 días conducen a una evaluación por
parte de las autoridades calificadoras acerca de la pérdida de capacidad laboral.
Una vez efectuada la calificación, los escenarios posibles son:
 
(i) Que no exista pérdida de capacidad laboral relevante para el SGSS, esto es,
cuando el porcentaje de pérdida de capacidad laboral oscila entre 0 % y 5 %.
 
(ii) Que se presente una incapacidad permanente parcial, es decir, cuando el
porcentaje es superior al 5 % e inferior al 50 %.
 
(iii) Que se genere una condición de invalidez cuando el porcentaje es superior al
50 %.
 
Las personas incapacitadas de forma parcial y permanente (es decir, inferior al 50
%) se encuentran en una situación adversa en la medida en que no tienen la
plenitud de la fuerza de trabajo, pero no son consideradas técnicamente inválidas.
(Lea: Alistan regulación para el reconocimiento y pago de incapacidades superiores
a 540 días)
 
En estos casos, la corporación aclaró que existe una obligación en cabeza del
empleador de reintegrar al afectado a un puesto de trabajo que esté acorde a sus
nuevas condiciones de salud, teniendo en cuenta el derecho a la estabilidad laboral
reforzada.
 
Pero, ¿qué pasa cuando, agotado todo el procedimiento antes relatado, el
trabajador no obtiene un porcentaje superior al 50 % de pérdida de capacidad
laboral, pero aun así continúa recibiendo certificados médicos de incapacidad
laboral pasados los referidos 540 días?
 
Este interrogante lo resolvió el alto tribunal desde dos puntos de vista:
 
(i) El primero apunta a revaluar la real capacidad de trabajo del afectado, en
especial respecto del concepto de invalidez, pues, según la jurisprudencia de la
Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, “la invalidez es un estado
que tiene relación directa con el individuo y con la sociedad en la cual se
desenvuelve, el criterio de evaluación debe tener patrones científicos que midan
hasta qué punto el trabajador queda afectado para desempeñar la labor de acuerdo
con las características del mercado laboral”.
 
De lo precedente se puede colegir que una persona que, pese a no considerarse
técnicamente en estado de invalidez, sigue incapacitada para trabajar con
posterioridad a los 540 días, por motivos atribuibles a la razón primigenia de la
incapacidad, debe contar con un mecanismo para reevaluar su porcentaje de
habilidad para laborar especialmente en aquellos casos en que el concepto de
rehabilitación que le aplica es desfavorable, en tanto el porcentaje de pérdida de
capacidad laboral está íntimamente relacionado con su labor u oficio. (Lea: Todo
sobre el reconocimiento de incapacidades temporales cuando ya se ha pagado una
permanente parcial)
 
(ii) El segundo punto de vista está relacionado con la desprotección que enfrenta
una persona que recibe incapacidades prolongadas más allá de 540 días pues, en
principio, no existía una obligación legal de pago de dichos certificados a cargo de
ninguna de las entidades que integran el SGSS, con lo cual el trabajador quedaba
desprotegido.
 
Por esa razón, fue que la Corte reforzó su jurisprudencia, a través del presente
pronunciamiento (M. P. Gloria Stella Ortiz).
 
Corte Constitucional, Sentencia T-401, Jun. 23/17
 
A la luz del numeral 6° del literal a) del artículo 62 del Código Sustantivo del
Trabajo, la Corte Suprema de Justicia precisó las dos hipótesis para la
configuración de una justa causa para dar por terminado unilateralmente el
contrato de trabajo por el empleador. (Lea: ¿Cuándo una relación
extramatrimonial permite terminar el contrato de trabajo?)
 
La primera es cualquier violación grave de las obligaciones o prohibiciones
especiales que incumben al trabajador de acuerdo con los artículos 58 y 60
del Código Sustantivo del Trabajo y la segunda es cualquier falta grave calificada
como tal en pactos o convenciones colectivas, fallos arbitrales, contratos
individuales o reglamentos.
 
En tal sentido, en la hipótesis inicial le corresponde al juez evaluar la conducta del
trabajador y calificarla como grave, es decir, que la gravedad la determine la
persona que aplique la norma en la segunda hipótesis, la calificación de grave ha de
constar en los actos que consagran la falta. (Lea: Desvinculación de trabajador
oficial puede ser injusta, aunque sea legal)
 
Justamente, el fallo recordó que la causal de falta grave se fundamenta en la
obediencia del empleado a las órdenes del patrono y la jurisprudencia ha indicado
que la subordinación del trabajador constituye un deber cardinal, que emana de la
esencia del vínculo jurídico que lo une con el empleador. (Lea: Ordenan reintegro
transitorio de trabajador despedido por actos inmorales)
 
Además, agregó que la inobservancia por parte del empleado a este deber no puede
ser calificado judicialmente como leve, así sea un servidor antiguo, puesto que el
mantenimiento de la disciplina interna de una empresa es tarea que le incumbe de
modo privativo al patrono y, por ende, no es dable compartirla al juez (M. P. Ana
María Muñoz Segura).
 
Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia SL-162982017 (55472), Sep.
13/17
 

El acto administrativo de nombramiento es un acto condición que está sujeto a la


verificación de unos presupuestos legales que conducen a formalizar el
nombramiento y a completar la investidura del servidor, recuerda la Sección
Segunda del Consejo de Estado.
 
Así las cosas, un fallo indicó que este acto no crea o modifica una situación jurídica
de un particular, ni reconoce un derecho de igual categoría. (Lea: ¿Qué se debe
acreditar para ser reconocido empleado público de hecho?)
 
En ese orden, el funcionario solo adquiere los derechos del cargo al momento de su
posesión, en consideración a que el acto condición no atribuye derecho subjetivo
alguno, pues solo decide que una persona, el nombrado, quedará sometida a un
determinado régimen general, legal o reglamentario, una vez haya accedido a la
posesión del cargo.
 
Rama Judicial
 
Finalmente, precisa la alta corporación que en lo atinente a la Rama Judicial el
nombramiento del funcionario deberá ser comunicado con fundamento en el
artículo 133 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia (Ley 270 de 1996).
 
También, indicó que desde ese momento es a partir del cual la persona debe
realizar la manifestación expresa de su aceptación o rechazo dentro de los ocho días
siguientes a la comunicación. (Lea: Quien labora con el Estado sin acto de
nombramiento y posesión es funcionario de hecho)
 
Posterior a ello, se debe remitir al nominador los documentos que demuestren el
cumplimiento de los requisitos legales para que se produzca su confirmación y
luego acceder a su posesión, la cual debe realizarse dentro de los 15 días siguientes,
concluyó la providencia (C. P. William Hernández Gómez).

Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 54001233300020120011401, Sep.


4/17

FUNCIONARIO PUBLICO DE HECHO:


De acuerdo con el ordenamiento jurídico colombiano, se pude inferir que se prevén
tres formas de vinculación con el Estado. Así, el artículo 125 constitucional
determinó las formas en que procede dicha relación con la administración pública:
 
· Por medio de una relación legal y reglamentaria, propia de los empleados
públicos.
 
· Mediante una relación contractual laboral, en la cual están los trabajadores
oficiales.
 
· A través de una relación contractual de carácter estatal, configurada por los
contratos de prestación de servicios
 
No obstante lo anterior, puede existir una relación laboral con el Estado de
carácter excepcional y anormal que se ha denominado “funcionario de hecho”, que
se define como una forma de vinculación a través de la cual una persona ocupa un
cargo de la administración pública y cumple las funciones propias del mismo, pero
su investidura es irregular. (Lea: Quien labora con el Estado sin acto de
nombramiento y posesión es funcionario de hecho)
 
Requisitos
 
De ahí que la jurisprudencia del Consejo de Estado señale que esta forma de
vinculación puede estructurarse a favor de un particular en las siguientes
circunstancias:
 
(i) Que exista el empleo dentro de la planta de personal de la entidad.
 
(ii) Que las funciones sean ejercidas irregularmente.
 
(iii) Que además de ello las cumpla del mismo modo como lo haría un funcionario
público.
 
Pero también puede predicarse la existencia del funcionario de hecho cuando la
persona ejerza funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades
encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones.
 
Finalmente, se debe aclarar que cuando se señala que las funciones  deben ser
ejercidas de manera irregular, se refiere a que la persona que las cumple no se
vinculó al servicio público con el lleno de los requisito para que surja la vinculación
legal y reglamentaria, es decir, “no existe ni nombramiento o elección según el tipo
de cargo, ni tampoco la posesión o tales requisitos, pese a que existieron, ya no
están vigentes”, concluyó el fallo (C.P. William Hernández Gómez ).
 
Consejo de Estado Sección Segunda, Sentencia 05001233100020110129701
(22722015), Ene. 27/16
 

PRIVACION INJUSTAL DE LA LIBERTAD.- Aún con la pérdida de vigor


del Decreto 2700 de 1991 por la expedición de la Ley 600 del 2000, la
responsabilidad estatal debe declararse en todos los casos en que se dicte una
sentencia absolutoria o su equivalente (preclusión de la investigación o cesación del
procedimiento) porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta
no era constitutiva de un hecho punible, explica la Subsección B de la Sección
Tercera del Consejo de Estado.
 
Pese a que la Sentencia C-037 de 1996, al estudiar la Ley Estatutaria de
Administración de Justicia(LEAJ), estableció que el término “injustamente” se
refiere a una actuación “abiertamente desproporcionada y violatoria de los
procedimientos legales”, se puede aplicar directamente el artículo 90 de
la Constitución, que establece el régimen de responsabilidad del Estado por los
daños antijurídicos que ocasionen sus agentes, aun cuando se deriven de una
actuación legítima.
 
Por lo anterior, además de los tres eventos contemplados en la norma en mención,
la responsabilidad extracontractual de la Administración también resulta
comprometida cuando al término del proceso penal la presunción de inocencia del
sindicado se mantiene incólume, lo cual ocurre en los eventos en los que la
absolución se origina en la aplicación del principio indubio pro reo.
 
En estos eventos, el título de imputación es el daño especial, bajo el régimen
objetivo de responsabilidad, precisa esta Subsección.
 
¿Régimen objetivo o subjetivo?
 
El régimen aplicable por la privación injusta de la libertad es en principio objetivo,
precisa la Subsección, por lo que no es imperativo establecer si hubo falla en la
prestación del servicio en virtud de los artículos 65 y 68 de la LEAJ.
 
De conformidad con esta postura, la declaratoria de responsabilidad por privación
injusta no dependerá de la ilegalidad, falla o yerro en la decisión que ordena la
privación preventiva de la libertad, sino que se fundamentará en el
sobreseimiento a posteriori, por lo que no es necesario realizar un análisis de la
actuación defectuosa de las entidades demandadas, sino que basta con verificar si:
 
-          Se impuso en contra de los accionante una medida restrictiva de la
libertad en el marco de un proceso penal.
 
-          El proceso culminó con decisión favorable a la inocencia.
 
-          El daño y los consecuentes perjuicios surgidos de la restricción de la
libertad originan obligación de reparar.
 
Sobre el particular, la jurisprudencia de las diferentes subsecciones de la Sección
Tercera no ha sido pacífica. Recientemente se han conocido sentencias en las que
se aplica el régimen subjetivo bajo el título de imputación de falla del servicio,
donde incluso, en algunos casos, se ha exonerado de responsabilidad al Estado por
“culpa exclusiva de la víctima”, aun cuando los procesos penales han terminado con
absolución. (Lea: En condenas contra la Nación concurrencia de culpas reduce
tasación de perjuicios morales en un 30 %)
 
Al efecto vale recordar las sentencias:
 
-          Sentencia 25000232600020100085301 (47205) (C. P. Marta Nubia
Velásquez)
 
Una de las modalidades del delito de prevaricato por acción consiste en
la emisión de una decisión como resultado de una valoración
probatoria amañada, es decir, un producto que desdice y contradice aquello
que la evidencia objetivamente apreciada indica y acredita, recuerda la Sala Penal
de la Corte Suprema de Justicia.
 
En ese sentido, la conceptualización de la contrariedad manifiesta de la resolución
con la ley hace relación a las decisiones que sin ninguna reflexión o con ella ofrecen
conclusiones opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe
resolverse el asunto, de tal suerte que el reconocimiento que se haga resulta
arbitrario y caprichoso al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad
del servidor público de contravenir el ordenamiento jurídico. (Lea: En condena
contra exfiscal Aldana, Corte Suprema enfatiza que la corrupción no ha permeado
totalmente la justicia)
 
Es por esto que riñen con la libertad relativa la apreciación torcida y parcializada de
los medios probatorios, su falta de valoración o la omisión de los oportuna y
legalmente incorporados a una actuación, en consideración a que por su
importancia probatoria justificarían o acreditarían la decisión en uno u otro sentido
a partir del mérito suasorio que se les diera o que hubiera podido otorgárseles,
enfatiza la alta corporación.
 
El caso analizado
 
Con estos argumentos, la corporación confirmó la sentencia condenatoria proferida
en contra de una jueza penal municipal con funciones de garantías, en la que se le
endilgó la calidad de autora del delito de prevaricato por acción.
 
De acuerdo con el pronunciamiento, la operadora de justicia revocó la medida de
aseguramiento y ordenó la libertad inmediata de los presuntos autores
responsables del atentado contra la libertad, integridad y formación sexual de dos
menores. (Lea: Recuerdan cómo se estructura el delito de prevaricato por omisión)
 
A lo largo del proceso quedó demostrado que tal conducta obedeció a la
arbitrariedad y el capricho de la funcionaria, de una manera tal que hizo prevalecer
su subjetividad y juicio íntimo en contravía de lo que le indicaban las evidencias y
detrimento de la legalidad.
 
Justamente, ignoró la influencia de la valoración médica y de la inferencia
razonable de autoría, por la obstinada voluntad de liberar a los imputados en total
contravía de lo que le indicaban los elementos materiales probatorios y el completo
conocimiento de no encontrarse reunidos los requisitos legales para adoptar esa
decisión (M. P. Eugenio Fernández Carlier).
 
Corte Suprema de Justicia Sala Penal, Sentencia SP-109442017 (47850), oct. 9/17)
 
Una providencia reciente de la Sección Tercera del Consejo de Estado hace varias
precisiones sobre el valor del precedente judicial y la prohibición de su aplicación
retroactiva, por violación al debido proceso y las garantías judiciales, los derechos
de libertad e igualdad y defraudación de la confianza legítima. (Lea: Precisan
parámetros para determinar si es aplicable o no un precedente judicial a un caso)
 
Así pues, empieza indicando que una recta y ponderada interpretación del
postulado constitucional: “los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al
imperio de la ley”, impone considerarlo de manera armónica junto al valor
normativo específico del texto constitucional, el derecho internacional y los
derechos, principios y valores en ellos reconocidos.
 
De ahí que para la Sección Tercera ubicar a la ley como única y exclusiva fuente del
ordenamiento jurídico conduciría a un total desacierto. Vale la pena decir que la
ponencia de este fallo estuvo a cargo del consejero Jaime Orlando Santofimio.
(Lea: ¿Desde cuándo se puede exigir el cumplimiento de una sentencia de
unificación del Consejo de Estado?)
 
La Sala enfatizó que es más viable asumir en los sistemas jurídicos contemporáneos
una interpretación que considere al imperio de la ley coherentemente como:
 
-          La totalidad del sistema jurídico, ubicada la Constitución en su
vértice.
 
-          Reconocimiento de que el contenido y alcance de la Constitución y la
ley es precisado por las decisiones de las altas cortes
 
-          Manifiesto de autonomía e imparcialidad de la función jurisdiccional
 
-          Y mandato de igualdad, pues la sujeción del juez al ordenamiento
impone tratar casos iguales de la misma manera.
 
Es importante recordar que la prueba de la vinculatoriedad del precedente judicial
en el sistema jurídico colombiano se encuentra en el desarrollo de factores
institucionales dirigidos a garantizar su respeto y eficacia jurídica, como lo son,
principalmente:
 
-          La protección vía acción de tutela, cuando de manera injustificada la
autoridad ha desatendido un precedente judicial.
 
-          El reconocimiento legislativo de la competencia de “unificación de
jurisprudencia” de la Corte Suprema y del Consejo de Estado en el marco del
mecanismo de revisión eventual de acciones populares y de grupo.
 
-          El deber de las autoridades estatales de tener en cuenta precedentes
jurisprudenciales cuando en materia ordinaria o contenciosa administrativa
deban resolver peticiones o dictar actos administrativos.
 
-          La creación de una categoría específica de providencias, las
“sentencias de unificación de jurisprudencia”, como decisiones con fuerza
jurídica sui generis.
 
-          El reconocimiento, en el marco del concepto de legalidad del Código
General del Proceso, de la figura de la doctrina probable, como expresión de
precedente vinculante, siendo deber de los jueces cuando se aparten de esa
doctrina exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que
justifican su decisión.
 
De acuerdo con este contexto, la Sala precisó una línea de pensamiento sobre todos
estos temas, la cual puede ser resumida en las siguientes consideraciones:
 
-          Es deber del juez y la administración, al momento de identificar y
construir la norma de conducta y de juicio, aplicar los criterios
jurisprudenciales vigentes para la fecha de los hechos que fundan la
controversia, pues estos hacen parte del marco de legalidad histórica a ser
observado.
 
-          Es criterio general, no limitado a expresos y singulares casos
puntuales, que todo cambio de precedente jurisprudencial, referido a
competencias estatales, derechos o mecanismos de protección debe ser
adoptado e interpretado con efecto prospectivo o a futuro.
 
-          Siempre que se alegue por uno de los sujetos procesales una situación
de tránsito jurisprudencial, ello debe ser considerado expresamente por
tales autoridades a los fines de verificar tal situación y determinar cuál era el
criterio jurídico fijado para entonces, sin perjuicio del deber oficioso de la
autoridad de aplicar el derecho vigente.
 
-          La misma naturaleza de lo que decidió impone precisar que esa
protección a la confianza legítima solo se puede atribuir a la existencia de un
criterio jurídico bien formado en la jurisprudencia. De ahí que no se pueda
predicar esa misma certeza cuando se advierten tesis imprecisas o
contradictorias en la corporación judicial.
 
-          La retroactividad del precedente viola la cláusula de Estado de
derecho y el deber general del Estado de respeto a las garantías judiciales,
debido proceso, libertad e igualdad y, por ende, a la confianza legítima
creada de manera objetiva por las autoridades estatales en el desarrollo de
sus actos.
 
Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia 68001233100020090029501
(57279), Sep. 04/17

Al resolver un recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, la Sección


Quinta del Consejo de Estado precisó que este es un medio judicial extraordinario
que procede contra las sentencias dictadas en única y segunda instancia por los
tribunales administrativos, cuando se alegue que estas se oponen a un fallo de
unificación proferido por el Consejo de Estado. (Lea: Así es una audiencia de
solicitud de unificación de jurisprudencia)
 
En el caso analizado, la demanda se fundó en el aparente desconocimiento de la
sentencia de unificación dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 7 de
junio del 2016, ya que, a juicio del actor, el personero elegido se encontraba
inhabilitado para inscribirse como alcalde del municipio de Puerto Colombia,
habida cuenta de que el numeral 8° del artículo 179 de la Constitución prevé “que
nadie podrá ser elegido por más de una corporación o cargo público, ni para una
corporación y un cargo, si los respectivos periodos coinciden en el tiempo, así sea
parcialmente”. El tiempo transcurrido entre la renuncia y la inscripción del
funcionario fue inferior al establecido por la ley, según el demandante.
 
La alta corporación precisó que la decisión sobre el recurso le corresponde
asumirla por competencia a la sección a la que por especialidad le está asignada,
que en este caso es la Sección Quinta, por tratarse de un asunto electoral. 
(Lea: Abogados, se estrena recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia)
 
La decisión de fondo desestimó las pretensiones de la demanda, toda vez que la
sentencia que se cuestiona se profirió antes de que se expidiera la sentencia de
unificación aducida, lo que descarta su obligatoriedad. El fallo que se invocó como
contrariado, si bien tiene la condición de sentencia de unificación, no era
vinculante para la fecha de expedición de la decisión atacada, lo que no permite
prosperar la única causal que se encuentra prevista por el artículo 258 de la Ley
1437 del 2011 para este recurso de naturaleza extraordinaria.
 
Naturaleza del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia
 
Con todo, la función unificadora del Consejo de Estado también está presente
cuando define los asuntos a su cargo e invoca con tal fin, razones de importancia
jurídica, trascendencia social o económica y, además, cuando resuelve los recursos
extraordinarios de revisión y el mecanismo eventual en materia de acciones
populares.
 
Vale recordar que la interpretación del Derecho cuando es realizada por
autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de
jurisprudencia, como sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter
vinculante, de conformidad con la Sentencia C-634 del 2011, que estudió la
constitucionalidad de las disposiciones del CPACA que incluyeron dicho recurso
extraordinario en el ordenamiento jurídico.
 
Estas providencias fijan reglas de interpretación sobre puntos de discusión del
Derecho que las hacen de obligatoria observancia, tanto para las autoridades de
carácter administrativo como para los operadores judiciales, por lo que la finalidad
de este recurso es “asegurar la unidad de la interpretación del Derecho, su
aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que
resulten perjudicados con la providencia recurrida”, precisa la sección.
 
Se tiene sobre este recurso:
 

           Legitimación por activa: recae sobre quien ha actuado como


parte o tercero en el trámite procesal en el que se dictó la
providencia cuestionada.
 
           Oportunidad del recurso: debe interponerse ante el juez que
profirió la decisión cuestionada, en un término de cinco días después
de la ejecutoria del fallo que se opone a una sentencia de
unificación.
 
           Causal única: solo cuando la sentencia recurrida contraríe una
providencia de unificación del Consejo de Estado.
 
           Obligatoriedad: este efecto se produce a partir de la fecha de
publicación de la decisión de unificación.

 
Finalmente, recuerda el máximo órgano de lo contencioso administrativo que la
obligatoriedad que tienen las sentencias de unificación no excluye el deber genérico
de seguir el precedente, respecto de las decisiones del Consejo de Estado que no
tienen dicha condición. (Lea: Todo lo que debe saber sobre la excepción de
inconstitucionalidad)
 
CE Sección Quinta, Sentencia, 1001032800020160006000, Jul. 27/17
 

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia recordó cómo contabilizar, en


materia de seguridad social, los términos para la afiliación o cotización, teniendo
en cuenta que el recurrente afirma que el tribunal se equivocó al razonar que los
años equivalen a 360 días, cuando, en su concepto, lo correcto es 365 días.  
 
Este argumentó lo soportó en que su empleador cancelaba su salario acorde a las
semanas laboradas y no de manera quincenal o mensual, por lo que en los meses de
más días recibía un mayor salario, situación que debía verse reflejada en lo aportes
al sistema de seguridad social.
 
La corporación indicó la forma que de tiempo atrás utiliza para la correcta
contabilización de los términos para la afiliación o cotización, así: una semana
equivale a siete días, un mes debe considerarse de 30 días y, por consiguiente, un
año corresponde a 360 días. Así las cosas, ese cómputo no se mide por los días
calendario.
 
Desde el punto de vista laboral, el salario, las prestaciones sociales de cualquier
naturaleza y demás conceptos de este orden se pagan regularmente por quincenas,
mensualidades o anualidades, sin distinción al número de días calendario al cual
corresponda el respectivo periodo laborado, precisó (M. P. Martín Emilio Beltrán).
 
CSJ Sala Laboral, Sentencia SL-100912017 (49088), 12/07/17

CASOS EN QUE LA E.P.S. DEBE REEMBOLSAR LOS COSTOS DEL SERVICIO


DE SALUD.- Aunque las EPS son las directamente responsables de la prestación de
los servicios de salud de sus afiliados en forma integral, eficiente y oportuna, a
través de las diferentes IPS, su inejecución habilita al usuario para solicitarle el
rembolso de los gastos en que haya incurrido en el evento de haber sido atendido
en una IPS que no haga parte de la red prestadora. (Lea: ¿Cuál es el tiempo mínimo
de permanencia para pedir traslado de EPS?)
 
De acuerdo con lo previsto en el artículo 159 de la Ley 100 de 1993, todos los
afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) deben estar
asegurados en atención a los servicios que prevé el plan obligatorio y de urgencias
en todo el territorio nacional.
 
Así, indicó la Superintendencia de Salud, el artículo 41 de la Ley 1122 del
2007 establece supuestos fácticos para el reconocimiento del rembolso, a saber:
 
-          Atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no
tenga convenio con la respectiva EPS
-          Cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una
atención específica
-          En caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o
negligencia demostrada de la EPS
 
En el caso analizado, la EPS cuestionada no aportó pruebas suficientes que
desvirtuaran su negligencia al no suministrar los medicamentos requeridos por la
demandante para atender su condición médica, así como el incumplimiento frente
a los deberes de aseguramiento que prevé la Ley 100 de 1993. (Lea: Precisan falta
de oportunidad de aportes para reconocimiento y pago de incapacidades y/o
licencias)
 
Finalmente, precisa la Supersalud que los servicios que les corresponde prestar a
las EPS deben ser suministrados en condiciones de calidad, oportunidad y eficacia,
para garantizar la protección integral y los principios fundantes de la Ley 100 de
1993.
 
Supersalud, Sentencia S2017-205, 24/03/17
 

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia precisó que constituye


salario en especie el pago del canon de arrendamiento al trabajador
cuando este concepto esté ligado a la labor que le fue encomendada.
(Lea: Este fallo unifica criterio sobre el incremento pensional por personas a cargo)
 
Igualmente sucede con los dineros cancelados por el empleador a título de
educación de los hijos del empleado, por cuanto estos pagos tienen por finalidad
enriquecer el patrimonio del trabajador, en tanto este no tenía que cubrir dicho
costo, sino que el mismo estaba a cargo de su empleador.
 
El fallo también recuerda que al no ser a título gratuito dicho rubro es de
naturaleza salarial, pues constituye salario no solo la remuneración ordinaria, fija o
variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como
contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que
se adopte; siendo, en consecuencia, una remuneración ordinaria y permanente la
que recibió el demandante como contraprestación directa del servicio.
(Lea:  Continúa en cabeza del empleador la obligación de pagar incapacidades)
 
Esto con fundamento en el artículo 129 del Código Sustantivo del Trabajo,
modificado por el 16 de la Ley 50 de 1990, que establece que esta contraprestación
constituye salario en especie, enriqueciendo su patrimonio (M. P. Jorge Luis
Quiroz Alemán).
 
CSJ Sala Laboral, Sentencia SL-92402017 (39747), 29/03/17
 

La obligación del empleador de garantizar la seguridad del trabajador por su


trabajo en alturas no se extingue con el suministro de la dotación de los elementos
mínimos de seguridad industrial para el desarrollo de sus funciones, con charlas
sobre seguridad industrial, con la afiliación al sistema de riesgos laborales o con la
práctica de exámenes médicos para determinar su aptitud física para desplegar esta
labor. (Lea: Conozca cómo deben reportar la información quienes soliciten
afiliación colectiva a seguridad social)
 
Por el contrario, la Corte Suprema de Justicia precisó que estas obligaciones van
más allá, toda vez que se debe exigir el cumplimiento de normas de seguridad en el
desarrollo de la labor (normas de seguridad industrial) y, de ser el necesario,
prohibir o suspender la ejecución de los trabajos hasta tanto no se adopten las
medidas correctivas.
 
En cuanto a las medidas contra caídas, indicó la alta corporación que los equipos
de protección individual para su detención y restricción deben seleccionarse
tomando en cuenta todos los factores de riesgo propios de la tarea y sus
características; y el empleador tiene la obligación de implementar elementos de
protección individual, sin perjuicio de las medidas de prevención y protección
contra caídas.
 
Lo anterior en el entendido de que en el ámbito laboral debe prevalecer la vida y la
seguridad de los trabajadores sobre otras consideraciones. Ello luego de indicar que
en Colombia, desde el año de 1979, existe una regulación que atendió la necesidad
de establecer medidas orientadas a disminuir o eliminar los riesgos propios de las
actividades del trabajo en alturas y que tiene como común denominador la figura
del delegado o supervisor, encargado de vigilar, inspeccionar y exigir el estricto
cumplimiento de las normas de seguridad, así como la de propender por elementos
y condiciones de trabajo seguros. (Lea: Empleador o contratista solo está obligado
a reportar accidentes catalogados como graves o mortales)
 
Indicó que en virtud de esa obligación de procurarle seguridad personal al
trabajador se reviste al empleador y a su delegado de plenas facultades para
cumplir y hacer cumplir las disposiciones, ordenar las medidas de control
necesarias y adoptar las de prevención y control de los riesgos profesionales, de
conformidad con lo establecido en el artículo 12 de la Resolución 2413 de 1979 del
Ministerio del Trabajo.
 
No obstante la Resolución 1409 de 2012, por la cual se establece el Reglamento de
Seguridad para protección contra caídas en trabajo en alturas, es la normativa
vigente, aún se conservan los principales componentes del esquema de seguridad
en el trabajo, con algunos ajustes y modificaciones, tales como la ampliación de las
obligaciones del empleador; la inclusión de obligaciones especiales para las
administradoras de riesgos laborales; el fortalecimiento de los programas de
capacitación; la necesidad de contar con un trabajador capaz de identificar los
peligros en el sitio donde se realizan labores en alturas y autorizado para aplicar
medidas correctivas inmediatas para controlar los riesgos asociados a dichos
peligros; entre otros.
 
Recuerda la Sala Laboral que esta posición jurisprudencial ha sido reiterada en las
sentencias CSJ SL160102-2014, CSJ SL17216-2014, CSJ SL5463-2015, CSJ
SL7056-2016, CSJ SL2644-2016, CSJ SL9396-2016, entre otras. (Lea: Conozca las
reglas para afiliación voluntaria a riesgos laborales)
 
CSJ Sala Laboral, Sentencia SL-93552017 (40457), 21/06/17
 
Si bien suele confundirse que todo desastre natural tiene el carácter de fuerza
mayor, la Sala laboral de la Corte Suprema de Justicia precisó que ello no es
acertado, menos en el ámbito laboral en el que cada vez es más frecuente la
irrupción del trabajo humano en ámbitos productivos.
 
Por el contrario, aseguró el fallo que la protección de la salud y la seguridad en el
trabajo tiene un lugar preponderante, porque además de estar vinculadas a
aspectos de desarrollo de la sociedad se liga a los derechos a la vida en condiciones
dignas para los trabajadores. (Lea: ¿Qué obligaciones tienen las autoridades
municipales en materia de desastres naturales?)
 
Lo anterior luego de advertir que para que la fuerza mayor se constituya en causa
de exoneración de responsabilidad del empleador debe ser de una naturaleza tal
que, en principio, no guarde ninguna relación con el trabajo contratado al ocurrir el
accidente.
 
Deber de seguridad
 
Ello por cuanto el deber de seguridad que corresponde al empleador empieza por
no ubicar al trabajador en una circunstancia que no pueda controlar o de la que
desde el inicio entienda va a causar daño. Así que cuando, además del grave peligro
al que lo expone, utiliza elementos de seguridad incipientes es evidente que se
genera la obligación de indemnizar.
 
Así mismo, la corporación afirmó que la fuerza mayor no puede ser resuelta a
través de una clasificación simple o abstracta, sino que debe ser vista a trasluz de
los sucesos específicos, teniendo siempre como referente que solo podrá predicarse
en la medida en que se presente un obstáculo insuperable en el que el empleador
no tenga culpa, pues desplegó toda la gestión protectora siendo por tanto en ese
evento imposible comprometer su responsabilidad. (Lea: En caso de accidente de
trabajo, cualquier EPS debe prestar atención de urgencias y cobrar a la ARP)
 
Con todo, es evidente que el hecho debe ser irresistible, pese a que el empleador
haya intentado sobreponerse tomando todas las medidas de seguridad en el
trabajo, lo que significa la imposibilidad de eludir sus efectos por lo intempestiva e
inesperada. En tal sentido, la exoneración de la responsabilidad del empleador por
la fuerza mayor impone que, como carácter excepcional, esta sea de una magnitud y
gravedad que no suceda habitualmente ni sea esperable, pero, además, que tenga
un carácter de inevitable.
 
Finalmente, y en relación al caso concreto, precisó que la obligación del contratista
en la seguridad del trabajador para la construcción de obras en zona de derrumbes
no se extingue con el suministro de botas, casco y herramientas, sino que también
era necesario un sistema de alarmas eficiente, un control más específico sobre el
trabajo, un equipo entrenado para resolver las contingencias ante los derrumbes y
áreas de evacuación (M. P. Fernando Castillo Cadena).
 
Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia SL-74592017 (38705), Mar.
8/17
 
A través de una sentencia unificadora, la Corte Constitucional precisó que los
docentes estatales se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el
artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en la cual se regula lo concerniente al pago de las
cesantías.
 
De igual forma, consideró que los docentes al servicio del Estado tienen derecho,
previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso
concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las
cesantías. (Lea: Docentes no están facultados para percibir simultáneamente dos
pensiones ordinarias de jubilación)
 
Lo anterior conforme a lo establecido en la Ley 244 de 1995, que fija términos para
el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos y establece sanciones, la
cual fue modificada por la Ley 1071 del 2006.
 
En tal sentido, se unifica la jurisprudencia enfatizando lo siguiente:
 
(i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado,
contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los
asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro (el pago
parcial de cesantías) permitir al trabajador satisfacer otras necesidades.
 
Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se
desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador tiene derecho
al pago de sus cesantías el Estado o el empleador demora su pago
durante un término indefinido. (Lea: IMPORTANTE: Unifican postura
sobre pago de sanción moratoria de cesantías)
 
(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de
servidores públicos su situación, características y funciones se asemejan
a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en
lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 1989.
 
(iii) Desde la exposición de motivos de esta normativa la intención del
legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios
públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del
Estado no solo a nivel nacional sino también territorial.
 
(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la
seguridad social de los docentes oficiales en condiciones de igualdad con
los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les
garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones
sociales. (Lea: Sustitución de la pensión gracia y sustitución de la
pensión ordinaria de jubilación son compatibles)
 
(v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes
mantener dos posturas contrarias sobre el asunto de estudio por la
jurisdicción contencioso administrativa genera como consecuencia la
vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la
misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica
que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.
 
(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes
oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más
beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor
manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales
(M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo)
 
Corte Constitucional, Sentencia SU-336, May. 18/17
 

EL JUEZ DEBE ADMITIR O RECHAZAR LA DEMANDA.- Con la introducción de


requisitos más rigurosos para la contestación de la demanda, tanto en la Ley 1395
del 2010, como en el Código General del Proceso (CGP), también surgió entre los
intérpretes el debate sobre si el juez debe pronunciarse obligatoriamente para
admitir o rechazar tal acto procesal. En efecto, hay quienes sostienen que como en
el artículo 321 del CGP se consagró la apelabilidad del auto que rechaza la
contestación de la demanda, entonces ello significa que es deber del juez
pronunciarse expresamente sobre si admite o no la respuesta que entregue el
demandado a la demanda incoada en su contra.
 
Este tema ya había sido referido en el artículo 14 de la Ley 1395, que reformó el
artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, al señalar que el auto que rechaza la
contestación de la demanda puede ser objeto del recurso de alzada. Esta norma fue
demandada ante la Corte Constitucional, quien, lamentablemente, en la Sentencia
C-335 del 2012, se abstuvo de estudiar el fondo del asunto por ineptitud formal de
la demanda.
 
A pesar de que no hay norma alguna que obligue a los jueces a pronunciarse sobre
la admisión o rechazo de la demanda, lo cierto es que lo vienen haciendo bajo
fórmulas tales como “téngase por contestada la demanda” o “téngase por no
contestada la demanda”, esta última equivalente a la del rechazo de la demanda.
Una cosa es que la práctica judicial se haya habituado a tener o no por contestada la
demanda, y otra que exista norma expresa que imponga a los jueces el deber de
hacer tal pronunciamiento en forma expresa.
 
Leído y releído el CGP, no se advierte disposición alguna que obligue a los jueces a
pronunciarse sobre la admisión o rechazo de la contestación de la demanda, del
mismo modo que lo hace frente al libelo inicial. Cuando tanto en la Ley 1395 del
2010 como en el CGP se erigió en apelable la providencia que rechaza la
contestación de la demanda, ello no se hizo para obligar al juez a realizar un
pronunciamiento sobre tal escrito, como erradamente lo entienden algunos
intérpretes, sino para ofrecerle al demandado el escenario de provocar la revisión
en segunda instancia de aquella providencia que por cualquier circunstancia
rechaza la contestación de la demanda, o la que “rechace de plano las excepciones
de mérito en el proceso ejecutivo” (CGP, art. 321, num 4º).
 
Ello es así, además, porque si bien el demandado ha de cumplir las exigencias
previstas en el artículo 96 del CGP para contestar la demanda, la consecuencia de
omitirlas o de advertirlas, pero en forma deficiente, no es la del rechazo de la
contestación de la demanda, sino la de “presumir ciertos los hechos susceptibles de
confesión contenidos en la demanda, salvo que la ley le atribuya otro efecto” (CGP,
art. 97), como prescindir de la audiencia y proferir auto acogiendo la estimación
jurada del demandante de lo que estima se le adeuda o considere deber, como
ocurre en el proceso de rendición de cuentas (CGP, art 379, num. 2º).
 
Los sostenedores de la tesis que pregona la necesidad de pronunciarse sobre si se
admite o no la contestación de la demanda no han podido resolver el vacío
existente sobre si también los jueces pueden inadmitir la contestación de la
demanda y conceder un término de cinco días para subsanarla, so pena de rechazo,
como en justicia debería suceder al igual que ocurre con la demanda.
Es urgente una reforma legal o un pronunciamiento de la Corte Constitucional que
resuelva de una vez por todas si es obligación o no del juez admitir o rechazar la
contestación de la demanda, o inadmitirla concediendo un plazo de cinco días para
su subsanación. Mientras nada de eso ocurra, habrá que advertir que si bien se
consagró la apelación del auto que rechace la contestación de la demanda o las
excepciones de mérito en el ejecutivo, ello no le impuso al juez el deber de proferir
providencia en tal sentido, ni menos en el de inadmitir la contestación de la
demanda. Por tanto, frente a quien invoque como hecho la afirmación de que es
obligatorio admitir, rechazar o inadmitir la contestación de la demanda, es preciso
responderle “no es cierto, que se pruebe”. Ramiro bejarano.-

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia recordó que la eficacia


probatoria de un documento depende, en líneas generales, de la
posibilidad de conocer a ciencia cierta quién es su autor genuino.
 
A partir de este conocimiento, se abre la posibilidad de entrar a valorar
intrínsecamente su contenido conforme a las reglas de apreciación probatoria y la
sana crítica.
 
Ahora bien, la corporación hizo ver que para este ejercicio de descubrimiento e
imputación de la persona que ha elaborado cierto documento el legislador ha
implementado ciertos mecanismos que facilitan el trabajo del juez, como las
presunciones y el reconocimiento.
 
Por ejemplo, las normas procesales establecen que los documentos públicos se
presumen auténticos, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de
falsedad. (Lea: ¿Sabe cuál es el valor probatorio de los certificados laborales?)
 
Para el documento privado, en cambio, la ley prevé unas reglas que permiten
reputar un documento como auténtico o tener a algunos como tales por su
naturaleza, como ocurre con los libros de comercio debidamente registrados, el
contenido y las firmas de las pólizas de seguros y recibos de pago de sus primas,
certificados, bonos y títulos de inversión en establecimiento de crédito y contratos
de prenda con estos, cartas de crédito, entre otros.
 
En cuanto a su reconocimiento, el estatuto procesal civil incorpora la figura del
reconocimiento implícito de los documentos privados cuando una de las partes los
aporta al proceso, sin alegar su falsedad.
 
Además de lo anterior, el juez puede, a través de la apreciación ponderada y
razonada de la conducta procesal de las partes, llegar a adquirir el convencimiento
acerca del autor de determinada prueba y atribuírselo, con el propósito de
reconstruir los hechos, aproximarse a la verdad e impartir justicia
responsablemente a los casos bajo su escrutinio.
 
Lo que quiere decir que si bien la firma es uno de los medios o formas que
conducen a tener certeza de la autoría de un documento no es la única, ya que
existen otros que también ofrecen seguridad acerca de la persona que ha creado un
documento. (Lea: Firma es elemento esencial para demostrar autenticidad de la
historia laboral)
 
En suma, la autenticidad de un documento es una cuestión que debe ser examinada
caso por caso, de acuerdo con (i) las reglas probatorias de los estatutos procesales,
o, en su defecto, con (ii) las circunstancias del caso, los elementos del juicio, las
posiciones de las partes y los signos de individualización que permitan identificar al
creador de un documento, de ser ello posible (M. P. Clara Cecilia Dueñas).
 
Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, Sentencia SL-91602017 (49935), Jun.
14/17
 

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia abandonó el criterio fijado en


la Sentencia SL-3088 del 2014, donde expresó que la justa causa de despido por
reconocimiento de la pensión de vejez se debía aplicar en concordancia con la
regulación pensional vigente a la causación de la prestación.
 
En su lugar, precisó, en un pronunciamiento conocido recientemente, que el hecho
relevante que marca la aplicación de la regla de despido prevista en el parágrafo 3º
del artículo 9º de la Ley 797 del 2003 es la fecha de reconocimiento de la pensión.
 
Para argumentar esta nueva postura hizo ver que en esa disposición se contempla
que el “empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal
o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión”, lo cual denota que
la justa causa está atada al reconocimiento de la pensión, mas no a la fecha en que
se causa o se cumplen los requisitos pensionales.
 
Según el alto tribunal, no vale, por tanto, invocar la fecha de iniciación del contrato
o de la relación legal y reglamentaria como refugio ante la aplicación de la ley.
(Lea: ¿Efectivización de despido por pensión de vejez requiere opinión del
trabajador sobre seguir cotizando?)
 
Tampoco argumentar el hecho de haber consolidado los requisitos pensionales con
antelación a la vigencia de la Ley 797, en la medida que, a partir de ahora, el
parámetro válido a tener en cuenta es la fecha de reconocimiento de la pensión.
 
Aplicación en el tiempo
 
El fallo recuerda, también, que por regla general las leyes laborales, una vez son
expedidas y promulgadas, cobran vigor de forma general e inmediata, de modo que
adquieren vocación de regular las relaciones en curso y las situaciones no definidas
o consumadas conforme a estatutos anteriores.
 
Desde esta perspectiva, cuando el legislador, por razones de política social o
económica, incorpora al ordenamiento jurídico una nueva justa causa para finalizar
los vínculos laborales debe tenerse en cuenta que esa normativa rige con efecto
general inmediato en las relaciones que estén en curso.
 
Por consiguiente, si se configuran los supuestos fácticos que estipula, el empleador
está facultado para invocarla, sin que por esa circunstancia se entienda que al
hacerlo le está otorgando efectos retroactivos a la disposición que la consagra.
(Lea: Justa causa de despido por bajo rendimiento del trabajador no es automática)
 
Por lo tanto, nada se opone a que el empleador, de forma unilateral, termine un
contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria de un empleado que haya
cumplido los requisitos de la pensión de vejez o jubilación con antelación a la Ley
797, siempre y cuando esta haya sido reconocida, notificada y el trabajador incluido
en nómina en vigencia de esta normativa (M. P. Clara Cecilia Dueñas).
 
Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, Sentencia SL-25092017 (45036), Feb.
15/17
 

Con la introducción de requisitos más rigurosos para la contestación de la


demanda, tanto en la Ley 1395 del 2010, como en el Código General del Proceso
(CGP), también surgió entre los intérpretes el debate sobre si el juez debe
pronunciarse obligatoriamente para admitir o rechazar tal acto procesal. En efecto,
hay quienes sostienen que como en el artículo 321 del CGP se consagró la
apelabilidad del auto que rechaza la contestación de la demanda, entonces ello
significa que es deber del juez pronunciarse expresamente sobre si admite o no la
respuesta que entregue el demandado a la demanda incoada en su contra.
 
Este tema ya había sido referido en el artículo 14 de la Ley 1395, que reformó el
artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, al señalar que el auto que rechaza la
contestación de la demanda puede ser objeto del recurso de alzada. Esta norma fue
demandada ante la Corte Constitucional, quien, lamentablemente, en la Sentencia
C-335 del 2012, se abstuvo de estudiar el fondo del asunto por ineptitud formal de
la demanda.
 
A pesar de que no hay norma alguna que obligue a los jueces a pronunciarse sobre
la admisión o rechazo de la demanda, lo cierto es que lo vienen haciendo bajo
fórmulas tales como “téngase por contestada la demanda” o “téngase por no
contestada la demanda”, esta última equivalente a la del rechazo de la demanda.
Una cosa es que la práctica judicial se haya habituado a tener o no por contestada la
demanda, y otra que exista norma expresa que imponga a los jueces el deber de
hacer tal pronunciamiento en forma expresa.
 
Leído y releído el CGP, no se advierte disposición alguna que obligue a los jueces a
pronunciarse sobre la admisión o rechazo de la contestación de la demanda, del
mismo modo que lo hace frente al libelo inicial. Cuando tanto en la Ley 1395 del
2010 como en el CGP se erigió en apelable la providencia que rechaza la
contestación de la demanda, ello no se hizo para obligar al juez a realizar un
pronunciamiento sobre tal escrito, como erradamente lo entienden algunos
intérpretes, sino para ofrecerle al demandado el escenario de provocar la revisión
en segunda instancia de aquella providencia que por cualquier circunstancia
rechaza la contestación de la demanda, o la que “rechace de plano las excepciones
de mérito en el proceso ejecutivo” (CGP, art. 321, num 4º).
 
Ello es así, además, porque si bien el demandado ha de cumplir las exigencias
previstas en el artículo 96 del CGP para contestar la demanda, la consecuencia de
omitirlas o de advertirlas, pero en forma deficiente, no es la del rechazo de la
contestación de la demanda, sino la de “presumir ciertos los hechos susceptibles de
confesión contenidos en la demanda, salvo que la ley le atribuya otro efecto” (CGP,
art. 97), como prescindir de la audiencia y proferir auto acogiendo la estimación
jurada del demandante de lo que estima se le adeuda o considere deber, como
ocurre en el proceso de rendición de cuentas (CGP, art 379, num. 2º).
 
Los sostenedores de la tesis que pregona la necesidad de pronunciarse sobre si se
admite o no la contestación de la demanda no han podido resolver el vacío
existente sobre si también los jueces pueden inadmitir la contestación de la
demanda y conceder un término de cinco días para subsanarla, so pena de rechazo,
como en justicia debería suceder al igual que ocurre con la demanda.
Es urgente una reforma legal o un pronunciamiento de la Corte Constitucional que
resuelva de una vez por todas si es obligación o no del juez admitir o rechazar la
contestación de la demanda, o inadmitirla concediendo un plazo de cinco días para
su subsanación. Mientras nada de eso ocurra, habrá que advertir que si bien se
consagró la apelación del auto que rechace la contestación de la demanda o las
excepciones de mérito en el ejecutivo, ello no le impuso al juez el deber de proferir
providencia en tal sentido, ni menos en el de inadmitir la contestación de la
demanda. Por tanto, frente a quien invoque como hecho la afirmación de que es
obligatorio admitir, rechazar o inadmitir la contestación de la demanda, es preciso
responderle “no es cierto, que se pruebe”. RAMIRO BEJEARONO AMBITO
JURIDICO

El déficit de protección legal que afrontaron los asegurados con incapacidades


prolongadas por más de 540 días, ya sea porque no había sido calificado su
porcentaje de pérdida de capacidad laboral o porque su disminución ocupacional es
inferior al 50 %, fue superado a través del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018
(Ley 1753 del 2015), en tanto allí el legislador atribuyó el pago a las entidades
promotoras de salud (EPS), advirtió la Corte Constitucional.
 
Por consiguiente, en esta oportunidad ordenó al Ministerio de Salud que lleve a
cabo la difusión, por el medio más expedito posible, de la presente posición
jurisprudencial entre las entidades del Sistema General de Seguridad Social
(SGSS), para que en adelante apliquen estos criterios y no persista la desprotección
de las personas que se encuentran en esta situación. (Lea: Pago de incapacidades
superiores a 540 días deben ser asumidas por las EPS)
 
Reconocimiento de incapacidades laborales posteriores al día 540
 
De acuerdo con el pronunciamiento, las eventualidades y responsabilidades en
materia de incapacidades que superan los 180 días conducen a una evaluación por
parte de las autoridades calificadoras acerca de la pérdida de capacidad laboral.
Una vez efectuada la calificación, los escenarios posibles son:
 
(i) Que no exista pérdida de capacidad laboral relevante para el SGSS, esto es,
cuando el porcentaje de pérdida de capacidad laboral oscila entre 0 % y 5 %.
 
(ii) Que se presente una incapacidad permanente parcial, es decir, cuando el
porcentaje es superior al 5 % e inferior al 50 %.
 
(iii) Que se genere una condición de invalidez cuando el porcentaje es superior al
50 %.
 
Las personas incapacitadas de forma parcial y permanente (es decir, inferior al 50
%) se encuentran en una situación adversa en la medida en que no tienen la
plenitud de la fuerza de trabajo, pero no son consideradas técnicamente inválidas.
(Lea: Alistan regulación para el reconocimiento y pago de incapacidades superiores
a 540 días)
 
En estos casos, la corporación aclaró que existe una obligación en cabeza del
empleador de reintegrar al afectado a un puesto de trabajo que esté acorde a sus
nuevas condiciones de salud, teniendo en cuenta el derecho a la estabilidad laboral
reforzada.
 
Pero, ¿qué pasa cuando, agotado todo el procedimiento antes relatado, el
trabajador no obtiene un porcentaje superior al 50 % de pérdida de capacidad
laboral, pero aun así continúa recibiendo certificados médicos de incapacidad
laboral pasados los referidos 540 días?
 
Este interrogante lo resolvió el alto tribunal desde dos puntos de vista:
 
(i) El primero apunta a revaluar la real capacidad de trabajo del afectado, en
especial respecto del concepto de invalidez, pues, según la jurisprudencia de la
Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, “la invalidez es un estado
que tiene relación directa con el individuo y con la sociedad en la cual se
desenvuelve, el criterio de evaluación debe tener patrones científicos que midan
hasta qué punto el trabajador queda afectado para desempeñar la labor de acuerdo
con las características del mercado laboral”.
 
De lo precedente se puede colegir que una persona que, pese a no considerarse
técnicamente en estado de invalidez, sigue incapacitada para trabajar con
posterioridad a los 540 días, por motivos atribuibles a la razón primigenia de la
incapacidad, debe contar con un mecanismo para reevaluar su porcentaje de
habilidad para laborar especialmente en aquellos casos en que el concepto de
rehabilitación que le aplica es desfavorable, en tanto el porcentaje de pérdida de
capacidad laboral está íntimamente relacionado con su labor u oficio. (Lea: Todo
sobre el reconocimiento de incapacidades temporales cuando ya se ha pagado una
permanente parcial)
 
(ii) El segundo punto de vista está relacionado con la desprotección que enfrenta
una persona que recibe incapacidades prolongadas más allá de 540 días pues, en
principio, no existía una obligación legal de pago de dichos certificados a cargo de
ninguna de las entidades que integran el SGSS, con lo cual el trabajador quedaba
desprotegido.
 
Por esa razón, fue que la Corte reforzó su jurisprudencia, a través del presente
pronunciamiento (M. P. Gloria Stella Ortiz).
 
Corte Constitucional, Sentencia T-401, Jun. 23/17
 

Recientemente, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al resolver un


recurso de casación, se planteó el interrogante que si para hacer efectiva la causal
de despido por reconocimiento de la pensión de vejez es indispensable o no pedir la
opinión del trabajador acerca de su intención de permanecer en el empleo y seguir
cotizando.
 
Frente a este problema jurídico explicó la evolución que ha tenido la causal de
despido por reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez prevista en el
numeral 14 del literal a) del artículo 7 del Decreto 2351 de 1961. Primero, antes de
la Ley 100 de 1993; luego, en vigencia del parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 y
finalmente a partir de la entrada en vigor de la Ley 797 del 2003.
 
Antes de la Ley 100
 
Con antelación a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social de
la Ley 100 la jurisprudencia consideró que el empleador podía terminar las
relaciones laborales cuando al trabajador le hubiese reconocido la pensión de vejez,
lo cual constituye una facultad de la que el patrono podía hacer uso o no. (Lea: Esta
es la evolución jurisprudencial de la justa causa de despido por reconocimiento
pensional)
 
Así mismo, indicó que no debía existir solución de continuidad entre la cesación del
pago del salario y el comienzo del pago de la pensión, por cuanto la expresión
“estando al servicio de la empresa” imponía entender que no era suficiente haber
cumplido los requisitos pensionales, sino que era indispensable que el empleador
garantizara el pago de la pensión al día siguiente al retiro.
 
A la luz del parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 (versión original)
 
Por el contrario, la entrada en vigencia de la Ley 100 obligó replantear los alcances
de esta justa causa de despido. A partir de esa fecha, se les concedió a los
trabajadores el privilegio de optar, conforme a sus intereses, entre seguir laborando
y cotizar por cinco años o retirarse inmediatamente.
 
Con todo, recordó que ya no bastaba con que se reconociera la pensión de vejez,
sino que era obligatorio obtener la opinión del trabajador acerca de si quiere
retirarse o continuar trabajando o cotizando. Así, si el empleado indicaba que
deseaba permanecer en el cargo, el empleador estaba en la obligación de permitirle
su continuidad, porque si procede a desvincularlo contra su voluntad puede
incurrir en un despido injusto. (Lea: Determinan aplicación del régimen de
transición a efectos de reclamar pensión de vejez)
 
Acorde con el parágrafo 3º del artículo 9 de la Ley 797 del 2003
 
La reforma pensional de la Ley 797 de 2003 dispuso otra transformación sobre este
tema y reguló la materia tanto para los trabajadores particulares como para los
servidores públicos, ampliando el espectro normativo.
 
A partir de la entrada en vigencia (29 de enero del 2003), el despido de los
trabajadores particulares y servidores públicos por reconocimiento de la pensión de
vejez posee unas nuevas notas distintivas, por cuanto el empleador no tiene la
obligación de indagar al trabajador acerca de su deseo de seguir cotizando, ya que
esta norma no estableció ese mandato de consulta. (Lea: Conozca la sanción al juez
que reconoció una pensión de vejez en sede de tutela)
 
Por el contrario, aclaró que el retiro del trabajador por reconocimiento de la
pensión de vejez revela una decisión discrecional del empleador. En conclusión, no
se trata de una causal de forzoso acatamiento, sino de una facultad del empleador
que puede usar cuando estime conveniente que el servidor ha cumplido su ciclo
laboral en la empresa. En tal virtud, pedir la opinión al trabajador sobre su deseo
de permanecer en el cargo es un elemento inexistente en la regulación de la Ley
797(M. P.  Clara Cecilia Dueñas Quevedo)
 
Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia SL-107702017 (51526), Jul.
12/17

En materia de pensión de sobrevivientes, la condición más beneficiosa es un


mecanismo para guardar las expectativas legítimas de quienes acreditan el
requisito de semanas mínimo de algún régimen derogado, así como los principios
constitucionales de proporcionalidad y equidad, recordó la Corte Constitucional.
(Lea: Explican temporalidad de aplicación de condición más beneficiosa entre Ley
100 y Ley 860 del 2003)
 
En virtud de ese postulado es posible aplicar una norma anterior a la que estaba
vigente al momento de la muerte del causante sin necesidad de que los regímenes
sean inmediatamente sucesivos, siempre y cuando el afiliado haya cumplido
plenamente con su deber de solidaridad al sistema bajo la vigencia de la norma
anterior.
 
Por tanto, indicó que es viable invocar la condición más beneficiosa para inaplicar
la Ley 797 del 2003, en vigencia de la cual fallece el causante, y conceder el derecho
en virtud de lo dispuesto por el Decreto 758 de 1990, si antes de la entrada en
vigencia de la Ley 100 de 1993 se aportaron 300 semanas en cualquier tiempo (M.
P. María Victoria Calle). (Lea: Recuerdan sentencia unificadora sobre la condición
más beneficiosa en la pensión de invalidez)
 
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia hizo, a través de una sentencia de este
año, una amplia explicación del principio de la condición más beneficiosa y la
temporalidad de su aplicación en el tránsito legislativo entre la Ley 100, que creó el
sistema de seguridad social integral, y la Ley 797, que reformó algunas
disposiciones de la Ley 100 y entró a regir el 29 de enero del 2003, lo cual es válido
recordar en esta oportunidad.
 
Inicialmente indicó que esta figura es un mecanismo que busca minimizar la
rigurosidad propia del principio de aplicación general e inmediata de la ley y
protege a un grupo poblacional que goza de una situación jurídica concreta, esto es,
el cumplimiento de las semanas mínimas exigidas por la reglamentación derogada
para acceder a la prestación, y al ser excepcional su aplicación necesariamente es
restringida y temporal.
 
De igual forma, explicó que tiene las siguientes características:
 
(i)Es una excepción al principio de la retrospectividad
 
(ii)Opera en la sucesión o tránsito legislativo
 
(iii)Procede cuando se predica la aplicación de la normativa
inmediatamente anterior a la vigente al momento del siniestro
 
(iv)Entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición
 
(v)Protege las expectativas legítimas de las personas que poseen una
situación jurídica y fáctica concreta y
 
(vi)Respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma.
 
Corte Constitucional, Sentencia T-235, 20/04/17
______________________________________
Los hechos expresados en los certificados laborales deben reputarse como ciertos, a
menos que el empleador demandado acredite contundentemente que lo registrado
en esas constancias no se aviene a la verdad.
 
Así lo afirmó la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, luego de recordar que
los diferentes pronunciamientos de la corporación, a lo largo del tiempo, han
sostenido que el juez laboral debe tener como un hecho cierto el contenido de lo
que se exprese en cualquier constancia que expida el empleador sobre temas
relacionados con el contrato de trabajo, ya sea sobre el tiempo de servicios y el
salario, o sobre otro tema.
 
En efecto, el alto tribunal indicó que no es usual que una persona falte a la verdad y
dé razón documental de la existencia de aspectos tan importantes que
comprometen su responsabilidad patrimonial. (Lea: Finalización de contrato por
mutuo acuerdo pactando oferta económica no desdibuja retiro voluntario)
 
Por esa razón, la carga de probar en contra de lo que certifique el propio empleador
corre por su cuenta y debe ser de tal contundencia que no deje sombra de duda, de
manera que, para destruir el hecho admitido documentalmente, el juez debe
acentuar el rigor de su juicio valorativo de la prueba en contrario y no atenerse a la
referencia genérica que haga cualquier testigo sobre constancias falsas.
 
El caso analizado
 
En el caso analizado la Sala Laboral dio por acreditada la prestación personal de los
servicios del demandante, luego de analizar las certificaciones laborales que
presentó.
 
De acuerdo con el pronunciamiento, la corporación no tuvo dudas del peso
probatorio de estos documentos, en tanto fueron suscritos por el gerente general de
la empresa llamada a juicio, persona que tenía atribuciones para representar al
empleador en sus actos jurídicos ante trabajadores y terceros. (Lea: Uso
indiscriminado de contratos de prestación de servicios viola sistemáticamente la
Constitución)
 
Además, el demandado no suministró ningún elemento de persuasión encaminado
a desmentir lo consignado en estas constancias, sumado a que tampoco pudo
desvirtuar la presunción de existencia de contrato de trabajo derivada de la
prestación personal del servicio que se deducía válidamente de ellas, motivo por el
cual a la Sala no le quedó otra alternativa que tener por demostrado que entre las
partes sí existió un vínculo laboral (M. P. Clara Cecilia Dueñas y Rigoberto
Echeverri).
 
Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, Sentencia SL-66212017 (49346), May.
3/17

DISPONIBILIDAD ES SERVICIO .- Cuatro ciudadanos interpusieron recurso de


casación en contra de una sentencia del Tribunal Superior de Pereira (Risaralda), la
cual favorecía a la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira. Estos habían
llamado a juicio a la entidad pública con el fin de obtener el reconocimiento y pago
de los salarios, horas extras, recargos, descansos compensatorios y prestaciones de
una serie de turnos laborados hace 14 años.
 
Expresaron que por varios años los programaron para laborar turnos de lunes a
domingo a domicilio, los cuales excedían la jornada ordinaria en dos días más de
trabajo. De ahí que, en el 2009, el Juzgado laboral del circuito de Pereira condenó a
la entidad a cancelar más de $ 94 millones; sin embargo, el Tribunal Superior de
Pereira absolvió a la parte demandada de todas las pretensiones formuladas en su
contra.
 
Adujo la segunda instancia que la realidad era que los demandantes, por acuerdo
con su empleador, estaban a disposición algunos fines de semana. Así, expresó
que la mera disponibilidad no confería derecho al trabajador a percibir
remuneración por trabajo suplementario, pues era necesario desplegar alguna
actividad productiva.
 
Por último, indicó que correspondía a los demandantes demostrar que el trabajo a
domicilio era habitual, o que el servicio se prestó durante unos días y horas
específicas, más no la simple disponibilidad. Los trabajadores decidieron entonces
acudir al máximo juez de la justicia ordinaria. (Lea: Redefinido el horario de
trabajo nocturno, la jornada empezará a la 9:00 p. m.)
 
Consideraciones de la Sala Laboral
 
La Corte Suprema empezó su análisis aduciendo que el problema jurídico consistía
en que no se había demostrado que los demandantes efectivamente prestaron
dichos servicios los fines de semana.
 
Vale la pena decir que el empleador, conforme lo establece el literal b) del artículo
23 del Código Sustantivo del Trabajo, tiene la facultad para exigir a su trabajador
“el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o
cantidad del trabajo”, es decir, puede disponer sobre la utilización o no de la fuerza
de trabajo de este.
 
Visto lo anterior, la Sala Laboral concluyó que “el simple sometimiento del
trabajador de estar a disponibilidad y atento al momento en que el empleador
requiera de algún servicio le da derecho a devengar una jornada suplementaria, así
no sea llamado efectivamente a desarrollar alguna tarea”.
 
Lo anterior, agrega la providencia, por cuanto no podían desarrollar actividad
alguna de tipo personal o familiar, pues debían estar prestos al llamado de su
empleador y de atender algún inconveniente relacionado con los servicios
prestados. (Lea: Reconocimiento de trabajo suplementario o de horas extras no
cambia la modalidad de salario fijo)
 
En palabras de la corporación, “fue palmario el error del tribunal, pues lo que
demostraban las pruebas aportadas es que los demandantes estaban disponibles
algunos sábados y domingos, las 24 horas, turnos en los que se realizaban
monitoreos a las centrales y debían estar pendientes desde sus casas de cualquier
falla presentada, caso en el cual solucionaban el problema desde sus hogares o se
trasladaban directamente a la planta para solucionarlo.
 
Si bien se les reconocieron algunas horas extras laboradas a los actores, las mismas,
concluye el fallo, no se ajustaban, teniendo en cuenta que estos eran programados
para realizar turnos operativos y estaban disponibles para remediar algún
inconveniente que se presentara, es decir, quedaban bajo las órdenes de su
empleador, sin importar la hora ni el momento.
 
La Corte entonces casa la sentencia dictada por el tribunal y confirmó la sentencia
proferida por el juzgado laboral, la cual accedía a las pretensiones de los cuatro
técnicos de la planta de telecomunicaciones (M. P. Jorge Luis Quiroz).
 
Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, Sentencia SL55842017 (43641), Abr. 5/17
 
La Corte Constitucional examinó recientemente tres casos de pacientes de la
tercera edad aquejados por distintas patologías que les ocasionaban dificultad para
controlar esfínteres, así como limitaciones para desplegar actividades vitales.
(Lea: ¿Por qué objetaron iniciativa que busca incluir tratamientos de infertilidad en
el POS?)
 
Invocaban la protección sus derechos fundamentales a la salud y a la vida en
condiciones dignas; a su vez, solicitan que se ordenara a las entidades promotoras
de salud a las cuales se encuentran afiliados que les suministraran una serie de
insumos y servicios, algunos incluidos y otros excluidos del plan obligatorio de
salud (POS).
 
Para abordar esta controversia, la Sala analizó las reglas jurisprudenciales en torno
a esta materia, a fin de precisar si se reunían las condiciones necesarias para
ordenar que las mismas fueran suministradas por parte de las EPS accionadas.
(Lea: En este caso el concepto de un médico externo es vinculante para la EPS)
 
Para tal efecto reafirmó  las principales circunstancias que debe atender el juez de
tutela, previo a emitir una orden de suministrar prestaciones excluidas del POS,
consistentes en:
 
-          Que la falta del servicio, intervención o insumo reclamado ponga en
riesgo los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere.
 
-          Que el servicio, intervención o insumo solicitado carezca de un
sustituto efectivo dentro del POS.
 
-          La existencia de un concepto médico que determine la pertinencia del
insumo, intervención o servicio deprecado, o que la situación del paciente
torne evidente la necesidad del mismo.
 
-           Y una constatación de que el solicitante carezca de recursos para
solventar el servicio, intervención o insumo requerido.
 
Concluyó que la negativa de las EPS a entregar los insumos solicitados como, por
ejemplo, pañales, paños húmedos, cremas, sillas de ruedas, así como servicios de
transporte es una conducta violatoria de derechos fundamentales, lo cual agudiza la
situación de vulnerabilidad en que se hallan lo accionantes, no solo a causa de las
enfermedades físicas y mentales que padecen, sino también por su condición de
adultos mayores.
 
Así pues, el alto tribunal revocó las decisiones de instancia, en cuanto denegaron el
amparo de la protección y, en su lugar, ordenó garantizar la salvaguardia de sus
derechos, por medio de órdenes concretas que induzcan a las entidades a
materializar los mandatos superiores en la función de prestación del servicio de
salud.
 
Corte Constitucional, Sentencia T-260, Abr. 28/17
 
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La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al resolver un recurso de


casación, recordó que la exigencia de convivencia, a efectos de determinar el
derecho a la pensión de sobrevivientes del cónyuge o compañero permanente del
afiliado o del pensionado fallecido, no se suple con la procreación de uno o más
hijos en cualquier tiempo. (Lea: Estos son los criterios para el reconocimiento de la
pensión de sobrevivientes a hijos de crianza)
 
Por el contrario, según lo precisado en el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de
1993, debe ser dentro de los dos años anteriores al fallecimiento del pensionado o
del afiliado que estaba a las puertas de alcanzar el estatus de jubilado.
(Lea: Condición más beneficiosa, fundamento para acceder a la pensión de
sobrevivientes)
 
Agregó que es criterio asentado por la jurisprudencia que para que el cónyuge
pueda acceder a la pensión de sobrevivientes no es suficiente con la demostración
del requisito formal del vínculo matrimonial, sino que es menester que se
demuestre la efectiva convivencia de la pareja, como elemento indispensable para
entender que está presente el concepto de familia que es la amparada por la
seguridad social. (Lea: Sustitución pensional no constituye un derecho originario,
sino derivado)
 
De igual forma, explicó que la convivencia no desaparece cuando los esposos o
compañeros permanentes no pueden vivir bajo el mismo techo por circunstancias
particulares originadas en el trabajo, la salud, la fuerza mayor, etcétera.
 
Lo anterior por cuanto lo que interesa para que esa convivencia exista es que en
realidad se mantengan el afecto, el auxilio mutuo, el apoyo económico y el
acompañamiento espiritual, característicos de la vida en pareja. (Lea: Corte
Constitucional establece nuevos beneficiarios de la sustitución de la pensión
familiar)
 
CSJ Sala Laboral, Sentencia SL-62862017 (62413), 03/05/17

MUERTE PRESUNTA.- Después de analizar el precedente jurisprudencial que gira


en torno al requisito de semanas cotizadas para el reconocimiento de la pensión de
sobrevivientes en los casos de muerte presunta, la Corte Constitucional precisó que
la fecha que debe tenerse en cuenta para contabilizar estos pagos, dentro del marco
temporal de tres años, es el momento en que la persona desapareció y no la fecha
de la muerte presunta. (Lea: Voluntad del afiliado que fallece no influye en
beneficiarios de pensión de sobrevivientes)
 
Acorde con el artículo 97 del Código Civil, la fecha presuntiva de la muerte de una
persona, con excepción de las personas que sufrieron un accidente o herida grave,
es posterior a dos años desde el momento en que despareció una persona.
 
Sin embargo, el alto tribunal asegura que esta disposición legal puede tener alguna
utilidad en determinadas materias del derecho y en otros eventos tal interpretación
resulta desproporcionada para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
 
En efecto, establecer que las cotizaciones válidas para determinar el
reconocimiento de la prestación en el caso de muerte presunta deben contabilizarse
dos años después del desaparecimiento de una persona es un requisito exagerado,
dado que, con base en la sana lógica, se infiere que la persona sobre quien se
declaró la muerte presunta no ha tenido la posibilidad física ni jurídica de realizar
cotizaciones al sistema de seguridad social. (Lea: En Justicia y Paz se puede
declarar la muerte presunta de las víctimas)
 
Por ello, la data a partir de la cual se cuentan las semanas necesarias para el
surgimiento del derecho pensional es la fecha hasta la cual el desaparecido estuvo
en posibilidad de efectuar tales aportes. (Lea: La condición más beneficiosa
permite acceder a la pensión de sobrevivientes aun bajo reglas sin vigencia)
 
Finalmente, conforme al artículo 12 de la Ley 797 del 2003, el cual modificó el
artículo 46 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios de la norma son las personas
dependientes que conforman el núcleo familiar del fallecido. Pero el
reconocimiento de ese derecho está sujeto a la condición de que el pensionado
(pensión de sustitución pensional) o el afiliado (pensión de sobrevivientes) haya
cotizado 50 semanas, dentro de los tres años anteriores al momento de su muerte
(M. P. Alberto Rojas Ríos).
 
Corte Constitucional, Sentencia T-263, Abr. 28/17

La Corte Constitucional reiteró que el incumplimiento en el deber de


afiliación por parte del empleador activa la obligación de responder
directamente por las prestaciones a sus trabajadores. (Lea: Mora en el
pago de cotizaciones pensionales no es responsabilidad única de los
empleadores)
 
Sin embargo, el alto tribunal recordó que el Sistema General de Pensiones (SGP)
establece la posibilidad de conmutar los periodos no cotizados cuando, por
omisión, el empleador no afilió al trabajador, siempre y cuando se traslade a la
entidad administradora el monto que resulte del cálculo actuarial correspondiente,
habilitándose las semanas cotizadas para la pensión de vejez.
 
Por ende, si se encuentran acreditados todos los requisitos para el reconocimiento
pensional no podrá negarse esta situación con el pretexto de una omisión en la
afiliación, en tanto esa situación no trunca la posibilidad de acceder a las
prestaciones económicas que ofrece el Sistema de Seguridad Social, como sería una
pensión o una indemnización sustitutiva.
 
De acuerdo con la Corte, la seguridad social es un derecho fundamental en el
ordenamiento jurídico nacional, por lo que el incumplimiento de las obligaciones
que el sistema normativo impone en cabeza de los empleadores es sancionado, al
no ser la negligencia o la arbitrariedad de los patronos una causal justificativa para
dejar desamparados a los trabajadores en cuanto a sus expectativas pensionales
legítimas.
 
Por lo anterior, cuando un empleador no afilia a sus trabajadores, lo cual, en teoría,
debió haber hecho desde el momento de su vinculación, y consecuentemente no
realice los aportes mensuales al sistema, de acuerdo a lo devengado por los
trabajadores dentro de los términos legales durante la vigencia del contrato,
deberán responder con su propio patrimonio en el momento que este reclame su
derecho pensional. (Lea: Mora patronal en pago de aportes para pensión no
constituye argumento para negar pensión)
 
Cálculo actuarial
 
Resulta posible que mediante lo que se denomina un cálculo actuarial (capital
necesario para financiar una pensión) el sistema asuma el pago periódico de la
respectiva prestación, siempre y cuando el empleador moroso le transfiera la
referida suma de dinero.
 
La anterior suma surge en virtud de lo señalado en el literal d) del parágrafo
primero del artículo 9° de la Ley 797 del 2003.
 
En últimas, el procedimiento para que la entidad administradora pueda conmutar
el tiempo en el cual un empleador no efectuó las cotizaciones al Sistema General de
Seguridad Social en Pensiones se reduce a una solicitud que el patrono negligente
deberá elevar a la administradora de pensiones que haya elegido el trabajador, en
donde consigne el respectivo cálculo actuarial (por las semanas en que el particular
trabajó y no fueron cotizadas por la falta de afiliación).
 
De esta manera, una vez efectuada la liquidación, el empleador deberá proceder a
cancelar el valor respectivo, pues, de lo contrario, la entidad administradora no
conmutará el tiempo no cotizado para el reconocimiento de la pensión de vejez, en
tanto la falta de afiliación sería un tercero completamente ajeno al asunto.
 
Sin embargo, puede ocurrir que la persona que solicita el reconocimiento pensional
no haya laborado el tiempo suficiente para poder llevar a cabo el anterior
procedimiento.
 
En este caso deberá, entonces, realizarse una nueva distinción. Si el motivo de su
desvinculación laboral con el empleador que omitió afiliarlo al sistema ocurrió por
una renuncia voluntaria, este último podrá trasladar el valor de las sumas
correspondientes a los meses, e incluso años, en que dejó de cumplir con su
obligación. (Lea: Señalan condiciones para que trabajadores con jornada parcial
accedan a pensión sanción)
 
Por otra parte, si el vínculo laboral fue terminado unilateralmente, además
careciendo de una justa causa para tomar dicha decisión, en caso de demostrarse
que el trabajador prestó sus servicios por más de 10 años se configurará la
denominada pensión sanción a cargo del empleador, que, en todo caso, podrá
transferirla con el pago de la reserva actuarial (M. P. Alejandro Linares).
 
Corte Constitucional, Sentencia T-291, May. 8/17
 

En materia de pensión de sobrevivientes, la condición más beneficiosa es un


mecanismo para guardar las expectativas legítimas de quienes acreditan el
requisito de semanas mínimo de algún régimen derogado, así como los principios
constitucionales de proporcionalidad y equidad, recordó la Corte Constitucional.
(Lea: Explican temporalidad de aplicación de condición más beneficiosa entre Ley
100 y Ley 860 del 2003)
 
En virtud de ese postulado es posible aplicar una norma anterior a la que estaba
vigente al momento de la muerte del causante sin necesidad de que los regímenes
sean inmediatamente sucesivos, siempre y cuando el afiliado haya cumplido
plenamente con su deber de solidaridad al sistema bajo la vigencia de la norma
anterior.
 
Por tanto, indicó que es viable invocar la condición más beneficiosa para inaplicar
la Ley 797 del 2003, en vigencia de la cual fallece el causante, y conceder el derecho
en virtud de lo dispuesto por el Decreto 758 de 1990, si antes de la entrada en
vigencia de la Ley 100 de 1993 se aportaron 300 semanas en cualquier tiempo (M.
P. María Victoria Calle). (Lea: Recuerdan sentencia unificadora sobre la condición
más beneficiosa en la pensión de invalidez)
 
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia hizo, a través de una sentencia de este
año, una amplia explicación del principio de la condición más beneficiosa y la
temporalidad de su aplicación en el tránsito legislativo entre la Ley 100, que creó el
sistema de seguridad social integral, y la Ley 797, que reformó algunas
disposiciones de la Ley 100 y entró a regir el 29 de enero del 2003, lo cual es válido
recordar en esta oportunidad.
 
Inicialmente indicó que esta figura es un mecanismo que busca minimizar la
rigurosidad propia del principio de aplicación general e inmediata de la ley y
protege a un grupo poblacional que goza de una situación jurídica concreta, esto es,
el cumplimiento de las semanas mínimas exigidas por la reglamentación derogada
para acceder a la prestación, y al ser excepcional su aplicación necesariamente es
restringida y temporal.
 
De igual forma, explicó que tiene las siguientes características:
 
(i)Es una excepción al principio de la retrospectividad
 
(ii)Opera en la sucesión o tránsito legislativo
 
(iii)Procede cuando se predica la aplicación de la normativa
inmediatamente anterior a la vigente al momento del siniestro
 
(iv)Entra en vigor solamente a falta de un régimen de transición
 
(v)Protege las expectativas legítimas de las personas que poseen una
situación jurídica y fáctica concreta y
 
(vi)Respeta la confianza legítima de los destinatarios de la norma.
 
Corte Constitucional, Sentencia T-235, 20/04/17
 

Un fallo reciente de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia sostiene que la


cobertura de los seguros previsionales en el sistema de seguridad social es
automática, ya que si se condena a la administradora de fondos de pensiones (AFP)
al pago de la prestación periódica, a la aseguradora, por ministerio de la ley, se le
extienden sus efectos en calidad de garante y, por tanto, tendrá la obligación de
cubrir la suma adicional. 
 
En la misma línea, la Sala precisó que no es necesario que la AFP demuestre la
necesidad de la suma adicional en un monto específico, “pues basta con acreditar la
causación de la prestación y la existencia del contrato de seguro previsional
respectivo”. (Lea: Trámite de calificación de pérdida capacidad laboral se prorroga
ante concepto favorable de rehabilitación)
 
Con base en ello, la providencia enfatizó que la denominada suma adicional,
prevista en el artículo 70 de la Ley 100 del 1993, hace parte de los mecanismos
establecidos legalmente para reunir el capital necesario para financiar el monto de
la pensión de invalidez y no para suplir alguna falta por la mora en el pago de las
cotizaciones.
 
Igualmente, afirmó que una vez causada la prestación, por el cumplimiento de los
requisitos legales, y por ministerio de la ley la compañía aseguradora tiene el deber
de completar los recursos que, sumados a las reservas de la cuenta de ahorro
individual del afiliado y el bono pensional (si hubiere), hagan falta para lograr su
financiación plena (M.P. Rigoberto Echeverri Bueno). (Lea: Si interrupción es
superior a 30 días, prórroga de incapacidad no aplica)
 
Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, Sentencia SL60302017 (56265), 04/26/17
 
La Corte Constitucional recordó que la falta de regulación de las expectativas
legítimas de aquellas personas que por voluntad de la entidad pública nominadora
no fueron afiliadas a un fondo público antes de la entrada en vigencia de la Ley 100
de 1993 y cuyos tiempos de servicio o de labor no alcanzaron a consolidar una
pensión antes del tránsito normativo vulneró varios derechos fundamentales.
 
Por eso, a efectos de determinar el derecho a la indemnización sustitutiva en favor
de los servidores públicos, indicó que un juez constitucional puede reconocer este
beneficio teniendo en cuenta lo siguiente: (Lea: Recibir indemnización sustitutiva
de la pensión de vejez no impide cubrir otros riesgos del sistema pensional)
 
(i) Por virtud del derecho a la igualdad, favorabilidad pensional y el efecto útil de la
norma, este derecho aplica indistintamente de si el trabajador fue afiliado o no por
la entidad territorial a una caja o fondo prestacional.
 
(ii) Las disposiciones de la Ley 100, al ser de orden público, son de aplicación
inmediata para todos los habitantes, incluso frente a situaciones en curso o no
consolidadas a su entrada de vigencia.
 
(iii) Todos los tiempos servidos debidamente acreditados antes de la entrada en
vigor de la Ley 100 son computados para efectos de la liquidación, de conformidad
con el artículo 37 de esa norma y, en especial, el Decreto 1730 del 2001, modificado
por el Decreto 4640 del 2005.
 
(iv) Cuando el vínculo laboral terminó sin que la entidad territorial trasladara el
riesgo a una caja o fondo esta mantiene la responsabilidad de asunción del
reconocimiento y pago de la indemnización.
 
(v) Debe verificarse que el reclamante esté en imposibilidad de acceder a una
pensión de vejez.
 
Inmediatez
 
El fallo también precisa que existen algunas excepciones para aceptar que se
presente en un extenso espacio de tiempo entre la vulneración del derecho al
reconocimiento de la pensión sustitutiva y la presentación de la acción de tutela por
ese hecho.
 
Justamente, indicó que así puede ocurrir cuando se demuestre que la vulneración
es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera
vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación es continua
y actual. (Lea: Conozca los criterios para evaluar requisito de inmediatez en una
acción de tutela)
 
Igual ocurre cuando la especial situación de aquella persona a quien se le han
vulnerado sus derechos fundamentales hace desproporcionado el hecho de
adjudicarle la carga de acudir a un juez, por ejemplo, el estado de indefensión,
interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros (M. P.
Alejandro Linares).
 
Corte Constitucional, Sentencia T-164, Mar. 13/17
 
Una sentencia reciente de la Sección Tercera del Consejo de Estado advierte la
necesidad de entender y aplicar las diferencias que se presentan entre la figura de
la prescripción y la de la caducidad de la acción derivada del contrato de seguro.
(Lea: ¿Cuáles son las diferencias entre la prescripción ordinaria y extraordinaria
del contrato de seguros?)
 
Al respecto advirtió que la prescripción de la acción procedente del contrato de
seguro puede ser alegada en forma independiente a la caducidad de la acción
contractual, toda vez que se trata de fenómenos jurídicos diferentes.
 

Diferencias puntuales de dichas figuras procesales


 
El Consejo de Estado recordó que el artículo 1081 del Código de Comercio regula la
prescripción en el contrato de seguro y contempla dos modalidades extintivas de
las acciones que dimanan de aquel:
 

i. La denominada prescripción ordinaria a la cual el Código le asigna un


término extintivo de dos años contados a partir del momento en que el
interesado tuvo conocimiento, real o presunto, del hecho que da causa a la
acción.

ii. Prescripción extraordinaria: la norma consagra un término máximo de cinco


años contados a partir del momento en que nace el derecho y en relación
con toda clase de personas.

 
Así, la Sección Tercera aclaró que la distinción entre la prescripción ordinaria y
extraordinaria en el contrato de seguros radica en que mientras en la primera se
establece un criterio subjetivo, esto es, la calidad de la persona contra quien corre
el término (denominado el interesado), en la segunda se atiende un criterio
objetivo, pues opera contra toda clase de personas, independientemente de que
conociera o no el momento de la ocurrencia del siniestro. (Lea: Reiteran cálculo de
prescripción para vinculación de aseguradora a procesos de responsabilidad fiscal)
 
Recordó que para la Corte Constitucional la prescripción ordinaria se dirige a
brindar una protección especial a los intereses de los asegurados que por su
condición (como el caso de los incapaces) o por razones ajenas a su voluntad no
hayan tenido o debido tener conocimiento de los hechos que dieron lugar al
siniestro.
 
Frente al cómputo del término de la prescripción ordinaria, la Corte Suprema de
Justicia ha sostenido que comenzará a contar "solo cuando la persona
razonablemente" haya podido tener conocimiento del hecho que ocasionó el
siniestro”.
 
De otro lado, la configuración de la caducidad de la acción conlleva a la ausencia de
uno de sus presupuestos procesales y, por contera, a la imposibilidad de abordar el
fondo del asunto, en tanto es un fenómeno fundado en el sustrato extintivo del
derecho a la acción y se aprecia como una figura jurídica instituida en protección de
la seguridad jurídica y del interés general.
 
“La caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del
Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo
legitimado en la causa no puede ser objeto de protección”, indicó el alto tribunal.
 

Su aplicación o procedencia
 
Así pues, precisa que para determinar la oportunidad en la interposición de la
reclamación habrá de establecerse si en el caso se presentó la prescripción de la
acción derivada del contrato del seguro en los términos del artículo 1081 del Código
de Comercio y/o la caducidad de la acción contractual regulada por el artículo 136
del Código Contencioso Administrativo y cuál de ellas tuvo ocurrencia primero,
debido a que ambos fenómenos pueden tener cabida en este asunto (C. P. Marta
Nubla Velásquez).
 
CE Sección Tercera, Sentencia 25000232600020110094202 (54635), Dic. 6/17
 

La Sección Tercera del Consejo de Estado precisó que la demostración del mal
estado de la vía no es, por sí sola, suficiente para declarar la responsabilidad
patrimonial del Estado en caso de producirse un daño, pues esa prueba debe
acompañarse de la acreditación del nexo causal entre este y la acción u omisión en
que pudo haber incurrido la administración en su deber de mantenimiento de la
malla vial. (Lea: Sobre la culpa exclusiva de la víctima cuando ambos extremos
ejercitan actividades peligrosas)
 
En ese contexto, recordó que existen dos eventos que obligan al Estado a realizar
las labores necesarias de mantenimiento, cuyo incumplimiento lo hacen
responsable por lo que ocurra:
 
- Cuando conozca las condiciones naturales del terreno de las cuales sea previsible
el desprendimiento de materiales de las montañas aledañas a las carreteras y, sin
embargo, no adopte las medidas necesarias para evitar su ocurrencia.
 
- Cuando incurra en omisión de sus tareas de conservación y mantenimiento
rutinario y periódico de la infraestructura vial, responsabilidad que acarreará
mayor exigencia si se demuestra que los daños u obstáculos permanecieron sobre
una carretera durante un tiempo razonable para actuar, sin que la entidad
demandada hubiere efectuado las obras de limpieza, remoción, reparación o
señalización, con miras a restablecer la circulación normal en la vía. (Lea: Estado,
responsable por falla del servicio por obstáculos sin señalizar en las vías)
 
En este evento, no obstante, se deben evaluar las condiciones y circunstancias del
caso particular, con el fin de determinar la razonabilidad del tiempo, agregó la
corporación, valoración que debe ser más estricta si se llega a demostrar que el
hecho anormal que presentaba la vía fue puesto en conocimiento de la accionada y
que esta omitió el cumplimiento de sus funciones.
 
Sin embargo, en este punto advirtió que la falta de aviso a la entidad encargada no
la exonera de responsabilidad.
 
El caso analizado
 
Un estudiante sufrió graves lesiones luego de ser atropellado por un camión cuando
se disponía a cruzar la carretera oriental frente al Batallón Antonio Nariño en el
municipio de Malambo (Atlántico), para coger un bus que lo llevara hasta su
colegio.
 
Según la demanda de reparación directa, interpuesta en contra de la Nación, el
Instituto Nacional de Vías, el departamento del Atlántico y el municipio de
Malambo, la que denominó “carretera oriental”, en la fecha de los hechos, carecía
de señalización y de cualquier medida de regulación del tránsito.
 
Además, se afirmó que presentaba una anchura menor a la reglamentaria y con dos
carriles sin demarcar, aunque se trataba de una vía ubicada a 500 metros del
aeropuerto Ernesto Cortizzos de Barranquilla.
Con el fin de determinar si quienes son potencialmente beneficiarios del régimen
de transición pueden reclamar la aplicación de una norma precedente para solicitar
la pensión de vejez, no obstante que su pertenencia al régimen de pensiones se
configura por primera vez con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100
de 1993, la Corte Suprema de Justicia emitió un fallo resolviendo esta discusión
jurídica.
 
Es importante resaltar que este régimen de transición está regulado en el artículo
36 de la Ley 100, que creó el Sistema de Seguridad Social Integral. (Lea: Conozca
los requisitos para acceder a pensión familiar en el régimen de prima media con
prestación definida)
 
Al respecto, y con base en jurisprudencia precedente, la Sala Laboral señaló que el
anterior precepto conduce a que la aplicación de un régimen pensional precedente
requiere por parte del interesado su pertenencia a él antes de la entrada en vigor
del Sistema General de Pensiones de la Ley 100.
 
Ello significa que tiene que haberlo cobijado en algún momento cuando ese
régimen anterior tuvo vigencia, por cuanto no es dable derivar un derecho de una
condición que nunca se tuvo. (Lea: Avanza proyecto de estabilidad laboral
reforzada para servidores públicos provisionales prepensionados)
 
Igualmente, el fallo precisó que esta situación es distinta a la circunstancia de no
ser cotizante activo al día 1° de abril de 1994, fecha de la entrada en vigencia del
Sistema General de Pensiones, pues en esta hipótesis la persona sí pertenecía a
algún régimen, pero no se encontraba sufragando aportes al momento del tránsito
legislativo.
 
En el mismo sentido, la corporación afirmó que el artículo protege la expectativa
legítima de adquirir la pensión de vejez y en tal virtud dispuso que estas personas
conservarían su derecho a pensionarse acorde con el régimen anterior, el cual, en la
mayoría de los casos, resulta más favorable. (Lea: Orden de incluir en cálculo
actuarial a personal amparado en régimen de transición no desconoce principios
contables)
 
Eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de los requisitos previstos,
esto es, que al 1° de abril de 1994 su edad fuera 40 o 35 años (hombres y mujeres,
respectivamente) o tuvieran 15 años o más de servicios o cotizados (M.P. Jorge
Mauricio Burgos Ruiz).
 
Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia SL-65572017 (58571), May.
10/17
 

Pese a los hechos, la Sección Tercera evidenció que no se demostró que la vía se
encontrara en mal estado, por el contrario, quedó acreditado que la carretera se
encontraba pavimentada y sin hendiduras o baches que afectaran la marcha
normal de los vehículos.
 
Por lo demás, si bien se probó que la calzada única de la avenida tenía un ancho no
superior a los 6,80 metros y que no existían señales de tránsito en el sitio del
accidente, los demandantes no lograron certificar que el siniestro se hubiese
causado por estas circunstancias (C. P. Hernán Andrade).
 
Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia 08001233100019980066301
(38432), Feb. 8/17

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional aseguró que aun cuando el


desarrollo normativo y jurisprudencial previo al año 2015 daba cuenta de la
existencia de un déficit de protección para incapacidades que superaran los 540
días consecutivos, tal circunstancia fue satisfecha por el artículo 67 del Plan
Nacional de Desarrollo 2014 – 2018 (Ley 1573 del 2015), al menos mientras se
encuentre vigente, pues le atribuyó la obligación del pago a las entidades
promotoras de salud (EPS) como parte del Sistema de Seguridad Social en Salud.
 
En ese escenario, afirmó que la regla actual de incapacidades que superan ese lapso
para personas que no han tenido una pérdida de capacidad laboral igual o superior
al 50 % es que deben ser asumidas por las EPS. (Lea: ¿Quién paga las
incapacidades después del día 181 cuando no se ha reconocido pensión de
invalidez?)
 
De esta manera, recordó que en la Sentencia T-144 del 2016 se establecieron tres
reglas para el análisis de este tipo de casos:
 
(i) Debe garantizase la protección reforzada a los trabajadores que han visto
menoscabada su capacidad laboral o tienen incapacidades prolongadas, pero no
son considerados inválidos: Para la Corte, las personas incapacitadas de forma
parcial y permanente se encuentran en una situación adversa, en la medida en que
no tienen la plenitud de la fuerza de trabajo, pero no son consideradas
técnicamente inválidas. En estos casos es claro que existe una obligación en cabeza
del empleador de reintegrar al afectado a un puesto de trabajo que esté acorde a sus
nuevas condiciones de salud. En otras palabras, el trabajador se hace acreedor del
derecho a la estabilidad laboral reforzada.
 
(ii) La obligación impuesta por el Plan Nacional de Desarrollo 2014 – 2018
respecto al pago de tales incapacidades es obligatoria: Al respecto indicó que, a
partir de la entrada en vigencia del Plan Nacional de Desarrollo 2014 - 2018, esto
debe ser acatado, incluso, por el juez constitucional, las entidades que integran el
Sistema de Seguridad Social y los empleadores. No obstante, hizo ver que esta
norma es, por naturaleza, cambiante y, en consecuencia, el déficit de protección
podría volver a presentarse. (Lea: Atención: Conozca cómo fue unificada la
jurisprudencia frente a la estabilidad ocupacional reforzada)
 
(iii) Podrá concederse una aplicación retroactiva, en virtud del principio de
igualdad: A su juicio, existe la posibilidad de dar aplicación retroactiva al artículo
67 de la Ley 1753, pues esta no establece un régimen de transición para los casos
ocurridos antes de la promulgación de la ley, generando un trato desigual.
 
Sobre la base de lo previsto en la referida ley, el régimen de pago de incapacidades
por enfermedades de origen común tiene actualmente las siguientes fases y
encargados:
 
Periodo Entidad obligada Fuente normativa
Artículo 1º del Decreto
Día 1 a 2 Empleador
2943 del 2013
Artículo 1º del Decreto
Día 3 a 180 EPS
2943 del 2013
Día 181 hasta un plazo de Artículo 52 de la Ley 962
Fondo de pensiones
540 días del 2005
Artículo 67 de la Ley 1753
Día 540 en adelante EPS
del 2015
 
En síntesis, la jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con este tema
ha determinado que el origen de la incapacidad determina la hoja de ruta para
establecer con claridad cuál es la entidad, bien sea que pertenezca al Sistema
General de Seguridad Social en Salud o al Sistema General de Riesgos Laborales,
que tiene la obligación de pagar las incapacidades, en concordancia con las
diferentes reglas temporales que operan en los casos de enfermedades de origen
común (M. P. José Antonio Cepeda).

Corte Constitucional, Sentencia T-200, 03/04/17


El pago de los pasivos u obligaciones que se generen producto del proceso de
liquidación de una entidad descentralizada del orden territorial corresponde al
liquidador, con cargo al producto de las enajenaciones, y solo en caso de que los
recursos de la liquidación resulten insuficientes para el pago de las obligaciones
laborales serán asumidos por la entidad territorial, de acuerdo con lo previsto en el
artículo 32 del Decreto Ley 254 del 2000, precisó el Ministerio de Hacienda.
(Lea: Entidad en liquidación debe evaluar si la situación implica un cambio en
aplicación de NIIF)
 
“En el caso de que los recursos de la liquidación de un establecimiento público o de
una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional no societaria
sean insuficientes, las obligaciones laborales estarán a cargo de la Nación o de la
entidad pública del orden nacional que se designe en el decreto que ordene la
supresión y la liquidación de la entidad. Para tal efecto se deberá tomar en cuenta
la entidad que debía financiar la constitución de reservas pensionales”, puntualiza
el parágrafo de la norma.
 
Así las cosas, para ese tipo de empresas solo se podrán asumir obligaciones por
parte de la entidad territorial a la que pertenecen una vez se hayan agotado todos
los activos de la entidad liquidada o se haya establecido que no es posible la
realización de los mismos. (Lea: Entidades en liquidación deben conservar su
archivo documental)
 
Los créditos que adquiera la entidad territorial estarán destinados
primordialmente a financiar proyectos de inversión contenidos en su plan de
desarrollo y, excepcionalmente, indemnizaciones de personal en procesos de
reducción de planta entendiendo en esta excepción que se refiere a personal de la
entidad territorial y no de sus entidades descentralizadas.
 
Caso puntual
 
El ministerio respondió así una consulta de una empresa industrial y comercial de
servicios públicos cuyo capital es 100 % del municipio, la cual explica que su
situación financiera no es la mejor debido, entre otros aspectos, a un exceso de
personal y a que su estructura administrativa no es viable, dado que a través de
diferentes administraciones se han aceptado convenciones laborales onerosas.
 
Agrega que la actual administración se propone liquidar o transformar la empresa,
decisión que se tomaría luego de un estudio actualmente en proceso de
contratación; sin embargo, esta no cuenta con los recursos necesarios para cubrir el
costo de la liquidación e indemnización de personal.
 
Con base en lo anterior, consultó si es viable y legal que el municipio a través de
Findeter tramite y realice un empréstito cuya única destinación es el cubrimiento
del costo de la liquidación e indemnización de personal.
 
Minhacienda, Concepto 10217, 04/04/17
 
Argumentando que existen vacíos normativos en la reglamentación que rige el
reconocimiento y pago de las prestaciones económicas derivadas de incapacidades
por enfermedad general y licencias de maternidad y de paternidad, que suscitan
diferencias conceptuales entre los agentes del Sistema General de Seguridad Social
en Salud frente a su aplicación, el Ministerio de Salud considera necesario
reglamentar el asunto, como garantía para el goce efectivo de estos beneficios por
parte de los usuarios del sistema.
 
Por lo tanto, publicó un proyecto de norma que adicionaría el Titulo 5 de la Parte 2
del Libro 2 del Decreto 780 del 2016, el cual se denominaría incapacidades
superiores a 540 días y otras disposiciones.
 
En este se establecerían los parámetros y reglas para el reconocimiento y pago de
las mencionadas prestaciones. También se fijaría un procedimiento de revisión
periódica de la incapacidad por parte de las EPS y EOC. (Lea: Todo sobre el
reconocimiento de incapacidades temporales cuando ya se ha pagado una
permanente parcial)
 
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en sostener que aun
cuando el desarrollo normativo y jurisprudencial previo al año 2015 daba cuenta de
la existencia de dicho déficit de protección para estas incapacidades, tal
circunstancia fue satisfecha por el artículo 67 del Plan Nacional de Desarrollo 2014
– 2018, pues le atribuyó la obligación del pago a las EPS como parte del Sistema de
Seguridad Social en Salud.
 
Así las cosas, puntualiza el proyecto, el auxilio de incapacidades superiores a 540
días se reconocerá y pagará en los siguientes casos:
 
-          Cuando exista concepto favorable de rehabilitación, en virtud del cual
se requiera continuar en tratamiento médico.
 
-          Cuando en el curso de la enfermedad o lesión que originó la
incapacidad temporal, habiéndose seguido con los protocolos y guías de
atención y las recomendaciones del médico tratante, el paciente no haya
tenido recuperación.
 
-          Cuando por enfermedades concomitantes se hayan presentado nuevas
situaciones que prolonguen el tiempo de recuperación del paciente.
 
Así, el documento que expide el médico u odontólogo tratante, según sea el caso,
deberá contener como mínimo:
 
-          Nombre de la entidad.
 
-          Lugar y fecha de expedición.
 
-          Nombre del afiliado y número de su documento de identidad.
 
-          Diagnóstico clínico utilizando la clasificación internacional de
enfermedades vigente.
 
-          Origen de la incapacidad (común o laboral).
 
-          Fecha de inicio y terminación de la incapacidad o de la licencia de
maternidad, según fuere el caso.
 
-          Nombre, número del registro profesional, cédula de ciudadanía y
firma del médico u odontólogo que expide la incapacidad o la licencia.
 
Pero también, y junto con el certificado original de incapacidad temporal o de
licencia de maternidad, el aportante con derecho deberá radicar ante la EPS o la
EOC los siguientes datos:
 
-          Nombres y apellidos del aportante o razón social.
 
-          Número y tipo de Identificación del aportante.
 
-          Dirección de correspondencia y ciudad del aportante.
 
-          Número de teléfono de contacto del aportante.
 
-          Número de los certificados y valores a cobrar.
 
-          La EPS no podrá exigir documentos ni datos adicionales para realizar
el trámite de reconocimiento y pago de la prestación económica.
 
ÁMBITO JURÍDICO recomienda a sus lectores completar esta información con la
misma iniciativa. Se debe tener en cuenta que los comentarios y observaciones
serán recibidos hasta el 4 de agosto de este año, en el
correo avega@minsalud.gov.co o en la línea telefónica (57)(1) 330 50 00, extensión
3111.
 
Minsalud, Proyecto de norma, Jul. 21/17
 
El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
(CPACA) incorporó al ordenamiento jurídico, en sus artículos 102 y 269, el
mecanismo de extensión de jurisprudencia. (Lea: Sentencias de unificación
jurisprudencial y mecanismo de extensión)
 
Este tiene como propósito principal facilitar a los ciudadanos el acceso de manera
directa, pronta y eficaz a las autoridades administrativas para que con fundamento
en decisiones judiciales tomadas con anterioridad, mediante sentencias de
unificación jurisprudencial dictadas por el Consejo de Estado en las que se haya
reconocido un derecho, sea posible resolver en igual sentido casos que tengan
identidad fáctica y jurídica.
 
Entonces, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (Andje) expidió la
Circular Externa 002 con el fin de precisar el alcance de la intervención de la
agencia en las diferentes fases del mecanismo de extensión de jurisprudencia.
(Lea: Conozca la facultad del Consejo de Estado para proferir sentencias
unificadoras)
 
Igualmente, con esta norma se imparten una serie de lineamientos con carácter
vinculante para las autoridades del orden nacional. Todo lo anterior para contribuir
al ejercicio de una adecuada gestión de la defensa jurídica del Estado en este tipo
de asuntos.
 
De este modo, las autoridades deben verificar durante el estudio de una solicitud de
extensión de jurisprudencia los siguientes requisitos de procedencia, que se extraen
de las normas que regulan el mecanismo así:
 
-          En la solicitud se debe invocar una sentencia de unificación
jurisprudencial del Consejo de Estado proferida por la Sala Plena de lo
contencioso administrativo o por las secciones que la componen, de
conformidad con el artículo 270 de la Ley 1437 del 2011.
 
-          La sentencia de unificación invocada debe haber reconocido un
derecho.
 
-          Justificar razonadamente que se encuentra en la misma situación
fáctica y jurídica del demandante al que se le reconoció el derecho en la
sentencia de unificación invocada.
 
-          AIIegar las pruebas que tenga en su poder a efectos de demostrar la
identidad fáctica y jurídica entre su situación y la que fue objeto de decisión
en la sentencia de unificación invocada.
 
-          Juntar copia o al menos la referencia exacta de la sentencia de
unificación de la que pretende que le sean extendidos los efectos.
 
-          La autoridad a quien se le formule una solicitud de extensión de
jurisprudencia deberá determinar si el medio de control ha caducado o no.
 
ÁMBITO JURÍDICO recomienda a sus lectores completar esta información con la
misma circular, toda vez que se desarrolla, además, la competencia tanto de las
entidades públicas como de la Agencia en el desarrollo de este trámite.
 
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, Circular externa 02, Jul. 07/17
 

CONTRATO REALIDAD. - Una sentencia reciente de la Corte Constitucional


concluye que “el uso indiscriminado de contratos de prestación de servicios
constituye una violación sistemática de la Constitución Política de 1991”. (Lea: Las
indicaciones de la Corte a jueces para fallar vulneraciones a estabilidad laboral
reforzada)
 
De ahí que la jurisprudencia ha establecido el momento en que se configura una
relación laboral, con independencia del nombre que le asignen las partes al
contrato; así mismo, ha sido enfática en sostener que, de acuerdo con lo dispuesto
en el artículo 53 superior, el principio de primacía de la realidad sobre las
formalidades debe aplicarse en las relaciones laborales entre particulares y en las
celebradas por el Estado.
 
Al respecto, vale la pena recordar que la Corte ha señalado que,
independientemente del nombre que las partes asignen o denominen al contrato, lo
realmente relevante es el contenido de la relación de trabajo. Así las cosas, se dará
una relación laboral cuando:
 
-          Se presten servicios personales
 
-          Se pacte una subordinación que imponga el cumplimiento de horarios
o condiciones de dirección directa sobre el trabajador y
 
-          Se acuerde una contraprestación económica por el servicio u oficio
prestado.
 
Por el contrario, existirá  una relación contractual regida por la Ley 80 de 1993 en
los siguientes eventos:
 
-          Cuando se acuerde la prestación de servicios relacionada con la
administración o funcionamiento de la entidad pública.
 
-           Cuando no se pacte subordinación, porque el contratista es autónomo
en el cumplimiento de la labor contratada.
 
-           Cuando se acuerde un valor por honorarios prestados.
 
-          Cuando la labor contratada no pueda realizarse con personal de
planta o se requieran conocimientos especializados, es decir, cuando la
entidad pública requiera adelantar labores ocasionales, extraordinarias o
que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional, pues se
desdibujaría la relación contractual cuando se contratan por prestación de
servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas
funciones que, de manera permanente, se asignan a los empleados públicos.
 
Finalmente, la providencia agrega que esta protección del contrato realidad, la cual
no es ajena a las relaciones civiles, tiene por finalidad reflejar la materialidad del
acuerdo y no solo en su forma, por cuanto “las dimensiones propias del contrato de
trabajo se pueden aplicar a otro tipo de situaciones que subrepticiamente
envuelvan relaciones laborales”.
 
En el caso concreto, una entidad pública vulneró los derechos fundamentales de
una madre cabeza de familia en condición de enanismo, luego de desconocer
abiertamente su estado de necesidad y negar la renovación de sus actividades
laborales, con fundamento en que los contratos de prestación de servicios no son
susceptibles de mutar a un contrato realidad y, por esta razón, no era posible
brindarle estabilidad en su labor (M.P. Aquiles Arrieta).
 
Corte Constitucional, Sentencia T-104, Feb. 17/17
 

SANCION MORATORIA POR NO CONSIGNACIÓN DE CESANTIAS JAMES ojo

Una sentencia reciente de la Sección Segunda del Consejo de Estado afirma que el
pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías anualizadas no
se encuentra condicionado a demostrar la mala fe del empleador.
 
Según el pronunciamiento, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, al regular el
régimen de cesantías anualizadas para las personas que se vincularán a los órganos
y entidades del Estado, impuso que al 31 de diciembre de cada año la
Administración debe liquidar definitivamente las cesantías por la anualidad o por
la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha
diferente por la terminación del vínculo laboral. (Lea: Precisan diferencias de
sanción moratoria de cesantías consagrada en Ley 50 de 1990 y en Ley 244 de
1995)
 
Por su parte, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 instituye que el valor liquidado por
concepto de la cesantía anualizada debe consignarse antes del 15 de febrero del año
siguiente en la cuenta individual del trabajador en el fondo de cesantías de su
elección. En caso de incumplirlo el empleador debe pagar un día de salario por
cada día de retardo en la consignación de las cesantías en el respectivo fondo.
(Lea: Unifican criterio sobre extinción del derecho a las cesantías).
 
Basado en esas dos disposiciones, la corporación concluyó que la sanción moratoria
por la no consignación de las cesantías anualizadas se origina por el mero
incumplimiento de los plazos señalados en la ley, sin atender criterios subjetivos,
como la mala fe, dado que las normas que regulan el tema no los incluyeron y,
además, porque la omisión del empleador no puede afectar los derechos del
empleado (C. P. William Hernández). Consejo de Estado Sección Primera,
Sentencia 23001233300020120009701 (10592014), 05/11/17
 

Aunque las comunidades y congregaciones religiosas no están reguladas por el


Derecho Laboral respecto a la tarea vocacional de sus integrantes o ministros de
culto, sí están obligadas a asumir la protección de su seguridad social.  Así lo
concluye un fallo reciente de la Corte Suprema de Justicia luego de precisar que el
derecho a la seguridad social reivindica la condición de ciudadanía.
 
“En la medida en que el derecho al trabajo y el de la seguridad social, aunque
tienen una estrecha relación, derivada fundamentalmente de vinculaciones
subordinadas, difieren en que el primero regula y resuelve diferencias que se
enmarcan en un nexo subordinado, mientras que el segundo no se limita a este,
sino que cobija todo tipo de relaciones, en los que, fundamentalmente, se expresa la
condición de ciudadano”, agrega la providencia.
 
Para la Sala Laboral es claro que, más allá del derecho a la libertad de cultos y la
posibilidad de autorregularse, las organizaciones religiosas deben afiliar a la
seguridad social a sus integrantes, por tratarse de una garantía fundamental
irrenunciable. 
 
Es necesario recordar que el Decreto 3615 del 2005 reglamentó la afiliación de los
miembros de comunidades y congregaciones religiosas como trabajadores
independientes. (Lea: Reconocimiento y pago proporcional de la licencia de
maternidad varía si la trabajadora es dependiente o independiente)
 
En dicha norma, en general, se definieron los requisitos y procedimientos para la
afiliación de los trabajadores independientes a través de agremiaciones y
asociaciones, los que en virtud del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 (modificado
por la Ley 797 de 2003) se entienden como afiliados obligatorios al Sistema
General de Pensiones, sin que ello pueda significar la existencia de una relación de
carácter laboral, indicó el alto tribunal.
 
Y subrayó que la libertad de cultos no se traduce en la renuncia de derechos
fundamentales. El ejercicio de tales libertades no puede privar a los individuos que
optan por derechos como el de la seguridad social, que “se enmarcan en el concepto
del Estado laico o aconfesional, pues se verían afectados si se impidiera producir
efectos jurídicos a esas garantías”.
 
Las organizaciones de tendencia
 
La tarea pastoral hace parte de algunos oficios o profesiones que no tienen la
identidad para regularse por el sistema laboral, por enmarcarse dentro de las
denominadas organizaciones de tendencia, en las que se cuentan, entre otras, las
ordenaciones religiosas (iglesias), partidos políticos y organizaciones
humanitarias, cuyas actividades se dirigen a propósitos comunes y están arraigadas
en el impulso de la gratuidad o sujetas a un sentido espiritual.
 
Según puntualiza la Corte, las organizaciones de tendencia representan una
excepción en el derecho del trabajo cuando:
 
-          Tengan como fin esencial la difusión de su creencia e ideología.
 
-          Posean arraigo cultural y reconocimiento social.
 
-          La subordinación se predique hacia la creencia o ideología y no
respecto de determinado sujeto.
 
-           Se exprese a través del concepto de trabajo libre.
 
-           Exista un impulso de gratuidad, de altruismo, soportado en la
espiritualidad o en el convencimiento del propósito del trabajo voluntario.
 
Sin embargo, la alta corporación judicial advirtió que en los demás eventos, en los
cuales las labores no estén ancladas exclusivamente en la religiosidad y queden
fuera de las de asistencia religiosa o de culto, las comunidades o congregaciones
deben responder laboralmente (M.P. Fernando Castillo Cadena).
 
Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, Sentencia SL91972017 (51272), Jun. 21/17
 

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia afirmó que dentro de una empresa
pueden existir multiplicidad de organizaciones sindicales que puede llevar a la
posibilidad de coexistencia de más de un acuerdo colectivo en una misma sociedad.
Sin embargo, al resolver un recurso de anulación, indicó que los trabajadores solo
podrían beneficiarse de una de las convenciones o acuerdos colectivos alcanzados.
 
Así mismo, recordó que frente a la suscripción de diversas convenciones colectivas
por parte de sindicatos minoritarios y/o de cualquier organización sindical cada
afiliado, en principio, será beneficiario de la convención que suscriba el sindicato al
cual pertenezca y que eventualmente le sea más favorable. (Lea: Acuerdos logrados
en etapa de arreglo directo no pueden ser modificados por las partes)
 
Igualmente, aseguró que en la actualidad los trabajadores pueden ser afiliados a
diversas organizaciones sindicales, ya que la prohibición establecida en el artículo
360 del Código Sustantivo del Trabajo desapareció como consecuencia de la
declaración de inexequibilidad por medio de la Sentencia C-797 del 2000.
 
Aun cuando es viable jurídicamente que un trabajador pueda ser parte de varios
sindicatos, concluyó que en el evento en que existan diversas convenciones
colectivas suscritas por las organizaciones que integra y de las cuales un mismo
trabajador sea beneficiario de todas ellas no significa que pueda aprovecharse
simultáneamente de cada una. (Lea: Conozca el conflicto jurídico y el conflicto
económico en materia laboral)
 
Lo anterior toda vez que la libertad sindical debe entenderse para tales efectos,
como que el empleado debe escoger entre los distintos convenios, cual es el que
mejor le conviene a sus intereses económicos. Ello con el fin de evitar que este
trabajador reciba duplicidad o más beneficios convencionales (M. P. Clara Cecilia
Dueñas).
 
Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, Sentencia SL-48652017 (76625), Mar.
8/17

La Corte Constitucional advirtió que un fondo de pensiones viola los derechos al


mínimo vital y a la seguridad social de una persona cuando no paga las
incapacidades generadas a partir del día 181 argumentando que la pérdida de
capacidad laboral ya se calificó, sin tener en cuenta que posterior a dicha
calificación al solicitante incapacitado no se le ha reconocido la pensión de
invalidez y, por lo tanto, no percibe un ingreso que le permita suplir su mínimo
vital y el de su familia durante el tiempo de su convalecencia. (Lea: Tutela procede
cuando resulten afectados mínimo vital y salud por no pago de incapacidades
médicas)
 
Para el alto tribunal, aun cuando las disposiciones legales establecen que las
incapacidades laborales por enfermedades generales que se causan a partir de ese
día corren por cuenta de la administradora de fondos de pensiones hasta tanto el
trabajador se recupere o su enfermedad sea valorada por la junta de calificación de
invalidez, debe tenerse en cuenta que el pago de las incapacidades sustituye al
salario durante el tiempo en que el afectado permanece retirado de sus labores.
 
Reglas jurisprudenciales
 
El fallo recuerda, también, las reglas jurisprudenciales que deben seguirse en
materia de reconocimiento y pago de las incapacidades de origen común, de la
siguiente manera:
 
(i) El pago de las incapacidades laborales de origen común iguales o menores a tres
días corre por cuenta del empleador (Decreto 1049 de 1999, artículo 40, parágrafo
1°).
 
(ii) Las incapacidades por enfermedad general que se causen desde entonces y
hasta el día 180 deben ser pagadas por la EPS (Ley 100 de 1993, artículo 206). En
todos los casos, corresponde al empleador adelantar el trámite para el
reconocimiento de esas incapacidades (Decreto Ley 19 del 2012, artículo 121).
 
(iii) La EPS deberá examinar al afiliado y emitir, antes de que se cumpla el día 120
de incapacidad temporal, el respectivo concepto de rehabilitación. El mencionado
concepto deberá ser enviado a la administradora de fondos de pensiones (AFP)
antes del día 150 de incapacidad (Decreto Ley 19 del 2012, artículo 142).  (Lea: Así
opera la pérdida de capacidad laboral frente enfermedades degenerativas, crónicas
o congénitas)
 
(iv) Una vez reciba el concepto de rehabilitación favorable, la AFP deberá postergar
el trámite de calificación de la invalidez hasta por 360 días adicionales,
reconociendo el pago de las incapacidades causadas desde el día 181 en adelante,
hasta que el afiliado restablezca su salud o hasta que se dictamine la pérdida de su
capacidad laboral (Decreto 2463 del 2001, artículo 23).
 
(v) Si el concepto de rehabilitación no es expedido oportunamente, será la EPS la
encargada de cancelar las incapacidades que se causen a partir del día 181. Dicha
obligación subsistirá hasta la fecha en que el concepto médico sea emitido.
 
(vi) Si el concepto de rehabilitación no es favorable, la AFP deberá remitir el caso a
la junta de calificación de invalidez, para que esta verifique si se agotó el proceso de
rehabilitación respectivo y, en ese caso, califique la pérdida de la capacidad laboral
del afiliado. Si es superior al 50 % y el trabajador cumple los demás requisitos del
caso, la AFP deberá reconocer la pensión de invalidez respectiva. Si es menor del
50 %, el trabajador deberá ser reintegrado a su cargo, o reubicado en uno acorde
con su situación de incapacidad (M. P. Aquiles Arrieta).
 
Corte Constitucional, Sentencia T-199, abr. 3/1

A través de un comunicado, la Corte Constitucional dio a conocer una sentencia


unificadora con la que estableció el criterio sobre el incremento de la mesada
pensional por persona a cargo, de conformidad con lo preceptuado en los artículos
21 y 22 del Decreto 758 de 1990. (Lea: Incrementos pensionales por personas a
cargo son imprescriptibles)
 
Inicialmente, la corporación indicó que el Acuerdo 049 de 1990 proferido por el
Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por el Decreto 758
de 1990 expidió el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez,
Vejez y Muerte, indicando que las pensiones de vejez e invalidez se incrementan en
un 14 % sobre la pensión mínima legal por el cónyuge o compañero o compañera
del beneficiario que dependa económicamente de este y no disfrute de una pensión.
 
Frente a estas disposiciones existían dos interpretaciones sobre que los
incrementos pensionales no forman parte integral de la pensión y que el derecho a
ellos subsiste mientras perduren las causas que le dieron origen:
 

i.                   Algunos consideraron que el hecho de que los incrementos


pensionales no formen parte integrante de la pensión significa que no
gozan de los atributos del derecho pensional, entre ellos la
imprescriptibilidad. Es decir, estos incrementos sí prescriben.

ii.               Otros han argumentado que al subsistir el derecho mientras


perduren las causas que le dieron origen este es imprescriptible, lo cual
refuerza con el principio de favorabilidad en materia laboral.

 
Sin embargo, luego de analizar la jurisprudencia sobre el tema, el alto tribunal
consideró que la interpretación más favorable a los intereses de los trabajadores
pensionados es que los incrementos pensionales de la norma aludida no prescriben
con el paso del tiempo.  (Lea: Nueva interpretación sobre competencia en procesos
de reliquidación, reajuste o incremento pensional)
 
Lo anterior toda vez que encuadra en el marco de la disposición del artículo 22
indicado al reconocer que al subsistir el derecho al incremento perduran las causas
que le dieron origen y corresponde con la interpretación autorizada por las normas
constitucionales, ya que es respetuosa del principio de in dubio pro operario.
Además, esta postura, al basarse en los principios de imprescriptibilidad de los
derechos pensionales y favorabilidad en materia laboral, se encuentra
suficientemente motivada.
 
Finalmente, enfatizó que si bien los incrementos pensionales no prescriben con el
paso del tiempo, las mesadas causadas y no reclamadas oportunamente sí
prescriben conforme a la regla general de prescripción de las acreencias laborales
contenidas en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo. (Lea: Incremento
pensional por cónyuge a cargo es imprescriptible).
 
Los magistrados Alejandro Linares Cantillo y Antonio José Lizarazo Ocampo se
apartaron de la decisión, entre otras razones por considerar que se omitió analizar
la vigencia del artículo 21 del Decreto 758, dado que estos incrementos
condicionales se encuentran derogados por el artículo 289 de la Ley 100 de
1993 (M. P. Aquiles Arrieta Gómez).
 
Corte Constitucional, Comunicado Sentencia SU-310, May. 10/17

Que es la preclusión procesal.- Al decidir las solicitudes del tercero interesado,


la Sección Quinta del Consejo de Estado recordó que el principio de preclusión
consiste en la extinción del derecho o de la facultad para realizar un acto procesal.
 
Así mismo, y con base en el Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso
Administrativo (CPACA), este principio posee un efecto y alcance mayor, toda vez
que con la tendencia mixta del proceso oral - escrito la clausura de una etapa
implica su fenecimiento y la imposibilidad de alegar o discutir la situación que
debió ventilarse en la etapa respectiva.
 
Por ello, afirmó la corporación que nada diferente puede concluirse del principio
denominado control de legalidad regulado en el artículo 207 del CPACA. (Lea: En
materia de responsabilidad estatal, preclusiones penales no implican
incumplimiento de la Fiscalía)
 
Igualmente, explicó que esta figura de la preclusión busca ordenar el debate
procesal y posibilitar el avance del proceso, por medio de la consolidación de las
etapas cumplidas y negando la posibilidad de retroceder a las etapas culminadas.
 
En tal virtud, agregó que luego de agotado el término o los límites procesales las
facultades o los derechos de los sujetos procesales no pueden ser ejercitados.
 
Caso similar a lo que sucede con la caducidad de las acciones o la prescripción de
los derechos.
 
Acorde con lo precedente, concluyó que en materia procesal ese fenecimiento
impide, así se haya tenido el derecho, reactivar la facultad procesal porque se ha
extinguido.
 
Los eventos en que se materializa la preclusión acontecen:
 

1. Por no haberse observado el orden legal para el ejercicio de la facultad, tal


y como sucede en las etapas del proceso contencioso administrativo que
prevé el CPACA.

2. Por la incompatibilidad entre acciones procesales que el sujeto activa o


ejerce en forma concurrente, como por ejemplo una excepción que se
contradice con otra o lo que sucede en los recursos extraordinarios cuando
no pueden concurrir dos causales que se excluyen.

 
3.Por la consumación propiamente dicha, que ocurre cuando la facultad se ejerce
efectivamente. (C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez).
 
CE Sección Quinta, Sentencia 1100103280002016004400, 20/10/16
 

El Consejo de Estado reiteró, recientemente, que el vínculo laboral que


nace de los contratos de prestación de servicios no resulta contrario al
ordenamiento legal y que la prestación de un servicio al Estado no
atribuye el estatus de empleado público sujeto al régimen específico
que gobierna esa especial forma de vinculación laboral estatal.

El pronunciamiento se dio como consecuencia de la acción de nulidad y


restablecimiento del derecho promovida por un ciudadano que había prestado sus
servicios a la Secretaría de Educación de Pereira como vigilante de una institución
educativa durante más de siete años.

El accionante manifestó que el tipo de vinculación con el municipio no fue


solamente como contratista de prestación de servicios sino como trabajador en
misión con una empresa de servicios temporales, y en ambos casos se
determinaron las funciones que debía ejercer, las cuales hacen notoria la
subordinación a la que se encontraba sujeto, indicando, entre otras, el
cumplimiento de los turnos de portería, en coordinación con el rector de la
institución o el director rural.

Pese a lo anterior, el Consejo de Estado determinó que el trabajador en misión que


pretende demostrar el contrato realidad no ostenta la calidad de empleado público
y, por tal razón, carece del derecho al pago de todas las prestaciones sociales a las
que tendría derecho un servidor en estas condiciones.

Tampoco hay lugar al reconocimiento de horas extras ni trabajo suplementario,


dado que durante la vinculación contractual el trabajador no estuvo sujeto a la
jornada ordinaria laboral, puesto que su condición no era la propia de un empleado
público, agregó la Sección Segunda.

Acorde con ello, afirmó que los efectos patrimoniales de la declaratoria de un


contrato realidad no consisten en el reintegro como restablecimiento del derecho,
ni en el pago de los emolumentos dejados de percibir, pero sí en el pago de la
totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas (C.P. Sandra
Lisset Ibarra Vélez).
 
CE Sección Segunda, Sentencia 66001233300020130009101 (02372014),
07/10/16
 

Luego de muchas especulaciones y desinformación sobre la tutela presentada por


106 madres comunitarias de diferentes partes del país, finalmente se dio a conocer
el texto de una de las  providencias más importantes y garantistas del año.
 
ÁMBITO JURÍDICO tuvo acceso a este fallo en exclusiva, que contiene más de 150
páginas y es el punto final de una discusión que inició con un salvamento de voto
del magistrado Carlos Gaviria, en la SU-224 de 1998. 18 años después se llega a la
decisión que recomendaba.
 
En la  Sentencia T-480 del 2016, que contó con la ponencia del magistrado Alberto
Rojas Ríos, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional explicó cómo el
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (Icbf) vulneró los derechos
fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, al mínimo vital  y al trabajo de
106 demandantes, ante la negativa de que se pagaran los aportes parafiscales
pensionales durante un lapso prolongado.
 
Lo anterior en razón a las labores de madres comunitarias  que dichas accionantes
desempeñaron, desde el 29 de diciembre de 1988 o desde la fecha en que con
posterioridad se hayan vinculado al programa Hogares Comunitarios de Bienestar
(HCB), hasta el 31 de enero del 2014 o hasta la fecha en que con anterioridad hayan
estado vinculadas al referido programa.
 
Vale la pena recordar que la implementación legal de dicho programa se tuvo a
partir de la vigencia de la Ley 89 de 1988. (Lea: Incertidumbre por estado de tutela
que reconocería contrato realidad a madres comunitarias)
 
La Sala advirtió que debido a que el pago de los aportes a pensión es una obligación
inherente a una relación laboral, era necesario constatar, de manera conjunta, si
existió contrato de trabajo realidad entre las madres y la institución en mención.
 
Se verificó entonces la configuración de cada uno de los elementos esenciales del
contrato de trabajo: la actividad personal del trabajo; un salario como retribución y
la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador.
 
Todo esto con la observancia y adecuada y aplicación del principio constitucional
de primacía de la realidad sobre las formalidades, como garantía de la protección
efectiva de los derechos laborales que reclamaban las accionantes, ante el presunto
desconocimiento sistemático de esos derechos por parte del Icbf, entidad que, en su
concepto, “implementaba estrategias jurídicas encaminadas a ocultar un contrato
de trabajo real y así evadir las verdaderas obligaciones que emanan del mismo”.
 
Según cifras de la entidad, los aportes en pensión, calculados desde 1988 a 73.000
madres comunitarias, ascienden a $ 1, 9 billones.
 
Análisis de los elementos del contrato realidad
 
Actividad personal
 
De acuerdo con la ponencia del magistrado Ríos, en cuanto a la actividad personal
de las demandantes, la Sala encontró cumplido este elemento esencial, dado que
estas sí prestaron personalmente sus servicios como madres comunitarias dentro
del programa HCB, con base en lo siguiente:
 
En razón al material obrante en los expedientes de acumulación, se tiene que el
artículo 11 del Acuerdo 21 de 1989, expedido por la junta directa del ICBF, señala
que cada “Hogar Comunitario de Bienestar funcionará bajo el cuidado de una
madre comunitaria y cada día una madre o un familiar de los niños que asistan al
mismo, debe participar con las madres comunitarias en las actividades que
desarrolle con los menores”.
 
Esto quiere decir que, a la luz de dicha norma, resulta válido afirmar que toda
persona que se haya vinculado como madre o padre comunitario con el Icbf se
obligó a prestar sus servicios mediante la ejecución personal de actividades de
cuidado y atención de los menores beneficiados.
 
Salario mínimo como retribución
 
El  fallo dice que las demandantes sí recibieron el pago de una suma de dinero
como retribución al servicio que personalmente prestaron dentro del programa
HCB, sin importar el nombre o la denominación que se le haya dado a ese
reconocimiento económico.
 
Pero también aclara que si bien, desde el principio, tanto el legislador como la
entidad pública solo se preocuparon de denominar al emolumento pagado a las
madres comunitarias como una beca o una bonificación, a fin de ocultar su
verdadera naturaleza, lo cierto es que, de acuerdo con las circunstancias reales, es
decir, sus continuidad y características, siempre se trató de un salario.
 
De esta forma, el alto tribunal halló cumplido el presupuesto de salario como
retribución del servicio prestado por las 106 madres comunitarias y, de esta forma,
pasó a estudiar el tercer requisito del contrato de trabajo.
 
Subordinación o dependencia frente al Icbf
 
Finalmente, encontró cumplido este elemento esencial, al verificar que el Icbf,
como  director, coordinador y ejecutor principal del programa HCB, siempre tuvo
el poder de direccionar para condicionar el servicio personal prestado por ellas y,
de igual forma, contó con diversas facultades para imponer medidas o sanciones de
naturaleza disciplinaria, ante el incumplimiento de las directrices o lineamientos
específicos que esa misma entidad estableció para el funcionamiento y desarrollo
del mencionado programa.
 
Es este punto, la providencia relaciona la Resolución 776 del 2011 del Icbf, la cual
está compuesta por varias disposiciones, algunas de ellas da cuenta de aspectos
puntuales en cuanto a la subordinación y dependencia de las madres comunitarias
respecto de su empleador.
 
Dicha resolución determina que las jornadas y horarios de ese tipo de hogares son
de 4 y 8 horas y que los agentes educativos no podrán atender en jornada diferente
a la concertada.
 
“Es evidente que el Icbf siempre tuvo poder de dirección para condicionar el
servicio personal prestado por los accionantes, por cuanto: (i) fijó dos tipos de
jornadas de atención, una de medio tiempo (de 4 horas) y otra de tiempo completo
(de 8 horas); (ii) estableció que los horarios de atención para los HCB tradicionales,
donde prestaron su servicios las ciudadanas, son de 4 a 8 horas e (iii) impuso una
prohibición para estas en cuanto a la modificación de la jornada de atención fijada,
excepto si existía previa autorización de la entidad.
 
Llamó la atención que uno de los apartes del acto administrativo estableciera que
una de las causales de pérdida temporal de la calidad de madre comunitaria fuera
la inasistencia sin justa causa a más de dos eventos consecutivos por parte del
agente educativo, madre o padre comunitario.
 
Conclusiones de la Sala
 
Así las cosas, y al estar reunidos estos tres elementos esenciales, la alta corporación
judicial  constató que entre el ICBF y las 106 accionantes sí existió contrato de
trabajo realidad.
 
Adicionalmente, fue enfática al decir que este  desconocimiento iusfundamental
que causó la entidad constituye un trato discriminatorio de género que se mantuvo
por un tiempo considerablemente extenso, pese a la existencia de la garantía
constitucional de prohibición de discriminación de género en el trabajo.
 
Por tal razón resaltó que el mencionado trato discriminatorio se caracteriza por ser
de índole público, compuesto, continuado, sistemático y de relevancia
constitucional. Hay que mencionar que todas estas circunstancias condujeron a la
revocatoria de los fallos de única instancia proferidos en los procesos de tutela
acumulados, para, en su lugar, otorgar el amparo de los derechos fundamentales.
 
Órdenes de la providencia
 
La sentencia tiene 18 órdenes, sobresale el exhorto que se le hace al Icbf para que,
por medio de su representante legal, si aún no lo ha hecho, promueva o
implemente medidas idóneas y eficientes con las cuales se obtenga, bajo criterios
de razonabilidad y proporcionalidad, la efectividad de los principios
constitucionales de igualdad y no discriminación como garantías de todas las
personas que desempeñaron la labor de madre o padre comunitario desde el 29 de
diciembre de 1988 o desde la fecha en que con posterioridad se hayan vinculado al
programa Hogares Comunitarios de Bienestar, hasta el 31 de enero del 2014 o hasta
la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa,
excluyéndose a quienes se otorgó el amparo.
 
Lo anterior en armonía con el criterio orientador de sostenibilidad fiscal, a fin de
garantizar gradual y progresivamente el goce de derechos de esta población.
 
Para ese fin, y con la debida y adecuada participación de todas las personas que se
dediquen a este oficio, el citado ente deberá:
 
Diseñar y ejecutar un programa de normalización o cesación de la vulneración de
sus derechos fundamentales, de manera efectiva, gradual y escalonada.
 
Fijar criterios de priorización teniendo en cuenta, por lo menos, los siguientes: (i)
estatus personal de la tercera edad, (ii) condición de salud y/o discapacidad, (ii)
condición económica de subsistencia y (iv) tiempo de servicio prestado en el
desempeño de la labor de madre o padre comunitario.
 
Finalmente, determinar claramente las metas de cobertura y las medidas que se
adoptarán para cumplir los compromisos que se establezcan (M.P. Alberto Rojas).
 
Corte Constitucional, Sentencia T-480, Sep. 1/16
 

De acuerdo con lo previsto en el Decreto 1072 del 2015 (Decreto Único


Reglamentario del Sector Trabajo), es obligación del empleador reportar los
accidentes graves o mortales, así como las enfermedades diagnosticadas como
laborales, directamente a la respectiva dirección territorial u oficina especial de
trabajo del lugar donde sucedieron los hechos.
 
Lo anterior dentro de los dos días hábiles siguientes a la ocurrencia de los mismos,
sin perjuicio del reporte que se debe realizar a la respectiva ARL o EPS, indicó 
recientemente el Ministerio del Trabajo en un concepto. (Lea: Precisan cuándo el
empleador es responsable de los daños causados por sus trabajadores)
 
Se debe informar que la Resolución 2851 del 2015, que modificó el artículo 3° de la
Resolución 156 del 2005, tiene como objeto el de ajustar los formatos para el
reporte de esos accidentes de trabajoconforme a las obligaciones derivadas en
cabeza de los empleadores y del artículo 2.2.4.1.7 del Decreto 1072.
 
Se entiende como accidente de trabajo grave aquel que trae como consecuencia una
amputación de cualquier segmento corporal, fractura de huesos largos, trauma
craneoencefálico, quemaduras de segundo y tercer grado, lesiones severas de
mano, lesiones severas de columna vertebral, lesiones oculares que comprometan
la agudeza o campo visual o lesiones auditivas, y como accidente mortal aquel que
genere el deceso del trabajador.
 
Carga de la prueba relacionada con accidentes de trabajo
 
Finalmente, vale la pena recordar que, según el concepto de  la Corte Suprema de
Justicia, el escenario en el cual el empleador está obligado a mantener la carga de la
prueba para desvirtuar la culpa en un accidente de trabajo exige de la víctima
demostrar las desatenciones de su patrono que harían prever su responsabilidad.
 
Para que el empleador esté obligado a probar que ha atendido las normas de
seguridad, en el propósito de demostrar su falta de culpa en la ocurrencia del
infortunio, el operario debe demostrar primero que existió el incumplimiento de
ese tipo de deberes por parte de su patrono, sentenció. (Lea: Sala Laboral se aparta
de su jurisprudencia y reconoce pensión de invalidez a trabajador de régimen
exceptuado)
 
A juicio de la Sala, no puede pretenderse que se active la culpa suficientemente
comprobada del empleador, de la que habla el artículo 216 del Código Sustantivo
del Trabajo, bajo el entendido de que corresponde siempre al empleador la carga de
la prueba para poner en evidencia que viene cumpliendo las normas de seguridad.
 
Mintrabajo, Concepto 799, Ago. 31/16
 

Entre los beneficiarios de la sustitución de la pensión familiar deben estar


comprendidos los padres dependientes y los hermanos inválidos y
dependientes, por razones de igualdad entre los núcleos familiares y el cubrimiento
de la seguridad social, conforme con el principio de solidaridad. (Lea: Cónyuge
supérstite tiene derecho a pensión de sobrevivientes, así no haya convivido con el
pensionado durante los últimos cinco años)
 
Con este argumento, la Sala Plena de la Corte Constitucional decidió declarar la
exequibilidad condicionada de unas expresiones que fueron demandadas de los
literales g) de los artículos 151B y 151C de la Ley 100 de 1993, adicionados,
respectivamente, por los artículos 2°y 3° de la Ley 1580 de 2012, mediante la cual
se crea la pensión familiar.
 
En consecuencia, aunque en la ampliación de la cobertura del régimen de
seguridad social el legislador cuenta con una amplia facultad de configuración y
que ante la existencia de recursos escasos deben efectuarse decisiones de política
pública que permitan una distribución equitativa y justa, no se puede dejar por
fuera la cobertura de algunas situaciones o grupos de relevancia constitucional,
precisó el comunicado de la Sentencia C-658 del 2016.
 
Lo anterior toda vez que se lesiona el deber de protección del Estado a personas en
condiciones de debilidad o vulnerabilidad, la protección de la familia en el marco
del derecho a la seguridad social y,  por supuesto, el derecho a la
igualdad. (Lea: Conozca la sentencia en la que se respalda requisito esencial para
acceder a pensión familiar)
 
Estas razones llevaron a  la Corte a dictar una sentencia integradora, por medio de
la cual las expresiones demandadas solo son exequibles en la medida en que en el
grupo de beneficiarios de la sustitución pensional se entiendan comprendidos, en
los términos de subsidiariedad previstos en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de
1993, a los padres dependientes y hermanos inválidos, en condiciones de
discapacidad y dependientes
 
Salvamentos de voto
 
Los magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares, Gabriel
Eduardo Mendoza y Gloria Stella Ortiz manifestaron su salvamento de voto en
relación con la anterior decisión, toda vez que, en su concepto, la limitación
establecida por el legislador en los beneficiarios de la sustitución de la pensión
familiar estaba plenamente justificada.
 
Así mismo, sostuvieron que las expresiones resultaban acordes con un avance en la
protección a familias que “no estarían en condiciones de acceder a una pensión de
vejez, que atiende a la escasez de recursos con que cuenta el sistema” (M.P. María
Victoria Calle).
 
Corte Constitucional, Sentencia C-658, Nov. 28/16
 
En relación con la expresión “por lo menos un año antes de la fecha en
que se inició la unión marital de hecho”, contenida en el artículo 1° de
la Ley 979 del 2005, que contempla los casos en que se debe presumir
una sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, la Corte
Suprema afianzó su jurisprudencia en torno a lo que ha sostenido
sobre este requisito desde hace ya una década.
 
Entonces, la Sala Civil dejó claro que la directriz referida no indica, en manera
alguna, que el tiempo allí señalado (un año) deba tenerse en cuenta para que desde
ese momento se considere la existencia de la sociedad patrimonial.
 
Esta entidad a través de la cual los compañeros permanentes manejan sus activos y
pasivos solo necesita de la existencia de la unión marital y el transcurso de dos años
de ese evento, para que, junto con la disolución de la sociedad conyugal vigente, de
ser el caso, pueda considerarse como una realidad, precisa el fallo.
 
Así las cosas, concluyó que el periodo señalado, en rigor, no constituye un elemento
determinante en la consolidación de esa realidad social.
 
Lo anterior, según el concepto de la Sala, teniendo en cuenta la jurisprudencia de la
Corte Constitucional que declaró inexequible parcialmente esta misma normativa,
Sentencia C-193 del 2016 (M.P. Margarita Cabello Blanco).
               
CSJ Sala Civil, Sentencia SC-164932016 (76001311000620070049101), 21/11/16
 

a Corte Constitucional publicó el texto de la Sentencia C-568, que


declaró inexequibles las expresiones “o cuando la viuda contraiga
nuevas nupcias” y “Pero la viuda que contraiga matrimonio recibirá, en
sustitución de las pensiones eventuales, una suma global equivalente a tres (3)
anualidades de la pensión reconocida”, contenidas en el artículo 62 de la Ley 90 de
1946, en la cual se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales.
 
En razón a la decisión, el alto tribunal ordenó que las viudas y viudos que con
posterioridad al 7 de julio de 1991 hubieren contraído nuevas nupcias y, por este
motivo, perdieron el derecho a la pensión referido podrán reclamar a las
autoridades competentes las mesadas que se causen a partir de la notificación de
esta sentencia.
 
Si bien el examen de constitucionalidad tuvo en cuenta el contexto histórico en el
que fueron expedidas las disposiciones que contienen esa restricción, así como el
desarrollo jurisprudencial en materia de condiciones resolutorias o beneficios
económicos que afecten la libre autodeterminación del estado civil de las mujeres u
hombres, la expresión fue eliminada del ordenamiento jurídico por la vulneración
del derecho a la igualdad de trato legal y a la seguridad social en pensiones (M. P.
Alejandro Linares).
 
Corte Constitucional, Sentencia C-568, 19/10/16
 

SIETE REGLAS PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE


SOBREVIVIENTES.- En cumplimiento de lo ordenado por la Sala Primera de
Revisión de la Corte Constitucional en la Sentencia T-187, la Unidad
Administrativa Especial de Gestión Pensional (UGPP) publicó las siete reglas
judiciales para el reconocimiento y pago en favor de los beneficiarios en condición
de discapacidad de la pensión de sobrevivientes. (Lea: Conozca sobre la
inexequibilidad de la norma que restringía acceso a pensión de sobrevivientes a
quienes se volvían a casar)
 
Puntualmente, ordenó a la UGPP difundir dicha información en un lugar visible de
su sitio web y en todas sus sedes de atención al público. (Lea: Estas son las distintas
modalidades y condiciones para acceder a la pensión de sobrevivientes)
 
Así, inicialmente se refiere a la autoridad encargada de dictaminar la invalidez.
 
Una persona se considera inválida cuando ha perdido el 50 % o más de su
capacidad laboral certificada (artículo 41 de la Ley 100 de 1993), para lo cual
deberá aportar el dictamen de pérdida de capacidad laboral (PCL) en firme que así
lo acredite, expedido por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, las
administradoras de riesgos laborales, las compañías de seguros que asumieron el
riesgo de invalidez y muerte, las EPS, la Junta regional de calificación de invalidez
o a la junta nacional de calificación de invalidez, según corresponda.
 
También señala que de manera excepcional, cuando existan razones debidamente
comprobadas que le impidan a la persona recurrir directamente a una de las
entidades citadas, como graves problemas de salud y movilidad que impidan en
forma permanente su desplazamiento, y por tanto no pueda acceder a la
calificación del estado de invalidez, pero aporte documentos que acrediten su
delicado estado de salud, la UGPP remitirá a la entidad que tenga competencia
legal los documentos recibidos para que adelante el trámite de la calificación
 
Fecha de estructuración posterior al fallecimiento del cotizante o pensionado
 
La entidad indica que para tener derecho a la pensión por parte del hijo inválido
mayor de edad o el hermano inválido del causante (de acuerdo al orden de
prevalencia establecido en la ley), es necesario que la fecha de estructuración de la
pérdida de la capacidad laboral (PCL) del solicitante sea anterior a la fecha del
fallecimiento del causante – cotizante (padre o hermano del beneficiario inválido).
 
Por el contrario, si la fecha de estructuración de la invalidez del hijo o hermano
inválido del afiliado o cotizante es posterior al deceso de este último, no habrá
derecho a la pensión de sobrevivientes.
 
Acreditación de la dependencia económica
Luego agrega que, según el orden legal de prelación de beneficiarios para acceder a
la pensión de sobrevivientes, se debe acreditar que dependía económicamente del
afiliado o pensionado.
 
En el evento que los solicitantes no dependan económicamente del causante, no le
corresponde a las entidades reconocedoras de pensiones (como UGPP) valorar los
medios de prueba contradictorios, razón por la cual negarán la solicitud de
reconocimiento, pudiendo ser revisada esa decisión por un juez de la República.
 
Desconocimiento de la condición de invalidez
 
La entidad encargada del pago de la pensión de sobrevivientes no puede suspender
la cancelación de las mesadas a favor del beneficiario en condición de invalidez que
alcanzó la mayoría de edad, o que superó los 25 años (en caso de ser estudiante de
tiempo completo), si no se cerciora antes sobre el estado de salud (invalidez).
 
Para dar cumplimiento a la anterior regla, la unidad solicitó a los beneficiarios que
están entre dichas edades que tengan o lleguen a tener una condición de invalidez
igual o superior al 50 % de PCL, para que procedan a remitir la calificación y el
porcentaje de la misma que demuestre su condición de invalidez, así:
 
Para menores de edad: A más tardar cuatro meses antes de la fecha de
cumplimiento de la mayoría de edad.
 
Para los escolares: a) Mayores de edad que están a punto de cumplir los 25 años, a
más tardar cuatro meses antes de la fecha de cumplimiento de los 25 años
y b) Mayores de edad y menores de 25 años de edad que pierdan la condición de
escolar, deberán informar la condición de invalidez a más tardar dentro de los
cuatro meses anteriores a la pérdida de la calidad de escolar por no continuar con
los estudios correspondientes.
 
Las tres últimas reglas hacen referencia al requisito de fidelidad, al proceso de
interdicción judicial y designación de un curador, y las formalidades de los
documentos aportados y, en especial, del dictamen de pérdida de capacidad
laboral.
 
Para el proceso de interdicción judicial, la UGPP manifiesta que cuando un
beneficiario invalido de una pensión de sobrevivientes haya sido reconocido como
tal, y según el dictamen de calificación del estado de invalidez sufra de
una discapacidad mental, que le impida recibir directamente el pago de la referida
prestación, requiriendo para tal fin de un curador, deberá contar cuando menos
con un curador provisional designado por un Juez de la República para el pago de
las mesadas pensionales sobrevinientes.
 
No obstante el pago del retroactivo se realizará únicamente cuando se designe y
posesione, por el juez competente y ante él, el curador definitivo.
 
Para finalizar, dicen que si bien en la sentencia se ordena publicar siete reglas, la
orden de publicación dispuesta comprende ocho.
 
Así las cosas, como octava y última regla menciona que es deber de la entidad
responder oportunamente las solicitudes, a más tardar dos meses después de
radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que
acredite su derecho.
 
UGPP, Comunicado, Comunicado, Nov. 30/16
 

La Sala Laboral de la Corte Suprema reiteró que esta acción afirmativa, prevista en
el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, cobija aquellos casos donde la gravedad de la
discapacidad necesita protección especial para efectos de que los trabajadores
afectados con ella no sean excluidos del ámbito del trabajo.
 
Según reseña la providencia, históricamente, las discapacidades leves que podría
padecer un buen número de la población no son las que ha sido objeto de
discriminación, por lo cual el legislador fijó los niveles de limitación moderada,
severa y profunda (artículo 5º reglamentado por el artículo 7º del Decreto 2463 del
2001), a partir del 15 % de la pérdida de la capacidad laboral.
 
De no reconocerse un tope mínimo, explicó, la estabilidad reforzada sería una regla
general y no como excepción, dado que bastaría la pérdida de la capacidad en un 1
% para tener derecho al reintegro por haber sido despedido, situación con la que
desaparecería la facultad del empleador de dar por terminado el contrato de
trabajo unilateralmente (M.P. Rigoberto Echeverri).
 
Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, Sentencia SL-14134 (53083), Oct. 14/15
 

REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO
CALOTO – CAUCA

ASUNTO : Proceso Ordinario Laboral de Primera Instancia


DEMANDANTE: HERNANDO AVILA
DEMANDADO: INGENIO LA CABAÑA S.A.
RADICACION : 191423189 001 2015 - 00129 00

DILIGENCIA DE AUDIENCIA DE CONCILIACION


En Caloto a veintiuno (21 ) del mes noviembre del año dos mil dieciséis (2.016),
siendo la 1:30 p.m. comparecieron ante la suscrita JUEZ PROMISCUO DEL
CIRCUITO DE CALOTO, por una parte y en su condición de demandado, el
INGENIO LA CABAÑA S.A. representado por el Dr. JOSE GREGORIO VELASCO
VELASCO, a quien identifico con la cédula de ciudadanía # 10.516.950, abogado en
ejercicio y con T.P. # 9713 del C.S.J., y por la otra el Sr. HERNADO AVILA, a quien
identifico con la cédula de ciudadanía # 2.670.106 y su apoderado el Dr.
GUSTAVO RUIZ MONTOYA a quien identifico con la cédula de ciudadanía #
14.446.025 y la T.P. # 25.219 del C.S.J., con el fin de sentar el arreglo al cual han
llegado dentro del presente Proceso para lo cual solicitan que el Juzgado se
constituya en audiencia pública.

Por ser viable la solicitud, de conformidad con los artículos 19 y 22 del C. de P.L. el
Despacho se constituye en Audiencia Pública de Conciliación y como las partes
han llegado a un acuerdo, para sentar el acuerdo solicitan el uso de la palabra el
Sr. HERNANDO AVILA, el Dr. JOSE GREGORIO VELASCO y el Dr. GUSTAVO
RUIZ MONTOYA y concedida que les fue de común acuerdo expresan lo siguiente:

" 1. Cursa en éste Despacho un Proceso Ordinario Laboral de Primera Instancia


promovido por el Sr. HERNANDO AVILA contra la empresa INGENIO LA CABAÑA
S.A. el cual se encuentra en trámite y no se ha dictado providencia que haga
tránsito a cosa juzgada.

2. El demandante, Sr. HERNANDO AVILA y el demandado INGENIO LA CABAÑA


S.A. concilian en éste acto :

2.1. Todas las pretensiones, peticiones y solicitudes formuladas dentro del presente
Proceso Ordinario Laboral de Primera Instancia propuesto por HERNANDO AVILA
contra el INGENIO LA CABAÑA S.A. que se tramita en éste Juzgado Promiscuo del
Circuito de Caloto.
2.2. Todo derecho, acción o pretensión que tuvieren como causa directa o indirecta
los hechos de la demanda y su contestación realizadas dentro del proceso que
anteriormente se alude.

2.3. Sin exclusión alguna, todo derecho, acción o pretensión que tuviere como
causa directa o indirecta la prestación de servicios realizada, la actividad personal o
cualquier gestión, diligencia o servicio prestados o realizados por el Sr.
HERNANDO AVILA a la empresa INGENIO LA CABAÑA S.A. o a sus filiales,
socios, directivos, trabajadores, subsidiarias o

controladas o subordinadas o terceros allegados a todos estos, en todo tiempo,


modo o lugar.

3. Por razón de la presente conciliación el INGENIO LA CABAÑA S.A. paga a


HERNANDO AVILA una suma única y total de CIENTO CINCUENTA MILLONES
DE PESOS ($ 150.000.000-oo) así: 3.1. La suma de $ 75.000.000-oo a la firma del
presente acto.---.
3.2. La suma de $ 75.000.000-oo el día 23 de enero de 2017 en horas hábiles, en
las oficinas del Ingenio La Cabaña S.A. ubicadas en el Municipio de Guachené. En
caso de incumplimiento de este segundo contado de SETENTA Y CINCO
MILLONES ($75.000.000.oo), este documento prestará MERITO EJECUTIVO.

4. Como el presente acuerdo es total y en razón de que el INGENIO LA CABAÑA


S.A. siempre reconoció y pagó al Sr. HERNANDO AVILA todos los derechos
ciertos que le correspondían y todos los derechos inciertos y discutibles se
concilian y transan en este acto en la suma que aquí mismo se determina,
HERNANDO AVILA deja expresa constancia que no se reserva frente al
INGENIO LA CABAÑA S.A., ni frente a sus socios, trabajadores, funcionarios,
directivos, compañías filiales o subsidiarias o controladas, ni frente a terceros
allegados a todos los anteriores, ni frente a quien sus derechos represente ningún
derecho, acción o pretensión cualquiera que sea su causa, puesto que el presente
es un arreglo total y definitivo de toda clase de derechos y acreencias, declarando
igualmente HERNANDO AVILA que no deja ninguna reclamación pendiente ni la
hará en el futuro.

5. Finalmente el Sr. HERNANDO AVILA deja constancia de los siguientes hechos:

5.1. Que este acuerdo se realizó sin presión alguna, debidamente asesorado y
orientado por su Apoderado Judicial y una vez revisaron los alcances del mismo
llegó a la conclusión de que conviene a sus intereses. 5.2. Que suscribe este
documento como prueba del acuerdo conciliatorio y transaccional sin ningún vicio
que afecte su consentimiento. 5.3. Que para llegar al mismo se han hecho mutuas
concesiones dentro del marco establecido en la Ley y de conformidad con el
artículo 15 del C. S. del T. sin comprometer derechos ciertos irrenunciables. – 5.4.
Que es su deseo que este acuerdo para todos los efectos de Ley haga tránsito a
cosa juzgada. -----5.5. Que se encuentra al momento de suscribir este acuerdo en
el pleno uso y goce de sus facultades mentales; igualmente deja constancia de
que al momento de su retiro de la compañía se desempeñaba en forma normal y
corriente y no se encontraba en situación o circunstancias de debilidad manifiesta.

6. No obstante lo dispuesto en este documento y sin que se enerven los alcances


del presente acto, convienen las partes en que si en el futuro el INGENIO LA
CABAÑA S.A. o cualquiera de sus socios, directivos, trabajadores, filiales,
subsidiarias, controladas o subordinadas, es obligada a pagar por norma o
decisión de autoridad de obligatorio cumplimiento en favor del Sr. HERNADO
AVILA o en favor de quien sus derechos represente, alguna suma de dinero,
cualquiera que sea su causa o razón, los dineros que aquí recibe debidamente
indexados se imputarán al pago de los dineros que se deban satisfacer por esta
razón.

7. Finalmente y por lo antes expresado, las partes muy respetuosamente solicitan


al Despacho que imparta su aprobación al presente acuerdo a fin de que haga
tránsito a Cosa Juzgada. “

Acto seguido el Despacho procede a calificar y examinar el acuerdo anterior y


como no vulnera derechos ciertos se procede a dictar el siguiente:

AUTO INTERLOCUTORIO No. 047.-

La suscrita JUEZ PROMISCUO DEL CIRCUITO DE CALOTO, de conformidad con


los arts. 19 y 22 del C. de P. Laboral, acatando la voluntad de las partes, profiere la
siguiente decisión:

PRIMERO.- impartir APROBACIÓN a la conciliación que antecede en la forma y


términos que se consignan en la presente diligencia.

SEGUNDO.- ADVERTIR a las partes que el acuerdo al cual han llegado para todos
los efectos de Ley hace tránsito a cosa juzgada y presta merito ejecutivo.

TERCERO.- En razón de lo anterior se procederá a DAR POR TERMINADO EL


PROCESO Y ORDENAR EL ARCHIVO DEL EXPEDIENTE.

NOTIFÍQUESE. Esta providencia queda legalmente notificada en estrados.

Se deja constancia que el Sr. HERNANDO AVILA recibió del Ingenio La Cabaña
S.A. la suma de $ 75.000.000-oo mediante el cheque # 265522 del Banco de
Occidente girado por igual valor.

No siendo otro el objeto de la presente diligencia se termina y firma por quienes en


ella intervinieron una vez leída y aprobada en todas sus partes.

EL DEMANDANTE, EL APODERADO DEL POR EL INGENIO LA


CABAÑA S.A.
DEMANDANTE

HERNANDO AVILA GUSTAVO RUIZ MONTOYA JOSE GREGORIO VELASCO V.

CARMEN LUISA GOMEZ NARVAEZ


La Juez
El Consejo de Estado reiteró, recientemente, que el vínculo laboral que nace de los
contratos de prestación de servicios no resulta contrario al ordenamiento legal y que la
prestación de un servicio al Estado no atribuye el estatus de empleado público sujeto al
régimen específico que gobierna esa especial forma de vinculación laboral estatal.

El pronunciamiento se dio como consecuencia de la acción de nulidad y restablecimiento


del derecho promovida por un ciudadano que había prestado sus servicios a la Secretaría de
Educación de Pereira como vigilante de una institución educativa durante más de siete
años.

El accionante manifestó que el tipo de vinculación con el municipio no fue solamente como
contratista de prestación de servicios sino como trabajador en misión con una empresa de
servicios temporales, y en ambos casos se determinaron las funciones que debía ejercer, las
cuales hacen notoria la subordinación a la que se encontraba sujeto, indicando, entre otras,
el cumplimiento de los turnos de portería, en coordinación con el rector de la institución o
el director rural.

Pese a lo anterior, el Consejo de Estado determinó que el trabajador en misión que


pretende demostrar el contrato realidad no ostenta la calidad de empleado público y,
por tal razón, carece del derecho al pago de todas las prestaciones sociales a las que
tendría derecho un servidor en estas condiciones.

Tampoco hay lugar al reconocimiento de horas extras ni trabajo suplementario, dado que
durante la vinculación contractual el trabajador no estuvo sujeto a la jornada ordinaria
laboral, puesto que su condición no era la propia de un empleado público, agregó la
Sección Segunda.

Acorde con ello, afirmó que los efectos patrimoniales de la declaratoria de un contrato
realidad no consisten en el reintegro como restablecimiento del derecho, ni en el pago de
los emolumentos dejados de percibir, pero sí en el pago de la totalidad de las prestaciones
sociales que nunca fueron sufragadas (C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez).

CE Sección Segunda, Sentencia 66001233300020130009101 (02372014), 07/10/16

Según lo previsto en el Decreto 2351 del 2014, por el cual se reguló la prima de servicios
para los empleados públicos del nivel territorial, esta prestación de servicio anual equivale a
15 días de remuneración. (Lea: Prima de servicios a trabajadores domésticos debe pagarse a
partir de diciembre)

En efecto, esta prestación debe pagarse en los primeros 15 días del mes de julio de cada año
y procederá su reconocimiento y pago proporcional cuando el empleado no haya
trabajado el año completo, siempre y cuando hubiere prestado sus servicios al
organismo por un término mínimo de seis meses, indicó el Departamento Administrativo
de la Función Pública.

Así las cosas, un empleado que ingresó a la entidad el 13 de enero del 2016 y laboró
hasta el 25 de julio del mismo año tiene derecho al pago proporcional de la prima de
servicios, teniendo en cuenta que laboró seis meses en la entidad. (Lea: Consejo de
Estado unifica jurisprudencia y aclara dudas sobre la prima de servicios para docentes
oficiales) Departamento Administrativo de la Función Pública, Concepto 199471,
09/16/16

La Corte Constitucional unificó recientemente los criterios para proceder al reconocimiento


y pago de la pensión especial de invalidez requerida por las víctimas del conflicto armado
que cumplan con las condiciones señaladas en la Ley 418 de 1997, a quienes se les dejó en
suspenso su derecho invocando razones de sostenibilidad fiscal.

Lo anterior siempre que Colpensiones haya verificado el cumplimiento de los requisitos


legales para ser beneficiarios de dicha prestación, en particular la pérdida de más del 50
% de la capacidad laboral como consecuencia de actos ejecutados dentro del conflicto.

La alta corporación judicial encontró que no existía razón alguna para que la entidad
pública hubiera omitido el reconocimiento y pago de la pensión especial de invalidez
requerida, según dispuso en una resolución del 23 de diciembre de 1995. (Lea: Pensión
sanción y pensión de invalidez son compatible)

De acuerdo con lo anterior, señaló efectos inter comunis, por lo que las órdenes que se
impartieron en la sentencia unificadora se extienden a todas las víctimas a quienes se les
hubiere dejado en suspenso este derecho.

De ahí que los beneficiarios de este tipo de pensión deberán solicitar el levantamiento de la
suspensión del reconocimiento y pago de este beneficio, dentro de un plazo y en las
condiciones establecidas para ese fin.

Para el efectivo cumplimiento de dichas determinaciones, le ordenó al Ministerio de


Hacienda realizar los trámites necesarios para disponer de los recursos presupuestales
suficientes que permitan financiar la pensión especial de invalidez a favor de las víctimas
de la violencia, tarea que deberá ser adelantada de manera coordinada con el
Ministerio del Trabajo, con miras a garantizar la efectividad de la prestación
reclamada.

“Se está en presencia de un derecho plenamente exigible para quienes acrediten los
requisitos legales de los cuales depende su reconocimiento”, enfatizó. (Lea: Fondos de
pensiones no pueden trasladar cargas administrativas a los usuarios)

Finalmente, la Sala advirtió que como lo ha señalado la jurisprudencia, a pesar de su


carácter periódico, este beneficio se encuentra excluido de las prestaciones otorgadas en el
marco del sistema general de pensiones, al tener una naturaleza diferente a las prestaciones
que surgen como consecuencia del deber de cotización y, por lo tanto, se deben
administrar de manera separada y distinta de las rentas que componen las subcuentas
de solidaridad y subsistencia (M.P. Luis Guillermo Guerrero). Corte Constitucional,
Sentencia SU-587, Oct. 27/16

En una sentencia unificadora, la Sala Plena de la Corte Constitucional estableció algunos


criterios que se deberán tener en cuenta por los fondos de pensiones al momento de
estudiar la solicitud pensional de una persona con una enfermedad congénita, crónica
y degenerativa calificada con una pérdida de capacidad laboral igual o mayor del 50
%. (Lea: Conozca la sentencia unificadora sobre los criterios de aplicación de la condición
más beneficiosa en pensión de invalidez)

Entonces, determinó que cuando se niega el reconocimiento y pago de la pensión de


invalidez a que tiene derecho una persona que padece este tipo de enfermedades y  que fue
calificada con el mencionado porcentaje de disminución laboral, con fundamento en que no
acredita el número de semanas requeridas con anterioridad a la fecha de estructuración de la
incapacidad, se vulneran los derechos constitucionales fundamentales a la seguridad
social, vida digna y mínimo vital.

Lo anterior porque al descartar las semanas que la persona cotizó con posterioridad al
momento en que le fue fijada la fecha de estructuración de su invalidez se está excluyendo
la posibilidad de que, pese a la enfermedad padecida y atendiendo a las características
específicas de cada caso concreto, la persona haya podido trabajar en ejercicio de su
capacidad laboral residual y, en esa medida, cotizar al sistema de seguridad social.

En palabras del alto tribunal, dicha interpretación de la norma legal puede implicar un
desconocimiento de los principios y mandatos constitucionales que velan por la protección
de las personas en situación de discapacidad, particularmente:

 
·         La igualdad.

·         La prohibición de discriminación.

·         La obligación que tiene el Estado de garantizar el pleno ejercicio de cada una
de las prerrogativas constitucionales a estas personas.

Motivo por el cual las administradoras de fondos de pensiones del régimen solidario de
prima media con prestación definida y del régimen de ahorro individual con solidaridad, al
momento de estudiar una solicitud pensional de una persona con una enfermedad
congénita, crónica y degenerativa, “deberá tener en cuenta todas las semanas de
cotización efectuadas al sistema general de pensiones”, concluyó la Sala. (Lea: Fondos
de pensiones no pueden trasladar cargas administrativas a los usuarios)

Es importante mencionar que el  magistrado Luis Ernesto Vargas presentará una
aclaración de voto y las magistradas María Victoria Calle y Gloria Stella Ortiz se
reservaron la posibilidad de presentar una eventual aclaración de voto (M. P. Alejandro
Linares).

Corte Constitucional, Comunicado SU-588, Oct. 27/16

El artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990,
establece que la edad para acceder a la pensión de vejez se disminuirá en un año
por cada 50 semanas adicionales a las primeras 750 a los trabajadores dedicados a
actividades que impliquen exposición a altas temperaturas, entre otras.
 
Acorde con esta disposición, y al resolver un recurso extraordinario de casación, la
Corte Suprema de Justicia explicó la justificación de la existencia de un régimen
especial en materia de pensión de vejez en la exposición del trabajador a
condiciones laborales de riesgo extremo, como es el caso de las altas temperaturas.
(Lea: Esta es la línea jurisprudencial sobre requisitos para acceder a pensión
especial de vejez)
 
De igual forma, advirtió que solo en los eventos en que como consecuencia del
oficio asignado el trabajador permanece en el ambiente laboral riesgoso durante el
tiempo exigido por la norma legal será viable el reconocimiento de la pensión
especial. 
 
Igualmente, aclaró que en el caso de no estar en un ambiente riesgoso durante el
lapso temporal de la ley se presentaría un trato privilegiado en beneficio de
aquellos trabajadores que simplemente laboran en una empresa que maneja
riesgos extremos y que no se vieron expuestos a altas temperaturas, en deterioro de
los demás trabajadores, que deben cotizar durante un lapso superior (M.P. Luis
Gabriel Miranda Buelvas).

CSJ Sala Laboral, Sentencia SL-139952016 (55160), sep. 7/16


 

Un auto de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado recordó


que la exigibilidad de una obligación depende de que reúna los requisitos
establecidos en el artículo 100 y siguientes del Código Procesal Laboral y de la
Seguridad Social, es decir, que sea clara, expresa, exigible y conste en un
documento que provenga del deudor o de su causante, toda vez que el fundamento
del proceso ejecutivo es la certeza sobre la existencia de la obligación. 
 
Así las cosas, para considerar que la indemnización moratoria por el
incumplimiento en el pago de cesantías es una obligación a cargo de la
administración debe tenerse en cuenta que no basta con que la ley haya dispuesto
el pago de la sanción, por cuanto constituye la fuente de la obligación y no el título
ejecutivo, el cual se materializa con el reconocimiento de lo adeudado por parte de
la administración.
 
Jurisdicción laboral y no administrativa
 
Igualmente, la corporación afirmó que el interesado debe provocar el
pronunciamiento de la entidad para obtener el acto administrativo que le sirva de
título ejecutivo ante la jurisdicción laboral y no ante los jueces administrativos.
(Lea: Pago de sanción moratoria por el no pago de cesantías anualizadas procede,
aunque la relación laboral haya finalizado)
 
Lo anterior por cuanto el numeral 7 del artículo 134B del Código Contencioso
Administrativo (Decreto 1 de 1984), adicionado por el artículo 42 de la Ley 446 de
1998, solo les otorgó competencia a estos falladores laborales para conocer de los
procesos ejecutivos originados en condenas impuestas por esta jurisdicción.
 
A diferencia del artículo 2° del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad
Social, que le adjudica competencia general a la jurisdicción laboral ordinaria para
“la ejecución de obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de
seguridad social integral que no correspondan a otra autoridad.”
 
También aseguró la providencia que constituye título ejecutivo, cuyo pago deberá
reclamarse ante la jurisdicción ordinaria, el acto por el cual la administración
reconoce en favor del peticionario una suma de dinero por concepto de sanción
moratoria. (Lea: Recuerdan acciones procedentes para reclamar pago de
indemnización moratoria por falta de pago de cesantías)
 
Del mismo modo, concluyó que el camino procesal idóneo para discutir lo referente
a las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción,
toda vez que en estos casos procede la ejecución del título complejo (C. P. Sandra
Lisset Ibarra).

Consejo de Estado, Sección Segunda, Auto 25000234200020140217701


(50212015), jul. 27/16

La sanción moratoria por falta de pago oportuno de cesantías corre hasta el día en
que el empleador paga la totalidad de la prestación adeudada. Sin embargo, precisó
el Ministerio del Trabajo, no es el fondo que maneja la cuenta el que señala el
monto adeudado por mora, pues esta solo se cancela cuando un juez, autoridad con
competencia exclusiva y excluyente para la definición de controversias y
declaratoria de derechos, lo ordena, ya que el empleador podría demostrar en juicio
que su actuación no fue de mala fe. (Lea: Así se constituye título ejecutivo para
reclamar indemnización moratoria por incumplimiento en pago de cesantías)
 
De ser el caso, el valor de la sanción moratoria o la corrección monetaria (para
desincentivar el incumplimiento) es cancelado al trabajador y no al fondo.
 
Como en el caso de cualquier derecho incierto y discutible del trabajador, las partes
antes del juicio laboral o antes de ser proferida la sentencia en primera instancia, si
ya se hubiere instaurado la demanda respectiva, pueden conciliar sus diferencias
ante la autoridad administrativa, inspector del trabajo o juez laboral.
(Lea: Congreso amplió posibilidades para retiro de cesantías)
 
Así mismo, la entidad recordó que cuando finaliza la relación laboral o el contrato
de trabajo el empleador debe cancelar las prestaciones sociales adeudadas, entre
ellas las cesantías que habiéndose causado no han sido depositadas aún en el fondo
de las mismas, por así ordenarlo la Ley 50 de 1990 (Código Sustantivo del Trabajo).
 
Acciones procedentes para reclamar pago de indemnización moratoria
 
Desde el 2007, la acción procedente para reclamar el pago de la sanción moratoria
por la no cancelación en tiempo oportuno de las cesantías definitivas es, en algunos
casos, la de nulidad y restablecimiento del derecho y, en otros, la acción ejecutiva
ante la justicia ordinaria, así lo recordó la Sección Tercera del Consejo de Estado en
una sentencia del 2014.
 
No obstante, los procesos iniciados previamente a través de la acción de reparación
directa deben continuar hasta su culminación, con el fin de proteger la seguridad
jurídica y el acceso a la administración de justicia, advirtió la corporación judicial.
 
Adicionalmente, el alto tribunal indicó que la falta de respuesta a la petición de
reconocimiento de esa prestación no impide la efectividad de tal sanción, porque si
la administración no se pronuncia la mora se contabiliza desde la fecha en que el
trabajador radicó su solicitud (C. P. Hernán Andrade).
 
Mintrabajo, Concepto 140956, 01/08/16
 

Una ciudadana interpuso una acción de tutela en contra del tribunal que revocó
una sentencia en la que se le reconoció la existencia de un contrato realidad, por
considerar que con esa decisión se desconoció su derecho fundamental al debido
proceso.
 
Concretamente, la tutelante sostuvo que el despacho incurrió en un defecto fáctico
por no valorarse adecuadamente las pruebas que demostraban en su caso la
subordinación y dependencia de la que fue objeto durante su relación laboral.
(Lea: Conozca las causales de procedibilidad excepcional de la tutela contra
providencia judiciales)
 
Ese escenario sirvió a la Corte Constitucional para precisar la regla aplicable a
casos futuros similares, así:
 
“Un juez laboral desconoce el derecho fundamental al debido proceso de un
usuario de la administración de justicia cuando al resolver un asunto no valora, o
valora parcialmente, las pruebas testimoniales y documentales allegadas al
proceso, o reconociendo la existencia de pruebas omite hacer una análisis de su
contenido, lo cual lo lleva a adoptar una decisión contraria a la que hubiera llegado
en caso de no desestimar la realidad probatoria”.
 
En efecto, el alto tribunal indicó que una sentencia que adolezca de tal vicio
(defecto fáctico) puede ser controvertida a través de la acción de tutela, previa
verificación de los requisitos de procedencia general del recurso constitucional
contra providencias judiciales. (Lea: Acción de tutela no siempre procede para
reclamar pago de licencia de maternidad)
 
Evidentemente, explicó la Corte, el despacho accionado pudo haber hecho un
ejercicio probatorio y argumentativo distinto, de manera que pudiera dar una
mejor respuesta a la situación de fondo puesta a consideración y, entre otras cosas,
hacer efectiva la protección que la Constitución otorga a los trabajadores,
extendiéndole las garantías del contrato de trabajo siempre que existan razones
para considerar que una forma de contratación distinta tiene por virtud desconocer
sus derechos fundamentales (M. P. María Victoria Calle).
 
Corte Constitucional, Sentencia T-447, 22/08/16
 
A la luz del artículo 25 del Decreto 2351 de 1965, que regula el tema del fuero
circunstancial y su protección, la Corte Suprema de Justicia indicó que para que un
conflicto colectivo ocasione a favor de los trabajadores la protección frente a un
despido injusto es necesario que el mismo no rebase los límites temporales fijados
por la ley, toda vez que no se podría pregonar la protección del fuero cuando el
conflicto no se soluciona rápidamente sin la culpa de la entidad empleadora, sino
con la del promotor del mismo.
 
La disposición “Protección en conflictos colectivos” establece que los trabajadores
que hayan presentado al empleador un pliego de peticiones no podrán ser
despedidos sin justa causa comprobada. Lo anterior desde la fecha de la
presentación del pliego y durante los términos legales de las etapas para la solución
del conflicto.
 
Acorde con lo precedente, también indicó la Sala de Casación Laboral que este
fuero circunstancial o protección foral para que no pueda ser despedido un
trabajador sin justa causa comprobada durante el tiempo de la negociación
colectiva no es indefinido, dado que esta protección se mantiene únicamente hasta
que termine el conflicto.
 
Ello significa que este amparo puede terminarse en el evento en que no sea posible
poner fin al conflicto de forma normal, es decir, que no exista interés suficiente de
concluirlo por quienes lo promovieron luego de no lograr un acuerdo con el
empleador. Finalmente, concluyó que esa garantía pierde sentido cuando el
proceso de negociación se halla estancado por un periodo prolongado (M. P.
Gerardo Botero Zuluaga).
 
Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, Sentencia SL-140662016 (45671),
10/31/16
 

Para dar aplicación a la justa causa de terminación del contrato prevista en el


numeral 9 del artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo (CST) se requiere, por
mandato legal, realizar un procedimiento previo, es decir, su aplicación no es
automática y el empleador debe cumplir ciertas condiciones.
 
La disposición se refiere al deficiente rendimiento en el trabajo en relación con la
capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores análogas,
cuando no se corrija en un plazo razonable a pesar del requerimiento del
empleador.  
Las cajas de compensación familiar, en su condición de administradoras del Fondo
de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante (Fosfec) y con cargo
a estos recursos, realizarán la afiliación y cotización a los subsistemas de seguridad
social en salud, pensiones y riesgos laborales de los estudiantes que hagan parte de
los programas de incentivo para las prácticas laborales y judicatura en el sector
público.
 
Esta es una de las disposiciones establecidas en el Decreto 1669 del 2016,
recientemente expedido por el Ministerio del Trabajo, el cual adiciona unos
artículos a la Sección 7 del Capítulo 1 del Título 6 de la Parte 2 del Libro 2 del
Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo (Decreto 1072 del 2015), que
reglamenta la seguridad social de los estudiantes indicados. (Lea: A punto de
vencer plazo para que jóvenes accedan a prácticas laborales en el sector público)
 
Conforme con esta normativa, la afiliación se realizará mediante el formulario
único de afiliación, retiro y novedades de trabajadores y contratistas contenido en
la Resolución 3796 del 2014 del Ministerio de Salud y Protección Social y le
corresponderá a la entidad pública en la que se adelanta la practica laboral o
judicatura informar a la caja de compensación:
 

 Actividades que ejecutara el estudiante

 Lugar en el cual se desarrollarán sus actividades

 Clase de riesgo que corresponde a las actividades realizadas

 Horario en el cual deberán ejecutarse  

 
Las cotizaciones se realizarán sobre un ingreso base de cotización correspondiente
a un salario mínimo mensual, estarán en su totalidad a cargo del Fosfec y el pago
de los aportes se realizará a través de la Planilla Integrada de Liquidación de
Aportes (PILA), en las fechas establecidas para personas jurídicas, explicó el
decreto.
 
Finalmente, indicó el ministerio que la tarifa a pagar por la cobertura en el
subsistema general de riesgos laborales se establece de acuerdo con la actividad
económica principal o el centro de trabajo de la entidad pública donde se realice la
práctica laboral o judicatura.
 
Así mismo, precisó que el pago de la cotización se realizará mes anticipado para el
subsistema de seguridad social en salud y mes vencido para los subsistemas
pensiones y riesgos laborales, de igual forma como acontece con los trabajadores
dependientes.
 
Mintrabajo, Decreto 1669, Oct. 26/16
 
 
Así las cosas, precisó el Ministerio del Trabajo, el empleador debe tener en cuenta,
en primer lugar, la igualdad de las condiciones en las que está la persona o
personas a quienes se les aplique la medida y, en segundo lugar, la implementación
de instrumentos adecuados para realizar parámetros de comparación que permitan
apreciar palmariamente la causal, además del proceso disciplinario
correspondiente.
 
En relación con este último, la entidad recordó que, en virtud del Decreto 1373 de
1966, el empleador debe requerir al trabajador por escrito dos veces por lo menos,
mediando entre uno y otro requerimiento un lapso no inferior a ocho días. Si
considera que aún subsiste el deficiente rendimiento, le presentará un cuadro
comparativo de rendimiento promedio en actividades análogas, con el fin de que
aquel pueda presentar descargos.
 
Dicho cuadro comparativo de rendimiento de debe aplicar a quienes tienen
condiciones iguales, no disímiles, pues de lo contrario el empleador vulneraría
derechos constitucionales que son de obligatoria aplicación para todos.
 
En cuanto a si la no aceptación por parte del trabajador cuando se le es comunicado
el requerimiento por bajo rendimiento constituye una grave violación a sus
deberes, el ministerio resaltó que las obligaciones especiales del trabajador están
taxativa y expresamente contempladas en el artículo 58 del CST, por lo que no le es
dable al empleador erigir disposiciones especiales que la norma no contempla.
 
Así mismo, agregó, es deber del empleador establecer en el reglamento interno de
trabajo la escala de faltas y procedimientos para su comprobación, así como de
sanciones disciplinarias y forma de aplicación de las mismas.
 
Mintrabajo , Concepto 2016120300000001539, Sep. 28/16
 

Recientemente, al revisar un fallo, la Sala Plena de la Corte Constitucional unificó


los criterios conforme a los cuales procede la aplicación de la condición más
beneficiosa en materia de pensión de invalidez, indicando que si bien el legislador
podía introducir ajustes o incluso reformas estructurales al sistema pensional, este
debía hacerlo en un marco de respeto por los derechos adquiridos y las expectativas
legítimas.
 
De igual forma, y basándose en que la ley no contempló un régimen de transición
en materia de pensiones de invalidez que la garantizara, la Sala precisó que debe
preservarse para quien cumplió oportunamente uno de los requisitos relevantes
para pensionarse el derecho a que este aspecto no le sea cambiado drásticamente
en la medida en que resultara beneficioso para su seguridad social. (Lea: Existe
libertad probatoria para acreditar la condición de invalidez)
 
Casuística
 
En el caso concreto, la corporación le concedió el amparo de los derechos a la
seguridad social y al mínimo vital a una persona de la tercera edad de escasos
recursos, toda vez que se encuentra grave de salud y tenía una pérdida de
capacidad laboral de 50,21 % que le impedía trabajar. (Lea: Precisan requisitos de
tiempo de cotización para acceder condición más beneficiosa)
 
Previamente, el accionante había solicitado el reconocimiento y pago de su pensión
de invalidez, no obstante, el fondo se la negó bajo el argumento de que no cumplía
con las 50 semanas de cotización durante los tres años anteriores a la
estructuración de la invalidez; además, porque no le es aplicable el principio
constitucional de la condición más beneficiosa.
 
El alto tribunal determinó que por haber reunido más de 300 semanas, bajo el
Decreto 758 de 1990 y antes de entrar en vigencia el sistema general de pensiones
de la Ley 100 de 1993, se forjó para el accionante una expectativa legítima para que
este requisito le fuera siempre respetado. Por lo que, afirmó, la pensión debía
resolverse acorde con el decreto indicado (M.P. María Victoria Calle)
 
Corte Constitucional, Sentencia SU-442, Ago.18/16
 

La Sala Plena de la Corte Constitucional, a través de una sentencia unificadora, estableció


que unas decisiones de instancia impugnadas por vía de tutela sustentaron sus fallos en una
norma abiertamente inconstitucional, lo que trasgrede el principio de progresividad de los
derechos sociales y, con ello, desconoce el precedente judicial sentado en la Sentencia SU-
158 del 2013.

En el caso concreto, una sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia que
se emitió en noviembre del 2010, es decir, con posterioridad a la Sentencia C-556 del 2009,
que declaró inexequible el requisito de fidelidad, desconoció esta inconstitucionalidad en
materia de pensión de sobrevivientes.

Por ello, explica el fallo de la Corte, a la Sala del Tribunal Superior de Medellín le
correspondía inaplicar el requisito de fidelidad por desconocer el principio de progresividad
y a la Sala de Casación Laboral, que no casó está providencia, le correspondía reconocer la
inexequibilidad de ese requisito y no sustentar su decisión en una norma declarada
inconstitucional. (Lea: Inclusive antes de su inexequibilidad, requisito de fidelidad no
puede ser exigido para pensión de sobrevivientes)

 
Como consecuencia, el máximo juez de la Carta Política concedió a la accionante el
amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, a la defensa, al debido proceso y a la
seguridad social en pensiones, de manera que le sean reconocidas y pagadas las mesadas
correspondientes a la pensión de sobrevivientes que dejó de recibir por las mencionadas
decisiones judiciales (M.P. Luis Ernesto Vargas).

Corte Constitucional, Sentencia SU-499, 14/09/16

Si bien la misión de la Fiscalía General de la Nación, en virtud del artículo 250 de la


Constitución Política, es la de investigar y acusar a los presuntos infractores de las
disposiciones penales, es la misma ley la que prevé las formas de terminación de las
actuaciones de investigación o de juicio cuando no hay mérito para seguir adelante,
de concretarse alguna de las causales previstas en la norma, advirtió la Sección
Tercera del Consejo de Estado.
 
De esta manera, afirmó que no todo sindicado debe resultar procesado, ni todo
procesado debe ser condenado, dado que la ley procedimental penal instituye
circunstancias en las cuales no puede proseguirse con la actuación. (Lea: ¿En
cuáles eventos la responsabilidad del Estado resulta comprometida?)
 
Así las cosas, para la Sala, la preclusión de una investigación penal no puede
calificarse como un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia
configurador de un error jurisdiccional.
 
En efecto, el alto tribunal recordó que este fundamento de la responsabilidad
estatal requiere la presencia de dos presupuestos:
 
i) Que respecto de la providencia contentiva de error se hayan agotado
los recursos de ley y esta se encuentre en firme.
 
ii) Que la providencia sea contraria a derecho (C. P. Marta Nubia
Velásquez)
 
Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia 68001233100020000294001
(37989), sep. 14/16

 El Consejo de Estado, al resolver un recurso de apelación de un proceso de reparación


directa, sustentó el precepto jurídico de la responsabilidad de la administración e indicó en
cuáles eventos el Estado resulta comprometido.

Inicialmente, y acorde con la Constitución Política, la Sección Tercera afirmó que el Estado
responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados
por la acción u omisión de las autoridades públicas. (Lea: Decisiones adoptadas en el
ámbito penal no condicionan juicio de responsabilidad administrativa)
 

De igual forma, sustentó que esta responsabilidad extracontractual no resulta comprometida


solo cuando se demuestra el carácter injusto de la detención, derivado de un error judicial o
de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, toda vez que el deber de
reparar se fundamenta en la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima y no en la
legalidad o ilegalidad de la decisión judicial o de la actuación estatal.

La alta corporación también reiteró algunos supuestos fácticos en los cuales la


responsabilidad adquiere un carácter objetivo. Estos son:

- El hecho no existió

- El sindicado no lo cometió y

-  La conducta no constituía hecho punible.

Así mismo, afirmó que “cuando se produce la exoneración del sindicado por sentencia
absolutoria o su equivalente, porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la
conducta no constituía hecho punible, la privación de la libertad resulta siempre injusta,
puesto que quien estuvo detenido sufrió un daño que no estaba en la obligación de
soportar.”

Fuera de los tres eventos mencionados, también la responsabilidad extracontractual resulta


comprometida cuando al término del proceso penal la presunción de inocencia del
sindicado se mantiene incólume, es decir, cuando se da aplicación al principio indubio pro
reo o por prescripción de la acción penal (C.P. Danilo Rojas Betancourth).

Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 47001233100020070011501 (36277),


Feb. 29/16

Una sentencia de la Sección Segunda del Conejo de Estado recordó que la Ley 100 de 1993
dispuso que los servicios de salud deben ser prestados en forma directa por la Nación o las
entidades territoriales a través de las empresas sociales del Estado (ESE).

Dichas empresas, de acuerdo con lo señalado en el artículo 194 de esta normativa, deben
ser creadas por el Congreso de la República, las asambleas o concejos municipales y son
entidades descentralizadas que gozan de autonomía administrativa y patrimonio
propio.
 

Vale la pena decir que el régimen laboral aplicable a los servidores públicos vinculados a
las ESE es el establecido en el capítulo IV de la Ley 10 de 1990. (Lea Este es el indicador
para reajustar asignaciones de retiro de militares y policías)

De acuerdo con lo anterior, la Sección Segunda precisó que las juntas directivas de las
ESE tienen la facultad de fijar los incrementos salariales de los empleados públicos
que se encuentren vinculados, en consideración a la autonomía con la que cuentan, por ser
entidades descentralizadas del orden territorial.

El incremento salarial debe realizarse teniendo en cuenta el límite máximo establecido por
el Gobierno Nacional, pues solo a este le compete determinar el régimen salarial y
prestacional de los salarios de los empleados del orden territorial, según el mandato del
artículo 12 de la Ley 4° de 1992.

Esto quiere decir entonces que las empresas sociales del Estado no pueden fijar gastos que
excedan las apropiaciones presupuestales, so pena de que los funcionarios que así lo
ordenen incurran en falta disciplinaria.

Así las cosas, el fallo aclaró cuándo es obligatorio el incremento salarial en los servidores
públicos. (Lea: Inexequibles expresiones sobre procesos de selección de servidores
públicos)

Incremento salarial en los servidores públicos

Al respecto, de acuerdo con la Sentencia C-1433 del 2000, la Corte Constitucional


determinó la inexequibilidad del artículo 2° de la Ley 547 de 1999, por la cual se expidió el
presupuesto de rentas y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 2000, norma que
fue demandada porque el legislador no previó el aumento salarial para todos los
servidores públicos, sino solo a favor de quienes devengaran menos de dos salarios
mínimos.

De ahí que los servidores públicos tienen derecho a mantener el poder adquisitivo real de su
salario, por lo que respecto de todos, sin distinción, procede el incremento salarial y, de
esta manera, el mismo debe atender al derecho de igualdad desde su concepción material o
sustancial bajo el principio: “hay que tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales”.

Lo que implica, según el concepto de la Sala, que para efectos de los incrementos salariales
de los servidores públicos es necesario tener en cuenta la diferenciación salarial entre
unos y otros a fin de determinar cuáles de ellos (por sus ingresos más bajos) tienen
una protección reforzada y, por ende, su derecho no puede ser restringido. (Lea:
Aumentarían inhabilidades para contratación pública)

Finalmente, en lo que respecta a los servidores públicos que devengan los salarios más
altos, la proveniencia explica que, a pesar de que se aceptó la posibilidad de limitar su
derecho al incremento salarial, tal limitación no implica el desconocimiento total, por lo
que se debe reconocer algún porcentaje que garantice a estos el derecho a conservar el
poder adquisitivo de su salario.

Todo lo anterior pretende proteger el mínimo vital que, en todo caso, no debe confundirse o
equipararse con el concepto de salario mínimo, puesto que el primero depende de las
condiciones particulares en que se encuentra cada persona y su grupo familiar, concluyó la
alta corporación judicial (C.P. William Hernández).

Consejo de Estado Sección Segunda, Sentencia 76001233100020050423401 (1204012),


Sep. 15/16

Tres diferentes tesis se han planteado en relación con la extinción del derecho a las
cesantías, bajo el marco de la Ley 50 de 1990; sin embargo, recientemente la
Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su criterio, luego de exponer estas
tres teorías:
 

 La primera tesis establece que mientras la relación laboral se encuentre


vigente no se produce la extinción de las cesantías, sino que el término
prescriptivo empieza a correr a partir de la ruptura del vínculo laboral.

 
Lo anterior se deriva de la interpretación de los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de
1990 que establecen el auxilio de cesantías, así como también de los artículos 25, 53
y 58 de la Constitución Política, que regula el derecho al trabajo, el estatuto del
trabajo que expedirá el Congreso y el derecho a la propiedad privada.
 

 La segunda teoría indica que se aplica la prescripción extintiva del derecho


al transcurrir tres años sin hacer la reclamación, sin consideración a la
terminación de la relación laboral

 El último criterio sostiene que el derecho a las cesantías es imprescriptible,


toda vez que las normas que consagran este derecho no establecen un
término en que se extinga la obligación para hacerlo efectivo y al ser la
prescripción un fenómeno de orden público que extingue derechos su
consagración debe ser taxativa.
 
Acorde con lo anterior, la Sala indicó que las cesantías, las cuales constituyen un
ahorro del trabajador, pueden ser reclamadas por este en el instante de quedar
cesante, toda vez que es la causal principal para el retiro, o incluso en una fecha
posterior, sin que haya algún término para retirarlas, por lo que no se puede
afirmar que pierde, en virtud del término extintivo, el ahorro efectuado en su
trayectoria laboral. (Lea: ¿Desde qué fecha se contabiliza el término prescriptivo
para el auxilio de las cesantías?)
 
Así mismo, cuando la administración no haya dado cumplimiento a los términos
legales para la liquidación y/o consignación de las cesantías tampoco podría
aplicarse la figura extintiva en perjuicio del trabajador, pues implicaría que el
incumplimiento del deber legal por parte del empleador redundaría en su propio
beneficio y en contra del empleado, imponiéndole una carga que no tiene por qué
soportar, es decir, la extinción de su derecho producto de la negligencia de su
empleador. (Lea: Prescripción de sanción por pago tardío de cesantías opera de
manera autónoma)
 
En tal virtud, concluyó que a las cesantías anualizadas, bajo el régimen de la Ley 50
de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, dado que la obligación de
consignar en una fecha específica surge de pleno derecho, el cual le concede al
empleador un término para efectuar el depósito en el fondo administrador al que
esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede
redundar en la afectación de los derechos del empleado (C.P. Luis Rafael Vergara
Quintero).
 
Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 08001233100020110062801
(052814), ago. 25/16  
   

La Corte Constitucional, en el trámite de revisión de una providencia de segunda instancia,


explicó que generalmente la fecha de estructuración coincide con la incapacidad laboral del
trabajador; no obstante, existen ocasiones en que la pérdida de capacidad es progresiva y no
concuerda con la fecha de estructuración de la invalidez. (Lea: Perjuicios ocasionados por
pérdida de capacidad laboral son proporcionales al daño sufrido durante la vigencia del
contrato)

En este sentido se evidencia que en algunos eventos existe una diferencia temporal entre la
total incapacidad para trabajar y el momento en que se inició la enfermedad, se presentó el
primer síntoma u ocurrió el accidente. La falta de concordancia entre estas fechas se explica
con las enfermedades crónicas, los padecimientos de larga duración, las enfermedades
congénitas o degenerativas, bien sea desde el nacimiento o por un accidente, precisó la Sala
de Quinta de Revisión.
 

De igual modo, agregó que se puede generar la trasgresión de los derechos fundamentales
de las personas con invalidez que se agravan de manera progresiva, dado que pueden
continuar laborando y realizar los aportes correspondientes al Sistema General de
Seguridad Social en Pensión; sin embargo, al momento de solicitar su pensión de invalidez,
las entidades administradoras no tienen en cuenta las cotizaciones realizadas con
posterioridad a la fecha de estructuración y con base en ello niegan el reconocimiento de
sus derechos pensionales. (Lea: Es jurídicamente inviable que una misma persona perciba
simultáneamente la pensión de invalidez y la de jubilación)

Según la providencia, estas prácticas pueden llegar a configurar un enriquecimiento sin


justa causa, toda vez que “no resulta consecuente que el sistema se beneficie de los
aportes hechos con posterioridad a la estructuración para luego no tener en cuenta
este periodo al momento de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el
reconocimiento de la pensión”. (Lea: Establecer origen común o profesional de
discapacidad solo es exigible para pensión de invalidez)

En tal virtud, concluyó que el acceso a la pensión de invalidez de las personas que padecen
enfermedades que se agravan paulatinamente implica que las administradoras de fondos de
pensiones tengan en cuenta lo siguiente:

  Que existe una diferencia temporal entre la fecha de estructuración de la


enfermedad determinada por la entidad competente y el momento en que la
persona pierde de forma definitiva y permanente su capacidad laboral, esto
es, al momento de presentar el reconocimiento y pago de la pensión de
invalidez.

  Acorde con lo anterior, deben tener en cuenta los aportes realizados con
posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez hasta el momento
en que se produce la real incapacidad para laborar del solicitante y

 Este momento, algunas veces, también determina el régimen jurídico


aplicable y los requisitos que deben acreditarse (M. P. Gloria Stella Ortiz
Delgado)

Corte Constitucional, Sentencia T-485, Sep. 7/16

a Corte Constitucional admitió hace unos meses una acción pública de inconstitucionalidad
en contra de algunos apartes del artículo 193 del Código General del Proceso (CGP), el
cual define la confesión por apoderado judicial.

 
Se  debía determinar si la presunción establecida por el legislador consistente en que el
apoderado judicial siempre podrá confesar en la demanda y las excepciones, las
correspondientes contestaciones, la audiencia inicial y la audiencia del proceso verbal
sumario, sin que se pueda establecer estipulación alguna en contra, vulneraban el
ordenamiento jurídico superior.

El accionante indicaba que esta normativa trasgredía los artículos 1°, 14 y 29 de la


Constitución Política, pues al trasladar la voluntad de confesar de la parte hacia su
apoderado se afecta el derecho fundamental a la dignidad humana.

Lo anterior porque esta facultad se entiende otorgada tácitamente a través del poder
conferido y recae sobre hechos personales, personalísimos e incluso íntimos del
poderdante. (Lea: Lo último en materia de nulidades procesales en el CGP)

De esta manera, el alto tribunal sostuvo que la presunción establecida por el legislador en la
disposición acusada persigue fines legítimos e importantes desde la perspectiva
constitucional, en razón a que promueve intereses públicos, como el de garantizar una
mayor eficiencia en la administración de justicia.

Vale la pena decir que la confesión por apoderado judicial es una de las variantes de un
medio probatorio previsto en el ordenamiento jurídico, que se ha contemplado casi sin
variación y en diversos estatutos procesales desde 1931.

Por último, aclaró que lo que se demandaba no representa ninguna discriminación por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o
filosófica, ni afecta a un grupo marginado que requiera la aplicación de un juicio más
estricto.

Desistimiento tácito

Por otro lado, se analizó una demanda que atacaba la expresión “o perjuicios”, contenida en
el artículo 317 de la Ley 1564 de 2012, en el cual  se establecen los eventos en que se
aplica el desistimiento tácito.

La Sala constató que la acción formulada contra dicha expresión presentaba cargos que no
cumplen con los requisitos de certeza y especificidad para demostrar el desconocimiento de
un orden justo y el principio de igualdad, lo cual no le permitió abordar un examen de
fondo y proferir un fallo de mérito.

 
En efecto, las acusaciones del demandante partían de la hipótesis de que la responsabilidad
de dar impulso al proceso es propia del demandante y, por esta razón, el decreto del
desistimiento tácito es producto de su conducta negligente.

De ahí que la prohibición de reparar los perjuicios causados al demandado era, a juicio del
actor, contraria a la Constitución y estimulaba el abuso del derecho a litigar, pues el
accionante no recibiría sanción alguna. (Lea: Ya no se impondrá multa a abogados que
no presenten demanda de casación laboral dentro del término legal)

Así  las cosas, el máximo juez de la Carta Política observó que de dicho argumento no se
desprende del contenido normativo de la norma acusada, puesto que no señala un único o
específico responsable de la terminación anormal del proceso. “Los argumentos del
ciudadano se basan en la existencia de otras normas que permiten la reparación de
perjuicios dentro del mismo proceso”, concluyó.

El magistrado Alberto Rojas Ríos se apartó de la anterior decisión inhibitoria. Considera


que la demanda sí cumplía los requisitos mínimos para abordar un estudio y decisión de
fondo respecto de los cargos que se formularon.

Constitucional, Comunicado Sentencia C-551 y 553, Oct. 12/16

Así lo concluyó una sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado luego de
recordar que aunque la privación de la libertad se dé con pleno acatamiento de las
exigencias legales la expedición de una providencia absolutoria pone en evidencia que la
medida de aseguramiento fue injusta y la persona no estaba obligada a soportarla. (Lea:
¿Cómo configura el hecho de la víctima un servidor público?)

Motivo por el cual la Sala dejó claro que si la preclusión de la investigación se fundamentó
en la ausencia de una prueba sólida, el título de imputación es el de falla del servicio, lo que
torna en injusta la privación de la libertad. (Lea: Así se construye un indicio para atribuir
responsabilidad al Estado)

Vale la pena decir que la jurisprudencia de esta corporación ha sostenido que el Estado se
puede exonerar de este tipo de acciones con la acreditación de que el daño provino de una
causa extraña, esto es, que sea imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero o
de la propia víctima, en los términos del artículo 70 de la Ley 270 de 1996 (C.P. Guillermo
Sánchez). (Lea: Se ha ampliado la posibilidad de declarar la responsabilidad del Estado por
detenciones preventivas) Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia
05001233100019950150901 (35990)

              
La Corte Suprema de Justicia explicó, al resolver un recurso extraordinario, las diferencias
entre los fenómenos jurídicos de caducidad y de prescripción, asegurando que la primera
figura tiene un límite temporal de orden público, el cual no puede renunciado y debe ser
declarada de oficio por el juez en cualquier caso.

En cambio, la prescripción pese a estar sujeta a temporalidad es renunciable, susceptible de


interrupción o de suspensión y solo será objeto de pronunciamiento judicial cuando se
proponga como excepción de fondo, indicó la Sala de Casación Laboral. (Lea: Estas son las
diferencias entre prescripción y caducidad)

Otra discrepancia es que la caducidad está prevista para las acciones adelantadas ante la
jurisdicción contenciosa administrativa y la prescripción es propia de los trámites del
proceso ordinario laboral, por lo que el fallador debe aplicar las disposiciones adjetivas de
acuerdo con la naturaleza del litigio, la jurisdicción y la competencia, y con pleno
cumplimento de las formas procesales.

No obstante lo anterior, estas figuras fueron establecidas con la finalidad de generar


seguridad jurídica de manera que las controversias se cierren e impidan la posibilidad de
acudir indefinidamente ante la administración de justicia, por ello ambas están sujetas a un
límite temporal. (Lea: Solicitud de conciliación extrajudicial suspende prescripción y
caducidad)

En virtud de ello, la Sala aseguró que estos figuras jurídicas son inaplicables frente a las
acciones ordinarias para el reconocimiento de pensión o de su reliquidación por inclusión o
exclusión de factores salariales, dado que esa prestación es periódica o de tracto
sucesivo. Por tal razón, resulta acertado indicar que las entidades públicas pueden
demandar en cualquier tiempo los actos de reconocimiento de prestaciones periódicas, sin
que haya lugar a recuperar las prestaciones reconocidas de buena fe.

Finalmente, advirtió que las instituciones jurídicas frente a obligaciones de tracto sucesivo
no se contraponen, por cuanto los derechos pretendidos pueden reclamarse en cualquier
tiempo, tanto en la jurisdicción ordinaria laboral como en la contenciosa administrativa.

Es importante resaltar que la prescripción está prevista en los artículos 448 del Código
Sustantivo del Trabajo, 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 41
del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 y la caducidad está establecida
en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (M.P. Clara Cecilia Dueñas
Quevedo).

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia SL-


134302016(48496), sep. 14/16

 
El saneamiento de la nulidad por causa de la falta de jurisdicción o competencia que
establece el Código General del Proceso no configura una vulneración del debido
proceso o del acceso a la justicia. (Lea: Lo último en materia de recusaciones e
impedimentos en el CPACA y el CGP

Así lo concluyó recientemente la Sala Plena de la Corte Constitucional luego de declarar


exequibles los apartes demandados de los artículos 16, 132, 133, 134; la expresión “ni
quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla”, prevista en
el artículo 135; el parágrafo del artículo 136; el inciso primero y los apartes demandados
del inciso segundo del artículo 138 de la Ley 1564 del 2012.

Vale la pena aclarar que las normas examinadas regulan diversos aspectos de la validez
de actuaciones en los procesos regidos por el Código General del Proceso. (Lea:
Normativa aplicable para resolver medio de impugnación es la vigente al momento en que
fue interpuesto)

Al respecto, los problemas jurídicos que la Corte resolvió en relación con las disposiciones
enunciadas se refirieron a:

· Si permitir que el vicio de incompetencia sea saneable y determinar que conservan


su validez las actuaciones anteriores a la declaratoria de nulidad afecta el derecho a
ser juzgado por un juez competente.

·Si el legislador desconoció el precedente constitucional en materia de nulidad por


incompetencia del juez, al permitir que este vicio sea subsanable.

Consideraciones de la Sala

El análisis de la alta corporación partió de que la determinación previa y en abstracto del


juez competente para instruir y decidir un asunto es una competencia normativa.

Lo anterior porque el legislador goza de un margen amplio de configuración, aunque


limitado por los casos en los que la Constitución directamente establece el juez natural del
asunto, la previsión de jurisdicciones especiales y la razonabilidad y proporcionalidad para
sustraer un asunto de la jurisdicción ordinaria, entre otros asuntos.

Señaló que el respeto de los fueros constitucionales también hace parte del derecho al juez
natural y que esta garantía no puede desligarse de la del derecho a que se cumplan las
formas propias de cada juicio.  (Lea: Atacan contenido exigido para la demanda en
procesos monitorios)

Pero también  precisó que dentro de ese amplio ámbito de regulación del legislador está la
determinación del régimen jurídico de las nulidades procesales, entre estas las
consecuencias del trámite de la actuación procesal por parte de un juez no
competente.

De otra parte, la corporación determinó que la conservación de la validez de lo actuado por


el juez incompetente o perteneciente a una jurisdicción distinta de la competente fue una
decisión adoptada por el legislador y que a su vez se encuentra  inspirada en
precedentes jurisprudenciales.

Corte Constitucional, Comunicado Sentencia C-537, Oct. 5/16

La Sección Segunda del Consejo de Estado explicó en una sentencia que la pensión de
sobreviviente se enmarca dentro del derecho a la seguridad social y tiene como finalidad
primordial satisfacer la necesidad de subsistencia económica que persiste para quien
sustituye a la persona que disfrutaba de una pensión o tenía derecho a su
reconocimiento, una vez producido su fallecimiento.

El artículo 42 de la Constitución Política indica que la familia es el núcleo fundamental de


la sociedad y que se conforma por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de
contraer matrimonio o por la voluntad de conformarla. (Lea: Explican cómo debe ser la
convivencia para aspirar a la pensión de sobrevivientes)

Sobre la unión marital de hecho, ha sostenido la jurisprudencia constitucional que “merece


reconocimiento jurídico y social, siempre y cuando acredite los elementos básicos de
estabilidad”.

Vale la pena decir que las parejas del mismo sexo tienen derecho a conformar una familia a
través de un vínculo contractual, tal como lo expresó la Corte Constitucional en la
Sentencia C-577 del 2011. (Lea: Recuerdan que sustitución pensional debe extenderse a
parejas del mismo sexo)

De acuerdo con estas consideraciones generales, el máximo juez de lo contencioso


administrativo, con ponencia de la consejera Sandra Ibarra,  precisó las distintas
modalidades de la pensión de sobrevivientes que se otorgan a beneficiarios en caso de
que se cumplan las condiciones establecidas:

Beneficiario Modalidad de la pensión Condiciones


Edad cumplida al momento
Cónyuge o compañero del fallecimiento y
permanente mayor de 30 Vitalicia demostrar vida marital
años de edad. durante los 5 años anteriores
a la muerte.
Compañero permanente. Sociedad anterior conyugal
Cuota parte no disuelta y derecho a
  percibir.
Cónyuge y compañero Convivencia simultánea
Partes iguales durante los 5 años anteriores
Permanente. a la muerte.
Inexistencia de convivencia
simultánea, acreditación por
Cónyuge con separación de parte del cónyuge de la
hecho y compañero Partes iguales separación de hecho,
permanente. compañero permanente con
convivencia durante los 5
años anteriores a la muerte.
Cónyuge o compañero
No haber procreado hijos
permanente menor de Temporal -20 años-
con el causante.
30 años de edad.
Haber procreado hijos con el
Cónyuge o compañero
causante y demostrar vida
permanente menor de 30 Vitalicia
marital durante los 5 años
años de edad.
anteriores a la muerte.
 

Frente al problema jurídico que presentó el caso concreto, la Sala concluyó que  el hecho de
que las personas que conforman un matrimonio se separen de hecho y además liquiden su
sociedad conyugal, a pesar de que no terminen los demás efectos civiles del matrimonio
católico, son causales suficientes para perder aquel derecho que le otorga la Ley 100
de 1993 en cuanto al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Lo anterior porque  los haberes del pensionado o del afiliado dejan de ser parte de la masa
patrimonial que alguna vez conformaron. (Lea: Precisan diferencia entre pensión ‘post
mortem’ y de sobrevivientes para docentes oficiales)

No obstante, aclaró que el cónyuge supérstite sí puede tener derecho al reconocimiento


de la mencionada prestación si demuestra el apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la
comprensión y la vida en común durante los últimos cinco años previos a la muerte del
pensionado o afiliado o, en su defecto, que pruebe que la sociedad conyugal que conformó
producto del matrimonio no ha perdido los efectos patrimoniales (C.P. Sandra Ibarra).
Consejo de Estado Sección Segunda, Sentencia 25000234200020130444201 (10762015),
Sep. 15/16

De acuerdo con lo previsto en la Sentencia C-633 del 2014, por la cual fueron
declaradas exequibles las sanciones para conductores que se nieguen a la práctica
de la prueba de alcoholemia, el requerimiento por parte del agente de tránsito debe
hacerse con plenas garantías legales, es decir, las autoridades deben informar de
manera clara y precisa la naturaleza y objeto de la prueba, el tipo de pruebas
disponibles, efectos de su realización, consecuencias de no permitir su práctica,
trámite administrativo posterior y posibilidad de participar y defenderse.
 
En el evento en que el conductor no permita la realización de la prueba física o
clínica es deber del agente elaborar la orden de comparendo y proceder a la
entrega. Si se da a la fuga, el agente deberá enviar el comparendo al último
propietario del vehículo registrado. (Lea: Sanciones por conducir bajo efectos del
alcohol recaen también sobre personas sin licencia)
 
De otra parte, el fallo señala que es derecho del conductor exigir la acreditación de
la regularidad de los elementos empleados y la competencia técnica del funcionario
para realizar la prueba, por lo que es viable allegar a la orden de comparendo el
anexo número tres, sobre lista de chequeo del equipo, contenido en la guía para la
medición indirecta de alcoholemia a través de aire expirado. (Lea: Portar licencia
de conducción deteriorada da lugar a comparendo)
 
Aunado a lo anterior, el Ministerio de Transporte indicó que al conductor requerido
que no permita la realización de la prueba se le cancelará la licencia y se le
impondrá la multa correspondiente.    
 
La sanción de suspensión o cancelación de dicho documento aplica para quienes la
han obtenido y son sorprendidos conduciendo bajo los efectos del alcohol, pero no
así para quienes, en la misma condición, no han obtenido el referido documento,
toda vez que no es procedente suspender una autorización que expide el Estado
para la conducción de vehículos cuando la misma no se ha otorgado, indicó el
Ministerio de Transporte.
 
No obstante, es procedente la imposición del resto de sanciones relacionadas en el
Código Nacional de Tránsito, pues la normativa hace referencia de manera general
a los conductores que sean sorprendidos conduciendo bajo los efectos del alcohol,
sin hacer distinción entre aquellos que tienen y portan la licencia y aquellos que no
la han obtenido.
 
Multa
 
Realización acciones comunitarias para la prevención de la conducción bajo el
influjo del alcohol o sustancias sicoactivas
 
Inmovilización del vehículo
 
Mintransporte, Concepto 20161340314941, 15/07/16
 

EL CONTRATISTA QUE ACREDITE RELACION LABORAL TIENE DERECHO A


HORAS EXTRAS Y TIEMPO SUPLEMENTARIO.
El contratista que logre demostrar los elementos sustanciales de una relación
laboral bajo el amparo del principio constitucional de primacía de la realidad sobre
las formas, si bien no le es posible cambiar su condición ante el Estado, no significa
ello que exista imposibilidad jurídica que le permita acceder al reconocimiento del
trabajo suplementario.
 
Así lo concluyó recientemente una sentencia de la Sección Segunda del Consejo de
Estado luego de estudiar los artículos 122 al 125 de la Carta Superior y  la
configuración de una verdadera relación laboral que subyace de los contratos de
prestación de servicio. (Lea: Necesidad del servicio no es argumento para no
prorrogar una posesión)
 
Es importante decir que esta alta corporación ha considerado que el contratista que
demuestra bajo el principio constitucional de la primacía de la realidad una
relación laboral no lo convierte automáticamente en un empleado público, pero sí
le otorga la posibilidad de acceder a la reparación del daño, lo que implica que
podrá hacerse acreedor de las prestaciones sociales que en su calidad de contratista
no le fueron reconocidas.
 
Como consecuencia, la Sala dijo que todo lo anterior pone de presente un exigente
ejercicio probatorio, el cual recae sobre la persona que reclama el reconocimiento y
pago del trabajo suplementario. (Lea: Explican naturaleza de servidores de las
empresas sociales del Estado)
 
Hay que decir que en esta situación rige el principio universal de que quien afirma
algo debe demostrarlo y si se trata de trabajo suplementario o en días festivos la
prueba aportada debe ser de una claridad y precisión que permita determinar las
horas extras trabajadas, pues al operador judicial no le está permitido hacer
cálculos o suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de
días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante. 
 
Vale la pena decir que la ponencia de esta decisión estuvo a cargo de la consejera
Sandra Ibarra.
 
Consejo de Estado Sección Cuarta, Sentencia 68001233300020130021600
(10462014), Jul. 21/16
 
El principio - regla de confianza legítima se manifiesta en situaciones donde la
expectativa de un sujeto por la conducta de otro genera un grado de confianza,
sinceridad, seriedad y veracidad, ocasionando una protección legal y constitucional
y confiando de buena fe que no varíen las circunstancias que lo rodean, así lo
precisó el Consejo de Estado.
 
De igual forma, indicó la corporación que esta figura posee dos caras:
 

 Constituye la materialización del principio de seguridad jurídica en las


relaciones del Estado con sus asociados

 Es una consecuencia lógica del principio de buena fe en toda relación


jurídica.

 
Además de ello, la Sección Segunda explicó que el primer significado busca otorgar
al ciudadano el derecho a prever y ordenar su trayectoria de vida y sus negocios,
con un mínimo de estabilidad institucional, en un marco donde no cambian sus
circunstancias con relación al Estado. (Lea:Principio de confianza debe ser tenido
en cuenta para determinar relación especial de sujeción)
 
Y el segundo tiene como fin garantizar la confianza que se predica de la fuerza
vinculante de la manifestación de la voluntad, y en general de cualquier
comportamiento voluntario o involuntario interesado en producir efectos jurídicos
entre particulares o entre el Estado y sus asociados. (Lea:Principio de confianza
legítima no ampara los derechos adquiridos, sino las expectativas legítimas)
 
Por otra parte, en relación con la confianza legítima en las relaciones del Estado
con los particulares indicó que la aplicación más común es la prohibición en cabeza
del Estado de alterar de manera súbita sus relaciones con los particulares, sin que
se les otorgue un periodo de transición, advirtió el alto tribunal (C.P. Sandra Lisset
Ibarra Vélez).
 
Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia
440123330020130005901(48762014), Sep. 1/16
 

La Sala Laboral de la Corte Suprema advirtió que en los casos de la liquidación de


perjuicios materiales y morales derivados de la pérdida de la capacidad laboral es
necesario conocer el porcentaje de la misma al momento de la terminación del
contrato.
 
El alto tribunal resaltó que los jueces deben procurar desentrañar de los medios
probatorios o de la actuación surtida los elementos indispensables para poder
calcular los derechos laborales o sociales que le correspondan al trabajador.
 
En efecto, una vez se logran establecer los supuestos de hecho hacen merecedor al
empleador de la condena por indemnización plena de perjuicios regulada en el
artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo. (Lea: Juntas de calificación de
invalidez pueden intervenir como auxiliares de la justicia)
 
Lo anterior en aras de garantizar de forma efectiva la protección plena de la
seguridad en la salud y vida del trabajador en el desarrollo de su actividad laboral
para la cual fue contratado. (Lea: Existe libertad probatoria para acreditar la
condición de invalidez)
 
Así las cosas, el togado debe evaluar juiciosamente la plataforma probatoria
obrante en el expediente, inclusive ejercer las facultades de oficio, con el fin de
extraer los elementos necesarios para establecer los perjuicios sufridos por la
víctima, así como su monto.
 
Libertad probatoria para acreditar la condición de invalidez
 
Si bien para acceder a determinadas prestaciones sociales del Sistema General de
Seguridad Social en Pensiones y Riesgos Laborales, en principio, se requiere del
dictamen de la junta de calificación de invalidez (JCI), en otros eventos en los que
hay protección reforzada a la estabilidad laboral del trabajador, como la estatuida
en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, existe libertad probatoria para acreditar la
condición que genera la protección.
 
El máximo juez de la justicia ordinaria concluyó que tanto el carné de que trata el
artículo 5º de la Ley 361 como el dictamen pericial de las JCI son algunos de los
medios de prueba, no solemnes, con los cuales se puede acreditar el grado de la
limitación física, psíquica y sensorial.
 
Así mismo, en algunos casos, según la patología, el operador judicial solo podrá
verificar tal supuesto de hecho con los dictámenes de las JCI y en otros existe
libertad probatoria (M. P. Jorge Mauricio Burgos).
 
Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, Sentencia SL- 75132016 (45997), Jun.
8/16
 

El Ministerio del Trabajo acaba de establecer las reglas para la afiliación voluntaria


de los trabajadores independientes que devenguen uno o más salarios mínimos
mensuales legales vigentes y el pago de aportes al sistema general de riesgos
laborales, a través de las administradoras riesgos y mediante uso la planilla
integrada de liquidación aportes PILA.
 
Deberán seguir las siguientes reglas:
 
1.  Periodo mínimo de afiliación de las personas de que trata esta sección
será de un mes.
 
2. El trabajador podrá elegir de manera voluntaria si realiza la afiliación de
manera individual o  de manera colectiva, a través de agremiaciones o
asociaciones autorizadas por el Ministerio de Salud.
 
3. La afiliación se hará a través de la administradora de riesgos laborales
(ARL) que elija el afiliado, salvo los siguientes casos.
 
· Cuando decida afiliarse de manera colectiva, caso en el cual la
agremiación o asociación la escogerá.
 
· Cuando se trate de un afiliado voluntario que simultáneamente sea
trabajador dependiente o trabajador independiente con contrato de
prestación de servicios, evento en el cual deberá hacerlo a través de Ia
administradora de riesgos laborales con la que se encuentra afiliado
como dependiente o contratista de prestación servicios; de la misma
manera deberá proceder si decide afiliarse de manera colectiva.
 
4. Quien desee afiliarse al sistema deberá estar previamente afiliado al
Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo y
al sistema general de pensiones.
 
5. La filiación se realizará mediante el diligenciamiento del formulario que
defina Minsalud, el cual podrá ser físico o electrónico, donde se deben
señalar como mínimo los datos del trabajador, las situaciones de tiempo,
modo y lugar en las cuales se realizará la totalidad de ocupaciones u oficios
ejercidas de manera independiente y la clase de riesgo de cada una de ellas.
 
6.  Adicional al formulario de afiliación se deberá anexar:
 
· Formato de identificación de peligros establecido por el Ministerio del
Trabajo, diligenciado de conformidad con las ocupaciones u oficios que va a
desarrollar la persona a la que aplica la presente sección.
 
· Certificado de resultados del examen preocupacional que se practique la
persona a la que aplica la presente sección, en lo pertinente.
 
Igualmente, advierte que la afiliación realizada por un tercero que no cuente con la
autorización previa del ministerio o sin el lleno de los requisitos establecidos
constituye violación a las disposiciones relativas a la protección y seguridad de los
trabajadores y se sancionará hasta con 5.000 smmlv, según el artículo 486 del
Código Sustantivo del Trabajo. (Lea: Si pérdida de capacidad laboral aumenta
después de indemnización, ARL debe reconocer la diferencia)
 
La cobertura iniciará el día calendario siguiente al de la afiliación y el ingreso base
de cotización deberá ser el mismo con el que aportan a los sistemas generales de
salud y pensiones y en todo caso no podrá ser inferior a un salario mínimo legal
mensual vigente, ni superior a 25 salarios mínimos.
 
Tabla de cotizaciones mínimas y máximas
 
Para lo dispuesto en esta nueva norma, la entidad adopta la siguiente tabla de
cotizaciones mínimas y máximas para cada clase de riesgo:
 
Clase
de Secció Secció Secció Secció Secció Secció Secció Secció Secció Secció Secció
Riesg n 1 n2 n3 n4 n5 n6 n7 n8 n 9 n 10 n 11
o
0,348 0,443 0,522 0,602 0,681 0,761 0,840 0,920 0,999 1,079 1,158
I
% % % % % % % % % % %
0,530 0,787 1,044 1,301 1,558 1,815 2,072 2,329 2,586 2,843 3,100
II
% % % % % % % % % % %
1,717 2,077 2,436 2,795 3,155 3,514 3,874 4,233 4,592 4,952 5,311
III
% % % % % % % % % % %
2,871 3,240 3,610 3,980 4,350 4,720 5,090 5,460 5,830 6,200 6,570
IV
% % % % % % % % % % %
3,339 3,857 4,374 4,891 5,408 5,926 6,443 6,960 7,477 7,995 8,700
V
% % % % % % % % % % %
 
Entonces, las personas cotizarán según a los porcentajes señalados en la tabla
anterior respecto al ingreso base de cotización (IBC), así:
 
1. Clase de riesgo I, II y III el valor correspondiente a la sección 3.
2. Clase de riesgo IV, valor correspondiente a la sección 5.
3. Clase de riesgo V, valor correspondiente a la sección 8.
 
También es oportuno resaltar que adopta la tabla de clasificación de ocupaciones u
oficios más representativos, incorporada a la norma como anexo 2, con el fin de
establecer el nivel de riesgo de las ocupaciones u oficios, que corresponden a la
Clasificación Internacional Uniforme de Ocupaciones CIUO-08 año 2015 adaptada
para Colombia.
 
Mintrabajo, Decreto 1563, Sep. 30/16
 

La Sala Penal de la Corte Suprema explicó que el derecho de petición, de conformidad con
lo establecido en el artículo 23 de la Constitución Política, consiste en la posibilidad que
tienen las personas de presentar solicitudes ante las autoridades por motivos de interés
general o particular y el deber de estas de responder en forma pronta, cumplida y de fondo.

No obstante, cuando la solicitud se presente en el curso de un proceso judicial se habla


del derecho de postulación, según el artículo 29 de la Carta, explicó. (Lea: Recursos
administrativos hacen parte de la estructura del derecho de petición: Demanda)

Ambos mecanismos se distinguen por la naturaleza de la repuesta; así, se debe identificar si


esta implica decisión judicial sobre algún asunto relacionado con la litis en el cual la
contestación equivaldría a un acto expedido en función jurisdiccional, que por tanto está
reglado para el proceso que debe seguirse en la actuación y así el juez, por más que lo
invoque el petente, no está obligado a responder bajo las previsiones normativas del
derecho de petición.

Sin perjuicio de lo anterior, el funcionario deberá distinguir si se exige su pronunciamiento


en virtud del ejercicio jurisdiccional o, por el contrario, lo pedido está sujeto a los
lineamientos y términos propios del derecho de petición. (Lea: Regulan el derecho de
petición verbal)

Acción pública de inconstitucionalidad

Por otro lado, vale la pena decir que una demanda admitida recientemente reclama la
inexequibilidad de los artículos 74 a 82 y varios apartes del artículo 161 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que establecen los
presupuestos generales y específicos que se tienen que seguir para interponer recursos
contra los actos de la administración.

Según el análisis del accionante, el ejercicio de los recursos administrativos es un elemento


estructural del derecho de petición, por tal razón debe estar contenido en leyes de carácter
estatutario.

 
A su juicio, las disposiciones demandadas regulan elementos esenciales del derecho 
fundamental de petición, como, por ejemplo, el objeto, la finalidad, las modalidades, la
forma de ejercicio, el contenido y aspectos procedimentales de los recursos administrativos,
“motivo por el cual deben ser declarados inexequibles, por violar la reserva y el trámite
de las leyes estatutarias, los cuales se encuentran regulados en los artículos 152 y 153
de la Constitución Política”, agrega.

Corte Suprema de Justicia Sala Penal, Sentencia STP- 86492016 (86317), (M.P. Eyder
Patiño), Jun. 23/16

La Sección Segunda del Consejo de Estado precisó recientemente que la Ley 91 de 1989
permitió la compatibilidad de la pensión gracia con la pensión de jubilación, pero solo
para aquellos docentes vinculados antes del 31 de diciembre de 1980. (Lea: Conozca el
fallo que declaró superado el estado de cosas inconstitucional en materia pensional)

Así lo concluyó la Sección Cuarta del Consejo de Estado luego de analizar la naturaleza
gravable de los honorarios por servicios de abogados. Por eso, empezó explicando que en
el impuesto sobre la renta los honorarios son rentas exclusivas de trabajo que
constituyen rentas brutas especiales. (Lea: Estos son los sistemas para pactar los
honorarios de abogados)

En otras palabras, que en la depuración del tributo esas rentas se encuentran gravadas y solo
es posible afectarlas con deducciones y, cuando sea el caso, con exenciones. Por su parte,
las cesantías y sus intereses son catalogados como rentas de trabajo exentas y por
disposición legal no están sometidas al impuesto de renta.

Así las cosas, el alto tribunal indicó que el hecho de que los honorarios de un abogado sean
percibidos en procesos que se discuten cesantías o sus intereses no les da la connotación
de rentas exentas, por cuanto ese tratamiento tributario especial solo fue previsto por
la ley para esa prestación social.

“Las normas de exención, por constituir una excepción al principio general de tributación
de algún gravamen son de interpretación restrictiva, de manera que se aplican solamente a
los supuestos que expresamente hayan sido mencionados en la ley, sin que sea posible
hacer una interpretación extensiva o analógica”, dijo la Sala.

Tampoco puede considerarse que una parte de las sumas pagadas por honorarios
corresponda a cesantías y, por ende, se encuentre exenta del tributo, puesto que esta, la
cesantía, es una carga prestacional que tiene origen en un contrato de trabajo. (Lea:
Presentar recursos extemporáneos genera sanción y anotación en el registro de abogados)

 
A diferencia de los honorarios que se derivan de un contrato de prestación de servicios, que
son de carácter civil y no laboral y, por ello, no genera para el contratante la obligación de
pagar prestaciones sociales, entre ellas las cesantías. (C.P. Jorge Octavio Ramírez).

Consejo de Estado Sección Cuarta, Sentencia 27001233100020110015101 (20591),


Ago. 30/16

Lo anterior en razón de verse sometidos al proceso de nacionalización de manera repentina


y con la finalidad  de compensar la desigualdad de los ingresos que percibían los
maestros cuya vinculación obedecía al carácter territorial, municipal, departamental o
nacionalizado.

La Sala aclaró también que las pensiones de jubilación y gracia provienen de fondos
diferentes, es decir, que los beneficiarios no están percibiendo doble asignación del Tesoro
Nacional. (Lea: Conozca diferencias y similitudes entre regímenes de seguridad social en
pensiones)

Por otro lado, hay que recordar que la Corte Constitucional ha sostenido que la pensión
sanción y pensión de invalidez son compatibles, puesto que la prohibición de devengar dos
prestaciones a la cual se refiere la Ley 100 de 1993 se origina cuando estas buscan la
misma finalidad y se financien con aportes hechos al mismo fondo pensional, por la
misma persona y por los mismos tiempos cotizados.

Enfatizó que las pensiones de invalidez y sanción son compatibles, en razón a que esta
última no se financia con los aportes efectuados por el solicitante, sino con los recursos del
empleador. En contraste, explicó que la pensión de invalidez surge precisamente de las
cotizaciones efectuadas por el trabajador o el afiliado al sistema general de seguridad
social en pensiones (C.P. Sandra Ibarra).

Consejo de Estado Sección Segunda, Sentencia 70001233300020130018501 (1738-


2014), Jul. 28/16

Un auto de ponente de la Sección Primera del Consejo de Estado empezó explicando


que, en virtud de los artículos 20 y 21 de la Ley 640 del 2001 y el artículo 3° del
Decreto 1716 del 2009, la suspensión del término de caducidad originada en el trámite
de la conciliación prejudicial no puede prorrogarse más allá de los tres meses siguientes a
la presentación de la solicitud ante la Procuraduría General de la Nación.

Así, el interesado en acudir a la administración de justicia es quien debe estar atento al


vencimiento de dicho plazo a fin de evitar instaurar la demanda por fuera de los términos
legalmente establecidos. (Lea: Conflictos de carácter tributario no son conciliables)

Cabe precisar que estas normativas claramente señalan que el término de caducidad se
suspende hasta por tres meses contados a partir de la presentación de la solicitud de
conciliación extrajudicial. De ahí que “cumplido dicho lapso se reanuda el conteo sin
importar si la diligencia pudo llevarse a cabo o si el trámite conciliatorio se logró
surtir a cabalidad”.

Esto quiere decir que la ley permite tener por resuelto dicho requisito cuando el trámite de
la conciliación prejudicial no se puede completar dentro de los tres meses establecidos en el
ordenamiento jurídico, ya sea porque no se logró celebrar la audiencia de conciliación
en este lapso o porque la Procuraduría no expidió las constancias a tiempo.

Lo anterior, explica el despacho,  se instituyó para ponerle un límite temporal a la


suspensión del término de caducidad originada en la conciliación prejudicial y para evitar
que el acceso al servicio de justicia se viera afectado, eventualmente, por la tardanza en el
trámite del mencionado requisito ante el Ministerio Público. (Lea: ¿Cuánto deben
coincidir los asuntos sometidos a conciliación con el texto de la demanda?)

Por ello, cumplidos los tres meses reinicia el computo del término de caducidad sin
importar si está pendiente la celebración de la audiencia o la expedición de las
constancias de no conciliación y el solicitante queda habilitado para instaurar la
demanda correspondiente.

Finalmente, agregó la decisión, como no se logró celebrar la audiencia dentro del término
estipulado el documento que acredita el cumplimiento del requisito de conciliación es
la copia de la solicitud presentada ante el Ministerio Público (C.P. María Elizabeth
García).

Consejo de Estado Sección Primera, Auto 13001233300020150050201, Jul. 14/16

 
SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL PARA EL
DERECHO LABORAL.- Una tutela de la Corte Constitucional reiteró que ante un sujeto
de especial protección constitucional el empleador no puede alegar como causal de
terminación del contrato el término pactado o la culminación de la obra o labor por la cual
fue vinculado, ya que la facultad que tienen las partes y en especial los patronos de optar
por una modalidad contractual que permita limitar el tiempo de los contratos se ve
delimitada por las normas constitucionales que tutelan el derecho a la estabilidad laboral
reforzada para aquellos grupos de especiales condiciones.

En ese sentido, advirtió que la estabilidad laboral reforzada es predicable de cualquier


contrato, sea un contrato laboral o un contrato de prestación de servicios, pues, finalmente,
el objetivo perseguido por la Constitución es proteger el derecho que tiene la persona en
situación de vulnerabilidad de que su vínculo contractual sea estable y se mantenga para
que su especial situación no sea afectada o agravada por una medida arbitraria tomada por
el contratante. (Lea: Tratamientos médicos en curso activan derecho a la estabilidad laboral
reforzada)

Así las cosas, la causal legal que se origina de los contratos a término fijo o de obra o
labor contratada, como es el vencimiento del plazo pactado o la culminación de la
obra, no es razón suficiente para terminar la relación laboral cuando el trabajador se
encuentra en situación de debilidad manifiesta, razón por la cual deberá el empleador,
previo a la terminación del contrato, solicitar la autorización al Ministerio de Trabajo, como
lo estipula el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, so pena de pagar al empleado una
indemnización equivalente a 180 días del salario.

Además, la providencia recordó los requisitos establecidos por la jurisprudencia


constitucional y la ley para amparar el derecho a la estabilidad laboral reforzada, a saber:

· Que el peticionario se encuentre  en situación de discapacidad, o en estado de


debilidad manifiesta;

· Que el empleador tenga conocimiento de tal situación y

· Que el despido se lleve a cabo sin permiso del Ministerio de la Protección Social
(o la autoridad de trabajo correspondiente) (M. P. Alberto Rojas).

Corte Constitucional, Sentencia T-344, Jun. 30/16

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1889 de


1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, la inscripción ante la entidad
correspondiente sirve de sustento probatorio para acreditar la calidad de
conviviente marital con el causante para aspirar válidamente a la pensión de
sobrevivientes, según reiteró la Sala Laboral de la Corte Suprema .
 
Así mismo, advirtió que una cosa es el estatus o condición de esposo o compañero
permanente, el cual puede adquirirse por haber cumplido un rito religioso o civil
conforme a la ley o simplemente por tomar la decisión de compartir la vida de
pareja con sus ingredientes de comunidad de techo, lecho y mesa, y otra el estado
de conviviente por el término mínimo exigido en la ley para adquirir el derecho a
aspirar a la pensión de sobrevivencia. (Lea: Inclusive antes de su inexequibilidad,
requisito de fidelidad no puede ser exigido para pensión de sobrevivientes)
 
En ese sentido, concluyó que la inscripción ante la entidad administradora por
parte del afiliado de una persona como compañero permanente permite presumir
tal estado o condición, sin referir término de convivencia alguno.
 
Por tanto, agrega, tal presunción deberá completarse con la prueba del término de
convivencia mínimo de cinco años, exigido en el artículo 47 de la citada Ley 100.
(Lea: Auxilio funerario se haría extensivo al cónyuge supérstite)
 
“En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el
cónyuge o compañero permanente supérstite deberá acreditar que estuvo haciendo
vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no
menos de cinco años continuos con anterioridad a su muerte”, puntualiza (M. P.
Luis Gabriel Miranda).
 
CSJ Sala Laboral, Sentencia SL- 132772016 (61138), 28/09/16
 

El Consejo de Estado advirtió que antes de que se produzca la sentencia que declare
la existencia de la relación laboral los derechos prestacionales derivados del
contrato realidad no prescriben, por cuanto su exigibilidad es imposible antes de
esta providencia.
 
Del mismo modo, precisó que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el
derecho laboral reclamado y, por tanto, no puede operar en estos casos el
fenómeno procesal extintivo. (Lea: Justicia europea dice que los empleados
temporales tienen derecho a indemnización)
 
No obstante, la Sección Segunda aseguró que si bien es desde la sentencia que se
hacen exigibles estas prestaciones sociales derivadas del contrato realidad, el
trabajador debe reclamar el reconocimiento de su relación contractual dentro de un
término prudencial, sin que exceda la prescripción de los derechos que pretende.
 
Lo anterior significa que el particular debe solicitar la declaratoria de existencia de
esa relación en un término no mayor a tres años. (Lea: Subordinación, factor
determinante del contrato laboral frente al de prestación de servicios: Consejo de
Estado)
 
Igualmente, agregó la corporación que la viabilidad de las pretensiones que buscan
la declaración de este contrato depende únicamente de la actividad probatoria de la
parte demandante, que debe estar dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de
la relación establecida y a acreditar la presencia real de los elementos, que son:
 

 Prestación personal del servicio.

 Remuneración respectiva y subordinación y dependencia en el desarrollo


de una función pública.

 Especialmente el elemento de subordinación, puesto que de manera


primordial esclarece la existencia de una relación laboral encubierta.

 
Respecto a la subordinación, se ha entendido como la aptitud que tiene el
empleador para impartirle órdenes al trabajador y exigirle su cumplimiento, para
dirigir su actividad laboral e imponerle los reglamentos internos de trabajo a los
cuales debe someterse, “todo dirigido a lograr el objetivo misional trazado” (C.P.
Gabriel Valbuena Hernández).
 
Consejo de Estado Sección Segunda, Sentencia
25000232500020100037301 (28302013), Jul, 21/16
 
De acuerdo con lo previsto en el subnumeral 1.2.4 del capítulo I, título I, parte I de
la Circular Básica Jurídica, en relación con el cobro de la cláusula penal en las
operaciones de crédito que celebren las instituciones financieras, resulta
incompatible la existencia simultánea de cláusula penal e intereses moratorios.
 
Lo anterior significaría la aplicación para el mismo caso de dos figuras que tienen
idéntica finalidad y, por ende, se estaría cobrando al deudor dos veces por la misma
obligación, que es pagar por su retardo o incumplimiento, precisó la
Superintendencia Financiera. (Lea: Avanza propuesta que evitaría castigo por
pagar anticipadamente créditos de entidades solidarias)
 
La prohibición del uso de cláusulas o prohibiciones abusivas en los contratos de
adhesión de las entidades vigiladas está establecida en los artículos 7, literal e), y 11
de la Ley 1328 del 2009(Régimen de Protección al Consumidor Financiero).    
 
Motivo por el cual dichas entidades deben abstenerse de incurrir en conductas que
conlleven abusos contractuales o de convenir cláusulas que puedan afectar el
equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante contractual.
(Lea: Aclaran cuándo interponer excepción de contrato no cumplido)
 
Prohibición de utilización de cláusulas abusivas en contratos
 
Así, el ordenamiento jurídico prohíbe las cláusulas o estipulaciones contractuales
que se incorporen en los contratos de adhesión que:
 
· Prevean o impliquen limitación o renuncia al ejercicio de los derechos de
los consumidores financieros.
 
· Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor financiero.
 
· Incluyan espacios en blanco, siempre que su diligenciamiento no esté
autorizado detalladamente en una carta de instrucciones.
 
· Cualquiera otra que limite los derechos de los consumidores financieros y
deberes de las entidades vigiladas derivados del contrato, o exonere, atenúe
o limite la responsabilidad de dichas entidades que puedan ocasionar
perjuicios al consumidor financiero.
 
· Las demás que establezca de manera previa y general la Superintendencia
Financiera. De ahí que cualquier estipulación o utilización de cláusulas
abusivas en un contrato se entenderá por no escrita o sin efectos para el
consumidor financiero.
 
Superfinanciera, Concepto 2016079191, Ago. 31/16
 

Al resolver una providencia de tutela, Sala Quinta de Revisión de la Corte


Constitucional indicó que la necesidad de establecer si la discapacidad es de origen
común o profesional solo es exigible para el reconocimiento de la pensión de
invalidez y, en consecuencia, no es aplicable para la pensión anticipada de vejez.
 
A esta conclusión llegó la corporación luego de precisar que la pensión anticipada
de vejez y la ordinaria de vejez se diferencian entre sí porque la primera exonera al
solicitante de cumplir el requisito de edad establecido en el numeral 1º del artículo
33 de la Ley 100 de 1993, toda vez que solo exige tener 55 años y tener 1.000
semanas de cotización al Sistema de Seguridad Social.
 
En cambio, en la pensión ordinaria de vejez las semanas irían aumentando hasta
llegar a 1.300 al año 2015. (Lea: Prepensionados no pueden ser desvinculados por
el vencimiento del plazo pactado o presuntivo)
 
Es importante decir que la acción de tutela fue procedente para proteger los
derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del accionante,
debido a que se encontraba en condición de vulnerabilidad por su situación de
discapacidad y por pertenecer a la tercera edad.
 
Igualmente, indicó que la pensión consagrada en el parágrafo 4º del artículo 33 de
la Ley 100, la pensión anticipada de vejez, es contraria a la pensión de
invalidez, dado que requiere del conocimiento del origen de la discapacidad, bien
sea común o profesional. (Lea: Conozca diferencias y similitudes entre regímenes
de seguridad social en pensiones)
 
Así, a diferencia de la primera, donde no es necesario tener conocimiento del
origen, ni la cotización de un número de semanas antes de la estructuración o del
hecho que la originó, sino únicamente basta que su porcentaje supere el 50 % y
demuestre que tiene 1.000 semanas cotizadas en cualquier tiempo.
 
Finalmente, la Sala concluyó que Colpensiones vulneró los derechos fundamentales
a la seguridad social y al mínimo vital del demandante, al negarle el
reconocimiento de su pensión anticipada de vejez a pesar de cumplir con los
requisitos legales para acceder a ella, bajo el argumento de que su discapacidad
debía ser de origen común y no profesional, de conformidad con lo establecido en
la Circular Interna 8 del 2014 proferida por dicha entidad (M.P. Gloria Stella Ortiz
Delgado).
 
Corte Constitucional, Sentencia T-462, Ago. 29/16
 

Por regla general, este tipo de trabajadores, explicó la Sala Laboral de la Corte
Suprema, son empleados públicos. (Lea: Condenan a funcionario que declaró
insubsistencia por razones diferentes al mejoramiento del servicio)
 
En virtud de lo consagrado en el artículo 83 de la Ley 489 de 1998, las empresas
sociales del Estado se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993 y la Ley
344 de 1996, así como a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.
 
Además, agrega, la regla general es que los empleos son de libre nombramiento y
remoción o de carrera y, por vía de excepción, establece que son trabajadores
oficiales quienes desempeñen cargos no directivos o desempeñen labores
relacionadas con el mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios
generales.
 
Lo anterior de conformidad con el literal i) del artículo 195 de la Ley 100 de 1993,
según el cual las personas vinculadas a este tipo de empresas tendrán el carácter de
empleados públicos y trabajadores oficiales conforme a las reglas del Capítulo IV de
la Ley 10 de 1990. (Lea: Estas son las tres clases de vinculación con entidades
públicas)
 
Hay que recordar que la prestación de servicios de salud en forma directa por la
Nación o por las entidades territoriales se hace, principalmente, a través de las
empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad
pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía
administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso (M.
P. Gerardo Botero).
 
Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, Sentencia SL-93152016 (42575), Jun.
29/16
 

La pensión gracia fue creada por la Ley 114 de 1913 para los educadores de enseñanza
primaria que cumplan 20 años de servicio en establecimientos educativos oficiales y 50
años de edad, siempre y cuando demuestren haber ejercido la docencia con honradez,
eficacia, consagración, observado buena conducta y que no posean bienes de fortuna. Esta
prestación es compatible con la pensión de jubilación de carácter municipal, departamental,
intendencial y distrital.

Bajo esta premisa, la Sección Segunda del Consejo de Estado recordó que los servicios
prestados por los docentes vinculados a través de contratos u órdenes de prestación de
servicios, para efectos de la pensión gracia, deben ser tenidos en cuenta para el cómputo de
los 20 años de ejercicio de la docencia requeridos por la Ley 114 de 1913.

Lo anterior en razón a que ejercen las mismas funciones que los vinculados en propiedad
mediante un acto legal y reglamentario. En este punto, agregó, lo relevante es que el
docente al reclamar el derecho haya prestado esos servicios en un establecimiento del nivel
territorial o nacionalizado.

Para la Sala, sin importar el tipo de vinculación, lo que se debe acreditar a través de los
contratos es el objeto de los mismos, es decir, que efectivamente se haya vinculado para
prestar el servicio docente y, por ende, no se hace necesario que exista un proceso previo en
donde se haya declarado la figura de la primacía de la realidad sobre las formas, por cuanto
la Ley 114 retribuye a quien haya ejercido la labor docente, sin importar la naturaleza ni la
clase de vinculación, concluyó (C. P. Sandra Lisset Ibarra).

CE Sección Segunda, Sentencia 66001233300020130038401 (38762014), 28/07/16

 
Contrato de arrendamiento de vivienda

Conste por el presente documento privado, el Contrato de Arrendamiento que celebran, de


una parte,

EL ARRENDADOR- PROPIETARIO:

Doña ……………con DNI…………… domiciliada en …………..y de la otra parte

EL ARRENDATARIO- INQUILINO:

Don ……………. con DNI …………….. domiciliado en …………………

en los términos y condiciones señaladas en las siguientes cláusulas:

Objeto del contrato:

CLAUSULA PRIMERA: EL ARRENDADOR da en alquiler a EL ARRENDATARIO


el inmueble de su propiedad, sito en …………………… y los bienes muebles que se
detallan en el Anexo 1: “Inventario de Muebles”, que forma parte del presente contrato.

Duración del Contrato:

CLAUSULA SEGUNDA: El plazo de duración del arrendamiento será por un año


forzoso, y comenzará a partir del 01 de mayo del 2014 y terminará el 30 de abril del 2015
sin necesidad de aviso previo.

El Contrato podrá renovarse a su vencimiento, si ambas partes están de acuerdo, para lo


cual EL ARRENDATARIO deberán informar a EL ARRENDADOR de su deseo de
renovar el contrato, por escrito con una anticipación no menor de treinta (30) días
calendarios a la fecha prevista para la renovación, debiendo constar ésta de documento
escrito.

Queda prohibido el subarrendamiento, cesión o traspaso del inmueble.

La Renta Mensual:

CLAUSULA TERCERA: La renta mensual se fija en la suma de ………..(indicar la


cantidad en números y letras ya sea soles o dólares ) que será pagada por EL
ARRENDATARIO en forma adelantada, sin necesidad de requerimiento ni cobranza
previa.

Del uso del Inmueble:

CLAUSULA CUARTA: EL ARRENDATARIO se obligan a destinar el inmueble bajo


este contrato exclusivamente a casa – habitación ( puede ser Local comercial)

Del Pago de Impuestos y Servicios:

CLAUSULA QUINTA: Será de cuenta obligatoria de EL ARRENDATARIO pagar


puntualmente los recibos y gastos que se generen a partir de la fecha del inicio del
arrendamiento del inmueble materia del presente contrato, comprometiéndose al pago de
los Arbitrios Municipales , así como al consumo de energía eléctrica, agua, desagüe,
teléfono, gas, televisión por cable, Internet.
Será de cuenta de EL ARRENDADOR el pago del Impuesto Predial, y cualquier otro
impuesto, tributo creado o por crearse, que graven directamente la propiedad inmueble.

De las Modificaciones al Inmueble:

CLAUSULA SEXTA: EL ARRENDATARIO no podrán modificar o alterar los bienes


arrendados, ni afectar la estructura o los acabados. Cualquier mejora o cambio que desee
realizar deberá tener la autorización escrita de EL ARRENDADOR, quedando, de ser
realizada, como parte del bien, sin desembolso posterior de EL ARRENDADOR.

Del Pago de la Garantía:

CLAUSULA SEPTIMA : En garantía del fiel cumplimiento de todas y cada una de las
obligaciones materia de este contrato, EL ARRENDATARIO entrega a EL
ARRENDADOR, a la firma del presente contrato, la suma equivalente a …… rentas
mensuales

Dicha suma no podrá ser imputada al pago de la renta y/o penalidades, mientras EL
ARRENDATARIO se encuentren en uso de los bienes arrendados, y será devuelta sin
intereses al vencimiento del plazo del contrato, una vez que EL ARRENDATARIO hayan
acreditado el pago de todas sus obligaciones y dejado el inmueble y muebles arrendados, y
EL ARRENDADOR haya comprobado el estado de éstos, los cuales deberán encontrarse
en las mismas condiciones en las que les fueron entregados, salvo el deterioro del uso
normal y cuidadoso. La garantía servirá para cubrir total o parcialmente el pago de las
obligaciones incumplidas por EL ARRENDATARIO.

De la Cláusula de Allanamiento Futuro

CLAUSULA OCTAVA:De conformidad al art. 5º de la Ley Nº 30201 que modifica el art.


594º del Código Procesal Civil, LOS ARRENDATARIOS se  allanan desde ya a la
demanda judicial para desocupar el inmueble por las causales de vencimiento de contrato
de arrendamiento o por incumplimiento del pago de la renta de 2 meses y quince
días. acuerdo a lo establecido en el art. 330º y siguientes del Código Procesal Civil.

De las Divergencias y Controversias:

CLAUSULA NOVENA: Ambas partes conviene que cualquier aspecto controvertido o


divergente será de competencia de los Jueces y Tribunales de Lima.

En señal de conformidad con la totalidad de las cláusulas del presente contrato, ambas
partes suscriben este documento por duplicado, cada uno de los cuales se considera como
original, en la ciudad de Lima, a los 01 días del mes de agosto del 2014.

FIRMAS LEGALIZADAS NOTARIALMENTE O POR JUEZ DE PAZ EN LUGARES


DONDE NO HAYA NOTARÍA.

———————————————-                                  
——————————————–

                 EL ARRENDADOR                                 

Con base en varias providencias y al resolver un recurso de casación, la Corte


Suprema de Justicia reiteró  que el requisito de fidelidad incorporado en las
leyes 797 y 860 del 2003, las cuales reformaron algunas disposiciones del sistema
general de pensiones, impuso una notoria condición regresiva en relación con lo
establecido inicialmente en la Ley 100 de 1993.
 
Por lo que precisó que los falladores deben abstenerse de dar aplicación a esta esa
exigencia, dado que resulta abiertamente incompatible con los contenidos
materiales establecidos en la Constitución Política, especialmente con el principio
de progresividad y no regresividad.
 
En tal virtud, la Sala Laboral de esta corporación advirtió que tal decisión no se
debe ver como una aplicación retroactiva de la Sentencia C-556/09, sino, por el
contrario, como un ejercicio de inaplicación de una disposición que desde su
expedición fue manifiestamente contraria a los mandatos de la Carta Política.
 
Es necesario recordar que la providencia indicada declaró inexequibles los literales
a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 del 2003, que estipulaban  que para el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes el afiliado debía haber cotizado 50
semanas en los tres años anteriores a su muerte y tener una fidelidad al sistema de
seguridad social consistente en haber cotizado el 20 % del tiempo transcurrido
entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha del fallecimiento.
 
En el caso en comento, la administradora de pensiones habría negado el
reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la compañera de un cotizante
fallecido, argumentando que la solicitante no había cumplido el requisito de
fidelidad exigido como condición para el reconocimiento de la prestación (M.P.
Clara Cecilia Dueñas Quevedo).
 
CSJ Sala Laboral, Sentencia SL-97662016 (53260), 13/07/16

La Sección Tercera del Consejo de Estado, de acuerdo a las consideraciones del


Colegio Nacional de Abogados, explicó que al fijar las tarifas de honorarios para
profesionales del derecho son diversos los factores que se deben tener en cuenta
para su liquidación, dentro de ellos se encuentran la calidad de la gestión
encomendada, las condiciones económicas del poderdante, el lugar de prestación
del servicio, los elementos probatorios aportados por el poderdante y la facilidad o
dificultad que exista para sacar avante las pretensiones encomendadas y la cuantía
de acuerdo con el valor de las pretensiones. (Lea: Lo que tiene que saber sobre la
imposición de costas en el proceso administrativo)
 
En ese sentido, advirtió que existen tres sistemas para efectuar el cobro de los
honorarios que se pacten, así:
 
· Mediante el pacto de una suma fija, pagadera en tres contados: un 50 % a
la firma del poder, un 30 % durante el trámite y el 20 % restante al terminar
la gestión, o de acuerdo con lo pactado entre el abogado y el interesado
 
· A través de la cuota litis, que consiste en una participación económica,
deducible por el abogado de los resultados económicos del proceso. Por lo
general, esta cuota asciende al 50 % cuando el interesado apenas firma el
poder y todo lo demás (viáticos, notificaciones, copias, etc.) corre por cuenta
del abogado. De todas maneras depende de un acuerdo suscrito entre el
abogado y el poderdante, teniendo en cuenta factores como los riesgos del
proceso, la interposición de recursos, etc.
 
· Mediante un sistema mixto, consistente en una suma fija y una
participación en los resultados económicos favorables del proceso. Las
costas judicialmente señaladas corresponden al cliente salvo estipulación
contraria verbal o escrita, pero integran la base para fijar la cuota litis.
 
En el mismo pronunciamiento, en el cual se analizó la formación de un contrato de
mandato con la administración, se afirmó que la revocatoria de poder no puede ser
utilizada como un medio para vulnerar el derecho del apoderado a obtener el pago
de los honorarios que hubieren sido fijados por su labor.  (Lea: Sancionan a
abogada por cobro desproporcionado de honorarios)
 
Así mismo se reiteró que aunque el contrato de mandato es consensual, tratándose
de una entidad pública, se sujeta a las normas del estatuto de contratación estatal,
las cuales imponen como requisito de perfeccionamiento de los contratos que haya
acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y que ese acuerdo se eleve a escrito.
 
Por lo tanto, cuando una entidad estatal requiere de los servicios de un abogado
externo, debe proceder a la celebración de un contrato con el cumplimiento de los
requisitos de perfeccionamiento y ejecución exigidos por la ley (C. P. Danilo Rojas).
 
CE. Sección Tercera, Sentencia 25000232600020030154801 (34562), Ago. 1/16
 
Documento disponible

PRIMERA.- (Consejo de Estado Sección Segunda, Sentencia SUJ-


215001333301020130013401 (38282014), Abr. 14/16)
El Consejo de Estado unificó su jurisprudencia sobre las controversias relacionadas
con el reconocimiento de la prima de servicios a docentes oficiales de acuerdo
con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
 
Según explica la providencia, una interpretación sistemática de la disposición
conduce a que dichanorma no crea, reconoce o extingue la prima de servicios a los
maestros oficiales, dado que tal predicado no está consignado expresamente en la
norma, y  al contrastarla con el contexto legislativo del momento no existe otra
disposición legal que la consigne.
 
Así, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 interpretado desde una óptica histórica y
finalista no lleva a concluir que la intención  del legislador era contemplar esta
prestación social para los docentes oficiales, “en la medida que revisados sus
antecedentes legislativos no se advierte tal propósito”, agregó el fallo.
 
Sin embargo, la alta corporación judicial aclaró que con lo dispuesto por el Decreto
1545 del 2013este gremio, sin distingo alguno, tiene derecho a la prima de servicios
a partir del año 2014 en cuantía equivalente a siete días de la remuneración
mensual, y desde el año 2015, por valor de 15 días.
 
Reglas jurisprudenciales
 
Con todo lo anterior, la Sección Segunda fijó las siguientes reglas jurisprudenciales
para decidir las controversias judiciales tramitadas ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo:
 
(i) La Ley 91 de 1989, particularmente su artículo 15, parágrafo 2, no crea
ni reconoce a favor de los docentes oficiales la prima de servicios,
contemplada en el Decreto Ley 1042 de 1978 para los empleados públicos
del orden nacional.
 
(ii) En aplicación del artículo 15, los docentes oficiales nacionalizados
que venían devengando la prima de servicios porque la entidad territorial
a la cual estaban adscritos la creó, a través de una norma de carácter
territorial vigente a la fecha de expedición de la citada ley, la seguirán
percibiendo.
 
(iii) De acuerdo con lo anterior, los docentes oficiales nacionalizados,
antes territoriales, que no venían devengando la prima de servicios
porque la respectiva entidad territorial a la cual estaban adscritos nunca
la creó mediante norma de carácter territorial, no tienen derecho al
mencionado factor de salario.
 
(iv) Así mismo, a los docentes nacionales vinculados antes o con
posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91, en materia salarial y
prestacional, se les aplican las normas que rigen a los empleados
públicos del orden nacional, excepto el Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo
artículo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales de su radio de
acción y, por ende, a ellos no les es aplicable la prima de servicios.

SEGUNDA.-  Consejo de Estado Sección Segunda, Sentencia


19001233100020030002401 (17492010), May.26/16
 
En virtud del artículo 279 de la ley 100 de 1993, no se extiende su campo de
aplicación a los miembros de las fuerzas militares, ni al personal civil del Ministerio
de Defensa y de la Policía Nacional ni a los miembros no remunerados de las
corporaciones públicas, como tampoco a los afiliados al Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio, entre otros.
 
Al respecto, la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, que tal como lo establece su artículo 3° es una cuenta especial de la
Nación con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería
jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de
economía mixta, para lo cual el Gobierno debe suscribir el correspondiente
contrato de fiducia mercantil.
 
Pero también la Ley 115 de 1994 o Ley General de la Educación, en su artículo
115, reiteró que el régimen prestacional de los educadores estatales es el previsto en
la mencionada Ley 91 de 1989, al igual que en la Ley 60 de 1993. Así las cosas, la
alta corporación recordó que para los docentes en materia pensional no existe un
régimen especial; sin embargo, sí figuran legalmente como especiales derechos
prestacionales tales como la pensión gracia y la pensión post mortem.
Fue así como en el artículo 7° del Decreto 224 de 1972 se consagró el derecho que le
asiste a los beneficiarios del fallecido al reconocimiento de la pensión post mortem,
aunque este no haya cumplido con el requisito de la edad en el momento de su
muerte para la obtención de la pensión de jubilación, pues solo basta para hacerse
acreedor a la misma que el causante hubiere trabajado como profesor en planteles
oficiales por lo menos 18 años continuos o discontinuos.
 
En efecto, tanto su cónyuge como sus hijos menores tienen derecho a que la
respectiva entidad de previsión les pague esta pensión en el equivalente al 75% de
la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo
de la muerte, sin límite temporal para el disfrute de la misma 
De acuerdo con todo lo anterior, el alto tribunal concluyó que aunque la
pensión post mortem y la de sobrevivientes comparten la misma naturaleza y
previsión, existe una diferencia manifiesta entre ellas, que se evidencia en que para
tener derecho a la primera el Decreto 224 de 1972 determina como requisito la
prestación del servicio por parte del docente por más de 18 años. Y para acceder a
la segunda, la Ley 100 de 1993 exige tan sólo 50 semanas de cotización en los
últimos 3 años anteriores a la muerte del docente afiliado.
 
En el evento en que ambas concurran esta última es la que debe ser reconocida a
los beneficiarios, en aplicación de los principios de favorabilidad y de igualdad,
concluyó recientemente el fallo de la Sección Segunda (C.P. Gabriel Valbuena
Hernández).
 
La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia reiteró que la prescripción
del auxilio de cesantías empieza a contabilizarse desde la terminación del trabajo y no
desde antes, toda vez que desde ese momento el trabajador puede disponer libremente de
su importe y, en consecuencia, es cuando se hace exigible este beneficio.

De igual forma, precisó que este auxilio constituye una prestación social y cualquiera que
sea su objetivo o filosofía su denominador común es que el empleado puede usar
libremente este, cuando termina la relación laboral con su empleador o durante la vigencia
de su vínculo contractual en los casos especiales contemplados en la ley, en los cuales se
ejerce una de las tutelas jurídicas a favor del subordinado. (Lea: Prescripción de sanción
por pago tardío de cesantías opera de manera autónoma)

La corporación precisó que cuando el contrato finaliza el trabajador puede disfrutar sin
cortapisa esta prestación, dado que la obligación del empleador en ese momento es la de la
entrega, bien sea de forma directa a quien fue su servidor o a través de los fondos
administradores.

Consecuencias por no afiliación al sistema pensional

Del análisis de otras temáticas propuestas en la demanda que dio origen al pronunciamiento
se destaca el que realiza la Corte en torno a las consecuencias que se derivan de la omisión
de afiliar a un trabajador al sistema pensional durante toda la vigencia de la relación
laboral. (Lea: Requisito de existencia del contrato en vigencia de Ley 100 para trasladar
aportes es inaplicable)

En efecto, el alto tribunal recordó que, a pesar de haber entrado a regir el sistema de
afiliación obligatoria a pensiones administrado por el ISS, en el sector privado, la
jurisprudencia laboral ha ido evolucionando frente a la forma de recuperar los tiempos
trabajados y no cotizados por falta de afiliación, hasta llegar al criterio actual, respecto de
las pensiones a causarse en vigencia de la Ley 100 de 1993.

 
Precisamente, indicó que, conforme al artículo 9º de la Ley 797 del 2003, el empleador
omiso está obligado a reconocer el cálculo actuarial previsto por el legislador para efectos
de que se puedan contabilizar los tiempos laborados en la informalidad y se puedan
completar las semanas de cotización requeridas para acceder a la pensión de vejez (M. P.
Jorge Mauricio Burgos Ruiz)

CSJ Sala Laboral, Sentencia SL-65522016 (45745), 18/05/16

La Corte Constitucional reiteró que las historias laborales son documentos con relevancia
constitucional, porque incluyen información valiosa sobre los aportes a pensiones que hace
cada uno de los trabajadores y porque representan un instrumento indispensable para
acceder a prestaciones sociales.

Por lo anterior, el tratamiento y manejo de la información corresponde a las


administradoras de pensiones, quienes tienen diversos deberes, que van desde
asegurar la integridad y exactitud de la información consignada, hasta guardar y
custodiar las bases de datos.

Así mismo,  le corresponde a estas entidades la carga de la prueba en relación con asuntos
pensionales; de modo que, si pretende modificar una situación ya declarada en los
documentos que emite, debe desplegar una actuación para lograrlo, en el marco de los
cauces legales. (Lea: Firma es elemento esencial para demostrar autenticidad de la historia
laboral)

Según advierte la providencia, cuando las administradoras de pensiones incumplen alguno


de sus deberes no se debe trasladar la carga de su negligencia a los afiliados, ni se pueden
generar consecuencias jurídicas negativas para el trabajador, por cuanto como principales
obligadas en relación con las controversias que surgen a partir de las historias laborales
deberán desplegar las actuaciones que sean necesarias para garantizar la veracidad,
claridad y precisión de tales documentos.

En conclusión, la carga sobre el tratamiento de la información recae en ellas, pues una


interpretación contraria tornaría en ineficaces los deberes especiales que el ordenamiento
les impone (M. P. Gloria Stella Ortiz).

Corte Constitucional, Sentencia T-463, ago. 29/16

Una sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema recordó que la cuestión de la eficacia
probatoria de un documento depende, en líneas generales, de la posibilidad de conocer a
ciencia cierta quién es su autor genuino, como se desprende, entre otros, de los artículos
244 y 257 del Código General del Proceso.

Para la corporación, si bien es cierto pueden existir diferentes medios que lleven al juez a
tener certeza sobre la persona que elaboró, creo o autorizó un documento, cuando dichos
medios son inexistentes la firma se convierte en un elemento importante para identificar su
autor, máxime tratándose de la historia laboral, a partir de la cual se otorgará o negará el
derecho prestacional reclamado, razón por la cual antes de darle valor a su contenido debe
establecerse si es auténtica.

Así, aunque en otros pronunciamientos se ha admitido la eficacia probatoria de una historia


laboral sin firma, la providencia precisó que ello ha sido posible cuando de la conducta
procesal de la entidad demandada podría atribuirse su autoría, toda vez en la contestación
de la demanda aludió a su contenido y se apoyó en él para construir su defensa. (Lea:
Administradoras de pensiones deben manejar adecuadamente información laboral de
afiliados)

En ese sentido, agrega, cuando la demandada no reconoce expresa o implícitamente el


contenido, ni construye su defensa con apego a ese documento, y, además, no existen
precisos elementos o signos de individualización que permitan colegir que la
administradora demandada la elaboró, aprobó o autorizó, no hay otro camino que restarle
mérito probatorio (M. P. Clara Cecilia Dueñas).

CSJ Sala Laboral, Sentencia SL-65572016 (48254), May. 11/16

PERIODO DE PRUEBA EN EL SECTOR PUBLICO.- En reciente concepto, el


Departamento Administrativo de la Función Pública precisó que las prestaciones sociales
del empleado de carrera que es nombrado en periodo de prueba en otra entidad quedan en
efecto suspensivo mientras este es evaluado. Si el periodo de prueba se supera, aquel
deberá presentar su renuncia y la entidad procederá a liquidar y pagar las
prestaciones sociales y elementos salariales a que haya lugar.

Hasta tanto el empleado con derechos de carrera administrativa no supere el periodo de


prueba para el cargo objeto de concurso en otra entidad pública, no se da un retiro
definitivo del servicio de la entidad en la cual está el empleo del que es titular, es decir, no
procede la liquidación de ningún elemento salarial y prestacional.

 
Una vez superado el concurso, se desvincula totalmente de la primera entidad y
continúa su vínculo con la nueva entidad.

En el caso concreto, la entidad señaló que mientras el empleado esté en periodo de prueba
no procede la liquidación de vacaciones ni, por ende, su disfrute. Una vez superado el
periodo en mención y el retiro efectivo del servicio del empleo del que es titular, en
aplicación del artículo 20 del Decreto 1045 de 1978, se procederá a su reconocimiento en
forma proporcional en relación con el tiempo laborado en la primera entidad.

Así las cosas, concluyó, si una persona se vincula en otra entidad por haber ganado el
concurso, aquel ente donde esté vinculado deberá declarar la vacancia temporal del
empleo del cual es titular con el fin de proveerlo temporalmente mediante encargo o
nombramiento provisional.

Lo anterior con el fin de conservarle sus derechos de carrera mientras supera el periodo de
prueba y, en caso de superarlo, deberá renunciar al cargo y la entidad respectiva proceder a
reconocer y pagar las prestaciones causadas.

DAFP, Concepto 151371, jul. 18/16

TIEMPO DE SERVICIO MILITAR DEBE COMPUTARSE PARA CUALQUIER


TIPO DE PENSIÓN.- A la luz del literal a) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993, que
establece el servicio de reclutamiento y movilización, el tiempo de servicio militar
obligatorio únicamente sería computado para efectos de la pensión de jubilación de vejez.

No obstante, teniendo en cuenta que la disposición citada limita su ámbito de actuación a


esta modalidad pensional, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia
analizó si el lapso de prestación de servicio castrense obligatorio se puede computar para
otros efectos pensionales diferentes a la jubilación o vejez, como las prestaciones de
sobrevivencia o la pensión de invalidez.  

Principios de universalidad e integralidad

Inicialmente, la Sala recordó que la Ley 48 fue concebida con antelación a la vigencia del
sistema integral de seguridad social (Ley 100 de 1993), por lo que su estudio debe
realizarse con sujeción a los objetivos, principios y contenidos de esta última, basándose en
principios de universalidad que son de orden constitucional y legal, y de integralidad, que
es de desarrollo legal.   
 

Igualmente, el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 consagró la posibilidad de agregar y


darle valor a todas las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de esta ley, a
cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado o al tiempo de servicio como
servidores públicos. (Lea: Semanas de servicio militar obligatorio deben computarse para
pensión)

Con base en los objetivos de universalidad, integración e inclusión, donde todos los
espacios temporales de servicio suman para el reconocimiento de las pensiones y
prestaciones contempladas, la limitación que dispone la ley del servicio de reclutamiento y
movilización carece de una justificación objetiva y valorativa que la respalde, advirtió la
corporación.

Acorde con lo precedente, la Sala concluyó que la mejor forma de interpretar el artículo 40
de la Ley 48 es que esta regulación no solo cobija las pensiones de jubilación o vejez,
sino también las de sobrevivencia e invalidez, por cuanto la protección en el tema
pensional que brinda la Ley 100 cobija tres ámbitos: vejez, invalidez y muerte.

Por ello, no es apropiado limitar la norma a solo uno de estos tres perímetros, toda vez que
el ser humano no puede fraccionarse en su integridad, determinó la Sala (M.P. Clara Cecilia
Dueñas Quevedo).

Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral,  Sentencia SL-111882016 (47354), Ago. 3/16

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, a través del estudio jurisprudencial de los
artículos 828 y 829 del Estatuto Tributario, recordó que la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que sirve de fundamento al
cobro coactivo impide que el mismo adquiera fuerza ejecutoria.

Justamente, precisó que la regulación especial en materia tributaria permite deducir que el
acto queda ejecutoriado solo cuando la jurisdicción de lo contencioso administrativo decide
definitivamente las acciones en curso que se encuentran en su contra, “pues el ejercicio de
las mismas suspende la ejecución de la decisión administrativa hasta cuando la jurisdicción
decide sobre su legalidad”. (Lea: Liquidación de aforo en impuesto predial omite
emplazamiento y sanción por no declarar)

Vale la pena decir que tales criterios fueron reiterados en una sentencia del año pasado
proferida por la misma corporación, en la que se puntualizó que la regla especial que
dispone la ejecutoria de los actos administrativos tributarios cuando la jurisdicción de lo
contencioso administrativo decide con carácter definitivo su legalidad “opera siempre y
cuando dichos actos hayan sido objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho”, concluyó el fallo.
 

Mérito ejecutivo

Según el pronunciamiento, las liquidaciones oficiales ejecutoriadas prestan mérito ejecutivo


y la ejecutoria de los actos administrativos tributarios que fundamentan los trámites de
cobro coactivo ocurre en cualquiera de los siguientes casos:

1.Cuando contra dichos actos no procede recurso alguno.

2.Cuando dichos recursos no se interponen o no se presentan en debida forma, dentro del


término legal que corresponde.

3.Cuando se renuncia expresamente a los recursos o se desiste de ellos.

4.Cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de restablecimiento


del derecho o de revisio´n de impuestos se deciden en forma definitiva.

En este último evento concurren dos hipótesis:

La primera señala que tratándose de actos administrativos susceptibles de los recursos


propios de la vía gubernativa, debida y oportunamente interpuestos, y de los cuales el
interesado no ha desistido, se entienden ejecutoriados una vez dichos recursos se deciden en
forma definitiva. (Lea: Vinculación del garante de una obligación tributaria a proceso de
cobro coactivo no requiere acto previo de la Dian)

Según esa regla, el acto administrativo que sirve de título ejecutivo queda ejecutoriado una
vez la entidad oficial decide los recursos interpuestos, siempre y cuando el interesado no lo
demande ante la jurisdicción.

La segunda, por su parte, determina que cuando los actos administrativos que sirvieron de
título ejecutivo fueron demandados a través de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho se entienden ejecutoriados una vez sea proferida la decisión judicial definitiva, tal
y como se explicó con anterioridad (C. P. Martha Teresa Briceño).

CE Sección Cuarta, Sentencia 19001233100020110059201 (21916), 03/08/16


 

El Consejo de Estado, a través de una reciente providencia, advirtió que no puede


entenderse que, una vez cumplido el término por el que fue pactada, una convención
colectiva se prorroga indefinidamente, con base en los términos del artículo 478 del Código
Sustantivo del Trabajo.

Lo anterior incluso cuando:

1. Se ha cambiado de empleador

2. El antiguo empleador ha dejado de existir y

3. Los antiguos beneficiarios tienen un vínculo jurídico que no les permite disfrutar de
beneficios convencionales.

Por otro lado, la Sección Segunda explicó que al cambiar la naturaleza jurídica del vínculo
laboral de trabajadores oficiales a empleados públicos, y pasar a conformar la planta de
personal de una empresa social del Estado, “no resulta procedente la aplicación de las
disposiciones del derecho colectivo del trabajo”. (Lea: Beneficios de la convención
colectiva pueden extenderse a terceros)

Por ello, no pueden, en estos casos, válidamente invocar la prórroga automática de la


convención a que hace mención el artículo citado, que establece que si dentro de los 60 días
anteriores al vencimiento de su término de expiración las partes o una de ellas no hubiere
manifestado por escrito su voluntad de darla por terminada, la convención se entiende
prorrogada por periodos sucesivos de seis meses (C.P. Gabriel Valbuena).

Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 05001233100020110195801


(08052014), jun.23/16

Los trabajadores que pasan a una nueva sociedad producto de una fusión solo pueden
beneficiarse del acuerdo colectivo suscrito por el sindicato al que pertenecen, explicó la
Sala Laboral de la Corte Suprema.
 

Para el alto tribunal, no se puede ser beneficiario de la convención de una empresa en la


que no se trabajó y suscrita por un sindicato al que no se perteneció. (Lea: Convención
colectiva no puede ser prorrogada indefinidamente cuando se haya cumplido el término
pactado)

En este caso, advierte, el Decreto 904 de 1951 no es aplicable en tratándose de la fusión de


sociedades y, de otro lado, cuando se presente una coexistencia de convenciones colectivas
por razón de una fusión de empresas el trabajador solo tiene derecho a que se le aplique
la que lo cobijaba antes de la fusión, pues no es posible crear una mixtura con lo
favorable de los diferentes convenios concurrentes, concluyó. (Lea: Beneficios de la
convención colectiva pueden extenderse a terceros)

Los anteriores argumentos hacen parte de la tesis jurisprudencial vigente alrededor de los
efectos de la fusión societaria o empresarial en materia de derecho colectivo del trabajo
cuando se presenta dualidad de convenciones y la existencia de dos contingentes de
trabajadores, cada uno con su régimen propio convencional, con la que se determina si los
trabajadores de cada una de las empresas se benefician indistintamente de ambas
convenciones o, por el contrario, solamente de la propia para ellos (M. P. Gerardo Botero).
CSJ Sala Laboral, Sentencia SL-104682016 (43971), 27/07/16

El hecho de que una entidad se encuentre adscrita a otro organismo del Estado no significa
que sea este a quien deban trasladársele todas las responsabilidades laborales de aquella con
respecto de sus trabajadores, recordó la Sala Laboral de la Corte Suprema. (Lea:
Prescripción cuatrienal en asuntos laborales es exclusiva de reclamaciones en sede
administrativa)

DESCUENTOS DE SALUD EN PENSIONES RETROACTIVAS ES LEGAL.- En


concepto del Ministerio de Salud, no existen lineamientos jurídicos que permitan realizar la
devolución de descuentos de aportes en salud efectuados sobre mesadas pensionales
retroactivas y debidamente cotizados al Sistema General de Seguridad Social en Salud a
través de la EPS o de los dineros que se hayan cotizado antes de serle reconocida la
pensión.

Es obligación legal del pensionado cotizar sobre la totalidad de sus ingresos y sobre los
recursos de las mesadas pensionales retroactivas, más si se tiene en cuenta que los aportes
en salud tienen una destinación específica y un carácter parafiscal.

Es decir, explicó la entidad, son de obligatorio pago y recaudo, independientemente de


que se haya prestado o no el servicio de salud, por cuanto los mismos tienen como fin
garantizar la prestación de los servicios de salud a la población más pobre y vulnerable.

Adicionalmente, aclaró que los actos administrativos que reconocen una pensión son
declarativos de un derecho y no constitutivos de mismo, por tal razón y debido a que es
obligatorio cotizar en salud sobre los ingresos que se perciben por pensión, toda
administradora de pensiones, una vez reconocida la misma, debe proceder a descontar
la cotización en salud con retroactividad a la fecha a partir de la cual se determina que
empieza a devengar la pensión y transferirla a la EPS a la cual se encontraba afiliado el
pensionado.

Minsalud, Concepto 201611601516151, ago. 19/16

Para el alto tribunal, la única consecuencia de dicha adscripción radica en que este tipo
de entidades cumplen sus funciones bajo la vigilancia y orientación de un organismo
principal de la administración, sin que por esa circunstancia pueda asegurarse que
deba asumir el reconocimiento y pago de las deudas generadas en el cumplimiento de
su objeto social.

La afirmación de la corporación surgió durante el estudio de la demanda de nulidad y


restablecimiento del derecho contra dos resoluciones proferidas por la Dirección Territorial
de Salud de Caldas, mediante las cuales se le negó la pensión de sobrevivientes a la
demandante y esposa de un trabajador que al fallecer se encontraba, presuntamente,
vinculado laboralmente con un hospital departamental.

En efecto, la Sala evidenció que si bien es cierto el hospital dependía jerárquicamente del
Servicio Seccional de Salud de Caldas, hoy Dirección Territorial de Salud de Caldas,
siempre la entidad hospitalaria mantuvo autonomía administrativa, presupuestal y
financiera, hasta cuando se transformó en una Empresa Social del Estado del orden
municipal. (Lea: Origen de prestación laboral se determina por la fuente de su
reconocimiento)

Conforme a lo anterior, la Sala determinó que quien fungió como empleador del causante
durante el tiempo en que este prestó los servicios que daban lugar a la prestación solicitada
fue el hospital (M. P. Jorge Luis Quiroz).

CSJ Sala Laboral, Sentencia SL-114572016 (46685), 27/07/16

PROTECCION ESPECIAL .- Una sentencia del Consejo de Estado advirtió que si la


incapacidad excede el término de 180 días y sus prórrogas se deberá iniciar el
procedimiento para determinar el estado de invalidez, sin perjuicio de que el auxilio
económico se siga reconociendo al empleado hasta su inclusión en la nómina de
pensionados.

La providencia explica que el artículo 18 del Decreto 3135 de 1968 no autoriza el retiro
automático del servicio del empleado en razón de su incapacidad laboral cuando esta
excede 360 días, sino un límite al auxilio por enfermedad, toda vez que el contexto
constitucional y legal vigente, desarrollado en las Leyes 100 de 1993 y 361 de 1997, así
como en el Decreto 2463 del 2001, brinda una serie de garantías y prestaciones económicas
y asistenciales al empleado incapacitado, con el fin de asegurar su estabilidad laboral
reforzada en razón de su estado de vulnerabilidad, mientras que se resuelve, en forma
definitiva, su estado de invalidez y el reconocimiento de la pensión.

De ese modo, en el determinado caso en que la incapacidad de un trabajador supere el


término antes mencionado, la entidad empleadora tiene el deber de mantener vigente
el vínculo laboral (con el pago de los aportes correspondientes a salud, pensiones y
riesgos profesionales) hasta el momento en que se declare, a través de los mecanismos
legales, su estado de invalidez.

Lo anterior, especificó, con el fin de asegurarle la protección de su ingreso económico y su


integridad física y síquica acorde con los mandatos constitucionales. (Lea: Las
incapacidades a partir del día 180, un dolor de cabeza)

En otras palabras, se afirmó que cuando el trabajador se encuentra en imposibilidad


transitoria de trabajar y aún no se han definido las consecuencias de su patología, existe el
deber de protección del Estado, consistente en el derecho del trabajador de recibir la
atención médica requerida hasta el restablecimiento de la salud, pues el retiro sin la
respectiva autorización resulta ilegal e ineficaz, concluyó (C. P. César Palomino).

CE, Sección Segunda, Sentencia 19001233100020020800001 (04122010), Sep. 1/16

El derecho a la estabilidad laboral reforzada tiene lugar cuando un  trabajador es


sometido a una variación intempestiva de su salud o una variación sobre su
situación económica y social, afirmó la Sala Séptima de Revisión de la Corte
Constitucional.
 
En atención a ello, advirtió, si el empleador tiene la intención de despedir a una
persona en estas condiciones debe solicitar permiso al Ministerio del Trabajo.
(Lea: Trabajador está en la obligación legal de informar situaciones que afecten su
salud e integridad personal)
 
A su juicio, este procedimiento tiene fundamento en la aplicación de los principios
del Estado social de derecho, la igualdad material y la solidaridad social,
presupuestos supralegales que establecen la obligación constitucional de adoptar
medidas en favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad
manifiesta.
 
En ese contexto, la Sala recordó las reglas jurisprudenciales aplicables a los casos
en que se discute la estabilidad laboral reforzada de personas discapacitadas, bajo
tratamiento médico o en situación de debilidad manifiesta, que fueron enlistadas
en la Sentencia T-899 del 2014:
 
i) Que se encuentre demostrado que padece de serios problemas de
salud.
ii) Cuando no haya una causal objetiva de desvinculación.
iii) Que subsistan las causas que dieron origen a la relación laboral.
iv) Que el despido se haya hecho sin la autorización previa del inspector
de trabajo
 
Finalmente, el alto tribunal reiteró que, de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, el derecho a la estabilidad laboral reforzada también es aplicable a
las relaciones laborales surgidas a partir de la suscripción de un contrato a término
definido, motivo por el cual el solo vencimiento de su término de duración no es
razón suficiente para darlo por terminado cuando el empleado se encuentra en
estado de debilidad manifiesta.
 
Presunción de desvinculación laboral discriminatoria
 
El pronunciamiento también resaltó que el despido a un trabajador que se
encuentra en medio de un tratamiento médico sin previa autorización del inspector
del trabajo activa la presunción de desvinculación laboral discriminatoria.
 
En ese caso, se invierte la carga de la prueba de manera que le corresponde
demostrar al empleador que la terminación unilateral del contrato tuvo como
fundamento motivos distintos a la discriminación basada en la discapacidad del
trabajador. (Lea: Mujeres cuyo contrato de prestación de servicios termina en
gestación tienen estabilidad laboral reforzada)
 
De no probarlo, deberá reubicar al trabajador afectado en una posición laboral en
la que puede potencializar su capacidad productiva, sin que su enfermedad o
discapacidad sirvan de obstáculo para realizarse profesionalmente (M. P. Alberto
Rojas).
 
Corte Constitucional, Sentencia T-320, jun. 21/16
 
 

(Corte Suprema de Justicia Sala Penal, Auto AP-15632016 (46628), Mar. 16/16)

SANCION MORATORIA.- Un ciudadano promovió una demanda laboral con la cual


pretendía que su empleador fuera condenado a pagarle: i) la indemnización por despido
injusto, ii) la indemnización material y moral por accidente de trabajo, y iii) el reajuste de
sus prestaciones sociales y vacaciones con base en el salario real, toda vez que sus derechos
laborales fueron liquidados con un salario de 453.768 pesos, aun cuando, a su juicio, la
suma correcta correspondía a 886.000 pesos.

El pronunciamiento de la Corte

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia recordó que la indemnización por no pago
de salarios y prestaciones opera cuando el empleador no aporta razones satisfactorias y
justificativas de su conducta, por lo que no es de aplicación automática.

 De ese modo, en cada caso es necesario estudiar si el comportamiento del demandado
estuvo o no asistido de buena fe, ya que no hay reglas absolutas que objetivamente
determinen su procedencia. En efecto, precisó, para aplicar la sanción prevista en el artículo
65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990 el juez debe adelantar un
examen riguroso del comportamiento que asumió el empleador en su condición de deudor
moroso y de la totalidad de las pruebas y circunstancias que rodearon el desarrollo de la
relación de trabajo, en aras de establecer si los argumentos esgrimidos por la defensa son
razonables y aceptables.

 Así mismo, agrega el fallo, la buena o mala fe no depende de la prueba formal de los
convenios o de la simple afirmación del demandado de creer estar actuando conforme a
derecho, pues, en todo caso, es indispensable la verificación de “otros tantos aspectos que
giraron alrededor de la conducta que asumió en su condición de deudor obligado; vale
decir, además de aquella, el fallador debe contemplar el haz probatorio para explorar dentro
de él la existencia de otros argumentos que sirvan para abstenerse de imponer la sanción"
(M. P. Clara Cecilia Dueñas).(CSJ Sala Laboral, Sentencia SL-82162016 (47048), may.
18/2016)

SERVIDORES PUBLICOS PUEDEN CELEBRAR CONTRATOS DE TRABAJO.-


El Departamento Administrativo de la Función Pública (DAFP), por medio de un concepto,
precisó que las inhabilidades son restricciones fijadas por el legislador para limitar el
derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, es decir, tienen un carácter
prohibitivo y, por ende, son taxativas, es decir que están expresamente consagradas en la
Constitución o en la ley.

 
Además, indicó que la interpretación de las inhabilidades es restrictiva, razón por la
cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas.

En consecuencia, advirtió el DAFP que no existe impedimento para que un servidor público
celebre un contrato laboral con una entidad privada que no maneje recursos públicos,
siempre y cuando:

 - No preste a título particular servicios de asistencia o asesoría en asuntos relacionados con


las funciones propias del cargo de la entidad pública donde labora

 - Ni preste servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a


la inspección, vigilancia y control o regulación de la entidad, corporación u organismo
público al que esté vinculado. 

 Igualmente, aseguró que dichas funciones no deben desarrollarse en horas laborales, pues
se violaría el deber legal de dedicar la totalidad de tiempo reglamentario de trabajo al
desempeño de las labores encomendadas propias del cargo.    DAFP, Concepto 147941,
jul. 13/16

El hecho de que el trabajador tenga derecho a descansar el sábado y el domingo por laborar
la semana completa, no implica que el contrato de trabajo que termina el día viernes se
extienda al sábado, así lo advirtió la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de
Justicia.

De igual forma, recordó que el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo (CST),
subrogado por el artículo 20 de la Ley 50 de 1990, señala que la jornada ordinaria máxima
legal es de ocho horas diarias y 48 a la semana.

Además, el artículo 164 del CST, subrogado por el 23 de la mencionada Ley 50, establece
que las 48 horas semanales pueden repartirse ampliando hasta por dos horas la jornada
ordinaria, por acuerdo entre las partes, con el fin de permitir el descanso a los trabajadores
durante el día sábado. (Lea: Medio día de descanso tendrían funcionarios que vayan a
trabajar en bicicleta)

Por otra parte, el alto tribunal reiteró que para demostrar traslado del régimen de cesantía
hay libertad probatoria. Con este argumento, descartó que, de acuerdo con el artículo 114
de la Ley 100 de 1993, el trabajador deba manifestar por escrito ante notario público su
decisión de trasladarse al régimen especial de cesantía previsto en la Ley 50 de 1990.

Caso concreto

Un ex trabajador demandó  a la empresa donde laboraba, solicitando la indemnización


convencional por despido injusto, más el reajuste de las cesantías y los intereses, toda vez
que se le vulneró el término mínimo de 15 días que debe mediar entre la fecha de la
citación y de descargos, entre otras cosas.

El juez de primera instancia absolvió de las pretensiones al demandado y ante el recurso de


alzada interpuesto por parte del accionante, el fallador de segundo grado confirmó la
providencia, indicando que el extremo pasivo no vulneró ningún derecho al accionante.  

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, al resolver un recurso de casación, dispuso no


casar la providencia proferida, argumentando que así el trabajador tenga derecho al
descanso por trabajar la semana completa, no implica que el contrato de trabajo, que
terminó el día viernes, se extienda hasta el sábado.

De igual forma, afirmó que no aparece acreditado en el expediente algún acuerdo que
evidencie que el accionante puede descansar todo el día sábado, por lo que no se puede
concluir que este laboró la semana completa y deba pagársele lo correspondiente a ese día y
al día domingo (M. P. Fernando Castillo Cadena).

(CSJ Sala Laboral, Sentencia SL-102172016 (40048), jul. 13/16 )

La Sala Laboral de la Corte Suprema reiteró que si bien para acceder a determinadas
prestaciones sociales del sistema general de seguridad social en pensiones y riesgos
laborales, en principio, se requiere del dictamen de la junta de calificación de
invalidez (JCI), en otros eventos en los que hay protección reforzada a la estabilidad
laboral del trabajador, como la estatuida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, existe
libertad probatoria para acreditar la condición que genera la protección.

El alto tribunal señaló que tanto el carné de que trata el artículo 5º de la Ley 361, como el
dictamen pericial de las JCI son algunos de los medios de prueba, no solemnes, con los
cuales se puede acreditar el grado de la limitación física, psíquica y sensorial; así mismo, en
algunos casos, según la patología, el juez solo podrá verificar tal supuesto de hecho con los
dictámenes de las JCI y en otros existe libertad probatoria. 

Sobre la protección especial de que trata el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, la sentencia
recordó que no es suficiente por sí solo el quebrantamiento de la salud de la trabajadora o el
encontrarse en incapacidad médica para merecerla, pues debe acreditarse que el asalariado
al menos tenga  una limitación física, psíquica o sensorial y con el carácter de moderada,
esto es, que se enmarque dentro de los porcentajes de pérdida de la capacidad laboral igual
o superior al 15%.

Además, agregó, el estado de salud debe ser de conocimiento del empleador, pues la sola
circunstancia de que el trabajador se encuentre incapacitado para el momento de la ruptura
del contrato de trabajo no acredita que tenga una limitación física y dentro de los
porcentajes anteriormente mencionados, requiriéndose por tanto de una prueba científica
como sería el respectivo dictamen o calificación (M. P. Fernando Castillo). CSJ Sala
Laboral, Sentencia SL-105382016 (42451), Jun. 29/16

En el caso de los trabajadores que devengan el salario integral la base para calcular
los aportes parafiscales es el 70 % del correspondiente pago, dado que así lo dispuso el
artículo 18 de la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 132 del Código Sustantivo
del Trabajo, aseguró la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

No obstante, dicha norma, que fue interpretada mediante el artículo 49 de la Ley 789 del 
2002, no hace una distinción entre los tipos de pagos que recibe el trabajador contratado
bajo la modalidad de este tipo de salario.

Al respecto, la Sala precisó que atendiendo el aforismo jurídico “donde la ley no distingue,
no puede distinguirse”, se establece que el límite del 70 % aplica para todos los pagos que
recibe el trabajador que devenga un salario integral, que conforman la base para el cálculo
de los aportes parafiscales en los términos del artículo 17 de la Ley 21 de 1982. (Lea: Las
incapacidades no son un factor para calcular el pago de aportes parafiscales)

En este orden de ideas, concluyó que para el cálculo de los aportes parafiscales a favor del
instituto Colombiano de Bienestar Familiar de los trabajadores contratados bajo la
modalidad de salario integral “se debe tener en cuenta el 70 % del pago hecho sobre las
vacaciones y sobre las comisiones, en este último caso siempre que se pruebe que estas
forman parte del salario integral, porque así lo acordaron las partes”.

Finalmente, la providencia recordó que el salario integral está conformado por:

(i) Por el factor remuneratorio o componente salarial básico para el pago por retribución del
trabajo ordinario (que debe ser superior a diez salarios mínimos legales mensuales)

(ii) Por el componente prestacional (que no podrá ser inferior al 30 % de dicha cuantía)
destinado a retribuir con anticipación el valor de prestaciones, recargos y beneficios, tales
como el correspondiente al trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de
primas legales, extralegales, las cesantías y sus intereses, subsidios y suministros en
especie; y, en general, las que se incluyan en la estipulación del salario integral (C. P. Jorge
Octavio Ramírez).

CE Sección Cuarta, Sentencia 25000233700020130003301 (20697), Ago. 3/16        

 Al decidir un recurso de casación, la Sala Laboral de la Corte Suprema reconoció la


condición de trabajador oficial del Estado a un ciudadano encargado del transporte de
personas, equipos y máquinas a frentes de obra en donde se ejecutaron labores de
pavimentación y repavimentación de una vía pública.

 Para el alto tribunal, es indiscutible que los trabajos realizados en las vías públicas de la
infraestructura de transporte son típicas obras públicas; así como la elaboración,
intervención y Reparación son actividades de construcción y sostenimiento. (Lea: Despido
colectivo no es aplicable a trabajadores oficiales)

 De igual forma, explicó que estas labores de sostenimiento y mantenimiento de las vías no
solo cobijan a los trabajadores de “pico y pala”, sino también a todo el personal que
interviene de forma clara y directa en su ejecución.

 Lo anterior toda vez que existen otras actividades, materiales e intelectuales, que tienen
que ver directamente con ellas y constituyen un eslabón necesario en la ejecución.  (Lea:
Empleados públicos no pueden beneficiarse de las convenciones colectivas de trabajo
previstas para trabajadores oficiales)

 Trabajadores oficiales

 Acorde con lo antes explicado y con base en precedente jurisprudencial, la providencia


afirmó que constituyen trabajadores oficiales, al tener inmediata relación y contribución en
la construcción y sostenimiento de obras públicas, las personas que desempeñan empleos
como:

 -Ingeniero de obras de infraestructura (CSJ Sala Laboral, 7 dic. 2010, rad. 36761);
-Técnico de pavimentos (CSJ Sala Laboral, 7 sep. 2010, rad. 36706), -Ingeniero analista de
pavimentos (CSJ Sala Laboral, 10 ago. 2010, rad. 37106), -Cocinera de campamento (CSJ
Sala Laboral 15079- 2014), entre otros.

En el caso concreto, la corporación determinó que las funciones desplegadas por el


demandante sí constituían actividades relacionadas directamente con la construcción y
sostenimiento, a tal punto que sin ellas no era posible ejecutar las obras, por lo que ordenó
casar la providencia proferida por el fallador de segunda instancia y, en su lugar, otorgarle
al accionante la calidad de trabajador oficial (M. P. Clara Cecilia Dueñas y Rigoberto
Echeverri). CSJ Sala Laboral, Sentencia SL- 97672016 (47840), jul. 13/16

De acuerdo con artículo 79 de la Ley 50 de 1990, los trabajadores en misión tienen


derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa
usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando las escalas de antigüedad
vigentes en la empresa.

 A juicio de la Corte Suprema de Justicia, dicho precepto constituye un acierto, ya que


pretende eliminar los abusos que se presentaban en esta materia antes de su expedición,
pues las empresas usuarias aprovechaban la libertad de contratación para vincular
trabajadores temporales a un menor costo.

Al decidir un recurso de casación, la Sala Laboral de la Corte Suprema reconoció la


condición de trabajador oficial del Estado a un ciudadano encargado del transporte de
personas, equipos y máquinas a frentes de obra en donde se ejecutaron labores de
pavimentación y repavimentación de una vía pública.

 Para el alto tribunal, es indiscutible que los trabajos realizados en las vías públicas de la
infraestructura de transporte son típicas obras públicas; así como la elaboración,
intervención y reparación son actividades de construcción y sostenimiento. (Lea: Despido
colectivo no es aplicable a trabajadores oficiales)
De igual forma, explicó que estas labores de sostenimiento y mantenimiento de las vías no
solo cobijan a los trabajadores de “pico y pala”, sino también a todo el personal que
interviene de forma clara y directa en su ejecución.

Lo anterior toda vez que existen otras actividades, materiales e intelectuales, que tienen que
ver directamente con ellas y constituyen un eslabón necesario en la ejecución.  (Lea:
Empleados públicos no pueden beneficiarse de las convenciones colectivas de trabajo
previstas para trabajadores oficiales).

 Trabajadores oficiales Acorde con lo antes explicado y con base en precedente


jurisprudencial, la providencia afirmó que constituyen trabajadores oficiales, al tener
inmediata relación y contribución en la construcción y sostenimiento de obras públicas, las
personas que desempeñan empleos como:

-Ingeniero de obras de infraestructura (CSJ Sala Laboral, 7 dic. 2010, rad. 36761)

-Técnico de pavimentos (CSJ Sala Laboral, 7 sep. 2010, rad. 36706)

-Ingeniero analista de pavimentos (CSJ Sala Laboral, 10 ago. 2010, rad. 37106)

-Cocinera de campamento (CSJ Sala Laboral 15079- 2014), entre otros.

En el caso concreto, la corporación determinó que las funciones desplegadas por el


demandante sí constituían actividades relacionadas directamente con la construcción y
sostenimiento, a tal punto que sin ellas no era posible ejecutar las obras, por lo que ordenó
casar la providencia proferida por el fallador de segunda instancia y, en su lugar, otorgarle
al accionante la calidad de trabajador oficial (M. P. Clara Cecilia Dueñas y Rigoberto
Echeverri). CSJ Sala Laboral, Sentencia SL- 97672016 (47840), jul. 13/16

 Según la corporación, la interpretación armónica de esta norma en conjunto con los


artículos 10 y 143 del Código Sustantivo del Trabajo, si bien se refiere a la igualdad de los
trabajadores en misión con respecto al salario ordinario, también es aplicable para
cuando se pacta salario integral, pues no hay razón para propugnar dicha igualdad en
relación exclusiva con el salario ordinario.

 En ese contexto, indicó que desde el punto de vista de carga de la prueba, la posición
jurisprudencial vigente sostiene que si la diferencia de salarios surge del desconocimiento
de la equivalencia en las condiciones de eficiencia, el interesado debe probar ese supuesto,
mediante la comparación con el servicio que preste otro trabajador mejor remunerado.

 Por su parte, al empleador le corresponde probar que dicha diferencia obedece a


factores objetivos, relacionados con la eficiencia y la jornada, a riesgo de resultar
condenado. En ese sentido, la Sala Laboral explicó que cuando se acusa al empleador de
darle un trato discriminatorio de carácter salarial a uno o varios de sus trabajadores, aquel
debe justificar  la  disimilitud o las razones objetivas del trato diferente.

 Si se demanda la igualdad salarial, agregó, el trabajador no puede demostrar, además de la


diferencia de salarios y la igualdad de cargo y labor, la similitud en las condiciones de
eficiencia entre él y otro trabajador, circunstancias  que sí  son de conocimiento del
empleador, quien está en una situación más favorable para aportar medios probatorios que
expliquen las razones objetivas de la diferencia salarial. (Corte Suprema de Justicia, Sala
Laboral, Sentencia SL-16404 (43090), nov. 5/14, M. P. Gustavo Hernando López
Algarra)

De acuerdo con lo previsto en el artículo 78 de la Ley 50 de 1990, la empresa de


servicios temporales es responsable de la salud ocupacional de sus trabajadores en misión
de la misma forma que con sus trabajadores permanentes. Así lo precisó el Ministerio de
Trabajo.

Igualmente, aseguró que es responsabilidad de la misma erigir el panorama de riesgos entre


los que está el riesgo sicosocial, que hará parte del sistema de gestión de la seguridad y
salud en el trabajo (SG-SST), pues es quien crea el riesgo para el trabajador al colocarlo a
trabajar y ejecutar labores a su servicio en una empresa usuaria. (Lea: Trabajadores en
misión tienen derecho a salario equivalente a los de la empresa usuaria)

En tal virtud, el panorama de riesgos de una empresa temporal de empleo en relación con
los trabajadores en misión debe estar acorde con las actividades que van a desempeñar
temporalmente las empresas usuarias, lo que no significa que esta última no deba tener un
panorama de riesgos en su correspondiente SG-SST, indicó el ministerio. (Lea:
Trabajadores temporales tienen los mismos derechos que los de planta: Mintrabajo)

No obstante, aclaró que en el evento en que la temporal de empleo sea una fachada para
ocultar la verdadera relación laboral, la empresa usuaria del servicio que resulte la
verdadera empleadora deberá responder por las contingencias acaecidas al trabajador.
Mintrabajo, Concepto 92687, may.16/16.

Aunque expresamente a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez no se le asignó


como una de sus funciones la de resolver o decidir sobre las solicitudes de calificación de
pérdida de la capacidad laboral remitidas por la autoridad judicial, su carácter de organismo
experto en esa materia la legitima plenamente para ser designada por los jueces laborales
para que rinda el dictamen pericial decretado como prueba dentro de actuaciones judiciales,
recordó la Sala Laboral de la Corte Suprema.

Para la Sala, en un proceso judicial en la calificación de la pérdida de capacidad laboral y el


origen de una enfermedad o accidente, las juntas de calificación de invalidez intervienen
como auxiliares de la justicia, por lo que la selección del órgano encargado de practicar el
dictamen pericial es del resorte del instructor del proceso, en virtud del principio de libertad
probatoria del que están asistidos los juzgadores de instancia. (Lea: Juntas de calificación
de invalidez deben soportar científicamente porcentaje de afectación laboral)

Lo anterior no solo en cuanto a la valoración de los elementos de juicio incorporados al


expediente, sino, además, al optar por el medio de prueba que sea más adecuado para
demostrar los supuestos fácticos en que se soportan las pretensiones y excepciones, sea que
los decrete por su propia iniciativa o por petición de las partes. (Lea: Corte explica eficacia
de dictámenes de juntas de calificación de invalidez antes de la Ley 100)

De otro lado, se reiteró que los dictámenes de estas autoridades no son pruebas solemnes,
en la medida en que la pérdida de la capacidad laboral y su origen pueden ser demostradas
a través de los demás medios de prueba, que no exclusivamente con dicha probanza (M. P.
Fernando Castillo Cadena).

CSJ Sala Laboral, Sentencia SL-91842016 (52054), jun.08/16

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia recordó que la disposición legal que
concibe la solidaridad entre el contratista independiente y el beneficiario de la obra
por el pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones de los trabajadores del
primero exige que las actividades que desplieguen uno y otro tengan el mismo giro
ordinario o normal, vale decir, tengan correspondencia en su objeto social.

A juicio de la Sala, no se trata, en absoluto, de que el verdadero empleador (contratista


independiente) cumpla idénticas labores a las que desarrolla quien recibe el beneficio de la
obra, pero tampoco que cualquier labor desarrollada por este pueda generar el pago
solidario de las obligaciones laborales.

En los términos del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, precisó, se requiere que
las tareas coincidan en el fin o propósito que buscan empresario y contratista; en otras
palabras, que sean afines. (Lea: Precisan cuándo el empleador es responsable de los daños
causados por sus trabajadores).

Justamente, esta norma establece que “son contratistas independientes y, por tanto,
verdaderos empleadores y no representantes ni intermediarios las personas naturales o
jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en
beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para
realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.

Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores
extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente
responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e
indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para
que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra
él lo pagado a esos trabajadores…” (Destacado fuera del texto).

Para la corporación, la solidaridad se excluye cuando el contratista cumple actividades


ajenas de las que explota el dueño de la obra, porque lo que persigue la ley con el
mecanismo de solidaridad es proteger a los trabajadores frente a la posibilidad de que el
empresario quiera desarrollar su explotación económica por conducto de contratistas con el
propósito fraudulento de evadir su responsabilidad laboral.

El caso analizado La esposa de un trabajador fallecido como consecuencia de un accidente


laboral ocurrido en las instalaciones de un banco, que contrató a un tercero para adelantar
reparaciones locativas, demandó al contratista (el verdadero empleador) y a la entidad
financiera en solidaridad para recibir el pago de las acreencias laborales debidas.

La sentencia recurrida en sede de casación había condenado en solidaridad a las dos


personas jurídicas demandadas, porque si bien los objetos sociales no eran coincidentes,
consideró que el embellecimiento de las oficinas de la entidad era una actividad conexa a
las actividades que, como entidad que presta un servicio al público, debe realizar para
adecuar sus lugares de trabajo a un ambiente agradable y propicio para la prestación del
servicio.

Según la Corte, es obvio que cualquier entidad privada o pública quiera desarrollar su
propósito de la mejor manera, en espacios limpios, amplios y bellos, pero eso jamás podrá
significar que dichas labores sean del giro ordinario de sus negocios, a menos que se trate
de una empresa de aseo, por ejemplo. (Lea: ¿Es válida la tercerización de actividades
misionales?)

De otra parte, aclaró que, en estricto sentido, toda labor ejecutada en una empresa
guardará cierta relación con su objeto social, pues se realiza en virtud de él, por y
para ese fin, es decir, será conexa, ligada, así sea de forma indirecta. No obstante, ello
no significa que las actividades tendientes al mantenimiento de los inmuebles en donde
se presta el servicio se entienda, por esa sola circunstancia, inherente o propia de la
actividad o labor que desarrolla a quien se le está prestando la asistencia, indicó el
alto tribunal (M. P. Fernando Castillo). Corte Suprema de Justicia Sala Laboral,
Sentencia SL-77892016 (49730), jun. 01/16

DERECHO ADQUIRIDO.- La Sección Cuarta del Consejo de Estado


reiteró que las sentencias de nulidad de los actos administrativos de
carácter general (normativos) son de efecto inmediato respecto de las
situaciones jurídicas no consolidadas.

De ese modo, tales decisiones no afectan las situaciones jurídicas consolidadas, esto es,
aquellas que resultan de la ejecutoria y ejecutividad de actos administrativos particulares y
concretos, porque ya están vencidos los plazos para demandarlos judicialmente, y también
cuando ha prescrito el derecho a pedir la devolución, por vencimiento del término
establecido en la ley para ese efecto, agrega. (Lea: ¿Genera nulidad publicación
extemporánea de actos administrativos de carácter general?)

Lo anterior, explica la sentencia, en atención al principio de seguridad jurídica que se


fundamenta en la consolidación de las situaciones jurídicas, las cuales pueden ser
favorables o desfavorables.

Una sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó las


características que determinan el reconocimiento de la pensión de
invalidez para miembros de la fuerza pública.

 La decisión judicial indica que es necesaria la exigencia de un porcentaje mínimo de


pérdida de capacidad laboral del 50 %  para acceder a este tipo de pensión. Además,
la pérdida de capacidad laboral debe generarse por lesiones o afecciones médicas
ocurridas o contraídas en servicio activo, lo que no significa que tenga que estructurarse
propiamente durante el mismo. (Lea: Existe libertad probatoria para acreditar la condición
de invalidez)

Por último, recordó que la calificación de dicha capacidad laboral debe ser integral, de
manera que incluya todos los factores discapacitantes. (Lea:

Corte Constitucional unifica criterios sobre aplicación de condición más beneficiosa en


pensión de invalidez)
 

De acuerdo con todo lo anterior, la Sala concluyó que el derecho a la pensión de invalidez
de los miembros de la fuerza pública surge “cuando se genera una pérdida de capacidad
laboral igual o superior al 50 % por lesiones o afecciones generadas en servicio activo, con
independencia de su origen” (C.P. William Hernández).

Consejo de Estado Sección Segunda, Sentencia 27001233100020110022001 (41032015),


08/01/16

En ese sentido, si un particular, bajo determinada ley o determinados actos


administrativos generales, que son leyes en sentido lato, ganó o adquirió determinado
derecho, quiere decir que consolidó una situación jurídica favorable que incluso pudo
haber entrado a su patrimonio económico o moral y una sentencia que anule esa ley
no puede afectar esa situación.

Ahora bien, si bajo determinada ley un particular debió atender una obligación o
desprenderse definitivamente de cierto derecho, eso significa que hubo a su vez  un derecho
en favor de otro que bien pudo consolidar una situación favorable para aquel pero
desfavorable para el deudor. En este último caso también hubo situaciones jurídicas
consolidadas para ambos sujetos jurídicos.

Para la Sala, ni la inexequibilidad de la ley ni la nulidad del acto administrativo normativo


o general pueden deshacer las situaciones que se consolidaron para sostener que nunca
existieron y que las cosas volverían al estado en que se encontraban antes, lo cual suele
resultar incluso imposible, concluyó (C. P. Hugo Fernando Bastidas). CE Sección Cuarta,
Sentencia 13001233100020090008701 (20080), Ago. 3/16

PENSION DE INVALIDEZ EN ENFERMEDADES DEGENERATIVAS.-

En relación con las personas que padecen enfermedades congénitas, crónicas o


degenerativas y que pretenden adquirir la pensión de invalidez, la Corte Constitucional hizo
varias precisiones en un fallo de tutela presentada contra el Fondo de Pensiones y Cesantías
Protección S. A.           

Inicialmente, la alta corporación destacó que la petición para el reconocimiento de la


pensión por invalidez debe ser estudiada por la entidad administradora de pensiones
considerando que se trata de enfermedades congénitas, crónicas o degenerativas, las
cuales tienen efectos progresivos y las fuerzas de trabajo van disminuyendo de
manera paulatina.

Así mismo, deben tener en cuenta que en algunos casos la persona que posee estos
problemas de salud tiene periodos de capacidad productiva, en los cuales pueden cotizar al
sistema de seguridad social, hasta el momento en que debido a su situación no puedan
seguir efectuando los aportes. (Lea: Personas que sufran discapacidades de nacimiento
pueden acceder a pensión de invalidez)

Es por ello que el alto tribunal reiteró que se deben apreciar todos los pagos realizados por
los afiliados, inclusive las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de
estructuración de invalidez, puesto que si una persona que padece una enfermedad de
nacimiento o una fecha posterior cercana y a lo largo de su vida pudo ser laboralmente
productiva y aportar para su pensión esa realidad no puede ser desatendida por el fondo de
pensiones por razón de un antecedente de enfermedad congénita, crónica o degenerativa.

Consideraciones en el caso específico

La alta corporación dispuso revocar la decisión proferida por el juez de segunda instancia,
que confirmaba la decisión proferida por el juez a quo, la cual declaró improcedente la
acción de tutela y, en su lugar, amparó los derechos fundamentales invocados por el
accionante.

Lo anterior porque la entidad administradora de pensiones efectuó una interpretación


exegética de la Ley 100 de 1993, sin considerar los criterios de racionalidad ni
razonabilidad, al no tener en cuenta las cotizaciones realizadas por el accionante, a pesar de
su discapacidad.

Igualmente aseveró que no es razonable que se le desconozcan las semanas que cotizó el
demandante con base en un dictamen de pérdida de capacidad laboral que fija como fecha
de estructuración de la invalidez el día de su nacimiento, o una fecha posterior cercana,
antes de la cual, evidentemente, es imposible que el accionante efectuara cotización alguna
(M. P.: María Victoria Calle Correa). Corte Constitucional, Sentencia T-153 (T5279772),
Abr. 01/16

CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA JAMES.-  

En la Sentencia SU-442, la Sala Plena de la Corte Constitucional unificó los criterios


conforme a los cuales procede la aplicación de la condición más beneficiosa en materia
de pensión de invalidez. (Lea: Existe libertad probatoria para acreditar la condición de
invalidez)

Según reseña el proceso judicial, la Corte concedió la protección de los derechos a la


seguridad social y al mínimo vital de una persona de la tercera edad de escasos recursos que
carecía de ingresos para subsistir, toda vez que se encontraba gravemente enferma y
tenía una pérdida de capacidad laboral de 50,21 %, que le impedía trabajar.
Vale la penar indicar que el accionante había solicitado a Colpensiones el reconocimiento y
el pago de la pensión de invalidez. Sin embargo, la entidad no se la otorgó con el
argumento de que no cumplía con lo previsto en la norma vigente, esto es, la Ley 860 de
2003, que exige 50 semanas de cotización durante los tres años anteriores a la
estructuración de la invalidez.

También le indicó que no era aplicable el principio constitucional de la condición más


beneficiosa, pues este solo permitiría analizar una solicitud pensional a la luz de los
requisitos previstos en la norma inmediata anterior a la vigente, que en este caso resultaba
ser la Ley 100 de 1993 en su redacción original, que exigía una densidad de aportes
que tampoco lograba satisfacer al ciudadano.

Pese a que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el demandante reunió 359
semanas de cotización y cumplió con el requisito exigido en el Decreto 758 de 1990, se le
negó la pensión de invalidez. (Lea: Así se configura la pensión de invalidez en personas
jóvenes)

Como consecuencia, el alto tribunal estableció que por haber reunido más de 300 semanas
antes de entrar en vigencia el sistema general de pensiones de la Ley 100, momento para el
cual su situación estaba gobernada por el Decreto 758 de 1990, se forjó para el accionante
una expectativa legítima para que este requisito le fuera siempre respetado.

“Si bien el legislador podía introducir ajustes o incluso reformas estructurales al sistema
pensional, debía hacerlo en un marco de respeto por los derechos adquiridos y las
expectativas legítimas”, indicó la sentencia unificadora.

Para la corporación,  en vista de que la ley no contempló  un régimen de transición en


materia de pensiones de invalidez que la garantizara, debe preservarse para el accionante,
quien cumplió oportunamente uno de los requisitos relevantes para pensionarse, el derecho
a que este aspecto no le sea cambiado drásticamente en la medida en que resultara
beneficioso para su seguridad social.

Razón por la cual, en este caso, la pensión de invalidez del actor debía resolverse conforme
a lo previsto en cuanto a la densidad de semanas de cotización en el Decreto 758 de 1990,
que exigía reunir 300 semanas en cualquier tiempo, requisito que cumplió el actor de
forma suficiente. (Lea: Semanas cotizadas con posterioridad a estructuración de
enfermedad cuentan para pensión de invalidez)

Pero también se sumaba el hecho de que, después de entrar en vigor el sistema pensional de
la Ley 100 de 1993, el tutelante aportó otras 294 semanas, para un total de 653 semanas en
su historia laboral, por lo cual, por principio, “no puede hablarse de un detrimento para
la sostenibilidad financiera del sistema pensional”, agregó la Sala.
 

Así las cosas, fueron revocadas las decisiones de instancia en la que se había negado el
amparo al accionante y, en su lugar, se ordenó la protección de sus derechos fundamentales
a la seguridad social y al mínimo vital, por no aplicar el principio constitucional de la
condición más beneficiosa en la determinación de las normas aplicables a su pensión.

Salvamento de voto

Finalmente, el magistrado Alejandro Linares Cantillo se apartó de la decisión anterior, por


considerar que la Corte había flexibilizado el requisito de subsidiariedad de la acción de
tutela frente a la línea jurisprudencial trazada, para conceder el amparo definitivo de los
derechos invocados por el  ciudadano. (Lea: Devolución de saldos no impide obtener
pensión)

Advirtió que la interpretación que se hace en este caso para ordenar el reconocimiento de la
pensión de invalidez “puede poner en riesgo la sostenibilidad fiscal del sistema de
seguridad social en pensiones, que también es un principio constitucional que
garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos pensionales de todos los afiliados”
(M.P. María Victoria Calle).

Corte Constitucional, Comunicado Sentencia SU-442, Ago. 18/16

PRORROGA DE INCAPACIDADES

Al referirse a la prórroga de incapacidades, el Ministerio de Salud citó un memorando de la


Subdirección de Costos y Tarifas de Aseguramiento en Salud en el que se afirmó como de
recibo la aplicación por analogía de la Resolución 2266 de 1998 del Instituto de
Seguros Sociales.

En ese sentido, se entiende por prórroga de incapacidad la expedida con posterioridad


a la inicial, por la misma enfermedad o lesión o por otra que tenga relación directa
con aquella, aunque se trate de un código diferente, siempre y cuando entre una y otra
no haya una interrupción mayor a 30 días calendario.

Minsalud puntualizó que la regla general en el SGSSS es que la incapacidad sea reconocida
por la EPS una vez esta es expedida por el profesional adscrito o perteneciente a la misma.
En este caso, si es concedida por una institución o profesional de la salud ajeno a la entidad
tratante, esta deberá ser transcrita.

 
Sin embargo, el ministerio recordó que no existe disposición que regule el tema de la
transcripción de incapacidades, por lo que esta se debe realizar bajo los parámetros
establecidos por la EPS, de acuerdo con las oportunidades y mecanismos que determinen
su aceptación. (Lea: ¿Incapacidades de pensionados deben ser pagadas por las EPS?)

También, es válido mencionar, tal como lo ha hecho la entidad en otros oficios, que el
reconocimiento y pago de incapacidades por contingencias de origen común para los
afiliados cotizantes es hasta por el término de 180 días, a cargo de la EPS, y cuando
exista concepto favorable de rehabilitación por parte de esta misma, la administradora del
fondo de pensiones (AFP) postergará el trámite de calificación de invalidez, hasta por un
término máximo de 360 días calendario, adicionales a los primeros 180 de incapacidad
temporal reconocida por la EPS.

En este evento, la AFP se otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía


disfrutando el trabajador, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de
la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido. (Lea: Existe
libertad probatoria para acreditar la condición de invalidez)

CESANTIAS DE SERVIDORES PUBLICOS.-

Un auto de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado recordó que la


exigibilidad de una obligación depende de que reúna los requisitos establecidos en el
artículo 100 y siguientes del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, es decir,
que sea clara, expresa, exigible y conste en un documento que provenga del deudor o de su
causante, toda vez que el fundamento del proceso ejecutivo es la certeza sobre la existencia
de la obligación. 

Así las cosas, para considerar que la indemnización moratoria por el incumplimiento en el
pago de cesantías es una obligación a cargo de la administración debe tenerse en cuenta que
no basta con que la ley haya dispuesto el pago de la sanción, por cuanto constituye la fuente
de la obligación y no el título ejecutivo, el cual se materializa con el reconocimiento de lo
adeudado por parte de la administración.

Jurisdicción laboral y no administrativa

Igualmente, la corporación afirmó que el interesado debe provocar el pronunciamiento de la


entidad para obtener el acto administrativo que le sirva de título ejecutivo ante la
jurisdicción laboral y no ante los jueces administrativos. (Lea: Pago de sanción moratoria
por el no pago de cesantías anualizadas procede, aunque la relación laboral haya finalizado)

 
Lo anterior por cuanto el numeral 7 del artículo 134B del Código Contencioso
Administrativo (Decreto 1 de 1984), adicionado por el artículo 42 de la Ley 446 de 1998,
solo les otorgó competencia a estos falladores laborales para conocer de los procesos
ejecutivos originados en condenas impuestas por esta jurisdicción.

A diferencia del artículo 2° del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, que le


adjudica competencia general a la jurisdicción laboral ordinaria para “la ejecución de
obligaciones emanadas de la relación de trabajo y del sistema de seguridad social integral
que no correspondan a otra autoridad.”

También aseguró la providencia que constituye título ejecutivo, cuyo pago deberá
reclamarse ante la jurisdicción ordinaria, el acto por el cual la administración reconoce en
favor del peticionario una suma de dinero por concepto de sanción moratoria. (Lea:
Recuerdan acciones procedentes para reclamar pago de indemnización moratoria por falta
de pago de cesantías)

Del mismo modo, concluyó que el camino procesal idóneo para discutir lo referente a las
cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria es la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, salvo que exista certeza del derecho y de la sanción, toda vez
que en estos casos procede la ejecución del título complejo (C. P. Sandra Lisset Ibarra).

Consejo de Estado, Sección Segunda, Auto 25000234200020140217701 (50212015), jul.


27/16

A la luz de la normativa vigente y de la jurisprudencia sobre el tema, la Sala Octava de


Revisión de la Corte Constitucional advirtió que resulta desproporcionado exigirles a los
jóvenes los mismos requisitos que les son aplicables al común de la población, toda vez que
estos últimos han tenido un mayor tiempo para realizar cotizaciones al sistema de seguridad
social. (Lea: ¿Incapacidades de pensionados deben ser pagadas por las EPS?)

Por ello, recordó el parágrafo 1 del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por la
Ley 860 del 2003, el cual establece una modalidad pensional especial en virtud de la cual
los menores de 20 años de edad solo deben acreditar que han cotizado 26 semanas dentro
del último año inmediatamente anterior al hecho que les generó la invalidez o su
declaratoria.

Según la providencia, este parágrafo restringe su alcance únicamente a personas menores


de 20 años, dejando por fuera a las personas que a pesar de encontrarse en condiciones
idénticas poseen una mayor edad a la indicada en la norma. (Lea: Sala Laboral se aparta de
su jurisprudencia y reconoce pensión de invalidez a trabajador de régimen exceptuado)

Análisis jurisprudencial
 

La corporación efectuó un análisis del contenido normativo con base en múltiple


jurisprudencia, de lo que concluyó que si bien es válido que el ordenamiento establezca
mecanismos adecuados para proteger de la invalidez a una población que, debido a su edad,
cuenta con un historial de aportes pensionales considerablemente corto, se encuentra
limitado de hacerlo debido a los conceptos injustificados sobre el momento en que esta
población debe entrar al mercado laboral, ya sea desde los 15 años, edad legal en que es
posible empezar a laborar, o a los 18 años por adquirir su mayoría de edad.

Finalmente, y de conformidad con las circunstancias que determinan el contexto cultural,


social, político y económico de nuestro país, la sala de revisión de la Corte Constitucional
advirtió que es necesario interpretar la normativa de tal forma que también se pueda
aplicar a todas la personas que habiendo perdido su capacidad laboral en un
porcentaje mayor al 50 % ostenten hasta 26 años de edad (M.P.: Alberto Rojas Ríos).

Corte Constitucional, Sentencia T-366, Jul. 12/16

Una sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado decretó la pérdida de


investidura de un concejal que emitió un voto favorable para la aprobación de un
acuerdo que fijó factores salariales por fuera de la competencia establecida
constitucionalmente. A juicio de la sección, con tal conducta se permitió que se
destinaran dineros públicos a objetos y actividades no autorizados por la
Constitución, la ley y el reglamento.
 
El alto tribunal recordó que las entidades territoriales, entre ellas los concejos
municipales, no tienen la atribución de establecer factores salariales de
conformidad con el numeral 19 del artículo 150 y el numeral 6 del artículo 313 de la
Constitución Política.
 
Lo anterior por cuanto existe una compartida competencia entre el legislador y el
Ejecutivo, toda vez que aquel fija unos parámetros generales conforme a los cuales
este ha de fijar todos los elementos propios del régimen salarial y prestacional.
(Lea: Precisan desde cuándo las asambleas departamentales y concejos
municipales no tienen competencia para crear factores salariales)
 
Así mismo, precisó que la determinación del régimen prestacional de los
empleados públicos territoriales le compete al Gobierno Nacional, conforme con
los parámetros señalados por el legislador, y no a las corporaciones públicas
territoriales, además que estas entidades tienen prohibido adoptarlas.
 
De ese modo, concluyó que las entidades territoriales no tienen competencia para
crear salarios ni prestaciones, por lo que cualquier disposición de esa jerarquía que
establezca salarios o prestaciones debe ser inaplicada por inconstitucional, toda vez
que desborda la Constitución y la ley (C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés).
 
CE Sección Primera, Sentencia 54001233300020150030701, jul. 28/16
 

Si bien se ha declarado la constitucionalidad de distintas disposiciones que han


fijado la edad de retiro forzoso en 65 años, la aplicación de esta causal deber ser
razonable, no puede efectuarse de forma automática y siempre debe consultar a la
situación particular del servidor público, con el fin de evitar una afectación al
mínimo vital.
 
Así lo indicó una decisión reciente de la Sala Tercera de Revisión de la Corte
Constitucional, luego de advertir que la manera de solucionar los casos en los que
una persona es retirada del servicio por llegar a la edad de retiro forzoso sin haber
adquirido la pensión dependerá de las siguientes circunstancias:
 
• De la certeza sobre la prestación pensional a la que tiene derecho el actor.
 
• Del cumplimiento de todas las cotizaciones exigidas.
 
• Del tiempo de cotizaciones que le restan.
 
En este último caso, si son menos de tres años procederá el reintegro del
funcionario hasta tanto obtenga la pensión y, de lo contrario, podrá ordenarse el
reintegro al cargo que ocupaba, sujetando la orden a que la persona opte por la
indemnización sustitutiva o la devolución de saldos. (Lea:Pensión solo podrá ser
disfrutada cuando el servidor público se retire del servicio)
 
Cuando ocurre lo segundo, la entidad accionada deberá apoyarla en los trámites
tendientes a obtener dicho reconocimiento. Así las cosas, solo podrá disponerse el
retiro cuando efectivamente se produzca el reconocimiento y pago de la prestación
económica. 
Caso concreto
 
En el caso concreto, un ciudadano solicitó ser reintegrado a la Procuraduría
General de la Nación al haber sido desvinculado por llegar a la edad de retiro
forzoso, sin que se le hubiera reconocido una pensión especial y pese a sufrir de un
tumor neuroendocrino que lo obligaba a permanecer en continuo tratamiento
médico.
 
Le correspondió a la Sala establecer si el Ministerio Publico vulneró los derechos
fundamentales del actor a la seguridad social y al mínimo vital por disponer su
retiro efectivo del servicio.
 
Consideraciones y parte resolutiva
 
De acuerdo con todo lo anterior, el tribunal constitucional concluyó que debían
tutelarse los derechos fundamentales invocados por el accionante en consideración
a que la Procuraduría lo retiró de su cargo sin valorar la posible interrupción de su
tratamiento de cáncer, y el hecho de que su situación pensional no estaba resuelta.
(Lea: Suspenden norma que imponía edad de retiro forzoso de curadores urbanos a
los 65 años)
 
No obstante, aclaró  que el actor no tiene derecho a la pensión especial para el
Ministerio Público, dado que le faltan, en la actualidad, cinco años para acceder a la
pensión de vejez, motivo por el cual se abstuvo de reintégralo hasta el momento del
reconocimiento de dicha prestación.
 
Entonces, determinó el reintegro del accionante al cargo que ocupaba en dicha
entidad para que, dentro del mes siguiente, manifieste por escrito si decide optar
por recibir la indemnización sustitutiva a la que tiene derecho o si prefiere seguir
cotizando al Sistema de Seguridad Social para adquirir su pensión completa.
 
Vale la pena decir que el alto tribunal constitucional revocó los fallos de tutela de la
Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Laboral de Bucaramanga y la Sala
Laboral de la Corte Suprema de Justicia, través de los que se declaró improcedente
el amparo solicitado por el ciudadano (M.P. Alejandro Linares).
 
Corte Constitucional, Sentencia T-376, Jul. 15 /16
 

Una sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado recordó que


el régimen jurídico ha contemplado tres clases de vinculación, la legal y
reglamentaria, la laboral contractual y los contratos de prestación de servicios con
las entidades públicas, las cuales tienen sus propios elementos que los
tipifican.
 
La vinculación legal y reglamentaria es aquella que regula el empleo público. Según
la sentencia, un empleado público es la persona nombrada para ejercer un empleo
y que ha tomado posesión del mismo. Los elementos que deben concurrir para que
se admita que una persona desempeña un empleo público, de conformidad con el
artículo 122 de la Constitución Política, y pueda obtener los derechos que de ellos
se derivan son, en principio, la existencia del empleo en la planta de personal de la
entidad, la determinación de las funciones propias del cargo y la existencia de la
provisión de los recursos en el presupuesto para el pago de la labor.
 
Entonces, para que una persona natural desempeñe un empleo público se requiere
que su ingreso se realice por medio de una designación válida, nombramiento o
elección, según el caso, seguida de la posesión para poder ejercer las funciones del
empleo. Es decir, que la persona nombrada y posesionada es la que se encuentra
investida de las facultades, cumple con sus obligaciones y presta el servicio
correspondiente. (Lea: ¿Qué se debe acreditar para ser reconocido empleado
público de hecho?)
 
De otro lado se encuentra la vinculación laboral contractual, que corresponde a los
trabajadores oficiales con esa clase de contratos, los cuales están vinculados por
una relación contractual laboral, además cuentan con su propia legislación y sus
derechos están consagrados en normas públicas, como pueden ser los Decretos
3135 de 1968 y 1336 de 1986, agrega el fallo.
 
Finalmente, los contratos de prestación de servicios han establecido lo relativo a la
vinculación mediante contratos de prestación de servicios; esta clase de vinculación
se encuentra regulada en la Ley 80 de 1993, en cuyo artículo 32 se señala que este
tipo de contratos solo se pueden celebrar con personas naturales con el fin de
desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la
entidad, cuando no puedan ser realizadas por el personal de planta o requieran de
conocimientos especializados, incluso se consagró que podían ser contratadas
verbalmente; en efecto, el artículo 26 del Decreto 222 de 1983 y el parágrafo del
artículo 39 de la Ley 80 de 1993 establecieron que para cierto tipos de contratos no
eran necesarias las ritualidades contempladas en tales estatutos, entre otras, que
constara por escrito (C. P. Gabriel Valbuena).
 
CE Sección Segunda, Sentencia 68001233100020000140001 (30912013), May.
26/16

En el marco del medio de control de reparación directa, la Sección


Tercera del Consejo de Estado explicó las instituciones jurídicas del
llamamiento en garantía y el litisconsorcio para realizar la vinculación
de terceros.
 
Inicialmente, la corporación recordó que las partes intervinientes en un litigio
(demandante y demandado) pueden estar conformadas por una sola persona o, por
el contrario, por pluralidad de sujetos independientes, caso en el cual se está en
presencia del denominado litisconsorcio.
 
Litisconsorcio
 
Esta figura procesal se aplica en los eventos en los cuales la legitimación por activa
o por pasiva puede (facultativo) o debe (necesario) estar integrada por más de una
persona natural o jurídica en virtud de una relación sustancial determinada.
(Lea: Identifique diferencias entre litisconsorcio facultativo, necesario y
cuasinecesario)
 
Así mismo, explicó la corporación, con base en el artículo 61 del Código General del
Proceso, que cuando el proceso verse sobre actos jurídicos, los cuales deban
resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir sin la comparecencia de las
personas que sean sujetos de tales relaciones, la demanda se debe formular por
todas o dirigirse contra todas.
 
Si no se hiciere así, el juez, en el auto admisorio, ordenará notificar y dar traslado
de esta a quienes falten para integrar el contradictorio y, en caso de no haberse
ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez dispondrá la citación de las
personas de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de
primera instancia.  (Lea: Vinculación de litisconsortes debe realizarse, si existe una
obligación indivisible)
 
Acorde con ello, la Sección Tercera precisó que la vinculación oficiosa bajo la figura
del litisconsorcio solo es procedente cuando se trate de un litisconsorcio necesario,
esto es, en los eventos en que sea pertinente llevar el proceso a fallo cuando dentro
de la causa han concurrido todas las partes que deben componer uno de los
extremos del contradictorio.
 
Llamamiento en garantía
 
Constituye una institución jurídica que se basa en la existencia de un derecho legal
o contractual que vincula a la parte dentro de un proceso determinado (llamante) y
a una persona ajena al mismo (llamado), permitiéndole al primero traer a este
como tercero, para que intervenga dentro del proceso, a fin de exigirle que concurra
frente a la indemnización del perjuicio que eventualmente puede llegar a quedar a
cargo del llamador a causa de la sentencia.  (Lea: Recuerdan procedencia del
llamamiento en garantía)
 
Según la providencia, es una relación de carácter sustancial que ata al tercero con la
parte principal, en virtud de la cual aquel debe responder por la obligación que
surja en el marco de una eventual condena en contra del llamante. (Lea: Procesos
de nulidad y restablecimiento del derecho sí admiten llamamiento en garantía)
 
Conforme al artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo (CPACA), en materia de esta figura y dentro de los
procesos adelantados ante esta jurisdicción, le corresponde a la parte interesada o
llamante mencionar en su solicitud: la identificación del llamado, la información de
domicilio y de notificación tanto del convocante como del citado, y los hechos en
que se fundamenta el llamamiento.
 
Además, debe aportar prueba, si quiera sumaria, de la existencia del vínculo legal o
contractual que da lugar al derecho para formular el llamamiento en garantía, esto
es, el nexo jurídico en que apoya la vinculación del tercero al proceso (C.P.: Danilo
Rojas Betancourth).
 
Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto 17001233300020130037801(51243), jun.
29/16
 

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia recordó los elementos


estructurales que deben existir en toda relación contractual que
pretenda configurar una agencia comercial.  (Lea: ¿Proyecto de ley de
representación o distribución comercial?)
 
En primer lugar, resaltó que el comerciante intermediario debe actuar por cuenta
ajena, esto es, con independencia del empresario que le efectúa el encargo, premisa
de la que se sigue que todos los efectos económicos que se deriven de la gestión
realizada por aquel, positivos y negativos, deben trasladarse al último y, por ende,
reflejarse en su patrimonio.
 
Por otro lado, el agente, como contraprestación de su actividad, debe percibir una
remuneración, requisito que guarda íntima conexión con el anterior.
 
Esta última condición constituye una característica relevante, porque permite
diferenciar la agencia comercial con otros acuerdos negociales, como el suministro
y la concesión, en los que el suministrado y el concesionario actúan en nombre y
por cuenta propia, razón por la cual la clientela obtenida al cabo de su esfuerzo les
pertenece y son ellos quienes asumen los riesgos del negocio, de manera que no
devengan remuneración alguna, entre otras cosas porque las utilidades derivadas
de la reventa les pertenecen.
 
Tipología contractual
 
De acuerdo con el pronunciamiento, en la agencia mercantil un comerciante
asume, en forma independiente y de manera estable, el encargo de promover o
explotar negocios de un empresario nacional o extranjero en cierto ramo y dentro
de una zona fijada en el territorio nacional como representante o agente de este, o
fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.
 
Ahora bien, según la normativa que regula dicho pacto (artículo 1317 al 1331 del
Código de Comercio) su objeto es “la promoción o explotación de los negocios del
agenciado”, labor que presupone, en términos generales, un trabajo de
intermediación entre este último y los consumidores, orientado a conquistar,
conservar, ampliar o recuperar clientela para aquel. (Lea:Conozca cuándo se
constituye el contrato de agencia comercial)
 
La actividad es ejecutada en favor de quien confirió el encargo y, por tanto, el
agente actúa por cuenta ajena, percibiendo en contraprestación una remuneración
que, en principio, depende de los negocios celebrados, concluyó la corporación (M.
P. Álvaro Fernando García).
 
Corte Suprema de Justicia Sala Civil, Sentencia SC-101982016
(11001310301219990031101), jul. 26/16
 

El Consejo de Estado, a través de una reciente providencia, advirtió que


no puede entenderse que, una vez cumplido el término por el que fue
pactada, una convención colectiva se prorroga indefinidamente, con
base en los términos del artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo.
 
Lo anterior incluso cuando:
 
1. Se ha cambiado de empleador
 
2. El antiguo empleador ha dejado de existir y
 
3. Los antiguos beneficiarios tienen un vínculo jurídico que no les permite disfrutar
de beneficios convencionales.
 
Por otro lado, la Sección Segunda explicó que al cambiar la naturaleza jurídica del
vínculo laboral de trabajadores oficiales a empleados públicos, y pasar a conformar
la planta de personal de una empresa social del Estado, “no resulta procedente la
aplicación de las disposiciones del derecho colectivo del trabajo”. (Lea: Beneficios
de la convención colectiva pueden extenderse a terceros)
 
Por ello, no pueden, en estos casos, válidamente invocar la prórroga automática de
la convención a que hace mención el artículo citado, que establece que si dentro de
los 60 días anteriores al vencimiento de su término de expiración las partes o una
de ellas no hubiere manifestado por escrito su voluntad de darla por terminada, la
convención se entiende prorrogada por periodos sucesivos de seis meses (C.P.
Gabriel Valbuena).
 
Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 05001233100020110195801
(08052014), jun.23/16
 
Toda decisión que se adopte en audiencia pública o en el transcurso de una
diligencia se notificará por estrados y las partes se considerarán notificadas aunque
no hayan concurrido, recordó una sentencia del Consejo de Estado, de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 202 del Código de Procedimiento Administrativo y
de lo Contencioso Administrativo (CPACA).
 
Según explicó la providencia, aunque el artículo 203 del citado código establezca
que las sentencias se notificarán dentro de los tres  días siguientes a su fecha,
mediante envío de su texto a través de mensaje al buzón electrónico para
notificaciones judiciales, la norma citada solo está prevista para las sentencias que
se profieran por escrito, es decir, las distintas a la contempladas en el inciso final
del artículo 179 del CPACA y, por lo tanto, en el caso de una sentencia que se emite
en audiencia o diligencia, se debe dar aplicación al contenido del artículo 202
mencionado. (Lea: Para facilitar notificaciones judiciales, Andje implementa
nuevos accesos electrónicos)
 
Para la Sala resulta innecesario y contrario a la concentración y economía procesal
surtir un trámite posterior de notificación electrónica de una sentencia cuando
todas las partes han estado presentes en la audiencia.
 
Además, aceptar que todas las sentencias deban notificarse en la forma que
establece el artículo 203 haría más confuso el sistema de cómputo de los términos
de ejecutoria de la respectiva providencia, en caso de que se realizara en diferentes
momentos a los sujetos procesales, sea por cuanto algunos asisten a la diligencia y
otros no lo hacen. Así mismo, implicaría que toda sentencia emitida en audiencia
necesariamente deba constar por escrito, puesto que la norma ordena enviar el
texto de la misma, lo que contraría la filosofía del juicio por audiencias, en cuanto
señala que esta se emitirá oralmente y solo de manera excepcional constará por
escrito (C. P. William Hernández).Consejo de Estado - Sección Segunda,
Sentencia 11001031500020160059000, May. 23/16.

Cuando un daño es producido conjuntamente por la actividad riesgosa ejercida


tanto por un agente estatal como por la víctima, el Consejo de Estado ha
desarrollado un sistema especial de responsabilidad.
En una sentencia del pasado 25 de agosto, la Sección Tercera de esta corporación
recordó todos los puntos exclusivos de esta doctrina particular de la
responsabilidad estatal.

En primer lugar, reiteró que esta concurrencia de culpas, causada por la conjunción
de actividades peligrosas, no exime de responsabilidad al Estado.

Por lo tanto, es necesario precisar el título de imputación que se le debe asignar a la


administración. En estos casos, el Consejo volvió a sostener que el régimen
aplicable es el del riesgo excepcional.

Sobre este punto, aclaró que la concurrencia de actividades peligrosas no modifica


la imputación de riesgo excepcional a falla del servicio, porque se trata de daños
antijurídicos que deben juzgarse bajo la responsabilidad objetiva.
 

No hay que olvidar que la falla del servicio es la doctrina más cercana al régimen
subjetivo de responsabilidad, mientras que el riesgo excepcional está del lado de la
responsabilidad objetiva.

Por lo anterior, la corporación ha concluido que lo único en lo que incide la


concurrencia de culpas es en la tasación de la indemnización. En especial, para
reducir la cuantía que el Estado le debe pagar a la víctima del daño.

Así, cuando se trata de muertes o lesiones ocasionadas en accidentes de tránsito,


los perjuicios que debe pagar la administración son menores, si se demuestra que
la víctima infringió las normas de tránsito y este desconocimiento fue causa
eficiente del daño antijurídico.

Por último, la Sección recordó que las sentencias penales no son cosa juzgada para
los procesos de responsabilidad extracontractual del Estado.

(C. E., Secc. Tercera, Sent. 21654, ago. 25/11, C. P. Gladys Agudelo Ordoñez)

La Sección Tercera del Consejo de Estado redujo en un 50 % la


liquidación de los perjuicios reconocidos a los familiares de un recluso
que falleció a causa de una intoxicación por la ingesta de bebidas
alcohólicas, sustancia prohibida dentro del penal tanto para reclusos
como para guardianes.
 
En efecto, el alto tribunal consideró que si bien la posesión de sustancias
prohibidas por parte del recluso evidencia una falla del servicio respecto de las
obligaciones de custodia, vigilancia y requisa constante por parte de los guardianes
del Instituto Nacional Penitenciario, la conducta desplegada por la víctima
concurrió en la producción del resultado.
 
Lo anterior teniendo en cuenta que el fallecido conocía plenamente los riesgos que
podía ocasionar el consumo excesivo de alcohol y, en segundo lugar, por
contravenir la prohibición en cuanto a la posesión y consumo de bebidas
alcohólicas. (Lea: Concurrencia de actividades peligrosas y de culpas no excluye la
responsabilidad estatal)
 
En ese mismo sentido, es válido mencionar que en el año 2012 la corporación
también recordó que el fenómeno de la concausa se presenta cuando el
comportamiento de la víctima contribuye de manera cierta y eficaz en la
producción del hecho dañino, lo que habilita al juzgador a reducir el monto de la
indemnización.
 
En esa oportunidad, la Sección Tercera declaró la concurrencia de culpas entre el
municipio de Cali y la víctima de un accidente de tránsito, atribuido al no
funcionamiento de los semáforos, la ausencia de personal de control y tránsito y la
falta de precauciones para el cruce por parte de la víctima.
 
El alto tribunal indicó que la reducción del daño resarcible responde a una razón de
ser específica, pues la víctima contribuyó realmente a la causación de su propio
daño. Por lo tanto, no podía imputarse al patrimonio de quien se califica
responsable.
 
CE Sección Tercera, Sentencia 25000232600019990237702 (26984), 22/10/15  (C.
P. Guillermo Sánchez).
 

Dos días después de que el país celebrara la medalla de oro del pesista Óscar
Figueroa, en los Juegos Olímpicos de Río 2016, la Sala Plena de la Corte
Constitucional terminó el debate en torno a la demanda que atacaba el artículo 5º
de la Ley 1389 del 2010, el cual modificó el término “pensión” por el de “estímulo”
a las glorias del deporte. (Lea: Los juegos olímpicos y su relación con el Derecho)
 
El aparte demandado establece que a las glorias del deporte actualmente
reconocidas se les continuará entregando el estímulo al cual se hicieron
merecedoras de conformidad con el procedimiento indicado en los artículos 4°, 7º
y 8° del Decreto 1083 de 1997.
 
En efecto, para acceder a dicha pensión el deportista debe reunir las siguientes
condiciones:
 
· Haber sido campeón mundial de un evento reconocido oficialmente, o
medallista de campeonato mundial oficial en la máxima categoría de
rendimiento, o haber sido medallista de Juegos Olímpicos, lo cual deberá ser
acreditado por el Comité Olímpico Internacional.
 
· Haber cumplido 50 años de edad.
 
· En cualquier edad, en caso de condiciones físicas excepcionales que le
generen el 50 % de pérdida de su capacidad laboral.
 
· No tener ingresos superiores a cuatro salarios mínimos legales vigentes
 
Pero también este tipo de pensión, establece la norma especial, es de carácter
insustituible y vitalicio; además, el monto mensual será de cuatro salarios mínimos
mensuales. (Lea: Cinco libros (y un video) para abogados ‘runners’)
 
Hay que recordar que la demandante sostenía que la disposición legal era contraria
a la Constitución Política, pues desconocía el derecho adquirido a la pensión
vitalicia de las glorias del deporte y el mandato de progresividad en materia de
derechos sociales. Señalaba que dicho vocablo vulnera los derechos consagrados en
los artículos 48 y 58 de la Carta.
 
“Las personas que hayan adquirido la pensión vitalicia, de conformidad con la Ley
181 de 1995, tienen un derecho adquirido y, por tanto, cualquier norma que intente
modificar su situación de manera retroactiva atenta los mandatos constitucionales
sobre derechos adquiridos”, concluyó el escrito.
 
De acuerdo con todo lo anterior, la Sala Plena de la Corte Constitucional, con
ponencia del magistrado Jorge Pretelt, condicionó esta normativa bajo el entendido
que la expresión demandada tiene el carácter de pensión, de acuerdo con el campo
de aplicación que ha fijado el Decreto 1083 de 1997, en el cual se establecen las
reglas y los procedimientos generales para el reconocimiento de la pensión vitalicia
ordenada por el artículo 45 de la Ley 181 de 1995 para las glorias del deporte
nacional.
 
Corte Constitucional, Ago. 10/16
 

Whanda Fernández León -Profesora asociada Facultad de Derecho, Ciencias Políticas


y Sociales -Universidad Nacional de Colombia

 Cuando se mezclan las funciones, cuando tenemos un juez que hace de fiscal, nos
encontramos frente a un sistema inquisitivo extremo. Levene

Expira el sistema acusatorio.- 

Han transcurrido aproximadamente 11 años desde que comenzó la implementación gradual


del sistema penal acusatorio y ya se avizoran, en el veleidoso horizonte jurisprudencial,
inequívocas muestras de la regresión de la justicia a la caduca lógica inquisitiva.

De antaño, el mundo conoce dos estructuras integrales de juzgamiento: inquisitiva y


acusatoria, las que en su devenir han experimentado múltiples adaptaciones. En lo
sustancial, son metodologías heterogéneas de escuelas antagónicas de organización judicial,
con dos figuras de juez, dos estilos de descubrir la verdad y dos arquetipos de juicio.

 
La inquisición contemporánea exhibe propiedades de casta medieval: sumario escrito,
secreto y reservado; agravio a garantías de contradicción y defensa; prueba tarifada; juez
activo con funciones concentradas y facultades oficiosas, que decide sin escuchar las
demandas de los sujetos procesales. Esta forma arbitraria de juzgar fue la que se buscó
abolir con la enmienda del 2002.

El país optó por un paradigma acusatorio con atributos de indiscutible talante democrático:
proceso público, concentrado, contradictorio y oral; inviolabilidad de la defensa; igualdad
de partes; libertad probatoria y desconcentración funcional. El juez que preside los debates
no interviene en ellos, no suplanta al fiscal, no se contamina y decide con sujeción a las
pretensiones de las partes.

Si la judicatura fue consciente del cambio de paradigma, ¿cómo entender las tardías
incertidumbres sobre el rol del juez en un modelo acusatorio explicitadas por la Sala Penal
de la Corte en reciente fallo, al abordar el caso de H. J. O. C., acusado de actos sexuales
abusivos en menor de 14 años ante el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ocaña, a quien
en el juicio oral la Fiscalía no acusó y el juez de instancia absolvió?

Apelada la sentencia, el tribunal de Cúcuta condenó. El defensor demandó y el asunto llegó


al mismo organismo que, por más de una década, había resuelto con decisiones similares
decenas de litigios semejantes. Sorprendentemente, la Corte inició el estudio con este
problema jurídico: “¿En un proceso penal regulado por la Ley 906, el juez, sea en primera o
segunda instancia, puede condenar al procesado cuando la Fiscalía ha solicitado la
absolución?”.

A continuación, admitió que “desde los mismos albores de la vigencia de la Ley 906/04 y
hasta época reciente, de manera reiterada, la Sala ha sostenido” que (i) la solicitud de
absolución del fiscal equivale a retiro de cargos; el juez competente debe absolver; (ii) la
acusación es acto autónomo de parte; la petición absolutoria obliga al juez impedido para
actuar como fiscal oficioso; (iii) el diseño constitucional del proceso corresponde a un
sistema de partes; (iv) el principio de congruencia prohíbe declarar culpable al acusado por
hechos que no consten en la acusación y por los delitos sobre los que no se solicitó
condena.

Más adelante, abjuró de sus decisiones reiteradas y uniformes del pasado y en abierto
desafío a los cimientos del estatuto vigente advirtió: (i) la solicitud de absolución del fiscal
no equivale a retiro de cargos; no vincula al juez; (ii) el modelo no es netamente
adversativo; no se enfrentan dos partes, en tanto también participa el Ministerio Público y
las víctimas; (iii) la discrecionalidad del fiscal es excepcional; retirar la acusación es
inconstitucional; (iv) el rol del juez no es el de un mero árbitro.

Finalmente, la sala mayoritaria casó la sentencia condenatoria del tribunal, decretó la


nulidad del proceso a partir del alegato final subsiguiente al del delegado de la Fiscalía,
ordenó rehacer el juicio desde el turno correspondiente al agente del Ministerio Público y
enfatizó: “Se varía entonces la jurisprudencia anterior para que, en adelante, se entienda
que la petición de absolución de la Fiscalía durante las alegaciones finales, es un acto de
postulación que (...) puede ser acogida o desechada por el juez del conocimiento” (Sent.
SP-68082016 (43837) del 25 de mayo del 2016).

¿Reaparece la ignominiosa figura del inquisidor? ¿Expira el sistema acusatorio?

La Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que tienen derecho a la sustitución
pensional los beneficiarios del empleado público que, consolidado el tiempo de
servicios necesario para acceder al derecho pensional, no hubiese logrado cumplir el
requisito de edad, “previsión que además de razonable resulta proporcionada”.

Para aclarar el tema la Sala hizo referencia al marco jurídico y jurisprudencial que regula
dicha prestación.

Entonces, puntualizó que “se infiere con toda claridad que tienen derecho a la
sustitución pensional los beneficiarios del empleado público que, consolidando el
tiempo de servicios necesario para acceder al derecho pensional, no hubiese logrado
cumplir el requisito de la edad”.

Según el concepto de la Sala, carecería de sentido negar el derecho pensional y su


transmisión cuando en esta eventualidad se ha cumplido el tiempo de servicio exigido
legalmente, dado que la imposibilidad de consolidar plenamente el derecho surge a partir
del hecho insuperable de la muerte. (Lea: Inexequibilidad de condición resolutoria de
sustitución pensional por nuevas nupcias tiene efectos a futuro)

El pronunciamiento se dio luego del estudio de la Ley 12 de 1975, cuyo contenido en


materia de sustitución pensional se habilitó por disposición expresa del artículo 3° de la
Ley 71 de 1988.

El caso puntual hace referencia a una demanda presentada por dos mujeres con el fin de
obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución 17083 del 2010, a través de la cual
Cajanal les negó el reconocimiento de la pensión gracia y la respectiva sustitución
pensional en su condición de sobrevivientes. (Lea: Convivencia determina el derecho a la
sustitución pensional: Consejo de Estado)

En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, solicitaron se declarara que son


acreedoras del reconocimiento y pago en calidad de supérstites de la pensión que le
correspondía al occiso (C.P. Gabriel Valbuena).
 

CE Sección Segunda, Sentencia 20001233100020110037901 (44052013), 02/06/16

NO HAY TOPES MAXIMOS DE PENSIÓN EN REGIMENES ESPECIALES.-

La Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó la decisión de ordenar a la Caja


Nacional de Previsión Social, hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y
Parafiscal de la Seguridad Social, calcular el monto de la pensión de jubilación de un
exfuncionario judicial conforme a lo dispuesto por el Decreto 546 de 1971, sin tener en
cuenta el tope máximo pensional de 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes al
que se refiere la Sentencia C-258 del 2013.

Según la corporación, el límite definido por el tribunal constitucional no puede


extenderse de manera general a regímenes pensionales distintos al previsto en el
artículo 17 de la Ley 4ª de 1992. (Lea: Estas son las primeras decisiones de la Corte
Constitucional en agosto)

En ese contexto, recordó que su actual posición jurisprudencial afirma que el tope, para el
caso de las pensiones gobernadas por regímenes de transición distintos al de la Ley 4ª, debe
aplicarse respetando la fecha de vigencia de la norma constitucional. (Lea: Insisten con
incrementar la pensión en el mismo porcentaje del salario mínimo)

Es decir, a las pensiones causadas a partir del 31 de julio del 2010 se les debe, en
consecuencia, garantizar el derecho adquirido de quienes obtuvieron su pensión sin límite
de cuantía por haberse causado antes de esa fecha y con base en los factores de
liquidación pensional percibidos durante el último año de servicios

Megapensiones.- Vale la pena recordar que con la expedición de la Sentencia C-258 el alto
tribunal constitucional le puso fin a las denominadas “megapensiones”. Se declaró la
inconstitucionalidad de varios apartes del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 relativas al
régimen pensional de los congresistas y servidores públicos. (Lea: Las grandes decisiones
de la Corte Constitucional en este cuarto de siglo)

Para la corporación, estos regímenes con ventajas desproporcionadas para ciertos grupos de
pensionados financiados con recursos públicos, los altos subsidios y reglas desiguales
atentan contra la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, contra los
principios de igualdad y solidaridad (C.P. Luis Rafael Vergara).

Consejo de Estado Sección Segunda, Sentencia 68001233100020110059801 (414814),


Jun. 16/16

Vamos a presentar una demanda ordinaria contra una empresa. Las pruebas más
importantes son fotografías digitales, pero no sabemos cómo podemos certificar que la
fotografía no está editada, quién tomo la foto, cuándo la hizo y que fueron efectuadas en
el sitio en que se fijaron las imágenes. ¿Cómo se debe proceder?
El artículo 243 del Código General de Proceso establece que los mensajes de datos son
pruebas documentales. Y, aunque existe una presunción de legalidad, es muy fácil hoy
editar este tipo de documento, ya que cualquier persona que cuente con programas como
Photoshop puede cambiar una fotografía en cuanto a sus colores, fondos, texturas, entre
otras modificaciones posibles.

De otro lado, los metadatos, que es la información acerca de las propiedades del archivo,
podrían, por ejemplo, guardar la localización del sitio donde se hizo el documento, los
datos personales de quien hizo los cambios y los del equipo que usó para hacer la fijación.
Pero, lamentablemente, esto también se puede editar de una forma sencilla, por ejemplo,
mediante la aplicación exiftool, que permite hacerlo en tan solo segundos.

Ahora bien, lo ideal sería que la fotografía tuviera una estampa digital, que diga de forma
precisa el sitio donde se tomó, usando para ello la localización del GPS de la máquina. Se
podrá, además, obtener todos los datos del teléfono móvil usado, y en el mismo instante que
obtura el disparador para fijar lo que se quiere probar, se dispara otra fotografía con la
cámara trasera del aparato. Así, con dos fotografías, una del sitio que usted quiere presentar
para su proceso, más la de usted, se sabría quién fijo la imagen. Es conveniente que todo
esto esté certificado por un experto independiente y una entidad certificadora, avalada por
la Ley 527 de 1999. En conjunto, esto daría como resultado una prueba irrefutable como la
que plantea la pregunta.

Aunque parece traído de otro mundo, la tecnología actual lo hace posible. Evlab.co es una
aplicación con la que se pueden tomar fotografías certificadas. De este modo, el app que
descarga en cualquier teléfono inteligente tiene la opción de tomar la foto, la certifica en
tiempo real y la guarda cifrada en los servidores de nuestro partner Amazon por cinco años,
con la ventaja de que en cualquier momento se podrá descargar un informe de prueba
documental que es válido en cualquier proceso judicial o administrativo.  Usted solo tendrá
que imprimirlo y adjuntar la información digital que la aplicación arroja, que está
totalmente certificada por el laboratorio de evidencias digitales de Adalid.

HACINAMIENTO CARCELARIO.- La Corte Constitucional advirtió que las


cárceles donde se presenten los casos más dramáticos de desconocimiento de la
dignidad humana de la población carcelaria serán cerradas, si en el mediano plazo no
se toman medidas para solucionar el déficit de derechos que enfrentan los reos.

“En los casos en los que excepcionalmente se cuente con una evidencia clara y contundente
de que un establecimiento amenaza grave e inminentemente la dignidad humana y los
derechos de las personas, y que no es posible reparar o evitar esta situación de ninguna
manera, se podrá considerar la extrema decisión de decretar el cierre del establecimiento
penitenciario”, sentenció la Corte, al señalar que el sistema continúa en el estado de cosas
inconstitucional decretado mediante la Sentencia T-153 de 1998.

La corporación les dio un plazo de tres años a las cárceles La Modelo de Bogotá, Bellavista
de Medellín, San Isidro de Popayán y a los complejos carcelarios de Cúcuta y
Barrancabermeja, para que tomen las medidas necesarias, so pena de ordenar el cierre de
los penales, hasta que adquieran condiciones estructurales que les ofrezcan garantías
mínimamente dignas a los detenidos.

En el caso de la cárcel Tramacúa de Valledupar, advirtió que si en dos años no se


establecen soluciones definitivas a los problemas de suministro de agua potable, se
ordenará el cierre de la institución, con el respectivo trámite de traslado de los presos a los
lugares más cercanos a aquellos donde residen sus familiares, mientras se adelantan las
reformas del caso.

Frente a las dramáticas situaciones que vive la población carcelaria en estas instituciones, la
corporación ordenó la conformación de brigadas jurídicas encargadas de tramitar y
conceder la mayor cantidad posible de solicitudes de libertad, en un término de tres
meses.

Además, advirtió que ninguna medida disciplinaria puede afectar el acceso de los reclusos
al agua potable, ni el consumo de los alimentos en los horarios socialmente acostumbrados,
pues esto lesionaría severamente su dignidad.

Según la Corte, aunque se evidencian avances en la implementación de medidas de alivio,


que difieren del total abandono al que se enfrentaban los presos cuando se declaró el estado
de cosas inconstitucional, siguen siendo insuficientes, y en algunos casos equivocadas, las
iniciativas emprendidas para garantizar los derechos de la población reclusa.

El alto tribunal también se refirió al criterio con el cual se ha venido trazando la política
criminal, y el reto que esto representa ante la demanda creciente de cupos carcelarios que
garanticen condiciones de habitabilidad.

“En un estado de cosas contrario al orden constitucional vigente, como el que atraviesa
actualmente el sistema carcelario, las personas no adquieren un derecho constitucional
subjetivo a ser excarceladas, sino a que se diseñen o implementen políticas criminales y
carcelarias favorables a la libertad y sostenibles en el tiempo”, explicó.

El fallo advierte que mientras persistan los problemas de hacinamiento, se debe mantener
una regla de “equilibrio decreciente”, que impida autorizar el ingreso de un número de
presos superior al que abandonó cada penal durante la semana anterior.

Estas medidas, agregó, requieren el compromiso económico del Ministerio de Hacienda y


la intervención del Inpec y el Ministerio de Justicia, así como la vigilancia de la
Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, con la probable asistencia de
la Contraloría General de la República, que fue invitada a examinar el cumplimiento de esta
sentencia.
 

Finalmente, el fallo establece una fórmula de seguimiento al cumplimiento de todas las


directrices impartidas, al establecer que, tras los dos primeros meses de haber sido
notificada la sentencia de tutela, se deberá presentar un primer informe de cumplimiento de
las órdenes decretadas. En cuanto a los compromisos de más compleja implementación, el
primer examen se producirá en dos años. (Corte Constitucional, Noticia (Expediente T-
3526653), M. P. María Victoria Calle)

 La Sala Penal de la Corte Suprema reiteró que el trabajo extramural no es un


derecho-deber exclusivo de quienes se encuentren condenados dentro de un
establecimiento carcelario. (Lea: Gobierno decreta emergencia carcelaria)

En efecto, la ley extiende esa posibilidad a los internos que pueden estar purgando su pena
en su domicilio, el cual podrán desarrollar fuera de este, siempre bajo el control y
vigilancia de las autoridades que los tengan a cargo.

Hay que decir que el trabajo es un derecho del que gozan todos los condenados sin
excepción, estén cumpliendo la pena en un centro de reclusión, en su domicilio o morada o
en cualquier sitio de reclusión, como mecanismo adecuado para la resocialización que
persigue la medida punitiva.

Pero también con la virtud de reducir el término de duración de la pena a través de la


redención, con excepción de los trabajos contratados con particulares.

El trabajo concebido como un deber social está regido por un conjunto de normas mínimas
irrenunciables e intransferibles, establecidas en defensa de los trabajadores que deben ser
respetadas en todas las circunstancias, para garantizar condiciones dignas y justas en su
ejercicio. Entre estas reglas está la de la jornada ordinaria laboral.

Vale la pena precisar que la ley limita este servicio a 48 horas semanales, 8 horas diarias,
de donde no podrían existir jornadas superiores ni trabajos que superen dichos límites,
salvo el trabajo por turnos o que se realiza sin solución de continuidad.

A principios de este año, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional enfatizó


que la labor que realice un recluso por fuera de jornada laboral carece de
reconocimiento económico. (Lea: Cárceles que no corrijan violaciones a dignidad de los
presos serán cerradas: Corte Constitucional)

El pronunciamiento se dio luego de analizar una acción de tutela interpuesta por un recluso
de un establecimiento carcelario que pretendía amparar sus derechos fundamentales a la
salud y al trabajo por habérsele desconocido el pago de horas extras y los respectivos
recargos dominicales.

Finalmente, la Sala Penal advirtió que es deber de las autoridades hacer respetar las
disposiciones legales en materia de derechos del trabajador, con mayor razón tratándose de
presos, dada la especial condición en la que se encuentran, de suerte que la contratación
laboral de estos no se convierta para los empleadores en una oportunidad para su
explotación, abuso de su situación o el desconocimiento de sus derechos básicos  (M. P.
Fernando Alberto Castro).Corte Suprema de Justicia Sala Penal, Auto AP- 35802016
(47984), Jun. 08/16

El Consejo de Estado afirmó que la justicia administrativa es rogada, toda vez que los
actos administrativos que se atacan ante esta jurisdicción se presumen ajustados a la
Constitución y a la ley, y que la primera carga de quien acude con el fin de anular un
acto administrativo es la de exponer de manera clara, adecuada y suficiente las
razones por las cuales estima que la decisión demandada incurre en el cargo señalado.

 Lo precedente por cuanto, de conformidad con el numeral 4 del artículo 137 del Decreto 1
de 1984 (Código Contencioso Administrativo), la demanda que se interponga en esta
jurisdicción y contra un acto administrativo deberá indicar las normas violadas y explicar
el concepto de la violación. (Lea: ¿Actos administrativos que impongan medidas
preventivas pueden ser demandados ante la jurisdicción administrativa?)

 Igualmente, con base en la Sentencia C-197 de 1999 de la Corte Constitucional, indicó que
carece de racionalidad que presumiéndose la legalidad del acto el juez administrativo tenga
que buscar de manera oficiosa las posibles causas de nulidad de los actos demandados, más
aún cuando esta labor de búsqueda es dispendiosa, difícil e incluso imposible de concretar
frente a un sinnúmero de disposiciones normativas que regulan la actividad de la
administración.

Carga de la prueba.- Por ello, no es absurdo, desproporcionado ni innecesario que el


demandante tenga la aludida obligación probatoria, la cual contribuye con la eficiente y
eficaz administración de justicia, si se tiene en cuenta que la sentencia debe girar en torno a
la problemática jurídica, por medio de la determinación de las normas violadas y el
concepto de la violación. (Lea: Así procede la figura de revocatoria directa de actos
administrativos)

 En tal virtud, la Sección Primera advirtió que el el incumplimiento del requisito
establecido en la norma indicada (numeral 4, artículo 137, del CCA) establece un
impedimento para que el juez administrativo se pronuncie de fondo, pues, teniendo en
cuenta la presunción de legalidad y a falta de los cargos estructurados y expuestos, el
fallador carecerá de elementos concretos para fundamentar una decisión que tenga efectos
de cosa juzgada con carácter erga omnes (C.P.: Guillermo Vargas Ayala). Consejo de
Estado, Sección Primera, Sentencia 25000232400020100026001, May. 05/16

NULIDAD DE PLENO DERECHO DE LA SENTENCIA POR PASARSE UN AÑO.-


pesar de que el Código General del Proceso (CGP) se expidió por Ley 1564 del 2012, su
vigencia no fue inmediata y entró a regir de manera gradual, en los términos del artículo
627. (Lea: Los desafíos de la oralidad civil)

 
Así mismo, el nuevo estatuto procesal estableció que, salvo interrupción o suspensión del
proceso por causa legal, no podrá transcurrir un lapso superior a un año para dictar
sentencia de primera o única instancia.

Este término se debe contar a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda o
mandamiento ejecutivo a la parte demandada o ejecutada, incluyendo la facultad de
prorrogarlo justificadamente hasta por seis meses. (Lea: El caos del interrogatorio en el
Código General del Proceso)

Al respecto, una sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia precisó que la
nulidad de pleno derecho de todo lo actuado en un proceso cuando se vencen los
plazos mínimos de duración en el despacho que lo viene impulsando solo aplica a
partir del 1° de enero del 2016.

Es importante decir que en esta fecha empezó la vigencia en todos los distritos judiciales
del país del CGP, como lo dispuso la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura en el Acuerdo PSAA15-10392.

Al respecto, el acuerdo indica que se cumplen las condiciones para la entrada en vigencia
de la ley, como el cumplimiento de los programas de formación de funcionarios y
empleados y la disposición de infraestructura física y tecnológica. (Lea: Esta herramienta le
permitirá aprender sobre el Código General del Proceso)

Al finalizar el año 2015 se adecuaron tecnológicamente 122 salas de audiencia en las


especialidades Civil y de Familia, y de 253 para los juzgados promiscuos. La anterior
disposición deroga lo dispuesto en el Acuerdo No. PSAA14-10155 del 28 de mayo de 2014
(M.P. Fernando Castillo Gutiérrez). Corte Suprema de Justicia Sala Civil, Sentencia SC-
97062016 (68001311000420050049301), Jul.18/16

PERDIDA DE CATEGORIA DE UN MUNICIPIO.- el hecho de que un municipio


baje de categoría deriva en que las asignaciones básicas correspondientes a los
empleos deben ser acordes con la nueva situación. Sin embargo, teniendo en
cuenta que los salarios de los empleados no pueden ser desmejorados, estos deben
conservarse mientras aquellos permanezcan en los cargos.
 
En concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública, el cargo
conserva su asignación salarial anterior respecto a la persona que lo desempeña,
pero si otra persona se vincula será sometida a la nueva asignación salarial prevista
en el Decreto 225 del 2016.
 
Es deber de las entidades territoriales garantizar que se conserve no solo el poder
adquisitivo del salario, sino asegurar su incremento por la necesidad de los
trabajadores de tener ingresos acordes con la naturaleza y el valor propio de su
trabajo, además de un salario mínimo vital acorde con los requerimientos de un
nivel de vida ajustado a la dignidad y la justicia.
 
De otra parte, agregó el DAFP, los parágrafos 3º del artículo 1 y 4º del artículo 2 de
la Ley 617 del 2000, que disponían la disminución automática de salario cuando
existiera una baja de categoría en un departamento o municipio, fueron declarados
inexequibles mediante Sentencia C-1098 del 2001.
 
En este fallo, la Corte Constitucional indicó que los parágrafos acusados, al ordenar
que los salarios fueran nominalmente reducidos de manera automática,
generalizada e incondicionada, menoscababan los derechos de los trabajadores y
violaban de manera directa una prohibición expresa, pues el artículo 53 de la
Constitución Política prevé que la ley, contratos, acuerdos y convenios de trabajo
no pueden menguar la libertad, dignidad humana ni los derechos de los
trabajadores. DAFP, Concepto 129321, jun. 15/16
 

QUE ES EL ESTADO..- En el lenguaje común, las referencias reiteradas al Estado


lo toman como un ente homogéneo, poderoso y competente para asumir un variado
tipo de roles y responsabilidades. Es así como es común escuchar referencias según
las cuales este asunto es deber del Estado; este debe responder por tal o cual
aspecto; la sociedad tiene que exigirle al Estado por lo que hizo o dejó de hacer, etc.
Esta dimensión casi natural de la vida diaria en las referencia al Estado es aún
mayor en el mundo del Derecho donde se habla con mayor tecnicismo de
responsabilidad nacional o internacional del Estado, deberes del Estado para con la
ciudadanía, servidores del Estado, intervención del Estado en la economía, etc. 
Para completar, y ya desde otras disciplinas se ha dicho que en Colombia el Estado
es oligárquico, débil, cooptado, capturado en construcción.

Pero, ¿qué une a las anteriores afirmaciones? En efecto, lo común sería la idea
según la cual el Estado está en alguna parte, es una organización que actúa en
bloque y, por tanto, tiene una voluntad única, debe asumir, aunque no siempre lo
logre, una importante cantidad de tareas que están jurídicamente establecidas o
fundadas en el imaginario de las personas respecto de lo público y, finalmente,
tiene la capacidad de gestionar todo aquello que la sociedad considera pertinente.
Lo más paradójico de este entendimiento es que a pesar de que el Estado no
siempre actúa de manera unificada, no es eficaz frente a las tareas encomendadas,
seguimos insistentemente exigiéndole, demandándole, responsabilizándolo, etc.

Los planteamientos según los cuales el Estado es un ente unívoco, soberano y


competente confunden su dimensión inmaterial con su verdadera realidad. Es
decir, proyectan su dimensión imaginaria como si fuera real. En efecto, no es
posible ver, hablar, tocar e interactuar con el Estado, pero aun así exigimos,
cuestionamos y demandamos a un ente que no tiene una materialidad física como
tal. Una explicación de lo anterior la han dado autores como Schmidt, Kantorovicz
y García Linera, quienes han coincido en sostener que el Estado es ante todo una
creencia colectiva más o menos compartida. En otros términos, cuando decimos
que el Estado debe o tiene, está o no cooptado, se construye o no, estamos
hablando de una creencia antes que de una realidad empíricamente contrastable.
Aún más, los Estados se fundarían en un acto de fe irracional de forma tal, a pesar
de no poder verlo ni interactuar con él y a pesar de que ese ente en el que decimos
confiar no cumple siempre adecuadamente sus tareas, seguimos creyendo en su
existencia y le exigimos de forma permanente y creciente.

No es gratuito que se haya planteado que el Estado es parcialmente el remplazo


secularizado de la idea de Dios. Creemos irracionalmente en un Estado y un Dios
poderoso, aunque no los podamos ver.

La Sección Segunda del Consejo de Estado advirtió que si bien el


derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad
solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de
la relación laboral, es deber del particular reclamar de la administración y del
juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término
prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.
(Lea: Subordinación, factor determinante del contrato laboral frente al
de prestación de servicios: Consejo de Estado)
 
Sobre el contrato realidad, el Consejo de Estado ha reiterado recientemente la
necesidad de que se acrediten necesariamente los tres elementos propios de una
relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la
remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador
respecto del empleado.
 
Según la providencia, una vez finalizada la relación que inicialmente se pactó como
contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la
relación laboral, en un término no mayor de tres años, so pena de que prescriba el
derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las
prestaciones que de ella se derivan. (Lea: Prohibirían cualquier forma de
tercerización laboral)
 
Vale la pena recordar que la prescripción es una institución jurídica en virtud de la
cual se adquieren o se extinguen derechos, mientras que la caducidad se relaciona
con la oportunidad de acudir a la jurisdicción competente para instaurar la
correspondiente acción legal, según sea el caso (C. P. Luis Rafael Vergara).
 
Consejo de Estado Sección Segunda, Sentencia 08001233100020030224901
(131715), Jun. 16/16
 
Teniendo en cuenta que la finalidad del periodo de prueba por parte del empleador
es comprobar de manera objetiva las aptitudes del trabajador para el desempeño de
las labores, este pierde su fundamento cuando se está frente a una nueva
vinculación que, en esencia, no difiere de las anteriores y que, en cambio, da lugar a
la existencia de contratos sucesivos, en los cuales expresamente solo es válido para
el primer contrato, precisó el Ministerio del Trabajo.
 
Para que sea viable un acuerdo al respecto es necesario evidenciar sin mayor
esfuerzo un objeto y condiciones objetivamente distintas que permitan concluir que
se está verdaderamente frente a un nuevo contrato de trabajo, que no transgreda
los derechos mínimos previstos por la normativa laboral y los derechos
fundamentales del trabajador.
 
En efecto, la Corte Suprema de Justicia desarrolló la denominada “teoría del
contrato sucesivo”, la cual solo se aplica para ciertos casos específicos y frente a
circunstancias igualmente puntuales en donde se controvierten derechos
discutibles e inciertos del trabajador puestos a consideración de la justicia laboral.
 
En este evento, el empleador maneja en forma incorrecta el contrato de trabajo con
la finalidad única de disimular u ocultar la continuidad laboral, vulnerando los
derechos del trabajador a través de figuras que en apariencia son legales.
 
Por lo tanto, indicó el ministerio, aunque la jurisprudencia ha admitido que pueden
existir dos contratos de trabajo distintos que se suceden, es necesario que aparezca
con toda claridad la terminación de un contrato de trabajo, el nacimiento de otro y
la causa para el cambio del objeto que haga distinta la vinculación.
 
Mintrabajo, Concepto 95880, mayo 18/16
 
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, al resolver un recurso de
casación dentro de un proceso ordinario, advirtió que no es necesario
que sobre los linderos exista absoluta coincidencia entre lo que
describe el papel y lo que se verifica sobre el terreno. (Lea: Poseedor
del inmueble no puede solicitar cambio en la nomenclatura)
 
Indicó que para identificar correctamente un inmueble no es necesario que:
 
1. Los linderos sean puntualizados sobre el terreno
 
2. Que las medidas indiquen exactamente la superficie que los títulos declaran o
 
3. Que haya coincidencia matemática en todos y cada uno de los pormenores por
examinar
 
Lo  anterior toda vez que basta que razonablemente se trate del mismo predio con
sus características fundamentales, ya que estos límites pueden variar con el correr
de los tiempos, por segregaciones, variaciones en nomenclatura y calles, mutación
de colindantes, etc.
 
Así mismo, precisó que los linderos, colindantes, cabida y la ubicación de los
bienes, en general, constituyen una fuente apreciable cuando de determinarlos se
trata. (Lea: Oposición al deslinde no puede usarse para legalizar prescripción
adquisitiva)
 
Sin embargo, afirmó que como estos aspectos están sujetos a variación por diversas
causas, separaciones, alteraciones de colindantes o inclusive por obra de la
naturaleza, lo importante es que no exista duda sobre que los bienes indicados en
los títulos de dominio sean los mismos que están siendo poseídos por el
demandado (M.P.: Fernando Giraldo Gutiérrez).
 
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia SC-88452016
(66001310300320100020701), Jul. 01/16
 
Así lo recordó la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura al resolver
un caso dentro del cual un abogado solicitó la apertura de investigación
disciplinaria en contra de un colega que representaba los intereses de la
contraparte dentro de un proceso y quien presuntamente se había reunido con su
representado a escondidas, con el único fin de llegar a una negociación que
beneficiara los intereses de su mandante y perjudicando los interés y derecho de la
parte demandada.
 
El Consejo Superior afirmó que el profesional que efectúe acuerdos o transacciones
o negocie directa o indirectamente con su contraparte sin que intervenga o autorice
el apoderado de este extremo procesal incurre en falta disciplinaria.
 
Del mismo modo, indicó que esta falla consagrada el numeral 3º del artículo 36 de
la Ley 1123 del 2007 constituye una falta a la lealtad y honradez con los colegas y es
generada a título de dolo, por cuanto el profesional del Derecho efectúa acciones
encaminadas a dejar por fuera la participación de sus colegas en los asuntos que
son de su competencia.
 
En el caso concreto, la alta corporación dispuso revocar una sentencia apelada,
absolviendo a un abogado de la falta disciplinaria aludida, toda vez que se
corroboró que este no quebrantó su deber en las relaciones con sus colegas, ya que
el acuerdo allegado como prueba fue suscrito, además de las partes procesales, por
sus profesionales de confianza.
 
Consejo Superior Judicatura, Sentencia 11001110200020120207302 (1172328),
13/04/16
 
En cuanto a la acción procedente para solicitar la sanción moratoria
por el pago tardío de cesantías, la Sección Tercera del Consejo de
Estado no siempre ha mantenido un criterio uniforme, pues, en un
primer momento, sostuvo que la acción de reparación directa no era la
vía procesal idónea para formular tal reclamación, para lo cual
consideró como fuente del daño un acto administrativo y no una
omisión administrativa, por lo cual el actor debía deprecar esos
reconocimientos a la administración mediante el agotamiento de la vía
gubernativa, para, posteriormente, atacar la decisión en acción de nulidad y
restablecimiento del derecho.
 
En un segundo momento, la Sección, en sentencia del 26 de febrero de 1998,
modificó la posición anterior, para lo cual diferenció los actos de las operaciones
administrativas y concluyó que el reconocimiento de las cesantías se realiza
mediante un acto administrativo, pero que la actuación material de realizar el pago
constituye una operación administrativa, la cual, si es realizada tardíamente, puede
ocasionar perjuicios demandables por la acción de reparación directa, sin
necesidad de agotar la vía gubernativa.
 
Posteriormente, en auto del 27 de febrero del 2003, se admitió nuevamente la
acción de reparación directa como vía procesal adecuada para demandar la
indemnización por los perjuicios sufridos por la mora en el pago de las prestaciones
sociales, al admitirse una demanda de reparación directa por las omisiones
consistentes en el retardo y en la falta de pago de esa prestación.
 
Posición jurisprudencial actual
 
La Sección Tercera del Consejo de Estado reiteró la posición unificada de la
corporación, vigente en la actualidad, en torno a la acción procedente para
reclamar el pago de la sanción moratoria por la no cancelación en tiempo oportuno
de las cesantías.
 
Según recordó la providencia, dependiendo de la tipología del caso, en algunos
eventos es viable la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y en otros la
acción ejecutiva ante la justicia ordinaria.
 
El primer evento se produce cuando el perjuicio por reparar se origina en una
decisión o manifestación unilateral de voluntad de la administración destinada a
producir efectos jurídicos, la cual es necesario invalidarla, previo agotamiento de la
vía gubernativa, para poder obtener el restablecimiento respectivo.
 
Para el alto tribunal, el acto de reconocimiento de la sanción moratoria puede ser
cuestionado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si el
administrado se encuentra inconforme con él, pero si hay acuerdo sobre su
contenido y no se produce el pago de la sanción la vía indicada es la acción
ejecutiva, indicó (C. P. Danilo Rojas).
 
CE Sección Tercera, Sentencia 08001233100020040276101 (38166),
31/03/16
 

CESANTIAS DE SERVIDORES TERRITORIALES. CONSEJO DE


ESTADO.-
La Sección Segunda del Consejo de Estado realizó un recuento legal de la
normativa sobre el auxilio de cesantías para servidores públicos del orden
territorial y concluyó que son tres los sistemas que regulan su liquidación y manejo.
 
Según explicó la providencia, existen el sistema retroactivo, el de liquidación
definitiva anual y el sistema del Fondo Nacional del Ahorro (FNA).
 
Sistema retroactivo, en este las cesantías se liquidan con base en el último sueldo
devengado, sin lugar a intereses. Se rige por la Ley 6ª de 1945 y demás
disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores
públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996.
 
De liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados
fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de
intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas a
estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del Decreto 1582 de
1998, inclusive aquellos funcionarios que se hubieren vinculado con anterioridad a
la entrada en rigor de la Ley 344 de 1996, es decir, cobijados con régimen de
retroactividad pero que deciden acogerse al previsto en dicha disposición legal,
previa manifestación expresa a su empleador de optar por el régimen anualizado.
 
Sistema del Fondo Nacional de Ahorro, que cobija a los servidores públicos que a él
se afilien, contempla la liquidación anual de cesantías y no la sanción por mora en
la consignación del valor de las cesantías, sino el cobro de intereses moratorios a
favor del fondo, así como la protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la
moneda.
 
En relación con los servidores públicos afiliados al último sistema mencionado, de
conformidad con el Decreto 1582 de 1998, que reglamentó parcialmente el artículo
5º de la Ley 432 de 1998, la providencia advierte que deberán sujetarse al sistema
de liquidación consagrado en el artículo 5º y demás normas pertinentes de dicha
ley, en donde la entidad deberá transferir al fondo una doceava parte de los factores
de salario que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes
inmediatamente anterior por los servidores públicos afiliados.
 
Este sistema tiene la particularidad que en caso de incumplimiento de la obligación
el fondo podrá cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al
doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera,
sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora. (Lea: Créditos
educativos otorgados por el FNA tendrán una tasa de interés del 0 %)
 
Así mismo, las entidades estatales empleadoras le deben consignar mensualmente
al Fondo Nacional del Ahorro las doceavas partes que corresponden a las cesantías
de sus trabajadores, lo que no ocurre con los fondos privados, concluyó (C. P.
Sandra Ibarra).
 
CE Sección Segunda, Sentencia 08001233100020120001101 (06882014), Mayo
26/16
 

Cambio de texis.- En efecto, en esta oportunidad reconoce la


imprescriptibilidad del derecho al reajuste pensional por inclusión de
nuevos factores salariales.

A través de la Sentencia SL-19557 del 2003, la Sala Laboral adoptó la postura en la


que aseguraba que las acciones encaminadas al reajuste de las pensiones por
inclusión de factores salariales eran susceptibles de verse afectadas por el
fenómeno de la prescripción extintiva.
 
Trece años después, el alto tribunal rectifica esa postura ante la existencia de
renovados y sólidos argumentos en contra de ese criterio. (Lea: Prescripción trienal
de derechos laborales también aplica a empleados públicos, recuerda Sala Laboral)
 
En efecto, en esta oportunidad reconoce la imprescriptibilidad del derecho al
reajuste pensional por inclusión de nuevos factores salariales.
 
Así, afirma que la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del
derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable,
implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el
derecho a obtener su entera satisfacción, es decir, a que el reconocimiento del
derecho se haga de forma íntegra o completa.
 
Justamente, advirtió que el calificativo de “irrenunciable” sobre la seguridad social
no procura exclusivamente por el reconocimiento formal de las prestaciones
fundamentales que ella comporta, sino que, desde un enfoque material, busca su
satisfacción total, a fin de que los derechos y los intereses objeto de protección sean
reales, efectivos y practicables.
 
Por esto, acepta que la seguridad social y los derechos subjetivos fundamentales
que de ella emanan habilita a sus titulares a requerir en cualquier momento a las
entidades obligadas a su satisfacción, para que liquiden correctamente y reajusten
las prestaciones a las cifras reales, de modo que cumplan los objetivos que legal y
constitucionalmente debe tener en un Estado social de Derecho.
 
Según la Sala, aunque podría sostenerse que al prescribir los derechos crediticios
que emanan de las relaciones de trabajo estos desaparecen del mundo jurídico y,
por ello, no pueden ser tenidos en cuenta para otros efectos legales, incluidos los
pensionales, tal tesis presenta un serio inconveniente, por no distinguir y ofrecer
un tratamiento particular a dos cuestiones que son diferentes:
 
El salario como retribución directa del servicio en el marco de una relación de
trabajo
 
El salario como elemento o factor establecido por la ley para la liquidación de las
pensiones. 
 
Respecto a la primera hipótesis, aclaró que el salario constituye un derecho
crediticio sujeto a las reglas generales de prescripción; en la segunda, por su parte,
el salario se redimensiona y adquiere otra calidad, pues deja de ser un derecho
patrimonial y se convierte en un elemento jurídico esencial de la pensión.
(Lea: Corrección de liquidación pensional calculada incorrectamente puede ser
demandada en cualquier tiempo)
 
A su juicio, esta reconsideración del salario como elemento jurídico consustancial
de la pensión apareja su imprescriptibilidad, porque deja de ser un referente
aislado para integrarse en la estructura de la prestación pensional y formar con ella
un todo indisoluble (M. P. Clara Cecilia Dueñas).Corte Suprema de Justicia Sala
Laboral, Sentencia SL-85442016 (45050), jun. 15/16
 RELIQUIDACIÓN PENSIONAL.- JAMES.-
La Corte Constitucional reiteró que si la liquidación pensional realizada por la
entidad encargada se hace de manera incorrecta el titular de ese derecho subjetivo
está facultado para reclamar tal derecho en cualquier tiempo, puesto que los
derechos adquiridos, en tanto derechos irrenunciables e imprescriptibles, no
pueden ser desconocidos por simples decisiones de las entidades responsables de
reconocer y administrar las pensiones.
 
Según el alto tribunal, ello implica que si la entidad vulnera el derecho fundamental
a la correcta liquidación de la misma, el afectado no puede renunciar a reclamar lo
debido y, por tanto, no resulta razonable ni proporcionado sancionarlo con la
prescripción de la acción para hacer efectivo su goce.
 
En efecto, recordó que una interpretación que rechace la posibilidad de reclamar la
reliquidación de la pensión para la inclusión de nuevos factores salariales es
contraria al artículo 53 constitucional. (Lea: Juez de segunda instancia no puede
ordenar reliquidación de pensión, si esta no fue atacada en apelación)
 
A su juicio, las decisiones contrarias a este argumento pueden ser anuladas por
violar la Constitución al no aplicar el principio de favorabilidad al trabajador. Por lo
tanto, los jueces deberán acceder a analizar las reliquidaciones pensionales para
inclusión de nuevos factores a fin de calcular el salario, pero las mesadas
pensionales siguen siendo objeto de la prescripción que estipula la ley, sentenció la
corporación.
 
Con estos argumentos, el máximo tribunal constitucional reafirmó las razones
expuestas en la Sentencia SU-298 del 2015, que asentó la tesis según la cual la
reliquidación pensional para incluir factores salariales no prescribe. (Lea: La
reliquidación pensional para incluir factores salariales es imprescriptible)
 
(Corte Constitucional, Sentencia SU-567, sep. 3/2015, M.P. Gabriel Eduardo
Mendoza)
 

El estado responde:

La ley es, en la actualidad, una fuente de responsabilidad para el Estado colombiano. En


efecto, el dogma de la inmunidad estatal por el ejercicio de la función legislativa ha sido
gradualmente superado por el Consejo de Estado, lo que ha multiplicado las demandas en
las que se reclaman reparaciones por las regulaciones expedidas por el Congreso de la
República.

Como lo registró ÁMBITO JURÍDICO hace ya algún tiempo, para el 2014, los
administrados contaban con un buen panorama de alternativas para ejercitar este tipo de
demandas. En concreto, las víctimas podían reclamar la responsabilidad estatal por:

 El hecho del Congreso de la República al expedir leyes posteriormente


declaradas inconstitucionales y
 Por la expedición de leyes exequibles, cuando las mismas quebrantaban la
igualdad ante las cargas públicas de un administrado al desconocer sus
derechos adquiridos.

En la primera hipótesis, se trataba de imputaciones realizadas con base en la falla del


servicio, mientras que en la segunda se estaba ante casos analizados bajo la lente del daño
especial. Aun cuando complejas, las imputaciones por cualquiera de estas dos vías ya no
eran del todo novedosas.

Lo que sí resultó supremamente novedoso fue el agregado que a este panorama incorporó la
sentencia proferida el 31 de agosto del 2015 por la Subsección B de la Sección Tercera del
Consejo de Estado. Mediante dicho fallo, la corporación concluyó que la responsabilidad
del Estado legislador puede surgir también cuando, al proferir una ley exequible, se
desconocen las expectativas legítimas de los administrados o los estados de confianza de
los mismos, con independencia de si han materializado o no un derecho adquirido.

Así, la infracción de la confianza es, en la actualidad, una fuente de responsabilidad del


Congreso. Se trata de una auténtica revolución copernicana en lo que a la responsabilidad
de la administración se refiere, dado que:

1. Amplía el espectro de la responsabilidad del Estado legislador. La Nación-Congreso


de la República ya no solamente deberá reparar los daños antijurídicos derivados de las
leyes inexequibles o de aquellas que desconocen un derecho adquirido de los
administrados, sino que deberá también reparar el daño antijurídico derivado de la ley que
desconoce las expectativas legítimas y los estados de confianza.

2. Esta nueva expresión de la responsabilidad se basa en un título de imputación al


que el Consejo de Estado le dio autonomía propia: la violación al principio de la
confianza legítima. Así, el legislador responderá por la falla del servicio (leyes
inexequibles), el daño especial (leyes exequibles que desconocen un derecho adquirido y
rompen la igualdad ante las cargas públicas) y la referida infracción de la confianza
legítima (leyes exequibles que vulneran las expectativas y los estados de confianza).

3. El nuevo título de imputación puede sobrevenir de la defraudación de uno de dos


elementos:

- Las expectativas legítimas, entendidas como situaciones encaminadas “a la formación de


un derecho subjetivo, conformadas por aquellas esperanzas legítimas que surgen del
ejercicio de la autonomía de la voluntad privada expresado en la constitución de los hechos
previstos en la ley para la adquisición del derecho y que, a pesar de no haber ingresado aún
el derecho en el patrimonio del sujeto, ofrecen la certeza de que recorrido el camino de los
hechos jurídicos se constituirá el derecho.

- Los estados de confianza, esto es, “los que se crean en el ámbito del sujeto a partir de
comportamientos uniformes del Estado que se caracterizan por ser actos objetivos,
externos, claros, tangibles, inequívocos, reales, lo suficientemente concluyentes que
orientan al ciudadano hacia una determinada conducta” y que deben tutelarse aun si la
misma es ilícita.

Adicionalmente, al decir del Consejo de Estado, hace falta que el administrado haya sido
impactado en su esfera patrimonial o extrapatrimonial y que el Estado no hubiere ejercitado
ningún acto para permitir la adaptación o la adecuación frente a la nueva situación, para que
surja así la obligación de reparar a cargo del Estado.

 
4. La reparación variará según la conducta en la que haya incurrido la
administración. Así, si se trató de una trasgresión de las expectativas legítimas, el
administrado podrá solicitar la indemnización del daño por la pérdida de la oportunidad de
consolidación de su derecho. Por su parte, si se trató del desconocimiento de un estado de
confianza, se deberá reparar la frustración de la actividad que había sido tolerada o
permitida por la administración.

Nótese entonces cómo la responsabilidad hoy se ha ampliado sustancialmente: con


independencia del surgimiento de un derecho, la simple defraudación de las expectativas
legítimas y de los estados de confianza con la expedición de una regulación es, para el
Consejo de Estado, una fuente de responsabilidad estatal, dado que, al decir del máximo
tribunal de lo contencioso administrativo, dicha defraudación supone una lesión, afectación
o menoscabo que el particular no está obligado a soportar.

Pero ¿qué tan conveniente es esta nueva postura del contencioso administrativo? Debe
reconocerse que la sentencia realiza un importante esfuerzo académico y argumentativo
para justificar su razonamiento. No obstante, no dejan de existir algunos puntos que
motivan serias inquietudes. Por ejemplo:

1. ¿Cómo se va a contener la cascada de demandas que caerán sobre el Estado? La ley, por
antonomasia, modifica expectativas legítimas y estados de confianza. Es así como opera el
Estado de derecho. Entonces, ¿cuántas demandas se presentarán cada vez que sea proferida
una nueva regulación? ¿Qué margen de autonomía le queda al legislador?

2. El fallo del Consejo de Estado consolida definitivamente a la confianza legítima como un


interés tutelado. No será entonces extraño que el mismo título de imputación se propague a
todas las actuaciones de la administración, restringiendo el obrar, por ejemplo, del
Gobierno, de la fuerza pública e, incluso, de los jueces al proferir sus fallos.

3. Es muy llamativo que, además, se haya señalado que la violación de los estados de
confianza se consolida aun si la situación tolerada por el Estado estaba marginada de la ley.
¿Quiere ello decir que el Estado será responsable por hacer cesar las actividades ilícitas si
las mismas habían suscitado un estado de confianza en el administrado? Difícil posición.

Por último, en lo relacionado con las expectativas legítimas, el Consejo de Estado acudió
nuevamente al concepto de daño por pérdida de la oportunidad que, como se ha advertido
en ocasiones anteriores, no deja de ser muy problemático: ¿con qué umbral se miden las
oportunidades que se reparan y las que no? ¿Pueden las oportunidades de baja probabilidad
repararse? De no ser así, ¿por qué si se reparan unas probabilidades y otras no cuando, al
fin y al cabo, todas ellas suponen una chance?

 
El fallo es una pieza académica destacable. La aplicación práctica del mismo, sin embargo,
deja varias incógnitas que me temo le costarán varios cientos de millones al ya muy
golpeado Estado colombiano.

Andrés Orión Álvarez Pérez.- Presidente del Instituto Colombiano de


Responsabilidad Civil y del Estado (Iarce) y profesor universitario

 Con esta sentencia, surge en Colombia un aspecto novedoso, en tanto se perfila un nuevo
título de imputación de responsabilidad del Estado legislador. Novedoso, en tanto se crece
el espectro que jurisprudencialmente se venía manejando respecto de las leyes declaradas
inexequibles, con efectos dañinos entre la vigencia de la norma y su declaratoria de
inconstitucionalidad; y en el caso de leyes exequibles, por vulnerar la igualdad ante las
cargas públicas por desconocimiento de unos derechos ciertos, consolidados o adquiridos
por el ciudadano.

Reconocer un nuevo título de imputación, bajo la vulneración de “las expectativas


legítimas”, nos conduce necesariamente a replantear y revisar las características del daño,
específicamente la certeza del daño, si se quiere, la principal característica, de cuyo
cumplimento y acreditación deviene, acompañado de los demás elementos de la
responsabilidad, la obligación de indemnizar. Expectativas que dicen tener los actores y que
les fueron vulneradas en virtud de la expedición de la Ley 335 de 1996, la cual crea la
televisión privada en Colombia y prohíbe prorrogar los contratos de concesión vigentes,
norma que, a la postre, fue declarada exequible mediante la Sentencia 350 de 1997 de la
Corte Constitucional.

Así las cosas, bajo la hipótesis de una norma declarada exequible, y con el nuevo título de
imputación de vulneración de expectativas legítimas y estados de confianza, tendríamos
que afirmar que el Estado legislador pocas veces escaparía a juicios de responsabilidad
patrimonial. Esto porque toda disposición implica cambio, natural modificación de una
situación particular, lo cual haría casi imposible pensar una norma sin la imputación de
responsabilidad, lo que convertiría en inviable el ejercicio de la función legislativa, aunado
a un incontrolable número de acciones de responsabilidad, que en nada contribuyen con un
Estado social de derecho.

 Ricardo Vélez Ochoa.- Director de la Especialización y de la Maestría en Derecho de


Seguros de la Universidad Javeriana

Siempre que las fronteras de la responsabilidad estatal se expanden a través de


innovaciones jurisprudenciales surge el legítimo temor que dicha amplificación aparejará
un consecuente aumento en los índices de litigiosidad en contra del Estado. No obstante,
también resulta válido asumir una perspectiva positiva frente a dicho fenómeno,
comoquiera que la responsabilidad del Estado no solo cumple una función indemnizatoria
en torno a los daños antijurídicos irrogados, sino también despliega una tarea preventiva en
punto de la causación de los mismos.

En efecto, precedentes judiciales como el estudiado, a pesar de no tener la calidad de


sentencias de unificación, deben erigirse en una guía de actuación obligatoria para las
autoridades estatales. En esa medida, frente al caso en concreto, la sentencia constituye un
valioso llamado de atención del legislador, para que dentro de las consideraciones que debe
ponderar en desarrollo de su capacidad de producción normativa, evite impulsar cambios
intempestivos, que generen un impacto indeseable en las expectativas de los ciudadanos y
en la seguridad jurídica. Por consiguiente, la subregla jurisprudencial en cuestión debería
redundar en una mejor calidad de nuestras leyes, leída esta en clave de la salvaguarda de los
intereses legítimos de quienes se verán impactados con las mismas.

Es cierto que por decisión del legislador el mantenimiento de los mecanismos


sustitutivos de suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la
libertad y de la libertad condicional queda supeditado a la observancia del
compromiso de resarcir los perjuicios ocasionados con la conducta punible.

No obstante lo anterior, la Sala Penal de la Corte Suprema precisó recientemente que la ley
permite que, en caso de imposibilidad económica para su cumplimiento, dicha prestación
no sea exigible para el goce de dichos subrogados, lo cual de ninguna manera implica la
exoneración de la obligación civil, cuya solución puede ser obtenida coactivamente, al
constar en decisión judicial que presta mérito ejecutivo.

Así las cosas, la corporación judicial enfatizó que al momento de juzgar esa imposibilidad
económica de reparar se debe proceder con criterio ecuánime, ponderado y razonable, dado
que “no debe perderse de vista que no se debe sacrificar la libertad de la persona condenada
en aras de obtener el pago de la suma fijada como indemnización, máxime cuando en la
providencia que concedió el sustituto necesariamente se debió reconocer, por ser uno de sus
presupuestos, que no existía necesidad de ejecutar la pena”

El pronunciamiento se dio como consecuencia de una acción de tutela presentada por el


responsable de delito de hurto agravado y a quien se le impuso la pena principal de dos
años de prisión. Adicional a lo anterior, se le condenó a indemnizar los perjuicios
ocasionados con la conducta punible, en cuantía equivalente a 38.54 salarios mínimos
legales mensuales vigentes (M.P. José Luis Barceló). CSJ Sala Penal, Sentencia STP-
65782016 (85888), 19/05/16

DIFERENCIAS ENTRE PENSION POST MORTEN Y PENSION DE


SOBREVIVIENTES.- En principio, una sentencia de la Sección Segunda del Consejo de
Estado comenzó recordando que en la década de los ochenta a los sistemas de seguridad se
les comenzó a exigir mayor eficacia y mayor grado de solidaridad, con el fin de permitir
una incorporación masiva de los ciudadanos a la protección, ante la apertura del mercado.
Fue así como emergió un nuevo escenario en el que apareció la Ley 100 de 1993.

De ahí que, desde abril de 1994, empezó a regir esta la ley en el contexto nacional y, en
consecuencia, se creó el Sistema de Seguridad Social Integral, conformado por el
conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, y por los
regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y subsidio
familiar. (Lea: Explican procedimiento para reclamar pensión de docentes oficiales)
 

Es importante recordar que, en virtud del artículo 279 de la citada ley, no se extiende su
campo de aplicación a los miembros de las fuerzas militares, ni al personal civil del
Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional ni a los miembros no remunerados de las
corporaciones públicas, como tampoco a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio, entre otros.

Al respecto, la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del


Magisterio, que tal como lo establece su artículo 3° es una cuenta especial de la Nación con
independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos
son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, para lo cual el
Gobierno debe suscribir el correspondiente contrato de fiducia mercantil.

Pero también la Ley 115 de 1994 o Ley General de la Educación, en su artículo 115,
reiteró que el régimen prestacional de los educadores estatales es el previsto en la
mencionada Ley 91 de 1989, al igual que en la Ley 60 de 1993. Así las cosas, la alta
corporación recordó que para los docentes en materia pensional no existe un régimen
especial; sin embargo, sí figuran legalmente como especiales derechos prestacionales tales
como la pensión gracia y la pensión post mortem. (Lea: Consejo de Estado unifica
jurisprudencia y aclara dudas sobre la prima de servicios para docentes oficiales)

Fue así como en el artículo 7° del Decreto 224 de 1972 se consagró el derecho que le
asiste a los beneficiarios del fallecido al reconocimiento de la pensión post mortem,
aunque este no haya cumplido con el requisito de la edad en el momento de su muerte para
la obtención de la pensión de jubilación, pues solo basta para hacerse acreedor a la misma
que el causante hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos 18 años
continuos o discontinuos.

En efecto, tanto su cónyuge como sus hijos menores tienen derecho a que la respectiva
entidad de previsión les pague esta pensión en el equivalente al 75% de la asignación
mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte, sin
límite temporal para el disfrute de la misma (Lea: ¿Mala conducta en el ejercicio docente
impide acceder a pensión gracia?)

De acuerdo con todo lo anterior, el alto tribunal concluyó que aunque la pensión post
mortem y la de sobrevivientes comparten la misma naturaleza y previsión, existe una
diferencia manifiesta entre ellas, que se evidencia en que para tener derecho a la primera el
Decreto 224 de 1972 determina como requisito la prestación del servicio por parte del
docente por más de 18 años. Y para acceder a la segunda, la Ley 100 de 1993 exige tan
sólo 26 semanas de cotización.

En el evento en que ambas concurran esta última es la que debe ser reconocida a los
beneficiarios, en aplicación de los principios de favorabilidad y de igualdad, concluyó
recientemente el fallo de la Sección Segunda (C.P. Gabriel Valbuena Hernández).
 

Consejo de Estado Sección Segunda, Sentencia 19001233100020030002401 (17492010),


May.26/16

Hace aproximadamente un mes, el Consejo Superior de la Judicatura publicó en su página


web el cronograma bajo el cual se desarrollaría la Convocatoria No. 22, destinada al
concurso de méritos para la provisión de cargos de funcionarios judiciales en todo el
territorio nacional. (Lea: Este sería el nuevo cronograma para el concurso de jueces y
magistrados)

No obstante, una sentencia de tutela del Consejo de Estado podría, nuevamente, retrasar el
desarrollo del citado concurso de méritos. El fallo, que data del pasado 1º de junio, revive
la orden de recalificación de los exámenes de todos los concursantes y, en ese sentido,
ordena a la Universidad de Pamplona incluir entre los ítems calificables de la prueba
de conocimientos de la convocatoria aquellos que fueron retirados de todos los
exámenes de todos los concursantes, por ausencia de posibilidad de respuesta, mala
redacción, errores de ortografía y ambigüedad. (Lea: Declaran nulidad de la sentencia
que ordenó recalificar el concurso de jueces y magistrados)

La orden advierte que realizado lo anterior “deberán verificarse cuáles de ellos


obtuvieron respuesta acertada, a efectos de construir las escalas estándar y proceder a
la aplicación de la fórmula matemática que indica la técnica psicométrica de
calificación empleada; con base en esto, deberán recalificarse los exámenes de todos
los concursantes que presentaron la prueba de conocimientos”.

Además, en el término máximo de dos meses, la Unidad de Administración de Carrera


Judicial del Consejo Superior de la Judicatura deberá emitir el acto administrativo de
recalificación de todos los participantes de la prueba de conocimientos.

Así mismo, exhortó al Consejo Superior de la Judicatura para que en los siguientes
concursos de méritos que realice brinde información específica a los concursantes acerca de
la técnica a emplear para la calificación de las pruebas de conocimientos, desde el mismo
acto de convocatoria.

Fuentes del Consejo Superior consultadas por ÁMBITO JURÍDICO aseguran que la misiva
del Consejo de Estado afectaría a algunos de los admitidos, pues se ordena recalificar
como si fuera la primera vez; según sus cálculos, entrarían 117 nuevos admitidos, pero
saldrían 94.  Adicionalmente, afirmaron que esperan el pronunciamiento en revisión de la
Corte Constitucional, que en otras oportunidades ya avaló lo que hizo la Universidad de
Pamplona. Pese a ello, ningún pronunciamiento oficial se conoce sobre el futuro de la
convocatoria.     

Argumentos de la sentencia

Para el alto tribunal, resulta inadmisible la exclusión de los ítems que presentaron las
mencionadas características de ausencia de posibilidad de respuesta, mala redacción,
errores de ortografía y ambigüedad, pues la única exclusión permitida, en los anexos y
demás documentos que soportan la convocatoria, se refirió a aquellos que presentaron un
mayor índice de dificultad, por su grado de complejidad. 

A su juicio, de presentarse una incorrecta formulación, las preguntas debieron corregirse


antes de la realización de la prueba y no después, pues permitir lo contrario sería avalar que
la defectuosa ejecución del contrato de consultoría celebrado con la Universidad de
Pamplona se trasladase a los concursantes, a quienes únicamente se les indicó que su
prueba constaba de 100 preguntas, que se construirían en escalas estándar y que superarían
la prueba aquellos que obtuvieran 800 puntos. Esta situación, dice, atenta contra el
principio de la confianza legítima y del debido proceso administrativo (M. P. Gabriel
Valbuena).

CE Sección Segunda, Sentencia 76001233300020160029401, Jun. 1/16

La Sala Penal de la Corte Suprema negó declarar como tercero civilmente


responsable a una compañía de leasing por un accidente de tránsito ocasionado con un
vehículo que fue objeto de un contrato de arrendamiento financiero.

La Sala advirtió que en punto de la responsabilidad civil por actividades peligrosas de


que trata el artículo 2356 del Código Civil, a la cual se ajusta la conducción de
vehículos, el criterio dominante es que esta recae sobre quien al momento de ocurrir el
daño tiene la condición de guardián del bien con el que se cumple aquella, calidad que
se predica de la persona natural o jurídica que, sea o no su dueño, tiene potestad, uso,
mando, control o aprovechamiento efectivo del instrumento generador del daño
mediante el cual se realiza la actividad peligrosa.

En el caso concreto, se encontró que la compañía, si bien ostentaba la propiedad del


automotor, no era su poseedora y, en consecuencia, se había desprendido por completo de
su explotación, mantenimiento y administración, lo que lo exoneraba de tal responsabilidad.
(Lea: Concurrencia de dos actividades peligrosas en producción del daño no impide
adjudicar culpa a alguna de las partes)

Para llegar a tal conclusión, la Corte debió estudiar todos los elementos particulares del
contrato de leasing, entre los que se destaca que en este la compañía de financiamiento
adquiere y conserva la propiedad del bien y que, a su vez, cede su uso y el goce al cliente.

Presunción.- De acuerdo con el pronunciamiento, la guarda, entendida como el poder de


mando sobre la cosa, que se materializa tanto en la capacidad de dirección, manejo y
control, como cuando de ella se obtiene lucro o provecho económico puede ser material o
jurídica, sin que resulte relevante si se es o no propietario del bien sobre el que aquella se
ejerce. (Lea: En actividades riesgosas, concepto de guardián no excluye eventual “guarda
compartida”)

Luego, en orden a demostrar la responsabilidad patrimonial del tercero, es necesario probar:

1.       El daño

2.       La relación causal entre éste y la actividad peligrosa desarrollada

3.       La condición de guardián de dicha actividad o de custodio del instrumento


con el cual se realiza.

En ese contexto, la corporación resaltó que la jurisprudencia de la Sala Civil sostiene


que la figura de guardián de la actividad peligrosa y la consecuente responsabilidad
que de ella emerge se presumen, en principio, en el propietario de las cosas con las
cuales se despliega, aunque esta presunción admite prueba en contrario.

Es decir, la responsabilidad del dueño por el hecho de las cosas inanimadas proviene de la
calidad de guardián que de ellas se supone tener, presunción que desde luego puede destruir
si demuestra que transfirió a otra persona la tenencia de la cosa en virtud de un título
jurídico, o que fue despojado inculpablemente de la misma, como en el caso de haberle sido
robada o hurtada, precisó el alto tribunal (M. P. Fernando Alberto Castro). CSJ Sala Penal,
Sentencia SP- 74622016 (45804), Jun. 08/16.-

La Sección Segunda del Consejo de Estado reiteró el deber del trabajador de poner en
conocimiento del empleador las situaciones adversas que se presenten en su integridad
personal y que se relacionen con la salud.
 

Según explicó, con ello se evita obtener provecho de la falta de información del empleador,
pues de esta manera se “evade el hecho de que posteriormente en la jurisdicción se asuma
intempestivamente que el trabajador es discapacitado y se le impongan al empleador
diversas obligaciones que no preveía, debido a su desconocimiento de la discapacidad”.

En el caso concreto, la Sala estudió la demanda en la que una ciudadana alegaba que su
despido se originó en la incapacidad que padecía. Al respecto, se encontró que solo cuando
la demandante fue notificada de la decisión de la administración de declararla insubsistente
procedió a enterarla de su situación de incapacidad, allegando para el efecto la prueba
relacionada con esa situación.

Aunado a lo anterior, se determinó que la incapacidad de la actora originada en un


accidente, en el cual se fracturó un pie, no la hace quedar dentro del supuesto o situaciones
que prohíbe el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, toda vez que la limitación física no la
imposibilitaba en la realización de las labores propias del cargo. (Lea: EPS no están
obligadas legalmente a transcribir todas las incapacidades)

En efecto, la citada ley habla de personas con discapacidad, esto es, la falta de una facultad
física o mental que imposibilite o dificulte su desarrollo normal como persona, es decir,
aquella que se puede considerar como permanente, en cambio la incapacidad es transitoria,
como en este caso, producto de un accidente que con el transcurso del tiempo y las terapias
habrá recuperación.

Según esa norma, en ningún caso la condición de discapacidad de una persona puede ser
obstáculo para vincularse laboralmente, salvo que aquélla sea demostrada como
incompatible con el cargo que se pretende desempeñar o que tal discapacidad no pueda ser
superada. Además, ninguna persona puede ser despedida o su contrato terminado
argumentando que se encuentra en una condición de discapacidad, concluye el fallo.

CE Sección Segunda, Sentencia 25000234200020120012201 (21812015), Jun. 18 /16

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia conoció de la demanda de


responsabilidad civil instaurada en contra de una congregación de monjas y su
clínica por los familiares de un paciente que, durante una intervención quirúrgica
realizada en el año de 1990, fue contagiado con VIH-sida como consecuencia de
una transfusión de sangre.
 
Corroborada la responsabilidad, la Corte conoció del recurso extraordinario de
casación a través del cual los demandados cuestionaron, entre otras, la condena
impuesta por lucro cesante impuesta en la segunda instancia, por partir de datos no
probados. (Lea: Consejo de Estado pide legislar sobre seguro de riesgos para
infecciones intrahospitalarias)
 
En efecto, aunque los demandantes sostenían que su familiar se había
desempeñado como gerente de una empresa hasta la fecha en que el desarrollo de
la enfermedad no le permitió continuar y asignaban un sueldo por dicho concepto,
no les fue posible allegar comprobante de ello, en tanto la empresa al momento del
litigio había desaparecido.
 
No obstante, la Corte, a través de un auto, requirió a un fondo de pensiones para
que certificara si el causante figuró como cotizante de pensión y, en ese caso, el
salario devengado que reportó como gerente de la empresa.
 
De esta manera, el alto tribunal dio por acreditado el salario devengado para el
momento en el que cesó de trabajar como base para calcular el lucro cesante.
 
Relación causal.- Aunque no fue debatido en sede de casación, el pronunciamiento
señala que los demandados interpusieron en su defensa la excepción denominada
“inexistencia de la relación causal”, pues, a su juicio, el único responsable de los
daños que ocasionaron el juicio era el propietario del laboratorio que remitió la
bolsa de sangre utilizada en la transfusión, la cual pese a estar contaminada tenía el
“Sello Nacional de Calidad”.
 
Pese a este argumento, durante el proceso se estableció que el proveedor de dicho
material no contaba con licencia de funcionamiento para el mes en que se le
practicó la cirugía y la correspondiente transfusión sanguínea. (Lea: En materia
médica, consentimiento cede ante aumento de necesidad del paciente)
 
Por consiguiente, el juzgador resaltó que al aceptar el centro médico hospitalario
“(…) la sangre proveniente de ese laboratorio, incurrió en negligencia y descuido
por faltar a su deber de cuidado en cuanto a que el tercero con quien contrataba se
encontrara debidamente autorizado para funcionar como Banco de Sangre de
acuerdo con la licencia que expide la Secretaría de Salud Distrital”.
 
Dicha culpa, agregó, no se desdibuja por el hecho de que la bolsa en cuestión
tuviese el referido sello de calidad, puesto que en él se advierte “al paciente que
puede ocasionar efectos no previsibles”, salvedad que, al no haber sido informada
al causante, constituye una omisión que, por sí sola, hace responsable a la
demandada (M. P. Álvaro Fernando García).
 
CSJ Sala Civil, Sentencia SC-90682016 (11001310302719983745901), jul. 07/16
 

ACUERDO 016 DE 1983 ANTERIOR A 049 de 1990.-


Por medio de una sentencia que resolvió un recurso de casación, la Corte Suprema
de Justicia aseguró que para consolidar el derecho a la pensión de vejez bajo el
régimen del Acuerdo 016 de 1983 el trabajador debe cumplir con los requisitos de
edad y el número mínimo de cotizaciones dentro del tiempo en que esta normativa
estuvo en vigencia, es decir, hasta antes del 17 de abril de 1990, fecha de entrada en
vigor del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año.<