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Casación No.

36518
Rubén María Ospina Suárez

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

Aprobado acta No. 336

Bogotá, D.C., nueve de octubre de dos mil trece.

La Sala decide el recurso de casación interpuesto por el


defensor de Rubén María Ospina Suárez, contra la
sentencia en virtud de la cual el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Armenia, confirmó la condena que
le impuso el Juzgado 4º Penal del Circuito de
conocimiento, por los delitos de secuestro simple y
hurto calificado agravado.

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Casación No. 36518
Rubén María Ospina Suárez

HECHOS

El día 10 de enero de 2010, hacia las 7 de la noche,


ingresaron en la finca Santa Lucía, vereda Santa Rita
jurisdicción de Montenegro, 5 hombres armados y
encapuchados, quienes luego de intimidar y amenazar a
las personas que se encontraban allí los encerraron en
un cuarto.

Cuando advirtieron que los asaltantes se habían ido,


salieron del encierro para descubrir que les habían
hurtado diversos objetos con valor superior a
$20’000.000.

En la actuación también se estableció que la señora


María Julia Lenis Pérez, fue llevada a otro cuarto por
uno de los delincuentes quien la intimidó, lesionó y
accedió carnalmente.

ACTUACIÓN PROCESAL

Con base en las labores de inteligencia adelantadas por


la policía judicial, fue capturado Rubén María Ospina
Suárez, por lo cual, a instancia de la Fiscalía se

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cumplieron ante el juez competente las audiencias de


legalización de la aprehensión, formulación de
imputación e imposición de la medida de aseguramiento
por los delitos de secuestro simple, acceso carnal
violento, hurto calificado agravado y lesiones personales
dolosas, cargos que no aceptó el imputado.

Presentado el escrito de acusación y agotado el trámite


del juicio, el juzgado de conocimiento, Cuarto Penal del
Circuito de Armenia, condenó al acusado a 272 meses
de prisión y multa de 200 salarios mínimos legales
mensuales vigentes, como coautor de los delitos de
secuestro simple y hurto calificado agravado, al paso
que lo absolvió de los restantes ilícitos imputados 1;
decisión que apeló la defensa, siendo confirmada por el
Tribunal Superior de Armenia2.

DEMANDA DE CASACIÓN

Tres cargos propone el recurrente al amparo de la


causal tercera de casación, de las previstas en el
artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, es
decir, el manifiesto desconocimiento de las reglas de

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Sentencia del 5 de noviembre de 2010
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Providencia del 15 de marzo de 2011

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producción y apreciación de las pruebas sobre las


cuales se funda la sentencia, encaminados a denunciar
la falta de aplicación de las normas que establecen el
instituto de in dubio pro reo, así como la aplicación
indebida de aquellas que tipifican los delitos de
secuestro simple y hurto calificado agravado. El primer
reproche postula un error de derecho por falso juicio de
legalidad; los dos restantes se dirigen a demostrar
errores de hecho por falso juicio de existencia (cargo

segundo), y por falso juicio de identidad (cargo tercero).

Error de derecho por falso juicio de legalidad. Recae,


según el actor, sobre la prueba de referencia
relacionada con las entrevistas y el reconocimiento
fotográfico realizados por el testigo Daniel Andrés
Molina Buitrago.

La persona mencionada, agrega el actor, no concurrió a


la audiencia del juicio oral, según informó el
investigador de la Sijín Mario Fernando Rodríguez
Ospina, porque cambió de domicilio y de línea
telefónica, lo cual condujo a que se perdiera
comunicación con él días antes de dicho acto procesal.

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Merced a la circunstancia narrada, continúa, el juez de


conocimiento admitió las entrevistas y el
reconocimiento como prueba de referencia,
determinación avalada por el Tribunal en el fallo
recurrido en tanto consideró que se trata de una
situación de fuerza mayor la cual se concreta en la
desaparición del declarante.

Para el actor, a pesar de que se invoca en la sentencia


la desaparición voluntaria del testigo, no existe prueba
de las actividades realizadas por la fiscalía que
acrediten la imposibilidad de hacerlo comparecer,
únicamente la manifestación del investigador de la Sijín
acerca de la desaparición del testigo. El servidor de
policía judicial asegura que realizó actividades de
vecindario o de campo tendientes a establecer la
ubicación del deponente. “Empero, ninguna constancia
anexa, como sería el nombre de las personas entrevistadas, las
direcciones de las residencias o finca vecinas en que se llevaron
a cabo estas diligencias, las constancias de las entrevistas, la
información recibida, etc., que verdaderamente demuestren la
fuerza mayor invocada por los juzgadores de instancia.” En

esas condiciones, no está demostrado el motivo sobre el


cual se edificó la admisibilidad excepcional de la prueba
de referencia.

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En ausencia del error denunciado, concluye, la


sentencia habría sido absolutoria por virtud del
principio de in dubio pro reo, pues los testimonios
practicados en el juicio “dan cuenta gaseosa de las
características físicas del acusado, sin que fueran suficientes
para su identificación por sí solas. [La] prueba de referencia fue
la base, no solamente de la investigación superflua e incompleta
que realizó la Fiscalía a través de la policía judicial, sino el
sostén de la sentencia de primero y segundo grado… sin esta
prueba de referencia, no había probanzas suficientes para
desvirtuar la presunción de inocencia y se hubiera hecho
impositivo absolver con fundamento en el apotegma tantas
veces mencionado.”

Error de hecho por falso juicio de existencia. El


Tribunal no tuvo en cuenta la declaración del
investigador de la defensa Óscar Humberto Mora,
quien, dice el recurrente, a diferencia del funcionario de
policía judicial, ubicó al testigo antes del juicio quien le
manifestó que no concurriría ‘porque no le enviaron la
plata para el pasaje’, circunstancia que desvirtúa la
fuerza mayor que justificó su inasistencia al referido
acto procesal y que, además, demuestra que la parte
acusadora no desarrolló las labores requeridas para
asegurar su comparecencia.

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Avalar como pruebas de referencia admisibles las


entrevistas y el reconocimiento fotográfico, en las
condiciones indicadas, equivale, en su criterio, “a
patrocinar el facilismo que hoy en día caracteriza las
investigaciones de la policía judicial, ávida de lograr a cualquier
precio los ansiados positivos.”

En ausencia de este error la decisión habría sido


absolutoria, pues las pruebas practicadas en el juicio,
sin las de referencia que las soportan, son insuficientes
para dictar sentencia de condena.

Error de hecho por falso juicio de identidad. El


Tribunal afirmó que “los testimonios rendidos en audiencia
de juicio oral por los señores JUAN CARLOS POSADA y
Mauricio Bellina coadyuvan lo expresado por el señor [Danilo
Andrés] MOLINA…”. No obstante, dice el actor, el testigo

Bellina sólo informó que i) se encontraba con Juliana,


Juan Carlos y Adriana Mantilla; ii) Daniel estaba en la
cocina a 100 metros de distancia y; iii) como
características de uno de los asaltantes, refirió un
hombre que sudaba mucho, hablaba pausado, tenía
acento paisa, más o menos 1,70 de estatura y tez
blanca en lo que dejaba ver el pasamontañas.

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Por consiguiente, el ad quem pone en boca del


declarante lo que dijo el testigo de referencia (Molina

Buitrago) “con respecto a que había visto al líder del grupo

cuando llegaba con sus padres y los traía amarrados y traía la


cara destapada y se puso el pasamontañas cuando lo vio, y eso
no fue cierto, ya que Molina estaba en la cocina a unos cien
metros de la entrada.”

En su criterio, la tergiversación del testimonio de


Bellina, a la que se apuntala la prueba de referencia
para condenar, propició que el Tribunal estableciera la
certeza requerida para adoptar tal determinación.

Con base en estos argumentos solicita que se case la


sentencia y se absuelva al acusado, por imponerlo así
las normas omitidas por el sentenciador.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

La intervención de los sujetos procesales e


intervinientes del proceso, se resume de la siguiente
manera:

El defensor del acusado Ospina Suárez manifestó que


reiteraba los argumentos contenidos en el escrito de la
demanda.

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Casación No. 36518
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La Fiscal Delegada ante la Corte precisó que en


realidad no existe prueba con la cual acreditar la
existencia de un motivo de fuerza mayor que le
impidiera al testigo Molina Buitrago concurrir a la
audiencia, sus declaraciones son prueba de referencia
inadmisible y, en ese escenario, no puede arribarse a la
conclusión única de que la persona a la que aluden los
declarantes en juicio, sea la misma supuestamente
incriminada por el testigo de referencia, más todavía
cuando se sabe que los autores de los ilícitos utilizaban
pasamontañas.

Adhiere, en síntesis, a las pretensiones de la demanda


por lo que solicita que se case el fallo recurrido.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Los cargos propuestos en la demanda por violación


indirecta de la ley sustancial, con ocasión del supuesto
desconocimiento de las reglas de producción y
apreciación de la prueba que sirven de sustento a la
sentencia, tienen como propósito establecer que la
responsabilidad del acusado en los hechos que se le

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Casación No. 36518
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imputan, la derivaron los sentenciadores de pruebas de


referencia inadmisibles y que los restantes medios de
demostración resultan insuficientes para acreditar ese
tópico, motivo por el cual debieron privilegiar el
apotegma in dubio pro reo, manteniendo indemne la
presunción de inocencia que cobija al acusado.

En ese orden de ideas, la Corte abordará el tema de la


prueba de referencia y la incidencia que pudiera tener
en este asunto frente al conocimiento para condenar, o
para absolver si como lo afirma el recurrente, los
sentenciadores dejaron de aplicar las normas que
establecen el in dubio pro reo.

Prueba de referencia. La jurisprudencia de la Corte


tiene establecido que en el esquema penal acusatorio
previsto en la Ley 906 de 2004 opera la regla general
según la cual todas las pruebas deben practicarse en la
audiencia del juicio oral y público, ante el juez que
dirige el mismo y sujetas a la confrontación y
contradicción de las partes; exigencias que dimanan de
los principios de publicidad, contradicción e
inmediación a que se refieren los artículos 377, 378 y
379 de esa codificación, preceptos que, a su vez,
desarrollan los principios rectores consagrados en los

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artículos 15, 16 y 18 ibídem, cuya consagración


deviene, al propio tiempo, del mandato constitucional
previsto en el numeral 4º del artículo 2° del Acto
Legislativo No. 3 de 2002, conforme al cual el acusado
tiene derecho a un juicio público, oral, con inmediación
de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas
las garantías.

En relación con el principio de contradicción se tiene


dicho que la garantía de controversia no se satisface con
la sola posibilidad de rebatir el mérito de la prueba una
vez haya sido practicada, sino que se requiere, para
satisfacer plenamente ese derecho, brindar la
oportunidad a la parte contra quien se aduce la facultad
de contrainterrogar al testigo, según así surge del
principio rector consagrado en el artículo 16 de la Ley
906 de 2004 cuando señala que la prueba debe estar
sujeta a confrontación y contradicción. Así surge
igualmente del inciso final del artículo 347, en cuanto
determina que las exposiciones recibidas por la Fiscalía
General de la Nación no adquieren el carácter de prueba
cuando no han sido practicadas con sujeción al
contrainterrogatorio de las partes.

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Además de satisfacer los principios en mención, precisa


la jurisprudencia de la Corte3, la declaración debe
cumplir también la exigencia del conocimiento personal
contemplada en el artículo 402 de la Ley 906 de 2004, al
amparo del cual el testigo sólo podrá deponer sobre
aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido
la ocasión de observar o percibir.

Significa lo anterior que, en el nuevo sistema procesal


penal, por regla general, la declaración para que pueda
ser considerada en el fallo debe reunir los siguientes
requisitos: i) practicarse en el juicio oral y público ante
el juez de conocimiento, ii) garantizarse el derecho a la
confrontación, y iii) el testigo debe referir aspectos que
haya observado o percibido en forma directa.

Por vía de excepción, el ordenamiento procesal permite


que el sentenciador considere, como soporte del fallo,
pruebas practicadas por fuera del juicio: la de carácter
anticipado, y la de referencia.

En relación con la última categoría el artículo 437 del


Código de Procedimiento Penal, establece que “Se
considera como pruebas de referencia toda declaración
realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o
3
Cfr. casación del 27-02-13 Rad. 38773

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excluir uno o varios elementos del delito, el grado de


intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de
agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño
irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate,
cuando no sea posible practicarla en el juicio”.

La corte ha precisado que la excepcionalidad de la


prueba de referencia se fundamenta en su poca
confiabilidad4, pues los riesgos en el proceso de
valoración se multiplican por diversos factores, por
ejemplo la ausencia de inmediación objetiva y subjetiva,
la imposibilidad de confrontar directamente en juicio el
testigo que tuvo conocimiento personal del hecho, y la
falta de análisis de los procesos de percepción,
memoria, sinceridad y narración del mismo, todo lo cual
redunda negativamente en su consistencia probatoria5.

“En su admisión dentro de los procesos penales, empero,


incidió el principio de justicia material. Es decir, para
impedir la impunidad cuando por circunstancias
4
Chiesa opina sobre el tema: “La prueba de referencia consiste en recibir como evidencia una declaración que
se hizo por fuera de la vista o juicio en el que se ofrece, justamente para probar que tal declaración es
verdadera.” Y acota que el hecho de que no esté sujeta a confrontación “… explica ya la razón de ser de la
regla general de exclusión de la prueba de referencia: que la parte afectada o perjudicada con la declaración
no ha tenido oportunidad de confrontarse con el declarante… se excluye la prueba de referencia por su falta
de confiabilidad, por su dudoso valor probatorio, y no por ninguna otra consideración [es decir] no tiene las
garantías de confiabilidad de la que se produce mediante testimonio en corte, a saber: i) hecha en el propio
tribunal en el que se ofrece como evidencia, ii) bajo juramento, iii) frente a la parte perjudicada por la
declaración, iv) frente al juzgador que ha de aquilatar su valor probatorio y, v) sujeta al contrainterrogatorio
por las partes que tengan a bien hacerlo.” Tratado de derecho probatorio, tomo II, Publicaciones JTS, primera
edición, 2005, páginas 565-566.
5

Cfr. Sentencia del 6 de marzo de 2008, radicación 27477.

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especiales no puedan asistir los testigos a rendir su


declaración en la audiencia pública, el legislador optó por
no prohibirla en forma absoluta.

“De todas maneras, en razón del escaso mérito que


arroja, estableció en el inciso segundo del artículo 382
que la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse
exclusivamente en prueba de referencia, introduciendo
así, como ha tenido oportunidad de expresarlo la Corte,
una tarifa legal negativa para menguar el valor probatorio
de esa clase de elemento”6.

Ahora bien, en materia de admisibilidad de la prueba de


referencia rige el principio de legalidad, en la medida en
que sólo se acogerán aquellas que se encuentran
enlistadas en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004.
Según esa disposición, únicamente es admisible la
prueba de referencia cuando el declarante: a) manifiesta
bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los
hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación;
b) es víctima de un delito de secuestro, desaparición
forzada o evento similar; c) padece de una grave
enfermedad que le impide declarar y, d) ha fallecido.
También se aceptará la prueba de referencia cuando las
declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada
memoria o archivos históricos.

6
Cfr. providencias del 24-11-05 Rad. 24323, 30-03-06 Rad. 24468 y 27-02-13 Rad. 38773, entre otras.

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Con base en el referido literal b) de esa preceptiva,
cuando el testigo es víctima de situaciones o eventos
similares a los delitos de secuestro o desaparición
forzada, la Sala tiene dicho que con tal disposición el
legislador introdujo una excepción residual de carácter
discrecional, que le permite al juez decidir
potestativamente sobre la admisión de pruebas de
referencia en casos distintos de los allí previstos,
cuando se esté frente a eventos similares.

En providencia del 6 de marzo de 2008, radicado


27477, precisó:

“La expresión eventos similares, indica que debe tratarse


de situaciones parecidas a las previstas en las
excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque
participan de las particularidades que le son comunes,
como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que
el declarante no se halle disponible como testigo, y que la
indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de
fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente
superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del
declarante o su imposibilidad de localización.

“La primera condición (que se trate de eventos en los


cuales el declarante no está disponible), emerge de la

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teleología del precepto, pues ya se vio que la voluntad de


sus inspiradores fue la de permitir la admisión a práctica
de pruebas de referencia sólo en casos excepcionales de
no disponibilidad del declarante, y de no autorizarla en
los demás eventos propuestos por el proyecto original
(eventos de disponibilidad del declarante y de pruebas
ungidas por particulares circunstancias de confiabilidad),
con la única salvedad de las declaraciones contenidas en
los registros de pasada memoria y los archivos históricos,
que quedó incluida.

“La segunda (que la indisponibilidad obedezca a casos de


fuerza mayor), surge del carácter insuperable de los
motivos que justifican las distintas hipótesis relacionadas
en la norma, y de su naturaleza eminentemente
exceptiva, que impone que la admisión de la prueba de
referencia por la vía discrecional se reduzca a verdaderos
casos de necesidad, y que la excepción no termine
convirtiéndose en regla, ni en un mecanismo que pueda
ser utilizado para evitar la confrontación en juicio del
testigo directo.”

El caso específico. Los sentenciadores de instancia


consideraron que el testigo Daniel Andrés Molina
Buitrago, no se encontraba disponible para declarar en
juicio y concluyeron que procedía hacer valer como
prueba de referencia, la entrevista y el reconocimiento
fotográfico que realizó ante un funcionario de policía

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judicial, con base en lo previsto por el literal b) del


artículo 438 de la Ley 906 de 2004.

Según el a quo los soportes fundamentales de la


sentencia, estriban en las declaraciones en juicio de
Juan Carlos Posada Londoño, María Julia Lenis Pérez,
Mauricio Bellina Vergara, “así como el investigador de la
Sijín, Mario Fernando Rodríguez Ospina, en razón a que los tres
primeros son testigos presenciales de las hechos investigados, y
el último, en su condición de tal, realizó entrevista con el señor
Daniel Andrés Molina Buitrago, administrador o mayordomo del
predio rústico escenario de los hechos, y quien ante la
imposibilidad demostrada de no poder concurrir
personalmente a rendir testimonio, el mismo fue objeto de
referencia por aquél, tal como lo autoriza el código de
procedimiento penal.”7 (Negrilla fuera de texto) .

La entrevista aludida, agregó, “[fue] introducida como


prueba dentro de la audiencia de juicio oral a través del
investigador que la recepcionó (sic), ante el hecho de no haberse
hallado disponible, o el no haberse ubicado a aquél dadas las
circunstancias especiales e insuperables presentadas, como
fue el haberse perdido todo contacto y rastro de él en orden
a que compareciera a dicha diligencia, desconociéndose por
consiguiente su lugar de residencia, trabajo u otro del cual se
pudiera contactar, lo cual se comprobó en este diligenciamiento
a través de las manifiestas razones esbozadas para la no
7
Fol. 248 C 1.

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comparecencia del testigo, es de advertir que al no poderse


superar la situación presentada, que se cataloga como
fuerza mayor, es admisible dicha entrevista y testimonio del
investigador, como prueba de referencia al tenor de lo
preceptuado en el artículo 438 del C. de Procedimiento Penal.”
(Negrilla no incluida) .

Por su parte, el Tribunal indicó: “No obstante, debido a que


no fue posible que el señor MOLINA BUITRAGO compareciera a
dar testimonio a la audiencia del juicio oral pues abandonó la
ciudad y al parecer cambió su número celular para evitar ser
contactado, se introdujo tanto su entrevista como el
reconocimiento fotográfico, como prueba de referencia… [esa
prueba] ha sido admitida en nuestro ordenamiento jurídico en
casos excepcionales, frente a los cuales, el juez debe analizar si
se cumplen con alguno de los eventos previstos en el artículo
438 del Código de Procedimiento Penal… Es frente a esta
cláusula residual contenida en el literal b del canon en cuestión
que fue admitida la entrevista rendida por el señor DANIEL
ANDRÉS MOLINA y el reconocimiento fotográfico realizado por
él, pues según lo narrado anteriormente se presenta una
situación de fuerza mayor la cual es la desaparición del
declarante, es por este motivo que se considera debidamente
introducida por el juez de instancia como prueba de referencia
al juicio tanto la entrevista como el reconocimiento fotográfico.”
La referida circunstancia (indisponibilidad del testigo) la
establecieron los juzgadores con la declaración del
investigador de la Sijín Mario Fernando Rodríguez

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Ospina, funcionario de policía judicial que entrevistó a


Óscar Daniel Molina Buitrago y practicó el
reconocimiento fotográfico de uno de los aparentes
autores de los ilícitos, y a quien la Fiscalía le encargó la
labor de ubicar y citar a los testigos que presentaría en
el juicio.

Sobre el particular, declaró8 que luego de las actividades


de instrucción descritas, Molina Buitrago se fue de la
finca donde laboraba y no volvió a atender las llamadas
telefónicas que le hacía. De igual modo, que el testigo
expresó temor frente a eventuales represalias, ya que el
procesado era de la región y sus familiares vivían allí.

Conforme se precisó, el literal b) del artículo 438 del


Código de Procedimiento Penal, admite que el juez
considere como medio de demostración la prueba de
referencia cuando quiera que el declarante no pueda
concurrir al juicio por encontrarse en situaciones
asimilables a la de ser víctima de los delitos de
secuestro o desaparición forzada, siempre que ello
obedezca a circunstancias de fuerza mayor que no
puedan ser racionalmente superadas.

8
Sesión del 14 de julio de 2010

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Casación No. 36518
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Frente a lo anterior, cabe recordar que el modelo


procesal de tendencia acusatoria es un escenario en el
que pugnan los intereses de la Fiscalía como titular de
la acción penal, con la misión de investigar, acusar y
obtener la condena de los responsables de un delito, y
los del acusado quien por su parte anhela que perviva
la presunción de inocencia que lo ampara o, por lo
menos, que si llega a ser desvirtuada, lo sea en un
juicio justo, imparcial, indeclinablemente regido por las
normas que conforman el debido proceso legal.

En tal orden de ideas, cuando la fiscalía pretende


aportar como prueba una declaración anterior en
reemplazo del testimonio que le corresponde presentar
en juicio, genera un desequilibrio sobre el acusado,
quien verá frustrado el ejercicio del derecho de
confrontación en los planos esenciales de interrogar al
testigo y controlar la práctica de la prueba, por lo que
su suerte puede quedar atada a un relato de dudosa
credibilidad consignado en el acta de interrogatorio
previo9.

9
“La ausencia de control a los interrogatorios practicados antes del juicio conspira contra la credibilidad del
relato, porque es posible que: (i) la versión final sea producto de preguntas sugestivas o que de cualquier otra
manera afecten la espontaneidad del testigo, (ii) el acta no refleje finalmente lo expresado por el declarante,
(iii) el mal uso del lenguaje impida que la información que tiene el testigo se transmita de manera fidedigna al
juez. Estos controles no pueden realizarse sino se participa en la formación de la prueba o no se cuenta con la
intervención de un tercero imparcial que dirima las controversias sobre estos temas.” Bedoya Sierra, Luis
Fernando. Prueba de referencia y otros usos de declaraciones anteriores al juicio oral. Librería Jurídica
Comlibros. Medellín 2013.

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Casación No. 36518
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Por ese motivo, la Corte insiste que la admisibilidad de


la prueba de referencia en esos casos, debe tener como
fundamento situaciones especiales de fuerza mayor
razonablemente insuperables, como la desaparición
voluntaria del testigo y la imposibilidad de ubicarlo,
encontrarlo o tener contacto con él.

Según declaró el investigador de la Sijín, Mario


Fernando Rodríguez Ospina, perdió contacto con el
testigo de cargo Óscar Daniel Molina Buitrago, quien
cambió su residencia y dejó de responderle las llamadas
telefónicas.

Por su parte, el declarante Óscar Humberto Mora 10,


investigador de la defensa, [prueba que como dijo el actor no fue

valorado en la sentencia] afirmó haber tenido contacto con


Molina Buitrago y le manifestó que sabía de la
audiencia de juicio oral, pero que no concurriría porque
no le habían dado los viáticos para desplazarse hasta
Armenia.

De lo afirmado por estos declarantes en el juicio surge


absolutamente evidente que el testigo Óscar Daniel
Molina Buitrago, aunque hubiere expresado el deseo de
no asistir a la diligencia o que esperaba que le dieran el
10
Sesión de juicio oral del 26 de agosto de 2010

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Casación No. 36518
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dinero del trasporte, se encontraba disponible en la


medida que se le hallaba telefónicamente, circunstancia
que hacía posible su localización física y su conducción
al juzgado de haber sido necesaria11.

Entonces, el motivo al que se acudió para hacer valer


como prueba de referencia admisible la entrevista y el
reconocimiento fotográfico cuestionados, no se ofrece
inevitable o imprevisible, es decir, constitutivo de fuerza
mayor, pues la Fiscalía sabía que el testigo había
cambiado de domicilio y por esa circunstancia, solicitó
el 23 de junio de 201012 que se aplazara la diligencia de
juicio oral, sin que hubiere emprendido actuaciones
eficaces destinadas a localizarlo y contar con su
presencia en la nueva fecha programada por el juzgado
de conocimiento13.

Según la declaración del investigador Mario Fernando


Rodríguez Ospina14, su labor se limitó a llamarlo a un
número celular que nunca le respondía, gestión que
contrasta con la adelantada por la notificadora del
Juzgado Promiscuo Municipal de Montenegro,

11
El artículo 384 del C.P.P., establece de la siguiente manera la medida especial para asegurar la
comparecencia de testigos: “Si el testigo debidamente citado se negare a comparecer, el juez expedirá a la
Policía Nacional o a cualquier otra autoridad, orden para su aprehensión y conducción a la sede de la
audiencia.”
12
Cfr. folio 128 del cuaderno que contiene la actuación del juzgado de conocimiento.
13
17 de julio de 2010
14
Sesión del juicio oral del 14 de julio de 2010

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Casación No. 36518
Rubén María Ospina Suárez

comisionado para citar a diversos testigos, quien bajo


juramento informó que el 17 de junio de 2010 entabló
comunicación con Daniel Andrés Molina al número
3216137059 y le informó que debía asistir a la vista
pública programada para el 24 de junio 15; comunicación
que se repitió el 23 de julio, cuando le comunicó que la
audiencia se desarrollaría el 26 de ese mismo mes16, y
el 1° de septiembre siguiente oportunidad en la que le
avisó que se le requería en la vista programada para el
17 de ese mes.

Pueda que el testigo haya expresado telefónicamente


que no era su deseo comparecer a la audiencia 17, pero
esa afirmación, por sí sola, no lo relevaba de la
obligación de rendir testimonio18, menos a la Fiscalía
como parte interesada y en la cual pesaba la carga de
traerlo a la diligencia, ni al director del juicio de ejercer
la facultad de ordenar su conducción en tanto
persistiera en rebeldía.

Tampoco puede servir de estímulo para que el ente


acusador, en una posición cómoda y conveniente a su
teoría del caso, logre que se sustituya un testimonio en
15
Fol. 119 de la actuación del juzgado de conocimiento
16
Fol. 169 Ib.
17
En uno de los informes de la empleada del Juzgado Promiscuo Municipal de Montenegro (23-07-10), se
precisa que el requerido Molina Buitrago manifestó que vivía lejos de ese municipio y que “como ya lo había
dicho anteriormente a él no le interesa asistir a estas audiencias ni saber nada de esto.”
18
Art. 383 C.P.P.

23
Casación No. 36518
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juicio por una declaración previa, refractaria al derecho


de confrontación que le garantiza a la defensa la
posibilidad de interrogar a los testigos de cargo.

La desaparición voluntaria del declarante, situación de


la cual dedujeron los sentenciadores el fundamento
para admitir en juicio pruebas de referencia, implica
que aquél no puede ser localizado ni es localizable
porque no se tienen datos o fuentes de conocimiento
que permitan su ubicación, situación impredicable
cuando, como en el presente caso, la Fiscalía contaba
con el número celular del testigo y de su padre, el señor
Álvaro de Jesús Molina Ríos, elementos que podían ser
suficientes para establecer el paradero de la persona
requerida, sin que hubiere acreditado que desplegó las
gestiones posibles para lograr ese propósito.

La situación, entonces, no se adecua a lo previsto en el


literal b) del artículo 438 del Código de Procedimiento
Penal, pues no se trata de un evento similar al
secuestro o la desaparición forzada del testigo que le
impidan concurrir al juicio, o de un suceso de fuerza
mayor por desaparición voluntaria del declarante, pues
aquí al menos se lo contactaba telefónicamente, sino de
un declarante renuente a rendir el testimonio que de él

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Rubén María Ospina Suárez

se reclamaba, circunstancia que la Fiscalía no enfrentó


con los medios legales y técnicos a su alcance.

Bien lo dijo la Delegada del ente acusador ante la Corte


en su condición de no recurrente, en el presente asunto
‘le faltó diligencia a quien pretendía acreditar la
imposibilidad de hacer comparecer en juico al
declarante y que concurría, por tanto, una de las
causales de acogimiento excepcional de la prueba de
referencia’.

Por lo demás, aunque el declarante hubiere expresado


temor por posibles represalias, esta situación no es
análoga a la de quien demostradamente ha sido víctima
de amenazas que lo compelen a desaparecer
voluntariamente y por ello deja de estar dispuesto para
quien requiere su declaración. Molina Buitrago, está
visto, no refirió amenazas contra su vida o la de sus
familiares, simplemente rehusó el llamado de la justicia
y se negó a rendir el testimonio correspondiente.

En tales condiciones, el sentenciador no podía


considerar admisibles las entrevistas y el
reconocimiento fotográfico realizados por el mencionado
testigo, lo cual hace procedente el reproche que postula

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Rubén María Ospina Suárez

el actor en cuanto se aportaron con desconocimiento del


debido proceso probatorio; error trascendente si se tiene
en cuenta, de una parte, que las declaraciones
anteriores, a la postre, sirvieron de base para demostrar
la responsabilidad del acusado y, por el otro, que los
demás medios de convicción aportados por la Fiscalía
en el juicio, se ofrecen insuficientes para demostrar más
allá de toda duda la responsabilidad de Ospina Suárez
en los ilícitos que se le atribuyen.

En efecto, en la vista pública se recibió la declaración


de los siguientes testigos presenciales de los hechos:
Juan Carlos Posada Londoño, Mauricio Bellina Vergara
y María Juliana Lenis Pérez19. Todos coinciden en
afirmar que los asaltantes llevaban pasamontañas o
camisetas con las cuales cubrían sus rostros.

No obstante, la señora Lenis Pérez precisó que el líder


del grupo, condición que se le atribuye al acusado, era
una persona de contextura gruesa, estatura media, de
30 a 35 años de edad, sin poder ofrecer más detalles
porque usaba pasamontañas y lo vio cuando estaba en
la parte externa de la casa y la luz era deficiente.

19
El ente acusador también citó como testigos y acudieron al juicio Mónica Restrepo Ortiz y Henry Carlos
Herrera Harnisch, funcionarios de Medicina Legal, quienes declararon en condición de peritos sobre aspectos
relativos al cargo de acto sexual violento, del cual se absolvió al acusado.

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Rubén María Ospina Suárez

Mauricio Bellina, por su parte, dijo que el cabecilla era


un hombre de acento paisa, contextura gruesa, 1.70 de
estatura, de 28 a 35 años de edad y en lo que pudo
observar de tez blanca.

El propietario de la finca donde ocurrieron los hechos,


Juan Carlos Posada, reiteró que no vio el rostro de los
asaltantes, pero al líder lo describió como una persona
de su misma estatura (1,74), aunque de contextura más
gruesa que la suya, es decir, era gordo, tenía un
caminado particular, empuñaba el arma con la mano
izquierda, de cejas pronunciadas y, aun que tenía
camisa manga larga, pudo notar que era de manos
velludas. Mediante pregunta complementaria del juez
dijo, además, que esas características las identificaba
en el procesado Rubén María Ospina Suárez, y con
base en ello, el Tribunal dio por desvirtuada la
presunción de inocencia que cobija al acusado, pues “…
gracias a los testimonios y particulares características que
describieron las víctimas, como lo es por ejemplo, el caminar del
señor Ospina, caminar que describió el señor Posada como
‘particular’, y que fue percibido igualmente por la juez de
instancia quien lo dejó registrado en su sentencia y que no
puede dejarse de lado, se logró generar en esta Corporación un
conocimiento libre de cualquier duda sobre su responsabilidad
en los hechos…”

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Casación No. 36518
Rubén María Ospina Suárez

A parte del inocultable error de hecho por falso juicio de


identidad que se observa en tales consideraciones (el
testigo describió el modo de caminar de quien identificó como cabecilla de

los asaltantes, no el del procesado Ospina Suárez), la valoración del


sentenciador resulta insuficiente para apuntalar una
sentencia de condena, pues se exhibe acrítica frente a
los parámetros legales de apreciación del testimonio 20 y
su potencialidad para reconstruir los hechos, las
circunstancias en que se desarrollaron y traer la
certeza, más allá de duda razonable, en torno a la
responsabilidad del acusado, como autor o partícipe de
los sucesos21.

En ese contexto, el sentenciador omitió que la


descripción de uno de los asaltantes elaborada por el
testigo Posada Londoño, no se acopla a la definición
física que hizo del procesado en el juicio, y que algunos
de sus rasgos ni siquiera lograron ser demostrados.

En primer lugar, el declarante dijo que el cabecilla del


grupo era de su misma estatura (1,74), y según la
pregunta que se le hizo al procesado mide 1,6422; era de
contextura robusta y con mayor precisión gordo,
20
Art. 380 y 404
21
Art. 372 y 381 Ib.
22
Este dato se corrobora en la tarjeta de preparación de cédula de Rubén María Ospina Suárez que obra en el
folio 8° del cuaderno denominado de Pruebas.

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Rubén María Ospina Suárez

característica que no se acreditó pues en los registros


del juicio no dicen que el señor Ospina Suárez lo sea; el
testigo dijo que empuñaba el arma con la mano
izquierda y tampoco se estableció si el acusado es zurdo
o diestro.

Además, dijo el señor Posada Londoño que el líder del


grupo asaltante tenía un caminado particular, rasgo del
cual el juez de conocimiento precisó en el fallo que lo
evidenció “en varias oportunidades en los momentos de
entrada y salida del acusado en la sala de audiencia y que
aparece en el registro fílmico respectivo” , lo cual traduce un

proceder judicial inaceptable en cuanto acuña una


suerte de conocimiento privado del fallador, que le hace
adquirir la condición excluyente de testigo y juez en el
mismo proceso.

Esa apreciación del juzgador avalada por el Tribunal,


rompe los esquemas del proceso penal, pues lo que
aquél pensó y dijo acerca de la forma de caminar del
señor Ospina Suárez, no lo conocieron las partes que
acudieron al estrado en demanda de justicia y por tanto
no lo sometieron al correspondiente contradictorio,
omisión grave que afecta sobre todo a la defensa, en
cuanto no se le dio la oportunidad de controvertir un

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Casación No. 36518
Rubén María Ospina Suárez

hecho que ni siquiera su contraparte quiso acreditar. La


lesión a los derechos de contradicción e imparcialidad,
no puede ser más evidente.

En ese orden de ideas, no puede afirmarse que la


persona que se dice encabezaba el grupo de asaltantes,
sea sin sombra de dudas el acusado Rubén María
Ospina Suárez, de donde surge evidente que el fallo
contiene errores de producción y valoración probatoria,
que condujeron a la falta de aplicación de los artículos
29 Superior y 7° del Código de Procedimiento Penal, en
lo que a la presunción de inocencia y de la duda en
favor del procesado se refiere; así como a la indebida
aplicación de las disposiciones sustanciales que definen
los tipos penales de secuestro simple y hurto calificado
agravado (arts. 168, 239, 240 y 241 del C.P.)

En consecuencia, por virtud del principio universal


aludido (in dubio pro reo), conforme con las pretensiones del
recurrente, avaladas por la Fiscal Delegada ante la
Corte, procede casar la sentencia recurrida y absolver a
Rubén María Ospina Suárez de los cargos por los
cuales fue llamado a juicio en este asunto. En forma
adicional, como lo dispone el artículo 449 del estatuto
procesal, se ordenará su libertad inmediata a menos

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Casación No. 36518
Rubén María Ospina Suárez

que sea requerido por otras autoridades, el


levantamiento de las medidas cautelares impuestas en
su contra y se librarán al efecto las órdenes
correspondientes.

Cuestión final. La Corte no podría culminar sin dejar


sentada su más enérgica nota de protesta por la
actuación de la Fiscalía en el presente caso, toda vez
que pese a reconocer que se trata de un crimen de
hondas repercusiones sociales y jurídicas, mostró
manifiesta negligencia y desidia en la actividad
investigativa, no obstante tener a su alcance todos los
instrumentos materiales y jurídicos para lograr una
adecuada identificación de los responsables. No admite
ninguna justificación el que pese a conocer los deberes
funcionales de asegurar la prueba, brindar protección a
los testigos y lograr su comparecencia en juicio, nada de
esto se observa cumplido con la diligencia requerida,
atendiendo su delicada misión institucional.

Por razón de lo anterior, copia de esta decisión deberá


remitirse al Fiscal General de la Nación para lo de su
competencia.

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Rubén María Ospina Suárez

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de


Justicia, Sala de Casación Penal, administrando
justicia en nombre de la República y por autoridad de la
ley,

RESUELVE

1. Casar la sentencia dictada por el Tribunal Superior


de Armenia el 15 de marzo de 2011, con la cual
condenó a Rubén María Ospina Suárez por los delitos
de secuestro simple en concurso con hurto calificado y
agravado.

2. Absolver al citado Rubén María Ospina Suárez de


los cargos por los que se le llamó a juicio en esta
actuación.

3. Ordenar su libertad inmediata de acurdo con lo


dispuesto por el artículo 449 del Código de
Procedimiento Penal, la cual se hará efectiva siempre
que no tenga otros requerimientos judiciales, y el
levantamiento de las medidas cautelares dispuestas en
su contra. Sin dilación, líbrense las órdenes
correspondientes.

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Rubén María Ospina Suárez

4. Por la Secretaría de la Sala remítase copia de esta


determinación al Fiscal General de la Nación, para los
fines indicados en la parte motiva.

Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

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Rubén María Ospina Suárez

JAVIER ZAPATA ORTIZ

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA


Secretaria

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