2.3 Gerencia Empresarial y Estratégica en Los Proyectos de Infraestructura Física Frente A Las Compensaciones y La Consulta Previa en Colombia PDF

Gerencia empresarial y estratégica en los
proyectos de infraestructura física frente a las

compensaciones y la consulta previa
en Colombia*
Jahir Alexander Gutiérrez Ossa**
Resumen Abstract
El artículo analiza los fundamentos empresaria- The article establishes the strategic and busi-
les y estratégicos en los que se apoyan las em- ness foundations that support infrastructure
presas de infraestructura hidroeléctrica, minera hydroelectric, mining and oil companies in Co-
y petrolera en Colombia, a la hora de compatibi- lombia, to combine their efforts with the de-
lizar sus iniciativas con las exigencias y preten- mands and claims considered by the population
siones consideradas por la población ubicada in the territories where these projects have seat.
en los territorios en donde estos proyectos tie- The stereotype of conductive sectors for the in-
nen asiento. El estereotipo de sectores propicios cubation of difficulties and problems of environ-
para la incubación de dificultades y problemáti- mental order, social and political characterized
cas de orden ambiental, social y política carac- the activity on these fronts. The State in Colom-
terizan la actividad en dichos frentes. El Estado bia has established some guidelines to bring the
en Colombia ha establecido algunos lineamien- parties as soon as the processes of negotiation,
tos para acercar a las partes, por lo pronto, en agreement and implementation underway pro-
cuanto a los procesos de negociación, acuerdos jects. However, despite the raised management,
* Cómo citar este artículo: Gutiérrez Ossa, J. A. (Diciembre, 2013). Gerencia empresarial y estratégica en los proyectos de infraestructura física frente a
las compensaciones y la consulta previa en Colombia. Revista de Derecho privado, 50.
** Economista de la Universidad de Medellín, Colombia; PhD en Administración Pública, Atlantic International University, Honolulú, USA; magíster en
Desarrollo, Universidad Pontificia Bolivariana, Medellín; estudios en Sistemas de Información Geográfica, Universidad San Buenaventura, Medellín;
investigador del grupo de investigación en postgrados. Correo: jagogutierrez@gmail.com
Artículo producto del proyecto de investigación: Jueces de tierra frente a los derechos reales de dominio, explotación, posesión, propiedad y tenencia
(Código: 7- 000032), financiado por la Dirección de Investigaciones de la Universidad Autónoma Latinoamericana –unaula– Medellín, entre el 16 de julio
de 2012 y el 15 de junio de 2013 y ejecutado por el grupo de investigación en postgrados (PLURIVERSO), registrado en Colciencias.
y puesta en marcha de los proyectos. Sin embar- continues to make race the malaise regarding
go, a pesar de la dirección planteada, continúa the impacts generated by these activities in the
haciendo carrera el malestar general respecto a population and the territories. So far, solutions
los impactos que generan estas actividades en have been exposed under the economic and le-
la población y en los territorios. Mientras tanto, gislative character in terms of payment of com-
las soluciones han sido expuestas bajo el carác- pensation and now the consultation.
ter económico y legislativo en cuanto al pago de
compensaciones, indemnizaciones y, ahora, la Keywords: partnerships public-private; com-
consulta previa. pensation; prior consultation, business mana-
gement and strategic; physical infrastructure,
Palabras clave: alianzas público-privadas; com- mining and petroleum.
pensaciones; consulta previa; gerencia empre-
sarial y estratégica; infraestructura física, mine-
ra y petrolera.
Sumario
Introducción – I. COMPOSICIÓN Y ESTRUCTURA DE LAS EMPRESAS EN LA ACTIVIDAD EXTRACTIVA

DE EXPLOTACIÓN E INFRAESTRUCTURA – II. DIFICULTADES DE LAS EMPRESAS EN INFRAESTRUC-
TURA, EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN EN EL CONTEXTO JURÍDICO Y ECONÓMICO INTERNACIONAL
– III. PROYECTOS DE INFRAESTRUCTURA FÍSICA, EXPLOTACIÓN MINERA Y EXTRACCIÓN PETROLERA
FRENTE A LA CONSULTA PREVIA – IV. CONCLUSIONES – Bibliografía.
Introducción está afincada alguna de las actividades men-
Gerencia empresarial y estratégica en los proyectos de infraestructura física frente

cionadas. En este sentido, la revisión del foco
El llamado global a las empresas para que mo- de externalidades que pueden crear las compa-
difiquen sus prácticas productivas en las activi- ñías, a la par con las circunstancias que estas
dades extractivas, de exploración, explotación, pueden representar para su desempeño como
a la vez que de ejecución de megaproyectos, organización y firma, ubica a las empresas en
a las compensaciones y la consulta previa en Colombia

reorienta el patrón gerencial hasta ahora vigen- la necesidad de dar a conocer abiertamente los
te. Literalmente, las compañías han respondido criterios de desempeño externo en su política
siempre a sus propias necesidades y requeri- gerencial.
mientos, a pesar de las demandas o reclamos
a morigerar sus actuaciones, sin embargo, la Es claro que las aplicaciones teóricas dispues-
situación se torna exigente en la medida en que tas por el análisis institucional en cuanto a los
responde al clamor mundial de consultar previa- costos sociales de transacción, la teoría de la
mente a la población en donde han considerado firma, las externalidades y el análisis económico
realizar alguna de las actividades referidas. del derecho contienen los elementos que pue-
den ser útiles a la hora de explicar los criterios
Las empresas dedicadas a la actividad de in- que deben adoptar las empresas para estable-
fraestructura física, hidroeléctrica, minera y pe- cer sobre las prerrogativas de la consulta previa
trolera en el mundo están siendo compelidas a una oportunidad. Es hora de que las empresas
socializar sus actividades con la población y el establezcan realmente el marco de referencia
territorio en el cual aspiran a desarrollar o pro- dentro del cual hacen gestión en los territorios
seguir sus actividades. Este proceso, cataloga- en donde tienen asiento, para mejorar los crite-
do de manera genérica como consulta previa, rios gerenciales en la materia y permitir la tra-
implica para las empresas la revaloración de su zabilidad de las decisiones, que depende de la
estructura de gestión y organización, escenario fundamentación en que se apoyan.
acostumbrado a considerar y resolver las dificul-
tades directamente con estamentos del orden En el caso de las empresas de los sectores hi-
central o instituciones de corte ministerial, pero droeléctrico, minero y petrolero en Colombia,
en ningún momento bajo revisión de la lupa lo- para compatibilizar sus intereses con las exigen-
cal - regional. cias y pretensiones de los territorios en donde
tienen asiento es necesario profundizar sobre la
Este mecanismo crea para las empresas un estructura de composición y gestión que rodea
nuevo contexto en materia de costos sociales este tipo de apuestas, así como en las perspec-
de transacción, por el papel transversal que en tivas que sobre ellas tiene la población afectada
adelante adquiere la consulta previa a la hora o receptora de su presencia, las cuales, es bien
en que asuman con criterios claros su interac- conocido, resultan poco halagadoras en materia
ción con la población y el territorio en el cual de beneficios, impactos y resultados, conforme
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a los argumentos de la población ubicada en los el epicentro de interés para considerar como
Jahir Alexander Gutiérrez Ossa
territorios en donde terminan edificados los pro- campo de referencia crucial el poder estable-
yectos. cer las bondades de lo que significa para ellas
alternar la cotidianidad de sus labores con las
I. COMPOSICIÓN Y ESTRUCTURA DE circunstancias de naturaleza pública o social
LAS EMPRESAS EN LA ACTIVIDAD que deben asumir cuando aparecen querellas
EXTRACTIVA, DE EXPLOTACIÓN o reclamos relacionados con el desempeño de
E INFRAESTRUCTURA su actividad y las posibles afecciones que estas
podrían crear. Indica Ricco (2011, pp. 32-33):
Las empresas dedicas al desarrollo de infraes- En materia de responsabilidad en la cadena de

tructura, proyectos hidroeléctricos, extracción valor, las Empresas Multinacionales (EMNs),
minera y exploración petrolera están expuestas, deberán no solo analizar los posibles impac-
más que cualquiera otra organización, al perma- tos negativos –actuales y/o potenciales– de-
nente rechazo, relacionado directamente con su rivados de sus actividades; también deberán
actividad; la situación raya de constante cuan- incluir a sus proveedores y a otras empresas
con las que realizan negocios. Esto cobra más
do se trata de evidenciar su reciprocidad. Dicha
relevancia aun si se consideran los aumentos
oposición ha servido para auspiciar una serie de
de las contrataciones en los procesos de pro-
discursos antiempresariales connotados con un
ducción en los países en desarrollo, por parte
halo de fundamentos nacionalistas, que no han de las empresas multinacionales.
servido para estimar la conveniencia o medida
de hasta dónde es necesaria su presencia en La gerencia empresarial ha estado dirigida a
dichos frentes. Argumenta Slack (2011, p. 5): reconocer muchos frentes en el círculo de las
compañías, normalmente relacionados con
Debido a la incapacidad de los organismos es-
problemáticas vinculadas a la competencia o
tatales locales de supervisar las operaciones
de extracción, a menudo las empresas y las co- el mercado. Esta vez, el interés estriba en apro-
munidades locales interactúan sin ningún tipo vechar las vicisitudes que deben afrontar las
de intervención o intermediación. Como resul- empresas hidroeléctricas, de infraestructura,
tado de esto, en muchos casos, las relaciones mineras y petroleras, para evidenciar la capaci-
entre las empresas y las comunidades tuvieron dad de respuesta gerencial a la hora de tomar
como preludio la violación del derecho de las
decisiones surgidas de las disquisiciones del
comunidades de ser debidamente consultadas
entorno, y la posibilidad de generar condicio-
e informadas sobre el posible impacto de un
proyecto. nes que puedan aprovecharse para su gestión
en el medio. Reitera Slack (2011, p. 5):
Es, precisamente, el desconocimiento que se
Las empresas también carecen de mecanis-
tiene respecto a la manera como debe analizar-
mos efectivos para identificar y abordar proble-
se o entenderse la acción de estas compañías,
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mas de derechos humanos. Si bien casi todas ciones mineras, intensificación de la actividad

las empresas cuentan con personal encargado petrolera, construcción y ampliación de puer-
de la promoción de la “responsabilidad social tos, vías y proyectos de interconexión eléctri-
corporativa” y algunas incluso contratan a es- ca entre otros, enmarcados en una política
pecialistas en derechos humanos con dedi- minero-energética que sigue los lineamientos
cación exclusiva, las comunidades locales a de la Banca Internacional. El modelo adoptado
menudo se quejan de que estas personas no no responde a las necesidades ni a las formas

garantizan un acceso real a recursos frente a de vida de los diversos pueblos y comunidades
las violaciones de derechos humanos que se que habitan el territorio colombiano.
producen. Y aun cuando las empresas han
comenzado a implementar procesos más for- Si bien tales preocupaciones tienen relación
males de atención y resolución de denuncias, con la responsabilidad y el compromiso con el
es difícil apreciar en qué medida estos meca- medio ambiente, la realidad es que estas com-
nismos pueden ofrecer recursos efectivos si
pañías no cuentan con una fehaciente estima-
se plantean y tramitan en su totalidad ante las
ción sobre la cual apoyar su quehacer. Lo único
mismas empresas a las que se acusa de haber
claro es que representan un conjunto de acti-
violado derechos humanos.
vidades que permanentemente están expues-
El caso colombiano sirve de base para analizar, tas a diversas amonestaciones, fustigaciones y
en consecuencia, las características generales exaltaciones. En el mundo el tema está ubicado
que presentan las empresas dedicadas a estos en su punto más álgido, particularmente por las
menesteres, máxime cuando en el momento exigencias ambientales y de sostenibilidad que
desde el Estado y la propia Nación se está ha- hoy hacen parte de la partitura sobre la cual
ciendo un llamado a replantear la política con- debe ser trazada la misión de las empresas. Ar-
tractual en los frentes de producción comenta- gumentan León y Bonilla (2008, p. 4):
dos. En este sentido, es de aprovechar enton-
Generalmente el desarrollo de los proyectos de
ces la coyuntura que se presenta en el país, no
integración energética no ha sido precedido por
solo para evidenciar las condiciones en que se un amplio debate sobre los posibles impactos
encuentran dichas empresas, sino para contri- socio ambientales que estos podrían producir,
buir en la discusión y formular propuestas con tales como el desplazamiento de comunidades,
respecto a la dirección que debe tomarse. En la pérdida de tierras para cultivos, el impacto
el marco del panel nacional itinerante: Política sobre el acceso de las comunidades al agua,
minero energética y sus conflictos en Colombia, la violencia e intimidación por parte del Estado
publicado en el boletín Impactos (2007, p. 20), y de las empresas ejecutoras de los proyectos,
etc. El hecho de la poca apertura pública para
se expresó:
la discusión sobre los impactos potenciales, se
ha traducido en una alta conflictividad social y
Se encuentran en curso y planeación diversos
oposición de las comunidades que viven alre-
proyectos de gran envergadura como represas,
dedor de los megaproyectos. Existe una gran
plantaciones para agro combustibles, explota-
preocupación en varios sectores de la socie- y tierra en sus diferentes connotaciones está
dad civil –comunidades, movimientos sociales expuesta a condiciones gravosas relacionadas

y grupos ecologistas– sobre todo por los graves con su impacto, que terminan siendo evaluadas
impactos que la implementación de los mega-
por diferentes estamentos e instituciones que
proyectos comporta en las distintas regiones y
no siempre las ubican en el mejor lugar. Gene-
ecosistemas en los que estos se asientan.
ralmente, deben enfrentar demandas, peticio-
La fortaleza con que cuentan estas empresas nes y reclamos derivados precisamente de la
para sortear este tipo de circunstancias es el animadversión, reparación o salvedad, por par-
conducto a través del cual se intenta establecer te de quienes reclaman de ellas reciprocidad en
las bases gerenciales y estratégicas para sor- materia ambiental, geográfica, política y social,
tear las dificultades expresadas. El apoyo analíti- adicionales al vínculo económico. Contextualiza
co, aplicado y teórico provisto por el análisis ins- Beristaín (2007, p. 74):
titucional y el análisis económico del derecho,
La falta de regulación de los derechos sociales
auspiciado por el sistema jurídico del common
o ambientales y el escaso control del compor-
law, en gran medida pueden dar luces a la es- tamiento de dichas empresas en entornos ais-
tructura gerencial de las empresas dedicadas a lados, con ausencia de información pública y
los oficios relacionados con la infraestructura y debate, supone un contexto de fragilidad para
exploración, con respecto a sus consecuencias la defensa de los derechos humanos y de polí-
e impactos. Plantea Beristaín (2007, p. 124): ticas de desarrollo sostenible. Frecuentemente
las relaciones entre empresas y Estados es-
A pesar de que se lleven a cabo estudios que tán caracterizadas por escasas garantías para
ayuden a valorar el daño, muchas veces quie- el país o la población afectada. Mientras los
nes toman decisiones sobre los aspectos le- acuerdos comerciales tienen formas de reso-
gales no tienen la formación adecuada para lución rápida mediante arbitrajes y otras me-
valorarlos. Hay que tener en cuenta que tanto didas del derecho comercial o marítimo, los
los sistemas judiciales como los organismos derechos de las poblaciones afectadas se en-
internacionales de defensa y protección de los cuentran mucho menos protegidos.
derechos humanos tienen en general poca ex-
periencia en cuestiones sobre las consecuen- El escenario para las empresas en los frentes
cias en la salud o el daño ambiental. También mencionados las ha llevado a replantear su que-
el desconocimiento de los jueces nacionales hacer no solo en cuanto al oficio, sino en cuanto
en temas ambientales supone un límite para la a la capacidad de respuesta a la hora de hacer
consideración de estos impactos y de las medi-
frente a los requerimientos institucionales o ju-
das de reparación adecuadas a la jurispruden-
rídicos, a sabiendas de lo que puede significar
cia nacional e internacional.
para su propia permanencia o viabilidad el dar
La actividad vinculada a la extracción de recur- por descontada cualquier posibilidad de acuer-
sos naturales e intervención física sobre suelos do, negociación o responsabilidad al ser reque-
ridas en cualquier caso. De ahí la relevancia de tas escalas que van desde pequeños barrios

contemplar este tipo de sucesos en su marco hasta el conjunto del planeta. La cuestión de
gerencial empresarial y de gestión estratégica. cómo administrar mejor los recursos naturales
utilizados por muchos individuos no está mejor
Considera Hernández (2009, p. 307):
resuelta en la academia que en el mundo de
Los Estados receptores de inversiones, o no la política. Algunos artículos eruditos sobre la
pueden o no quieren desarrollar sistemas nor- “tragedia de los comunes” recomiendan que

mativos y jurisdiccionales, por ser países em- “el Estado” controle la mayoría de los recursos
pobrecidos sin capacidad de control de las cor- naturales para evitar su destrucción; otros su-
poraciones económicas, ya que sus gobiernos gieren que su privatización resolvería el proble-
participan en mayor o menor grado de las lógi- ma. Sin embargo, lo que se observa en el mun-
cas neoliberales y por tanto, de las privatizacio- do real es que ni el Estado ni el mercado han
nes, desregulaciones y reformas de Estado. Es logrado un éxito uniforme en que los individuos
cierto que el surgimiento de nuevos gobiernos mantengan un uso productivo, de largo plazo
populares en América Latina está provocando de los sistemas de recursos naturales.
fracturas en el control jurídico-político neolibe-
ral, pero también es verdad que es muy com- La exposición de las empresas al marco legal
plejo despegarse de la armadura normativa del de la consulta previa promueve un escenario de
Derecho Comercial Global. oportunidades para las actividades extractivas,
en la medida en que puedan adecuar los reque-
La infinidad de inconvenientes que deben resol- rimientos normativos de la legislación y la nor-
ver las empresas dedicadas a estos menesteres ma creada al amparo de dicho precepto, al mar-
no solo corren por cuenta de los problemas que co de la dirección y la gerencia empresarial de
gravitan a su alrededor. También las condicio- la actividad de infraestructura, hidroeléctrica,
nes de conflicto, baja institucionalidad, magra minera y petrolera, lo cual podría traerles más
estructura jurídica y deficientes patrones socio- beneficios que los inmediatos reparos en cuan-
habitacionales hacen parte de las problemáti- to a los obstáculo que se perciben a la hora de
cas que deben abordar para poder sacar ade- considerar las bondades de una iniciativa que
lante sus actividades. Son escasos los ejemplos puede dar réditos.
positivos que muestran correspondencia entre
las condiciones del país y las condiciones de las
empresas, hecho que evidencia la disparidad
generalizada a la hora de evaluarlas. Destaca
Ostrom (2008, pp. 35-36):
Casi no hay semana en que no aparezca un

reportaje de importancia sobre la amenaza de
la destrucción de un recurso natural valioso.
Situaciones semejantes tienen lugar en distin-
II. DIFICULTADES DE LAS EMPRESAS lidad, cada vez más evidente, de la cooptación
y control de esta resistencia por parte del Esta-

DE INFRAESTRUCTURA, EXPLORA-
do y de las empresas.
CIÓN Y EXPLOTACIÓN EN EL CONTEX-
TO JURÍDICO Y ECONÓMICO El concepto que se tiene de estas empresas en
INTERNACIONAL distintos lugares del mundo no es el más hala-
gador. Su pasado colonialista constituye la base
La situación de debilidad que se presenta en de las refriegas que las caracterizan, y que con
la legislación y la norma que rige al sector es cada mal paso no solo reviven los acostumbra-
recíproca a las endebles estructuras institucio- dos llamados a la soberanía, sino el malestar
nales que dan recibo a estas compañías. En un institucional que debe asumir el estamento o
sentido general, corresponde a estas empresas gobierno de turno por las críticas a los términos
asumir dificultades tan abrumadoras como las contractuales o de negociación en que han sido
propias condiciones en que se gestan los nego- consumados los acuerdos de exploración o ex-
cios y contratos a la hora de definir los térmi- plotación de los Estados con respecto a estas
nos, situación que indica más que la rapacidad compañías. Evalúa Societas Consultora de Aná-
de las empresas, la ineptitud institucional para lisis (2012, p. 142):
orientar con argumentos y criterios los artículos
e incisos que establezcan con claridad las sal- Estas crecientes asimetrías en la toma de de-
cisiones en materia de políticas y de proyectos
vaguardas tanto para las empresas como para
en el campo de las extractivas están generan-
el país que las acepta. Analiza Lemaitre (2011,
do problemas de diversa índole: incertidumbre
p. 17): sobre competencias en materia de minería e
hidrocarburos entre los distintos entes guber-
Las contradicciones internas, tanto del Estado
namentales; violación de códigos y normas
como de las empresas, crean oportunidades y
establecidos por la discrecionalidad que las
peligros para los grupos vulnerables afectados
autoridades nacionales están aplicando en la
por los proyectos de desarrollo. Así, se ha visto
concesión de títulos y licencias; impactos am-
a las organizaciones sociales también adaptar
bientales muy negativos, presentes o previstos,
el lema del desarrollo sostenible para susten-
asociados a la exploración y a la explotación,
tar la legitimidad de conceptos de modelos
por cuenta de dicha discrecionalidad y de la
propios de desarrollo y resistencia, creando
aplicación de criterios de rentabilidad por enci-
un discurso alternativo al modelo hegemónico.
ma de criterios de sostenibilidad; en fin, conflic-
También han aprovechado los espacios par-
tos sociales de gran magnitud.
ticipativos generados por el Estado y las em-
presas, como los procesos de consulta previa,
La prevalencia de una especie de concepción
para asentar posiciones fuertes en contra de
de asalto con respecto a la actitud discrecional
los proyectos, e incluso llegando a lograr, con el
apoyo de las Cortes, modificaciones de estos. y de indiferencia que al parecer asumen estas
Al mismo tiempo, sin embargo, surge la posibi- compañías, hace parte de los cuestionamien-
tos que emergen a la hora de aportar pruebas traduzcan más en una oportunidad que en un

para fomentar el cambio de políticas y de mar- problema. Analiza Sánchez (2002, p. 11):
co legal, con referencia a los instrumentos que
se tienen para que estas empresas mejoren o Las nuevas condiciones de las economías na-
cionales y en especial las medidas adoptadas
modifiquen su quehacer de cara a los llamados
en los noventa relacionadas con la liberaliza-
presentados por vías de hecho o legales, pero
ción de los mercados de capitales; el otorga-

que dada la condición de actividades ancladas, miento de incentivos tributarios a la inversión;
deben dar celeridad y prontitud a las querellas o y la eliminación de las barreras de entrada a la
reclamaciones presentadas por diversos agen- explotación y transformación de recursos natu-
tes. Pone en evidencia Ruiz (2005, p. 16): rales, como la minería, el petróleo y el gas así
como a las telecomunicaciones y la industria
Con la aplicación de políticas de desregulación de electricidad, estimularon fuertemente el
de los mercados y de promoción a la inversión ingreso de capitales extranjeros. Es importan-
privada en los últimos veinte años, que instau- te destacar la nueva dinámica que ha venido
raron la subsidiaridad del Estado en la activi- mostrando la inversión europea, tanto en la
dad empresarial, la mayoría de los países de la industria eléctrica como en los hidrocarburos,
región no ha reservado para este la explotación que se ha sumado con mayor fuerza a la prove-
y comercialización exclusivas de recursos natu- niente de los Estados Unidos.
rales como la pesca, la extracción de maderas,
recursos mineros, hídricos o energéticos. En El papel que cumplen las empresas en estos
los acuerdos bilaterales denominados Acuer- procesos en cuanto a capacidad y concepto de
dos para la Promoción y Protección Recíproca negociación, representa para los entendidos la
de Inversiones (APPRIs) que han suscrito paí-
posibilidad de elevar la trascendencia que tie-
ses de la región, y en especial los tlc que han
nen las compañías vinculadas a estas activida-
suscrito algunos países con Estados Unidos y
la Unión Europea, se otorgan mayores garan- des, con referencia a la población sobre la cual
tías a los inversionistas extranjeros para acce- están adscritas como parte de la vida diaria del
der a los recursos naturales. territorio en donde tienen lugar. Más allá del
concepto de responsabilidad social y de buen
Es precisamente el reconocer las bondades de gobierno, las empresas deben compulsar el in-
los acuerdos, negociaciones o reciprocidad que terés por converger más en el espacio en donde
puedan desprenderse de la gestión organizacio- se encuentran construyendo infraestructura o
nal y de la gerencia empresarial de estas compa- extrayendo recursos del suelo. Expresan Beb-
ñías, el objeto central de revisión vinculada a las bington et al. (2011, p. 14):
condiciones, mecanismos y modificaciones que
deben alienar y alentarlas para que, además de En muchos lugares de América Latina, los ac-
mejorar las aprehensiones que se tienen con tores extra-territoriales se han convertido en
factores determinantes de las dinámicas te-
respecto a ellas, puedan establecer los criterios
rritoriales recientes. En efecto, buena parte
sobre los cuales este tipo de circunstancias se
de los territorios rurales latinoamericanos se tades u obstáculos que deben asumir las em-
caracteriza por la presencia de “actores extra- presas de manera directa, y que por efecto de la
territoriales” que, por lo general, tienen acceso difusión y la propaganda deben ser contestados
a un conjunto de recursos económicos, políti-
de la misma manera. Sin embargo, la estructu-
cos, sociales y culturales de los que los actores
ra profunda con que son asumidos los procesos
locales generalmente carecen. Su presencia
conforme a estas circunstancias no se advierten
introduce nuevas asimetrías de poder en los
territorios en donde operan. claramente. Expresa Bebbington (2009, p. 1):
Los países andino-amazónicos viven un perio-

La apuesta que al respecto puede representar
do de expansión de las industrias extractivas,
para los diferentes agentes e instituciones rela-
reflejando procesos mundiales y regionales
cionados en estas actividades puede traer más
además de políticas nacionales. No obstante
frutos de los esperados. Mientras no exista un las diferencias entre los proyectos políticos de
claro interés de acercamiento de las partes, con los gobiernos andino-amazónicos, sus políticas
la contribución de los diferentes estamentos frente al sector extractivo revelan convergen-
convocados a dirimir directa e indirectamente cias. En cada país: el sector extractivo genera
las causas o consecuencias que los distancian, recursos necesarios para financiar políticas
continuarán las disputas en otros frentes distin- sociales y de reducción de la pobreza; ha ha-
bido crecientes niveles de descontento frente
tos a los que constituyen el centro de discusión
a la expansión extractiva; y, en las respuestas
en cuanto a problemáticas ambientales, lega-
gubernamentales, lo nacional prima sobre lo
les, sociales y tributarias, que tienen como en- local. Existe una tendencia hacia discursos gu-
lace general el matiz de alcance internacional. bernamentales que deslegitiman a los actores
Según Sánchez (2004, p. 10): locales y organizaciones de la sociedad civil
que cuestionan la expansión del sector extrac-
El objetivo primordial de la transformación pro- tivo. Se sugeriría que la expansión extractiva
ductiva es conocer, evaluar, manejar y conser- genera serios desafíos para la consolidación
var el patrimonio natural de tal manera que las democrática.
sociedades humanas dispongan de una cre-
ciente oferta de bienes y servicios que permi- El cuestionamiento referido a la intensificación
ta, de manera continua, una mayor calidad de
de los procesos de intervención sobre la dis-
vida, en un contexto equitativo y de protección
posición de los recursos naturales renovables
al entorno natural y por tanto favorable al desa-
y no renovables, emprendido por cuenta de la
rrollo individual y colectivo.
aparición de distintos estudios e informes rela-
Los términos de referencia que acompañan a cionados con la suerte del planeta, se ha diver-
los procesos de negociación empresarial vincu- sificado hacia otros frentes. No solo es la explo-
lados a las actividades extractivas y de infraes- tación desmedida y la corrección sobre el daño
tructura son conocidos abiertamente cuando, ambiental que esta situación genera; a pesar
como consecuencia de ellos, aparecen dificul- del interés que despierta este campo, aún no
es clara la secuencia e introspección que deben y por ende como un asunto de baja prioridad,

generar los actores involucrados allí. Aportan cuando se toman decisiones estratégicas para
Del Moral y Bermann (2005, p. 12): buscar el crecimiento económico.
Uno de los desafíos para el desarrollo de la El asunto radica en que las empresas dedica-
idea de gobernanza ambiental es incluir el das a dichas labores aún no cuentan con bases
análisis específico de la existencia de grandes suficientes ni con mecanismos claros a la hora

extensiones territoriales de selva, de poblacio- de establecer interacciones con los agentes que
nes tradicionales e indígenas que viven sobre coinciden en afirmar y señalar los daños por
la tierra, que se sirven de ríos y de bosques que
ellas ocasionados, por lo que terminan siendo
son codiciados para otros fines –tales como la
asumidas por la población en donde se asientan
construcción de infraestructura para generar
energía o la extracción de minerales y de hi
y con poca o ninguna respuesta a las perspecti-
drocarburos–, y garantizar, más allá del mero vas respecto al margen de interacción entre los
discurso y la intención, la pluralidad cultural, intereses de la empresa y las expectativas de
las formas de vida y de organización social. los habitantes vinculados a ellas por el hecho de
compartir espacio geográfico y territorial. Como
La encrucijada que deben resolver las empre- lo constata Ostrom (2000, p. 3351):
sas para sortear su quehacer en los sectores
de exploración, explotación, extracción e infra- El objetivo de esta entrada ha sido principal-
estructura tiene ascendencia en las dificultades mente sobre los recursos naturales. Muchas
de las lecciones aprendieron de la operación
que deben encarar en distintos frentes. Sin em-
de los regímenes de propiedad comunal en es-
bargo, es poco lo que se conoce con respecto
tos sectores, sin embargo, son muy relevantes
a la contundencia, flexibilidad o temple con el
para una amplia diversidad de los regímenes
que estas estructuras deciden resolver las dife- de propiedad similares que están actualmen-
rencias u obstáculos, a pesar de su elocuencia te en uso amplio y es probable que tenga una
o la publicidad que reciben en cada circunstan- presencia considerable en el próximo siglo.
cia, y que va desde el orden ambiental y laboral Un gran número de desarrollos habitacionales
hasta perjuicios o reclamaciones diversas, que –como casas y viviendas familiares individua-
terminan siendo parte de la empresa como tal. les– implican propiedad individual a la unidad
de vivienda propia combinada con propiedad
Aprecia Rodríguez (2008, p. 84):
comunal a los jardines, instalaciones recreati-
Sin embargo, este intento de integración de la vas y otras instalaciones conjuntas. Mientras
dimensión ambiental en las políticas funda- que los individuos pueden comprar y vender
mentales y en las políticas sectoriales sigue sus viviendas individuales, en el momento de
siendo muy tímido, como consecuencia de que la compra asumen un conjunto de funciones
el alto gobierno, y en general los decisores polí- con respecto a las propiedades comunales es-
ticos y privados claves, continúan encarando lo trechamente relacionadas.
ambiental como una restricción al desarrollo,
El análisis institucional y neoinstitucional contie- las externalidades y la teoría de la firma, los ele-
ne los elementos necesarios para establecer los mentos indicados inicialmente constituyen el
fundamentos en los que pueden apoyarse los péndulo sobre el cual se ha extendido tal vez la
diferentes agentes y grupos involucrados en los fórmula más importante a la hora de evaluar y
procesos de discusión, concertación y negocia- establecer criterios para que los agentes tomen
ción, a los que indefectiblemente terminan sien- decisiones bajo estas lides. Expresan García,
do abocados a la hora de contemplar el presen- Lara y Taboada (2004, p. 115):
te y el devenir de las actividades centro de cues-
tionamiento. Para ello es necesario considerar, Desde esta perspectiva algunas de las normas
contractuales son legales y otras instituciona-
a la par, las características que posee cada uno
les. Las instituciones limitan y habilitan el com-
de los actores, y cómo a través de las etapas
portamiento humano y establecen las rutinas
referidas pretenden lograr sus propósitos, en que gobiernan la conducta; se incluyen proce-
principio individualmente y luego mediante pro- sos de lenguaje, percepción, interpretación y
cesos de concertación, con el fin de llevarlos ne- conocimiento. Las organizaciones productivas
cesariamente a un límite de orden complemen- son instituciones, en tanto se conciben como
tario. Ostrom (2010, p. 2) propone un tercer en- un conjunto de reglas que regulan e integran
foque para el studio de los bienes communes. El el comportamiento social de un grupo y se en-
focan a la coordinación de recursos internos y
corazón del método de Ostrom es examinar es-
externos que permiten percibir, evaluar e inter-
tudios de casos de comunidades existentes que
pretar la realidad cognitiva.
han desarrollado las instituciones adecuadas a
los particulares problemas técnicos que surgen En ambos frentes de análisis se destacan los
en sus entornos de especie. Hace hincapié en aportes de Robert Pigou, Ronald Harry Coase,
que todos los campos comunes del mundo real Morgenstern von Neumann, John Nash, Oliver
tienen sus propias peculiaridades y argumenta Williamson, Mancur Olson, Douglass North y
que los problemas comunes reales son general- Elinor Ostrom, quienes han dedicado gran parte
mente mucho más complejos que los modelos de sus estudios e investigaciones al fortaleci-
de los economistas. miento de las condiciones de negociación que
pueden llevar las partes de manera contractual,
El abordaje del análisis institucional con el aná-
extracontractual, con información completa o in-
lisis económico del derecho ha fortalecido las
completa, del orden institucional, constitucional
investigaciones respecto a las circunstancias
u organizacional, al igual que el orden que pue-
regladas en materia de contaminación o daño
den proferir las instituciones para que dichos
y las posibilidades de que estas sean media-
procesos sean plenamente exitosos. Agrega
das con carácter de negociación. Es decir, que
North (1992, p. 5):
para efectos de entendimiento, si bien la fun-
damentación está apoyada explícitamente en el ¿Por qué es tan difícil de lograr tal política?
enfoque de los costos sociales de transacción, Una parábola simple derivada de la teoría del
juego pone de relieve el dilema. Soluciones compuesto por bienes y servicios objetivamen-

cooperativas en teoría de juegos son más pro- te especificados, a los cuales se les había asig-
bables cuando se repite el juego, cuando los nado o se les podía asignar precios objetiva-
jugadores tienen información completa acerca mente definidos.
del desempeño anterior de los otros jugadores,
y cuando hay una pequeña cantidad de juga- Esta propuesta ha sido ampliamente contro-
dores. Permítanme esta historia: la coopera- vertida pese a la capacidad que ha tenido para

ción es difícil de lograr cuando el juego no se fundamentar los elementos que hoy constituyen
repite o hay un final, cuando los jugadores no
la explicación de la teoría de los riesgos, de los
poseen información sobre los otros jugadores,
seguros y de los propios títulos de contamina-
y cuando hay gran cantidad de jugadores. En
ción, más conocidos como de CO2, de los cuales
esas circunstancias los beneficios de la defec-
ción normalmente superan a los beneficios de se desprende que las empresas pueden conta-
la cooperación. minar sobre la base de unos óptimos tolerables
para todos. Sin embargo, ante las actuales cir-
Pigou considera que las empresas involucradas cunstancias este tipo de propuestas son plausi-
en problemáticas de daños, perjuicios o riesgos bles en cuanto al proceso, pero cuestionables
pueden llegar a acuerdos, siempre y cuando se en la medida en que la adquisición de valor o
puedan mejorar las condiciones de ambas a mejoramiento esté expuesta conforme a la mag-
medida que la negociación avanza. Es una es- nitud de la contaminación o el daño que convo-
pecie de posición disociadora o negociadora en ca a las partes para negociar. Para North (1998,
cuanto a los arreglos que pueden hacer entre p. 9):
ellas, tras los cuales pueden establecer un nue-
vo rumbo de sus actividades sin afectar direc- Los costes de transacción económica suponen
una conexión directa con el contexto real don-
tamente los intereses individuales. Al respecto,
de se realizan los intercambios. El mercado es
podría asumirse una especie de negociación
entendido, bajo este paradigma, como un en-
contractual sobre la cual las partes establece- tramado institucional que se ha formado his-
rían los beneficios de la situación. Establece tóricamente, y que en consecuencia, requiere
Littlechild (1990, p. 8): de habilidades y destrezas específicas de las
personas y organizaciones que operan en él,
Pigou y Coase no utilizaban el concepto de cos- según su contexto cultural formado incremen-
to social, aunque su uso era muy generalizado, talmente a lo largo del tiempo. No hay un úni-
sino que preferían trabajar, en cambio, en fun- co mercado, sino que cada una de las formas
ción del producto social. A pesar de que estos que el mercado ha adquirido a través de las
autores diferían en el tratamiento que daban a diversas experiencias históricas ha dado lugar
este concepto, ambos proponían, en esencia, a reglas específicas. Los costes de transacción,
utilizar el valor del producto social como un cri- entonces, representan el esfuerzo económico
terio para elegir entre situaciones alternativas. que los agentes deben hacer para intervenir en
Este concepto dependía del “producto físico” el sistema de transacciones reglado en un mer-
cado específico. En estas condiciones, los cos- extra dentro de la firma igualen los costos de
tes de transacción se pueden subdividir en tres realizar la misma transacción por medio de un
órdenes de elementos: costes de información, intercambio en el mercado abierto o bien los
costes de negociación y decisión, y costes de costos de organizar otra firma.
vigilancia y ejecución (entendido como la fuer-
za necesaria para imponer el cumplimiento de Coase representa el punto de partida de todo
los contratos). el análisis económico del derecho y del análisis
institucional, por la manera como ha estableci-
Ronald Coase extiende los aportes de Pigou al do las interacciones de los diferentes agentes
ponerlo en un lugar de no mercado, bajo el que para identificar los acuerdos a los que hubiese
las partes necesariamente tienen que negociar lugar, que no necesariamente implicaban con-
de manera extracontractual acerca del límite diciones de mercado. De él se desprenden los
que puede tener la convivencia entre activida- planteamientos de los autores que han puesto
des que benefician o perjudican tanto a los habi- a las instituciones en el centro del debate, pero
tantes como a los territorios. En esta dirección, también han comprendido la relevancia de la
se asume que la estructura legal dispuesta en combinación de estas con las condiciones del
principio para establecer elementos de negocia- mercado, como lo indica la corriente neoinstitu-
ción puede crear otras derivaciones que, si bien cional que tiene en calidad de representantes a
podrían contribuir a mitigar de manera nominal Williamson, Olson, North y Ostrom, entre otros.
el sesgo entre el cumplimiento de la norma y Destaca Williamson (1979, pp. 234-235):
la manera de entenderla por parte de quienes
la deben aplicar, la ambigüedad de esta pue- Un análisis discriminante explicará qué tran-
de crear otros escenarios y conllevar a que no sacciones, dónde se encuentran y dan las ra-
propiamente la discusión se centre en el punto zones de por qué. El objeto general del ejer-
inicial de controversia, sino que sea evaluado cicio esencialmente se resume en esto: para
cada descripción abstracta de una transacción
en otros frentes no previstos en la ley. Agregan
identifican la más económica estructura de go-
Arámbula y Gómez (1993, p. 17):
bernanza –donde por su estructura de gobier-
no me refiero al marco institucional dentro del
Para Coase, la jerarquía (firma) es más eficiente
cual se decide la integridad de la transacción–.
que el mercado, pues muchos de los costos de
Los mercados y las jerarquías son dos de las
transacción (como las asimetrías de informa-
principales alternativas.
ción en los precios) pueden eliminarse o al me-
nos reducirse por medio de la internalización.
Los últimos precursores del institucionalismo y
La tecnología dejó de ser el centro de análisis
de esta nueva perspectiva; lo que sucede –dice el neoinstitucionalismo dan fuerza a los elemen-
Coase– es que con el fin de lograr una mayor tos sobre los cuales se sostienen las estructu-
eficiencia y reducir costos de transacción surge ras sociales en cuanto a acuerdos y formas de
la firma, la cual “tenderá a expandirse hasta hacer las cosas. En dicho sentido, se atiende
que los costos de organizar una transacción que la gestión depende del quehacer o la ma-
nera como los diferentes agentes interactúan, a Por otro lado, las democracias tienen la gran

diferencia del neoinstitucionalismo, que si bien ventaja de prevención significativa de extrac-
considera los patrones de comportamiento ins- ción del excedente social por sus líderes. Ade-
más, tienen la virtud extraordinaria que el mis-
titucional insiste en que estos sean considera-
mo énfasis en los derechos individuales que
dos desde la perspectiva del mercado, siendo
es necesario para una duradera democracia
este último también un precepto institucional
también es necesario para derechos seguros

sobre el cual puede llegarse a acuerdos eficien- de propiedad y la aplicación de los contratos.
tes. Expresa Noguera (2007, p. 108): La apelación moral de la democracia es ahora
casi universalmente apreciada, pero apenas se
La tesis de Olson es que existen dos factores entienden sus anuncio-ventajas económicas.
que inhiben claramente la participación de in-
dividuos racionales y egoístas en acciones co- El paso consiste en poder hilvanar los aspectos
lectivas: 1) El tamaño del grupo y, por tanto, la
que pueden conllevar a que las actividades de
importancia relativa de la aportación individual
extracción tengan asiento en la composición
a la acción: en grupos grandes, el impulso a
orgánica y territorial de las instituciones, y no
actuar colectivamente será menor porque la
aportación individual probablemente variará sean satirizadas o malinterpretadas de manera
muy poco el resultado final. 2) La certeza de tajante, sin más explicación que los argumentos
que si la acción tiene éxito, uno se verá favo- sobre los cuales ha sido caracterizado el papel
recido por el resultado aunque no haya parti- despótico de estas estructuras, en la medida en
cipado en esa acción, esto es, la certeza de que son consideradas poco atractivas y benefi-
que la acción se realiza para conseguir un bien ciosas en el largo plazo para las poblaciones y
público.
los territorios en donde tienen lugar. El carácter
de gerenciamiento y de capacidad de gestión,
En cuanto a la pretensión de orientar las con-
en adelante, debe establecerse en dichas em-
diciones en que debe desarrollarse la actividad
presas para mostrar el talante de transforma-
extractiva y de infraestructura, ambas combi-
ción que tienen ante ello. Argumenta para el
naciones son necesarias. Es decir, si bien es
análisis Quiroga (2007, p. 84):
preciso rastrear las formas y mecanismos bajo
las que actúan las instituciones encargadas de Por esta razón es necesario revisar el tema sub
velar por las actividades relacionadas, estas examine, a través de la perspectiva procedi-
deben connotar igualmente una combinación mental, que apela a las herramientas metodo-
estrecha entre las intensiones de los diferen- lógicas que el análisis económico del derecho
tes agentes y las prerrogativas del mercado. Es, nos ofrece y que parte del estudio de uno de los
posiblemente, este punto de combinaciones el métodos de aplicación e interpretación de prin-
cipios más utilizado por los tribunales constitu-
que no se ha dado y, por ende, continúan pre-
cionales, tal como lo es la ponderación (tema
sentándose dificultades a la hora de considerar-
central en el ejercicio del control constitucional
los. Amplía Olson (1993, pp. 574-575):
como ya se anotó, cuya estructura general ha
de ser estudiada a partir del trabajo realizado III. PROYECTOS DE INFRAESTRUCTU-
por el profesor Alexy (2002), quien es uno de

RA FÍSICA, EXPLOTACIÓN MINERA Y
los teóricos del derecho que más ha desarro-
EXTRACCIÓN PETROLERA FRENTE A
llado el tema y cuya propuesta ha sido adop-
tada en diversas providencias por parte de la
LA CONSULTA PREVIA
honorable Corte Constitucional, y en calidad
de corolario del presente discurso, se pretende En Colombia, recientemente, el ejercicio de
formular una propuesta personal aplicada al orientación en estos temas ha consistido en la
caso colombiano. En primer término, es preci-
definición institucional y el marco legal que es-
so recordar que la ponderación es un sistema
tablece las bases sobre las que las empresas
de aplicación de los principios jurídicos donde
a un derecho o a un grupo de ellos se le otorga
dedicadas a las mencionadas actividades de-
un peso adicional con el objeto de solucionar ben operar. Sin embargo, el cambio formal no
sus colisiones en el ámbito del caso concreto. ha sido suficiente para que las circunstancias
por las cuales terminan siendo llamadas a des-
No son bien recibidas por parte de la opinión cargos, a informar o a responder por daños o
jurídica las observaciones o miramientos con perjuicios, continúan sin mitigar. Al contrario,
respecto a legislaciones o normativas que pre- ha tomado un marco ascendente, debido a que
tenden contemplar un mejor marco de interac- muchos de los contratos se firmaron para mo-
ción entre las empresas dedicadas a las activi- mentos que no responden a la situación actual
dades de extracción o infraestructura. Este es- y, por ello, han generado un nicho de oportuni-
cenario contrario puede traer para ellas peores dad. Sintetizan Cárdenas y Reina (2008, p. 25):
perjuicios que las consecuencias o elementos
por los cuales son llamadas a clarificar o me- Vale la pena destacar que Colombia no cuenta
con la mayoría de los rasgos que caracterizan
jorar los escenarios sobre los cuales extienden
a los casos exitosos. Si bien el país ha tenido
sus actividades con la población y el territorio.
una notable estabilidad macroeconómica re-
La legislación internacional y la normatividad
conocida desde años atrás, sus instituciones
en materia de recursos de la tierra pueden ser adolecen de una gran fragilidad, lo que se ha
más provechosas para las aspiraciones que las traducido en una baja presencia del Estado en
mismas empresas tienen por cuenta de su acti- amplias zonas del país y en una preocupante
vidad directa. percepción de importantes niveles de corrup-
ción relativa en los estudios internacionales.
La revisión de muchos de los esquemas de con-

trato que han rodeado la explotación minera y
petrolera, a la par con el perfil complementario
que ha alcanzado el desarrollo de la infraestruc-
tura física en cuanto a hidroeléctricas y obras
que exigen intervenciones de alta trascenden- chas actividades se han generado afectaciones

cia a escala territorial, como el propio desarrollo que deben ser asumidas por las empresas que
de proyectos viales o portuarios, representan las han provocado. No obstante, no se tiene cla-
el panorama de elementos que deben tener un ro el equilibrio que puede crear entre las partes,
margen de maniobra y negociación para las par- la cosa afectada o el daño provocado, el llevarlo
tes involucradas en dichos procesos, entre los a compensaciones. A manera de escenario co-

que se cuentan las disposiciones en materia de menta Arce (2007, p. 111):
compensación y más recientemente la consul-
ta previa. Arguyen Aranibar, Chaparro y Salgado Hoy en día las empresas del Estado, Ecopetrol
para los hidrocarburos, Ingeominas para las
(2011, p. 33):
minas, y las reguladoras eléctricas, así como
las empresas privadas que adelantan estas ac-
El Estado en su relación con la empresa llegó
tividades tienen un proceso similar orientado
hasta la firma de los contratos y acuerdos para
por el Decreto 1420 de 1998, para el avalúo
la exploración y explotación del territorio en-
de predios con el fin de comprarlos o consti-
tregado, estableciendo unos plazos para cada
tuir servidumbres y el pago de las indemniza-
etapa y unos pagos por concepto de cánones
ciones, pero en estas industrias y tanto en el
superficiarios y por esa razón la empresa entra
sector privado como en el público comparten
a la zona de interés completamente sola, a ini-
una filosofía común: justicia y equidad. A guisa
ciar una relación con todos los actores, en mu-
de ejemplo, Ecopetrol los plasma de la siguien-
chos casos sin conocimiento de los conflictos
te manera: “El principio de justicia se entiende
pasados o presentes que allí se viven. Entre las
como la retribución monetaria proporcional a
diversas instituciones gubernamentales de to-
las afectaciones reales en los predios por la
dos los niveles que tienen que relacionarse con
operación y construcción que se efectúen en
la empresa en el proceso de ingreso, conoci-
este. De otra parte, el principio de equidad tie-
miento, socialización y realización de la Consul-
ne que ver con el hecho que, independiente-
ta Previa no se presenta siempre igualdad de
mente del nivel económico, cultural y religioso
criterios y en muchos casos, por el contrario,
de los propietarios, en igualdad de circunstan-
se encuentran diferencias que obstaculizan el
cias (características físicas de los terrenos, va-
apoyo institucional al proceso.
lor comercial, grado de afectación, etc.), estos
recibirán proporcionalmente al área afectada
La compensación ha contado con un amplio res-
el mismo dinero por la indemnización.” (Sa-
paldo por parte de quienes consideran los pro-
nabria, 1998).
cesos de indemnización con referencia a des-
embolsos, pagos o resarcimiento un mecanismo No obstante, la compensación es una figura que
idóneo para salvaguardar la conducta e intere- con el tiempo ha tenido crecientes detractores
ses tanto de las empresas que afectan como de por el hecho de que no ha sido estipulada al mo-
los afectados, en cuanto a sus planteamientos o mento de llevar los casos a conciliación o nego-
reclamaciones. Es una figura paliativa que tiene ciación. Por eso, se ha recurrido a otra fuente o
como propósito reconocer que por cuenta de di-
perspectiva de acuerdos con la idea de mitigar nes la capacidad de respuesta y responsabili-
transversalmente los daños o perjuicios. La bús- dad de las partes. Mientras la propia estructura
queda de otras iniciativas o el reinicio de los ca- legal y normativa no extienda elementos más
sos han sido parte de los mecanismos utilizados allá de los reparos y sanciones y el fundamento
para mejorar los procesos de compensación. económico, la definición de un desembolso pe-
Sin embargo, esto ha sido contraproducente cuniario para resarcir el hecho, las problemáti-
con respecto a las empresas, quienes arguyen cas continuarán. De nuevo plasman Aranibar et
que por el hecho solo debería responderse una al. (2011, p. 28):
vez, circunstancia que implica posiblemente un
margen de improvisación. Ejemplifica el Obser- La consulta previa con pueblos indígenas y
afro descendientes es un derecho fundamen-
vatorio Nacional de Paz (2011, pp. 98-99):
tal, como se expresaba anteriormente, que se
ejerce en diversos convenios internacionales y
Y es precisamente en el marco del proyecto de
en la Carta Política y las leyes colombianas. Sin
consolidar al país como bisagra comercial he-
embargo, las variadas interpretaciones sobre
misférica que se ha venido desplegando en el
su alcance, la debilidad de sus mecanismos
último lustro una estrategia infraestructural de
de aplicación, la han convertido en un requi-
gran envergadura que busca garantizar la in-
sito a ser resuelto entre el gobierno, los habi-
ter-conexión terrestre, aérea y fluvial al interior
tantes de las áreas intervenidas y la empresa
del territorio nacional y de éste hacia el resto
extractiva. No son pocos los proyectos mineros
del territorio continental. El despliegue de esta
en Colombia que en el presente se encuentran
gran estrategia infraestructural ha impulsado
suspendidos, bien porque ha sido muy difícil
la emergencia de una serie de conflictos socio-
iniciar las consultas previas con las poblacio-
territoriales en diversas regiones del país. En
nes asentadas en las áreas de interés, o por-
efecto, las afectaciones ambientales, económi-
que las consultas han sido desconocidas luego
cas y culturales generadas por la construcción
de la protocolización de los acuerdos alcanza-
bien sea de vías, puertos, troncales o hidrovías,
dos entre las partes.
han impulsado una importante movilización
social de las comunidades en defensa de sus
territorios. La consulta previa hace parte del nuevo anda-
miaje que se tiene en el país desde que esta
El interés de elevar el nivel de fundamentación figura cuenta con fundamentación jurídica, pero
técnica y de argumentación institucional a la sin un avance profundo en lo que puede signifi-
hora de contemplar estos hechos radica, preci- car. Esta responde al compromiso internacional
samente, en que estas circunstancias no pue- que recae sobre todas las empresas e iniciativas
den representar el punto de partida y finaliza- para salvaguardar las condiciones de los territo-
ción de los acuerdos o procesos que revisten rios en donde desean explorar, explotar, extraer
importancia conforme al proyecto y la magnitud o disponer de infraestructura bajo la observan-
empleada. Caso por caso, estos deben contar cia, revisión y contemplación por parte de la po-
con un derrotero que amplíe en orden de opcio- blación habitante de dichos lugares. La consulta
busca resguardar las condiciones, costumbres, Si bien existe en este país una importante re-

habitabilidad y protección de los recursos natu- cepción del derecho internacional, una nueva
rales, de las acciones deliberadas o tentativas Constitución Política que introdujo cambios sus-
tanciales y un marco regulatorio de la consulta
que puedan tener las empresas, sin miramiento
previa que incluye leyes, decretos y directivas
al respecto por los territorios. Cuestiona Castillo
presidenciales, estos, por su cantidad, diver-
(2012, p. 21):
sidad, dispersión y falta de consenso generan

inseguridad jurídica y evidencian la necesidad
Las empresas transnacionales al momento de
de una ley específica sobre consulta previa. Sin
ser indagadas por su compromiso con respec-
duda alguna, el mayor aporte sobre el conteni-
to a la consulta previa traen a colación todo
do y los elementos de este derecho ha venido
un andamiaje jurídico de orden internacional
de la jurisprudencia de la Corte Constitucional,
y nacional para su justificación. De la misma
que ha emitido múltiples sentencias en las que
manera, el rol protagónico que asumen en el
ha declarado la inconstitucionalidad de leyes o
desarrollo de la consulta previa no tiene como
la violación de derechos fundamentales debido
causa determinante la solidaridad con el Esta-
a la falta de un proceso adecuado de consulta
do huésped de la inversión o el desarrollo so-
previa.
cial de la comunidad a la cual llegarán; mas
ello no significa que no se comprometan con la
La consulta previa ha revolucionado la manera
consulta previa y sus implicaciones.
directa en que hasta ahora era contemplado el
El auspicio a dicha iniciativa proviene del llama- acceso de las grandes empresas a los recursos
do hecho por la Organización Internacional del ubicados en diferentes lugares y poblaciones en
Trabajo (oit) para que los procesos de interven- el mundo. En Colombia igualmente se ha adop-
ción sobre el suelo y la disposición territorial de tado esta figura, que ha despertado interés pero
las diversas compañías adscritas en los proce- también sobresaltos por el proceso de vincula-
sos de exploración e infraestructura la contem- ción que hace de las empresas con la población
plen en sus albores como marco transversal de a la hora de que sea esta quien directamente
las negociaciones a las que haya lugar. Habría internalice los procesos a los que haya lugar,
que saber qué tanto estas empresas compren- incluso antes de que inicien actividades, para
den y, en consecuencia, adquieren fundamen- evitar en el tiempo dificultades que puedan en-
tos para poder interiorizar los fundamentos de torpecer la labor de las firmas o poner en riesgo
la consulta previa sobre el marco de gestión y la viabilidad de los proyectos. Anota el Observa-
puesta en marcha de los proyectos. Destacan torio Boliviano de los Recursos Naturales (2010,
dplf y Oxfam (2011, p. 61): p. 5):
Como se mencionó al comienzo de este capí- La situación actual del derecho internacional
tulo, Colombia padece una situación paradóji- respeto a los pueblos indígenas es el resulta-
ca en materia de derecho a la consulta previa. do de una larga historia. El Convenio 169 de la
oit adoptado en 1989 representa el quiebre de
los tratados. Pero en los hechos, dentro de un un acto cuando se consigue un “Sí” o un “No”,
modelo extractivista, sigue ignorado a pesar de sino es un proceso de información, comunica-

la obligación de aplicarlo. En 1989, se revisa ción, aprendizaje mutuo, de descubrimiento
el Convenio 107 de la oit, y se llega al famoso de nuevas opciones, de negociación de bene-
Convenio 169. Se cuestiona el derecho interna- ficios, compromisos, de valoración de posicio-
cional integracionista y surge el derecho a la li- nes, de ampliación de horizontes futuros. Aún
bre determinación de los pueblos indígenas. El estos mecanismos dependen prácticamente
Convenio 169 de la oit contiene dos elementos de la voluntad de la empresa, de su entendi-
determinantes de la libre determinación de de- miento de responsabilidad social, no son aún
sarrollo, es decir su modelo de vivir. Marca un una exigencia y precondición legal. Los meca-
quiebre en el derecho indígena, los Estados ya nismos y metodologías se están construyendo,
no tienen derecho a la definición del desarrollo los políticos están comenzando a entender que
de los pueblos. Y los Estados están obligados a el avance en la política energética requiere de
desarrollar metodologías de consulta y de par- alianzas locales, y que está íntimamente ligado
ticipación para poder saber cuál es el modelo a nuevas relaciones entre instancias centrales
de desarrollo de los pueblos. Y va mucho más con las comunidades y autoridades locales.
allá. El Convenio 169 y la Declaración de NN.
UU. adoptada en 2007 prevén situaciones que Es importante conocer la trascendencia que
no necesitan consulta o participación sino con- las partes dan a este tipo de iniciativas que, si
sentimiento de los pueblos para que el Estado bien tienen aceptación y recibo en las estruc-
pueda tomar decisiones.
turas institucionales del Estado, deben ser asu-
midas, corroboradas y puestas en marcha por
El poder profundizar sobre las oportunidades
las partes involucradas. Empresas, población
que puede traer para las empresas este marco
y territorio hacen parte de los contenidos que
que supera el propio involucrado con las com-
salvaguarda esta figura que, como péndulo, ha
pensaciones, reclamos y resarcimientos hacia la
puesto a la relación entre empresas hidroeléc-
comunidad por uno de plena redefinición sobre
tricas, mineras y petroleras a un nivel de co-
las bases de negociación, no solo en Colombia,
rrespondencia en tan amplia medida, que es la
sino en el mundo, representa la gran posibilidad
comunidad quien tiene la primera palabra a la
de que las intervenciones de estas compañías
hora de aceptar o rechazar la presencia de tales
se hagan de cara a la comunidad, a su vez que
empresas en los territorios. Expone el Ministerio
con el paso del tiempo pueden contribuir para
de Medio Ambiente (2012, p. 115):
que entre las partes se extienda un manto de
complementariedad y reciprocidad para que El gobierno nacional se encuentra absoluta-
los procesos lleguen a buen término. Postula mente convencido de que uno de los factores
Skarwan (2011, p. 79): que debemos mejorar es lo atinente a la mo-
dernización de los procedimientos administra-
La consulta de vecinos puede tener varias mo- tivos, que conlleven a una máxima eficiencia
dalidades, y en primer lugar no solamente es en el momento en que los empresarios some-
tan a consideración la aprobación de sus solici- troleras y el Gobierno de descubrir y explotar

tudes, facilitándoseles así las decisiones sobre nuevos yacimientos de hidrocarburos. Es decir,
inversión; decisiones bien informadas, donde es necesario proteger la diversidad étnica y al
la responsabilidad social empresarial es uno mismo tiempo alcanzar los objetivos de desa-
de los criterios fundamentales a observar y en rrollo económico del país.
ese camino, el gobierno en la actualidad bus-
ca darle solidez dentro de sus capacidades al La aparición de diversos fundamentos e instru-

establecimiento de fondos de capital de riesgo mentos con los cuales puedan materializarse
para los proyectos y programas de desarrollo las pretensiones de cada actor, una vez evalua-
sostenible; como una manera de brindarle se-
das y tamizadas en consenso, representa la po-
guridades a este tipo de inversiones.
sibilidad de orientar hacia la convergencia las
actividades dedicadas a la extracción o explota-
El poder establecer las características y patrones
ción. Al respecto, el cumplimiento de las básicas
que puedan guiar la acción entre las empresas,
prerrogativas legales y normativas es el punto
la población y el territorio para alternar con las
de inicio de las negociaciones en que puedan
actividades de producción y las consideraciones
tener lugar los actores participantes de los pro-
que se tienen respecto a ellas, sería un logro re-
yectos. Sin acuerdos básicos por lo menos en
levante para todos los agentes participantes. En
atención y correspondencia a la ley vigente, el
este sentido, el papel que cada uno desempeña
acercamiento se puede tornar distante. Estable-
a la hora de evidenciar su disposición para que
ce Crespo (2005, p. 243):
la actividad y sus consecuencias tengan una
orientación de todos los participantes, consti- Los procesos de negociación fundamentalmen-
tuye el marco de la gerencia que se pretende te son escenarios donde se establecen relacio-
involucrar igualmente en las empresas, pero nes de poder entre los actores; por tanto, la
también en los copartícipes de las aprehensio- posibilidad de salir airosos del proceso depen-
nes que cada actor tiene sobre la incidencia o derá de la capacidad que tengan para desple-
trascendencia del otro en estas prerrogativas. gar dispositivos de poder. Desde la perspectiva
Agrega Burgos (2006, p. 414): de las comunidades, la negociación constituye
parte de los dispositivos de resistencia para
Debido a esta situación es necesario que el reducir el estado y relaciones de dominación,
Estado colombiano encuentre mecanismos no y en ningún caso un escenario de articulación
solo legales para garantizar la seguridad de de stakeholders o un espacio para el funciona-
estos grupos y proteger la diversidad étnica y miento de una racionalidad comunicativa entre
cultural del país. En el caso de la explotación los actores para la construcción de consensos.
legal de los recursos naturales, específicamen-
te del petróleo, el reto para el Estado consis- El escenario que al respecto puede presentar-
te en compatibilizar el interés de los pueblos se con la participación directa del Estado en
indígenas en defender su territorio y cultura este tipo de iniciativas también puede generar
y el interés que comparten las empresas pe- ciertos trastornos, si este no conduce efectiva-
mente a buen término las consultas a las que este sentido, no solo se cambian las reglas del
haya lugar con las indagaciones previas. En juego, sino que al amparo de estas, las partes
dicho contexto, la aprobación de los contratos deben igualmente consultar a las comunidades,
a través de las alianzas público-privadas hace pero paralelamente elevando la capacidad de
parte, asimismo, de las revisiones que en tales gestión en cuanto a la población y el territorio.
escenarios hacen tanto la comunidad como las Explica el Observatorio Legislativo (2012, p. 1):
empresas. Por ende, es importante que el Es-
tado colombiano profundice en dichas iniciati- La participación del sector privado en las obras
de infraestructura se puede dar con arreglo a
vas para que no queden solamente expuestas
tres modelos básicos, el proyecto de obra pú-
a la interpretación y justificación en ley, como
blica, la concesión y la alianza público privada
ocurrió con los proyectos y programas inclui- (app). Las app son iniciativas de colaboración
dos dentro del Plan Nacional de Desarrollo (Ley voluntaria entre diversos actores del sector
1151 de 24 de julio de 2007), ley declarada público y del sector privado. Aunque pueden
exequible mediante sentencia C-461-08 de 14 ser de diversos tipos, dichas asociaciones por
de mayo de 2008. Magistrado ponente: Manuel lo general se establecen como estructuras de
José Cepeda Espinosa: cooperación en las que se comparten respon-
sabilidades, así como también conocimientos
en el entendido de que se suspenderá la eje- técnicos, experiencia y recursos. En otras pala-
cución de cada uno de los proyectos, progra- bras, es la participación del sector privado en
mas o presupuestos plurianuales incluidos en el desarrollo de proyectos de iniciativa pública
la misma que tengan la potencialidad de incidir y viceversa donde se convienen diferentes mo-
directa y específicamente sobre pueblos indí- delos de financiación que contemplen las ca-
genas o comunidades étnicas afro descendien- pacidades de cada parte para controlar y miti-
tes, hasta tanto se realice en forma integral y gar un riesgo.
completa la consulta previa específica exigida
por el bloque de constitucionalidad, de confor- Si bien las alianzas público privadas pueden ayu-
midad con las pautas trazadas para ello por la dar a hacer de los contenidos de consulta previa
jurisprudencia constitucional. un escenario más ágil, por lo menos en lo que
respecta al conocimiento de la población y el te-
La aprobación de la Ley de alianzas público pri- rritorio a la par con la oferta de información para
vadas elevó el nivel de correspondencia sobre el tomar las decisiones más acertadas, lo que sí
cual estaban concebidos los contratos entre los es más que reiterado en ambos frentes es que
diferentes agentes participantes en la negocia- estas prerrogativas elevarían la capacidad de
ción en los frentes corroborados y otros. Así, de gestión de las propias empresas privadas que,
la contratación pública y la concesión privada en atención a estas discrecionalidades, podrían
se abre paso a la posibilidad de que entre las internalizar elementos importantes para elevar
esferas estatales se puedan realizar proyectos su grado de respuesta ante las comunidades,
en concomitancia con los intereses privados. En la población y los territorios, puesto que con es-
tos instrumentos podrían reducir la aparición de Entrega más rápida del bien o servicio.

l
exaltaciones, querellas o reclamaciones. Anali-

l Mejor calidad de los servicios.
za Sean (2006, p. 7):
l En principio, un mejor gasto del dinero de los
Para el sector privado, se considera que las app impuestos.
suponen lo siguiente:
El poder establecer un marco de gestión de las

lOportunidades de negocio en áreas no dis- empresas involucradas en proyectos de infra-
ponibles hasta ahora, con grandes ganancias estructura física, hidroeléctrica, minera y petro-
potenciales dada la magnitud de los proyectos
lera, sobre el cual se extiende la capacidad de
en juego.
internalización y orientación que requieren para
l Las asociaciones público-privadas diseñadas establecer elementos de trabajo con la pobla-
adecuadamente incentivan a los socios a la ción y en el territorio más allá de las franjas y
reducción de costes y a la innovación a lo lar- límites que pueda crear la ley, y la posibilidad
go del ciclo vital total del proyecto. Los socios de llevar los alcances y derivaciones propias de
privados pueden capturar una parte sustancial esta apuesta a escala gerencial, terminan sien-
de esos beneficios, a los que de otro modo no do un buen insumo para conocer la calidad, con-
hubieran podido acceder.
diciones y patrones que guían a las empresas a
hacer de estas circunstancias oportunidades o
Para los ciudadanos, las asociaciones público-
privadas ofrecen potencialmente: contrariarse al tamizarlas como obstáculos (ver
cuadro 1).
l Servicios que de otro modo no se hubieran
prestado.
Cuadro 1.
Matriz DOFA de los proyectos de infraestructura física frente a las compensaciones y la consulta previa en el sector hi-
droeléctrico, minero y petrolero en Colombia
Debilidades Oportunidades Fortalezas Amenazas

“Buscar equidad en la inversión social
de la empresa con el objeto de benefi-
ciar a la comunidad vecina sin prefer-
“La Autoridad de Licencias Ambi-
encias hacia una de ellas o hacia un
entales se ha convertido en una
sector de la población, es decir, tener
de las entidades más poderosas
equidad en la inversión hacia las co- “En cuanto a lo que con esta
y controvertidas del país. Algunos
munidades vecinas. De acuerdo con figura se busca, se debe recor-
dicen que en sus manos está el
el informe del balance social 2001, dar que respecto de estos tres
presente y futuro del país. Y no ex-
la inversión en proyectos sociales sectores la ley ha declarado de
ageran. En sus oficinas se expiden
no fue equitativa, pues el resguardo utilidad pública todas aquel-
–o niegan– las licencias ambien-
indígena de Trupio Gacho no recibió las actividades encaminadas
tales para la exploración y explo-
ningún proyecto, mientras los otros a su desarrollo, por lo cual, si
tación de petróleo, carbón, oro,
resguardos del área de influencia sí. llegare a resultar necesaria su
“En este modelo se níquel o madera. También es el
Es importante que la empresa haga ejecución, no se trataría de una
privatizan las ganancias y filtro ambiental para proyectos de
un esfuerzo importante por tratar de limitación al dominio, como lo es
socializan los impactos que, vías, puertos, represas y cualquier
tener equidad y lograr que los benefi- en el caso de las servidumbres,
dada su complejidad, se obra cuya área de influencia afecte
cios de la inversión social que realiza sino de un traslado del mismo a
transforman en conflictos un árbol, especie animal o fuente
lleguen a la mayor parte de los pobla- manos del Estado, es decir, que
sociales, económicos y de agua”. (Dinero.com, 2012).
dores de las comunidades vecinas. respecto de las tierras se adqui-
ambientales, que por lo
Pues eventualmente se podría caer ere su propiedad”. (Arango Cas-
general son asumidos “La Agencia Nacional de Hidro-
en realizar proyectos vistosos pero tro, 2007, p. 228).
y enfrentados por las carburos (ANH) fue creada por
que en términos
comunidades directamente el Gobierno de Colombia bajo el
reales no benefician a la mayor parte “Lo que está en juego en el sec-
afectadas, sin ningún Decreto Ley 1760 de junio 26 de
de los vecinos”. (Salas Bahamón, tor minero tiene dimensiones
tipo de resarcimiento, 2003. La directora de la ANLA
2004, p. 14). gigantescas por los millonarios
restauración o reparación ha sido muy clara en que hay un
recursos que le aporta al país
del daño”. (Movimiento compromiso firme de ella y su en-
pero también por la polémica en
Ríos Vivos de Caldas, 2012, tidad para trabajar fuertemente en
“Sobre Cerro Matoso, planteó que torno a los impactos sociales y
pp. 41-46) la definición de las solicitudes de
se debe declarar la ilegalidad de ese medioambientales. Actualmente
licencia ambiental. Sin embargo,
contrato, con el objetivo de renegociar hay 9.073 contratos de conc-
“Sin embargo, cabe re- yo estoy convencido de que esto
mejores condiciones para la Nación. esión y títulos mineros, muchos
saltar que aún en los últi- debe ser un esfuerzo del Gobierno
Dice que el nuevo Ministro de Minas de ellos adjudicados en las últi-
mos años los derechos de como un todo y no solo de la ANLA
y Energía tiene varias opciones: firmar mas dos décadas para explotar
petición, las acciones de o del sector en particular. Nosotros
un nuevo contrato con la minera BHP, carbón, níquel, oro, cobre y plata
cumplimiento y las accio- desde la ANH apoyamos a la ANLA
con el fin de que haya mejores cláusu- entre otros. El gobierno decidió
nes populares en el tema respetando, por supuesto, la au-
las para el país; convocar a una sub- mirar con lupa estos contratos,
ambiental han aumentado tonomía y competencias que tiene
asta internacional, un concurso en el especialmente los miles de tí-
y han obtenido éxitos ju- cada uno. En ese trabajo conjunto
que participen muchas multinaciona- tulos adjudicados a particula-
diciales significativos. En entregamos una lista de licencias
les, o crear una empresa pública que res, teniendo en cuenta que en
esta judicialización de lo prioritarias para la industria y ac-
se haga cargo de esa mina”. (Dinero. los últimos años se realizó una
ambiental han intervenido tualmente la ANLA está enfocada
com., 2012). verdadera feria con la entrega
más individuos aislados en esa lista”. (Cabrales Segovia,
de cerca del 10 porciento del
que organizaciones no gu- 2012, pp. 12-16).
“La presencia de organizaciones territorio nacional. La intención
bernamentales”. (Carrizosa
comunitarias fuertes es clave para es saber en qué manos se en-
Umaña, 2008, p. 53). La idea de sostenibilidad se re-
lograr el éxito cuando se enfrenta a cuentran y en qué estado están
fiere a la pretensión de que los
industrias extractivas. El apoyo de los proyectos. Como esta es una
procesos sociales de instituciona-
todos los gobiernos locales también labor titánica porque significa re-
lización sean perdurables sobre
desempeñó un papel muy importante visar millones de documentos y
la base de reducción de interac-
en el resultado exitoso, así como la hacer visitas sobre el terreno, la
ciones violentas, de tal modo que
creación de muchas formas alternati- Agencia Nacional Minera (ANM)
sean simultáneamente estables
vas de desarrollo – como el turismo contrató la fiscalización de con-
y flexibles (en una relación de
ecológico comunitario y la produc- cesiones y títulos”. (Semana.
equilibrio eco sistémico satisfac-
ción de café bajo sombra–. También com, 2012).
torio para el ciudadano). (Torrijos,
hubo muchísimas más medidas que
2009, p. 199).
implementamos junto con las comu-
nidades y otras organizaciones y gru-
pos” (Zorrilla et al., 2009, pp. 1-34).
Fuente: elaboración propia a partir de información suministrada por autores e instituciones.
La intención con los antecedentes referidos sentido, el territorio, como espacio social, con-

en el cuadro es, precisamente, tamizar las cir- creto, que la población identifica como suyo,
cunstancias que rodean la actividad de infra- deja de ser el mero receptáculo de la acción
del Estado, para convertirse en elemento de
estructura y exploración en el país, frentes con
los objetivos, las políticas públicas y acciones
los cuales se intenta consolidar la estructura
públicas y privadas encaminadas a mejorar el
gerencial que requiere la empresa, con cargo a
bienestar social.

una interacción que definitivamente debe supe-
rar la premisa de dejar solo para circunstancias El proceso que corre por cuenta de dicha dis-
específicas el trabajo mancomunado con la po- posición estriba precisamente en la capacidad
blación y los territorios. Es decir, que el proceso de sobrepasar los mecanismos de negociación
de trabajo de convergencia productiva para las sobre los que desde diferentes escenarios las
empresas dedicadas a estos renglones solo re- partes están interesadas en avanzar, para que
cién comienza en Colombia y en el mundo, y ello sus réplicas o reclamaciones tengan, además
depende de la capacidad de correspondencia de una respuesta, asiento en las postrimerías
que pueda crearse de manera sinérgica entre de cada agente involucrado en las disputas o in-
las empresas, la población y el territorio. Am- convenientes que surgen de manera constante
plían Moreno y Chaparro (2009, p. 20): en este tipo de actividades productivas y que,
definitivamente, deben tener la posibilidad de
El ordenamiento territorial en Colombia como
que sirvan de ejes orientadores de las formas
política de Estado, orienta la planeación del de-
de negociación que hasta ahora se han consi-
sarrollo desde una perspectiva holística, pros-
pectiva, democrática y participativa. En este derado para estos y otros casos. (Ver cuadro 2).
Cuadro 2.
Modalidad de resolución negociada
Negociación directa Es un proceso a través del cual las partes en disputa se encuentran en disposición de llegar a una
resolución mutuamente aceptable. Cada parte representa sus propios intereses.
Proceso a través del cual un ente ajeno al conflicto se une a las partes en disputa para discutir entre
sí. Al contrario de la mediación, la conciliación normalmente connota apenas un involucramiento
preliminar de la parte ajena al conflicto. Los conciliadores usualmente no asumen un rol activo para
Conciliación
solucionar la contienda, pero pueden ayudar a establecer una agenda, manteniendo un registro (gra-
bación) y administración, pudiendo actuar como “mediadores” cuando las partes no se encuentran
directamente, o como un “moderador” durante encuentros discretos.
Es similar a la conciliación pero constituye una forma menos activa de mediación. Los facilitadores
pueden actuar como moderadores en grandes encuentros, garantizando que todos sean capaces de
expresarse y ser escuchados. No se espera de ellos que ofrezcan sus propias ideas o que participen
Facilitación
activamente conduciendo a las partes hacia un acuerdo. La facilitación puede también aplicarse a
nivel one-to-one, para guiar a un individuo a través de procesos estratégicos, tales como solucionar,
priorizar y planear el problema.
Es un proceso durante el cual las partes en disputa dialogan (conjuntamente y también reservada-
mente) con una tercera parte ajena al conflicto en quien confían, parte neutra e independiente (el
mediador), para explorar y decidir cómo el conflicto entre ellas se debe solucionar.
El mediador ayuda a las partes a llegar a un acuerdo, sin embargo él no tiene ningún poder para
imponerles un resultado. La mediación se define frecuentemente como el proceso de ajuste de con-
Mediación flictos en el cual una parte ajena al conflicto supervisa la negociación entre dos partes en disputa. El
mediador es una parte neutra que, aunque no tenga capacidad de expresar un juicio, actúa de cierta
forma como un facilitador del proceso de búsqueda de un acuerdo. La cualidad medular del media-
dor se ha descrito como “su capacidad de reorientar a las partes, la una hacia la otra, no a través de
la imposición de reglas, sino auxiliándolas para que alcancen una percepción nueva y compartida en
sus relaciones, percepción que reorientará las actitudes y disposiciones de la una a la otra”.
Se utiliza generalmente como una alternativa menos formal que la de ir al tribunal. Este es un
proceso en el cual un ente o jurado neutro, y no involucrado en el conflicto, se encuentra con las
partes en disputa, oye las versiones de cada lado y emite una sentencia o decisión. Tal decisión
puede aplicarse a las partes si ellas estuvieren de acuerdo previamente con la misma. Al contrario
del tribunal, las partes en disputa pueden participar escogiendo al árbitro (que con frecuencia es un
Arbitraje
experto sobre el asunto en disputa) y determinando las reglas que rigen el proceso. Las audiencias
de arbitraje se celebran generalmente de forma privada. Algunas veces las partes en disputa utilizan
un proceso combinado conocido por “med-arb”, con la finalidad de mantener las ventajas tanto de la
mediación como del arbitraje. Si el mediador no logra tener éxito en la solución de la disputa a través
del acuerdo entre las partes, se convierte en un árbitro que tiene poder para emitir una decisión.
Fuentes: FAO’s Sustainable Development Department;
Nuñez (2007); Acselrad et al., (2010).
La estructura relacionada con los diferentes nar o sortear el impase, para compulsar trabajo
esquemas de negociación da cuenta del perfil mancomunado.
que tienen en cuanto a la consecución de obje-
tivos concretos, pero poco con respecto a la afi- IV. CONCLUSIONES
nidad, correspondencia y complementariedad
que debe prevalecer luego de alcanzar estos La concepción del litigio estratégico establece
entre las partes. Por ello es importante revisar marcos transversales tras los cuales la estructu-
las condiciones que pueden generarse en cada ra jurídica deriva en la definición de programas,
una para que las dualidades que comúnmente proyectos y políticas públicas que contribuyen
las llevan a dificultades particulares e interinsti- para que los orígenes y consecuencias que con-
tucionales puedan servir, más que para solucio-
ducen a la revisión de casos no sean adverti- El litigio estratégico pretende que no solo sean

das bajo criterios de imposición, resarcimiento o advertidas las consecuencias legales y de res-
sanción, sino que permitan a las partes avanzar ponsabilidades a las que haya lugar. A través de
con el objeto de que las razones por las cuales ellas, se espera que puedan ser establecidos
han sido llamadas a responder sean, además mecanismos tras los cuales las partes en con-
del punto de partida y de revisión, el banco de tienda o en sentencia puedan optar por superar

iniciativas con las cuales puedan trabajar en be- las circunstancias que las condujeron a dicho
neficio de todos. Según Coral et al. (2010): trámite, para definir estrategias sobre las cuales
además de superar las referidas, puedan poner
Para tales fines, es preciso comenzar señalan- en marcha iniciativas conjuntas de interacción,
do que el litigio estratégico tiene un lugar clave
que confluyan en el mejoramiento general de
en los sistemas modernos de justicia, de modo
las condiciones, particularmente de las que in-
que los objetivos alcanzados van más allá de
los cambios logrados a través de las disputas centivan la intervención y participación de la co-
entre particulares, pues crea una nueva visi- munidad, la población y el propio territorio, vía
bilidad para los grupos humanos menos favo- participación ciudadana o políticas públicas.
recidos así como estimula la búsqueda de la
realización del derecho; en este sentido, las El litigio estratégico, también llamado litigio de
movilizaciones logran en el plano público un impacto, involucra la selección y presentación
reconocimiento pues los casos emblemáticos de un caso ante los tribunales con el objetivo
permiten fijar posiciones, romper paradigmas de alcanzar cambios mayúsculos en la socie-
y alcanzar soluciones para colectivos que se dad. Quien inicia un litigio estratégico busca
encuentran en una situación de vulnerabilidad. utilizar la ley como un medio para dejar huella,
más que simplemente ganar el caso en parti-
Así como refiere Correa (2008, pp. 52-53), el lla- cular. Esto significa que en los casos de litigio
mado litigio de alto impacto, estratégico hay una preocupación por el efec-
to que el caso tendrá en otros segmentos de
como forma alternativa para enseñar y ejercer la población y el gobierno, adicionalmente al
el derecho, consiste en la estrategia de selec- efecto del resultado del caso para el interesa-
cionar, analizar y poner en marcha el litigio de do. (Geary, Simpson y Bartlett, 2012, p. 2).
ciertos casos que permitan lograr un efecto
significativo en las políticas públicas, la legis- En cuanto a la internalización de las dificultades
lación y la sociedad civil de un Estado o región. por parte de la firma, es más que contemplado
Es un proceso de identificación, socialización, a escala global la necesidad de que las empre-
discusión y estructuración de problemáticas sas superen la etapa de sujeción tras la que se
sociales, a partir de lo cual es factible promo- encuentran definidas con respecto al lugar de
ver casos concretos para alcanzar soluciones
explotación o producción. En este sentido, se
integrales de modo que sea posible lograr cam-
conmina a la empresa a que sobrepase la de-
bios sociales sustanciales.
pendencia estricta a las directrices del merca-
do, para que a través de ella misma su actividad Alexy, R. (2002). Teoría de los derechos funda-
y presencia trascienda hacia un carácter insti- mentales. Madrid: Centro de Estudios Políti-
tucional, en el que pase de depender a hacer cos y Constitucionales.
parte de las poblaciones y territorios en donde
tiene afincadas sus actividades e intereses. Alexy, R. (2003). Tres escritos sobre los derechos
fundamentales y la teoría de los principios.
La internalización hace parte de las propuestas Bogotá: Universidad Externado de Colombia.
que contempla la visión institucionalista acer-
ca del papel que cumplen las empresas en el Arámbula, H. y Gómez, D. (1993). La economía
territorio bajo el carácter institucional y no solo de los costos de transacción. Una explicación
como agentes o mecanismos de mercado. Se alternativa para el estudio de las organiza-
apoya en las estimaciones de Pigou y Coase, en- ciones. Gestión y Política Pública, 2 (2), 315-
tre otros, bajo la idea de convertir las dificulta- 336.
des en oportunidades crecientes a medida que
Arango Castro, C. D. (2007). Gestión inmobilia-
deciden profundizar su interacción con la pobla-
ria en los proyectos de infraestructura. Enfo-
ción y el territorio en donde se encuentran, de
que al sector minero y petrolero. Bogotá: Uni-
manera transversal.
versidad del Rosario, 322 p.
Ambos tienen en común la idea de ubicar a sus
Aranibar, A. M., Chaparro, E., Salgado, R. (No-
distintas áreas de análisis tanto en el derecho
viembre, 2011). La industria extractiva en
como en la legislación, a la par con la empresa
América Latina y el Caribe y su relación con
y la actividad productiva en la que se inscribe,
las minorías étnicas. Cepal, División de Re-
más allá de las consecuencias jurídicas o de la
cursos Naturales e Infraestructura. Serie Re-
consecución lógica de la producción y los bene-
cursos Naturales e Infraestructura, 56, 63 p.
ficios. En consecuencia, se espera coordinación
luego de definir sentencias en estos casos, y un
Arce Rojas, D. (Julio-Diciembre, 2007). Los dere-
trabajo empresarial más franco que complemen-
chos superficiarios en los proyectos de infra-
tario o correctivo, a partir del cual es convocado.
estructura. Vniversitas, 114, 85-122.
Bibliografía Bebbington, A. (September, 2009). The New Ex-

traction? Rewriting the Political Ecology of the
Acselrad, H., Das Neves, G., Muñoz, E. (2010). Andes. nacla Report on the Americas 42 (5),
Inserción económica internacional y “resolu- 12-20.
ción negociada” de conflictos ambientales en
América Latina. EURE, 36 (107), 27-47. Bebbington, A., Hollenstein, P., Nussbaum, l.
(2012). Desarrollo territorial, ambiente y coa-
liciones extra-territoriales. En: P. Ospina Pe-
ralta y P. Hollestein (Eds.). Jamás tan cerca Comunidades afrodescendientes e indíge-

arremetió lo lejos: inversiones extraterrito- nas. Diario Oficial nº. 46.700 de 25 de julio
riales, crisis ambiental y acción colectiva en de 2007, pp. 1-133.
América Latina. Quito: Ediciones La Tierra-
Rimisp. Coral, A. M., Londoño, B., Muñoz, L. M. (2010).
El concepto de litigio estratégico en América
Beristaín, C. M. (2007). El derecho a la repa- Latina: 1990-2010. Vniversitas, 121, 49-76.

ración en los conflictos socioambientales.
Experiencias, aprendizajes y desafíos prácti- Correa, L. (2008). Litigio de alto impacto: estra-
cos. Bilbao: Instituto Hegoa. tegias alternativas para enseñar y ejercer el
derecho. Opinión Jurídica, 7 (14), 149-162.
Burgos, A. C. (2006). Petróleo e indígenas en
Colombia. Una mirada desde la seguridad Crespo Flórez, C. (2005). La negociación como
humana. Desafíos, 15, 389-418. dispositivo para reducir relaciones de domi-
nación: aspectos conceptuales y metodológi-
Cabrales Segovia, O. (2012). El reto principal es cos. En Encrucijadas ambientales en Améri-
sostener los niveles de producción que ha ca Latina. Chile: Andros Impresores.
logrado el país en los últimos años. La Nota
Económica. Hidrocarburos: Minas y Energía, Del Moral, H. F. y Bermann, C. (2005). Las me-
12-16. En: www.lanotaeconomica.co gaobras y los límites de la democracia. El pro-
yecto de la central hidroeléctrica Belo Monte
Cárdenas M. y Reina, M. (2008). La minería en en la Amazonia brasileña. Energía y equidad, 2
Colombia: impacto socioeconómico y fiscal. (2), 5-19.
Bogotá: Asomineros (andi) - Fedesarrollo.

Dinero.com. (15 de agosto de 2012) Los agen-
Carrizosa Umaña, J. (2008). Instituciones y am- tes 007. Recuperado de http://www.dinero.
biente. Gobernabilidad, instituciones y medio com/Imprimir.aspx?idItem=157372
ambiente en Colombia. Foro Nacional Am-
Dinero.com. (agosto 30 de 2012). El agitador.
biental.
Recuperado de http://www.dinero.com/Im-
Castillo, Y. (2012). El rol de la empresa transna- primir.aspx?idItem=158399
cional extractiva de petróleo en la consulta
Douglass C. (1992). The new institutional Eco-
previa con las comunidades indígenas: la ex-
nomics and development. Washington Uni-
periencia en Colombia. Revista de Derecho,
versity, St. Louis.
37, 1-35.
Due Process of Law Fundation y Oxfam (2011).

Congreso de la República. Ley 1151 de 2007.
El derecho a la consulta previa, libre e infor-
Consulta previa en proyectos y Programas.
mada de los pueblos indígenas. La situación Littlechild, S. C. (Mayo, 1990). El problema del
de Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú. costo social. Revista Libertas, 12, 1-13. Re-
cuperado de www.eseade.edu.ar
Fitzpatrick, S. (2006). Análisis económico del
derecho. Asociaciones público-privadas: Ministerio de Medio Ambiente. (2012). Colom-
principales aspectos económicos y directri- bia 20 años siguiendo la Agenda 21. J. M.
ces básicas. Madrid: Consejo Económico y Sandoval y J. P. Liévano (comp). 152 p.
Social Comunidad de Madrid.
Moreno, C. y Chaparro, E. (2009). Las leyes ge-
García, A., Lara, A., Taboada, E. (2004). La coor- nerales del ambiente y los códigos de mine-
dinación “híbrida” desde las perspectivas de ría de los países andinos. Instrumentos de
Williamson y de Nooteboom. Análisis Econó- gestión ambiental y minero ambiental. Cepal,
mico, 19 (40), 101-117. División de Recursos Naturales e Infraestruc-
tura. Serie Recursos Naturales e Infraestruc-
Geary, P., Simpson, T. y Bartlett, LLP. (Agosto, tura, 136.
2008). Guía sobre litigio estratégico: una in-
troducción. Recuperado de http://www.crin. MovimientoRíos Vivos de Caldas. (13 de marzo
org/docs/guia_litigio_es_2.doc de 2012). Construyendo soberanía hídrica y
energética. Energía y equidad, 2 (3), 41-46.
Hernández Zubarrieta, J. (2009). Las empresas
transnacionales frente a los derechos huma- Noguera, J. A. (2007). Racionalidad y delibera-
nos: historia de una asimetría normativa. De ción en la acción colectiva. Revista Interna-
la responsabilidad social corporativa a las cional de Sociología, LXV (46), 107-129.
redes contra hegemónicas transnacionales.
Bilbao: Hegoa-Omal. Nooteboom, B. et al. (2000b). Learning and in-
novation in organizations and economies.
Lemaitre Ripoll, J. (Comp.). (2011). Derecho, London: Oxford University Press.
desarrollo y conflicto de tierras: ¿la próxima
frontera? pp. 12-27. En: Derechos enterra- North, D. (1992). The new institutional Econo-
dos. Comunidades étnicas y campesinas en mics and development. Washington: Univer-
Colombia. Nueve casos de estudio. Bogotá: sity St. Louis.
Usaid-Ediciones Uniandes.
Nuñez Viégas, R. (2007). As resoluçes de con-
León, X. y Bonilla, O. (2008). Integración ener- flito ambiental nas esfera pública brasileira:
gética en Latinoamérica y conflictos socio- uma analise critica. Confluencias - Revista
ambientales. Quito: Inter-American Develop- Interdisciplinar de Sociología e Direito, 9 (2),
ment Bank. 23-49.
Observatorio Boliviano de los Recursos Natura- Ricco, V. H. (2011). Las directrices de la ocde

les. (2010). Especial Consulta Previa. Recu- para las empresas multinacionales: ¿espe-
perado de http://recursosnaturales-ceadl. ranza en la revisión? Aporte DFL 4 Revista de
org la Fundación para el Debido Proceso, 15 (4),
31-33.
Observatorio Legislativo. (Febrero, 2012). Aso-
ciaciones Público Privadas. Ley 1508 de Rodríguez Becerra, M. (2003). Declive de las

2012. Boletín 197. instituciones y de la política ambiental en
América Latina y el Caribe. Intervención en
Observatorio Nacional de Paz. (2011). Escena- el Seminario Internacional Gestión ambiental
rios, actores y dinámicas de la conflictividad en América Latina y el Caribe: retos y oportu-
socio territorial en Colombia. Narrativas, mi- nidades, organizado por el Foro Nacional Am-
radas y percepciones desde la subalternidad. biental. Bogotá, 6 y 7 de noviembre de 2003,
Observatorio sobre Nueva Geografía Económi- Ruiz, C. A. (2005). Los recursos naturales en los
ca, Impactos Socio ambientales y Derechos tratados de libre comercio con Estados Uni-
Humanos. (2007). Impactos, 7, 1-33. dos. Cepal, División de Recursos Naturales e
Infraestructura. Serie Recursos Naturales e
Olson, M. (1993). Dictatorship, Democracy and
Infraestructura, 92, 1-81.
Development. The American Political Science
Review, 87 (3), 567-576. Salas Bahamón, J. E. (2004). El cerrejón y sus
efectos: una perspectiva socioeconómica y
Ostrom, E. (2000). Private and common proper-
ambiental. Disponible en http://www.ban-
ty rigths. Recuperado de: http://www.sfu.
repcultural.org/blaavirtual/articulos/colfutu-
ca/~allen/common%20property.pdf
ro/cerrejon-jaime-salas-bahamon
Ostrom, E. (2008). El Gobierno de los bienes

Sanabria, H. (1998). Criterio metodológico para
comunes. La evolución de las instituciones
indemnizaciones por concepto de servidum-
de acción colectiva. 2ª ed. México: Fondo de
bre. [Archivo Arce Rojas Consultores S. A.],
Cultura Económica, 402 p.
14 p.
Quiroga, E. A. (Junio, 2007). La ponderación de

Sánchez, A. F. (2002). Reestructuración de los
los derechos en el estado de escasez. Entre
mercados energéticos y nuevos desafíos re-
la dimensión de peso jurídica y la eficiencia
gulatorios en América Latina. En VII Congre-
económica. Revista de Economía del Rosa-
so Internacional del clad sobre la Reforma del
rio, 10 (1), 75-93.
Estado y de la Administración Pública. Lis-
boa, Portugal, 8 a 11 de octubre.
Sánchez, A. F. (2004). El desarrollo productivo Societas Consultora de Análisis Social. (2012).
basado en la explotación de los recursos na- Ordenamiento territorial en América Latina

turales. Cepal, División de Recursos Natura- en el contexto del desarrollo de las industrias
les e Infraestructura. Serie Recursos Natura- extractivas. Informe final. New York: Reveneu
les e Infraestructura, 86, 70 p. Watch Institute, 270 p.
Semana.com. (17 de septiembre de 2012). El Torrijos, V. (2009). Gobernabilidad democrática

gobierno está mirando al milímetro más de y cohesión de la sociedad. Bogotá: Centro de
9.000 contratos de concesión y títulos mi- Estudios Políticos Internacionales, Universi-
neros para ver si los contratistas están cum- dad del Rosario, 242 p.
pliendo lo pactado. Consultó el caso de Cerro
Matoso al Consejo de Estado. Sección Econo- Unidad de Planeación Minero Energética –
mía: Lupa Minera. UPME. (2006). Guía participación ciudadana
2006. Bogotá: Ministerio de Minas y Energía.
Skarwan, D. (2011). Las hidroeléctricas deben
contribuir para un desarrollo territorial soste- Williamson, O. E. (October, 1979). Transaction-
nible! Una revisión de perspectivas, contra- Cost Economics: The Governance of Contrac-
dicciones y opciones urgentes para territorios tual Relations. Journal of Law and Econo-
rurales en Guatemala. Revista Iberoamerica- mics, 22 (2), 233-261.
na de Economía Ecológica, 16 (17), 65-81.
Zorrilla, C., Buck, A., Palmer, P. y Pellow. D.
Slack, K. (2011). Derechos humanos e indus- (2009). Protegiendo a su comunidad contra
trias extractivas en América Latina. Aporte las empresas mineras y otras industrias ex-
DFL 4 Revista de la Fundación para el Debido tractivas. Una Guía para Promotores/Activis-
Proceso, 15 (4), 4-7. tas Comunitarios. Boulder: Global Response,
34 p.
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Bibliografía Bebbington, A. (September, 2009). The New Ex-

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Bogotá: Asomineros (andi) - Fedesarrollo.

Due Process of Law Fundation y Oxfam (2011).

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Ostrom, E. (2008). El Gobierno de los bienes

Quiroga, E. A. (Junio, 2007). La ponderación de

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