Preguntas Frecuentes DTS

Preguntas recurrentes DTS curso 2010 -2011
Tema 5
I. EL TRABAJADOR PROFESIONAL.
1. Concepto.
El Derecho del Trabajo, a las características del trabajo en su sentido económico más
simple, añade las de profesionalidad y utilidad social.
El trabajo que es objeto de regulación jurídica es aquel que beneficia a una persona
distinta del propio sujeto productor del bien o prestador del servicio.
El trabajo es una actividad transitiva y se materializa en un resultado. De ahí que en
Economía y en Derecho pueda hablarse de trabajo y de frutos del trabajo.
Conclusiones:
• El trabajo personal puede pasar y servir a otros hombres; es un bien cedible para su
uso y consumo por otros.
• El trabajo puede alcanzar una compensación económica, satisfecha por la persona a
quien se cede y que de él se beneficia; así, es un posible medio económico de vida.
• La división del trabajo posibilita la especialización laboral.
Así, el trabajador profesional es: el hombre que vive habitualmente del fruto de su
trabajo, o mejor dicho, que obtiene una compensación económica suficiente a cambio de la
cesión a otros de los frutos de su trabajo. Por su parte, el trabajo profesional sólo es
aquella actividad humana creadora de utilidad social, que, como tal, es retribuida.
2. Clases.
a) Trabajadores profesionales, empleadores y gestores empresariales.
Se excluye del concepto de trabajador:
1. A todo aquel que, aunque desarrolla una actividad socialmente útil y lucrativa, vive, más que
de esa compensación económica, de los beneficios obtenidos de los medios de producción
con que opera, es decir, de las rentas del capital.
2. Al empresario, entendido como titular de la explotación, por ser el que aporta el capital,
simple solicitante de trabajo ajeno, pero que no es gestor de dicha explotación.
3. Al gestor empresarial, el gerente en el sentido económico y sociológico del término, ha de
considerarse como trabajador profesional, si bien el Derecho del trabajo lo acepta como
trabajadores asimilados, o más bien como trabajador profesional autónomo.
b) Trabajadores por cuenta propia y por cuenta ajena.
El trabajador por cuenta propia o autónomo organiza su propio trabajo y de ahí

que se llame también autopatrono. Se caracterizada por la titularidad de la facultad de
disposición sobre su servicio y por asumir el riesgo económico de la explotación: hace suyas
las ganancias, pero soporta también las pérdidas.
El trabajador por cuenta ajena, dependiente o subordinado. La disposición

suprema sobre el negocio, competen al titular jurídico de dicha explotación. Trabaja por
cuenta de otro, respecto al que está subordinado o a su disposición.A cambio tiene derecho a
una compensación económica determinada, que es el salario y es ajeno al riesgo de la
explotación.
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Tal situación genera dependencia económica. El trabajador profesional necesita del

empleo. De ahí su estado de sujeción respecto de los empleadores. Esta necesidad es la
clave sociológica del régimen protector laboral: la subordinación jurídica es el reflejo de la
dependencia económica del trabajador profesional por cuenta ajena en cuanto empleado. El
derecho social del trabajo tiene su razón de ser en la garantía de la estabilidad en el
empleo. Con empleo estable garantizado el trabajador logra cierta equiparación con el
propietario de bienes raíces: la propiedad del empleo. Por el contrario, la precarización del
empleo devuelve al trabajador a la condición sociológica de proletario.
Los grupos económico-sociales más significativos entre los autónomos son, en el

sector primario, los cultivadores directos; en el sector industrial, los artesanos; y en el sector
servicios, los profesionales libres. Entre los trabajadores profesionales por cuenta ajena se
distinguen los funcionarios públicos (civiles y militares) y los trabajadores privados o
particulares (asalariados). La categoría intermedia de personal estatutario está destinada a
desaparecer fuera del orden de la Sanidad.
El Derecho del trabajo es privativo de los trabajadores profesionales por

cuenta ajena privados. Los funcionarios públicos quedan bajo el Derecho Administrativo.
También hay que atender a la figura del trabajador autónomo económicamente

dependiente (TRADE), que ahora se crea y que comprende a las personas físicas que
trabajan como autónomos para un cliente del que perciben, al menos, el 75% de sus ingresos
por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales. Se excluye de esta
figura al autónomo que cuente, al menos, con un auxiliar asociado, ya que se le exige no
tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena. También se excluye a quienes sean titulares
de establecimientos o locales comerciales e industriales y de oficinas y despachos abiertos al
público.
c) Obreros y empleados.
Los trabajadores por cuente ajena suelen clasificarse en obreros y empleados.
a) los obreros son los que participan en la producción directa de los bienes, mientras que
los empleados son los que atienden la administración de la explotación o las relaciones
con el público.
b) se admiten nuevos grupos de trabajadores, pues la distinción dual, sin más, resulta
estrecha para cobijar la gran variedad profesional de la compleja sociedad económica y
social de nuestro tiempo. Por ejemplo, técnicos, administrativos, mano de obra
cualificada o especialistas, y mano de obra no cualificada.
Los grupos de cotización de la Seguridad Social ofrecen también una clasificación
especialmente significativa. Cada uno de los grupos se suele subdividir en categorías y
subcategorías. Así, el grupo administrativo acepta la clasificación en jefes, oficiales y
auxiliares, y dentro de ellos, en categorías (1ª A, 1ª, 2ª…).
3. Otros grupos profesionales significativos. Examen +
En el derecho del trabajo la distinción básica de los trabajadores profesionales es la de

trabajadores autónomos (por cuenta propia) y la de trabajadores subordinados (por cuenta
ajena). Ahora bien, tanto en su evolución histórica como en su aplicación actual, las normas
laborales han atendido a otras características de los componentes de la población laboral,
tales como la naturaleza de la función o sector de actividad, el sexo, la edad, etc.
a) Sector de actividad y principio de igualdad.
Los trabajadores profesionales pueden clasificarse en agrícolas, industriales y de

servicios. El Derecho del trabajo legislación especial fue, en principio, privativo de los obreros,
es decir, de los trabajadores manuales de la industria; los trabajadores de servicios gozaban
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de un régimen privilegiado, al someterse al Derecho de la función pública (funcionarios), o si
eran particulares, a los preceptos, socialmente más avanzados, de la dependencia mercantil
y del servicio doméstico.
En la actualidad, el Derecho del trabajo ofrece un régimen común, orgánico y

sistemático, para los trabajadores por cuenta ajena de la industria y del comercio,
mientras que los trabajadores agrícolas se someten en materia de Seguridad Social a un
régimen jurídico con marcada tendencia a la especialidad, caracterizado por:
- Protección social a un nivel más bajo que la industria y el comercio.
- Tendencia a equiparar el trabajador profesional autónomo con los trabajadores

asalariados.
Además, en la propia relación de trabajo operan circunstancias de hecho que frustran

la igualación jurídica. La característica del trabajador agrícola es la inestabilidad en el empleo,
y con ella, la extensión del paro forzoso (paro estacional).De ahí que predominen los
trabajadores eventuales o, en el mejor de los casos, los trabajadores fijos de trabajo
discontinuo.
Otro sector característico por la temporalidad es el de las actividades artísticas en

espectáculos públicos. Se acepta la “temporalidad” como principio y la “fijeza” como
excepción; hasta el extremo de reducir al máximo la posible situación de “fijo de trabajo
discontinuo”.
Los entes públicos conocen la figura del empleado con contrato de duración
indefinida pero no fijo, que cesan en su empleo cuando se incorpora el trabajador que haya
accedido a dicho puesto en virtud de concurso-oposición dentro de un procedimiento regular.
b) Sexo
La consideración del sexo ha operado históricamente en el nacimiento y evolución del

Derecho del trabajo que se inició como legislación de niños y mujeres. Actualmente es una
idea-fuerza la equiparación del régimen jurídico del trabajo de hombre y mujer, de acuerdo
con el principio “a trabajo de valor igual salario igual” y perfeccionado por las bases
jurídicas de la Comunidad Europea, la ONU y la Constitución española, que exigen igual
salario para trabajos de igual valor. La UE sitúa la equiparación socio-laboral entre los sexos
entre sus objetivos centrales.
La CE prohíbe cualquier discriminación por razón de sexo. El ETT es, por sus objetivos
político-sociales en la materia, marcadamente feminista; de ahí la repetición casi obsesiva del
principio de paridad entre los sexos.
La garantía de la igualdad de oportunidades, para que sea real y efectiva, justifica la

aplicación de medidas de discriminación positiva que otorgan un trato de favor a la mujer,
de modo que el privilegio jurídico compensa las mayores dificultades en que, por razones
históricas, aún puede estar la mujer.
El derecho español del trabajo ha recogido este proceso de homogeneización de roles

sociales en la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación (armonización o
ajuste de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. La Ley Orgánica 3/2007, de
22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres busca también esta igualdad de
roles entre los sexos y por lo que atañe a las relaciones laborales y de Seguridad Social
introduce numerosas modificaciones para garantizar tal objetivo. Así lleva el mismo propósito
a los convenios colectivos de trabajo, a la empresa con planes de igualdad; amplía las
competencias de los representantes unitarios del personal, etc., con la única excepción de las
primas y prestaciones diferenciadas de seguro por razón de embarazo y parto.
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c) Edad.
La edad también se ha hecho sentir en el Derecho del trabajo. Se forman así dos
grupos, el de trabajadores jóvenes (de 16 a 18 años) y el de adultos, con plenitud de
derechos (de 18 a 65, en general).
Los jóvenes (aunque sean de hasta 30 años) siguen estando muy presentes, junto a
las mujeres, en las listas de parados forzosos. La edad, si se toma como referencia para la
jubilación forzosa, crea serios problemas de discriminación personal y envuelve una gravísima
contradicción, pues se acepta la jubilación forzosa impuesta por convenio colectivo, y la vez
se fomenta con cargo a la Seguridad Social la prolongación de la vida laboral.
El ETT mantiene la prohibición de la discriminación por razón de “discapacidad, edad u

orientación sexual”.
En resumen, la jubilación forzosa por el simple hecho de alcanzar cierta edad convierte
al convenio colectivo en un instrumento de reorganización de plantillas en la empresa,
finalidad que contradice instituciones básicas del ETT, que cuenta al efecto con los despidos
objetivos y los colectivos por razones económicas y similares. Parece imparable la reforma
legal que flexibilice la edad que da acceso a las pensiones de jubilación aceptando al efecto
las edades de 70 años o más, con lo que se impondrá otra revisión de la disposición adicional
10ª ETT.
d) Otros factores.
Otros criterios que son operativos en orden al régimen jurídico-laboral aplicable son los
siguientes:
1. Duración de la relación de trabajo, con las nuevas formas de trabajo temporal.
2. Nacionalidad: el trabajador extranjero en España, con la consideración de distintas

situaciones: doble nacionalidad, extranjero pero ciudadano comunitario, extranjero no
ciudadano comunitario pero con Convenio Internacional de Colocación o Empleo o
afectado por Convenios pluriestatales, extranjeros en situación irregular (sin papeles),
que son objeto de un régimen jurídico muy discutido.
El trabajo del ciudadano extranjero (no nacional) puede estar sometido a diferencias
de trato respecto del ciudadano español, pero si hay Convenios o Tratados
Internacionales, bilaterales o plurilaterales, que regulen la materia, éstos han de ser
respetados. Es operativo el principio de reciprocidad entre el país de origen y España en
cuanto país de destino.
Se aprecia un cambio de dirección en la política a seguir: se acepta que la solución

no está al alcance de ningún estado miembro y que, por tanto, se imponen medidas de
carácter colectivo supra-estatales; por otra parte buscan un control efectivo de los
movimientos migratorios, de modo que se potencie la migración legal y se obstaculice,
si no es posible erradicarla, la ilegal.
3. Validez profesional: los minusválidos gozan de un estatuto singular compensador

de su disminución física y, paralelamente, el disminuido psíquico. Mediante
discriminaciones positivas se busca la equiparación de oportunidades.
El principio central está en la regulación que ofrece el ETT en su Art 4.2 c). Tampoco
podrán ser discriminados por razón de discapacidad, siempre que se hallasen en
condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo del que se trate.
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4. Residencia: el trabajador español en el extranjero es objeto de atención no sólo a
través de Tratados, sino deformas internas, en especial a efectos de Seguridad Social. El
ETT establece que tendrán, al menos, los derechos económicos que les corresponderían
de trabajar en territorio español. Con todo, hay que distinguir las siguientes situaciones:
 Españoles contratados en España al servicio de empresas españolas en el

extranjero.
 Españoles contratados en el extranjero por empresas españoles en el extranjero
para trabajar en tales sedes empresariales.
 Españoles contratados en el extranjero por expresas extranjeras para trabajar en
tales sedes empresariales.
El ETT contempla exclusivamente el primer supuesto.
También el personal laboral al servicio de la Administración Pública Exterior cuenta con

normas específicas, que se matizan en las propias leyes anuales de presupuestos. Las
demás situaciones se encuentran fuertemente afectadas por los Tratados
Internacionales..
e) Precariedad y movilidad.
El Derecho laboral en general, y el español en particular, aún está dominado por el

modelo propio del trabajador industrial, urbano, estable en su relación de servicio, por lo que
está anclado en principios típicos de 1931 a 1975 y resulta poco apto parar recoger las
situaciones en las que se quiere dar entrada a un proceso de movilidad permanente.
Así, la del Derecho del Trabajo es la crisis de una forma histórica del Derecho del
Trabajo: la forma keynesiana posterior a la Gran Depresión de 1929. Se postula un Derecho
con menos intervención estatal, en beneficio de una intervención concertada, fruto de la
autonomía colectiva.
Esa es la línea abierta por las Leyes 10 y 11/1994, que ha seguido la reforma de
1997, que estableció un programa experimental por cuatro años para medir la eficacia social
de una modalidad de contrato de duración indefinida: el de fomento de la contratación.
También creó una nueva modalidad contractual temporal, llamada contrato de

inserción, a celebrar con desempleados por las Administraciones Publicas o entidades sin
ánimo de lucro, con el objeto de realizar una obra o servicio de interés general o social, para
adquirir experiencia laboral y mejorar la ocupabilidad del desempleado participante. El RD
5/2006 suprime esta modalidad.
La ley 12/2001 volvió a pactar con la temporalidad y modalizó el contrato de

trabajo en prácticas para la incorporación de investigadores al sistema español de Ciencias
y Tecnología; el contrato temporal por obra o servicio determinado para la realización de
proyectos específicos de investigación.
La precariedad sigue, con todo, como nota dominante en las nuevas

contrataciones laborales. Así lo declara y afronta el Acuerdo para la Mejora del
Crecimiento y del Empleo de 2006, que declara el fracaso de las medidas contra el
desempleo y, en general, contra la precariedad.
Para esta segunda finalidad, la solución concurrente es una mayor flexibilidad en la
extinción del contrato de trabajo, pero es un remedio aún pendiente de prueba. Por
ahora, para el fomento de la estabilidad se insiste en bonificaciones y subvenciones.
En fin, con un juego de palabras que quiere obscurecer la tendencia a la aceptación

general de la temporalidad, de la intensificación de la movilidad espacial y/o funcional; o sin
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más, acercarse a un despido libre con bajas indemnizaciones, se quiere imponer con cierto
énfasis progresista, el principio de la “flexiseguridad”.
III. LOS “DERECHOS SOCIALES” DEL TRABAJADOR PROFESIONAL.

1. La Tabla Jurídico- Constitucional.
El derecho a la ocupación profesional se proyecta en una tabla de garantías políticas y de

derechos derivados, entre los que destacan:
1. Derecho a la libre elección de profesión (como empresario, trabajador, autónomo o

asalariado, en cualquiera de las ramas profesionales).
2. Derecho al trabajo o empleo. Su garantía está en el desarrollo económico del país de

un modo general (plena ocupación), y de un modo directo, en los servicios de
colocación, públicos o privados.
3. Derecho a una retribución suficiente, que permita una vida moral y digna. Las
garantías de este derecho están en la política intervencionista del salario, con la fijación
de salarios mínimos, y en la organización del sistema de compensación de las
obligaciones económicas familiares.
4. Derecho a descansos en el trabajo, diarios, semanales y anuales, para que el

trabajo sea compatible con el esparcimiento individual y familiar, y con el ejercicio de
otros derechos o el cumplimiento de otros deberes sociales.
5. Derecho a la seguridad social, con subsidios y auxilios económicos en las cuatro

situaciones de inseguridad económica del trabajador: invalidez, jubilación por edad,
paro forzoso y muerte. Las garantías de estos derechos están en las distintas medidas
de Seguridad Social, fundamentalmente en los seguros sociales obligatorios, con los
derechos paralelos de protección social de la salud (derecho a la asistencia sanitaria).
Entre los derechos fundamentales, genéricos o no específicamente laborales, que sirven

de base a frecuentes demandas de los trabajadores están aquellos que tienen su raíz en
el respeto a la dignidad de la persona (art. 10 CE) y son de frecuente invocación: el
derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen; el secreto de la comunicaciones,
postales, telefónicas, informáticas y similares; el derecho de reunión en lugar públicos y
otros similares que acompañan a las actividades laborales propiamente dichas.
2. Naturaleza Jurídico Constitucional. Examen +
Los derechos sociolaborales tienen el carácter de:
 Libertades públicas y derechos fundamentales: derecho de libertad sindical, de huelga,

y los sociolaborales del condenado a pena de prisión que estuviese cumpliendo la misma
(derecho a un trabajo remunerado, derechos de Seguridad Social, etc.,) dentro de los límites
de ejercicio que establezca el fallo condenatorio.
 Derechos y deberes de los ciudadanos: derecho al trabajo, a la libre elección de

profesión y oficio, a la promoción a través del trabajo, a una remuneración suficiente personal
y familiar, a la no discriminación laboral por razón de sexo, a la negociación colectiva laboral,
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con la garantía legal de los convenios colectivos celebrados en los términos de la propia ley
garantizante, a la adopción de medidas de conflicto colectivo.
 Derechos constitucionales simples que la CE califica como principios rectores de la

política social y económica: todos los demás derechos sociolaborales, incluidos los de
Seguridad Social, protección de la salud, protección especial de minusválidos, pensiones y
otros servicios sociales por razón de la edad.
Los derechos de los dos primeros grupos tienen un contenido esencial fijado en la propia CE,
completado por las leyes de desarrollo, con lo que dichos elementos añadidos pueden ser
defendidos, por ejemplo, en el recurso del amparo.
Por el contrario, los del tercer grupo son derechos de ordenación legal, exigibles ante los
Tribunales ordinarios en los términos fijados por el legislador.
Tema 7
DELEGADOS DE PERSONAL
La representación de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo, que tenga mas de 10

trabajadores y menos de 50, corresponde a los DP, aunque podría existir un DP en los centros que
cuenten entre 6-10, si así lo decidieran los interesados por mayoría. Los CT con 5 o menos
trabajadores quedan fuera de esta formula representativa. No pueden agruparse varios CT de
plantilla insuficiente para formar uno solo con personal suficiente.
Los trabajadores elegirán, mediante sufragio libre, personal, directo y secreto, a los DP en la cuantía
siguiente: hasta 30 de trabajadores, 1 de 31 – 49, 3. a tal efecto se establecerá una lista única de
candidatos ordenada alfabéticamente con expresión del sindicato o grupo de trabajadores que los
presenten. El colegio electoral es único en cada CT.
Los DP tienen las mismas competencias que las atribuidas a los Comités de Empresa. Ejercen
mancomunadamente ante el empresario la representación para que han sido elegidos, su actuación
para ser valida y eficaz para todo el personal, exige el acuerdo mayoritario, si son tres.
El sindicato puede promover la realización de elecciones en los CT que cuenten entre 6 y 10
trabajadores.
COMITES DE EMPRESA
1. EL CENTRO DE TRABAJO COMO BASE ORGANIZATIVA.

El Comité de empresa es el órgano representativo y colegiado del conjunto de los trabajadores en la
empresa o CT para la defensa de sus intereses. Se constituye uno por cada CT que cuente con 50 o
mas trabajadores. El ETT : CT es la unidad productiva con organización especifica, que sea dada de
alta como tal, ante la Autoridad Laboral. En la actividad de trabajo en el mar se considerara como CT
el buque, entendiéndose situado en la provincia donde radique su centro de base.
Comité de Empresa conjunto.

El principio de inmediación da base a la configuración del comité, por lo que se busca que cada
centro de trabajo cuente con la representación mas acomodada a su plantilla laboral. Siempre que el
centro tenga 50 o mas trabajadores, se constituirá comité y la acumulación de distintos censos
laborales solo se acepta para aquellos centros que estando en ámbitos espaciales contiguos,
presenten plantillas insuficientes. La ley autoriza el Comité de empresa conjunto. “en la empresa
que tenga en la misma provincia o en municipios limítrofes, dos o mas CT cuyos censos no alcancen
50 trabajadores, pero que en su conjunto los sumen, se constituirá un comité de empresa conjunto.
Cuando unos centros tengan 50 trabajadores y otros de la misma provincia no, en los primeros se
constituirían comités de empresa propios y con todos los segundos se constituirá otro.
Composición
El comité se compone según el tamaño de la empresa:
- de 50 a 100 trabajadores, 5 miembros.

- De 101 a 250 trabajadores, 9 miembros.
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- De 1000 trabajadores en adelante, existirán 2 miembros por cada 1000 o fracción,
con un máximo de 75 miembros.
Los trabajadores fijos discontinuos y los temporales con contrato de mas de un año de duración se
computan como fijos de plantilla, mientras que los otros temporales se computan en términos
reducidos, proporcionales. La reducción de plantilla no afecta durante el tiempo del mandato, salvo
previsión convencional al efecto.
Reglas electorales
Los trabajadores a tener en cuenta son tanto los fijos como los temporales. Serán electores todos los
trabajadores del centro mayores de 16 años y con una antigüedad mínima de un mes. Son elegibles
los trabajadores del centro con mas de 18 años de edad y una antigüedad mínima de 6 meses. Los
extranjeros se equiparan a los españoles para el sufragio pasivo y activo. Existen reglas especificas
que fijan la equivalencia de los contratos de trabajo fijo y discontinuo y por tiempo inferior a un año,
a efectos de determinar el numero de representantes.
El derecho a promover elecciones a delegados de personal y miembros del comité de empresa se

reserva a las organizaciones sindicales mas representativas, a las que cuenten con al menos el 10%
de los representantes en la empresa, y a los trabajadores del centro que necesitan un acuerdo
mayoritario.
Presentan candidaturas tanto los sindicatos representativos como los no representativos, así como
sus coaliciones, junto con los trabajadores que avalen su candidatura con un mínimo de firmas de
electores de su colegio y centro equivalente a tres veces el numero de puestos a cubrir.
El censo de electores y elegibles se distribuye en dos colegios: uno formado por técnicos y
administrativos, y otro, por trabajadores especialistas y no cualificados.
El voto es libre, personal y secreto aceptándose por correo.
COMPETENCIAS
El comité esta legitimado para promover conflictos colectivos de personal del centro de trabajo, por
cuanto capacidad procesal y ámbito del conflicto son coextensos. No puede plantear conflictos en
defensa de la libertad sindical. Puede actuar a favor de los trabajadores jubilados, en especial en
materia de acción social.
El comité debe conocer los contratos que se formalicen por escrito, las prorrogas, finiquitos y demás
vicisitudes, teniendo la empresa la obligación de entregar copia básica del contrato.
LOI: competencias en el proceso de igualdad en el trabajo, entre hombres y mujeres, así como para
la conciliación de la vida familiar y laboral.
4. REGLAS ELECTORALES. Exámen ++++
Tras la Ley 32/1984, los trabajadores a tener en cuenta son tanto los fijos como los
temporales. Serán electores todos los trabajadores del centro mayores de 16 años y con una
antigüedad mínima de un mes. Son elegibles los trabajadores del centro con más de 18 años de
edad y una antigüedad mínima de 6 meses, salvo en las actividades en que, por movilidad del
personal, se pacte en convenio colectivo un plazo inferior, nunca inferior a 3 meses. Los extranjeros
se equiparan a los españoles para el sufragio pasivo y activo. Existen reglas específicas que fijan la
equivalencia de los contratos de trabajo fijo y discontinuo, y por tiempo inferior a un año, a efectos
de determinar el número de representantes. El RD 1844/1994 establece una reglamentación
detallada y casuística; con todo, los conflictos entre sindicatos son numerosos y se solventan en un
procedimiento arbitral, y en su caso, según la modalidad procesal específica de la LPL (Ley de
Procedimiento Laboral) ante los Tribunales Laborales.
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El derecho a promover elecciones a Delegados de personal y miembros del Comité de
empresa se reserva a las organizaciones sindicales más representativas, a las que cuenten con al
menos el 10% de los representantes en la empresa, y a los trabajadores del centro de trabajo que,
en este caso, necesitan un acuerdo mayoritario. Los sindicatos ordinarios o simples, al no contar con
la mayor representatividad y con ese grado de implantación, carecen de esta facultad, cuya
importancia se mide al atender a que la duración del mandato de los representantes unitarios es de
4 años, entendiéndose que se mantienen en funciones en el ejercicio de sus competencias y de sus
garantías hasta la celebración de nuevas elecciones de representantes. La gran dificultad del
acuerdo mayoritario en la iniciativa directa del personal podría conducir a prórrogas indefinidas si los
sindicatos con hegemonía en el centro de trabajo se inhiben en la materia; de ahí el deber que la
STC 57/1989 les impone de convocar, y que ha llevado a la supresión de dicha prórroga automática
de mandato.
Presentan candidaturas tanto los sindicatos representativos como los no representativos, así
como sus coaliciones, junto con los trabajadores que avalen su candidatura con un mínimo de firmas
de electores de su colegio y centro equivalente a tres veces el número de puestos a cubrir.
En las elecciones para el Comité de empresa el censo de electores y elegibles del centro de trabajo
se distribuye en dos colegios: uno, formado por técnicos y administrativos, y otro, por los
trabajadores especialistas y no cualificados. En las empresas industriales y, en buena medida en las
agrícolas y de servicios, el colegio «obrero» queda favorecido para alcanzar mayoría en el Comité,
por razones de número; dentro del colegio de «empleados», se repite el favor para los
administrativos respecto de los técnicos superiores y de los mandos medios y altos. El personal de
alta dirección queda excluido por decisión legal de cualquiera de dichos colegios. Por convenio
colectivo puede establecerse un tercer colegio, que podría garantizar la representación específica de
los grupos profesionales antes citados, pero como ese convenio ha de negociarse por los sindicatos
favorecidos por la distribución ordinaria, resulta difícil de lograr, en contra de las prescripciones que
el Derecho comparado (Alemania, Francia) contiene para promover la igualdad de oportunidades de
los distintos grupos de trabajadores.
Cualquiera que sea el número de colegios electorales, los puestos del Comité serán repartidos
proporcionalmente en cada centro de trabajo según el número de trabajadores que formen dichos
colegios; si en la división resultan cocientes con fracciones, se adjudicará la unidad fraccionaria al
grupo al que correspondería la fracción más alta; si fueran iguales, la adjudicación se hará por
sorteo.
La ley 11/1994 insiste por 2 veces en que el voto es libre, personal y secreto, aceptándose el
voto por correo. Los modificados artículos 69, 71, 74, 75 y 76 regulan detalladamente, para ser
normas con rango de ley, el nuevo proceso electoral. Tiene especial interés el procedimiento arbitral
para solventar conflictos electorales.
5. COMPETENCIAS Y GARANTÍAS. Exámen+++ (Art. 64 ETT) (Importante)
5.1. Cuadro general.
El Comité carece de personalidad jurídica. Sin embargo, cuenta con las capacidades
necesarias para ejercer sus funciones, entre ellas las de actuar ante la Administración, ante los
Tribunales, etc. La decisión, en principio, exige el acuerdo mayoritario de sus miembros (vocales).
El ETT detalla las competencias, deberes y garantías de los Delegados de personal y
miembros del Comité, en sus arts. 64, 65 y 68, que conviene analizar junto a las cláusulas de los
convenios colectivos aplicables a cada empresa y las correcciones y precisiones establecidas por la
Jurisprudencia. Ésta ha aceptado la legitimación del Comité para promover conflictos colectivos de
personal del centro de trabajo, por cuanto capacidad procesal y ámbito del conflicto son coextensos.
No puede, en cambio, plantear conflictos en defensa de la libertad sindical. Si el conflicto afecta al
personal de otros centros de trabajo, la legitimación exige la actuación consorciada de todos los
Comités de los centros afectados, o la intervención de un sindicato implantado o de mayor
representatividad. En cambio, el Comité puede actuar a favor de los trabajadores jubilados, aunque
no ostente una representación resultante de sus votos (pues dichos «pasivos» ya no forman parte de
ningún colegio de electores), en especial en materia de acción social.
La Ley 2/1991, de 7 de enero, confiere a los representantes del personal la facultad de
conocer los contratos que se formalicen por escrito (a excepción de los de alta dirección), así como
de las prórrogas, finiquitos y demás vicisitudes, teniendo la empresa la obligación de entregar copia
básica del contrato.
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La regla se ha integrado como norma ordinaria. El RD 1659/1998, de 24 de julio, salvaguarda
este derecho de información de los representantes del personal. El RD-Ley 5/2006 amplía
extraordinariamente este deber empresarial de información para los casos de celebración de
contratas y subcontratas.
La LOI especifica las competencias de los representantes del personal en el proceso de
igualdad en el trabajo, entre hombres y mujeres, que se ha de seguir en la empresa, así como para
la conciliación de la vida familiar y laboral. La reciente Ley 38/2007, de 16 de noviembre, al
trasponer al Derecho interno de España, la Directiva 2002/14/CE, del Parlamento Europeo y del
Consejo —por la que se establece un marco general relativo a la información y a la consulta de los
trabajadores en la Comunidad Europea—, ha reforzado las competencias y funciones de los
representantes del personal. Modifica al efecto la letra g) del art. 4.1 ETT; así como el art 64 del
mismo ETT y el art. 65, sobre «capacidad y sigilo profesional». El Comité llega hasta las
interioridades económicas de la empresa; con especial atención a sus planes y previsiones sobre
empleo, solvencia económica, realización efectiva del principio de igualdad entre hombres y
mujeres; etc. La declaración de «datos reservados» hecha por la empresa puede ser impugnada
mediante un proceso de conflicto colectivo. La transposición alcanza a la Directiva 2002/74/CE, de
23 de septiembre sobre medidas de protección de los trabajadores asalariados en caso de
insolvencia del empresario; de ahí la reestructuración del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA)
En fin, el Comité goza de capacidad y legitimación para negociar los convenios colectivos en
sus respectivos centros de trabajo, pero un convenio colectivo de empresa con distintos centros de
trabajo queda fuera de la fórmula consorcial de los comités de centro, debiendo negociarse a través
de las Secciones Sindicales.
Entre las garantías de los vocales de los Comités y Delegados de personal destacan.
Exámen ++
a) Apertura de expediente contradictorio en caso de sanción por falta grave o muy grave, en el
que serán oídos el interesado y el Comité de Empresa o restantes Delegados de personal. La omisión
del expediente hace nulo el despido. Es necesaria la notificación a los representantes del personal, y
no basta la hecha al presidente de la Sección Sindical. La apertura de expediente protege a los
candidatos durante el proceso electoral. La garantía cubre el período de mandato y el año siguiente,
pero no se extiende a los candidatos suplentes después de cerrado dicho proceso.
b) Prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás

trabajadores en caso de movilidad geográfica, y de suspensión o extinción de contratos de trabajo
por causas tecnológicas y económicas.
c) No ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones ni dentro del año
siguiente a la expiración de su mandato, salvo en caso de que ésta se produzca por revocación o
dimisión, siempre que el despido o sanción se base en la acción del trabajador en el ejercicio de su
representación. En caso de despido disciplinario, así como en los otros casos extintivos equiparados
a éste en sus efectos, si la jurisdicción laboral declara el despido improcedente, el representante del
personal goza del beneficio de la estabilidad real o efectiva, de modo que la readmisión queda
garantizada sin que pueda sustituirse por el pago de una indemnización en contra de la voluntad del
afectado. Ahora bien, la inmunidad no es impunidad: el incumplimiento grave y culpable por el
representante unitario de sus obligaciones laborales (contractuales) puede ser sancionado, incluso
con el despido procedente; igualmente, si su contrato fuera temporal, podrá extinguirse al alcanzar
su término.
d) Disponer del crédito de tiempo (Exámen) retribuido para el ejercicio de sus funciones de
representación, medido en cada mes, según la siguiente escala:
d¹) Delegados de personal o miembros del Comité de empresa:

- hasta 100 trabajadores, 15 horas.
- de 101 a 250, 20 horas.
- de 251 a 500, 30 horas.
- de 501 a 750, 35 horas.
- de 751 en adelante, 40 horas.
d²) Podrá pactarse en convenio colectivo la acumulación de horas de los representantes del
personal, en uno o varios de sus componentes, sin rebasar el máximo total, pudiendo quedar
10
relevado/s del trabajo los beneficiarios de la acumulación sin perjuicio de su remuneración (los
llamados «liberados del trabajo»), fórmula tomada del Derecho alemán.
El pacto colectivo es necesario, si bien puede ser un pacto colectivo extraestatutario. La

acumulación se suele hacer dentro de cada sección sindical. En la práctica, se produce la desviación
de la razón de ser de la norma y:
Se acumulan las horas disponibles de unos meses a otros, a lo largo del semestre o del año.
b) Se forma un fondo general o común de horas, con cargo al cual se premia a
trabajadores (representantes o no) mejorando sus licencias pagadas por motivos sindicales u
otros (por ejemplo, participar en reuniones de partidos políticos).
1) La asignación del crédito de horas retribuidas ha dado lugar a abundante casuística, que
determina el contenido de las funciones de representación directas y conexas. En principio
las «horas sindicales» han de ser abonadas por el empresario sin que el trabajador sufra
menoscabo de su remuneración ordinaria, por lo que se comprende en ellas el plus de
nocturnidad y el plus de turno. Entre las funciones acreditables se cuentan los tiempos de
asistencia a reuniones, cursos de formación, seminarios, así como a las reuniones para
preparar la plataforma reivindicativa del convenio colectivo, etc. La dedicación a asuntos
propios es falta muy grave, pero la última jurisprudencia somete a severas restricciones los
controles empresariales, en especial a través de detectives privados. El control del uso del
crédito de tiempo tiende a ser político (o electoral) a cargo de los futuros electores en el
momento de elegir si votarán o no su futura reelección. Hay que tener en cuenta que en esta
materia, el Derecho legal está completado por las normas de los convenios colectivos de
trabajo y unas y otras en el marco del Convenio de la OIT nº 135. La LISOS en sus arts. 7
(infracciones graves) y 8 (infracciones muy graves) sanciona con gran rigor las actuaciones
empresariales contrarias al efectivo ejercicio de las competencias de los representantes de
personal.
2) Se trata de un privilegio que potencia la acción de los representantes laborales. Máxime si
alcanzan la condición de «liberados» de todo trabajo en la empresa. Hasta el punto de que
los accidentes que puedan sufrir en el desempeño de sus funciones, pese a ocurrir fuera del
tiempo y del lugar de trabajo, pueden ser calificados como de trabajo. La Ley General de la
Seguridad Social (LOLS) señala que se entenderán como accidentes de trabajo «los que sufra
el trabajador con ocasión o como consecuencia del desempeño de cargos electivos de
carácter sindical, así como los ocurridos al ir o al volver del lugar en que se ejerciten las
funciones propias de dichos cargos».
5.2. Pérdida de la afiliación sindical: efectos.
El representante unitario puede alcanzar tal condición desde una lista o candidatura sindical.
Pero, una vez elegido, ocupa una situación independiente, de modo que la baja en el sindicato de
origen, el paso a otro sindicato competidor o, la escisión del sindicato originario y la integración en
otro nuevo, no provoca la pérdida de esa condición de representante, la cual se mantiene hasta la
celebración de nuevas elecciones y la toma de posesión de los nuevos elegidos. El art. 67.3 ETT
establece que la duración del mandato será de cuatro años y que se mantendrá « […] hasta tanto no
se hubiesen promovido y celebrado nuevas elecciones». La revocación exige la celebración de una
asamblea convocada al efecto, a instancia de al menos un tercio de los electores, y el acuerdo
revocatorio será por mayoría absoluta mediante sufragio personal, libre, directo y secreto, sin que
pueda celebrarse durante la tramitación de un convenio colectivo ni replantearse hasta haber
transcurrido al menos dos meses. Los Tribunales Laborales mantienen con rigor esta doctrina.
El convenio colectivo puede prever los efectos de la baja sindical. Así, existe un marcado
paralelismo con el régimen de garantías de los tránsfugas de los partidos políticos que, pese a su
baja, mantienen el derecho al acta de diputado o senador. Ahora bien, el sindicato que contaba con
dichos representantes unitarios para lograr su representatividad mantiene ésta pese a la baja
sindical del representante, hasta la renovación de dichos órganos de representación unitaria. Así,
existe una clara separación entre la representación unitaria y la sindical.
En fin, la condición de vocal representativo se mantiene cuando el trabajador está de baja por
incapacidad temporal.
6. ESTUDIO ESPECIAL DEL COMITÉ INTERCENTROS (CIC). Exámen+
11
El Comité Intercentros es un órgano representativo del personal con un régimen jurídico muy
peculiar. Según se desprende de su regulación en el ETT, no goza del favor del legislador, y tiene un
carácter, en buena medida, adjetivo y marginal, de ahí que haya de tratarse con criterios
restrictivos. La regla ordinaria lleva al mantenimiento autónomo del Comité de empresa de cada
centro. La Ley ha renunciado a imponer fórmulas de concentración, tanto en la forma de un posible
Comité único con secciones delegadas en cada centro de trabajo, como en la forma de un Comité
central que coexistiese con los Comités específicos de cada uno de los distintos centros de trabajo.
Así, el régimen resultante, marcadamente restrictivo, es el siguiente:
A) El Comité intercentros exige un acuerdo expreso, y éste ha de revestir necesariamente la

forma de convenio colectivo. Art. 63.3 ETT: «Sólo por convenio colectivo podrá pactarse la
constitución y funcionamiento de un comité intercentros…»
B) Composición numérica reducida, con un máximo de 13 miembros, limitación numérica de
derecho necesario absoluto.
C) El ETT impone igualmente la composición interna del Comité intercentros con una fórmula
que admite distintas interpretaciones, ya que los vocales serán designados de entre los
componentes de los distintos Comités de centro, con lo que delimita los «elegibles», pero no
determina los electores. Lo que sí está claro es que la proporcionalidad exigida por el art.
63.3 de la Ley 32/1984 refuerza la sindicación del Comité intercentros, por lo que desde dicha
ley se guardará en su composición la proporcionalidad de los sindicatos, según los resultados
considerados globalmente. Con ello, parece que los vocales de grupos no sindicados no
pueden estar en el comité. Hoy día puede entenderse firme el criterio judicial de que los
representantes de los Comité de centro elegidos por los «no sindicados» han de contar con
presencia proporcional en el Comité intercentros. Es más, la proporcionalidad tendrá en
cuenta el número de representantes elegidos, no el número de votos en cada candidatura.
D) El Comité intercentros no tiene funciones específicas por su simple existencia. Sus
atribuciones son las que le concede el convenio colectivo de creación, debiendo tal
concesión ser expresa. «Tales Comités intercentros no podrán arrogarse otras funciones que
las que expresamente se les concedan en el convenio colectivo en que se acuerde su
creación».
Así, el Comité intercentros nace y vive dentro del convenio colectivo, y nada puede hacer sin
cláusula expresa de éste. Presupone un acuerdo regular, la bilateralidad o actuación conjunta de las
dos partes del convenio colectivo es ineludible. El TCT atenúa este rigor y acepta la asignación tácita
resultante de la función genérica que se le haya asignado; y lo mismo la Audiencia Nacional.
El criterio restrictivo obedecer a una filosofía sindical partidaria de que la representación
integradora por encima del centro del trabajo la ostente en exclusiva el sindicato.
Aunque el examen de los convenios colectivos existentes informa de desviaciones en el
número de miembros, en la designación exclusiva desde los Comités de base, y especialmente sobre
la tendencia de dar entrada en ellos sólo a los sindicatos más representativos implantados en la
empresa, quedan firmes los puntos siguientes:
- El CIC sólo existe si hay pronunciamientos expresos en convenio colectivo aplicable.
- Dicho convenio ha de ser necesariamente el regular o estatutario, no el irregular o
extraestatutario.
- Que el CIC no tiene más facultades que las expresamente le atribuya el convenio colectivo
aplicable.
- Los representantes de los sindicatos independientes y de los trabajadores «no afiliados»
deben ser atendidos al distribuir las vocalías del CIC.
- Su composición y actuación a través de comisiones ha de respetar la regla de
proporcionalidad si tiene funciones negociadoras, rigor que se atenúa en las de mero
cometido gestor.
Así, el CIC no puede crearse por acuerdo adoptados exclusivamente de los Comités de centro,
posibilidad expresamente vetada por el Parlamento. La base del Comité es el convenio colectivo,
que exige la conformidad de los representantes del personal con la dirección de la empresa. De ahí,
el interés de la Empresa en la estricta observancia de las reglas sobre constitución y funcionamiento
del CIC. Sin convenio de base no hay Comité intercentros; pero por convenio se pueden delegar al
CIC amplísimas competencias de los Comités de empresa; y favorecer la acción de los Delegados
sindicales respecto del propio CIC. Si desaparece el CIC, sus facultades pasan automáticamente a la
representación sindical, con lo que vuelven los Comités de base.
Resumiendo, el CIC es un órgano de la representación unitaria del personal, no un órgano
sindical. Es distinto en su base y en sus funciones del Comité de empresa propiamente dicho y está
abierto a la representación de los «grupos de empresa».
12
Tema 10
1.- La libertad sindical como libertad pública. (Pregunta de examen ++)
La CE establece el principio de libertad sindical, que queda configurada como una libertad pública
o derecho fundamental, lo que quiere decir que goza de las siguientes garantías:
1. Es un derecho constitucional de aplicación directa e inmediata, invocable ante los
poderes públicos y ante los propios particulares.(incluso en relaciones privadas)
2. Tiene un núcleo intangible o contenido esencial, que se impone a las propias
valoraciones y decisiones del poder legislativo, quien podrá regular su ejercicio pero sin
menoscabar las facultades e intereses en juego.
3. Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de la libertad sindical ante los
Tribunales ordinarios conforme a un proceso dominado por los principios de preferencia y
sumariedad.
4. En su caso, el ciudadano dispone del recurso de amparo ante el TC.
5. La regulación de la libertad sindical exige Ley Orgánica, aprobada por la mayoría absoluta
del Congreso. De ahí que el ETT, como ley ordinaria, no pudiese regular esta materia,
teniendo que esperar a la LO 11/1985 de Libertad Sindical (LOLS).
6. Las leyes de desarrollo configuran “el contenido adicional” que se suma al contenido
esencial (o núcleo duro) de la libertad sindical y que, como éste, puede ser defendido a
través de recurso de amparo. Las leyes orgánicas solo son necesarias para la regulación de
dicho contenido esencial.
2.- Titularidad del derecho de libertad sindical.
El art. 28.1 CE refiere la libertad sindical a “todos”. Hay, por tanto, la máxima recepción posible en el
ámbito de los beneficiarios, hasta el punto de que el derecho sindical está abierto a todos, españoles
y extranjeros.
Sobre el alcance jurídico del precepto hay tres tesis:
1. La primera, refiere la palabra “todos” sólo a los trabajadores con contrato de trabajo
(asalariados privados). Tesis rechazable, ya que el art. 28.1 acepta el derecho de
sindicación de los funcionarios públicos, que no son titulares de un contrato de trabajo.
2. La segunda, refiere la palabra “todos” a todos los trabajadores profesionales por cuenta
ajena, tanto asalariados privados como funcionarios, pero con unas excepciones: como la
exclusión del sindicato para Jueces y Magistrados, o la que por ley puede establecerse en
el ejercicio de sindicación para las Fuerzas o Institutos Armados o a los demás Cuerpos
sometidos a disciplina militar.
3. La tercera se refiere a todos los profesionales, y comprende, a los trabajadores
profesionales por cuenta ajena (privados y públicos), y a los trabajadores autónomos, por lo
que incluye a los empresarios en cuanto profesionales y extranjeros sin papeles.
Esta última tesis es la que parece conforme con la CE a tenor del art. 28.1 CE. La LOLS zanja el
conflicto. Arts. 1, 3 y Disposición Derogatoria. Tesis universalista (rechazada por la doctrina
sindicalista) encuentra su aval en el pacto internacional de la ONU sobre derechos civiles y políticos.
Hoy la LOLS zanja el conflicto en dirección de la segunda de las interpretaciones, si bien en términos
no muy ortodoxos.
Art. 1 LOLS:
1. Todos los trabajadores tienen derecho a sindicarse libremente para la promoción y
defensa de sus intereses económicos y sociales.
2. A los efectos de esta Ley, se consideran trabajadores tanto aquellos que sean sujetos de
una relación laboral como aquellos que lo sean de una relación de carácter
administrativo o estatutario al servicio de las Administraciones Públicas.
3. Quedan exceptuados del ejercicio de este derecho los miembros de las fuerzas armadas y
de los Institutos Armados de carácter militar.
4. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 127.1 de la Constitución, los Jueces, Magistrados
y Fiscales no podrán pertenecer a sindicato alguno mientras se hallen en activo.
5. El ejercicio del Derecho de Sindicación de los miembros de cuerpos y Fuerzas de
Seguridad que no tengan carácter militar, se regirá por su normativa específica, dado el
carácter armado y la organización jerarquizada de estos Institutos.
Art. 3 LOLS.
13
1. No obstante lo dispuesto en el artículo 1.2, los trabajadores por cuenta propia que no tengan
trabajadores a su servicio, los trabajadores en paro y los que hayan cesado en su actividad laboral,
como consecuencia de su incapacidad o jubilación, podrán afiliarse a las organizaciones sindicales
constituidas con arreglo a lo expuesto en la presente Ley, pero no fundar sindicatos que tengan
precisamente por objeto la tutela de sus intereses singulares, sin perjuicio de su capacidad para
constituir asociaciones al amparo de la legislación específica”.
Los empresarios también son titulares de la libertad sindical, aunque sometidos a una legislación
propia, distinta de LOLS.
Con todo, la LOLS es criticable por su favor, casi exclusivo y excluyente, de la tesis de que los
titulares de la libertad sindical y del derecho a constituir asociaciones específicas son los
trabajadores por cuenta ajena. Los autónomos, al menos, deberían tener ese mismo derecho a
organización sindical propia (tanto los autónomos de la industria como los del campo).
Esta ambivalencia sobre la naturaleza sindical o no de las asociaciones de autónomos aún pervive
en su Estatuto. Así, la Ley 20/2007 de 11 de julio acepta (por una parte) que tales trabajadores
tienen derecho a “afiliarse al sindicato o asociación empresarial de su elección…” añadiendo
también que “…en los términos establecidos en la legislación correspondiente”. Al final, vincula las
asociaciones profesionales de autónomos al régimen no sindical de la LO 1/2002 de 22 de marzo.
Ahora bien, dota a ciertas asociaciones de representatividad institucional, asimilándolas
expresamente a las organizaciones sindicales más representativas.
Resumiendo: a tenor de la LOLS y de la LO 1/2002 de 22 de marzo (que es la que hoy regula el
Derecho de asociación) hay que reconocer que el legislador quiere reservar el régimen sindical
estricto para los asalariados, pudiendo incurrir en una reducción del ámbito abierto y posibilitado por
CE.
3.- Contenido del Derecho de libertad sindical. (Pregunta de examen ++)
El derecho de libertad sindical, declarado en el art. 28.1 CE, tiene un contenido intangible que se
proyecta en dos dimensiones:
1. la individual, que se concreta en los derechos del individuo frente al Estado y demás poderes
públicos, frente a la empresa y frente al sindicato, y se hace efectiva en la protección contra
los actos de discriminación y similares.
2. la colectiva, que hace referencia al sindicato como organización y se conecta con los
derechos de autoorganización, de autonomía normativa, de autonomía conflictual y, con un
interés especial, en el derecho de participación institucional.
La propia CE desarrolla estos principios y contenidos, individuales y colectivos, y los potencia y

garantiza. El TC se ha pronunciado repetidamente sobre el contenido de la libertad sindical y en sus
sentencias lo extiende hasta comprender la organización y los medios de acción.
LA SINDICACIÓN DE LOS EMPRESARIOS (pregunta examen +)
A tenor del art. 28.1 CE, los empresarios gozan del derecho de libre sindicación. Hoy día, sin
embargo, el TC declara que quedan fuera de dicho artículo las asociaciones profesionales de
empresarios, que si pretenden estar legitimadas para intervenir en el campo de las relaciones
laborales, han de estar constituidas como tales asociaciones profesionales, no como ordinarias o
generales.
En efecto, la LOLS refiere su regulación exclusivamente a los trabajadores (incluidos autónomos y
pensionistas). Pero a la vez declara el derecho de sindicación de los empresarios, y así no sólo no
deroga para ellos la Ley 19/1977, sino que reconoce su aplicación a las asociaciones empresariales,
afirmando su derecho de sindicación.
La doctrina del TC parece insistir en el sentido negativo para la inclusión de las asociaciones de
empresarios en el entorno del art. 28.1 de la CE (en el de la libertad sindical) y lo encuadra más en
el del art. 22 (derecho de asociación), no obstante algunas sentencias del mismo fueron favorables a
admitir en sentido positivo la inclusión de los empresarios en el art. 28.1. La LOLS ha pesado como
poderoso argumento al respecto, pues las leyes gozan de la presunción de constitucionalidad
mientras estén vigentes, y reafirmaría la posición histórica española y la directriz dominante en los
Convenios y Tratados internacionales: las asociaciones de empresarios, para la representación y
defensa de los intereses propios, tienen naturaleza sindical y, como tal, gozan del régimen jurídico
de la libertad sindical. Con todo, se insiste que el TC español relega dichas organizaciones
empresariales al art. 22 de la CE.
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En resumen, se puede decir que la LOLS se limita a regular los sindicatos de los trabajadores por
cuenta ajena, y deja fuera a los empresarios, remitiéndolos a su legislación específica. Y resuelve
salomónicamente la situación de los trabajadores autónomos y pensionistas
La nueva LO 1/2002, de 22 de marzo, sobre el Derecho de Asociación, aclara que el derecho
genérico de asociación es compatible con el hecho asociativo específico de partidos políticos,
sindicatos y organizaciones empresariales, iglesias…
El acercamiento entre organizaciones sindicales y empresariales es claro, pero mientras no
cambie la jurisprudencia constitucional, las primeras tienen su base en el art. 28 CE, y las segundas
en el 22 CE, tal y como declara el TC. (STC 52/92)
IV. LIBERTAD DE AFILIACIÓN (Pregunta de examen +)
1.- Manifestaciones positivas y negativas. (Pregunta de examen+)
La libertad individual de sindicación tiene dos manifestaciones:

• positiva, que conduce a la elección de un sindicato entre los existentes o a la posible
fundación de otro sindicato.
• negativa, que conduce a mantenerse voluntariamente fuera de cualquier sindicato.
La libertad negativa de sindicación ha formado parte del contenido clásico de la libertad sindical,
pero también hay que decir que los sindicalistas militantes la rechazan con la excusa de que el no
afiliado rompe la solidaridad obrera. Es más, cuando el sindicato logra un beneficio para todos los
trabajadores, los sindicalistas entienden que el no sindicado participa de unos logros que para él son
gratuitos. Por ello, la OIT no la menciona como una libertad a garantizar.
La corriente mayoritaria, sin embargo, estima que la libertad de no sindicación está incluida en las
garantías de los acuerdos internacionales (ONU, Consejo de Europa, OIT).
2-. Protección frente al empleador. (Pregunta de examen +++)
La libertad de sindicación goza de protección frente a posibles actos en contrario del empleador, así:
• El Convenio 98 de la OIT de 1949 (art. 1); que protege al trabajador contra todo acto
de discriminación que menoscabe la libertad sindical en relación con su empleo, y
especialmente contra todo acto que tenga por objeto sujetar el empleo de un trabajador a
la condición de que no se afilie o dejar de ser miembro de un sindicato, y, despedir o
perjudicarlos en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical.
• La Ley 19/77 LRDAS mantuvo la garantía en su art. 2.2: “los trabajadores y los
empresarios gozarán de protección legal contra todo acto de discriminación tendente a
menospreciar la libertad sindical en relación con su empleo o función.
• El TC ha proyectado la protección a las distintas manifestaciones de la libertad
sindical, para garantizar su contenido esencial. Cubre, pues, la acción sindical
propiamente dicha, y más si se trata de representación del personal.
Por otra parte, la jurisprudencia ha desarrollado la precisión de que los indicios
discriminatorios exigen una cierta carga probatoria en quien los alega. La coincidencia o
concurrencia en el trabajador de circunstancias sindicales no genera, por sí misma, la
aplicación del privilegio de estabilidad efectiva o real: ha de argumentara con eficacia que
hay una relación de causalidad entre la sanción disciplinaria y tales circunstancias.
Además si el empresario prueba que hubo falta, aunque ésta no alcance la gravedad que
conduciría a la declaración de la “procedencia” del despido, éste no es (por tal insuficiencia y
sin más) discriminatorio y nulo.
• El ETT protege contra los actos discriminatorios por motivos sindicales mediante la
nulidad absoluta del acto. La discriminación prohibida es tanto la adversa como la
favorable.
• La Ley de Procedimiento Laboral diseña las garantías procesales para la tutela de la
libertad sindical con un procedimiento sumario y preferente.
• La nueva LISOS, que sanciona como graves y muy graves las infracciones
empresariales en relación con el ejercicio de la acción sindical.
• La LOLS, en cuyo articulado la protección es plena (sobre todo en los arts. 12 al 15).
3. La libertad de no afiliación. Cláusulas de garantía sindical.
3.1. Derecho español. Bases constitucionales.
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La declaración constitucional de que "nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato" (art. 28.1)
viene desarrollado en el ETT, y recogido en la LOLS, contando a su favor con la Declaración Universal
de los Derechos del Hombre de 1948.
Así pues, la libertad de no afiliación tiene las garantías plenas que la CE y el TC dispensa a las
libertades públicas. De ahí las complejidades jurídicas para coordinar dicha libertad con instituciones
sindicales igualmente legales, en especial con las competencias de los sindicatos más
representativos y con los acuerdos sindicales sobre repercusión de los costos de la negociación
colectiva de eficacia general (canon de negociación).
3.2. Las cláusulas de seguridad sindical.
Son fórmulas en favor del sindicato. Representan una limitación funcional a la libertad de
sindicación, tanto positiva como negativa, para que el sindicato se desarrolle y consolide, pero, a
veces, en contra del interés individual del trabajador. En nuestro Derecho sólo se aceptan las
cláusulas de descuento y, con severas limitaciones, la del canon de negociación colectiva.
Sin embargo en la práctica opera, con altibajos, la clausula de taller cerrado de modo que el
sindicato con mayor presencia en el órgano unitario de representación tiene la facultad de cubrir las
vacantes que se quieran proveer.
4. Estudio especial de descuento de las cuotas sindicales y del canon de negociación en

el Derecho español. (Pregunta de examen+)
La fórmula del descuento sobre el salario del trabajador de la cuota sindical, que éste debe a su
sindicato a resultas del acto voluntario de afiliación, se aplicó en nuestro país desde el Acuerdo
Marco Interconfederal de 1980 (AMI). Los Acuerdos interprofesionales posteriores mantuvieron las
líneas generales siguientes:
• El deudor de la cuota sindical era el trabajador afiliado, en cuanto afiliado.
• El deudor del salario frente al trabajador era el empresario
• El empresario sólo podía realizar el descuento de la cuota sobre el salario en cuanto
contase con una autorización escrita del propio trabajador (carta para el descuento), a
renovar cada año.
• El empresario sólo estaba obligado a realizar el descuento, posterior ingreso y
liquidación a favor del sindicato, cuando así se había pactado por convenio colectivo
aplicable a su empresa.
En consecuencia, la obligación empresarial era de carácter convencional, deducida del convenio

colectivo. Pero, por otra parte, la deuda del trabajador frente a su sindicato por la cuota no tenía (ni
tiene) su fundamento en el convenio colectivo, sino en su acto de afiliación. Se configuró y se
mantiene, como una obligación de origen voluntario dentro de la relación interna del sindicato (entre
éste y el trabajador como miembro asociado). De ahí que la falta reiterada de pago de la cuota
sindical pueda justificar el acuerdo de baja del afiliado. Así, la cláusula de descuento sólo podría ser
operativa para los trabajadores afiliados y, aun dentro de éstos, para quienes comunicasen al
empresario la cuantía del débito (cuota sindical) y le autorizasen para proceder al descuento del
salario y posterior liquidación a favor del sindicato elegido por el trabajador.
La LOLS varía parcialmente el régimen jurídico, que ahora deja de tener origen pactado, y pasa a
ser una obligación legal, se produce por obra de la ley. Pese al posible silencio del convenio
colectivo, el empresario estará obligado a realizar el descuento, siempre que el trabajador haya
prestado su conformidad, a requerimiento del sindicato del trabajador afiliado.
La regla ha sido entendida por el TC como constitucional. El resultado del nuevo régimen legal es
que la empresa que se niega a descontar la cuota sindical de los afiliados cuando éstos están
conformes con dicho descuento lesiona la libertad sindical.
Es más complejo el régimen de la cláusula de gestión sindical o canon de negociación que
compensa la gestión que el sindicato realiza a favor de trabajadores no afiliados a resultas de la
generalización de algunos de los actos sindicales que benefician a afiliados y a no afiliados. El
ejemplo está en la negociación de convenios colectivos de eficacia general que se aplican a todos los
trabajadores del ámbito funcional y territorial correspondiente. En ese caso el sindicato aparece
como gestor de los intereses de dichos trabajadores que son terceros respecto del sindicato, por lo
que reclama de ellos una compensación económica por los servicios que le presta.
En España, la conclusión firme fue la de la inconstitucionalidad del canon obligatorio de
negociación, detracción patrimonial coactiva que, como tal, era contraria al principio de libertad de
no afiliación del art. 28.1 Sus términos jurídicos son:
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4. La fijación del canon y su cuantía es materia excluida de la propia negociación colectiva; se
circunscribe a la relación directa entre el sindicato y el trabajador (el no afiliado queda
fuera del ámbito competencial del sindicato)
5. En la negociación sólo se conviene si el empresario está o no obligado a descontar el
importe del canon de negociación del salario. El empresario puede aceptar o rechazar la
inclusión de tal obligación de colaboración en la recaudación.
6. La deuda del canon es voluntaria. El trabajador pagará el canon si presta su conformidad
expresa, por escrito, y el empresario sólo procederá al descuento si es requerido
formalmente por el propio trabajador (en escrito igualmente individualizado). El trabajador
no afiliado, si paga el canon, será por propia voluntad y no por un deber nacido del
convenio colectivo. El silencio del trabajador no valdrá como aceptación.
En conclusión: El TC disuelve el canon sindical de negociación en el sentido de pago obligatorio
por los servicios sindicales de negociación del convenio colectivo, y lo deja reducido a una cláusula
de descuento.
La LOLS legaliza de descuento a favor de las cuotas sindicales debidas por los trabajadores
afiliados. Se autoriza en los convenios colectivos las cláusulas de descuento para hacer efectiva la
contribución extraordinaria compensatoria de los gastos e negociación siempre que ésta sea
asumida por los trabajadores no afiliados, en un acto individual y expreso de voluntad. Art. 11 LOLS.
La cláusula de gestión sindical en su sentido estricto (tal y como se ha querido operar desde
ciertos convenios colectivos) sigue siendo inconstitucional en el Derecho positivo español: sería una
exacción patrimonial obligatoria sin base en la ley adecuada.
V.- REPRESENTACIÓN PROFESIONAL Y REPRESENTACIÓN SINDICAL.
1.- El interés colectivo. (Pregunta de examen +)
En el orden de los criterios liberales, el sindicato constituido sobre el principio de la libertad sindical
individual representa, exclusivamente, a sus asociados. Se trata de una representación de
voluntades; en su seno opera el apoderamiento, de modo que el sindicato obliga a los
representados por cuanto éstos, al aceptar los Estatutos, han conferido poderes suficientes a los
órganos del sindicato.
En la compleja e interrelacionada sociedad de los sistemas industriales avanzados, al lado del interés
individual y del interés general, se presentan y protegen los intereses colectivos, propios del
grupo social y profesional. Cada miembro del grupo participa en ese interés por su condición de
miembro del grupo y no individualmente. Está en él y no puede sustraerse a tal condición con sus
ventajas, con sus cargas y deberes.
El constitucionalismo español acepta la existencia de intereses colectivos con entidad propia y
atribuye su representación y defensa a las organizaciones correspondientes. El resultado es la
configuración del sindicato de trabajadores (y de la asociación de empresarios) como un ente
semipúblico, en el que se supera la representación voluntaria y de eficacia limitada a los afiliados y
se logran esquemas de representación legal y de eficacia general respecto de todos los miembros
del grupo y profesión.
Así, el conflicto está en legitimar el paso de una representación de voluntades, limitada a los
afiliados poderdantes, a una representación de intereses de eficacia general (erga omnes) que
obligue tanto a los afiliados como a los no afiliados; concretamente, la libertad individual se somete
a las exigencias colectivas o de grupo.
2.- Representación sindical institucional.
Por obra de la Ley, la asociación profesional recibe y ejerce una representación institucional: El TC se
ha acercado a esta interpretación con la doctrina siguiente:
“...su función no es únicamente la de representar a sus miembros a través de los esquemas de
apoderamiento y de la representación del Derecho privado. Cuando la Constitución y la Ley les
invisten con la función de defender los intereses de los trabajadores, les legitiman para ejercer
aquéllos derechos que, sean de necesario ejercicio colectivo”.
Resumiendo: el sindicato, con la protección ex art. 7 de la CE es una "asociación de relieve
constitucional", al modo de partido político con su protección ex art. 6
En palabras del TC, es una manifestación de “la existencia de intereses organizados
institucionalmente".
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3.- Pluralismo sindical y representación unitaria.
En un régimen de libertad sindical, de hecho se produce el pluralismo sindical. El sindicato único

voluntario es posible, si todos los miembros del grupo, al ejercitar su libertad de elección, optan por
el mismo sindicato. Pero si se produce diversidad en la opción, los distintos sindicatos deberán estar
en igualdad ante la ley.
Libertad sindical, pluralismo sindical e igualdad de todos los sindicatos ante la Ley, son tres
principios que integran el contenido esencial del derecho a la libre sindicación. El problema surge
cuando se busca la representación unitaria del grupo socio-profesional, ya que pueden coexistir
distintos sindicatos, cada uno de ellos con la representación voluntaria y limitada a sus afiliados,
coexistiendo a su vez, con pluralidades de trabajadores no sindicados.
El no sindicado puede quedar afectado por la decisión de los sindicados. Es la primera manifestación
de la extensión representativa que la ley puede atribuir a las organizaciones existentes. El problema
se complica cuando se insiste en la representación única y total, con lo que un sindicato actúa
también respecto de los miembros de otros sindicatos, en clara ruptura del pluralismo y de la
igualdad.
La Ley establece la representación globalizadota en respuesta a la naturaleza igualmente total del
interés colectivo; pero para no conculcar el contenido esencial de la libertad sindical, la ley tiene que
otorgar su calificación de acuerdo con unos requisitos que salvaguarden la libertad y la igualdad de
todos los sindicatos.
El derecho sindical comparado conoce distintas fórmulas de salvaguardia que, en principio, se
pueden cifrar en:
7. Que la organización sindical mantenga en la base de su estructura y funcionamiento
internos el principio democrático; y
8. Que sea efectiva (real) la igualdad de oportunidades en la competencia entre
sindicatos, con la consiguiente prohibición de los actos de injerencia a favor o en contra
de ciertos sindicatos. Sólo así hay igualdad de oportunidades entre los sindicatos para
recoger, en cada momento, la adhesión mayoritaria de las bases representadas por
mandato legal.
Los ordenamientos jurídicos nacionales tratan de solucionar el conflicto entre libertad sindical,
pluralismo sindical y representación unitaria o global del interés profesional con distintas fórmulas.
En régimen autoritario español (1939-1977) lo hizo con la figura del sindicato único, obligatorio y
total. La CE de 1978 ha vuelto a los principios de libertad, y de ahí las complejas fórmulas de la
legislación de desarrollo.
VI.- LOS SINDICATOS REPRESENTATIVOS EN LA LOLS
El ETT fijó los criterios de mayor representatividad sindical para la negociación colectiva y para la
participación sindical institucional, estableciendo los siguientes tipos o grados de representatividad.
1.- Sindicato ordinario o simple. (Pregunta de examen +)
Estas organizaciones quedan fuera del régimen de representatividad sindical.

Sus funciones y competencias son las del art. 2.2 LOLS; entre ellas se comprende el ejercicio de la
actividad sindical en la empresa o fuera de ellas, que alcanza, en todo caso:
• Derecho a la negociación colectiva,
• Ejercicio del derecho de huelga,
• Planteamiento de conflictos individuales (con fuertes limitaciones para garantizar la
libertad del sujeto individual afectado) y colectivos de trabajo y
• Derecho a presentar candidaturas a las elecciones del Comité de empresa y delegados
de personal.
Asimismo, el sindicato ordinario o simple no podrá promover la apertura del proceso de elección de
representantes del personal en la empresa, aunque sí puede constituir secciones sindicales en la
misma.
La cuestión que interesa especialmente es la relativa al Dº a la negociación colectiva. Si el sindicato
ordinario o simple no tiene acceso a la negociación de convenios colectivos normativos y de eficacia
general (al no reunir los requisitos habilitantes para disfrutar del régimen de la mayor
representatividad), resulta relegado a los convenios colectivos extraestatutarios (contratos
colectivos de derecho común), excepto en los convenios de grupo o sector profesional dentro de la
empresa.
2.- Sindicato relativamente representativo. (Pregunta de examen)
18
Tienen tal condición los sindicatos que hayan obtenido en un ámbito territorial y funcional
específico el 10% o más de delegados y miembros de comité de empresa, siempre y cuando no
alcancen la condición de sindicato más representativo a nivel estatal. Art. 7.2 LOLS
Estos sindicatos tienen capacidad representativa exclusivamente en su ámbito funcional y
territorial. Tendrán derecho a ejercitar las funciones de los sindicatos ordinarios o simples y, además,
las siguientes:
• la negociación colectiva, en los términos previstos en el ETT,
• participar en los sistemas no jurisdiccionales de solución de conflicto de trabajo,
• promover elecciones para representantes del personal,
• cualquier otra función representativa que se establezca.
Estos sindicatos tienen derecho a participar en la negociación de los convenios colectivos de trabajo,
normativos y erga omnes, a tenor del ETT.
Los sindicatos relativamente representativos de ámbito estatal pueden negociar en los convenios
estatales en el sector correspondiente.
3.- Sindicatos más representativos. (Pregunta de examen ++)
3.1.- Clases.
Los sindicatos más representativos como los configura la LOLS, pueden ser:
• A nivel estatal, y
• A nivel de Comunidad Autónoma.
En la misma línea abierta por el ETT en su redacción de 1980, reaparecerá el sindicato más
representativo de la comunidad autónoma asimilado al estatal, para negociar acuerdos
interprofesionales y ostentar representación institucional en ciertos organismos del ámbito estatal.
3.2.- Mayor representatividad estatal. (Pregunta de examen +)
A) Fase Normativa.
Según la LOLS, tendrán la consideración de sindicatos más representativos a nivel estatal (art. 6.2):
a) Los que acrediten en dicho ámbito al menos el 10% de los delegados de personal, de los
miembros de los Comités de Empresa y de los órganos de las Administraciones públicas.
b) Los sindicatos e entes sindicales, afiliados, federados o confederados a una organización
sindical de ámbito estatal que tengan la consideración de más representativo de acuerdo con
lo previsto en el punto anterior.
El precepto es oscuro y da lugar a un régimen jurídico de muy difícil aplicación. En materia de
negociación colectiva puede conducir a un régimen de imposible aplicación técnica. Juicios tan
severos responden a las consideraciones siguientes:
B) Representatividad directa.
El art. 6.2 a) obliga a medir la representatividad tomando en consideración, simultáneamente, los
resultados electorales de las empresas (privadas y públicas) y de las Administraciones Públicas.
C) Representatividad por la afiliación nacional.
c.1.) Distorsión del concepto. El apartado b), trata de generalizar y normalizar en

España el principio de la representatividad por afiliación nacional conocido en otros
países (en especial Francia e Italia), pero se varía de tal forma que resulta irreconocible.
La redacción del articulo 6.2.b) de la LOLS invierte los términos: el ente sindical local o provincial
afiliado en una organización sindical estatal más representativa pasa a ser igual a ella desde el
momento en que adquiere, a resultas de su afiliación (es decir, por su condición de miembro) el
status de sindicato más representativo a título estatal.
El desenfoque de perspectiva de la LOLS (si se respeta su tenor literal) plantea graves problemas
tanto en la negociación colectiva y en la participación institucional como en otras áreas en las que se
recurra a la mayor representatividad. Asi, las organizaciones que tengan la consideración de
sindicato más representativo a nivel estatal gozarán de capacidad representativa a todos los niveles,
territoriales y funcionales para participar en las Administraciones Públicas y otras entidades y
organismos de carácter estatal que la tengan prevista, con lo que un sindicato provincial que sea
miembro de una confederación sindical interprofesional y estatal acogida al art. 6.2-a) gozará de
capacidad para ostentar representación institucional, pues, por su afiliación a dicha confederación,
también es representativo a nivel estatal.
Para evitar estas consecuencias en materia de negociación colectiva fue necesaria la modificación
del proyecto de la futura ley 32/1984, que modificó el ETT, y más concretamente su art. 87.2. La
19
modificación de urgencia trató de salvar la funcionalidad o relatividad de la representación; el
artículo 87.2 finalmente aprobado, a la vez que desarrollaba el precepto en tres párrafos separados,
intercaló el inciso “así como en sus respectivos ámbitos”, con lo que se llegó a su redacción actual.
En él se dice que están legitimados para negociar los convenios de ámbito supraempresarial: a) Los
sindicatos que tengan la consideración de más representativos a nivel estatal, así como en sus
respectivos ámbitos, los entes sindicales afiliados, federados o confederados a los mismos.
El TC en la STC 98/1985, insiste en la congruencia entre la representatividad del sindicato y del
ámbito territorial y funcional en el que puede y debe actuar por su efectiva implantación y condena,
por absurda, la interpretación directa e inmediata del texto de la LOLS.
En resumen: El sindicato representativo por afiliación nacional goza de capacidad negociadora en su
respectivo ámbito funcional y territorial, que será el que corresponda con su Estatuto. El interprete
judicial, encontrará en la nueva redacción del art. 87.2 apartados a) y b), base para esa
interpretación razonable, pero evidentemente correctora de la LOLS. ( una L. ordinaria salva la
inconstitucionalidad de una L. organica).
3.3.- Mayor representatividad autonómica. (Pregunta de examen +++)
El sindicato más representativo a nivel de Comunidad Autónoma repite los dos subtipos registrados
para el ámbito estatal:
3. Sindicato más representativo a título directo y propio, el sindicato que acredite al menos el
15% de los representantes de los trabajadores en las empresas (y administraciones públicas),
siempre que cuenten con un mínimo de 1500 representantes, y no estén federados ni
confederados con sindicatos de ámbito estatal.
4. Sindicato más representativo a título derivado, el sindicato afiliado, federado o confederado
a una organización sindical autonómica acogida al punto anterior.
Es obvio que este diseño jurídico está lastrado por determinados factores políticos. Repite todos los
problemas derivados de la afiliación nacional y añade otros nuevos que han forzado la interpretación
del TC. Como por ejemplo rompe la igualdad de trato al exigir un 15%, y sobre todo al exigir al
menos 1.500 representantes de personal (imposible en ciertas CCAA)
3.4.- Funciones y competencias.
EL artículo 6.3 LOLS fija el alcance de la mayor representatividad en los siguientes términos:
Las organizaciones que tengan la consideración de sindicato más representativo, gozarán de
capacidad representativa a todos los niveles territoriales y funcionales para:
5. Ostentar representación institucional ante las Administraciones públicas u otros
organismos estatales o autonómicos que la tengan prevista.
6. La negociación colectiva, en los términos previstos en el ETT.
7. Participar como interlocutores en la determinación de las condiciones de trabajo en las
Administraciones públicas a través de los oportunos procedimientos de consulta o
negociación.
8. Participar en los sistemas no jurisdiccionales de solución de conflictos de trabajo.
9. Promover elecciones para Delegados de personal y miembros del comité de empresa y
órganos correspondientes de las Administraciones Públicas.
10. Obtener cesiones temporales del uso de inmuebles patrimoniales públicos, en los términos
que se establezcan legalmente.
11. Cualquier otra función representativa que se establezca.
Los sindicatos autonómicos más representativos gozan, en su ámbito específico, de
capacidad representativa para ejercer las mismas funciones y facultades que los estatales en
el suyo; y, además, tienen capacidad para la representación institucional ante los organismos de
ámbito estatal. Art. 7 LOLS.
Tema 17
EL FONDO SOCIAL EUROPEO Examen +
El Fondo Social Europeo se constituyó al servicio de la política de empleo con una doble y
sucesiva finalidad:
1. En su primera etapa otorgaba ayudas económicas a los trabajadores en paro a resultas de

los procesos de reconversión industrial y consiguiente destrucción de empleos. Las políticas de
20
reeducación profesional o de formación profesional ocupacional fueron sus acciones
significativas.
2. En su nueva etapa, promueve y desarrolla políticas de promoción de empleo, con

atención especial a los jóvenes, a las mujeres, a los parados de larga duración y a otros
colectivos sociales menos favorecidos. Atiende, a la vez, al desarrollo de las regiones menos
favorecidas, como son en España Andalucía, Extremadura y otras igualmente necesitadas.
La técnica más usada es la de cofinanciación con el Estado receptor, así como la asistencia
técnica y el apoyo de los estudios preparatorios para la programación y ejecución de las acciones
estatales.
La conexión del FSE en España está confiada al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y se
hace efectiva a través de cursos de formación profesional de adultos.
Los recursos aplicados del FSE son muy cuantiosos y su administración exige un control
riguroso y severo para pervivir, y en su caso corregir, desviaciones y corruptelas que ensombrecen
sus solidarios objetivos.
Tema 19. LOS CONVENIOS COLECTIVOS REGULARES
I. DEFINICIÓN LEGAL Y ELEMENTOS. pregunta corta + +
El ETT, en su Título III (Art. 82), ofrece una definición de los convenios colectivos regulares, (mal
llamados estatutarios) a los que configura como el resultado de la negociación desarrollada por
los representantes de los trabajadores y de los empresarios, en virtud de su autonomía
colectiva y que se formalizan como un acuerdo libremente adoptado para regular las condiciones
de trabajo y de productividad en un ámbito determinado.
En consecuencia, en el convenio colectivo regular aparecen los siguientes rasgos definitorios:
a) Es un pacto, contrato o acuerdo; presupone la existencia y la actuación concorde de dos
partes, una laboral y otra económica. Queda afectado por las reglas generales de este
negocio jurídico (mantiene “cuerpo de contrato”).
b) En principio, una y otra parte son representaciones:
 En el convenio colectivo De EMPRESA:, los trabajadores se engloban en la
pluralidad organizada del “personal” que forma y manifiesta su voluntad a través de
sus representantes legales (los comités de Empresa, delegados del personal, y a veces
representaciones sindicales), pero el empresario es parte directamente, por si
mismo;
 En los convenios colectivos MULTIEMPRESARIALES:, la actuación se produce a
través de representaciones sindicales y organizaciones empresariales (doctrina TC).
c) Los sujetos obligados son las propias partes firmantes respecto de su contenido
obligacional; y los trabajadores y empresarios singularmente considerados, respecto
de su parte normativa.
d) Su objeto es la regulación de las condiciones de trabajo y de productividad; cumple
una función reguladora, respondiendo al segundo rasgo de su naturaleza: “alma de ley”.
El convenio colectivo regular o estatutario recoge, así, la feliz caracterización de ser un híbrido con
cuerpo de contrato y alma de ley. Fundamentado en el Art. 37.1 CE, que reconoce la autonomía
colectiva normativa, con pronunciamiento en Ley ordinaria posterior: el ETT es su ley determinante.
El convenio colectivo es una norma de origen social, emana de sus dos portadores (parte
empresarial y parte laboral) que se exigen recíprocamente: cada una por sí sola resulta insuficiente,
como son la representación de los trabajadores y la empresa o la representación de los empresarios.
La norma tan sólo se alcanza si hay acuerdo entre dichas partes. La norma estatal es un dictado
o acto unilateral; la norma social es un pacto o no es nada.
II. CLASES.
21
Los convenios colectivos pueden ser regulares (estatutarios) o irregulares (extraestatutarios).
A su vez, podemos hacer la siguiente clasificación de los Convenios Colectivos REGULARES:
a. C.c. ordinario y c.c. marco . PREGUNTA CORTA +
Los convenios colectivos ordinarios son de aplicación directa e inmediata a las relaciones de
trabajo y sus destinatarios son los empleadores y los prestadores del servicio (parte normativa del
convenio).
El convenio marco, establece el cuadro dentro del cual se desenvolverán la elaboración y
aprobación de los convenios colectivos ordinarios, contiene reglas procedimentales, reglas mínimas
y máximas, recomendaciones, etc.; sus destinatarios son las partes negociadoras (convenios para
convenir).
En la práctica, es posible un producto concordado mixto: en parte, marco y en parte ordinario.
b. C.c. según sus ámbitos de vigencia.

A este respecto hay tres posibles criterios.
b1) Ámbito Territorial.
Local, provincial, interprovincial, nacional (estatal) o internacional. Hoy día tiene especial
interés el ámbito de la Comunidad Autónoma (Interprovincial o uniprovincial). El ámbito internacional
se ve como una posibilidad en relación con las “comunidades internacionales”. El Acta Única
Europea apunta, a través del diálogo social, a este tipo de pactos colectivos, pero no prejuzga su
naturaleza.
b2) Ámbito Funcional.

La empresa (una empresa) y la rama profesional o sector de actividad (dos o más
empresas).
b2a) Ámbito supraempresarial. Ofrecen especial interés los convenios colectivos de
sector y subsector, y los que son comunes a dos o más sectores (c.c.
interprofesionales); en el primer caso, la unidad del sector se rompe para recoger la
heterogeneidad que en muchos de ellos se aprecia; en el segundo caso, hay que respetar
la homogeneidad o afinidad entre los distintos sectores, lo que permite una regulación
conjunta. Dos o más empresas afines, en una misma localidad pueden aspirar a contar
con un convenio colectivo propio común: legalmente no parece posible, pero existen
casos en la práctica; negocian, no los sindicatos, sino los comités de empresa concertados
al efecto.
El convenio de grupo de empresas ocupara una posición ambigua entre los dos
ámbitos. Problemas similares se han planteado en le orden de la administración pública,
en especial en el seno de la Administraciones de la seguridad social o para el Ministerio de
Defensa y algunos de sus organismos autónomos dependientes.
b2b) Ámbito intraempresarial: El c.c. de empresa puede referirse a todo el personal de
la misma o al personal de un departamento, sección, grupo profesional, etc.; en este
segundo caso aparece el convenio colectivo del grupo profesional, (mal llamado en
lenguaje ordinario sindical, “convenio franja”). Este convenio no implica discriminación
arbitraria respecto del personal no acogido, ya que el principio de igualdad exige que se
trate desigualmente a los desiguales.
El concepto de rama profesional es muy flexible según la Ley 19/1977: Puesto que pueden
configurar la rama profesional los propios estamentos sindicales y los propios convenios. Hay límites
objetivos al invocar al efecto la naturaleza de las cosas, el TCT ha recogido el límite objetivo
rechazando la discrecionalidad de los negociadores en el ejercicio de la libertad de elección del ETT
(Art. 23.2)
El c.c. de grupo profesional fue reconocido por el TC(Sentencia 37/1983-59/1983 y 74/1983).
b3) Ámbito personal.

Hay que determinar las clases de trabajadores a que se refiere el c.c. dentro de su ámbito de
aplicación. Si el c.c. de sector o de empresa se refiere a todo el personal o sólo a obreros,
administrativos, etc.
La exclusión de los “temporales” respecto de los “fijos” suele declararse inconstitucional.
22
Los empleados técnicos y directivos, con salarios altos, jornada de plena dedicación, etc.,
suelen aparecer como personal fuera de convenio.
Los tres criterios expuestos sobre ámbitos de vigencia son combinables entre sí, y los tipos
resultantes son muy numerosos.
El Derecho español mantiene la figura del convenio colectivo para materias concretas,
en las que serán partes negociadoras las organizaciones sindicales y empresariales más
representativas de carácter estatal o de Comunidad Autónoma y el objeto de estos convenios es la
regulación de una materia específica, ejemplos: la Formación Profesional Continua, Solución
Extrajudicial para conflictos colectivos...
En la misma línea están los de ámbito autonómico. Merece especial seguimiento vasco sobre
formación contínua.
La jurisprudencia acepta la eficacia directa de estos convenios. (STS).
En fin, muy cerca del convenio-colectivo marco e interprofesional están los relativamente
frecuentes Acuerdos Interconfederales para la negociación colectiva, que celebran las
Confederaciones de ámbito estatal: Confederación de Empresarios (CEOE), y de los sindicatos, CCOO
y UGT. Son normas de conducta para futuras negociaciones de los convenios colectivos
propiamente dichos.
. CONTENIDO OBLIGACIONAL. EL DEBER DE PAZ SOCIAL. pregunta larga +
El convenio colectivo regular tiene carácter normativo, se aplica automáticamente a los

empresarios y a los trabajadores de su ámbito. Ahora bien, junto a este contenido normativo,
contiene igualmente, cláusulas obligacionales, que hacen referencia exclusivamente a sus
partes negociadoras y signatarias. La doctrina distingue, por ello, entre el contenido obligacional y el
contenido normativo.
Tal distinción ha llegado al Articulo 86.3 del ETT, estableciendo que:

“Denunciado un convenio, y hasta tanto no se logre acuerdo expreso, perderán vigencia sus
cláusulas obligacionales.”
La doctrina clasifica las cláusulas obligacionales en tres categorías:

• El deber de ejecución del propio convenio.
• El deber de influencia, por el que las partes postulan en los sujetos obligados que apliquen
las cláusulas normativas.
• El deber de paz social, las partes se comprometen a no suscitar conflictos durante la
vigencia del convenio.
Algunos sectores han discutido la entidad del deber de ejecución, como enunciado superfluo,
ya que el convenio, en cuanto contrato, obliga por si mismo a su cumplimiento. La observación
alcanzaría por igual al deber de paz social y uno y otro son modalidades del principio de que los
contratos se celebran para observancia (pacta sunt servanda)
La cuestión cobra importancia cuando el deber de paz social se desplaza desde las
partes negociadoras hasta los sujetos obligados. La cuestión que se plantea es la de la coordinación
entre los pactos sindicales de paz y derecho a la huelga. El derecho a la huelga es de titularidad
individual pero de ejercicio colectivo. En esta ambigüedad se encuentra la fórmula
armonizadora: el sindicato asume el compromiso del deber de paz laboral y deja en suspenso el
ejercicio colectivo del derecho a la huelga mientras esté vigente el convenio. No hay renuncia del
derecho individual del trabajador.
En su jurisprudencia, el TC, cubre los dos tipos del deber de paz laboral: el deber
relativo, por el que el recurso a la huelga se prohíbe exclusivamente respecto a las materias
reguladas expresamente en el c.c.; y el deber absoluto, por el que la prohibición alcanza a
cualquier conflicto que trate de alterar el estatuto jurídico resultante. El régimen jurídico total
durante toda la vigencia de un convenio resulta de la suma del texto explícito de éste y del
entramado jurídico que lo engloba. El deber de paz cubre dicho régimen jurídico total. El ETT apoya
tal construcción doctrinal (art.82.2).
El deber de paz es connatural al convenio; es un elemento inmanente, se corresponde con su
naturaleza de contrato. El ETT no se refiere a ese deber de paz, sino que hace referencia a los
posibles procedimientos de solución no judicial de los conflictos laborales, tanto colectivos como
individuales.
El convenio colectivo puede establecer como trámite previo (a la huelga, a la acción judicial, etc.)
fórmulas de mediación y conciliación, e incluso de arbitraje. Corresponde así con la
obligación establecida sobre cláusulas de preaviso para la denuncia de convenio y sobre las
competencias que se atribuyan a la Comisión paritaria que en los mismos términos sucede con el
art. 91.
23
VI . LAS CLÁUSULAS DE PROTECCIÓN SINDICAL.
El c.c. de trabajo está fuertemente limitado por el Derecho español en materia de cláusulas
de garantía del sindicato. En principio esas cláusulas serían nulas por entrañar discriminación por
razones sindicales, por ser contrarias al principio de igualdad ante la Ley. No obstante, existe una
excepción respecto a la cláusula de descuento o de retención de la cuota sindical sobre el salario
del trabajador y posterior ingreso de la empresa a favor del sindicato.
La cláusula de agencia o del pago obligatorio por los trabajadores de un canon por la
negociación, ha sido declarada inconstitucional por la jurisprudencia laboral española: el
trabajador ha de mantener intacta su libertad para pagar o no el canon de negociación.
VII . CONVENIOS COLECTIVOS DE EMPRESA.
1.- Ámbitos de Negociación.
1.1.- General o para la totalidad del personal de la empresa o del centro de trabajo.
Hay una tendencia oficial a que se tome la empresa como el ámbito primario o más
reducido para la negociación colectiva regular. Sin embargo, la configuración de los Comités de
empresa como órganos primarios de representación de los centros de trabajo conduce a la
aceptación de los convenios de centro de trabajo y al hecho de que en una misma “unidad
económica” se alcancen varios convenios.
Esta diversidad de pactos de centro de trabajo no implica, por si misma, discriminación
contraria al principio de igualdad. No hay arbitrariedad o injusticia en tal hecho puesto que obedece
a una diferenciación natural, si la diversidad de centros de trabajo es también natural. El TC ha
insistido en que el trato desigual sólo se entiende discriminatorio cuando carece de justificación.
1.2.- Parcial (respecto de la empresa o del centro de trabajo) o para centros colectivos de personal.
El Tribunal Central de Trabajo aceptó la sumisión a distintos convenios del personal de

una misma empresa en atención a su agrupación profesional (diversas sentencias).
El convenio de un grupo profesional determinado es válido y eficaz, pese a que se suprimió la
referencia expresa en el proyecto de Ley del ETT; la salvedad expresa es superflua. Sin embargo son
discriminatorias las exclusiones del personal en razón de la duración del contrato.
El problema para estos c.c. de grupo profesional o de otros colectivos en que, al no cumplir la
representación negociadora los requisitos de legitimación establecidos, tenían carácter irregular. El
art. 87.1 del ETT ha salvado esta insuficiencia y para el colectivo afectado son ahora regulares y de
eficacia general: se aplican a todos los trabajadores de dicho colectivo.
Ahora bien, la exclusión de ciertos trabajadores del ámbito del convenio de empresa, no
es porque así lo hayan convenido el empresario y cada trabajador, ni por una concesión
unilateral. La exclusión a resultas de actos privados no es lícita; los directivos o ciertos
técnicos superiores, quedan fuera de convenio en cuanto éste tiene previsión expresa al respecto y
la carta empresarial que indica esa exclusión es un acto declarativo pero no constitutivo de tal
excepción.
En los convenios para un grupo de empresas nacionales, la Audiencia Nacional ha
creado una solución salomónica: aplica a la pluralidad sindical que concurre, las reglas establecidas
para las unidades supra-empresariales y aplica para la legitimación empresarial las exigidas para el
convenio de ámbito de empresa.
2 . Partes Legítimas. PREGUNTA LARGA +
2.1.- En los convenios colectivos generales (o totalidad del personal).
El ETT en su artículo 87.1 establece que están legitimados para negociar los convenios totales
de empresa o de ámbito inferior el Comité de empresa los Delegados de personal, o las
representaciones sindicales si las hubiere. Hay pues una alternativa: o los órganos unitarios de
representación, o lo órganos sindicales tal y como los ha configurado la LOLS. La enunciación hay
que entenderla cerrada; en un caso típico de numerus clausus.
Las fórmulas combinatorias que puedan establecer los trabajadores y los empresarios o
cualesquiera otros órganos distintos de los previstos en la Ley, carecen de virtualidad para
romper o desconocer las prescripciones de dicha Ley. No pueden negociar ni una “asamblea de
personal” mediante portavoces o delegados, ni un sector de miembros del comité en cuanto simple
24
mayoría del mismo. Es decir, en los convenios de empresa no hay monopolio sindical; las llamadas
“representaciones sindicales” son posibles partes alternativas con los comités de empresa y con los
delegados de personal. La Ley habla en este caso exclusivamente de los Comités y de las
representaciones sindicales. Es una enumeración exclusiva y excluyente. Cualquier otra
interpretación desconocería el carácter de orden público de la norma. Ni siquiera cabe, que se
acumulen o consorcien Comité y Sección Sindical para lograr una nueva representación en la
empresa a efectos negociadores.
La legitimación para negociar convenios generales de Empresa (y de centro de trabajo, es
obvio) es una atribución constituida ex lege. La Ley elige entre las representaciones
jurídicamente posibles, aceptando exclusivamente:
a) Los Comités de centro de trabajo y, en su defecto, los Delegados de personal.
b) Los Comités de empresa, o el Comité intercentros cuando esté legalmente constituido y
cuente expresamente con esa facultad (ETT, art. 63.3)
c) En fin, las representaciones sindicales, legalmente constituidas.
A estos efectos hay al menos tres tipos de secciones sindicales:
a) La de los Sindicatos más representativos (nacionales y autonómicos):
a. Con representatividad propia.
b. Con representatividad por afiliación
b) Las de los Sindicatos que tengan en la empresa:
a. Representación en los Comités.
b. O que cuenten con Delegados del personal
c) La de los Sindicatos distintos de los tipos anteriores.
Para el derecho a la negociación colectiva general sólo se reconoce a las secciones

del tipo a) y b). Las demás sólo tendrán derecho a la negociación colectiva de Derecho común. El
refrendo asambleario, sólo alcanza al convenio colectivo de un grupo profesional o asimilado (art.
87.1).
En cualquier caso se han de respetar las reglas del ETT para los convenios
colectivos, en su Título III. Entre otras, las siguientes:
• Convenios de centro de trabajo, la mayoría exigida será la referida al Comité de ese centro.
• Convenios que afecten a la totalidad de los trabajadores de la Empresa, que tales
representaciones sindicales, sumen la mayoría de los miembros del Comité, este puede ser
también el Comité intercentros.
• Toda representación sindical que reúna el requisito de legitimación “tendrá derecho a formar
parte de la comisión negociadora” para el ámbito supraempresarial, si bien surgirán
problemas del número de vocalías dado el límite máximo que fija el ETT.
• Cuando compitan para la negociación el Comité y las Secciones que tienen mayoría en el
Comité, es obvio que el primero puede ser desplazado por las segundas: basta que se reúna
el primero y se proceda al acuerdo de desplazamiento o sustitución de dicho órgano; el
empresario no tiene derecho de opción entre una y otra posible representación.
• Será necesario que ambas partes se reconozcan como interlocutores; ahora bien si la
empresa reconoce un interlocutor legalmente inhábil, el vicio legal no se salva por tal
reconocimiento mutuo.
Las secciones sindicales aparecen como agrupaciones del personal en el centro del trabajo.
La LOLS apunta a la existencia de representaciones seccionales por centro de trabajo siempre que
sea posible.
En consecuencia, las representaciones sindicales, como alternativa opcional del Comité de
centro, limitan su legitimación negociadora al centro de trabajo respectivo.
En el ámbito empresarial, negocia la sección y no el sindicato.
2.2.- En los convenios colectivos parciales (parte del personal).
El c.c. infraempresarial es el que toma como ámbito o unidad de negociación un “colectivo”

con características propias dentro de la empresa (o centro de trabajo); por ejemplo, un grupo de
personal, o una sección, o un departamento.
En este supuesto, en asamblea los trabajadores afectados se designará por votación
formal, que representaciones sindicales, de las presentes en tal ámbito, negociarán con
posible eficacia. Se da ahora vía legal a la negociación de grupos significativos (pilotos,
maquinistas, etc.)
25
VIII . LOS CONVENIOS COLECTIVOS SUPRAEMPRESARIALES.
1 . Ámbito de negociación.
Desde un punto de vista material, en el ámbito supraempresarial son posibles múltiples

combinaciones de los criterios territorial, funcional y personal para fijar la unidad de negociación
colectiva. En un ámbito local, intercomarcal, provincial, interprovincial y nacional, la negociación
será posible en un solo sector o en dos o más sectores afines, o para varios subsectores.
En principio no existen unidades de negociación predeterminadas; la legislación actual es permisiva
al respecto y remite la solución al acuerdo entre las partes de la futura negociación colectiva. Este
principio es firme, pero hay que sentar otros tres:
1) La elección de la unidad de negociación no es un acto unilateral de una parte sobre la

otra; ambas partes negociadoras han de convenir sobre la mayor satisfacción posible de
dicho interés.
2) Hay un límite legal máximo competencial, ninguna de las dichas partes puede negociar
fuera de su estatuto territorial y funcional.
3) No hay libertad discrecional y absoluta para moldear o construir la unidad de
negociación; ésta es la apropiada; las partes eligen entre las unidades existentes posibles,
pero respetando criterios objetivos; o como dijo el TCT, se impone la naturaleza de las cosas.
La regla tercera ayuda a establecer un orden de garantías y razonabilidad en la articulación de
los convenios colectivos de trabajo, evitando un riesgo de desagregación. La posición voluntarista
que se abrió con el ETT (art. 83.1 –1980) se ha corregido por obra de la jurisprudencia con dicha
regla.
La distinción entre libertad de elección de la unidad de negociación y libertad para construir
dicha unidad, nos hace entender que la unidad de negociación, en cuanto apropiada, tiene
existencia objetiva. Las representaciones legales son dos: la de los trabajadores y la de los
empresarios, entre ellas se exige un acuerdo para elegir ante la pluralidad de alternativas en cuanto
a la posible unidad apropiada par negociar.
Los principios que hay que aplicar razonablemente son:
El ámbito de aplicación que las partes acuerden, no son una fijación arbitraria y apriorística, sino un
análisis responsable de los rasgos que definen el ámbito razonable hecho por las partes. (ZORRILLA
RUIZ).
El principio de la unidad consolidada de negociación; la unidad de negociación tradicional tiene a su
favor una presunción de objetividad y razonabilidad. La parte que quiera romperla ha de asumir la
carga de la prueba de que en otro ámbito de negociación el interés que representa encontrará un
mejor satisfacción. No es admisible la supeditación de una a la otra.
Cuando se intenta una nueva unidad de negociación, a parte interesada habrá de comunicar su
voluntad al respecto en momento oportuno (dentro del plazo de denuncia eficaz). Inmediatamente
se impone el deber de negociar con la otra parte y ésta podrá tanto aceptar como negar la apertura
de negociaciones en el nuevo ámbito elegido por su contraparte con los efectos legales
consiguientes. La unidad tradicional se rompe o modifica por acuerdo en regla de las dos
representaciones titulares de la nueva unidad de negociación.
2 . Partes legitimadas.
En los convenios de ámbito supraempresarial están legitimados para negociar por el LADO
LABORAL:
a) Los sindicatos más representativos a nivel estatal, en sus respectivos ámbitos, los
entes sindicales afiliados, federados o confederados.
b) Los sindicatos más representativos a nivel de Comunidad Autónoma, respecto de los
convenios que no rebasen su ámbito territorial y los entes sindicales afiliados, federados o
confederados.
c) Los sindicatos que cuenten con un mínimo del 10% de los miembros de los comités
de empresa en el ámbito geográfico y funcional a que se refiera.
Por el lado empresarial, la legitimación corresponde a las asociaciones empresariales que
cuenten con el 10% de los empresarios y que éstos den ocupación al 10% de los
trabajadores afectados por el ámbito de aplicación del convenio. (ETT, art. 87.2 y 3).
La formula legal hoy vigente opera con dos criterios:
A. Por un lado el de representatividad, con un privilegio evidente a favor de los sindicatos
más representativos a nivel estatal y a nivel autonómico. La exclusión de un sindicato
26
representativo, en contra de su voluntad, convierte al pretendido c.c. regular en
extraestatutario.
B. Por otro lado que la parte negociadora revista la forma jurídica sindical, la negociación en
el ámbito supraempresarial es monopolio de las entidades sindicales.
La explicación viene dada porque el convenio colectivo regular, por su carácter normativo y su
eficacia personal erga omnes, desborda, con mucho, los esquemas del Derecho privado; las partes
no actúan a resultas de apoderamientos otorgados libremente, sino que ejercitan unas
facultades que ostentan por ministerio de la ley y por eso obligan a terceros. Los esquemas
del Derecho privado se sustituyen en buena medida, con esquemas de Derecho público. Las
representaciones de los trabajadores, extrañas a la forma sindical aceptada por el ETT, resultan
ineficaces y no alcanzan la legitimación requerida para la negociación de un convenio colectivo
regular.
Por el lado empresarial se aplican iguales criterios; al de la representatividad se une el de la
forma sindical estricta, la asociación empresarial ha de esta constituida de acuerdo con la Ley. El
TCT ha rechazado la práctica de que pudiesen negociar convenios colectivos regulares los colegios
oficiales profesionales. Cuando han negociado colegios profesionales, el convenio se ha declarado
irregular (extraestatutario).
Tema 20
2. COMISIÓN NEGOCIADORA.-Examen 06 +
En el plazo máximo de un mes a partir de la recepción de la comunicación escrita, se

procederá a constituir la comisión negociadora (Art. 87.2). Esto quiere decir que la parte receptora
de tal comunicación tendrá que responder, antes del término de tal plazo, a la propuesta de
negociación en sentido afirmativo o negativo. Esta respuesta debe ser escrita en cuanto la
comunicación inicial se haya recibido en forma con los datos que permitan, al menos, identificar al
promotor. Es práctica laboral que se abran negociaciones simultáneas para establecer el calendario
o plan de negociación, indicándose fecha de constitución de la propia comisión, relación nominal de
los delegados de las partes, entre otros datos.
La comisión es siempre paritaria, el lado laboral (“banco social”) y el lado empresarial
(“banco económico”) contarán con el mismo número de vocalías formales.
En los convenios colectivos de ámbito empresarial, ninguna de las partes contará con más de
doce miembros; en el ámbito supraempresarial, cada parte contará, como máximo, con quince
vocalías (ETT, art. 88.3).
La designación de tales vocales corresponde, en los convenios de empresa, a:
1) Por el lado empresarial, a la dirección de la empresa.

2) Por el lado laboral, para los convenios colectivos generales, a los comités de empresa y, en
su defecto, a los delegados de personal; si negocian las secciones sindicales mayoritarias,
la facultad de designación es de éstas; en ningún caso el nombramiento puede ser ejercido
por los sindicatos desplazando a las partes legitimadas en uno y otro caso, si bien los
sindicatos sostienen la tesis de que el comité de empresa ha de guardar al designar el
banco social la mayor proporcionalidad posible con los índices de representación de las
distintas secciones sindicales presentes en el comité.
Si se trata de convenios colectivos parciales, la designación corresponderá a las
representaciones sindicales designadas (según el art. 87.1, párrafo segundo, redactado por
Ley 11/1994).
En los convenios colectivos supraempresariales la designación de los vocales sociales y

económicos corresponde a las respectivas organizaciones sindicales que sean parte. Cuando
concurren dos o más sindicatos o asociaciones profesionales por cada lado, hay que entender
que se impone el criterio de proporcionalidad según la representatividad sindical de cada una
de dichas “partes parciales”, y ésta es, ahora, la regla imperativa del art. 88.1, segundo
párrafo, introducido por la Ley 11/1994; queda desautorizada, pues, la práctica frecuente, sin
embargo, que por lado laboral (y, en su caso, por el lado empresarial) se haga un reparto
según el acuerdo previo entre las organizaciones interesadas.
27
En cualquier caso, todo sindicato, federación o confederación sindical, y toda asociación

empresarial que reúnan el requisito de legitimidad a tenor del art. 87.2, tienen derecho a formar
parte de la comisión negociadora. Su exclusión, en contra de su voluntad, vicia de origen, con
nulidad radical, el procedimiento y puede desembocar, si se insta ante los tribunales de justicia en
los términos del artículo 90.5 o por impugnación directa a través del proceso laboral
correspondiente, en la correspondiente anulación del convenio. La regla es trasladable al ámbito del
convenio colectivo de empresa si se excluye del banco social alguna sección sindical con capacidad
para negociar.
La comisión, en el convenio colectivo de ámbito supraempresarial, tan sólo estará
válidamente constituida cuando las respectivas organizaciones, con derecho a estar presentes en
ella, representen, como mínimo, a la mayoría absoluta de los miembros de los comités de empresa y
delegados de personal, en su caso, por el lado sindical, y, por el lado económico, a las empresas que
ocupen a la mayoría de los trabajadores afectados por el convenio (ETT, art. 88.1, párrafo segundo).
La comisión negociadora podrá tener un presidente con voz, pero sin voto designado
libremente por los vocales económicos y sociales, puestos de acuerdo una vez constituida. Si se opta
por la no elección de presidente, las partes, siempre de acuerdo, deberán consignar en el acta de la
sesión constitutiva de la comisión los procedimientos a emplear para moderar las sesiones, y
firmarán las actas que correspondan a las mismas un representante de cada una de ellas, junto con
el secretario. En reacción contra los procedimientos de designación sindical autoritaria del régimen
anterior, el ETT se muestra obsesivo en la reafirmación del criterio de que si la comisión tienen un
presidente extraño a los vocales será en tanto en cuanto las partes negociadoras así lo quieren y
acuerden, y que, en cualquier caso, estará privado del derecho de voto (ETT, art. 88.2 y 4).
Las partes podrán designar, de mutuo acuerdo preferentemente, asesores (jurídicos,

económicos, etc.) que intervendrán en las deliberaciones con voz, pero siempre sin voto (ETT, art.
88.2); para facilitar la independencia de dichos asesores, la practica laboral impone que estén
retribuidos exclusivamente a cargo de la parte que los designa y a la que prestan su auxilio.
3. RÉGIMEN DE ACUERDOS.-Examen 06 +
El ETT no ha regulado las incidencias que pueden sobrevenir en el proceso de negociación; no

hay normas sobre la incomparecencia de las partes al acto de constitución de la comisión o a las
sesiones sucesivas; ni, tampoco, sobre la ruptura de las mismas; o, en último caso, sobre la falta de
acuerdo pese a la voluntad negociadora de una y otra.
El deber de negociación se entiende como la obligación de negociar de buena fe y tratar de

alcanzar acuerdo, pero en ningún caso obliga a las partes a transigir o ceder sobre sus
planteamientos y pretensiones. Si se produjeran violencias, tanto sobre las personas como sobre los
bienes, quedará suspendida de inmediato la negociación en curso hasta la desaparición de aquéllas,
pero siempre y cuando “...ambas partes comprobarán su existencia...”(ETT, art. 89.1, párrafo
cuarto).
El fracaso en la negociación podrá conducir a las vías de acción directa de la huelga o, en cuanto se
intenten, a los procedimientos especiales de mediación y conciliación, si es que no se ha querido
apurar la vía abierta de la conciliación, mediación y arbitraje privados. Cuando esté justificado y se
imponga por la autoridad pública un arbitraje forzoso, el árbitro ha de ser imparcial. El TS ha
entendido que carece objetivamente de tal neutralidad el funcionario público (más aún, si es cargo
político de confianza) que es nombrado por la Administración para arbitrar en un conflicto negocial
en que es parte una empresa pública.
La comisión negociadora podrá alcanzar acuerdos, en sus sesiones deliberantes, de alcance

parcial, y podrá definir si son firmes o si quedan condicionados al logro de un acuerdo final. Las
actas, por sí mismas, dan fe de tales acuerdos pero no sustituyen a la formalización del acuerdo total
y final que se someterá a los trámites fijados en el propio ETT. El acuerdo final exige, en cualquier
caso, el voto favorable de la mayoría de cada una de las dos representaciones (ETT, art. 89.3); hoy
día, es posible entender que dicha mayoría requerida es la relativa, dato que puede ser importante
cuando las otras partes seccionales dentro del banco (social o económico) se abstienen o se
fragmentan al votar. A tal efecto el banco social y el banco económico votan por separado. La
posibilidad de que en uno y otro “banco” estén presentes los representantes de distintas
organizaciones profesionales puede complicar el régimen de adopción de acuerdos, pues las
representaciones minoritarias (para evitar el triste papel de ser “convidados de piedra” en la mesa
de negociación) podrán condicionar su presencia en la misma a que se respete su criterio de forma
de “veto” (como sindicatos bisagra), por ejemplo, para la adopción del acuerdo final requerido. Su
28
fuerza para alcanzar tales compromisos previos está, precisamente, en la exigencia legal de que la
comisión sólo se entenderá constituida válidamente cuando represente, al menos, a la mayoría
absoluta de los representantes del personal en el ámbito del convenio (art. 88.1). Los
“representantes” a tener en cuenta para tales cómputos son dichos “representantes de personal en
las empresas del ámbito del convenio”, y de ahí la necesidad imperiosa de que la comisión
negociadora, en su composición, respete la regla de la proporcionalidad, que ahora impone la Ley
11/1994.
Los miembros de la comisión negociadora suelen actuar dentro de los términos de sus
mandatos respectivos; pueden ser simples delegados o portavoces de las representaciones
profesionales que los hayan designado, por lo que éstas pueden reservarse el refrendo de tales
acuerdos. Ahora bien, la doctrina anterior sólo es admisible, pese a la práctica laboral y sindical que
se exige al respecto, en cuando la otra parte acepte un planteamiento tan condicionado. Es decir,
una vez constituida la comisión a tenor de la legislación vigente, cada “banco” es autónomo; y si
acuerda en los términos legales (art. 88.1 y, sobre todo, art. 89.3), el acuerdo será válido y eficaz,
pues se trata de ejercer unas facultades de interés público, sustraídas a las reglas del
apoderamiento privado, y sometidas a las reglas de la representación institucional. El mandato
imperativo que pueda haber entre los miembros de los “bancos” de la comisión y sus
representaciones profesionales respectivas es cuestión interna que se resolverá con sanciones
disciplinarias, incluso con la expulsión de tales vocales de la organización profesional burlada, pero
sin eficacia ante la otra parte.
II.- REGISTRO Y PUBLICACIÓN
El convenio colectivo ha de formalizarse por escrito en los términos previstos en el ETT (art.
90.1, 85.2, etc.). El acta final ira acompañada del texto correspondiente que recoja, con numeración
sucesiva, los distintos acuerdos o cláusulas, tanto obligacionales como normativos.
El convenio debe ser presentado ante la Autoridad laboral competente, pero sólo a efectos de
registro, y dentro de un plazo de 15 días a partir del momento en que las partes negociadoras lo
firmen. Una vez registrado, será remitido a los servicios oficiales de mediación, arbitraje y
conciliación para su depósito, hoy día a cargo de los órganos centrales y periféricos del Ministerio de
Trabajo (Dirección General de Trabajo y Direcciones Provinciales, respectivamente), o, en su caso,
los de las Comunidades Autónomas.
La Autoridad laboral ordenara la publicación del texto del convenio, con carácter obligatorio y
gratuito, en el Boletín Oficial del Estado, en el de la Comunidad Autónoma o en el de la provincia a
que corresponda según su ámbito de aplicación, en un plazo máximo de 10 días.
Si la Autoridad laboral (estatal y, en su caso autonómica, ya actúe de oficio, ya a petición de

parte legitimada: Ley de Procedimiento Laboral, arts. 161 y siguientes) estimase que algún
convenio conculca la legalidad vigente o lesiona gravemente el interés de terceros, procederá en
los siguientes términos:
 En primer lugar, y siempre, se dirigirá de oficio al órgano competente de la jurisdicción

social para que adopte las medidas que procedan, al objeto de subsanar las presuntas
anomalías, previa audiencia de las partes (ETT, art. 90.5).
 Si lo juzga oportuno, podrá detener el trámite de su publicación en el correspondiente
diario oficial; o para lograr el conocimiento adecuado de todos los interesados, tanto partes
de la negociación como terceros en la misma, podrá disponer tal publicación dejando
constancia en la Resolución pertinente del incidente de su impugnación; o lo mismo, cuando
haya procedido a ella a petición de alguno de dichos interesados.
La LOI (Ley Orgánica 3/2007) impone a la Autoridad Laboral la obligación de velar por el
respeto al principio de igualdad en los convenios colectivos que pudieran contener discriminaciones,
directas o indirectas, por razón de sexo (nuevo párrafo 6 del art. 90 ETT).
LPL 1995 regula el proceso de impugnación del convenio colectivo supuestamente ilegal, o
con cláusulas lesivas del interés de un tercero, pero se observan problemas importantes. Se supone
que el Tribunal debe de decidir sobre la nulidad total o parcial del convenio y su posterior remisión a
las Comisión Negociadora, para que dentro de su autonomía procedan a la renegociación. Es
práctica judicial habitual, adoptar las medidas subsanadotas, previa audiencia de las partes.
29
Actualmente se tiende a limitar esa facultad del tribunal (cláusula de unidad o indivisibilidad de los
convenios).
El convenio colectivo, una vez publicado, se entiende valido y eficaz. Tiene a su favor una
presunción de legitimidad y validez que sólo puede ser destruida por la Sentencia que declare su
nulidad e ineficacia. La publicación en el Boletín Oficial de una Comunidad Autónoma afecta al
principio iura novit curia. La impugnación también puede ser pretendida y en demanda directa por
los representantes legales o sindicales de los trabajadores o los empresarios que sostuvieran la
ilegalidad del mismo; o por los terceros lesionados a resultas de la aplicación del convenio (por
ejemplo, una asociación de viudas: STS, 4ª, de 6 de junio de 2001; un Colegio Profesional: STS, 4ª,
de 15 de marzo de 1993; entre otros). La acción de impugnación prescribe al año, pero el plazo no
se cuenta necesariamente desde la fecha de publicación del convenio, sino que puede ejercitarse
mientras esté en vigor. Hay, al efecto, un procedimiento especifico que cuenta con el de los
conflictos colectivos como subsidiarios (LPL, arts. 161 y siguientes). En fin, la legitimación para
impugnar es más amplia que la legitimación requerida para negociar (inicial) y para convenir
(acuerdos en la Comisión negociadora), tal y como recuerda la reciente STS, 4ª, de 20 de marzo de
2007. Ahora bien, quien alegue una causa de nulidad ha de soportar la carga de tal prueba,
exigencia judicial que refuerza la estabilidad de los convenios.
La sentencia que anule el convenio, en todo o en parte, se publicará en el Boletín Oficial en

que aquel se hubiera publicado (LPL, art. 164.3).
1. III.- CONCURRENCIA, EXTENSIÓN Y ADHESIÓN DE LOS CONVENIOS

COLECTIVOS
1. CONCURRENCIA
a) Regla general de prohibición
El Art. 84 ETT expone la regla sobre prohibición de concurrencia entre convenios colectivos. El
convenio colectivo de trabajo, si es regular o estatutario, cubre por completo su ámbito territorial,
funcional y personal de aplicación. De modo que en cada unidad de negociación, en principio, solo
es aplicable un convenio colectivo de trabajo, a no ser que expresamente se haya aceptado, en él o
en otro convenio colectivo suficiente al efecto, la “apertura” de dicho ámbito para dar entrada, ya
sea a un convenio colectivo anterior o de base, ya sea por un convenio colectivo complementario
posterior de mejora.
b) Formulas de inaplicación o “descuelgues”
A pesar de que “los convenios colectivos regulados en esta ley obligan a todos los
empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de
su vigencia” (art. 82.3 ETT), “sin perjuicio de lo anterior, los convenios colectivos de ámbito superior
a la empresa establecerán las condiciones y procedimientos por los que podría no aplicarse el
régimen salarial del mismo a las empresas cuya estabilidad económica pudiera verse dañada como
consecuencia de tal aplicación”. En estos casos, se necesitará previsión expresa en el convenio
colectivo a inaplicar; si no hay tal cláusula, entonces la empresa habrá de contar con el acuerdo de
los representantes de su personal; en fin, si no logra este acuerdo, podrá solventar la discrepancia la
Comisión paritaria del convenio.
El RD-Ley 10/2010 ha modificado el art. 82.3 ETT y busca una mayor flexibidad en el régimen
jurídico del descuelgue salarial. Ha acordado en el ámbito de la empresa y respecto de convenios
colectivos de ámbito superior. El acuerdo de inaplicación está reservado a los sujetos legitimados
para el convenio colectivo de empresa y entre otros requisitos no podrá superar el periodo de
vigencia del convenio o, en su caso, los tres años de duración.
La ley 11/99, dando respuesta favorable a una vieja reivindicación de los parlamentos
autonómicos (desde 1979), acepta que se produzcan descuelgues territoriales si se cumplen las
reglas establecidas en el nuevo artículo 84, párrafo segundo, y respetando los límites de dicho
artículo, párrafo tercero. El convenio colectivo de ámbito superior no puede bloquear la posibilidad
de estos convenios colectivos posteriores de descuelgue, pues las nuevas reglas del artículo 84, en
su párrafo segundo, son de derecho necesario y de obligado respeto por los negociadores sectoriales
o estatales.
30
En fin, también pueden alterar las reglas de un convenio colectivo regular en importantes
materias laborales y facilitar así la modificación sustancial de condiciones de trabajo.
También pueden alterarse las reglas de un convenio colectivo regular (tramitado a tenor del
Titulo III del Estatuto de los Trabajadores) en importantes materias laborales y facilitar así la
modificación sustancial de condiciones de trabajo. Dichas condiciones de trabajo modificables, pese
a estar en convenio colectivo, son: horario, régimen de trabajo a turno, sistemas de remuneración y
sistemas de trabajo y rendimiento.
El RD-Ley 10/2010 ha dado una nueva redacción a este complejo art. 41 ETT. Añade dos
materias más a las modificables: a) jornada de trabajo ; y b) funciones, si estas van más allá de los
límites del art.30 ETT.
2. EXTENSIÓN
En el derecho Español la eficacia personal general es un efecto natural del convenio colectivo
regular, que no requiere de un acto añadido de extensión al modo de lo que sucede, contrariamente,
en el Derecho laboral de Francia, Alemania, etc. Por tanto, cuando en el Derecho español se habla
de extensión de un convenio colectivo se está pensando en alargar las disposiciones de un convenio
colectivo en vigor, que cubre por completo su ámbito propio, a determinadas empresas y
trabajadores que hubieran podido configurar, por si mismos, una unidad autónoma de negociación
y,por tanto, contar con un convenio colectivo propio y específico.
La regulación jurídica estatutaria de la extensión era, y es, parca en preceptos legales; está
contenida en el artículo 92.2 ETT, modificado por la Ley 24/1999, de 6 de julio.
La nueva Ley sustituye íntegramente el artículo 92.2 ETT; reconoce y declara la posible
competencia de las CCAA, al lado de las tradicionales del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. La
extensión podrá hacerse a favor de una pluralidad de empresas (con lo que parece rechazar la
posibilidad anterior de que se hiciese efectiva para una sola empresa), y también a favor de un
sector o subsector de actividad, cubriendo un espacio no considerado expresamente en la norma
derogada. La causa de la extensión ha de estar en los perjuicios derivados, para los sujetos
afectados por tal acto, de la imposibilidad de suscribir en su ámbito un convenio colectivo regular, y
da como motivo de tal imposibilidad el que no existan en tal ámbito partes legitimadas para
negociarlo.
Esta motivación última puede ser causa de problemas de muy difícil solución por cuanto la
decisión administrativa de extensión exige siempre petición de parte y, a la vez, sólo tienen
capacidad para iniciar el procedimiento quienes se hallen legitimados para promover la negociación
colectiva en el ámbito correspondiente, es decir, sujetos que pueden ser partes legitimadas para el
convenio que, por ser innegociable, justificaría la extensión. Los Tribunales de Justicia habrán de
aceptar que la petición la formulen asociaciones empresariales y organizaciones sindicales
suficientemente representativas en ámbitos más amplios (extensos) que el ámbito que se quiere
colmar en dicha extensión.
La nueva Ley trata de imponer una cierta celeridad al procedimiento administrativo, para el
que fija una duración máxima de tres meses, pero luego frustra este acicate al aceptar el silencio
administrativo negativo, pues dice: “[...] teniendo la ausencia de resolución expresa en el plazo
establecido efectos desestimatorios de la solicitud”.
Frente a esta posición, parece obligado postular que la resolución administrativa debería
producirse aunque fuese desestimatoria, para conocer la motivación de tal Administración.
El RD 718/2005, de 20 de junio, a la vez que deroga el anterior RD 572/1982, de 5 de enero,

desarrolla el nuevo procedimiento de extensión, conforme a los siguientes criterios:
1) Tienen competencia el Ministerio de Trabajo cuando se trate del ámbito de dos o más
Comunidades Autónomas; y cada una de éstas, respecto de su propio ámbito.
2) El convenio a extender será de ámbito supraempresarial; el de empresa podrá extenderse
a una pluralidad de empresas, pero siempre con carácter excepcional. En ambos casos,
será de carácter estatutario.
3) El procedimiento se iniciará siempre a instancia de parte legitimada, en los términos del
artículo 87.2 y 3 del ETT. Los plazos están limitados; en principio, tres meses
.Transcurrido el plazo máximo, opera el silencio negativo.
4) Habrá, en su día, informe de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos y,
en su ámbito, del organismo autonómico equivalente.
31
5) La extensión se agota con la extinción del convenio colectivo de referencia. Pero cabe una
nueva adhesión, ya sea al convenio que sustituya al anterior extinguido, ya sea a otro
convenio que se estime más acorde con la realidad sociolaboral de su ámbito.
6) La resolución administrativa de extensión respetará las reglas sobre depósito, registro y
publicación propias de un convenio colectivo, según los tramites del R.D. 1040/1981, de
22 de mayo.
3. ADHESIÓN.-Examen 08 +
La otra técnica para alcanzar una ampliación del ámbito del convenio colectivo es la de
adhesión; las partes legitimadas para negociar un convenio colectivo propio pueden, de común
acuerdo, adherirse a la totalidad de un convenio colectivo en vigor, y así lo comunicaran a la
Autoridad laboral competente a efectos de registro (ETT, art. 92.1), de deposito y publicación en el
Boletín Oficial que proceda. Se trata de un procedimiento sumario que permite sustituir la
tramitación, normalmente larga, de un convenio propio, pero todo ello sin menoscabo de los
principios esenciales de la negociación. De ahí la necesidad de que la parte que interesa la adhesión
se dirija a la otra y obtenga su conformidad, requisito que no puede ser suplido por un mandato
judicial. Se trata de una negociación colectiva abreviada pero que ha de respetar las reglas de la
negociación, entre ellas el respeto a la legitimación de las partes, contenidos posibles del convenio,
unidad apropiada de negociación, etc. La ley exige también que se asuma el clausulado completo
del convenio. Es decir, dos puntos están claros:
 La Autoridad laboral no puede acudir a la técnica de la extensión ni imponer una

adhesión por el hecho de que fracase, por falta de acuerdo, la celebración intentada
de un convenio colectivo.
 Por el acto de adhesión, las partes adheridas se integran en un convenio colectivo
ya existente; no reproducen (o copian) un convenio para hacerse con uno propio,
sino que pasan a integrarse en el ámbito de aplicación de otro anterior; lo que
plantea el problema de saber si para el futuro son “nuevas partes” de dicho
convenio. La formula, en verdad, es solo operativa para partes que se adhieren a un
convenio colectivo de ámbito igual o superior al que por si solas podrían obtener. La
adhesión “hacia abajo”, de un sector a un convenio colectivo de empresa por
ejemplo, no parece viable, se trataría, más bien, de una copia literaria del texto del
convenio colectivo empresarial para que el sector (multiempresarial) lo reprodujera
al hacerlo suyo.
IV.- DENUNCIA Y SUCESIÓN DE CONVENIOS COLECTIVOS.
El convenio colectivo es una norma temporal: tiene la duración que acuerden las partes, y
que puede ser distinta según la materia que regulen (ETT, art. 86.1); salvo pacto en contrario, se
prorrogarán de año en año si o hay denuncia expresa de una(o de ambas) de las partes. Con la
denuncia pierden vigencia las cláusulas normativas pero no las obligaciones (ETT, art. 86).
Por el contrario, si se trata de prórroga el convenio colectivo se mantiene como tal durante la
duración de la misma. Es decir, hay que distinguir entre un convenio prorrogado, que está vigente, y
un convenio colectivo en situación de ultractividad, que al ser denunciado en forma sólo mantiene
vigentes sus cláusulas normativas para las que habrá que esperar a que tenga efecto la sucesión por
otro convenio.
Logrado un nuevo convenio colectivo, éste dispone sobre el contenido del anterior, de modo
que puede sustituirlo en todo o en parte, en los términos que se convengan; y los nuevos acuerdos
pueden disponer sobre los derechos aún en curso de adquisición que tengan su título jurídico en las
cláusulas derogadas y sustituidas. Ejemplo: la adquisición de un trienio, quinquenio...etc.
Por tanto, la inestabilidad de la norma pactada puede ser muy grande; .por ejemplo, los
pensionistas con beneficios complementarios a cargo de la empresa están viendo reducidos, cuando
no suprimidos, tales mejoras por el cambio de régimen que se deriva de la sucesión de los convenios
colectivos que se aplican en la materia. El principio de modernidad ha roto con la pretendida
irreversibilidad de beneficios sociales.
La inseguridad jurídica aumenta desde que se ha negado la eficacia de las cláusulas de

indivisibilidad, que postulan la nulidad total del convenio si se alcanza sentencia judicial que declare
nula alguna de las cláusulas de tal convenio. Esta eficacia total ha sido rechazada en la STS (4ª), de
32
22 de septiembre de 1998, si bien hay que entender que podrá alcanzarse la declaración de nulidad
total del convenio colectivo si los pactos concretos anulados son tan importantes que, con su
desaparición, se rompe radicalmente el equilibrio prestacional que constituye el contenido del
convenio colectivo impugnado y declarado contrario a la legalidad.
A estos efectos, y en general para todo su articulado, en la interpretación del convenio
colectivo, se aplican las reglas que para dicha función establece el propio Código Civil , sobre
normas jurídicas y sobre contratos.
Tema 21
I. OTROS PACTOS COLECTIVOS DE TRABAJO.
1 · Denominación: Convenios extraestatutarios o irregulares.
El Derecho laboral español se ha visto obligado a admitir distintos pactos colectivos de trabajo. El
convenio colectivo regular (llamado estatutario) dado su carácter normativo y su eficacia general
quedó sometido a rigurosos requisitos de validez y eficacia, pero la práctica negocial ha encontrado
y encuentra serias dificultades para moldearse en un marco jurídico tan restrictivo y formalista, de
ahí que los Tribunales hayan aceptado la validez y la eficacia de otros pactos que, al no observar
todas y cada una de las reglas del Estatuto, se han venido en llamar convenios extraestatutarios; es
decir que han nacido y que viven fuera del Título III del ETT.
Aunque la denominación es desafortunada, ya que el ETT admite otros pactos colectivos en
normas que están fuera del citado Título III y también son parte del ETT y podrían llamarse pactos
colectivos estatutarios (Ver Art. 40.2, 41.4, 51.4).
Las modificaciones introducidas por la Ley 11/1994 han reforzado esta conclusión y parecen
aconsejar que se abandone esta denominación y se hable de convenios colectivos regulares,
convenios colectivos irregulares y acuerdos colectivos de empresa.
Lo que está claro es que si se infringen las reglas imperativas del convenio colectivo regular, el
pacto no tiene eficacia normativa ni general.
Hay que atender a los acuerdos de solución extrajudicial de los conflictos, de interpretación
y aplicación de los propios convenios colectivos, a los acuerdos colectivos de cierre de una
huelga, así como a las discrepancias en los períodos de consultas previstas en los artículos 40, 41 y
51.
2 · Naturaleza Jurídica y Eficacia personal del Convenio Colectivo Irregular. EXAMEN. FEB-
2008.DESARROLLO
Estos convenios colectivos irregulares son los que hemos llamado, desde 1980, de Derecho común.
La doctrina judicial dominante permite concluir que tienen naturaleza contractual y eficacia
personal limitada.
a.- Eficacia personal limitada. EXAMEN. ENERO-2007. CORTA.
Sus cláusulas obligan, única y exclusivamente, a las partes firmantes (empresa,

representaciones profesionales empresariales y sindicales) y a los trabajadores que estén
representados por dichas partes firmantes en virtud de un vínculo de afiliación, pero nunca a
quienes están afiliados a otras representaciones profesionales no firmantes o están en situación de
“no afiliados”.
En el convenio colectivo supra-empresarial quedan sometidos los empresarios afiliados a la
organización u organizaciones firmantes.
Por la parte social, los trabajadores afiliados a las organizaciones sindicales firmantes.
En el convenio colectivo de empresa el empresario queda sometido por ser parte necesaria; por el
lado social, si negocian y firman las secciones sindicales, los trabajadores afiliados a las
mismas; si firma el Comité de Empresa, el convenio tendrá eficacia general, al representar
este a todos los trabajadores y la irregularidad tiene que surgir de normas procedimentales, pero si
firma una fracción minoritaria del Comité el acuerdo no tiene eficacia por sí mismo, sino en la
medida en que los trabajadores hagan suyo lo convenido y se lo exijan al empresario.
Aunque la eficacia personal limitada implica diferencia de trato entre los acogidos a sus cláusulas y
los restantes trabajadores, se rechaza que haya discriminación sindical, pues ha de estar
siempre abierto a los trabajadores no representados directamente.
De ahí la técnica de la adhesión a su clausurado: la adhesión de éstos no puede ser
cuestionada, está abierta para los afiliados a organizaciones que o bien se negaron el convenio
33
colectivo que se negociaba como regular, así como a los miembros del sindicato que se negó a
firmar el convenio irregular propiamente dicho.
b.- Naturaleza jurídica contractual colectiva.

El convenio colectivo irregular no encuentra regulación expresa en el ETT, sigue las reglas comunes
de los contratos, insistiendo en que son contratos de Derecho común. No es derecho objetivo que
se encuadra en el sistema de fuentes del Derecho, en una palabra, no son normas y así lo declara
la jurisprudencia.
Ahora bien, el carácter no normativo, no impide la fuerza vinculante del convenio colectivo
irregular.
Hay que insistir en la diferencia entre eficacia normativa y fuerza vinculante siendo posibles
reglas que generan obligaciones entre los miembros de distintos colectivos en los términos
convenidos que tienen eficacia. Quien ha ingresado en un sindicato o en una organización
empresarial voluntariamente asume un estatuto jurídico (derechos, obligaciones, cargas) por tal
acto de afiliación.
En resumen estos convenios colectivos irregulares son, en verdad y sin más, contratos
colectivos de trabajo, y se someten a las reglas comunes de la contratación civil, en los términos
del Código Civil. De ahí que para los convenios colectivos regulares establece el artículo 86.3 del
ETT, pues dicho mantenimiento de vigencia se refiere a las cláusulas normativas y el contrato
colectivo carece de ellas.
Por la misma razón, tampoco provoca el fenómeno de la “concurrencia de convenios”: el convenio
colectivo regular resulta inderogable por el contrato colectivo de trabajo. Sin embargo, el
convenio irregular ocupa el espacio que se abre con la denuncia y extinción del convenio
colectivo estatutario, frustrando, la prórroga provisional del contenido normativo del convenio
colectivo estatutario.
La consecuencia es obvia: al entrar en vigor el convenio colectivo irregular en sustitución parcial del
convenio colectivo estatutario, en fase de prórroga provisional, los trabajadores (y empresarios, en
su caso) estarán unos sometidos al nuevo convenio colectivo irregular, y otros seguirán bajo las
reglas del regular (estatutario) prorrogado.
Las adhesiones individuales posteriores no lo convierten de irregular en regular; ni
siquiera cuando se produce una afiliación colectiva por adhesión de las otras secciones sindicales.
Pero eso no niega la fuerza vinculante del convenio irregular.
En resumen, este convenio por es un contrato colectivo, que no es una norma, por lo que no puede
ser objeto de recurso de casación.
3 · Los Acuerdos Colectivos Directos de la empresa.
Están previstos en el ETT. No son convenios colectivos de empresa estatutarios, pero su nuevo
régimen jurídico a tenor de la Ley 11/1994, acusa un acercamiento al exigir la conformidad de la
mayoría de los representantes unitarios del personal o si los negocian las representaciones
sindicales que tengan la mayoría de aquéllos.
Ahora bien, la eficacia personal general no los convierte, sin más, en convenios colectivos
regulares de empresa, pues se substraen en buena medida al régimen jurídico establecido en el
Título III del ETT. Son instituciones jurídicas peculiares, suya peculiaridad es su nombre
“acuerdos colectivos” y no de convenios colectivos.
Permite la inaplicación de las normas del convenio colectivo de ámbito superior en materia de
salarios (Art. 82.3); de horarios, trabajo a turnos, etc. La posible acción de estos acuerdos directos
de empresa fue admitida en STC. La Ley 11/1994 no ha hecho más que desarrollar esta posibilidad
constitucional.
III – LA COSTUMBRE LABORAL. EXAMEN. SEP- 08. CORTA
El Código Civil, en su artículo 1º, ha fijado con alcance general, que cuando no haya ley exactamente
aplicable, se aplicará la costumbre del lugar y, en su defecto, los principios generales del Derecho.
La costumbre laboral puede ser definida como la norma jurídica creada por la práctica
repetida, uniforme y constante de los sujetos del Derecho del Trabajo al relacionarse
entre si, y que es aceptada, expresa o tácitamente, por el Estado y los demás entes capaces de
establecer normas escritas.
Tiene, pues, las siguientes características:
a) Nace de la observancia repetida y generalizada de los sujetos que podrán invocarla, se
puede recoger en “documentos”, pero no es una norma escrita.
b) Es norma subsidiaria de la legislación, de los convenios colectivos sindicales, etc; se aplica
a falta de precepto escrito referido a la materia y puede ser sustituida por cláusula
34
contractual más favorable, a no ser en los casos en que una norma escrita se remita a ella
expresamente, de “costumbre llamada”.
c) Se caracteriza por las notas de local y de profesional, (del lugar y de la rama profesional)
d) La costumbre aplicable es la que desarrolla una disposición escrita o que se refiere a una
materia no regulada en una disposición escrita (secundum legem o extra legem); la
contraria a una ley (contra legem) es, en principio, ilegal.
e) Una manifestación formal y expresa del Estado, o de los otros Entes investidos
constitucionalmente del poder normativo, en contra de una norma consuetudinaria provoca
su anulación.
f) Ha de resultar probada (no rige el principio iura novit curia) y no puede ser contraria a la
moral ni al orden público.
Tema24
I. TRABAJADORES DE RÉGIMEN LABORAL ESPECIAL, Art. 2 ET:
Art. 2 ET:
“1.- Se consideran relaciones laborales de carácter especial cuya regulación respetará los derechos
básicos reconocidos por la CE:
a) La del personal de alta dirección no incluido en el Art. 1.3.c.

b) La del servicio del hogar familiar;
c) La de los penados en instituciones penitenciarias;
d) La de los deportistas profesionales;
e) La de los artistas en espectáculos públicos;
f) La de quienes intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios,
sin asumir el riesgo y ventura de aquellas
g) Cualquier otro trabajo que así lo declare una ley expresamente.
2.- En todos los supuestos señalados en el apartado anterior la regulación de dichas relaciones
respetará los derechos básicos reconocidos por la CE”
La Ley 22/2005, de 18 de noviembre, introduce una nueva relación laboral especial para
abogados que prestan servicio por cuenta ajena en despachos individuales y colectivos, que deberán
darse de alta en el Régimen Gral. De la Seguridad Social.
Las relaciones que enumera el estatuto son de carácter laboral, pero no de carácter laboral
común, sino relaciones laborales especiales, para las que el propio Estatuto prevé, en su Disposición
Adicional Segunda, una regulación también especial: “El Gobierno, en el plazo de 18 meses, regulará
el régimen jurídico de las relaciones de carácter especial, enumeradas en el art. 2º de esta Ley”.
Una serie de Reales Decretos han desarrollado los regímenes jurídicos especiales que
menciona el art. 2.1 del estatuto de los Trabajadores:
Es una lista de relaciones laborales cerrada, ya que sólo por Ley puede ser ampliada; Cualquier
otra actividad laboral ha de estimarse común y regulada por la total normativa laboral, en cuanto
sea de aplicación.
1. PERSONAL DIRECTIVO Sep 2001, Ene 2003, Ene 2004, Sep 2004, Feb 2006 +++++
Según el ETT (se trata del personal de las empresas, a los que se refería la ley de relaciones
laborales), será personal de alta dirección, a que se refiere el Art. 2, aquellas personas que
desempeñen su actividad en la empresa y cuya actividad no se reduzca de acuerdo con el Art. 1-2-
c), al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las
empresas que revistan la forma jurídica de sociedad, en cualquiera de sus modalidades
contempladas por el Dº Mercantil.
De esta forma, el Consejero que además desempeñe la función de Gerente, Consejero-
Delegado, director General o Presidente del Consejo, si lleva aparejadas funciones ejecutivas, será
considerado “personal de alta dirección”, de régimen especial y no personal excluido del ámbito de
aplicación del Estatuto.
35
Según el Art. 1.2 del RD 1382/85 “se considera personal de alta dirección a aquellos
trabajadores que ejerciten poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los
objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad, sólo limitada por los
criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y
administración de la entidad, que respectivamente, ocupe aquella titularidad”.
Al hablar de personal directivo de las empresas, cabe distinguir entre:
a) Personal directivo, excluido del ámbito laboral, a que se refiere el Art. 1.3 ET; consejeros y
miembros de los órganos de representación social.
b) Personal de alta dirección, o “altos directivos” sometidos al régimen jurídico laboral
especial.
c) Otros directivos no altos, generalmente personal muy cualificado, a los que se asignan
funciones de dirección y mando en la empresa, pero que no entran en el concepto de alta
dirección, que define el Art. 1.2 del RD de 1985 y que se hallan sometidos al régimen jurídico
laboral común.
Esta última categoría de directivos es la más frecuente y de ordinaria presencia en las
empresas y tienen la condición de trabajadores de régimen común.
Características del régimen laboral especial de “personal directivo” o “personal de alta

dirección”:
• Se da un amplio margen a la voluntad de las partes para determinar el contenido de esta

relación.
• El contrato se formalizará por escrito, con menciones mínimas (objeto, duración y retribución).
• En lo no pactado o regulado por RD 1382/1985, se aplica la legislación civil o mercantil, no el E.T.
• Se facilita la extinción de este contrato, (con preaviso mínimo de 3 meses) tanto por voluntad del
alto directivo, como por voluntad del empresario. A falta de pacto, la indemnización por
desistimiento del empresario será de 7 días del salario en metálico por años de servicio, con el
límite de 6 mensualidades.
• Este personal no puede ser elector ni elegible en los órganos de representación de los
trabajadores.
• Sus retribuciones gozan de las garantías del salario que establece el ET en sus Art. 272, 29, 32 y
33. El Art. 33 regula el Fondo de Garantía Salarial, que hasta la reforma del ET, por ley 11/1994
no amparaba las retribuciones de personal directivo de régimen laboral especial. Con la
modificación se equiparan totalmente las garantías del salario para directivos de régimen
especial y para trabajadores de régimen laboral común.
• En el caso de trabajadores vinculados a la empresa con relación laboral común, que son
promovidos al ejercicio de actividades de alta dirección en la misma empresa u otra que
mantuviere con ella relaciones de grupo, la nueva relación especial sustituye a la común
anterior, quedando ésta suspendida; y al extinguirse la relación especial se reanuda la relación
común sin perjuicio de las indemnizaciones a que pueda tener derecho por la extinción de la
relación especial.
2. TRABAJADORES AL SERVICIO DEL HOGAR FAMILIAR Feb 2008 +
El RD 1424/85, considera relación laboral especial del Servicio del Hogar Familiar a la que
conciertan "el titular del mismo, como empleador, y la persona que, dependientemente y por cuenta
de aquél, presta servicios retribuidos en el ámbito del hogar familiar”.
Se define al titular del hogar familiar, como toda persona individual tanto que lo sea
efectivamente, como el simple titular del domicilio o lugar de residencia donde se presta el servicio,
que no coincide necesariamente con la figura del “cabeza de familia”.
Comprende esta relación laboral especial, toda clase de servicios o actividades prestadas en
o para la casa en realizando cualquier tareas domésticas, la dirección o cuidado del hogar en su
conjunto o de alguna de sus partes, el cuidado y atención de los miembros de la familia o de quienes
convivan en el domicilio, así como los trabajos de guardería, jardinería, conducción de vehículos u
otros análogos, en los supuestos en que se desarrollen formando parte del conjunto de tareas
domésticas. Esta clase de trabajadores han estado tradicionalmente excluidos del ámbito de las
leyes laborales.
El régimen jurídico establecido por el RD, aproxima considerablemente a las/los empleados
de hogar (tradicionalmente excluidos del ámbito de las leyes laborales) al resto de los trabajadores
36
por cuenta ajena., si bien, tiene en cuenta las peculiaridades que derivan de una activada prestada
en el ámbito familiar.
Notas de su regularización son:
• Aplicación del Salario Mínimo Interprofesional. En los casos con salario en especie, alojamiento o
manutención, puede descontarse del salario mínimo el porcentaje no superior al 45% del salario
total, salvo acuerdo en contrario.
• Jornada máxima semanal: Máximo de 40 horas de trabajo semanal efectivo, sin perjuicio de los
tiempos de presencia que se pacten. Concluida la jornada de trabajo diaria, cuyo horario fija el
titular del hogar familiar, y, en su caso, el tiempo de presencia pactada, el empleado no está
obligado a permanecer en el hogar familiar.
• Horas extraordinarias, descansos semanales, permisos y vacaciones: será el régimen establecido
en el ET, con ligeras especialidades.
• Extinción del contrato: El contrato puede extinguirse por el mero desistimiento del empleador,
con derecho del trabajador a indemnización de 7 días naturales de salario en metálico que
perciba, por año de servicio con un límite de 6 mensualidades.
Se excluye del ámbito de este contrato:
• La prestación de tareas domésticas para personas jurídicas (empleador siempre persona física
titular de un hogar familiar)
• La prestación de estos servicios por miembros de la familia, salvo que tengan la condición de
asalariados, en los términos del Art. 1-3-e) del ET, y los realizados a título de amistad,
benevolencia o buena vecindad.
• La prestación de servicios domésticos en el hogar familiar y además, y adicionalmente, servicios
ajenos al hogar en actividades o empresas del empleador, cualquiera que sea su periodicidad. En
este supuesto se presume la existencia de una única relación laboral de régimen común.
• Las relaciones de colaboración y convivencia como las denominadas "a la par" por la que se
prestan algunos servicios, como cuidado de niños o enseñanza de idiomas, de carácter marginal,
a cambio de comidas, alojamiento o simples compensaciones de gastos.
• Y en general, las relaciones, en las que falten las notas definidoras de la relación laboral, como la
remuneración, dependencia y ajenidad.
En lo no previsto en el RD se aplicará la normativa laboral común, siempre que resulte
compatible con las peculiaridades derivadas del carácter especial de esta relación, salvo el Art. 33
del ET, relativo al Fondo de Garantía Salarial, suyas garantías no son de aplicación de modo expreso
al servicio doméstico.
II. SITUACIONES LABORALES ESPECIALES POR RAZONES SUBJETIVAS Ene 2005
Determinadas categorías de trabajadores como menores, mujeres y extranjeros gozan de un

régimen jurídico laboral peculiar, fundado en sus condiciones o circunstancias personales.
Estas condiciones subjetivas no dan lugar al nacimiento de contrato de trabajo especial, sino
a determinadas reglas especiales o peculiares, no predicables del común de los trabajadores.
Factores como la edad, el sexo o la nacionalidad, adquieren relevancia jurídica en el
ordenamiento laboral, condicionando la regulación de su prestación.
1. El trabajador Menor: Feb 04
En el ordenamiento laboral vigente el trabajo de menores (menor de 18 años), presta

peculiaridades no aplicables al adulto, que tienen una finalidad eminentemente protectora, tanto de
su integridad psico-física como de su formación moral y cultural.
El Art. 6 del Estatuto contiene tres determinantes prohibiciones exclusivamente

aplicables al trabajador menor:
1. Se prohíbe la admisión al trabajo de los menores de 16 años. Por debajo de esa edad el
menor no puede celebrar contrato de trabajo, por carecer de capacidad. La rigidez se matiza
en el punto 4 del artículo al autorizar, en casos excepcionales, el trabajo en espectáculos
públicos, autorización que deberá otorgar por escrito la autoridad laboral siempre que no
suponga peligro para su salud física ni para su formación profesional y humana.
37
2. Los menores de 18 años no podrán realizar trabajos nocturnos, ni aquellas actividades o
puestos de trabajo que el Gobierno a propuesta del Ministerio de Trabajo, previa consulta con
las organizaciones sindicales mas representativas declare insalubres, penosas, nocivas, o
peligrosas, tanto para su salud como para su formación profesional o humana.
3. Se prohíbe realizar horas extraordinarias a los menores de 18 años
El Gobierno desde la promulgación del ET., no ha publicado aun la lista de actividades que
como prohibidos al menor de 18 años, no puede realizar como puestos de trabajo, por lo se
considera vigente la lista del Reglamento de 26 de Julio de 1957 (de naturaleza normativa en
seguridad e higiene), en lo que se refiere a los menores (derogado, en cambio, para las mujeres
trabajadoras).
Se prohíben en este Reglamento trabajos como: engrase, limpieza y reparación de
mecanismos en marcha, manejo de prensas, guillotinas, sierras, cizallas, taladros, etc., y cualquier
trabajo a más de 4 metros de altura del suelo, etc.
La Ley 31/1995 de Prevención de Riegos Laborales prevé limitaciones a la contratación de
jóvenes menores de 18 años en trabajos que presentes riesgos específicos, a mas de calificar de
infracción muy grave la inobservancia de las normas específicas en materia de protección de la
seguridad y salud de los menores.
2. La Mujer Trabajadora:
El régimen jurídico del trabajo de la mujer ha constituido una de las primeras manifestaciones
del intervencionismo del Estado en las relaciones laborales (ley de la silla, 1912). El régimen jurídico
tradicional de protección quiebra a raíz del Estatuto de Trabajadores de 1980, donde no se hace
mención al trabajo de la mujer. Sólo se mantienen reglas especiales relativas al embarazo y
lactancia, de aplicación estas últimas tanto al padre como a la madre en caso de que ambos
trabajen.
El Estatuto considera:
1) Derecho laboral básico “el no ser discriminado para el empleo o una vez empleado, por razón de
sexo...”
2) El Art. 17 establece que:” se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios,
cláusulas de convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del
empresario que contengan discriminaciones en el empleo, así como en materia de retribuciones,
jornadas, y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, estado civil...”
Las medidas de protección contenidas en el Reglamento de Trabajos prohibidos a las mujeres
y menores de 27 de julio1957, aunque no parece que se puedan considerar discriminatorias, han
sido derogadas para las mujeres por la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, en los
aspectos de su normativa, relativos al trabajo de la mujer.
Contrasta la relajación de las normas protectoras de la mujer en el trabajo, con la enérgica
protección de la mujer trabajadora en situación de embarazo y lactancia.
Art. 48.4 ET establece para la mujer embarazada:
• Dieciséis semanas ininterrumpidas, ampliables por parto múltiple hasta dieciocho semanas, que
se distribuirán a opción de la interesada, siempre que 6 semanas sean posteriores al parto.
• En el caso de que la madre y el padre trabajen, la mujer al iniciar el descanso por maternidad
podrá optar porque el padre disfrute de hasta cuatro de las ultimas semanas de suspensión,
siempre que sean ininterrumpidas y al final del citado periodo, salvo que en el momento de su
efectividad la incorporación al trabajo de la madre suponga riesgo para la salud.
• Sobre permisos retribuidos (Art. 37.4 ET.) dice: Los trabajadores por lactancia de un hijo menor
de 9 meses tendrán derecho a una hora diaria de ausencia del trabajo que podrán dividir en dos
fracciones. La mujer por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de jornada
normal en media hora con la misma finalidad. Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente
por la madre o el padre , en caso de que ambos padres trabajen
La Ley de Prevención de Riesgos Laborales en su art. 26.1 dice: “ si la evaluación de
riesgos revelase un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo
o lactancia, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo,
a través de la adaptación de las condiciones o el tiempo de trabajo de la trabajadora afectada y que
dichas medidas incluirá, cuando resulte necesario, la no realización de trabajos nocturnos o de
trabajo a turnos”.
Ley que se ve modificada por la Ley 39/1999 que establece que “si el cambio de puesto de
trabajo no resultara técnica o u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por
38
motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación del contrato
por riesgo durante el embarazo (Art. 45.1.d ET) durante el período necesario para la protección
de su seguridad o de su salud mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto
anterior o a otro puesto compatible con su estado.
En síntesis, se va camino de eliminar las medidas de protección de la mujer en materia de
prevención de riesgos laborales, mientras que se intensifica y refuerza la protección del embarazo y
la lactancia de la mujer trabajadora, dejando a estas últimas, como única especialidad del trabajo de
la mujer.
3. El trabajador Extranjero:
Extranjero es todo trabajador que carece de la nacionalidad española. La nacionalidad es una

condición subjetiva que da lugar a peculiaridades en el régimen jurídico laboral aplicable al
trabajador.
La LO 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración
social, define al trabajador extranjero a los efectos de aplicación de la Ley, a los que carezcan de la
nacionalidad española sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales o en los Tratados
Internacionales en los que España sea parte.
El ET reconoce a los extranjeros la capacidad de celebrar contratos de trabajo, precisando
que de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica española.
La Ley mencionada ha sido modificada por la Ley 8/2000, de derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social, y normas reglamentarias de desarrollo. Existe una
copiosa legislación extremadamente compleja.
La característica mas importante del régimen de trabajo es la necesidad de contar con
“permiso de trabajo” para poder trabajar en España, que concede el Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social. , en función de lo que aconseje la situación nacional del empleo.
El TC ha interpretado que no existe Tratado ni ley que establezca la igualdad de trato entre
nacionales y extranjeros para el acceso a un puesto de trabajo. LA CE solamente reconoce el
derecho al trabajo de los españoles.
Lo más notable del trabajo de extranjeros en nuestra legislación:
• El permiso de trabajo, verdadera autorización para trabajar en España, se exige tanto a

trabajadores extranjeros por cuenta ajena como por cuenta propia.
• Para la obtención por cuenta ajena, el trabajador extranjero debe acreditar tener un contrato
de trabajo o justificar el compromiso formal de colocación por una empresa radicada en
España. La solicitud debe hacerla el empresario.
• El permiso de Trabajo se obtiene mediante un procedimiento administrativo especial, único
para la obtención del permiso de trabajo y la autorización de residencia, y está sometido al
pago de una serie de tasas. Su concesión compete al Ministerio del Interior.
• Para obtener y renovar el permiso de trabajo (puede ser de 1 año o 5 según la clase) el
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social debe tener en cuenta la existencia de trabajadores
españoles en paro en la actividad de que se trate, la escasez de la mano de obra española en
la actividad y el régimen de reciprocidad del país de origen del extranjero.
• El extranjero que trabaje en España sin permiso de trabajo puede ser expulsado del territorio
nacional, con prohibición de nueva entrada, por periodo mínimo de 3 años; el empresario que
da trabajo a un extranjero sin permiso, incurrirá en falta muy grave. (Art. 54-1-d Ley 4/2000)
• Los extranjeros mayores de 16 años para ejercer cualquier activada lucrativa laboral o
profesional, deberán obtener además el permiso de residencia o autorización de estancia,
una autorización administrativa para trabajar.
• Los empleadores que deseen contratar a un extranjero no autorizado para trabajar deberán
obtener previamente el permiso de trabajo del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. La
carencia de la autorización por parte del empleador, no invalidará el contrato de trabajo,
respecto a los derechos del trabajador extranjero.
II. SITUACIONES LABORALES ESPECIALES POR RAZONES SUBJETIVAS Ene 2005
Determinadas categorías de trabajadores como menores, mujeres y extranjeros gozan de un

régimen jurídico laboral peculiar, fundado en sus condiciones o circunstancias personales.
Estas condiciones subjetivas no dan lugar al nacimiento de contrato de trabajo especial, sino
a determinadas reglas especiales o peculiares, no predicables del común de los trabajadores.
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Factores como la edad, el sexo o la nacionalidad, adquieren relevancia jurídica en el
ordenamiento laboral, condicionando la regulación de su prestación.
1. El trabajador Menor: Feb 04
En el ordenamiento laboral vigente el trabajo de menores (menor de 18 años), presta

peculiaridades no aplicables al adulto, que tienen una finalidad eminentemente protectora, tanto de
su integridad psico-física como de su formación moral y cultural.
El Art. 6 del Estatuto contiene tres determinantes prohibiciones exclusivamente

aplicables al trabajador menor:
4. Se prohíbe la admisión al trabajo de los menores de 16 años. Por debajo de esa edad el
menor no puede celebrar contrato de trabajo, por carecer de capacidad. La rigidez se matiza
en el punto 4 del artículo al autorizar, en casos excepcionales, el trabajo en espectáculos
públicos, autorización que deberá otorgar por escrito la autoridad laboral siempre que no
suponga peligro para su salud física ni para su formación profesional y humana.
5. Los menores de 18 años no podrán realizar trabajos nocturnos, ni aquellas actividades o
puestos de trabajo que el Gobierno a propuesta del Ministerio de Trabajo, previa consulta con
las organizaciones sindicales mas representativas declare insalubres, penosas, nocivas, o
peligrosas, tanto para su salud como para su formación profesional o humana.
6. Se prohíbe realizar horas extraordinarias a los menores de 18 años
El Gobierno desde la promulgación del ET., no ha publicado aun la lista de actividades que
como prohibidos al menor de 18 años, no puede realizar como puestos de trabajo, por lo se
considera vigente la lista del Reglamento de 26 de Julio de 1957 (de naturaleza normativa en
seguridad e higiene), en lo que se refiere a los menores (derogado, en cambio, para las mujeres
trabajadoras).
Se prohíben en este Reglamento trabajos como: engrase, limpieza y reparación de
mecanismos en marcha, manejo de prensas, guillotinas, sierras, cizallas, taladros, etc., y cualquier
trabajo a más de 4 metros de altura del suelo, etc.
La Ley 31/1995 de Prevención de Riegos Laborales prevé limitaciones a la contratación de
jóvenes menores de 18 años en trabajos que presentes riesgos específicos, a mas de calificar de
infracción muy grave la inobservancia de las normas específicas en materia de protección de la
seguridad y salud de los menores.
2. La Mujer Trabajadora:
El régimen jurídico del trabajo de la mujer ha constituido una de las primeras manifestaciones
del intervencionismo del Estado en las relaciones laborales (ley de la silla, 1912). El régimen jurídico
tradicional de protección quiebra a raíz del Estatuto de Trabajadores de 1980, donde no se hace
mención al trabajo de la mujer. Sólo se mantienen reglas especiales relativas al embarazo y
lactancia, de aplicación estas últimas tanto al padre como a la madre en caso de que ambos
trabajen.
El Estatuto considera:
3) Derecho laboral básico “el no ser discriminado para el empleo o una vez empleado, por razón de
sexo...”
4) El Art. 17 establece que:” se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios,
cláusulas de convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del
empresario que contengan discriminaciones en el empleo, así como en materia de retribuciones,
jornadas, y demás condiciones de trabajo, por circunstancias de sexo, origen, estado civil...”
Las medidas de protección contenidas en el Reglamento de Trabajos prohibidos a las mujeres
y menores de 27 de julio1957, aunque no parece que se puedan considerar discriminatorias, han
sido derogadas para las mujeres por la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales, en los
aspectos de su normativa, relativos al trabajo de la mujer.
Contrasta la relajación de las normas protectoras de la mujer en el trabajo, con la enérgica
protección de la mujer trabajadora en situación de embarazo y lactancia.
Art. 48.4 ET establece para la mujer embarazada:
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• Dieciséis semanas ininterrumpidas, ampliables por parto múltiple hasta dieciocho semanas, que
se distribuirán a opción de la interesada, siempre que 6 semanas sean posteriores al parto.
• En el caso de que la madre y el padre trabajen, la mujer al iniciar el descanso por maternidad
podrá optar porque el padre disfrute de hasta cuatro de las ultimas semanas de suspensión,
siempre que sean ininterrumpidas y al final del citado periodo, salvo que en el momento de su
efectividad la incorporación al trabajo de la madre suponga riesgo para la salud.
• Sobre permisos retribuidos (Art. 37.4 ET.) dice: Los trabajadores por lactancia de un hijo menor
de 9 meses tendrán derecho a una hora diaria de ausencia del trabajo que podrán dividir en dos
fracciones. La mujer por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de jornada
normal en media hora con la misma finalidad. Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente
por la madre o el padre , en caso de que ambos padres trabajen
La Ley de Prevención de Riesgos Laborales en su art. 26.1 dice: “ si la evaluación de
riesgos revelase un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo
o lactancia, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo,
a través de la adaptación de las condiciones o el tiempo de trabajo de la trabajadora afectada y que
dichas medidas incluirá, cuando resulte necesario, la no realización de trabajos nocturnos o de
trabajo a turnos”.
Ley que se ve modificada por la Ley 39/1999 que establece que “si el cambio de puesto de
trabajo no resultara técnica o u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por
motivos justificados, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación del contrato
por riesgo durante el embarazo (Art. 45.1.d ET) durante el período necesario para la protección
de su seguridad o de su salud mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto
anterior o a otro puesto compatible con su estado.
En síntesis, se va camino de eliminar las medidas de protección de la mujer en materia de
prevención de riesgos laborales, mientras que se intensifica y refuerza la protección del embarazo y
la lactancia de la mujer trabajadora, dejando a estas últimas, como única especialidad del trabajo de
la mujer.
3. El trabajador Extranjero:
Extranjero es todo trabajador que carece de la nacionalidad española. La nacionalidad es una

condición subjetiva que da lugar a peculiaridades en el régimen jurídico laboral aplicable al
trabajador.
La LO 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración
social, define al trabajador extranjero a los efectos de aplicación de la Ley, a los que carezcan de la
nacionalidad española sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales o en los Tratados
Internacionales en los que España sea parte.
El ET reconoce a los extranjeros la capacidad de celebrar contratos de trabajo, precisando
que de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica española.
La Ley mencionada ha sido modificada por la Ley 8/2000, de derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social, y normas reglamentarias de desarrollo. Existe una
copiosa legislación extremadamente compleja.
La característica mas importante del régimen de trabajo es la necesidad de contar con
“permiso de trabajo” para poder trabajar en España, que concede el Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social. , en función de lo que aconseje la situación nacional del empleo.
El TC ha interpretado que no existe Tratado ni ley que establezca la igualdad de trato entre
nacionales y extranjeros para el acceso a un puesto de trabajo. LA CE solamente reconoce el
derecho al trabajo de los españoles.
Lo más notable del trabajo de extranjeros en nuestra legislación:
• El permiso de trabajo, verdadera autorización para trabajar en España, se exige tanto a

trabajadores extranjeros por cuenta ajena como por cuenta propia.
• Para la obtención por cuenta ajena, el trabajador extranjero debe acreditar tener un contrato
de trabajo o justificar el compromiso formal de colocación por una empresa radicada en
España. La solicitud debe hacerla el empresario.
• El permiso de Trabajo se obtiene mediante un procedimiento administrativo especial, único
para la obtención del permiso de trabajo y la autorización de residencia, y está sometido al
pago de una serie de tasas. Su concesión compete al Ministerio del Interior.
• Para obtener y renovar el permiso de trabajo (puede ser de 1 año o 5 según la clase) el
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social debe tener en cuenta la existencia de trabajadores
41
españoles en paro en la actividad de que se trate, la escasez de la mano de obra española en
la actividad y el régimen de reciprocidad del país de origen del extranjero.
• El extranjero que trabaje en España sin permiso de trabajo puede ser expulsado del territorio
nacional, con prohibición de nueva entrada, por periodo mínimo de 3 años; el empresario que
da trabajo a un extranjero sin permiso, incurrirá en falta muy grave. (Art. 54-1-d Ley 4/2000)
• Los extranjeros mayores de 16 años para ejercer cualquier activada lucrativa laboral o
profesional, deberán obtener además el permiso de residencia o autorización de estancia,
una autorización administrativa para trabajar.
• Los empleadores que deseen contratar a un extranjero no autorizado para trabajar deberán
obtener previamente el permiso de trabajo del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. La
carencia de la autorización por parte del empleador, no invalidará el contrato de trabajo,
respecto a los derechos del trabajador extranjero.
III. LA CESIÓN DE TRABAJADORES. EL EMPRESARIO APARENTE. EMPRESAS DE TRABAJO

TEMPORAL. (Febrero 2007) +
1. DELIMITACIÓN DE LA CESIÓN
El Estatuto define y regula los derechos y obligaciones del empresario en la relación laboral,
pero del verdadero y auténtico empresario. Precisamente, para impedir la existencia de empresarios
que sólo aparentemente tienen la condición de tales, regula la «cesión de trabajadores», que obvia,
bajo la cobertura de un empresario aparente o ficticio, al verdadero empresario, en cuyo provecho o
utilidad se prestan los servicios del trabajador.
Según la nueva redacción del ETT de 1995, modificado por la Ley 43/2006, de 29 de
diciembre:
1. «La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, sólo podrá
efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos
que legalmente se establezcan.
2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca
alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las
empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a
la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o una organización
propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no
ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.
3. Los empresarios cedentes y cesionario que infrinjan lo señalado en el apartado anterior,
responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la
Seguridad Social, sin perjuicios de las demás responsabilidades, incluso penales que procedan por
dichos actos.
4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a
su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la
empresa cesionaria serán los que corresponden en condiciones ordinarias a un trabajador que
preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará
desde el inicio de la cesión ilegal.»
Por tanto:
• La cesión de trabajadores consiste en la contratación de éstos por un aparente empresario, con
el que se establece la relación laboral, con la finalidad de cederlos a otro, que aprovecha
realmente la utilidad de sus servicios, sin vinculación laboral alguna.
• Tradicionalmente, la cesión de trabajadores ha estado rigurosamente prohibida en nuestro
ordenamiento y así se recogía en la anterior redacción del Art.43 ET.
• La reciente reforma de la legislación laboral (Ley 19/98) ha abierto una brecha en esta
terminante prohibición, pero salvo el único supuesto de las empresas de trabajo temporal, la
cesión de trabajadores sigue estando terminantemente: prohibida en la legislación vigente.
• La Ley 14/1994, «por la que se regulan las empresas de trabajo temporal», las define como
aquellas cuya actividad consiste en poner a disposición de otra empresa usuaria, con carácter
temporal, «trabajadores por ella contratados». Su actividad empresarial consiste en el ejercicio
de esta actuación de interposición entre el trabajador contratado y la empresa usuaria de sus
servicios, actividad que constituye su exclusivo objeto social.
2. RESPONSABILIDADES DERIVADAS DE LA ILÍCITA CESIÓN DE TRABAJADORES.

2007
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Cesión lícita es exclusivamente la que se realiza a través de las empresas de trabajo
temporal, siendo cesión ilícita la que tenga lugar por cualquier otro procedimiento o a través de
empresa que no reúna autorizadamente esta condición.
Los empresarios, tanto el cedente como el cesionario, que infrinjan lo establecido en la
materia, «responden solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y la
Seguridad Social», sin perjuicio de otras responsabilidades, incluso penales, que procedan. La cesión
ilícita de trabajadores en los términos prohibidos por la legislación vigente, se tipifica como
infracción laboral "muy grave", en el Estatuto de los Trabajadores de 1995, infracción que puede
entrar en la órbita del Derecho Penal. (Delito contra la Seguridad en el trabajo).
El objetivo de estas disposiciones es conseguir la estabilidad en el empleo, la seguridad en el
trabajo y que no sean burlados los derechos de los trabajadores.
Además, según el propio ETT (Art. 43.3) «Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido
tendrán derecho, a su elección, a adquirir la condición de fijos en la empresa cedente o cesionaria.
En la nueva empresa, sus derechos y obligaciones serán los que correspondan en condiciones
ordinarias a un trabajador del mismo puesto de trabajo, si bien la antigüedad se contará desde el
inicio de la cesión ilegal».
En este caso, se faculta al trabajador para romper la relación formal con el empresario
aparente y establecerla, «ope legis», con quien realmente utiliza sus servicios profesionales.
3. LAS EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL. 2006 - 2008

Una de las finalidades de la reforma del 94 es adaptar la legislación española a la
Comunitaria, acercando el mercado de trabajo español al europeo.
La Ley 14/1994, «por la que se regulan las empresas de trabajo temporal», ha sido objeto de
desarrollo, por un lado por el Real Decreto 4/1995, que regula las autorizaciones administrativas
para poder actuar como Empresas de Trabajo Temporal, así como las relaciones entre aquellas
empresas; empresas usuarias y trabajadores contratados para ser cedidos.
Por otro lado, también ha sido desarrollada por el Real Decreto 216/1999, que dispone una
serie de obligaciones, fundamentalmente formativas hacia aquellos trabajadores a ceder en orden a
garantizar su adecuación y nivel de capacitación al nuevo puesto de trabajo de la empresa usuaria.
Para la Ley 14/1994, empresas de trabajo temporal son «aquellas cuya actividad consiste en
poner a disposición de otra empresa usuaria con carácter temporal trabajadores por ellas
contratados».
Se trata de empresas sometidas en su constitución y funcionamiento a un fuerte control de la
Administración Laboral.
Son rasgos principales de su régimen jurídico:

a) Son empresas sujetas a autorización administrativa previa a su actuación como tales,
autorización que concede la Autoridad Laboral.
b) Han de dedicarse exclusivamente a la actividad constitutiva de empresa de trabajo temporal y
sea cual sea su denominación o razón social ha reincluir los términos “empresa de trabajo
temporal”.
c) Han de constituir garantías financieras para responder del cumplimiento de sus obligaciones
salariales y de Seguridad Social, garantía que se fija en un importe igual a veinticinco veces el
salario mínimo interprofesional, en cómputo anual, para obtener la primera autorización.
d) La relación empresa de trabajo temporal - empresa usuaria ha de formalizarse por escrito,
mediante un contrato llamado «contrato de puesta a disposición», su objeto: la cesión del
trabajador para prestar servicios a la empresa usuaria. Estos contratos de «puesta a
disposición», sólo podrán celebrarse para atender necesidades de carácter temporal de la
empresa usuaria y en concreto:
. Para la realización de una obra o servicio determinado.
. Para atender exigencias circunstanciales de mercado, tareas o pedidos de la empresa
usuaria, en cuyo caso la duración máxima no podrá exceder de seis meses.
. Para sustituir a trabajadores de la empresa usuaria con derecho a reserva de puesto de
trabajo.
. Y para cubrir de forma temporal puestos de trabajo permanentes de la empresa usuaria,
mientras dure un proceso de selección o promoción, en cuyo caso la duración máxima del
contrato de puesta a disposición será de tres meses.
e) La relación del trabajador contratado por una empresa de trabajo temporal es una relación
laboral ordinaria, con algunas especialidades. (Obligación de formación con la dedicación del 1%
de la masa salarial a la formación de los trabajadores que contraten)
f) La relación del trabajador con la empresa usuaria en la que desarrolle sus tareas no es relación
laboral, pero queda sometida al poder de dirección y control de su actividad laboral por parte de
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la empresa usuaria, que, sin embargo, no puede ejercer directamente el poder disciplinario, sino
a través de la empresa de trabajo temporal.
g) Se establecen determinadas obligaciones a la empresa usuaria respecto del trabajador cedido y
así:
. La empresa usuaria responde directamente de la protección de los trabajadores cedidos en
materia de seguridad e higiene en el trabajo.
. La empresa usuaria responde subsidiariamente de las obligaciones salariales y de Seguridad
Social durante la vigencia del contrato de puesta a disposición, responsabilidad que será
solidaria cuando se incumplan los supuestos de contratación autorizados.
El trabajador de una empresa de trabajo temporal, desplazado para la prestación de sus servicios a una
empresa usuaria, se halla amparado por una doble representación legal: la representación legal de
los trabajadores de la empresa de trabajo temporal con la que mantiene su relación laboral; y la
representación legal de los trabajadores de la empresa usuaria que asumen temporalmente la
representación del trabajador desplazado.
Destacan, como puntos más importantes de la regulación reglamentaria:

1º La autorización se concede inicialmente por el período de un año, prorrogable por dos períodos
sucesivos de un año cada uno. (Ha de solicitarse con una antelación mínima de 3 meses a la
finalización de cada uno de los años).
2º La autorización de la Autoridad Laboral lo es con carácter indefinido cuando la empresa de
trabajo temporal haya realizado su actividad durante tres años, en base de las autorizaciones
temporales correspondientes.
3º Las empresas de trabajo temporal deberán constituir una garantía financiera, a disposición de la
Autoridad Laboral que, para obtener la primera autorización será igual a veinticinco veces, en
cómputo anual, el salario mínimo interprofesional. (10 % de la masa salarial del ejercicio anterior
para años sucesivos).
Estas garantías financieras responden de las deudas salariales, indemnizaciones y deudas
con la SS en caso de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores. El propio
trabajador cedido puede solicitar su ejecución en esos casos.
Tanto el contrato entre la ETT y el trabajador que se contrata para prestar servicios en la
empresa usuaria; como el contrato de puesta a disposición entre la ETT y la empresa usuaria, se
celebrarán siempre por escrito, en modelo oficial y con las menciones mínimas que detalla el
Reglamento (4/95).
Las empresas de trabajo temporal deben inscribirse en un Registro de Empresas de Trabajo
Temporal (ETT) de carácter público. (AGE y CCAA)
IV. LA REGULACIÓN DEL TRABAJO EN CONTRATAS. CONTRATISTAS Y SUBCONTRATISTAS

El ETT agrupa bajo la rúbrica de “Garantías por cambio de empresario”, en la Sección II del
Capítulo III, 3 artículos:
42 “responsabilidad empresarial, en caso de subcontratista de obras o servicios”
43 “Cesión de trabajadores” y
44 “La sucesión de empresas”
Los tres pretenden conseguir que las prácticas negociales del empresario no perjudiquen los
derechos de los trabajadores.
1. LA CONTRATACIÓN DE OBRAS Y SERVICIOS

La contratación de obras o servicios consiste en que una empresa, llamada principal,
encomienda a otra, llamada contratista, por un contrato de naturaleza civil, la realización de
determinadas obras o servicios necesarios para mantener o completar su actividad productiva.
La ejecución de este contrato civil entre empresarios adquiere dimensión laboral, en cuanto
que las obras o servicios contratados han de realizarse con trabajadores dependientes del
contratista, con relación laboral ajena al comitente, último beneficiario de las obras o servicios
contratados y generalmente, en sus propios locales o centro de trabajo..
La contratación o subcontratación de obras o servicios es una actividad empresarial
perfectamente legítima. Esto, no obstante, el ordenamiento laboral ha mirado siempre con recelo
esta práctica negocial, sometiéndolo a determinadas cautelas, pues la contratación de obras o
servicios es una figura jurídica laboralmente fronteriza, con la ilícita «cesión de trabajadores».
Las cláusulas especiales que para la contratación de obras o servicios establece el Estatuto,
pretenden evitar que la lícita contratación de éstas degenere en el ilícito tráfico de mano de obra o
prestamismo laboral.
La llamada «empresa principal» es, pura y simplemente una empresa, válidamente
constituida como tal.
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Ninguna empresa nace como «principal»; la empresa adquiere esta posición cuando entra en
relación, con otra empresa a la que se presume subordinada, complementaria o secundaria,
respecto del proceso productivo de la primera y principal que sería la empresa contratista.
Las obras o servicios que se contratan con el contratista han de ser correspondientes a la
«propia actividad» de la empresa principal, para que surjan las obligaciones que para el contratante
o principal establece el ETT.
La reforma introducida por la Ley 43/2006 establece la obligación del contratista principal de
disponer de un Libro Registro en el que se refleje la información sobre nombre y razón social de
empresas subcontratadas, objeto y duración de la contrata, lugar de ejecución, número de
trabajadores ocupados y medidas de coordinación de prevención de riesgos laborales. Permite a los
trabajadores de las subcontratas dirigirse a los representantes de la principal si carecen por sí
mismos de tal representación, sobre las condiciones de ejecución de la actividad laboral, y posibilitar
reuniones de los representantes de los trabajadores de principal y subcontratas a efectos de
coordinación, mientras compartan de forma continuada centro de trabajo.
Por su parte la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el sector

de la construcción establece la siguiente regulación:
1º Exige el cumplimiento de determinadas condiciones para que las subcontrataciones que se
efectúen a partir del tercer nivel de subcontratación respondas a causas objetivas
2º Exige una serie de requisitos de calidad o solvencia a las empresas que vayan a actuar en este
sector, reforzando las garantías en relación con la acreditación de la formación de los
trabajadores, acreditación de organización preventiva propia y con la calidad en el empleo
3º Reforzar los sistemas documentales y de participación de los trabajadores de las distintas
empresas que participan en la obra.
Requisitos para que una empresa pueda intervenir en el proceso de subcontratación en el sector de
la construcción son:
- Poseer una organización productiva propia
- Asumir los riesgos, obligaciones y responsabilidades propias del desarrollo de una actividad
empresarial
- Ejercer directamente las facultades de organización y dirección sobre el trabajo desarrollado por
sus trabajadores.
- Acreditar que se dispone de recursos humanos adecuadamente formados en prevención de
riesgos laborales, así como organización preventiva adecuada a la Ley de Prevención
- Estar inscrito en el Registro de Empresas Acreditadas, que existirá en cada Comunidad Autónoma
en tanto que Autoridades Laborales competentes.
En cuanto a derechos de información de los trabajadores, se establece que sus representantes, sean
de la empresa que sean, tienen derecho a ser informados de las contrataciones y subcontrataciones
que se realicen en la obra donde prestan servicios.
Se establece con carácter obligatorio que las empresas que habitualmente se dediquen a
actividades contratadas o subcontratadas, deberán contar con un mínimo de trabajadores
contratados indefinidamente igual al 10% durante los 18 primeros meses de vigencia de esta Ley, o
de un 20% durante los meses del decimonoveno al trigésimo sexto, o el 30% a partir del mes
trigésimo séptimo.
2.- Casos en que el contrato de trabajo ha de ser escrito. EXAMEN +
Si el principio general es la libertad de forma, son las excepciones tan numerosas que
desvirtúan este principio general. Salvo el supuesto normal o típico de contrato de trabajo, que
es el contrato por tiempo indefinido, todas las demás clases y especies de contrato han
de formalizarse por escrito por imperativo legal.
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El ET en su Art. 8-2 dice que: “deberán constar por escrito los contratos de trabajo, cuando así lo
exija una disposición legal y, en todo caso, los de prácticas y para la formación, los contratos a
tiempo parcial, fijo discontinuo y de relevo, los contratos de trabajo a domicilio, los contratos para la
realización de obra o servicio determinados, los contratos de inserción, así como los de los
trabajadores contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero. Igualmente
constarán por escrito los contratos por tiempo determinado, cuya duración sea superior a cuatro
semanas”
Hay otras clases de contrato de trabajo que también requieren preceptivamente forma escrita. Son
los de ayudante o auxiliar asociado, el de trabajo interino, el periodo de prueba o los pactos de
permanencia en la empresa. También los contratos de trabajo de régimen especial (deportistas,
trabajo directivo, minusválidos, artistas) etc.
En todo caso, cualquiera de las partes podrá exigir que el contrato se formalice por escrito,
incluso durante el transcurso de la relación laboral. (Art. 8.4)
La forma escrita no es requisito constitutivo o “ad solemnitatem” ni aún en los supuestos en que
viene impuesta por norma legal. La omisión de la forma escrita, no anula el contrato de trabajo.
Únicamente, de “no observarse esta exigencia, el contrato se presumirá celebrado por tiempo
indefinido y a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal o el
carácter a tiempo parcial del mismo” (Art. 8.2.ET).
La omisión de la forma escrita, cuando esta fuera preceptiva, constituye una infracción
administrativa grave.
iV. LA CONDICIÓN Y EL TÉRMINO EN EL CONTRATO DE TRABAJO
Junto a estos elementos esenciales existen otros, como la condición y el término que son
accidentales o accesorios, en cuanto no son necesarios ni condicionan la existencia y validez del
contrato, sino a la eficacia de los efectos derivados del mismo.
1. La condición
La condición es un elemento accidental del contrato de trabajo, a cuyo cumplimiento o

incumplimiento se supeditan los efectos de éste.
La condición puede ser:

• Suspensiva: el contrato despliega sus efectos (que han estado suspendidos) cuando
se cumple el evento en que consiste la condición.
• Resolutoria: el cumplimiento de la condición lleva aparejada la cesación de los
efectos del contrato.
Ambas clases de condiciones pueden incorporarse al contrato de trabajo por las partes siempre que
sean lícitas y no abusivas.
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Durante el tiempo de pendencia de la condición, en las “suspensivas” tanto el trabajador como el
empresario son titulares de una expectativa de derecho, u se convertirá en derecho efectivo una vez
cumplida la condición; y en las “resolutorias”, pendiente la condición, y mientras esta no se cumple,
el contrato de trabajo produce enteramente sus efectos.
2. El término
El término es otro elemento accidental del contrato de trabajo como de todo negocio jurídico
en general. Como la condición, no afecta a la estructura del contrato, sino a la eficacia de éste.
Hace relación a la duración del contrato y es el momento que determina tanto el comienzo de los
efectos del contrato (término inicial), como la cesación de éstos (término final), y siempre, como
es natural que se incorporen a la contratación.
A diferencia de la condición, el término es un acontecimiento cierto, que necesariamente ha de

producirse.
El término incorporado al contrato de trabajo no es siempre libre manifestación de la voluntad de las
partes, sino que a veces opera por imperativo legal.
VI. EL PERÍODO DE PRUEBA: NATURALEZA JURÍDICA Y EFECTOS. examen +
Entre las características que definen el contrato de trabajo figuran las de: ser un contrato de
ejecución continuada, de ejecución indefinida, salvo los supuestos de contratación temporal, y de
naturaleza personal. Estas características están en la base de la institución del período de prueba.
El período de prueba, por un lado, disminuye el riesgo del empresario, en cuanto le permite un
mejor conocimiento de las capacidades y aptitudes del trabajador para el trabajo que se le
encomienda; por otro, al trabajador le permite conocer durante este tiempo el ambiente y las
condiciones de trabajo de todo tipo del puesto de trabajo y de la empresa a la que va a prestar sus
servicios. Aleja una serie de vicios de consentimiento o errores en cuanto al objeto del contrato,
depurando la voluntad obligacional de las partes.
El Estatuto de los Trabajadores en su artículo 14 dice: “Podrá concertarse por escrito un período
de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los Convenios
Colectivos. En defecto de pacto en Convenio, la duración del período de prueba no podrá exceder de
6 meses para los técnicos titulados, 2 meses para los demás trabajadores y 3 meses para los que no
sean técnicos titulados para las empresas de menos de 25 empleados.”
Será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya desempeñado las
mismas funciones con anterioridad en la empresa bajo cualquier modalidad de contratación, art.
14.1 ET.
La naturaleza jurídica del período de prueba ha sido muy debatida. Desde considerarlo un
precontrato de trabajo hasta un contrato especial experimental. La cátedra considera que se trata
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del mismo y solo contrato de trabajo, que, durante un cierto período, desde su concertación, tiene
una vigencia provisional, sólo y exclusivamente en cuanto a su duración, sometida a una condición
resolutoria, que es la declaración de voluntad de cualquiera de las partes.
No requiere causa alguna a diferencia del despido, que es una institución causal.
La prueba es facultativa para el empresario que, puede renunciar a ella o reducir los períodos
señalados como máximos. Por el contrario, los períodos máximos que marca el Estatuto son de
derecho necesario absoluto y su vulneración determina la nulidad del pacto o cláusula del contrato
individual que prevea periodos de prueba más largos que los legales.
Debe pactarse por escrito, de no concertarse por escrito, la consecuencia es que el contrato
de trabajo se entiende celebrado sin período de prueba.
Durante la prueba, el contrato de trabajo despliega todos sus efectos, como si el contrato fuera
por tiempo indefinido, en cuanto a salario y jornada, descansos, S. Social y demás condiciones de
trabajo. El trabajador tiene exactamente los mismos derechos y obligaciones. El único efecto
específico y esencial, radica en la posibilidad de desistimiento o resolución de la relación laboral, a
instancia tanto del empresario como del trabajador.
La voluntad resolutoria puede producirse en cualquier momento del período señalado como de
prueba, y no cabe el desistimiento después de transcurrido. La resolución del contrato, una vez
agotado el período de prueba, sería técnicamente un despido improcedente.
Si el período de prueba se interrumpe por la situación de incapacidad laboral temporal del

trabajador, ya sea debida a enfermedad o accidente, este período de prueba se interrumpe si hay
acuerdo entre las partes. Si no se interrumpiera, se desnaturalizaría este periodo probatorio, ya que
impediría la finalidad básica que persigue, que es el conocimiento de las aptitudes del trabajador por
el empresario y el conocimiento de las reales condiciones de trabajo por el trabajador.
III. ESTUDIO ESPECIAL DE CONTRATOS:
1.- CONTRATO PARA LA REALIZACIÓN DE OBRA O SERVICIO DETERMINADO. (Pregunta de

examen)
Es el primero de los contratos de duración determinada que menciona el art. 15.1.a) ETT y goza de
larga tradición laboral, sobre todo en el sector de la construcción, aunque hoy es posible en
cualquier rama de la actividad económica.
El régimen jurídico de estos contratos se contiene en el art. 15.1.a del ET desarrollado por el
RD 2720/1998.
El término final de esta clase de contratos es “certus an et incertus quando”; es decir, las partes
acuerdan que el contrato termine ineludiblemente, pero se ignora cuándo se producirá el momento
de terminación.
Esta clase de contratos tiene por objeto la realización de obras o servicios determinados,
con autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad normal de la empresa, y
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cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es, en principio, de duración incierta (art. 2-1 del Real
Decreto 2720/1998).
Los convenios colectivos podrán identificar aquellos trabajos o tareas con sustantividad propia
dentro de la actividad normal de la empresa, que pueden cubrirse con contratos de esta naturaleza
(art. 15-1-a ETT).
La sustantividad propia de los trabajos a realizar respecto de los demás que componen la actividad
normal de la empresa es la causa habilitante de esta modalidad de contratación temporal.
No resulta fácil la identificación de las tareas o trabajos que, por su sustantividad propia, sean
susceptibles de atenderse con contratos de esta clase. De ahí, que el Estatuto defiera a la
contratación colectiva la posible determinación de aquellos.
A “sensu contrario”, y en defecto de identificación en convenio colectivo aplicable, los trabajos o

tareas de la actividad normal de la empresa que no gocen de autonomía y sustantividad, no pueden
atenderse acudiendo a esta clase de contratos.
Son precisiones reglamentarias:
1º.- En los contratos deberá especificarse con precisión y claridad el carácter de la

contratación e identificarse suficientemente la obra o servicio que constituya su objeto.
2º.- La duración de estos contratos será la del tiempo exigido para la realización de la obra o
servicio.
3º.- Se extinguirá cuando se realice la obra o servicio objeto del contrato, previa denuncia de las
partes. Cuando la duración del contrato sea superior a 1 año, la parte que formule la denuncia está
obligada a notificar a la otra la terminación del mismo, con una antelación de 15 días. Si llegado el
término no se hubiera producido la denuncia de alguna de las partes (normalmente el empresario), y
se continuara realizando la prestación laboral, el contrato se considerará por tiempo indefinido, salvo
prueba en contrario.
4º.- El incumplimiento por el empresario del plazo de antelación establecido para la denuncia del
contrato le obligará al abono de una indemnización equivalente a los salarios correspondientes al
plazo incumplido.
5º.- Pese al carácter temporal, el trabajador devengará el complemento por antigüedad en los
términos fijados en la correspondiente norma, convenio colectivo o contrato individual.
Pocos artículos o preceptos del Estatuto han dado lugar a mayores pronunciamientos
jurisprudenciales como la determinación del término final de los contratos para obra o servicio
determinado, que sigue siendo un concepto esencialmente inseguro:
PRECISIONES JURISPRUDENCIALES MÁS DESTACADAS:
a) Requisito ineludible para la vigencia y efectividad de estos contratos, es que hay que
identificar suficientemente la obra o servicio que constituye su objeto. Este requisito es
fundamental o esencial, pues si no quedan identificados la obra o servicio a que se refiere el
contrato, no podría hablarse de obra o servicio determinados; y si falta esta determinación se
deduce el carácter indefinido de la relación laboral correspondiente (Art. 15-1 ETT). (STS de 2-III-
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No puede valorarse la terminación de la obra como concepto equivalente a su definitivo acabado
o entrega, ya que el hecho determinante es la finalización de la especialidad del trabajador en la
obra o servicio concreto (sobre todo en las de gran envergadura).
b) En general, es reiterada jurisprudencia que las obras para las que se contrata al
trabajador pasan por una graduación: inicio, plenitud y acabado, en cuyas facetas se precisan
distinto número de trabajadores, lo que permite a la empresa ir cesando paulatinamente al
personal, a medida que la obra va declinando y se aproxima su terminación.
c) Aunque el contrato por tiempo cierto expreso, en el que las partes fijan “ab initio” su
terminación, es una especie distinta dentro de los contratos de duración determinada, del
contrato para obra o servicio determinado, no impide que en ésta última modalidad contractual
se señale un plazo determinado, aunque no sea necesario, como alternativa en orden a su
vigencia, que es perfectamente lícito y las partes han de respetar, conforme al principio general
“pacta sunt servanda”, consagrado en el artículo 1.091 del Código Civil, en relación con el
artículo 3-1-c) del Estatuto de los Trabajadores.
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d) La variación del objeto del contrato, trabajar inicialmente en la obra o servicio
contratado y posteriormente en otras, o una ampliación de cometidos distintos de los previstos
en el contrato, desnaturaliza el contrato para obra o servicio determinado, convirtiéndolo en
indefinido.
e) Es válido establecer período de prueba en esta clase de contratos, siempre que el

período de prueba coincida o sea menor que el del contrato.
La gran cantidad de doctrina jurisprudencial en torno a esta materia, no despeja de modo definitivo
la inseguridad del término final del contrato para obra o servicio determinado, al ser muchas las
situaciones de hecho a enjuiciar.
2.- CONTRATOS DE TRABAJO EVENTUAL. (Pregunta de examen)
“Son contratos de trabajo eventuales los que se conciertan para atender las exigencias
circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de
la actividad normal de la empresa” [art. 15-1-b) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores
de 1995].
Es un contrato temporal de carácter esporádico o circunstancial, del que pueden hacer uso las
empresas, aunque se trate de su actividad normal, cuando se presenten las circunstancias que
expresan los preceptos legales y requieran accidentalmente el concurso de trabajadores adicionales:
7) Es un contrato causal, por lo que se ha de consignar con la claridad y precisión posible la

causa o circunstancia que lo justifique.
8) La duración máxima es de seis meses, dentro de un período de doce meses, contados a

partir del momento en que se produzcan dichas causas. Estos límites no son rígidos. Por
Convenio Colectivo Sectorial de ámbito estatal, o, en su defecto, por Convenio Colectivo Sectorial
de ámbito inferior, podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el período dentro
del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas
circunstancias se puedan producir. En tal supuesto, el período máximo dentro del cual se podrán
realizar será de dieciocho meses, no pudiendo superar la realización del contrato las tres cuartas
partes del período de referencia establecido, ni como máximo, doce meses [Art. 15-1-b) ETT].
9) Se pueden concertar por tiempo inferior a seis meses, en cuyo caso podrán prorrogarse
por acuerdo de las partes, sin que la duración total del contrato pueda exceder del límite máximo
de seis meses.
10) Los contratos se extinguirán, aún mediando prórroga, al finalizarse el plazo máximo para
el que se concertaron. Si llegado el término no hubiera denuncia por alguna de las partes, el
contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario
que acredite la naturaleza temporal de la prestación.
11) La Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, viene a
establecer como forma de adquirir la condición de fijo de los trabajadores el haber estado
contratado durante 24 meses dentro de un período de 30 meses, con o sin solución de
continuidad, para el mismo puesto de trabajo con la misma empresa, mediante dos o más
contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de
trabajo temporal, y siendo indiferente a estos efectos si se estuvo contratado con la misma o
diferentes modalidades contractuales.
Se excluyen específicamente de la anterior previsión la utilización de contratos formativos, de

relevo e interinidad.
No han de confundirse esta clase de contratos con los trabajo de temporada o fijos de carácter
discontinuo.
La forma escrita de estos contratos eventuales no se exige de forma expresa, pero sí

tácitamente, en cuanto la exigencia de consignar con claridad y precisión la “la causa o
circunstancias que los justifique” sólo en la forma escrita halla cauce adecuado de documentación.
Sin embargo, aunque el contrato eventual no se hubiere recogido por escrito, esto, por sí sólo, no lo
convierte en indefinido, sino que “la omisión de la observancia prescrita origina una mera presunción
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“iuris tamtum” en favor del carácter indefinido del contrato”; “salvo prueba en contrario que
acredite la naturaleza temporal del mismo”, como dicen los textos legales.
El legalmente lícito contrato de trabajo eventual, de no ajustarse a los estrictos términos de su

regulación y a su auténtico carácter circunstancial, deviene fácilmente en fraude de ley. La
necesidad de acudir a esta modalidad de contratación radica en la dificultad de acomodar a corto
plazo las reales necesidades de las plantillas; una acumulación excepcional de tareas o pedidos no
debe implicar un incremento de éstas, pero el recurso continuado a mano de obra eventual, en
empresas de ciertas dimensiones, encubre tareas que deberían efectuarse por trabajadores fijos, lo
que atenta al principio de estabilidad en el empleo y tales contratos se entienden concertados en
fraude de ley, convirtiéndose por ello en indefinidos (art. 15-3 del Estatuto).
3.- CONTRATOS DE TRABAJO INTERINO. (Pregunta de examen)
“Son contratos de interinidad los que se concierten para sustituir a trabajadores de la

empresa con derecho a reserva de puesto de trabajo, en virtud de norma o pacto individual o
colectivo" (Art. 4-1 RD 2720/1998).
La norma reglamentaria amplía la definición del art. 15.1.c) ETT, al no hacer depender el derecho a
reserva del puesto de trabajo exclusivamente de la norma legal (Estatuto), sino también al derecho
derivado de pacto individual o colectivo que constituye una sensible ampliación.
Su régimen jurídico, contenido en el RD 2720/1998, de 18 de diciembre, comprende los siguientes

puntos básicos:
3) En los contratos de trabajo interino se identificarán necesariamente el trabajador o

trabajadores sustituidos y la causa de la sustitución [art. 15-1-c) del Estatuto].
4) Su duración será la del tiempo en que subsista el derecho a reserva del puesto de trabajo del
trabajador sustituido.
5) Se extinguirá por la incorporación del trabajador sustituido, en el plazo legal o

reglamentariamente establecido, previa denuncia de las partes, y sin necesidad de
preaviso, salvo pacto en contrario.
6) Se consideran indefinidos cuando no se hubiere producido la reincorporación del trabajador

sustituido en el plazo legal o reglamentariamente establecido, o cuando tras la
reincorporación continúe prestando servicios.
Es doctrina jurisprudencial consolidada que no es necesario que el trabajador interino

desempeñe exactamente el mismo puesto de trabajo y funciones concretas del trabajador
sustituido, siendo perfectamente razonable que las funciones del sustituido se atribuyan a otro
trabajador de la empresa que pueda desarrollarlas más adecuadamente que el interino, pasando
éste a desarrollar otras no coincidentes con las del sustituido.
El hecho de que en el contrato de interinidad haya de fijarse preceptivamente el nombre del
sustituido y la causa de sustitución, tiene como finalidad fundamental la de servir de elementos
determinadores de la duración del vínculo de interinidad (no la de identificar las funciones a
desempeñar).
La consignación del nombre del trabajador sustituido es requisito esencial de esta clase de
contratos. Sin este requisito no hay contrato de trabajo interino, “pues sólo conociendo el nombre
de éste es posible saber la duración del contrato”.
Caben, no obstante, contratos de interinidad para sustituciones innominadas, cuando las vacantes
hayan de proveerse conforme a procedimientos reglados, situaciones muy frecuentes en las
Administraciones Públicas, en las que las plazas vacantes se cubren mediante oposición o concurso-
oposición. En estos supuestos, al no poder precisarse el nombre del trabajador sustituido, porque no
existe, será suficiente con especificar el puesto de trabajo y la situación vacante del mismo, siendo
de aplicación, por lo demás, las normas propias de la interinidad, entre ellas la de que se extinguirá
el contrato al cubrirse en propiedad la plaza vacante, conforme a los procedimientos reglamentarios.
La excedencia voluntaria, como otros supuestos, no da derecho estatutariamente a reserva de
puesto de trabajo. Sin embargo, es válido el contrato de interinidad para sustituir a la persona que
51
está en esta situación, cuando el convenio colectivo o pacto individual establezca que la
reincorporación del trabajador excedente voluntario será automáticamente. Tal pacto es válido, en
cuanto mejora la regulación contenida en el artículo 46 del Estatuto sobre excedencia.
4.- CONTRATOS DE INSERCIÓN.
En la redacción del art. 15 ET desaparecen como contratos de duración determinada:
o Los contratos para el fomento del empleo

o Los contratos fijos de carácter discontinuo
o Los contratos a tiempo parcial
o Los contratos por lanzamiento de nueva actividad
El contrato de inserción, de nueva creación, se incorpora al artículo 15 del Estatuto, en la reforma

de la Ley 12/2001, de 9 de julio, de “medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el
incremento del empleo y mejora de su calidad” que entró en vigor el 1 de enero de 2002. La
finalidad del contrato temporal de inserción es la realización de una obra o servicio de interés
general o social que, a su vez, sirva de medio de adquisición por el trabajador de experiencia
laboral y de la ocupabilidad del empleado participante (art. 15-1-d).
Es una especialidad de esta clase de contratos que el sujeto-trabajador sea un trabajador

desempleado, inscrito en la Oficina de Empleo y que el sujeto-empresario sea una
Administración Pública o entidad sin ánimo de lucro.
Los trabajadores que sean parte de estos contratos no podrán repetir su participación en estos
programas de trabajo públicos hasta transcurridos 3 años desde la finalización del anterior
contrato de esta naturaleza, siempre y cuando el trabajador haya sido contratado bajo esta
modalidad de contrato de trabajo, por un período superior a 9 meses en los últimos 3 años.
Esta medida trata de facilitar la rotación y participación del mayor número de trabajadores
desempleados.
Los servicios públicos de empleo, financian los costes salariales y de Seguridad Social de estas
contrataciones, financiación que se desglosa de la siguiente forma:
 Subvencionan el salario, en la cuantía equivalente a la base mínima del grupo de

cotización al que corresponda la categoría profesional desempeñada por el trabajador.
 Subvencionan las cuotas de la Seguridad Social derivadas de dichos salarios
 Todo ello con independencia de la retribución que finalmente perciba el trabajador,
que indudablemente puede ser superior.
Una cosa son las anteriores subvenciones, tanto salariales como de Seguridad Social a cargo de los
Servicios Públicos de empleo y otra es la retribución real que perciban los trabajadores de los
contratos de inserción, que será la que se acuerde entre las partes, sin que, en ningún caso, pueda
ser inferior a la establecida para esta clase de contratos por el convenio colectivo aplicable.
El contrato de inserción es una contratación temporal exclusiva de las Administraciones Públicas.
5. INCENTIVOS A LA CONTRATACIÓN INDEFINIDA.
La política de empleo que instaura la Ley 63/1997 basada en la contratación laboral indefinida
se completa con la ley 64/1997, que “regula los incentivos en materia de Seguridad Social y de
carácter fiscal para el fomento de la contratación indefinida y la estabilidad en el empleo” y la
Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo.
Los incentivos de carácter laboral para el año 2007, cuya regulación cambia
cualitativamente pasándose con carácter general de establecer tantos por ciento de bonificación
al empresario en función de las contrataciones realizadas, a permitirle descontar cantidades a
tanto alzado mensualmente, diferentes en función de la opción contractual y del sujeto
trabajador con quien se celebra o a quien se convierte el contrato.
INCENTIVOS:
52
El art.1.1 regula las bonificaciones por la contratación indefinida, tanto a tiempo completo
como a tiempo parcial e incluida la modalidad de fijo discontinuo.
Con carácter excepcional, se regulan bonificaciones para contratos temporales que se celebren
con trabajadores con discapacidad o con personas que se encuentren en situación de exclusión
social, siempre que estén en situación de desempleo.
Los colectivos y cuantías a quienes van dirigidas las bonificaciones son:
 Mujeres en general: 850 euros /año, durante 4 años.
 Mujeres que sean contratadas en los veinticuatro meses siguientes al parto, y con
anterioridad hubieran estado de alta en cualquier régimen de la Seguridad Social durante 3 años:
100 €/mes durante 4 años, 1.200 euros/año.
 Mujeres que se reincorporen al empleo tras cinco años de inactividad y con anterioridad
hubieran estado de alta 3 años: 100 €/mes durante 4 años.
 Mayores de 45 años: 100 €/mes durante la vigencia del contrato.
 Jóvenes de 16 a 30 años, ambos inclusive: 800 euros/año durante 4 años.
 Trabajadores inscritos como desempleados ininterrumpidamente en la oficina de

empleo durante al menos 6 meses: 50 €/mes durante 4 años.
 Trabajadores con discapacidad: incentivo variable en función de la discapacidad, la

edad, el sexo, el carácter temporal o fijo del contrato, etc. En todo caso, para que la persona sea
declarada discapacitada debe tener un grado de minusvalía igual o superior al 33%, o la
específicamente establecida en cada caso. También se consideran incluidos los pensionistas de la
Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de
total, absoluta o gran invalidez.
 No obstante lo anterior, si el trabajador discapacitado es contratado por un centro

especial de empleo, ya sea de forma indefinida o temporal, incluidos los contratos formativos, se
aplicarán las bonificaciones del 100% de la cuota empresarial a la Seguridad Social, incluidas las
de accidentes de trabajo y enfermedad profesional y las cuota de recaudación conjunta.
 Los empleadores que contraten indefinidamente trabajadores que tengan acreditada la

condición de víctima de violencia de género o de violencia doméstica en los términos legalmente
establecidos, sin necesidad de estar desempleados, tendrán derecho a una bonificación mensual
de la cuota empresarial de la Seguridad Social por trabajador contratado de 850 euros/año
durante 4 años para el caso de violencias doméstica y 1.500 en el caso de violencia de género.
 Los empleadores que contraten indefinidamente a trabajadores en situación de

exclusión social se podrán acoger a las bonificaciones mensuales de la cuota empresarial a la
Seguridad Social o, en su caso, 600 €/año durante 4 años.
 Persona con responsabilidades familiares, 1.500 euros/año durante dos años, hasta el
31/12/2010.
Igualmente se incentivará la transformación en indefinidos de los contratos formativos, de relevo

y de sustitución por anticipación de la edad de jubilación, cualquiera que sea la fecha de su
celebración con una bonificación de 500 €/año durante cuatro años.
IV. TRABAJOS DE SUPERIOR E INFERIOR CATEGORÍA (examen febrero 2010 America-

Guinea).
La regulación de los trabajos de superior o inferior categoría se desvincula, en la reforma estatutaria
de 1994, de la clasificación profesional, para contemplarla dentro y como derivación de la movilidad
funcional.
53
La movilidad funcional o cambio del puesto de trabajo en el seno de la empresa, se reconoce en el
art. 39 del Estatuto como facultad del empresario con la única limitación de la pertenencia al grupo
profesional.
Cabría, pues, “mover” al trabajador del puesto de trabajo que ocupa a otro, aun no correspondiente
a su categoría profesional, siempre que el nuevo puesto de trabajo perteneciera o correspondiera al
grupo profesional.
Al componer el grupo profesional varias categorías profesionales, es claro que el nuevo puesto
asignado podrá corresponder a categoría superior o inferior a la previamente ostentada por el
trabajador.
El empresario tiene así una facultad ordinaria de movilidad de los trabajadores, con la única
limitación de los “grupos profesionales” o categorías equivalentes (concepto introducido por
el reformado art. 39 en el sentido del 22.3), y una facultad extraordinaria que le permite
encomendar funciones que no correspondan al grupo profesional, cuando existan razones
técnicas u organizativas (Art. 39.2)
Los trabajos encomendados, pueden corresponder a categoría, grupos profesionales o categorías
equivalentes superiores o inferiores, dentro del sistema de clasificación profesional implantado
dentro de la empresa.
Son garantías del trabajador para estos supuestos de movilidad lo que establece el art 39 del
Estatuto:
3) La movilidad funcional se efectuará sin menoscabo de la dignidad del trabajador y sin
perjuicio de su formación y promoción profesional.
2. Cuando las funciones desempeñadas correspondan a grupo o categoría superior su
retribución será la que corresponda a las que efectivamente realiza, es decir al grupo o
categoría superior.
3. Si se le encomienda un trabajo de grupo o categoría inferior, mantendrá la retribución de
origen, sin menguar su salario. En este supuesto, el cambio ha de estar justificado por
necesidades de la actividad productiva y el empresario debe comunicarlo a los
representantes del trabajador.
4. Si el desempeño de las funciones superiores a las del grupo profesional o a las de
categorías equivalentes sobrepasara un periodo de 6 meses en un año, u 8 meses durante
dos, el trabajador podrá pedir que se consolide el grupo o categoría (superior) que está
realizando. Este ascenso sólo podrá pedirse si no hay un sistema de ascensos o de provisión
de vacantes en el Convenio Colectivo. En caso contrario el derecho del trabajador queda
reducido a percibir la diferencia salarial que corresponda.
La doctrina jurisprudencia válida para la modificación legislativa ha interpretado en reiteradas
sentencias que, cuando el Convenio Colectivo de aplicación contenga una regulación del
sistema de ascensos, no se puede obtener ni consolidar la categoría superior por el simple
hecho de llevar a cabo funciones propias de la misma, pues la adquisición de tal categoría
sólo puede tener lugar por el cumplimiento de las exigencias, requisitos o pruebas que
imponga el sistema reglado de ascensos (S.T.C.T. De 21-1-86)
Se justifica en la necesidad de salvaguardar “los legítimos derechos de otros trabajadores de
la propia empresa, que pueden ser preferentes a los de quienes, sin formalidad ni requisito
alguno, han sido designados para ocupar en interinidad las plazas vacantes” (S.T.C.T. de 4-2-
86, entre otras muchas).
Las diferencias que puedan producirse se sustanciarán ante la jurisdicción laboral, previo informe del
Comité de Empresa o, en su caso, los Delegados de Personal.
1.- GARANTÍAS DEL SALARIO (ART. 32 ET)

Son medidas legales que tratan de garantizar la efectiva percepción por el trabajador de su salario, a
fin de proteger el medio de subsistencia básico del perceptor y su familia.
“Los créditos por salarios, por los últimos 30 días de trabajo y en cuantía no superior al doble del SMI
gozarán de preferencia sobre cualquier otro crédito aunque éste se encuentre garantizado por
prenda o hipoteca” (art.32.1 ETT).
Si la deuda excede de esta cantidad, “los créditos salariales gozarán de preferencia sobre
cualquier otro crédito, respecto de los bienes u objetos elaborados por los trabajadores,
mientras sean propiedad o estén en posesión del empresario” (32.2). No de los bienes del
empresario, sino de bienes muebles como productos elaborados o semielaborados, almacenados,
etc.
Si aún subsiste parte de la deuda salarial, tales créditos “tendrán la condición de
singularmente privilegiados, en la cuantía del triple del SMI por el nº de días
54
pendientes de pago, gozando de preferencia sobre cualquier otro crédito, excepto
los garantizados con derecho real, en los casos en que éstos sean legalmente
preferentes. La misma consideración tendrán las indemnizaciones por despido en
la cuantía correspondiente al mínimo legal calculado sobre una base que no supere
el triple del SMI” (32.3).
Otras reglas del Estatuto de carácter procesal en esta materia son:
- Las preferencias reconocidas en los apartados precedentes serán de aplicación en todos los
supuestos en los que, no hallándose el empresario declarado en concurso, los correspondientes
créditos concurran con otro u otros sobre bienes de aquél. En caso de concurso, serán de aplicación
las disposiciones de la Ley Concursal relativas a la clasificación de los créditos y a las ejecuciones y
apremios (Art. 32.5).
- El plazo para ejercitar los derechos de preferencia del crédito salarial es de un año, a contar desde
le momento en que debió percibirse el salario, transcurrido el cual, prescribirán tales derechos (Art.
36.6).
2.- Pago del salario: lugar, tiempo y forma (art. 29 ET)
Tiempo: La liquidación y el pago del salario se hará puntual y documentalmente en la fecha y lugar
convenidos o conforme a los usos y costumbres. El plazo de tiempo para abonar las retribuciones
periódicas no podrá exceder de 1 mes, de lo contrario, incurrirá en mora el empresario, habiendo de
pagar un interés del 10%. El trabajador tendrá derecho a percibir anticipos a cuenta del trabajo ya
realizado
El salario debe ser abonado puntualmente en la fecha prevista. La costumbre laboral es la que
facilita que haya salarios que se paguen mensualmente (sueldos), y otros quincenal o semanalmente
(jornales). En ningún caso son válidos periodos superiores a un mes, so pena que el empresario
entre en mora, “el interés por mora en el pago del salario será del 10% de lo adeudado.(art.29-3), al
ser el Estatuto una norma especial no se aplica el interés de los PGE.
Lugar de pago: El ETT remite a los usos y costumbres. Normalmente el centro de trabajo.
Forma: El pago se ha de hacer documentalmente mediante la entrega al trabajador
de un recibo individual y justificativo del mismo (según modelo que apruebe el
Mº .T. y S.S.) salvo convenio colectivo o acuerdo entre la empresa y los
representantes de los trabajadores), y que debe contener con la debida claridad y
separación, las diferentes percepciones del trabajador, así como las deducciones
que legalmente procedan (Art. 29.1).
Es requisito de forma que tanto el salario como el pago delegado de las prestaciones de la Seguridad
Social podrá efectuarlo el empresario en moneda de curso legal, talón u otra forma de pago similar
mediante entidades de crédito (Art. 29.4).
Se garantiza la igualdad de retribuciones por razón de sexo. “El empresario está obligado a pagar
por la prestación de un trabajo de igual valor, la misma retribución, tanto por salario base como por
complementos salariales, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en
ninguno de los elementos o condiciones de aquella”. (Art. 28 ETT).
V.- FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (ART. 33 ET).- + RES.SEPT./07 P.LARGA

Es un organismo autónomo que depende del Mº T y SS, que tiene personalidad jurídica y capacidad
de obrar para el cumplimiento de sus fines.
Finalidad básica: se crea para garantizar y anticipar a los trabajadores contratados el percibo de
sus remuneraciones correspondientes a 3 meses como máximo y que estén pendientes de pago (a
causa de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores de los empresarios),
así como para hacer efectivas las cotizaciones de la Seguridad Social por igual período, y las
prestaciones e indemnizaciones sustitutivas del salario o de las prestaciones sociales.
Redacción íntegra del Art. 33 ET:
«1. El Fondo de Garantía Salarial, Organismo autónomo dependiente del Ministerio de Trabajo y
Asuntos Sociales, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines,
abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o
concurso del empresario.
A los anteriores efectos, se considerará salario la cantidad reconocida como tal en acto de
conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el artículo 26.1, así
como los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmente procedan, sin que pueda el
55
Fondo abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la
cantidad resultante de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional diario, incluyendo la
parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago,
con un máximo de ciento cincuenta días.
2. El Fondo de Garantía Salarial, en los casos del apartado anterior, abonará indemnizaciones
reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución
administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme
a los artículos 50, 51 y 52 de esta Ley, y de extinción de contratos conforme al artículo 64 de la Ley
22/2003, de 9 de julio, Concursal, así como las indemnizaciones por extinción de contratos
temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan. En todos los casos
con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del
triple del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas
extraordinarias.
El importe de la indemnización, a los solos efectos de abono por el Fondo de Garantía Salarial para
los casos de despido o extinción de los contratos conforme al artículo 50 de esta Ley, se calculará
sobre la base de treinta días por año de servicio, con el límite fijado en el párrafo anterior.
3. En los procedimientos concursales, desde el momento en que se tenga conocimiento de la
existencia de créditos laborales o se presuma la posibilidad de su existencia, el Juez, de oficio o a
instancia de parte, citará al Fondo de Garantía Salarial, sin cuyo requisito no asumirá éste las
obligaciones señaladas en los apartados anteriores. El Fondo se personará en el expediente como
responsable legal subsidiario del pago de los citados créditos, pudiendo instar lo que a su derecho
convenga y sin perjuicio de que, una vez realizado, continúe como acreedor en el expediente.
4. El Fondo asumirá las obligaciones especificadas en los números anteriores, previa instrucción de
expediente para la comprobación de su procedencia.
Para el reembolso de las cantidades satisfechas, el Fondo de Garantía Salarial se subrogará
obligatoriamente en los derechos y acciones de los trabajadores, conservando el carácter de
créditos privilegiados que les confiere el artículo 32 de esta Ley. Si dichos créditos concurriesen con
los que puedan conservar los trabajadores por la parte no satisfecha por el Fondo, unos y otros se
abonarán a prorrata de sus respectivos importes.
5. El Fondo de Garantía Salarial se financiará con las aportaciones efectuadas por todos los
empresarios a que se refiere el apartado 2 del artículo 1 de esta Ley, tanto si son públicos como
privados.
El tipo de cotización se fijará por el Gobierno sobre los salarios que sirvan de base para el cálculo de
la cotización para atender las contingencias derivadas de accidentes de trabajo, enfermedad
profesional y desempleo en el Sistema de la Seguridad Social.
6. A los efectos de este artículo se entiende que existe insolvencia del empresario cuando, instada la
ejecución en la forma establecida por la Ley de Procedimiento Laboral, no se consiga satisfacción de
los créditos laborales. La resolución en que conste la declaración de insolvencia será dictada previa
audiencia del Fondo de Garantía Salarial.
7. El derecho a solicitar del Fondo de Garantía Salarial el pago de las prestaciones que resultan de
los apartados anteriores prescribirá al año de la fecha del acto de conciliación, sentencia, auto o
resolución de la Autoridad Laboral en que se reconozca la deuda por salarios o se fijen las
indemnizaciones.
Tal plazo se interrumpirá por el ejercicio de las acciones ejecutivas o de reconocimiento del crédito
en procedimiento concursal y por las demás formas legales de interrupción de la prescripción.
8. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores, el Fondo de Garantía Salarial abonará el
40 % de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación laboral se haya
extinguido como consecuencia del expediente instruido en aplicación del artículo 51 de esta Ley o
por la causa prevista en el párrafo e del artículo 52, o conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de
9 de julio, Concursal.
El cálculo del importe de este abono se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas a los límites
previstos en el apartado 2 de este artículo.
9. El Fondo de Garantía Salarial tendrá la consideración de parte en la tramitación de los
procedimientos arbitrales, a efectos de asumir las obligaciones previstas en este artículo.
10. El Fondo de Garantía Salarial dispensará la protección regulada en el presente artículo en
relación con los créditos impagados de los trabajadores que ejerzan o hayan ejercido habitualmente
su trabajo en España cuando pertenezcan a una empresa con actividad en el territorio de al menos
56
dos Estados miembros de la Unión Europea, uno de los cuales sea España, cuando concurran,
conjuntamente, las siguientes circunstancias:
12) Que se haya solicitado la apertura de un procedimiento colectivo basado en la
insolvencia del empresario en un Estado miembro distinto de España, previsto por sus
disposiciones legales y administrativas, que implique el desapoderamiento parcial o total
del empresario y el nombramiento de un síndico o persona que ejerza una función similar.
13) Que se acredite que la autoridad competente, en virtud de dichas disposiciones, ha
decidido la apertura del procedimiento; o bien que ha comprobado el cierre definitivo de la
empresa o el centro de trabajo del empresario, así como la insuficiencia del activo
disponible para justificar la apertura del procedimiento.
Cuando, de acuerdo con los términos establecidos en este apartado, la protección de los créditos
impagados corresponda al Fondo de Garantía Salarial, éste solicitará información de la institución de
garantía del Estado miembro en el que se tramite el procedimiento colectivo de insolvencia sobre los
créditos pendientes de pago de los trabajadores y sobre los satisfechos por dicha institución de
garantía y pedirá su colaboración para garantizar que las cantidades abonadas a los trabajadores
sean tenidas en cuenta en el procedimiento, así como para conseguir el reembolso de dichas
cantidades.
11. En el supuesto de procedimiento concursal solicitado en España en relación con una empresa
con actividad en el territorio de al menos otro Estado miembro de la Unión Europea, además de
España, el Fondo de Garantía Salarial estará obligado a proporcionar información a la institución de
garantía del Estado en cuyo territorio los trabajadores de la empresa en estado de insolvencia hayan
ejercido o ejerzan habitualmente su trabajo, en particular, poniendo en su conocimiento los créditos
pendientes de pago de los trabajadores, así como los satisfechos por el propio Fondo de Garantía
Salarial.
Asimismo, el Fondo de Garantía Salarial prestará a la institución de garantía competente la
colaboración que le sea requerida en relación con su intervención en el procedimiento y con el
reembolso de las cantidades abonadas a los trabajadores».
Sintetizando:
- Por el concepto de salarios pendientes de pago o por salarios de tramitación, el FOGASA
responde hasta un límite de 120 días de salario, sumados, si ambos conceptos concurren.
- Por el concepto de la indemnizaciones reconocidas judicial o administrativamente, el Fondo
responde has el límite de 1 año de salario, sin que como dice el art. 33 “el salario diario, base
del cálculo, pueda exceder del duplo del salario mínimo interprofesional;
- Que, con independencia de la situación de insolvencia del empresario, el Fondo responde
también directamente en supuestos de indemnizaciones derivadas de Expedientes de
regulación de Empleo, abonando el 40 % de la indemnización legal que corresponda, cuando
la empresa tenga menos de 25 trabajadores, y sólo en los casos de que la relación laboral se
haya extinguido como consecuencia del expediente instruido en aplicación del art. 51 del
ETT”.
1.- Salario Base. (Pág. 229)

El salario, como “totalidad de las percepciones económicas que recibe el trabajador por la prestación
profesional de sus servicios”, se estructura en dos partidas fundamentales: el salario base y los
complementos, dentro de su común naturaleza salarial.
El Art. 26.3 ETT, dice a este respecto que: “mediante la negociación colectiva, o en su defecto,
el contrato individual de trabajo, se determinará la estructura del salario, que deberá
comprender el salario base como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra, y, en su
caso, complementos salariales, fijados en función de circunstancias relativas a las
condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación o resultados de la
empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se
pactará el carácter consolidable o no, de dichos complementos salariales, no teniendo el
carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de
trabajo o a la situación o resultados de la empresa”.
Por salario base debemos entender, en términos estatutarios, la “retribución fijada por unidad de
tiempo o de obra”, que no siempre es la totalidad de percepciones económicas que recibe el
57
trabajador por la prestación de sus servicios, pues a éste, se le adicionan, en su caso, los
complementos salariales, que también son “salario” pero no “salario base”.
El Salario base puede ser la total retribución del trabajador o sólo una parte de ella, según haya o no
complementos salariales, y en este último supuesto, la parte de retribuciones fija e inamovible, “fija
en su cuantía y periódica en su vencimiento” en tanto que los complementos del salario tienen un
carácter más aleatorio.
Ambas clases, integran el salario real como totalidad de percepciones económicas a que se refiere el
Art. 26 ETT.
2. Complementos salariales. + (Pág. 230)
Si el salario base tiene como único módulo de determinación, la unidad de tiempo o de obra, sin
atender a ninguna otra circunstancia, son las circunstancias que rodean la prestación del trabajo las
que determinan la aparición de complementos salariales, que pueden revestir diversas modalidades.
Según Art. 26.3 ETT será la contratación colectiva, o en su defecto, el contrato individual de trabajo,
la que establecerá los posibles complementos y los criterios de cálculo de su cuantía. En esta
materia la ordenación legal renuncia a su regulación, en favor de la contratación colectiva.
No obstante, en base al ETT, cabe distinguir los siguientes complementos:
a) Complementos salariales personales, fijados “en función de circunstancias relativas a las
condiciones personales del trabajador”, tales como la antigüedad en la empresa, la aplicación de
títulos o idiomas, etc., que no haya sido valorada, al ser fijado el salario base.
b) Complementos objetivos, fijados en función de “las circunstancias relativas al trabajo
realizado”, que son aquellos que percibe el trabajador por razón de las características del puesto
de trabajo o de la forma de realizar su actividad laboral que comporte conceptuación distinta a la
del trabajo ordinario, como pluses de nocturnidad, turnos, peligrosidad, etc..
c) Complementos vinculados a la situación o resultados de la empresa. Entrarían partidas tales
como incentivos, participación en beneficios, etc.
Con carácter general reconoce el carácter aleatorio de los complementos salariales, que, salvo
acuerdo en contrario, no son “consolidables”, y en particular “no tendrán el carácter de
“consolidables” los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la
empresa”.
Destacan entre los complementos del salario los llamados complementos de puesto de trabajo, que,
como los de toxicidad, penosidad o peligrosidad, tienen carácter funcional, en cuanto su percepción
depende exclusivamente del ejercicio de la actividad laboral en el puesto asignado y carecen por
ello de carácter consolidable.
La retribución percibida por este concepto se pierde al cambiar de puesto de trabajo o dejar de
prestar el trabajo en las concretas circunstancias previstas en la norma legal o convencional. La
pérdida del complemento no constituye una merma de los derechos económicos del interesado,
pues su remuneración se paga por compensar los perjuicios que al empleado le irroga el prestar
servicio en determinados puestos de trabajo, por lo que si desaparecen estos perjuicios, no hay
razón para recibir la compensación.
No obstante, estos complementos salariales, (penosidad, toxicidad o peligrosidad), están llamados a
desaparecer, pues si atendemos al Reglamento sobre “jornadas especiales” de 21 de septiembre de
1995, la prestación del trabajo en estas circunstancias, no puede en modo alguno dar lugar a
complemento económico salarial, sino que se prevé una reducción o limitación del tiempo de trabajo
de exposición a estos riegos ambientales especialmente nocivos.
Hay complementos, como el de nocturnidad, que se considera legalmente como complemento de
“puesto de trabajo”, y que contempla el Art. 36.2 ETT, cuya percepción depende exclusivamente del
horario en que se presta el trabajo. Doctrinalmente se configura como un plus compensatorio de las
molestias de tipo personal, familiar y social y que ocasiona la realización del trabajo durante la
noche, y sólo debe satisfacerse respecto de las horas real y efectivamente trabajadas durante la
noche “en el periodo comprendido entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana”, por lo que no
cabe extenderlo al trabajo prestado en horas distintas, ni en los días de descanso, domingos o
festivos.
3. Indemnizaciones y otras partidas no salariales. (Pág. 232)
58
El trabajador también puede percibir otras cantidades no remuneratorias del trabajo que realiza, sino
indemnizatorias de gastos que el trabajo le ocasione. Son las legalmente llamadas “indemnizaciones
o suplidos”.
A ellos se refiere el Art. 26.2 ETT en los siguientes términos: “No tendrán la consideración de
salarios las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos
por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones o
indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados,
suspensiones o despidos”.
Se entienden como indemnizaciones o suplidos el quebranto de moneda, desgaste de herramientas,
gastos de locomoción y dietas de viaje, los pluses de distancia y transporte urbano y cualesquiera
otros de naturaleza compensatoria.
Nota común de estas compensaciones económicas es que no retribuyen directamente el trabajo
prestado, sino que compensan o indemnizan los gastos necesarios para la realización del trabajo.
Lo mismo cabe decir de las dietas o gastos de locomoción (que tampoco forman parte del salario),
que compensan los gastos de manutención y hospedaje, cuando el trabajador tiene que desplazarse
fuera de su centro habitual de trabajo.
Precisamente el carácter extrasalarial de todos estos conceptos determina que no son cantidades
cometidas a las reglas de absorción y compensación, ya que, en términos generales, sólo son
absorbibles y compensables los conceptos propiamente salariales.
Por otro lado, como prestación de Seguridad Social, no tiene carácter salarial la cantidad
correspondiente a ayuda o plus familiar entendiéndose como tales tanto las cantidades de la SS.SS.
obligatoria, como de SS.SS complementaria que pudieran existir.
Asimismo tampoco son salario los conceptos indemnizatorios por traslado, suspensiones o despidos.
(Art. 26.2 ETT).
Otros conceptos económicos no salariales, presentes en la relación laboral y de dudoso encaje en la
definición estatutaria son:
-Las propinas que provienen de la libertad de los clientes y que no tienen naturaleza salarial, dado
su origen (el cliente), que no es fija en su cuantía, ni periódica en su vencimiento, ni se abona en
razón de la cantidad o calidad de trabajo.
-Las bolsas de Navidad o aguinaldos no tienen carácter salarial “por no responder a la
contraprestación retributiva que el empresario ha de satisfacer al trabajador, por razón de la
actividad que éste presta.
- En cuanto a la subvención por el empresario del coste de alimentos básicos, a través del
establecimiento de economatos, no tiene naturaleza de salario en especie, según la doctrina más
generalizada, “al no recibirla el trabajador en atención a su contrato y encajar más bien, en
acción asistencial, que como concepto extrasalarial”.
II. EL SALARIO MÍNIMO. LAS MEJORAS INDIVIDUALES Y COLECTIVAS. +
1. Salario mínimo. (Pág. 235)
Salario mínimo interprofesional es el nivel mínimo de remuneración fijado por el Estado para la
prestación de servicios por cuenta ajena, cualquiera que sea la actividad donde el trabajador preste
sus servicios y cualquiera que sea la cualificación laboral que tengan o no tenga el trabajador. Es la
retribución mínima legal, por debajo de la cual resulta nula toda contratación individual o colectiva y
responde a la función del salario, como fuente de renta principal o única del trabajador que permite
el sostenimiento de éste y de su familia.
Para la doctrina el salario mínimo interprofesional es el suelo retributivo de la prestación de
servicios por cuenta ajena, por debajo del cual no resulta jurídicamente posible la actividad laboral,
ya que el salario mínimo tiene una doble función: retribuir el trabajo dentro del equilibrio de
prestaciones, que es propio de un contrato bilateral, con reciprocidad de obligaciones, y de otro
cumplir una función político-social, que se manifiesta en el presupuesto de suficiencia para la
atención de necesidades individuales y familiares que impone el Art. 35.1 CE y que tiene su reflejo
en el Art. 27.1 ETT, que manda tener en cuenta criterios que son ajenos a la productividad individual.
A la citada concepción del salario mínimo responde el Art. 27 ETT: “el Gobierno fijará, previa
consulta con las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas,
anualmente el salario mínimo interprofesional, teniendo en cuenta”:
59
a) El índice de precios al consumo.
b) La productividad media nacional alcanzada.
c) El incremento de la participación del trabajo en la renta nacional.
d) Y la coyuntura económica general”.
El salario mínimo se fija y revisa cada año, y en el supuesto de que no se cumplan las previsiones del
Gobierno sobre el índice de precios al consumo, se hará una revisión semestral de su cuantía.
Es un principio cardinal de la regulación estatutaria del salario mínimo interprofesional el
establecimiento o fijación del salario mínimo, y su revisión, “no afectará a la estructura ni a la
cuantía de los salarios profesionales, cuando estos, en su conjunto y computo anual, fueran
superiores a aquél”.
Regulación complementaria y de desarrollo del régimen jurídico del salario mínimo son los
sucesivos Decretos que cada año dicta el Gobierno para fijar el salario mínimo
interprofesional. Estos venían distinguiendo entre trabajadores de 18 años o más, y
trabajadores menores de 18 años, fijando dos salarios mínimos según la edad, hasta su
equiparación en 1998, estableciéndose un único salario mínimo.
El salario mínimo, se entiende referido a la jornada legal del trabajo en cada actividad, sin incluir, en
los casos de salarios por día, la parte proporcional de los domingos y días festivos. Si se realiza
jornada inferior se percibirán a prorrata.
Lo que fijan estos Decretos es el salario base mínimo, en el concepto que del mismo da el Art. 26.3
ETT: “… parte de la retribución del trabajador, fijada por unidad de tiempo, sin atender a ninguna
otra circunstancia”, ya que a los salarios mínimos, que se consignan “se adicionarán”, sirviendo los
mismos como módulos, en su caso:
- “Los complementos personales de antigüedad, tanto de los periodos vencidos como de los que
venzan con posterioridad,
- Los complementos de vencimiento periódico superior al mes, (pagas extraordinarias o
participación de beneficios),
- El plus de distancia y el plus de transporte público,
- Los complementos de puesto de trabajo, como los de nocturnidad, penosidad, toxicidad,
peligrosidad, trabajos sucios, embarque y navegación,
- El importe correspondiente al incremento garantizado sobre el salario a tiempo, en la
remuneración a prima o con incentivo a la producción,
- Los complementarios de residencia en provincias insulares y las ciudades de Ceuta y Melilla”.
2. Mejoras individuales y colectivas. (Pág. 237)
El salario mínimo interprofesional es el suelo salarial infranqueable de contratación laboral, por
encima del cual caben obviamente mejoras, bien individualmente pactadas, bien retribuciones
salariales superiores convenidas colectivamente.
La revisión al alza anual del salario mínimo, no afecta a la estructura ni a la cuantía de los salarios
profesionales que viniesen percibiendo los trabajadores, cuando tales salarios, en su conjunto y en
cómputo anual, fuesen superiores a dicho salario mínimo. “A tales efectos, el salario mínimo en
computo anual, que se tomará, como término de comparación, será el resultado de adicionar a los
salarios mínimos base, los devengos o complementos salariales, sin que en ningún caso pueda
considerarse una cuantía anual inferior a 8.866,20€ (Art. 3.1 del Real Decreto 2030/2009, de 30 de
diciembre).
Estas percepciones son compensables con los ingresos que, por todos los conceptos, viniesen
percibiendo los trabajadores en cómputo anual y jornada con arreglo a normas reglamentarias,
convenios colectivos, laudos, contratos individuales de trabajo y cualesquiera disposiciones legales
sobre salarios, en vigor en la fecha de promulgación de este Real Decreto.
Estas reglas sobre la incidencia de las revisiones del salario mínimo interprofesional sobre los
salarios reales, recogidos en el RD referido, son desarrollo del Art. 27.1 ETT, que señala que “la
revisión del salario mínimo no afectará a la cuantía de los salarios profesionales cuando estos, en su
conjunto y en computo anual, fueran superiores a aquel; que no parece ser regla de derecho
necesario absoluto, en cuanto las partes pueden acordar lo contrario.
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Los salarios profesionales de que habla el Estatuto y los sucesivos Reales Decretos sobre salario
mínimo, por contraposición al interprofesional, son los salarios reales que percibe el trabajador,
pactados individual o colectivamente.
III. ABSORCIÓN Y COMPENSACIÓN DE CONDICIONES SALARIALES. (Examen feb 2010
America-Guinea)
1. Absorción y compensación. (Pág. 238)
El principio de compensación salarial goza de vigencia general en el ámbito laboral. En realidad, la
determinación de lo que realmente percibe el trabajador como contraprestación de su actividad
laboral, puede derivar de:
a) Una norma legal o reglamentaria del Estado (supuesto del salario mínimo interprofesional).
b) Un convenio colectivo.
c) Un contrato individual de trabajo.
d) O de decisión unilateral del empresario.
La compensación no actúa sólo comparando el salario mínimo interprofesional (sueldo salarial
general) y el salario-convenio (sueldo mínimo salarial para los trabajadores incluidos en su ámbito de
aplicación), sino que opera igualmente cuando los términos de comparación son el salario
determinado por convenio colectivo y el salario determinado por contrato individual de trabajo o
concesión individual del empresario.
A esta compensación se refiere el Art. 26.4 ETT: “Operará la compensación y absorción cuando
los salarios realmente abonados en su conjunto y cómputo anual sean más favorables para los
trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencionalmente de referencia”.
La compensación y absorción de condiciones salariales equivale, en términos de la doctrina
jurisprudencial a una “neutralización de las mejoras retributivas” establecidas por las normas legales
y colectivas y es una constante del ordenamiento jurídico -laboral.
Así en los supuestos en los que el trabajador percibe cantidades retributivas por encima de la
convenidas colectivamente bien por contrato individual o por mejora voluntaria unilateral concedida
por el empresario, rigen respecto a las retribuciones del convenio las mismas reglas de
compensación establecidas para el salario mínimo interprofesional y sólo supondrá una subida
retributiva real y efectiva, cuando superen, en cómputo anual a los ingresos que por todos los
conceptos viniera percibiendo el trabajador. En caso contrario queda “absorbido” por la retribución
superior.
La absorción y compensación sólo se producen cuando los conceptos salariales que se pretenden
absorber y compensar tengan carácter homogéneo, y así, no cabe cuando los términos de
comparación se hacen entre conceptos salariales (salario base y complementos) y partidas
extrasalariales (como pluses de distancia, transporte, dietas, etc.), salvo que estas condiciones
heterogéneas de comparación estén expresamente pactadas en convenio.
2. El salario global. (Pág. 240)
Cada día es mas extendida la practica de establecer o pactar salarios globales anuales, en cuyo
concepto y cuantía entran todas las posibles percepciones a que puede tener derecho el trabajador
por aplicación de los distintos conceptos retributivos que puede establecer, con el carácter de
obligatorios, el orden normativo o convencional aplicable.
Determinados artículos de los Decretos de salario mínimo interprofesional constituyen una
manifestación legal de esta “globalización del salario” Así ocurre p. e., cuando, el R.D. 1632/2006,
de 29 de diciembre, para determinar el salario mínimo de los trabajadores eventuales y temporeros,
dice que se abonará conjuntamente con el salario mínimo diario fijado “la parte proporcional de la
retribución de domingos y festivos, así como de las dos gratificaciones extraordinarias a que, como
mínimo, tiene derecho todo trabajador, correspondientes al salario de 30 días en cada una de ellas”.
La fijación de un salario global anual es lícita, siempre que su cuantía resulte al menos igual o
superior a la que resultaría de sumar todas las partidas salariales obligatorias, bien por disposición
legal, bien por convenio colectivo.
IV. POLÍTICA DE RENTAS Y SALARIOS. (Pág. 240)
El salario, aparte de su dimensión jurídico-laboral (en cuanto contraprestación debida por el contrato
de trabajo), tiene un componente económico-social muy importante, al ser la fuente principal,
cuando no única, que permite atender a las necesidades de subsistencia del trabajador y su familia.
61
Esta dimensión última del salario está en la base de la política de rentas y salarios que compete
realizar al Estado, en cuanto que la política de rentas y salarios forma parte y se integra en la
política social y económica de que habla la CE, (Art. 35.1 y 40.1 CE).
El Art. 35.1 CE: “Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho a la libre elección
de profesión u oficio, a la promoción a través del trabajo y a una remuneración suficiente para
satisfacer sus necesidades y las de su familia”.
Art. 40.1 CE: “Los poderes públicos promoverán las condiciones favorables para el progreso
social y económico y para una distribución regional y personal más equitativa, en el marco de
una política de estabilidad económica”.
Los objetivos a conseguir, en cuanto a la “remuneración suficiente”, y “equitativa distribución” de la
renta personal, tienen repercusión en el ámbito laboral, aunque no quedan reducidas a meras
medidas de carácter laboral, sino, y muy principalmente, con acciones de carácter económico
general, fiscales, monetarias, etc.
Dentro del ámbito de la política social y económica, la política de rentas y salarios tiene
manifestaciones específicas en el campo laboral:
a. Una de las primeras manifestaciones laborales son los sucesivos RD de salario mínimo
interprofesional, que el Gobierno fija anualmente teniendo en cuenta, como dice el Art. 27 ETT,
una serie de factores económicos y extralaborales, que son: El índice de precios al consumo, la
productividad media nacional, la participación del trabajo en la renta nacional y la coyuntura
económica general”; factores todos ellos que juegan en el marco de la estabilidad económica a
que se refiere el Art. 40.1 CE.
b. También son manifestaciones laborales los llamados Acuerdos-Marco, suscritos en los 80 entre
el Gobierno, los Sindicatos y las Organizaciones Patronales para establecer las bandas de
crecimiento salarial. Fueron: El AMI (1980) (Acuerdo Marco Ínterconfederal), el ANE (1981)
(Acuerdo Nacional de Empleo), el AI (1983) (Acuerdo Ínterconfederal), el AES (Acuerdo Económico
y Social). A ellos se refiere el Art. 83.2 ETT, bajo el nombre de Acuerdos Interprofesionales.
En las limitaciones al incremento salarial, que contienen los pactos sociales reseñados, latía un
objetivo de política económica muy importante, la lucha contra la inflación. Además la participación
en el ANE y AES del Gobierno le permitía traducir en medidas legislativas los acuerdos tomados en la
concertación.
Más recientemente, en los años 1990 y 1991, se han hecho intentos desde el Gobierno para
reactualizar el concierto sobre política de rentas, como el llamado “pacto de competitividad” pero
no han prosperado, por la oposición de los sindicatos mas representativos
Los Acuerdos-Marco, en su carácter de instrumentos laborales de la política de rentas y salarios, no
contenían obviamente sólo cláusulas directas sobre instrumentos salariales, sino otros acuerdos que
condicionaban muchas medidas de carácter social como reducción de jornada de trabajo, que
permitiera mejor reparto del empleo, reducción de horas extraordinarias, jubilaciones anticipadas,
como medidas de fomento del empleo, etc.
Surge así, derivados de estos pactos sociales, una serie de disposiciones legales, que plasman en
normas jurídicas la política social y económica de la que la política de rentas forma parte, y entre las
que destacamos, a titulo de ejemplo, y como cronológicamente más próximas:
- Ley 7/1990 sobre “Negociación colectiva y la participación en la determinación de las
condiciones de trabajo de los empleados públicos”
- Ley 261/1990 “por la que se establecen en la SS prestaciones no contributivas”.
- Ley 2/1991 “derechos de información de los representantes de los trabajadores en materia de
contratación”
La política de rentas también salariales, que se integran en el más amplio marco de la política social
y económica general, cuenta también con indudables y necesarias manifestaciones en el ámbito
laboral, que se conjuntan con medidas de las más variada naturaleza y que periódicamente se
reflejan en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado y sobre todos en las llamadas leyes de
acompañamiento.
62
.- RETRIBUCIÓN DE LAS HORAS EXTRAORDINARIAS. (Pág. 298) (+ Examen reserva
Septiembre 07)
Tradicionalmente se han retribuido con un importante recargo económico sobre la remuneración de
las horas normales de la jornada ordinaria. (Según el propio ETT, el incremento mínimo en ningún
caso sería inferior al 75% del salario que correspondía a cada hora ordinaria).
Pero tras la modificación del ETT, por la Ley 11/94, ya no se abonan imperativamente con recargo
alguno, y se opta por abonarlas en la cuantía que se fije mediante acuerdo colectivo o, en su
defecto, contrato individual, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria o
compensarlas con tiempos equivalentes de descanso retribuido.
A falta de pacto, prevalece la opción por el descanso, que deberá disfrutarse dentro de los 4 meses
siguientes a la realización de las horas extraordinarias, para evitar acumulaciones asimilables a
vacaciones.
3.- RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS HORAS EXTRAORDINARIAS. (Pág. 299)

La ordenación estatutaria de las horas extraordinarias descansa en dos principios: la voluntariedad
de su realización y la limitación de su número dentro de la jornada ordinaria anual.
a. Voluntariedad.
"La prestación de trabajo en horas extraordinarias será voluntaria, salvo que su realización se haya
pactado en convenio colectivo o contrato individual de trabajo" (Art. 35.4 ETT). En este último caso,
la negativa del trabajador a realizarlas puede ser causa de despido, y la obligación del trabajador
halla su límite en el número máximo legal permitido.
El principio de voluntariedad quiebra en caso de horas extraordinarias de "emergencia", cuya
realización es obligatoria para el trabajador, aunque no medie pacto previo (STCT de 13-6-86).
b. Limitación legal del número de horas extraordinarias.
El número de horas extraordinarias no podrá ser superior a 80 al año, salvo que se traten de horas
extraordinarias de "emergencia".
Para los trabajadores que por modalidad o duración de su contrato realizasen jornada en cómputo
anual inferior a la jornada general en la empresa, el número máximo de horas extraordinarias al año
se reducirá en la misma proporción que la duración de la jornada contratada (Art. 35.2).
En el número máximo legal no se computan las horas realizadas que hayan sido compensadas con
descansos en los 4 meses siguientes a su realización.
Las limitaciones legales de las horas extraordinarias están en conexión con la política de empleo. “El
Gobierno podrá suprimir o reducir el número máximo de horas extraordinarias para incrementar las
oportunidades de colocación de los trabajadores en paro forzoso” (Art. 35.2).
Sin los límites legales de derecho necesario para las horas extraordinarias, se vaciaría de contenido
la jornada máxima legal de trabajo.
Como garantía del trabajador, se obliga al empresario, a registrar día a día, y a totalizar en el
período fijado para el abono de las retribuciones las horas extraordinarias realizadas, entregando
copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente (Art. 35.5).
V. Horario flexible y trabajo a turnos.
1. HORARIO FLEXIBLE. (Pág. 301)

El horario de trabajo consiste en la distribución de la jornada o tiempo de trabajo, tanto diaria,
semanal o anual, y ha de plasmarse en el calendario laboral, que anualmente habrá de elaborar el
empresario, exponiendo un ejemplar del mismo en un lugar visible de cada centro de trabajo.
Puede ser rígido y uniforme para todos los trabajadores del centro de trabajo, o bien flexible, que se
caracteriza, porque se fija, sin alterar la duración de la jornada, un período de permanencia o
asistencia obligatoria, y otro, generalmente más corto, opcional para el trabajador, con entradas y
salidas igualmente opcionales.
El trabajador con horario flexible viene obligado a cumplir la total duración de la jornada, pero tiene,
dentro de ciertos límites horarios, libertad para satisfacer esta obligación.
El ETT, tras la reforma de 1994, omite toda alusión al horario flexible. No obstante, el horario flexible
es una variedad de horario laboral cuya determinación es facultad del empresario, al ser éste quien
confecciona anualmente el calendario laboral. Es, sin embargo, el horario es una condición
sustancial de trabajo (Art. 41.1.b ET), por lo que su modificación está sujeta a los requisitos que para
las modificaciones sustanciales, individuales y colectivas, prevé el ETT.
63
2. TRABAJO A TURNOS. (Pág. 302)
Es "toda forma de organización del trabajo en equipo, según el cual los trabajadores ocupan
sucesivamente los mismos puestos de trabajo, según un cierto ritmo continuo o discontinuo,
implicando para el trabajador la necesidad de prestar sus servicios en horas diferentes, durante un
período determinado de días o semanas" (Art. 36.3 ETT). Ello suele ocurrir en las empresas con
procesos productivos continuos durante las 24 horas del día, donde se exige la formación de turnos
o equipos de trabajadores que desarrollen la permanente actividad productiva, pero también puede
darse en las que no tengan esa continuidad en el proceso productivo.
La “rotación” del turno, parece algo consustancial a este sistema de organización del trabajo, donde
la ocupación del mismo puesto de trabajo ha de producirse según un cierto ritmo continuo o
discontinuo. Los llamados “turnos fijos” no sujetos a rotación, no son en realidad, turnos
propiamente dichos, sino una forma especial de cumplir la jornada de trabajo convenida.
El régimen de turnos está sometido a unas reglas especiales:
En las empresas con procesos productivos continuos, durante las 24 horas del día, en la organización
de los turnos, se tendrá en cuenta la rotación de los turnos, de forma que ningún trabajador estará
en el de noche más de 2 semanas consecutivas. Ahora bien, si el trabajador fue contratado
exclusivamente para realizar el turno de noche, la empresa no está obligada a la rotación.
En las empresas donde se trabaje por equipos en régimen de turnos, y cuando así lo requiera la
organización del trabajo, el medio día de descanso semanal se puede acumular en períodos de hasta
4 semanas, o separarlo para su disfrute en otro día de la semana.
En dichas empresas, cuando al cambiar al trabajador del turno de trabajo no pueda disfrutar del
descanso mínimo entre jornadas establecido, se podrá reducir el mismo, en el día que así ocurra,
hasta un mínimo de 7 horas, compensándose la diferencia hasta las 12 horas establecidas en los
días inmediatamente siguientes (Art. 19 Reglamento sobre "jornadas especiales de trabajo" de
1995).
Tales empresas pueden tener equipos que trabajen semanas completas (incluidos domingos y
festivos), o contratar personal para completar los equipos durante uno o más días a la semana.
El régimen de trabajo a turnos aunque legítimo, se considera también una forma especialmente
penosa de prestación del trabajo. La reforma laboral de 1994 modificativa del ETT recoge la mención
de la Directiva Comunitaria 104/93 sobre el trabajo a turnos quedando reflejada en su Art. 36.4, al
afirmar que quienes trabajen a turnos “deberán gozar en todo momento de un nivel de protección
en materia de salud y seguridad adaptado a la naturaleza de su trabajo, incluyendo unos servicios
de protección y prevención apropiados, y equivalentes a los de los restantes trabajadores de la
empresa.
Con más intensidad se protege en dicha Directiva el trabajo nocturno, y como quiera que la rotación
de los turnos supone la realización de turnos de noche, el trabajador a turnos resulta doblemente
protegido en materia de salud y seguridad.
DESCANSO SEMANAL . ART 37.1
El descanso semanal es la interrupción periódica de la prestación del trabajo durante un día y

medio a la semana.
Este descanso periódico de cadencia semanal, cuya regulación se remonta a una Ley de
1904, recibía la denominación tradicional de descanso dominical, por razones sobre todo religiosas.
Con posterioridad fue regulado por Ley de Descanso Dominical de 1940 que subsiste después del
Estatuto, hasta su definitiva derogación por el RD 2001/83 de 28 julio.
Hoy día, el descanso semanal es una institución secular y laboral.
Art. 37.1 ET: «Los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal, acumulable
por períodos de hasta catorce días, de día y medio ininterrumpido que, como regla general,
comprenderá la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes, y el día completo del
domingo».
La duración del descanso semanal de los menores de 18 años será, como mínimo, de dos días
ininterrumpidos.
Art 34.7 en cuanto a ampliaciones o reducciones y fijación de regímenes de descanso
alternativos para actividades concretas.
Como características del descanso semanal podemos mencionar: EXAMEN +
1- Es un descanso obligatorio, de derecho necesario e irrenunciable para el trabajador.

2- La mención del domingo es una preferencia general del legislador. Puede acordarse, individual o
colectivamente, la fijación de este descanso de día y medio ininterrumpido en cualquier otro día
64
de la semana (también de cadencia periódica).
3- El descanso semanal es retribuido. La retribución es la misma que la que corresponde al resto
de los días de la semana trabajados. En los casos en que la retribución se subordine al
rendimiento en el trabajo (tareas o destajos) el trabajador percibirá en el descanso semanal el
salario correspondiente a su categoría profesional.
Cuando excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas no se pudiera disfrutar , la
empresa vendrá obligada a abonar al trabajador el importe de las horas trabajadas en periodo
de descanso semanal, incrementadas en un 75% como mínimo, salvo descanso compensatorio.
La ausencia no justificada al trabajo no priva al trabajador del descanso semanal pero sí de la
retribución a él correspondiente, de forma que “la deducción por el tiempo no trabajado
comprende también la parte proporcional del descanso”.
4- El E.T. admite la posibilidad de regímenes especiales de descanso semanal para
actividades concretas. Sin duda que el supuesto más importante es el "de trabajo a turnos". Para
esta forma de trabajo se permite computar los descansos semanales en períodos de hasta 4
semanas.
2-FIESTAS LABORALES .ART 37.2 Y R.D..2001/83.
A diferencia del descanso semanal, las fiestas laborales son interrupciones no periódicas de la
prestación del trabajo, que tienen el carácter de retribuidas y no recuperables.
El régimen jurídico de las fiestas laborales se regula en el Art. 37.2 E.T, desarrollado y
puntualizado en el Art. 44 del Reglamento de 28 de julio de 1983 sobre "Regulación de la jornada de
trabajo, jornadas especiales y descansos". Este artículo fue modificado por el RD de 3 noviembre de
1989, que introduce el día 6 de diciembre (día de la Constitución) como fiesta de ámbito nacional, y
que no aparece contemplada como tal en el E.T.
Las fiestas laborales «no podrán exceder de catorce al año, de las cuales dos serán locales».
Se trata de un límite máximo de ineludible imperatividad.
Se deja la determinación de las dos fiestas locales que por tradición le sean propias a la
Autoridad Laboral competente, a propuesta del Pleno del Ayuntamiento correspondiente.
En cualquier caso se respetarán como fiestas nacionales: Natividad; Año Nuevo; 1 de Mayo y
12 de octubre como Fiesta Nacional de España. Son 4 fiestas inamovibles, que si cayeran en
domingo, se trasladarán al lunes siguiente.
Las fiestas laborales con un máximo de 14, se clasifican en varios grupos:

a) de carácter cívico
b) de acuerdo con el Estatuto de los Trabajadores
c) En cumplimiento de los Acuerdos con la Santa Sede
De las 4 fiestas de las declaradas por el acuerdo con la Santa Sede, las CCAA podrán
sustituirlas por otras de arraigo en la Comunidad: Jueves Santo, 6 de enero, 19 de marzo (San José) y
25 de julio (Santiago Apóstol).
El Gobierno podrá trasladar a los lunes a todas las demás fiestas de ámbito nacional que
tengan lugar entre semana, siendo objeto de traslado al lunes inmediatamente posterior, las fiestas
que coincidan en domingo.
Idéntica facultad de traslado se reconoce a las CCAA podrán sustituir las fiestas de ámbito
nacional que se determinen reglamentariamente por aquellas fiestas que por tradición les sean
propias.
Excepcionalmente, como innovación de la reforma estatutaria de 1994, si alguna Comunidad

Autónoma no pudiera establecer una de sus fiestas tradicionales, por no coincidir con domingo un
suficiente número de fiestas nacionales, podrá, en el año que así ocurra, añadir una fiesta más, con
carácter recuperable al máximo de 14.
El límite máximo es de catorce fiestas laborales:

Fiestas de ámbito nacional, de uniforme aplicación en todo el territorio del Estado.
Fiestas específicas de cada Comunidad Autónoma, circunscritas a su ámbito territorial.
Fiestas locales, de exclusiva aplicación en el municipio.
Es necesario garantizar la uniformidad en materia laboral en todo el territorio nacional y para

ello es necesario una disposición de carácter general que concrete cada año las fiestas laborales.
65
Para ello, las CCAA deberán remitir anualmente la relación de las fiestas tradicionales al
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, antes del 30 de septiembre anterior, a fin de que por dicho
Departamento se proceda a dar publicidad a las mismas en el “Boletín Oficial del Estado”.
La determinación de las fiestas locales se publicará en el “boletín Oficial de la Provincia”.
En materia de fiestas laborales: el Real Decreto 2001/83 de 28 de julio sobre “regulación de la

jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos”, ha sido derogado por el Real Decreto
1561/1995 de 21 de septiembre sobre “jornadas especiales de trabajo” pero en materia de fiestas
laborales deja en vigor el de 1983.
Son aplicables a las fiestas laborales, en materia de régimen retributivo, descansos

alternativos y condiciones de disfrute, las mismas reglas que para el descanso semanal, (art. 45-5
reglamento) de forma que, si excepcionalmente y por razones técnicas u organizativas un trabajador
no pudiera disfrutar el día de fiesta correspondiente, la empresa deberá abonar al trabajador las
horas trabajadas en festivo como si se tratara de horas extraordinarias, salvo descanso
compensatorio. (art. 47 del reglamento 2001/83).
Los días festivos distintos de los domingos llevan consigo que el trabajador no tiene que
acudir al trabajo, pero si el día festivo coincide con período de vacaciones, incapacidad laboral
transitoria...etc., el trabajador no tiene derecho a descanso compensatorio posterior.
Pese a la similitud de su régimen jurídico, se hace necesario distinguir entre el:

El "descanso semanal" responde a la necesidad de recuperación y de reponer fuerzas, en
tanto que
El "descanso en días festivos" responde (no a la necesidad de descansar) sino a la de celebrar
determinadas solemnidades religiosas o laicas, por lo que cabe compensar el día festivo que
coincida con día de descanso.
I.- DEBERES DEL TRABAJADOR
II.- El deber de Obediencia.
Consignado como deber básico, se regula dentro del contenido del contrato de trabajo: «El
trabajador está obligado a realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona
en quien éste delegue». (Art. 20.1 ET).
El deber de obediencia del trabajador, que atañe también al modo en que ha de realizarse la
prestación laboral, no es ilimitado y se corresponde con el poder de dirección del empresario, que
tampoco es ilimitado. Las órdenes o instrucciones del empresario deben ser legítimas, es decir,
ajustadas a las normas legales que no vulneren los derechos reconocidos a los trabajadores, en
palabras más llanas puede mandar todo aquello que no esté prohibido por la ley(“....ejercicio regular
de sus facultades de dirección ...”, Art. 20.2 ETT).
Para la delimitación del deber de obediencia podemos establecer dos criterios:

12. El deber de obediencia se circunscribe a las cuestiones puramente laborales.
13. La obediencia debida lo es a la orden legítima del empresario.
No obstante, el derecho del trabajador a desobedecer la orden ilegítima del empresario se admite
con muchas reservas por la jurisprudencia, tan sólo en supuestos que se le ordenen conductas
manifiestamente ilegales o de grave riesgo inminente o notorio.
En los demás supuestos, aun ilegítima la orden empresarial, el trabajador debe obedecer y reclamar
posteriormente contra la conducta ilegítima del empresario.
Siendo válido el principio de que el trabajador no puede erigirse definidor de sus propias
obligaciones, si no que, lo primero es cumplir la orden del empresario salvo cuando sea
manifiestamente ilegal, aun así el trabajador debe cumplir la orden y posteriormente reclamar donde
fuere preciso.
Podemos concluir que la desobediencia legítima es excepcional y limitada a supuestos tales como
«órdenes manifiestamente ilegales», órdenes radicalmente viciadas de legitimidad y órdenes
«claramente ilegales o que impliquen peligro grave para el trabajador».
66
La regla general es el acatamiento de la orden y posterior impugnación, si aquella no se ajusta a

derecho.
III.- EL DEBER DE DILIGENCIA +
1.- Concepto y regulación
El trabajador asume, por el contrato de trabajo, la obligación fundamental y básica de “trabajar”.
Esta obligación se modaliza y concreta en cuanto se ha de realizar de determinada manera, el ETT

(Art. 20.2) establece que «en el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el
trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las
disposiciones legales, los convenios colectivos, las órdenes e instrucciones adoptadas por aquél en
el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres».
La diligencia es un modo de realizar la prestación laboral; no basta con trabajar sino que se ha de
trabajar diligentemente; es un deber del trabajador enumerado en:
Artículo 5-a del Estatuto:

.Los trabajadores tienen como deberes básicos:
a. Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las
reglas de la buena fe y diligencia.
La diligencia no es un deber autónomo, es un deber unido a la obligación genérica de trabajar,

que entraña un cierto elemento subjetivo de voluntad de hacer o querer y un elemento
objetivo o resultado, que se traduce en rendimiento en el trabajo; y es este rendimiento en el
trabajo, como proyección del deber de diligencia, el que adquiere relevancia jurídica en la legislación
laboral.
No resulta fácil la determinación de lo que haya de entenderse por “diligencia en el trabajo“ o

trabajo prestado diligentemente.
El ETT se limita a establecer en su artículo 20.2 este deber del trabajador señalando sus posibles
fuentes reguladoras: las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones
adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los
usos y costumbres, y es en estas fuentes reguladoras donde proliferan los conceptos vagos e
indefinidos lo que da lugar a que la costumbre laboral adquiera en el Derecho del Trabajo inusitada
importancia.
2.- Determinación de rendimiento en el trabajo
Diligencia y rendimiento están íntimamente unidos. El rendimiento o resultado del trabajo es la

manifestación objetiva del deber de diligencia del trabajador.
El rendimiento o resultado del trabajo es la manifestación objetiva del deber de diligencia del
trabajador.
El trabajo debido es productivo y ha de dar lugar a un rendimiento cuya ausencia es un

incumplimiento contractual que, si es grave y culpable, se considera causa de despido (“La
disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado”, Art. 34 2.e
ETT).
Cabe un rendimiento pactado, y en este caso la cláusula de rendimiento es lícita, siempre que no
sea abusiva.
A falta de rendimiento pactado, el trabajador debe el rendimiento «normal», y para su

determinación cabe utilizar dos módulos o términos comparativos:
a. la diligencia subjetiva, que atendería al rendimiento habitual anterior del propio

trabajador,
b. la diligencia objetiva, que tiene como punto comparativo el rendimiento logrado por los
trabajadores que realizan la misma actividad.
67
El rendimiento debido, en definitiva, debe apreciarse a través de un elemento de comparación que

opere dentro de condiciones homogéneas bien con respeto a un nivel de productividad previamente
pactado por las partes, o en función de lo que debe considerarse debido dentro de un cumplimiento
diligente de la prestación del trabajo, que pueden vincularse a rendimientos del mismo trabajador o
de sus compañeros.
III.- EL DEBER DE BUENA FE Y DE MANIFESTACIONES
1.- Concepto y regulación
“En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las
exigencias de la buena fe” (20.2 ETT)
La buena fe es un deber recíproco de las dos partes de la relación laboral y debe impregnar la
ejecución de las respectivas prestaciones debidas por el contrato.
Es una exigencia genérica de toda clase de contratos, conforme a lo establecido en el Código Civil
(arts. 7 y 1258)
Junto a la buena fe genérica, propia de toda clase de contratos, debe darse una buena fe
específica, que es mucho más intensa, por el carácter personalísimo de la prestación laboral que
llega al punto de configurar un deber de fidelidad del trabajador y un deber de protección del
empresario.
El deber de fidelidad, como exigencia específica de la buena fe laboral ha desaparecido

del vigente estatuto de los trabajadores.
Se trata de deberes tanto para el trabajador como para el empresario de fuerte contenido ético o
moral, aunque subyace un autentico deber jurídico de contenido patrimonial a través del cual se
protege el interés económico del empresario.
2.- Manifestaciones legales del deber de buena fe.
Manifestación de este deber de buena fe en el texto estatutario son los pactos de no-concurrencia y
de permanencia en la empresa, regulados en el Art. 21 ETT, “No podrá efectuarse la prestación
laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando
se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al
efecto se convengan.”
El Art. 21 contempla dos supuestos bien distintos: la concurrencia o competencia desleal, a

la que asocia los pactos de plena dedicación, y el pacto de permanencia en la empresa. Por otro
lado, el artículo citado explicita el deber básico del trabajador contemplado en el Art. 5 del ETT “no
concurrir con la actividad de la empresa”.
a.- Concurrencia o competencia desleal
Se entiende como competencia ilícita o concurrencia desleal la dedicación del trabajador a

actividades de la misma o similar naturaleza o rama de la producción de los que se están
ejecutando, en virtud del contrato de trabajo, sin autorización del empresario, siempre que la
misma perjudique de algún modo a éste.
Con tal comportamiento se incumple el deber básico de no-concurrencia (Art. 5 ETT) lo que implica
transgredir la buena fe contractual y como consecuencia de ello se incurre en causa de despido (Art.
54.2 ETT).
La concurrencia que se prohíbe en el Art. 21.1 requiere la presencia de dos elementos:

14. actividad concurrente en mismo plano de actuación que la empresa, en competencia con ésta
y
68
15. deslealtad en tal concurrencia, cuando el trabajador aprovecha los conocimientos adquiridos
para favorecer con ello la actividad concurrente.
La prohibición de competencia desleal así configurada rige durante todo el período de vigencia del
contrato de trabajo.
Con independencia de esta prohibición legal de concurrencia desleal el ET contempla otras dos
modalidades de no-competencia:
a^.- El pacto de plena dedicación
No puede tampoco el trabajador prestar sus servicios a otro u otros empresarios, cuando se pacte la
«plena dedicación» mediante compensación económica en los términos que, al efecto, se convengan
(Art. 21.1). No se trata ya aquí de la concurrencia ilícita o desleal antes examinada, sino de
actividades laborales lícitas durante la vigencia del contrato.
De no existir compensación económica podrá el trabajador trabajar en otro empleo a condición de

que no incurra en competencia desleal. Incluso en caso de existencia de pacto de plena dedicación,
puede el trabajador recuperar su libertad para otro empleo “con un preaviso de treinta días antes,
perdiéndose, en este caso, la compensación económica u otros derechos vinculados a la plena
dedicación” (Art. 21.3 ETT)
b^.- El pacto de no-competencia para después de extinguido el contrato de trabajo
Es un pacto lícito, pero la licitud se subordina a tres condiciones (art. 21.2)

c. Que no tenga una duración superior a dos años para los técnicos y seis meses para los
demás trabajadores.
d. Que el empresario tenga en ello un efectivo interés industrial o comercial, es decir
fundamentado y no arbitrario.
e. Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada.
La compensación económica es absolutamente necesaria para la licitud del pacto, pacto que genera
obligaciones bilaterales cuyo cumplimiento no puede quedar al arbitrio de una de las partes.
2.2.- El pacto de permanencia en la empresa
El pacto de permanencia en la empresa que regula el Art. 21.4 es también manifestación del
principio de buena fe, que inspira las relaciones laborables.
No es insólito contratos de trabajo que requieren una preparación y especialización del trabajador
por lo que este respecto el Estatuto dice que: “cuando el trabajador haya recibido un especialización
profesional con cargo al empresario, para poner en marcha proyectos determinados o realizar un
trabajo especifico, podrá pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante cierto
tiempo. El acuerdo no será superior a dos años y se formalizará siempre por escrito. Si el trabajador
abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y
perjuicios” Art. 21.4
Dicho pacto exige, para su validez, la concurrencia de los requisitos siguientes:

9. Que se trate de un acuerdo individualmente concertado entre el empresario y el trabajador,
con ocasión de suscribir el contrato de trabajo, o bien añadido con posterioridad.
10. Que el pacto se formalice por escrito.
11. Que exista una causa para el pacto de permanencia, que ha de ser la especialización
profesional que recibe o ha de recibir el trabajador, proporcionada por la empresa.
12. Que tenga una duración cierta que, en ningún caso, puede exceder de dos años.
Que el incumplimiento del pacto por el trabajador determina la obligación de resarcir los daños y
perjuicios causados al empresario que pueden contemplarse en una cláusula penal susceptible de
ser moderada por los tribunales.
69
TEMA 38. EL DESPIDO DISCIPLINARIO
1. CONCEPTO Y NATURALEZA.
a) Concepto
El concepto de extinción de contrato de trabajo es mucho más amplio y general que el de despido,
en el que juega decisivamente la voluntad del empresario.
Despido es toda ruptura definitiva del vínculo laboral por decisión unilateral del empresario,
sin participación alguna de la voluntad del trabajador.
Pese a que la terminología estatutaria parece restringir la noción de despido al despido disciplinario,
el despido es un concepto genérico que abarca varios supuestos específicos de extinción contractual
dependientes de la voluntad del empresario: por fuerza mayor, por causas económicas, técnicas,
organizativas o de producción, extinción por causas objetivas y el despido disciplinario.
El despido disciplinario es una especie o especialidad del despido, que consiste en la resolución
unilateral del contrato de trabajo por voluntad del empresario, fundada en un previo
incumplimiento por el trabajador de las obligaciones asumidas por el contrato.(art. 54 ET).
El despido es una institución «causal» requiere necesariamente la presencia de una causa o causas
que fundamenten legítimamente la voluntad resolutoria del empresario. No reconoce nuestro
ordenamiento el despido sin causa (despido "ad nutum"), salvo, de modo excepcional, durante
el período de prueba. Si la causa es meramente aparente, sin base real, la resolución del contrato
deviene ilegítima.
La causa en el despido disciplinario es el incumplimiento contractual del trabajador, pero ha

de tratarse de un incumplimiento grave y culpable. La gravedad del incumplimiento supone una
circunstancia objetivamente apreciable, en tanto que la culpabilidad entraña un elemento subjetivo
de conciencia en el trabajador, entendiéndose que hay culpabilidad cuando el incumplimiento es
debido tanto a dolo como a negligencia, debiendo concurrir ambos elementos, para justificar la
decisión empresarial de despido disciplinario.
b) Naturaleza jurídica y causas.
Según el estatuto de los Trabajadores: el despido es la sanción más grave que puede imponer el
empresario por incumplimiento del trabajador reconocida en el ordenamiento jurídico laboral. Puede
imponerla el empresario en virtud del poder disciplinario derivado del poder de dirección, que se
reconoce a éste en el Art. 58 dedicado a Faltas y sanciones de los trabajadores.
La valoración de las faltas y sanciones serán siempre revisables ante la jurisdicción competente.
La sanción de las faltas graves o muy graves requerirá comunicación escrita al trabajador haciendo
constar la fecha y los hechos que la motivan. Además no se podrán imponer sanciones que consistan
en la reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del
trabajador o multa de haber.
El trabajador, por el contrato de trabajo, debe observar una conducta que, si incumplida, constituye
una falta en el trabajo, puede ser sancionada por el empresario, de conformidad con la graduación
de faltas que se establezcan en las disposiciones legales o convenios colectivos de aplicación.
La sanción de despido se reserva para las faltas que tengan la calificación de muy graves, en cuanto
es la última y más grave de las sanciones, consistente en la disolución definitiva del vínculo
contractual.
Son incumplimientos contractuales, graves y culpables, que justifican el despido los enumerados en
el Art. 54-2:
1. Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.
2. La indisciplina o desobediencia en el trabajo.
70
3. Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa
o a los familiares que con él convivan.
4. La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el
desempeño del trabajo.
5. La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal o pactado.
6. La embriaguez habitual o toxicomanía, si repercuten negativamente en el trabajo (Art.54-
2).
7. El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u
orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas
que trabajan en la empresa (disp. adic. 7ª trece LO 3/2007 de 22 marzo, para la
igualdad efectiva de mujeres y hombres)
Las causas de despido están legalmente tasadas en garantía del trabajador, que sólo podrá ser
despedido de darse estas causas y sólo éstas. Mayores concreciones de las faltas, tipificadas
como muy graves, se pueden hallar en la contratación colectiva, que generalmente describen
conductas infractoras más específicas y establecen la graduación de las faltas y sanciones. Las
normas de los Convenios Colectivos habrán de tenerse en cuenta para determinar las faltas y sus
sanciones.
De la doctrina jurisprudencia en esta materia hemos de destacar que:

1. La sanción de despido ha de ser objeto de interpretación restrictiva.
2. Es necesario valorar las especiales circunstancias que concurren en cada supuesto., llevando
a cabo una tarea individualizadora del trabajador para determinar la sanción.
3. El mecanismo probatorio exige la adecuada demostración de que los hechos son susceptibles
de encuadramiento en alguno de los supuestos que contempla el Art. 54 ET.
4. El principio constitucional de indiscriminación consagrado en el Art.14 no puede constituirse
en impedimento para la graduación de la responsabilidad en cada caso concreto, atendiendo
a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes; pero ante hechos idénticos el
empresario, por el principio de indiscriminación, no puede despedir a unos y no hacerlo con
otros de los varios partícipes en aquéllos.
Por ello la jurisprudencia ha optado por una doctrina gradualista que supone que las causas del art.
54.2 del ETT no operan sin más o automáticamente, si no que ha de examinarse cada caso concreto
y sobre la base de una interpretación restrictiva atendiendo a todos los elementos, subjetivos y
objetivos que entran en la decisión: la conducta, la persona y la sanción.
Proporcionalidad y adecuación al caso concreto.
2. LA FORMALIZACIÓN DEL DESPIDO DISCIPLINARIO.
Al tratarse de una sanción muy grave (la más grave que puede imponer el empresario) la legislación
laboral rodea a este despido de una serie de garantías, incluso formales, que pretenden evitar el
ejercicio abusivo y arbitrario del poder disciplinario empresarial.
Art. 55. 1 ET: Forma y efectos del despido disciplinario:

1- «El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que
lo motivan y la fecha en que tendrá efecto. Por Convenio Colectivo podrán establecerse otras
exigencias formales para el despido. Por convenio colectivo podrán establecerse otras
exigencias formales para el despido.»
Requisito esencial, como forma "ad solemnitatem", es la exteriorización del acto del despido
mediante una declaración de voluntad escrita. La ausencia de forma escrita determina la
improcedencia del despido.
El documento que incorpora la decisión de despedir se llama carta de despido y ha de contener,

para que surta efectos, dos menciones absolutamente necesarias:
• la descripción de los hechos que se imputan al trabajador, como motivadores del despido.
• la fecha en que, o a partir de la que, tendrá efecto la resolución del contrato de trabajo.
La notificación debe hacerla el empresario o persona con poderes delegados del mismo.
71
La formalización de la carta de despido y su contenido mínimo, pretenden que el trabajador
tenga cumplido conocimiento del incumplimiento que se le imputa y pueda instrumentar su
defensa. Han de expresarse los hechos que motivan la sanción, no con una vaga y abstracta cita,
aunque tampoco con detalle pormenorizado, bastando con que estos se refieran en términos
suficientes para que el interesado se entere de los que se le atribuyen, sin albergar duda racional.
La carta de despido tiene una triple finalidad:

1. Conocimiento de los hechos para poder impugnarlos.
2. Determinación de los motivos de oposición.
3. Limitación fáctica de la controversia.
Para la validez de la carta basta con que se describan los hechos, sin necesidad de calificación
jurídica.
Formalidades adicionales se acompañan cuando el despedido es representante legal de los

trabajadores o delegado sindical, o el trabajador está afiliado a un sindicato.
«Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical, procederá
la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los
restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.».Ello siempre que al
empresario le conste tal afiliación.
Si el trabajador estuviera afiliado a un Sindicato y al empresario le constase deberá darse audiencia

previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato».
Se entiende cumplimentado el requisito cuando acreditada la remisión de la carta, el trabajador se

niega a recibirla y conocer su contenido.
Finalmente decir que dentro de las competencias de los Comités de Empresa está la de "ser
informado de todas las sanciones impuestas por faltas muy graves" (art. 64 ET); de todo despido
deberá ser igualmente informado.
3. EFECTOS DEL DESPIDO DISCIPLINARIO. FEB-07 +
Art. 55.3 ET: «El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo».
La calificación del despido corresponde a la jurisdicción de trabajo, y siempre que el trabajador

impugne el despido. Los efectos del despido disciplinario son distintos, en función de la calificación
judicial como procedente, improcedente o nulo.
• Se considerará procedente: cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el
empresario en su escrito de comunicación (art 55.4 ET).
• Improcedente: “en caso contrario, o cuando su forma no se ajuste a lo establecido en el
apartado 1 de este artículo”.
• Nulo: El despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la
Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales o
libertades públicas del trabajador ( Art.55.5).
Será también nulo el despido en los siguientes casos:

a) El de los trabajadores durante el periodo de suspensión del contrato de trabajo por
maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural,
enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento
o paternidad (art. 45.1.d) o el notificado en una fecha tal, que el plazo de preaviso
concedido finalice dentro de dicho periodo.
b) El de las trabajadoras embarazadas desde la fecha de inicio del embarazo hasta el del
comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a) del art. 45 y el de los
trabajadores que hayan solicitado o estén disfrutando uno de los permisos a que se
refieren los apartados 4 y 5 del art. 37 o la excedencia prevista en el art.46.3; y el de las
trabajadoras victimas de violencia de genero por el ejercicio del derecho de reducción o
reordenación de su tiempo de trabajo, de movilida geográfica de cambio de centro de
trabajo o de suspensión de la relación laboral.
c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos
de suspensión del contrato por maternidad adopción o acogimiento o paternidad,
72
siempre que no hubiesen transcurrido mas de nueve meses desde la fecha de
nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.
Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación salvo que, en esos casos se
declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el
ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados (art. 55.5)
Si los hechos que se imputan al trabajador en la carta de despido resultan suficientemente

probados en juicio, el despido será procedente, ratificando la legitimidad de la decisión extintiva
del empresario.
De no ser así, el despido será calificado de improcedente, revocando la decisión empresarial.
También se calificará de improcedente el despido que adolezca de falta de forma, (falta de

comunicación escrita o no consignar o consignar insuficientemente en la carta de despido las
menciones esenciales; hechos que lo motivan y fecha en la que tendrá efectos).
El mismo efecto de nulidad tendrá el prescindir del expediente contradictorio o de la audiencia
previa en los casos en que es preciso (caso del representante legal de los trabajadores o delegado
sindical, o del trabajador afiliado a un sindicato).
La omisión de estos requisitos no es subsanable, pero el empresario, podrá en el plazo de 20 días

realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente.
La calificación de nulo se reserva ahora no sólo a los despidos discriminatorios o en los que se
produzca violación de derechos fundamentales o libertades públicas, sino también y además,
además a los supuestos de protección del embarazo y de promoción o protección de la natalidad.
Las causas de discriminación prohibidas se establecen en el Art. 14 CE y, como su proyección

laboral, en el 17 del ETT. Derechos fundamentales y libertades públicas son los que se contemplan
en el Capítulo II del Título I de la CE entre los que mencionamos como de significación laboral el
derecho de libre sindicación, el derecho de huelga o el derecho a la negociación colectiva.
El reformado art. 55 ET incorpora a su articulado la doctrina constitucional, que había alumbrado la

figura del despido nulo con nulidad radical o “in radice”, no prevista en la redacción estatutaria
anterior, pero aplicada en las revisiones judiciales del despido.
El despido discriminatorio tiene unas consecuencias procesales importantes, al invertirse la

«carga de la prueba»: siendo firme doctrina judicial que en casos en que se alegue que el despido es
discriminatorio o lesivo a cualquier derecho fundamental del trabajador, el empresario tiene la carga
de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable la decisión
extintiva y que expliquen por sí mismas el despido.
Ahora bien, "para imponer la carga probatoria no es suficiente la mera afirmación de la existencia de
un despido discriminatorio, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que
resulte una presunción o apariencia, de suerte, que una vez comprobados los indicios, es cuando
corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable de las medidas
aportadas y de su proporcionalidad."
En cuando a los efectos:

• El despido procedente convalidará la extinción del contrato que con aquél se produjo,
sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación (convalidación ex tunc; desde la
fecha de la decisión extintiva).
• El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono
de los salarios dejados de percibir. Ello es consecuencia de que el acto nulo se
considera en derecho como no puesto, no realizado, no existente, determinando una
especie de "restitutio in integrum" de dejar las cosas tal y como estaban, antes de
producirse el acuerdo ilegal.
Declarado nulo el despido la sentencia será ejecutada de forma provisional, tanto cuando fuere
recurrida por el empresario como por el trabajador.
4. EL DESPIDO IMPROCEDENTE.
73
Despido improcedente es el declarado como tal por el Juez de lo Social, bien por no existir causa
bastante y suficiente para justificar el despido, bien porque existiendo y alegada, no queda en juicio
suficientemente probada y acreditada.También se calificará de improcedente – no nulo como
antes- cuando en su forma, el despido no se ajuste a los requisitos y exigencias del art. 55.1 ET.
Los efectos del despido improcedente se determinan en el art. Art. 56 ET:

1- «Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de 5 días
desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del
trabajador, con abono de los salarios de tramitación previstos en el párrafo b) de este
apartado 1, o el abono de las siguientes percepciones que deberán ser fijadas en aquella:
Una indemnización de 45 días de salario, por año de servicio, prorrateándose por
meses los períodos de tiempo inferiores a 1 año, hasta un máximo de 42
mensualidades.
Una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del
despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o
hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuere anterior a dicha
sentencia y se probare por el empresario lo percibido para su descuento de los
salarios de tramitación.
2- En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al

empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido,
cuando el empresario reconociere la improcedencia del mismo y ofreciese la
indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el
Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste.
Cuando el trabajador acepté la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea

declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior
quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del
depósito, salvo cuando el depósito se realice en las 48 horas siguientes al despido, en
cuyo caso no se devengará cantidad alguna.
A estos efectos el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el
empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación”
A la hora de fijar el importe de la indemnización es la jurisdicción social, a través de sus sentencias

la que viene a fijar qué conceptos forman parte de la misma, y ha de hacerse en el proceso por
despido ya que no es posible reclamar en proceso posterior (STS 8-6-98).
La opción corresponde, como regla general, al empresario y es una alternativa: o readmisión o

indemnización (art. 56.2); pero el signo de la opción cambia cuando el trabajador despedido fuera
representante legal de los trabajadores o delegado sindical, en que la opción corresponderá siempre
a éstos.” De no efectuarse la opción se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción,
expresa o presunta, sea a favor de la readmisión, ésta será obligada”. (art. 64.4)
Se trata de una importante garantía, arbitrada en beneficio de los representantes de los

trabajadores, a añadir a las que establece el artículo 68 ET. El despido de esta clase de trabajadores
debe ir precedido, en todo caso, de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del
interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciera, si los hubiere (art. 55-1)
En el supuesto de readmisión, llevaba consigo unos efectos concretos que establecía el art. 57 ET en
la redacción dada por el RDL 5/2002
1.- “Cuando de conformidad con los arts. 55.6 ( nulo) y 56.2 (improcedente) de la
presente Ley, se produzca la readmisión del trabajador, éste tendrá derecho a los
salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la
sentencia que serán fijados en ésta al declarar su nulidad o improcedencia”.
2. “ Cuando , durante dicho período, el trabajador hubiera percibido prestaciones por

desempleo, la Entidad Gestora cesará en su abono y reclamará las cotizaciones a la
Seguridad Social efectuadas, debiendo el empresario ingresar a la Entidad Gestora las
cantidades percibidas por el trabajador, deduciéndolas de los salarios dejados de
percibir con el límite de la suma de los mismos.
Si el trabajador hubiera encontrado otro empleo con anterioridad a la sentencia y se
74
probase por el empresario lo percibido, éste lo podrá descontar de los salarios dejados
de percibir.
3. En cualquier caso, el empresario deberá instar el alta del trabajador en la Seguridad
Social con efectos desde la fecha del despido cotizando por ese período, que se
considerará de ocupación cotizada a todos los efectos.
Así, consecuentemente, con la reforma de la repetida Ley 45/2002, se ha modificado también el
artículo 57 ET ha quedado redactado así y es la normativa actualmente vigente:
“1. Cuando la sentencia que declare la improcedencia del despido se dicte

transcurrido mas de 60 días hábiles desde la fecha en que se presentó la demanda, el
empresario podrá reclamar del Estado el abono de la percepción económica a que se
refiere el párrafo b) del apartado 1, del artículo 56, satisfecha al trabajador,
correspondiente al tiempo que exceda de dichos 60 días.
2.- En los casos de despido, en que con arreglo al presente artículo, sean por cuenta
del Estado los salarios de tramitación serán con cargo al mismo las cuotas de la
Seguridad Social correspondientes a dichos salarios”
TEMA 39.I. EL DESPIDO OBJETIVO
1. Concepto
El ET, admite la extinción del contrato de trabajo «por causas objetivas legalmente procedentes»
(art.º 49.1 del ETT.).
Es un despido intermedio entre el despido disciplinario individual y el colectivo. Sólo puede

utilizarse por las causas y para los supuestos que expresamente se prevén en la Ley. Las
causas básicas son: incumplimiento no culpable de sus deberes laborales por parte del trabajador y
por necesidades de la empresa.
El ET Art. 52 y 53,:
• Es de aplicación no solamente a despidos individuales a un sólo trabajador, sino a extinciones
de contrato de trabajo de varios trabajadores, siempre que, por su número, no tengan la
consideración legal de «colectivos»
• Se suprime el requisito de que la empresa tenga menos de 50 trabajadores, en caso de
necesidad “objetivamente acreditada” de amortizar puestos de trabajo.
• Han de estar presentes las circunstancias objetivas legalmente previstas.
2. Supuestos.+(2007)
El ETT (art. 52) enumera las causas objetivas, que son cerradas, y que pueden fundamentar la
voluntad extintiva del empresario, y que son.
:
f. Ineptitud del trabajador, supone que carece de las condiciones precisas para
desempeñar su puesto de trabajo, lo que supondría una bajada del rendimiento, debe
tratarse de una situación permanente y no transitoria, conocida o sobrevenida. producida
después de incorporado el trabajador a la empresa y superado el período de prueba. La
ineptitud anterior, salvo ocultación dolosa del trabajador, debe apreciarse en el período de
prueba.
Puede ser física (p.e. supuestos en que no es procedente la declaración
de invalidez permanente por la Seguridad Social, pero sólo cuando dificulte la
realización del trabajo) o derivarse de alguna norma (p.e. la pérdida de ciertos
permisos para trabajar o que no son necesarios para realizar la actividad
contratada-carnet de conducir-) también en el supuesto de que sea incapaz de
adaptarse a las modificaciones técnicas informáticas necesarias.
g. Por falta de adaptación a los cambios técnicos u organizativos operadas en su

puesto de trabajo, lo que se produce es una inadecuación del trabajador al puesto de
trabajo, dichos cambios deben ser razonables y haya transcurrido como mínimo dos meses
desde que se introdujo la modificación. El contrato quedará en suspenso el tiempo necesario
y hasta el máximo de tres meses, cuando la empresa ofrezca un curso de perfeccionamiento
75
profesional. Durante el curso se abonará al trabajador el equivalente al salario medio que
viniere percibiendo.
El ETT establece que los cambios introducidos sean razonables y además, que hayan
transcurrido dos meses desde que se introdujo la modificación.
No confundirla con el despido colectivo y con la necesidad de amortización de puestos de
trabajo. Pues esta forma de extinción se produce por una inadecuación del trabajador y
el puesto de trabajo.
h. necesidad de amortizar puestos de trabajo; en razón al nº de trabajadores

afectados, por alguna de las causas previstas en el ET, y en número inferior al establecido
en el mismo. el empresario deberá basarse en causas económicas, para superar situaciones
económicas negativas, o en causas técnicas, organizativas o de producción para superar las
dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición
competitiva en el mercado o por las exigencias de la demanda a través de una mejor
organización de los recursos.
E número de trabajadores diferencia esta causa de la prevista en el despido colectivo., ya
que las razones son las mismas en uno y otro: unas de carácter económico; otras de
índole organizativa.
-causas económicas, han de ser actuales, objetivas, reales y suficientes; necesita que se
trate de una situación irreversible, y que solo la amortización pueda superar, y
considerando una situación desfavorable de la empresa y no de un centro o sección, si es
un grupo de empresas debe valorarse la evolución económica de todas ellas. ( no
confundir dificultades económicas con reducción de ganancias).
-causas técnicas, organizativas o de producción, las primeras se han identificado

jurisprudencialmente con la competitividad, mientras las organizativa se relacionan con
los métodos de trabajo; y las de producción se pueden relacionar con el mercado,
justificando el despido en que el producto fabricado se adaptara a la cuota de mercado.
i. Absentismo.- Por faltas de asistencia al trabajo, justificadas pero intermitentes,

que alcancen el 20 por 100 de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 por
100 en cuatro meses discontinuos, dentro de un período de doce meses, siempre que el
índice de absentismo del total de la plantilla del centro de trabajo, supere el 5 por 100 en los
mismos períodos de tiempo.
No se computará como faltas de asistencia por absentismo: huelga legal, el ejercicio de
actividades de representación legal de trabajadores, accidente de trabajo, maternidad,
riesgo durante el embarazo, licencias y vacaciones, ni enfermedad o accidente no laboral,
cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una
duración de más de veinte días consecutivos.
j. Insuficiencia de consignación presupuestaria
En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las
Administraciones públicas o por Entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de
planes y programas públicos determinados, sin dotación económica estable..., por la
insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del
contrato de trabajo que se trate.
Introducida por el RDL 5/2001, por insuficiencia de la consignación presupuestaria para el
mantenimiento del contrato.
Respecto de la profusa regulación que hace el art. 52 del ETT, hacer las siguientes precisiones:
• Los hechos de carácter objetivo u “objetivamente acreditables” son: la ineptitud del
trabajador, su falta de adaptación al puesto de trabajo, cuando se produzcan modificaciones
técnicas, la necesidad de amortizar puestos de trabajo y el absentismo, cuando rebase
ciertos límites.
• La ineptitud que realmente opera es la sobrevenida.
• Muy próximo a la ineptitud es la falta de adaptación del trabajador a su puesto de trabajo,
cuando se producen en éste modificaciones técnicas
• La necesidad de amortización de puestos de trabajo, “objetivamente acreditada” es
circunstancia que puede afectar a un solo trabajador o a varios, siempre que el número de
afectados no exceda de los límites que el ETT establece para el despido colectivo (art. 51.1).
76
• El absentismo o ausencia del trabajador al trabajo en los días obligados se contempla como
una causa objetiva de extinción, pero rodeado de tantas cautelas, que lo hacen
prácticamente ineficaz.
3. La formalización del despido objetivo.
El carácter excepcional y restrictivo, que la regulación estatutaria da al despido por causas objetivas,
se pone de manifiesto en las formalidades que preceptivamente han de acompañar a la decisión del
empresario que haga uso de esa modalidad de despido.
13. La adopción del acuerdo de extinción, por causas objetivas, exige los requisitos siguientes:
1. Comunicación escrita al trabajador, expresando la causa.
2. Poner a disposición del trabajador la indemnización de veinte días por año de servicio,
prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de
doce mensualidades.
3. Concesión de un plazo de preaviso de treinta días, computado desde la entrega de la
comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato.
14. Durante el período de preaviso, el trabajador, o su representante legal, si se trata de un
disminuido que lo tuviera, tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de
seis horas semanales para buscar empleo.
15. Contra la decisión extintiva podrá recurrir, como si se tratase de despido disciplinario.
16. Redacción dada por la LO 3/2007 para la igualdad efectiva de Mujeres y Hombres: Cuando
el empresario no cumpliese los requisitos (1) establecidos en el ETT, o la decisión extintiva
del empresario tuviera como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la
Constitución o en la Ley, o se hubiera producido con violación de derechos fundamentales o
libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad
judicial hacer tal declaración de oficio. La no concesión del preaviso no anulará la extinción,
si bien el empresario, estará obligado a abonar los salarios correspondientes a dicho
período. La posterior observancia por el empresario de los requisitos incumplidos no
constituirá, en ningún caso, subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo
acuerdo de extinción, con efectos desde su fecha.
Será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos:
a) La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad,
riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento.
b) La de las trabajadoras embarazadas y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los
permisos a que se refieren los apartados 4,4 bis y 5 del art. 37 de esta Ley, o estén disfrutando de
ellos (lactancia o cuidado de menores); y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por
el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad
geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y
condiciones reconocidos en la LO 3/2007.
c) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de
suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no
hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento adopción o acogimiento
del hijo.
Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que se declare la procedencia de la
decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo.
Requisitos que el despido objetivo lleva consigo:

k. La comunicación escrita.
El ETT subordina la validez del despido objetivo a la “comunicación escrita del trabajador expresando
la causa”, hechos que integran y legitiman la medida, de forma que el trabajador pueda defenderse
por conocimiento de los mismos.
A diferencia del despido disciplinario, que exige la concreción de la fecha en que tendrá efectos,
nada se dice para el despido objetivo, debido a la precisión que se contempla de la exigencia de un
plazo de preaviso.
l. La indemnización puesta a disposición.
Exige el ETT que el empresario ponga a disposición del trabajador despedido una indemnización
cuya cuantía se concreta en 20 días de salario por año de servicio hasta un máximo de 12
mensualidades.
77
Cuando se habla de puesta a disposición, (el trabajador dispone efectivamente del importe de la
indemnización, aunque ello no exige la entrega material).
En cuanto a la cuantía de la indemnización debe ser especificada en la carta y comprende todos los
conceptos retribuidos de naturaleza salarial.
m. El preaviso.
Formalmente, exige el ETT la concesión de un plazo de preaviso de 30 días computado desde la
entrega de la comunicación hasta la extinción del contrato. El plazo y su cómputo es importante a
los efectos del ejercicio de la acción de despido pues su plazo de caducidad es de 20 días.
El plazo de preaviso debe ser conocido por el trabajador y, en los casos de amortización de puestos
de trabajo, la representación de los trabajadores.
n. Tiempo para buscar empleo.
Durante el plazo de preaviso se concede al trabajador una licencia de 6 horas semanales,
retribuidas, para la búsqueda de empleo.
4. Efectos
La calificación por la autoridad judicial de la nulidad, procedencia o improcedencia de la decisión

extintiva producirá iguales efectos que los indicados para el despido disciplinario, con las siguientes
modificaciones:
o. En caso de procedencia, el trabajador consolidará la indemnización recibida y se
entenderá en situación de desempleo por causa a él no imputable.
p. Si la extinción se declara improcedente y el empresario procede a la readmisión,
habrá de reintegrarle la indemnización percibida. En caso de sustitución de la readmisión
por compensación económica, se deducirá de ella el importe de dicha indemnización.
q. La indemnización de los trabajadores contratados en la modalidad de «contrato
para el fomento de la contratación indefinida», será de treinta y tres días de salario
por año de servicio, con el límite de veinticuatro mensualidades, en los supuestos que la
decisión se declare judicialmente improcedente.
II. LA EXTINCIÓN POR VOLUNTAD DEL TRABAJADOR
El Estatuto en su art 49 menciona 2 de ellas:

1. -la dimisión: en ella la voluntad extintiva del trabajador es determinante, debe mediar
preaviso fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario
Y otra que no esta contemplada en el Estatuto:
2. -el abandono
1. La dimisión: formalización y efectos.+ 2008-2009 1ºp
La dimisión Art. 49.d ET consiste en la resolución del contrato de trabajo por voluntad unilateral
del trabajador, sin existencia de causa alguna justificada y con el preaviso que señalen los convenios
colectivos o la costumbre del lugar.
Es la típica baja voluntaria del trabajador en la empresa, admitida por el ordenamiento como
manifestación del carácter libre, no obligatorio, que tiene la prestación de servicios por cuenta ajena.
El Estatuto únicamente condiciona la libre voluntad extintiva del contrato por el trabajador a que
éste avise o advierta al empresario de su voluntad resolutoria con cierta anticipación, anticipación
que no fija, remitiéndose a los convenios colectivos o a lo que sea costumbre en el lugar de trabajo
El plazo normal de preaviso es de 15 días antes de la terminación del contrato.
La resolución del contrato de trabajo por el trabajador, a la que el Estatuto llama dimisión, es
un derecho del trabajador que extingue sin más el contrato y que no da derecho a indemnización, y
si incumple el preaviso, se producirá una indemnización de los daños y perjuicios que pueda
acreditar la empresa.
“Requiere la manifestación de la voluntad, expresa o tácita, por parte del trabajador y para con el
empresario. Un consentimiento claro e inequívoco, si la manifestación de la voluntad ha sido
expresa, no admite retractación. Es una declaración de voluntad receptiva e irrevocable salvo que
medie aceptación empresarial” (STS)
El preaviso o manifestación de voluntad del trabajador, le vincula sin poder retractarse y sin
consentimiento del empresario.
No se establece forma alguna, por lo que se entiende que puede ser verbal o por escrito, lo
trascendente es que llegue a conocimiento del empresario. Solo exige el ETT una condición:
observación de un plazo establecido por convenio o por la costumbre del lugar, y en ausencia de
78
ambos podría servir el plazo que señala el ETT sobre la denuncia del contrato de duración superior a
un año: 15 días (art. 49).
Para el caso de que se incumpla la obligación del plazo de preaviso, no se produce otra
consecuencia que la posible indmnización al empresario, pero sin anular el efecto extintivo.
2. El despido por voluntad del trabajador: causas y efectos
a) Causas.
El trabajador puede rescindir el contrato con su empresario cuando éste incumple
sus obligaciones contractuales.
El perjudicado, podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación,
con el resarcimiento de daños y abonos de intereses en ambos casos.
Voluntariamente, el trabajador puede dar por terminado el contrato de trabajo, justificándolo
en incumplimientos contractuales del empresario.
Esta forma de extinción es una forma de terminación del contrato del trabajo,
fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario.
1.-Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:
r. Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en
perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad.
s. La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.
t. Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario,
salvo los supuestos de fuerza mayor.
2.-En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido
improcedente.
Esta enumeración no es una lista cerrada de causas, cualquier otro incumplimiento grave de
las obligaciones del empresario, justifica dicha decisión.
La jurisprudencia dice que para que pueda prosperar la pretensión resolutoria del trabajador
es necesario que el vínculo laboral esté vivo, no solamente al tiempo de ejercitar la acción, sino
en el momento de celebrarse el juicio, o incluso hasta el momento de dictarse sentencia, aunque
esto tiene dos excepciones: el riesgo físico del trabajador y las vejaciones al mismo.
Precisiones jurisprudenciales en la materia:

• No basta la mera modificación sustancial de condiciones de trabajo para amparar la
pretensión resolutoria, es imprescindible que la dignidad y formación profesional hayan sido
conculcadas.
La dignidad se ve afectada cuando el trabajador es colocado en una posición vejatoria,
depresiva o humillante (la pérdida de atribución de mando sobre el personal no constituye
necesariamente menoscabo de la dignidad) y la formación se perjudica por entorpecer las
posibilidades de promoción del trabajador dentro de la empresa.
• El no dar al trabajador ocupación efectiva, supone incumplimiento contractual, que ampara
normalmente la resolución del contrato por el trabajador.
b) Efectos
La extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, apoyado en «causas justas»,
de ser suficientemente probadas ante la jurisdicción laboral, trae el derecho del trabajador a las
«indemnizaciones señaladas para el despido improcedente; es decir, una «indemnización de
cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses, los periodos
de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades».
Esta indemnización lo es exclusivamente para los supuestos contemplados en el artículo 50
ET, (modificaciones sustanciales que perjudiquen a la formación o menoscaben su dignidad; falta de
pago o incumplimientos graves). Las indemnizaciones son distintas e inferiores para otros casos, en
los que juega como determinante la voluntad extintiva del trabajador.
Así, en el supuesto de traslado del trabajador a centro de trabajo distinto de la misma
empresa, que exija cambio de residencia, y en el caso que opte por extinguir su contrato, una vez
notificado el traslado, la indemnización es de veinte días de salario por año de servicio, con un
máximo de doce mensualidades.
Respecto de los supuestos contemplados en los artículos 40 y 41 del ET, por
movilidad geográfica o modificaciones de las condiciones de trabajo, hay que hacer dos
precisiones:
79
El trabajador puede optar por la extinción del contrato o puede impugnar la decisión empresarial
como no justificada, y la sentencia judicial reconozca su derecho a ser reincorporado al centro de
trabajo de origen.
La negativa del empresario a cumplir la sentencia, se asimila a efectos de indemnización a
las causas justas de extinción del art. 50.
• Si se ejercita el derecho de opción, 20 días por año de servicio, con un máximo de 12 o 9
meses.
• Si, por el contrario, impugna judicialmente la decisión empresarial y se obtiene sentencia
favorable, 45 días por año de servicio, con el límite de 42 mensualidades.
• Se ha de distinguir también la “mera” modificación sustancial de condiciones de trabajo, de
las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo que redunden, y “además”, en
perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad.
Sólo estas últimas generan el derecho a la indemnización de 45 días por año de
servicio, con el límite máximo señalado, en tanto que las primeras se limitan a veinte días
de salario por año de servicio, con el máximo de nueve meses.
3. El abandono del trabajador.
El abandono del puesto de trabajo por el trabajador no es regulado en el ET, por ser un acto
ilícito y antijurídico. El abandono sería la resolución del contrato de trabajo por voluntad unilateral
del trabajador, sin causa y sin preaviso.
Según la doctrina, debe aparece el ánimo de extinguir la relación laboral, pues de lo
contrario, se estaría en presencia de un supuesto de falta de asistencia. Ha de existir pues la
voluntad, inequívoca, de abandonar el trabajo, y de concurrir y darse el abandono la posterior
retractación es irrelevante.
El abandono del puesto de trabajo por parte del trabajador, hace nacer, un derecho a la
indemnización de daños y perjuicios al empresario.
Esta obligación de indemnizar al empresario, es consecuencia de la naturaleza bilateral del
contrato de trabajo.
Lo importante es que la conducta del trabajador refleje, de modo inequívoco, la voluntad
resolutoria,
que ha de deducirse de actos propios de inequívoca interpretación, que refleja manifiesta, clara y
terminantemente su voluntad.
Las faltas al trabajo injustificadas, no constituyen una conducta inequívoca reveladora del
propósito de romper la relación laboral, salvo que se reiteren, sin solución de continuidad, durante
cierto tiempo.
Señalar por ultimo que el acto del abandono es vinculante e irrevocable de que noca es sino
es con el consentimiento empresarial.
TEMA 40.
I. EL DESPIDO COLECTIVO POR CAUSAS ECONÓMICAS, TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS O

DE PRODUCCIÓN.
1. CONCEPTO Y NATURALEZA.
artículo 49, letra i del ET: "Por despido colectivo, fundado en causas económicas, técnicas
organizativas o de producción, siempre que aquél haya sido debidamente autorizado conforme a lo
dispuesto en esta ley". Asimismo, a través del procedimiento de regulación de empleo se pueden
extinguir relaciones de trabajo cuando concurra como causa habilitante la fuerza mayor, que tiene
su reconocimiento como causa de extinción del contrato de trabajo en la letra h) art. 49: "Por fuerza
mayor que imposibilite definitivamente la prestación de trabajo, siempre que su existencia haya sido
debidamente constatada conforme a lo dispuesto en la letra i) del artículo 51 de esta Ley".
Ambas causas extintivas operan con independencia de la voluntad de las partes,

aunque para la ejecución de la medida es necesaria la decisión empresarial para formalizar la
ruptura del vínculo laboral.
Estas causas deben de ser de tal naturaleza que imposibiliten definitivamente la prestación
del trabajo, para el total o una parte de la plantilla, ya que si la imposibilidad es transitoria o
temporal, estas causas sólo provocarían a una suspensión del contrato, y no de su extinción. (art.
45.1 las reconoce como causas de suspensión en sus letras i) y j)).
80
La extinción de los contratos en base a la concurrencia de causas económicas, técnicas,

organizativas o de producción se consideran por la doctrina legal como despidos por fuerza mayor,
en cuanto que, ajenas a la voluntad de las partes, no actúan por sí mismas automáticamente como
extintivas del contrato de trabajo, sino que, al exigirse una previa autorización administrativa,
operan como causas habilitantes de la decisión extintiva empresarial, voluntad resolutoria unilateral
del empresario que constituye el despido en el sentido técnico y amplio.
Hay que distinguir entre:

• Fuerza mayor en sentido estricto.
• Fuerza mayor impropia: por causa de situaciones de crisis económica, técnicas, organizativas o
de producción.
Esta ultima, no es fuerza mayor propia en el sentido estricto, ya que la situación pudo tal vez
ser previsible y haberse evitado con actos y conductas distintas del empresario.
En definitiva: Las causas han de determinar necesariamente el cese definitivo de todo o parte
de los contratos de trabajo de la empresa de que se trate.
El estado de crisis empresarial, aunque no exista una definición legal de la misma, parece
que hace referencia a una situación de hecho no querida ni buscada por el empresario (si no, sería
fraude de ley) caracterizada por la concurrencia de factores económicos, mediatos o inmediatos,
cuya persistencia estructural incide en el normal desenvolvimiento de la empresa, determinando en
todo o parte su inviabilidad como realidad económica productiva.
Se realiza la siguiente distinción entre las causas económicas y las técnicas, organizativas o
de producción:
c) Causas Técnicas, organizativas o de producción: Aquellas que afecten a los medios
materiales y su organización, utilizados en el proceso productivo, materias primas etc.
d) Causas Económicas: Por contraposición, aquellas que, sin alterar la tecnología ni a

organización del proceso de producción, determinan o pueden determinar en un futuro la
inviabilidad de la empresa por, entre otras cosas, las circunstancias de la demanda del
mercado, inflación, recesión económica general del sector o la situación crediticia y, en su
origen último, todas aquellas no incluidas en las otras causas.
El procedimiento de regulación de empleo para la extinción de los contratos de trabajo, con
independencia de la causa legal, esta contemplado en el art. 51 ET, bajo la denominación “despido
colectivo” y desarrollado por el RD 43/1996, por el que se aprueba el Reglamento de los
procedimientos de Regulación de Empleo y de actuación administrativa en materia de Traslados
Colectivos.
2. EL PROCEDIMIENTO DE REGULACIÓN DE EMPLEO. (EXAMEN+)
Las causas reseñadas solo operan como presupuesto habilitante para proceder al despido
colectivo y por ello han de ser autorizadas previa constatación de su realidad y dimensión a través
del procedimiento administrativo ante la autoridad laboral llamado procedimiento de regulación
de empleo. Se trata de un procedimiento administrativo, especial con regulación propia, que se
contiene en el art. 51 del ET y en el RD 43/1996 de 19 de enero, y en el art 124 de la Ley de
Procedimiento Laboral (el juez declarará nulo el despido colectivo no autorizado).
Art. 51 ET: “A efectos de lo dispuesto en la presente Ley se entenderá por despido colectivo
la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción cuando, en un período de 90 días, la extinción afecte al menos a:
• 10 trabajadores en empresas con menos de 100 trabajadores.
• El 10% de los trabajadores en las empresas de 100 a 300 trabajadores.
• 30 trabajadores en las empresas que ocupen 300 o más trabajadores.”
Por lo tanto, legalmente debe haber concurrencia de requisitos sustantivos (existencia de la

causa) y requisitos formales (período de 90 días y número mínimo de trabajadores) para poder
acceder a la extinción del contrato por dicho procedimiento de regulación de empleo. Cuando no se
alcance los umbrales mínimos del nº de trabajadores requerido, la vía procedimental será la del
despido por causas objetivas (art. 52 c) ET.
Si bien no existe un definición legal cerrada de lo que se entiende por causa económica,
técnica, organizativa o de producción, el 2º párrafo del art. 51.1 establece las líneas interpretativas
básicas de las mismas, al estipular que: “se entenderá que concurren las causas a que se refiere el
81
presente artículo cuando la adopción de las medidas propuestas contribuyan, si las aducidas son
ECONÓMICAS, a superar una situación económica negativa de la empresa; o, si son TÉCNICAS,
ORGANIZATIVAS o de PRODUCCIÓN, a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo
mediante una más adecuada organización de los recursos”.
Existe una excepción en la propia ley, en cuanto a los requisitos necesarios que han de darse
para acceder al procedimiento de regulación de empleo, para empresas de menos de cinco
trabajadores que cesen totalmente su actividad por las citadas causas.
Si bien el supuesto ordinario de iniciación del procedimiento es a instancias del empresario, la

propia ley recoge en el apartado 9 del art. 51 una excepción, al permitir la solicitud de incoación del
expediente de los trabajadores a través de sus representantes, si racionalmente se presumiera que
la no incoación del mismo por el empresario pudiera ocasionarles perjuicios de imposible o difícil
reparación (art. 7 Reglamento).
 Reunidos todos los requisitos la solicitud se formalizará mediante escrito ante la autoridad
laboral, abriéndose simultáneamente un período de consultas con los representantes
legales de los trabajadores
 Al mismo tiempo, se dará traslado a la autoridad laboral y a dichos representantes
de toda la documentación recogida en el art. 6 del RD 43/96 necesaria para
acreditar las causas motivadoras del expediente y la justificación de las medidas a
adoptar. (En las empresas de 50 o más trabajadores se aportará el “plan de
acompañamiento social”, con medidas para atenuar las consecuencias negativas
para los trabajadores afectados y para posibilitar la viabilidad del proyecto
empresarial).
 Iniciado el procedimiento administrativo se inicia simultáneamente un período
de consultas cuya duración no será inferior a 30 días naturales o 15 en el caso de
empresas de menos de 50 trabajadores, entre empresarios y representantes de los
trabajadores entendiéndose por tales los comités de empresa, delegados de
personal y las representaciones sindicales si las hubiere que, en su conjunto,
representen a la mayoría de aquéllos, esto es, de miembros de comités de empresa
o delegados de personal sobre cuyos centros de trabajo afectara medida,
• Paralelamente a las consultas, la Autoridad Laboral comunicará la iniciación del procedimiento a
la Entidad Gestora de la prestación por desempleo y recabará, con carácter preceptivo, informe
de la Inspección de Trabajo y Seguridad social y cuantos estime pertinentes para tomar la
decisión final.
Transcurrido el período de consultas, las partes lo pondrán en conocimiento de la autoridad
laboral, iniciándose un plazo de 15 días para que la autoridad laboral dicte la resolución
correspondiente. La falta de resolución en plazo por inactividad administrativa producirá efectos
estimatorios de la medida solicitada, una vez cumplidos los trámites que con carácter general para
todos los procedimientos administrativos, estipula la Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
La finalización ordinaria del procedimiento es la resolución expresa, autorizando o no la medida
extintiva solicitada, que habrá de producirse tanto en el supuesto de que en el periodo de consultas
se alcance un acuerdo, como en caso contrario.
En el primer supuesto, la resolución administrativa habrá de ser siempre autorizante de los
acuerdos alcanzados, salvo el caso recogido en el artículo 51.5, en que la autoridad laboral estimare,
de oficio o a instancia de parte, la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en la
conclusión del acuerdo, en cuyo caso la remitirá a la autoridad judicial, a efectos de su posible
declaración de nulidad, suspendiéndose durante este periodo de tiempo la tramitación del
procedimiento. En los demás supuestos la resolución administrativa habrá de ser motivada y
congruente con la solicitud empresarial, y estimará o desestimará en todo o en parte la misma, en
función de que hayan quedado acreditadas las causas que dieran origen a la solicitud extintiva.
Art.51.14: “Cualquier justificación del empresario basada en el hecho de que la empresa
que tomó la decisión (extinción) no le ha facilitado la información necesaria, no podrá ser tomada en
consideración a tal efecto.”
Esta situación se da cuando organizaciones empresariales y grupos de empresas toman
decisiones que afectan directamente a otras empresas del Grupo, pero tomando individualmente
cada una de ellas no concurren causas suficientes para operar la extinción. La mera alegación de
que la decisión fue tomada por los órganos superiores del grupo no exime de la obligación de
acreditar documentalmente e informar a las otras partes la necesidad de la medida que se solicita.
La Ley 35/2002, de 12 de julio, de Medidas para el establecimiento de un sistema de
jubilación gradual y flexible, en su disposición transitoria única, añade un nuevo apartado al art. 51,
el 15: “Cuando se trate de expedientes de regulación de empleo de empresas no incursas en
82
procedimiento concursal, que incluyan trabajadores con 55 o más años de edad, que no tuvieran la
condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, existirá la obligación de abonar la cuotas destinadas
a la financiación de un convenio especial respecto de los trabajadores anteriormente señalados en
los términos previstos por la Ley Gral. de SS.” Esta regla, es sólo de aplicación a los expedientes de
regulación de empleo iniciados a partir de 1 de enero de 2002.
3. LA RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO Y SUS EFECTOS.
Los efectos de una resolución administrativa estimatoria son que se autoriza al empresario a
extinguir los contratos de trabajo, indemnizando a los trabajadores afectados con 20 días de salario
por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con un
máximo de 12 mensualidades.
Las resoluciones administrativas (estimatorias o no) son impugnables ante la propia
Administración a través del recurso ordinario, y contra estas resoluciones de recursos
administrativos, cabe la interposición de recurso contencioso-administrativo.
Estas cuestiones se regulan en el RD 43/1996 de 19 de enero, que distingue entre
interesado y legitimado para actuar en los procedimientos;
o Interesados: en sentido amplio a todos los trabajadores de la empresa (aunque en sentido
estricto y por imperativo legal sólo a sus representantes legales y/o sindicales con
determinados requisitos),
o Legitimados: corresponde a estos mismos sujetos, y, en su ausencia, a un número máximo
de hasta 5 representantes, que serán los únicos legitimados para actuar ante la Autoridad
Laboral.
El Real Decreto faculta también la existencia de una posible declaración de improcedencia del
procedimiento (art. 13 Reglamento de desarrollo) que constituye una auténtica resolución del mismo
por advertirse por la Administración la falta de algunos requisitos que necesariamente deben darse
para su iniciación, y que no debe confundirse con la subsanación.
Aunque no supone una modificación sustantiva, el Reglamento ha aprovechado para
establecer en su art. 2 el esquema de distribución de competencias de la Admón. General del Estado
y de las CCAA en la materia. esquema respetuoso con el diseño Constitucional del art. 149.1.7 y que
en líneas generales establece las competencias de unas u otras Admones. Públicas en función del
ámbito territorial donde la medida extintiva vaya a surtir efectos.
4. PROCEDIMIENTOS ABREVIADOS Y PARTICULARES.
Frente al procedimiento de despido colectivo típico, hay procedimientos abreviados de extinción

de relaciones de trabajo (art. 51):
- El procedimiento de regulación de empleo fundado en causa de fuerza mayor (que

tendrá una duración de 5 días y que es el único en el que son posibles los efectos
retroactivos de la autorización administrativa).
- El utilizado en empresas de menos de 50 trabajadores, cuyo período de consultas tendrá
una duración mínima de 15 días y no 30 como en el supuesto ordinario.
u.
Supuestos particulares son los relativos a empresas declaradas en quiebra, en cuyo caso,
si los síndicos acuerdan la no continuidad de la actividad, el procedimiento se tramitará a los solos
efectos del acceso de los trabajadores a la situación legal de desempleo y el supuesto de venta
judicial de parte o de la totalidad de la empresa.
La Ley Concursal 22/2003 añade una Sección 5ª, Capítulo III del ET, bajo la denominación de
“Procedimiento concursal” con un único artículo 57-bis de igual denominación que lacónicamente
establece que, “en caso de concurso, a los supuestos de modificación, suspensión y extinción
colectivos de los contratos de trabajo y de sucesión de empresa, se aplicarán las especialidades
previstas en la Ley Concursal”.
Estas especialidades se contienen fundamentalmente en el art. 64 de la Ley 22/2003, lo que

no deja de ser un procedimiento especial que se aparta del general y ordinario del ET.
Los rasgos básicos de su tramitación son los siguientes:
• Declarado el concurso, los expedientes de modificación sustancial de condiciones de trabajo y
de suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales se tramitarán ante el juez de
lo mercantil que haya declarado el concurso.
83
• La solicitud se presentará ante éste por la administración concursal, el deudor o los
trabajadores de la empresa concursada a través de sus representantes legales, exponiendo y
justificando, en su caso, las causas motivadoras de las medidas que proponen para conseguir
la viabilidad futura de la empresa y del empleo.
• El juez convocará a la administración concursal y a los representantes de los trabajadores a
un período de consultas con una tramitación muy similar a la de los expedientes ordinarios.
• Como culminación del período de consultas, las partes pueden llegar o no a un acuerdo.
Cumplidos los trámites el juez resolverá, mediante auto, en el plazo máximo de 5 días sobre
las medidas propuestas aceptando, de existir, el acuerdo alcanzado. Si no hay acuerdo, el
juez determinará lo que proceda “conforme a la legislación laboral”.
• La novedad o modificación más importante en este procedimiento radica en que se sustrae a
la Autoridad Laboral la resolución y tramitación de estos expedientes que asume el juez
concursal.
En todo caso, el auto del juez en caso de que acuerden la suspensión o extinción colectiva de
contratos de trabajo, producirá las mismas consecuencias que la resolución administrativa laboral
recaída en un expediente de regulación de empleo, a efectos del acceso de los trabajadores a la
situación legal de desempleo.
II.- EL DESPIDO POR FUERZA MAYOR.
7) CONCEPTO Y NATURALEZA.
El Código civil define la fuerza mayor como “todo hecho o acontecimiento de carácter
imprevisible, o previsible pero inevitable” (art. 1105).
El ET menciona a la fuerza mayor que imposibilita definitivamente la prestación del trabajo
como una de las causas extintivas del contrato de trabajo. Previamente, y en el art. 45.a.i),
considera a la "fuerza mayor temporal, como suspensión del contrato".
El concepto de fuerza mayor hace relación a acaecimientos extraordinarios, tales como
incendio, terremoto, inundación, etc., de evidente repercusión en el ámbito laboral, en cuanto
afectan a la vida del contrato de trabajo, ya como causa extintiva, ya como causa suspensiva.
La fuerza mayor ha de ser de tal naturaleza que impida la normal continuación de la actividad
empresarial, haciendo por ello imposible la prestación laboral del trabajador.
Se asimila en la doctrina y jurisprudencia laborales, al concepto de fuerza mayor y, junto a los
supuestos típicos de incendio, terremoto, etc., situaciones que sin tener carácter catastrófico puedan
presentarse en la realidad laboral por completo ajenas a la voluntad del empresario, y que no
suponen un previo incumplimiento de sus obligaciones laborales (p.ej. cierre de empresas por
decisión administrativa, expropiaciones, etc.).
Ha de tratarse de un hecho inimputable al empresario y de carácter extraordinario.
Presente la fuerza mayor, no extingue por sí misma la relación laboral, sino que es justa
causa extintiva que habilita al empresario para rescindir los contratos de trabajo y ha de ser alegada
y probada por éste mediante los trámites del Expediente de Regulación de Empleo (arts. 17, 18 y 19
RD 43/1996).
La fuerza mayor se excluye de las causas justas de extinción del contrato por voluntad del
trabajador (art. 50.1.c ET “cualquier incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por el
empresario, salvo los supuestos de causa mayor”), precisamente porque la inimputabilidad del
empresario es el elemento esencial del concepto de fuerza mayor.
2.- LA FORMALIZACIÓN Y EFECTOS DEL DESPIDO POR FUERZA MAYOR.
Para el ET, la “fuerza mayor imposibilita definitivamente la prestación del trabajo” y es una
de las causas que facultan al empresario a la resolución de los contratos de trabajo.
La regulación estatutaria del art. 51 completa lo anterior diciendo “la existencia de fuerza
mayor, para que produzca la extinción de las relaciones de trabajo, habrá de ser constatada por la
autoridad competente”.
Esta limitación legal de la fuerza mayor a las causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción conlleva que la "constatación" por parte de la autoridad competente ha de realizarse por
el trámite procedimental del Expediente de Regulación de Empleo.
El procedimiento de Regulación de Empleo, tiene unas peculiaridades que aligeran los trámites
normales del mismo cuando la causa alegada es la fuerza mayor:
4) Lo importante es que la Autoridad Laboral “constate” la fuerza mayor y que ésta
imposibilite definitivamente la prestación de trabajo. Es por ello que:
84
A)- No hay establecido período de consultas con los representantes legales de los
trabajadores aunque éstos deberán recibir comunicación a la iniciación del procedimiento
y serán parte interesada en la tramitación del expediente
B)- La Autoridad competente resolverá sobre la petición del empresario, alegando fuerza
mayor, “previas las actuaciones e informes indispensables, en el plazo de 5 días desde la
solicitud”.
C)- No se exige acompañar a la solicitud una documentación mínima, como en los
supuestos ordinarios de regulación de empleo; bastan los medios de prueba que el
empresario estime necesarios para la constatación de los hechos.
Particularidades de los efectos de la extinción del contrato de trabajo, fundada en esta causa,
que se apartan de la regla general:
 La Resolución de la Autoridad Laboral, estimando la petición del empresario, “surtirá efectos
desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor”. La constatación, que tiene un plazo
de 5 días para su estimación, retrotrae sus efectos al momento de producirse la fuerza
mayor.
 La indemnización al trabajador que, en los supuestos normales de extinción por causas
económicas, técnicas, organizativas o de producción es de 20 días por año de servicio, podrá
ser satisfecha en todo o en parte con cargo al Fondo de Garantía Salarial por decisión de la
autoridad laboral expresada en su resolución, con independencia del derecho de éste a
resarcirse del empresario.
v. III.- PROCEDIMIENTO DE SUSPENSIÓN DE LAS RELACIONES DE TRABAJO FUNDADA EN

CAUSAS ECONÓMICAS, TÉCNICAS, ORGANIZATIVAS O DE PRODUCCIÓN Y FUERZA
MAYOR
w.
x. El procedimiento a través del cual se ha de llevar a efecto la suspensión de la relación de
trabajo encuentran su sede en el art. 47 ET limita prácticamente a remitir sus normas
procedimentales a las contenidas en el art. 51, con alguna peculiaridad.
y. El procedimiento será el establecido con carácter general en el art. 51 y en el RD 43/1996
Capítulo IV, art. 20, disponiendo que se regirá por lo previsto en su Capítulo II para las fundadas en
causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con las siguientes especialidades:
f) La duración del período de consultas será, de 15 días naturales en todo caso.
g) La documentación justificativa de la concurrencia de la causa alegada requerirá la
acreditación de que se trata de una situación coyuntural de la empresa.
z. Para la suspensión de las relaciones laborales no operan los umbrales mínimos de nº de
trabajadores que establece el Art. 51.
aa. Con respecto a la fuerza mayor valga lo dicho en lo referido a la extinción de contratos,
por cuanto su regulación es común.
TEMA 41.
I. EL EJERCICIO DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE TRABAJO.
LA PRESCRIPCIÓN.
Los derechos reconocidos por la legislación laboral a los sujetos del contrato de trabajo serán
eficaces y producirán los efectos previstos si se dan las condiciones necesarias, como la de ser
ejercitados dentro del plazo señalado a los mismos.
En el derecho del trabajo la prescripción es siempre extintiva y la podemos definir como aquella
que implica la pérdida de derechos, por no ejercitarse por el titular de los mismos durante el tiempo
señalado por la ley.
La prescripción y la caducidad son instituciones jurídicas que juegan en relación al tiempo, del que el
titular de los derechos dispone para reclamar su cumplimiento por la otra parte obligada.
1- Prescripción de las acciones derivadas del contrato de trabajo.
85
La prescripción constituye una forma de adquisición o pérdida de derechos no
ejercitados por el simple transcurso del tiempo, en el derecho de trabajo es siempre
extintiva, implicando la pérdida de derechos al no ser ejercitados por su titular durante el tiempo
señalado por ley.
El ET establece que “las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado
plazo especial, prescribirán al año de su terminación”. Considerándose terminado el contrato de
trabajo:
a) el día que expire el tiempo de duración convenido o fijado por disposición legal o convenio
colectivo
b) el día que termine la prestación de servicios continuados, cuando se haya dado esta continuidad
en virtud de prórroga expresa o tácita.(Art.59-1)
Tenemos pues, una prescripción ordinaria y unas prescripciones especiales, en función del
tiempo señalado por la ley, para que la prescripción surta efectos.
 La prescripción ordinaria aplicable con carácter general a los derechos y acciones

laborales es de un año (Art. 59.1 Estatuto Trabajadores)
 Prescripciones especiales Aquellas a las que la ley señala plazos distintos a un año.
Como tales señalamos las contempladas en el ET:
o La prescripción de las infracciones y faltas: del artículo 60 del Estatuto
1) las infracciones cometidas por el empresario prescribirán a los tres años, salvo en
materia de seguridad social.
2) para los trabajadores las faltas leves prescribirán a los 10 días, las graves a los 20
días y las muy graves a los 60 días, a partir de la fecha en que la empresa tuvo
conocimiento de su comisión, y en todo caso a los seis meses de haberse
cometido.
 La prescripción de la responsabilidad solidaria del cedente y cesionario, en los supuestos

de sucesión de empresas por obligaciones nacidas con anterioridad a la transmisión, que es de tres
años.
 La prescripción de obligaciones en materia de seguridad social, normalmente es de cuatro

años.
 Las infracciones empresariales a la normativa de prevención de riesgos laborales “las
faltas tipificadas como leves, prescriben al año, las graves a los tres años y las muy graves a los
cinco años contados desde la fecha de la infracción”.
El plazo de la prescripción laboral comienza con la terminación del contrato, o sea del cese
definitivo, efectivo y real de la prestación de servicios derivados del contrato, no el día en que nazca
la acción o desde el día en que pudo ejercitarse.
Por lo que, estando vigente el contrato, no puede prescribir ninguna acción derivada del contrato de
trabajo, salvo que la acción se ejercite para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento
de obligaciones de tracto único, que no pueden tener lugar después de extinguido el contrato, en
cuyo caso el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse.
Como ejemplo de esas obligaciones de tracto único tenemos las acciones relativas al disfrute de
vacaciones, derecho a descanso y permisos que en su momento fueron debidos
El plazo de prescripción es susceptible de interrupción, abriéndose otro nuevo plazo de la misma

duración. Rigen, en cuanto a la interrupción de la prescripción las reglas generales del Código Civil
(artículo 1973) :
“la prescripción de las acciones se interrumpe: por su ejercicio ante los
tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor (concretamente la
reclamación o denuncia ante la Inspección de Trabajo, interrumpe la
prescripción de cualquier derecho laboral o de la Seguridad Social al tener
carácter de reclamación extrajudicial), por cualquier acto de reconocimiento de
la deuda por el deudor.”
86
La prescripción y el día de inicio de esta, deben ser alegada por la parte a quien favorezca, no puede
estimarse de oficio.
Los efectos interruptivos de la prescripción se dan únicamente cuando existe una perfecta identidad
entre la acción ejercitada y la acción supuestamente prescrita, no se da esa identidad cuando una
acción tiene por objeto la aplicación de un convenio colectivo y la otra condena a cantidades
concretas, tampoco cuando se solicita la clasificación profesional y se reclaman diferencias
retributivas por funciones de categoría superior, que son inequívocamente acciones diferentes por lo
que el ejercicio de la primera no interrumpe la prescripción de la segunda. .
II.- LA PRESCRIPCIÓN EN EL ÁMBITO DISCIPLINARIO: PRESCRIPCIÓN DE FALTAS Y

SANCIONES
Las faltas y sanciones laborales tienen señalados unos plazos especiales de prescripción que afectan
tanto al empresario como al trabajador.
Las infracciones en el ámbito disciplinario van referidas a las cometidas por los trabajadores como
incumplimientos contractuales en la esfera interna de la empresa, cuya sanción compete
exclusivamente al empresario en virtud del poder disciplinario reconocido por el ordenamiento
jurídico.
Art. 60 1.- Las infracciones cometidas por el empresario prescribirán a los tres años, salvo en
materia de seguridad social
Art.60 2.- Respecto a los trabajadores las faltas leves prescriben a los diez días, las graves a los
20 días y las muy graves a los 60 días, a partir de la fecha en que la empresa tuvo
conocimiento de su comisión y en todo caso a los 6 meses de haberse cometido
Distinción entre las faltas cometidas por el empresario de cuyo incumplimiento responde ante el
Estado (Inspección de Trabajo) compete al orden administrativo sancionador y de las faltas del
trabajador que responde ante el empresario, poder disciplinario.
Las infracciones del empresario como incumplimiento o inobservancia de la legislación laboral

general se contemplan, tipifican y sancionan en la importante ley 5/2000 de Infracciones y
Sanciones en el Orden Social
La facultad sancionadora de la empresa como derivación del poder disciplinario se reconoce y

regula con carácter general en el art. 58 E.T.: faltas y sanciones de los trabajadores.
La clásica distinción de las faltas del trabajador en leves, graves y muy graves pretende hacer
proporcional la sanción disciplinaria a la entidad de la falta cometida.
Los plazos especiales de prescripción se establecen en garantía del trabajador, al que no debe
perjudicar la inactividad del empresario en no hacer uso de su facultad sancionadora.
La incoación o tramitación de expediente disciplinario, aunque no obedezca a mandato legal sino a

la libre decisión de la empresa, interrumpe la prescripción de la falta.
Para el caso de faltas continuadas, como puede ser la disminución continuada en el rendimiento, o
las faltas repetidas de puntualidad o asistencia al trabajo. Una falta aislada de puntualidad o
asistencia al trabajo es una falta leve, pero la reiteración en esta falta leve puede merecer la
calificación de grave o muy grave.
El problema está en si es aplicable el corto plazo de prescripción de 10 días para cada una de estas
falta leves, de forma aislada o no. Si cada una de estas faltas leves prescribe por el transcurso de 10
días, no puede darse la acumulación de faltas leves, cuya reiteración se exige, para calificar esta
conducta del trabajador ( habitual y continuada ) como falta grave o muy grave.
Jurisprudencia reiterada dice que, en tales supuestos, el plazo de prescripción se computa a partir
del momento en que la entidad total de la infracción se haya completado, es decir el plazo se
computa a partir de que se cometa la última falta leve no sancionada, que junto a las anteriores
evidencie el reiterado incumplimiento del trabajador.
87
1.- Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de
incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se
establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable (esta
graduación de faltas y sanciones limita la facultad sancionadora del empresario).
2.- La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la
empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente, la sanción de las faltas
graves y muy graves requerirá comunicación escrita al trabajador, haciendo constar la fecha y
los hechos que la motivan.
3.- No se podrán imponer sanciones que consistan en la reducción de la duración de las vacaciones
u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber.
Prescripción de faltas, solo se consideran los hechos específicamente señalados en la notificación o

carta de sanción. La facultad sancionadora del empresario prescribe a los 6 meses desde que la
falta laboral haya tenido lugar.
III.- CADUCIDAD DE LA ACCIÓN POR DESPIDO
La caducidad es una institución jurídica, próxima, pero distinta de la prescripción. También en ella el
derecho nacido del contrato de trabajo que no se ejercita en el tiempo señalado al efecto caduca,
quedando extinguida la acción para reclamar su cumplimiento de la persona obligada.
El ET establece un plazo especialísimo para la acción por despido, plazo que es de caducidad y no de
prescripción.
(Art.59.3): El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará

a los 20 días hábiles siguientes de aquel en que se hubiera producido. El plazo de caducidad
quedará interrumpido (quiere decir, suspendido) por la presentación de la solicitud de conciliación
ante el Instituto de Mediación y Arbitraje y Conciliación.
La diferencia entre caducidad y prescripción radica, fundamentalmente, en que la prescripción

es susceptible de interrupción y, una vez interrumpida, no cuenta el tiempo pasado y comienza a
partir de ella a contar un nuevo plazo íntegro de prescripción. Pero la caducidad no admite
interrupción del plazo señalado, sino solo suspensión del mismo, cuyo cómputo se reanudará
después del motivo de suspensión, contabilizándose los días transcurridos antes de ésta.
El Estatuto al regular la caducidad de la acción por despido, contiene un error terminológico, al decir
que el plazo de caducidad quedará interrumpido, queriendo decir suspendido, pues, en la
suspensión o en la interrupción del plazo se apoya la distinción entre caducidad y prescripción.
Otra distinción, es que la caducidad opera “ministerio legis” naciendo solo de la voluntad del
legislador, en la prescripción es la voluntad de las partes la que puede prolongar el límite temporal
de prescripción mediante la interrupción. También la caducidad se aprecia de oficio por los jueces y
tribunales aunque la extinción del derecho por el transcurso del tiempo no lo hubiesen alegado los
litigantes, pero la prescripción ha de ser alegada como excepción por la parte a quien interese.
También es de caducidad el ejercicio de acciones contra las decisiones empresariales en materia de

movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo. Para el que se concede un
plazo de 20 días, hábiles computado desde el día siguiente a la notificación de la decisión
empresarial, tras la finalización del período de consulta. (art.59.4)
Otro supuesto de caducidad, el del art. 99 Ley de Procedimiento Laboral, si se promoviera una
demanda por despido contra persona a la que equivocadamente se le atribuye la calidad de patrono
y se acreditase en juicio que lo era un tercero, podrá el trabajador promover nueva demanda contra
éste sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quien es
el empresario.
Como regla general la caducidad de acciones y derechos no admite suspensión del plazo que
marque la ley, la suspensión de este plazo es excepcional y solo por los motivos expresamente
determinados. En el orden laboral solo se dan los siguientes supuestos: la presentación de la
88
conciliación ante el IMAC en acciones por despido y el supuesto de error de empresario demandado
al confundir el aparente con el empresario real.
Previsiones jurisdiccionales sobre la caducidad:

 la caducidad actúa automáticamente, siendo aplicable de oficio para declarar la pérdida del
derecho, sin que las partes ni los tribunales puedan contener sus consecuencias
 el plazo de caducidad se suspende por la presentación de la papeleta de conciliación y se
reanuda al día siguiente o transcurridos 15 días desde tal presentación
 la fecha inicial del plazo de caducidad parte del momento en que el trabajador tiene exacto
conocimiento de la voluntad del empresario de rescindir el contrato (carta de despido)
 la suspensión del contrato de trabajo no obsta a que el empresario dé por rescindida la
relación laboral y es a partir de este momento, y no del de la reincorporación al trabajo
cuando se inicia el plazo de caducidad
 del plazo de caducidad han de descontarse los días inhábiles en la localidad donde la
magistratura ante la que se ejercite la acción tenga su sede
 la interposición de una vía inadecuada o ante un organismo o magistratura incompetente no
suspende el plazo de caducidad.
89

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Preguntas recurrentes DTS curso 2010 -2011

Se excluye del concepto de trabajador:

b) Trabajadores por cuenta propia y por cuenta ajena.

El trabajador por cuenta propia o autónomo organiza su propio trabajo y de ahí

El trabajador por cuenta ajena, dependiente o subordinado. La disposición

Tal situación genera dependencia económica. El trabajador profesional necesita del

Los grupos económico-sociales más significativos entre los autónomos son, en el

El Derecho del trabajo es privativo de los trabajadores profesionales por

También hay que atender a la figura del trabajador autónomo económicamente

Los trabajadores por cuente ajena suelen clasificarse en obreros y empleados.

3. Otros grupos profesionales significativos. Examen +

En el derecho del trabajo la distinción básica de los trabajadores profesionales es la de

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Además, en la propia relación de trabajo operan circunstancias de hecho que frustran

Otro sector característico por la temporalidad es el de las actividades artísticas en

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Se aprecia un cambio de dirección en la política a seguir: se acepta que la solución

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El ETT contempla exclusivamente el primer supuesto.

También el personal laboral al servicio de la Administración Pública Exterior cuenta con

El Derecho laboral en general, y el español en particular, aún está dominado por el

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La ley 12/2001 volvió a pactar con la temporalidad y modalizó el contrato de

La precariedad sigue, con todo, como nota dominante en las nuevas

En fin, con un juego de palabras que quiere obscurecer la tendencia a la aceptación

III. LOS “DERECHOS SOCIALES” DEL TRABAJADOR PROFESIONAL.

El derecho a la ocupación profesional se proyecta en una tabla de garantías políticas y de

1. Derecho a la libre elección de profesión (como empresario, trabajador, autónomo o

2. Derecho al trabajo o empleo. Su garantía está en el desarrollo económico del país de

4. Derecho a descansos en el trabajo, diarios, semanales y anuales, para que el

5. Derecho a la seguridad social, con subsidios y auxilios económicos en las cuatro

Entre los derechos fundamentales, genéricos o no específicamente laborales, que sirven

2. Naturaleza Jurídico Constitucional. Examen +

Los derechos sociolaborales tienen el carácter de:

 Libertades públicas y derechos fundamentales: derecho de libertad sindical, de huelga,

 Derechos y deberes de los ciudadanos: derecho al trabajo, a la libre elección de

 Derechos constitucionales simples que la CE califica como principios rectores de la

La representación de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo, que tenga mas de 10

1. EL CENTRO DE TRABAJO COMO BASE ORGANIZATIVA.

Comité de Empresa conjunto.

- de 50 a 100 trabajadores, 5 miembros.

El derecho a promover elecciones a delegados de personal y miembros del comité de empresa se

El voto es libre, personal y secreto aceptándose por correo.

4. REGLAS ELECTORALES. Exámen ++++

5. COMPETENCIAS Y GARANTÍAS. Exámen+++ (Art. 64 ETT) (Importante)

5.1. Cuadro general.

b) Prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás

d¹) Delegados de personal o miembros del Comité de empresa:

El pacto colectivo es necesario, si bien puede ser un pacto colectivo extraestatutario. La

5.2. Pérdida de la afiliación sindical: efectos.

6. ESTUDIO ESPECIAL DEL COMITÉ INTERCENTROS (CIC). Exámen+

A) El Comité intercentros exige un acuerdo expreso, y éste ha de revestir necesariamente la

1.- La libertad sindical como libertad pública. (Pregunta de examen ++)