DERECHO PENAL— DIEGO FALCONE S. TEORIA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL (}) CCONCEPTO Y CARACTERISTICAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL En la doctrina se encuentran diversos puntos de vista sobre el concepto de responsabilidad penal. Asi, existen algunas posiciones que identifican la responsabilidad con algin elemento del delito la imputabilidad, la exigiblidad o bien, la culpabilidad en general-, y otras que la sittian fuera de la teorfa del delito, entendiéndola como una consecuencia de éste. En Chile, de ciertas disposiciones legales, se desprende que es apropiado concebir la responsabilidad penal como una consecuencia de haberse cometido un delito. Es decir, no cabe considerarla sinénima de algiin elemento en particular. Entenderemos entonces por responsabilidad penal el estado de sometimiento a que queda sujeto el individuo que ha cometido un delito, frente a la potestad sancionatoria estatal, y que se materializa en la imposici6n de una pena’ I. PRESUPUESTOS DE EXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL Para que surja responsabilidad penal, es necesario que concurran determinados presupuestos o requisites. Desde nuestro punto de vista, son dos: a) la existencia de un delito y, b) en determinados casos, ciertas exigencias adicionales que agruparemos bajo el término punibilidad. : Existe discrepancia respecto de un tercer requisito, cual es, la existencia de una sentencia condenatoria firme. Si se sostiene que la sentencia penal posee un cardcter declarativo, significa que ella sélo afirma la responsabilidad que ya ha surgido anteriormente por la concurrencia de los requisites indicados, punto de vista que adoptaremos en este curso. Si se afirma que tiene un caracter constitutivo, en cambio, ella es un requisito mas para el nacimiento de la responsabilidad penal. El adoptar uno u otro punto de vista trae consecuencias a la hora de examinar las causales de extincién de la responsabilidad penal, como se vera 1. LAEXISTENCIA DE UN DELITO La regla general es que baste con este requisito para la existencia de responsabilidad penal, sin perjuicio que ella deba ser declarada judicialmente. La expresién “delito” es técnica, e implica la presencia de todos sus elementos: debe haberse realizado una conducta tipica, antijuridica y culpable. Esto no ocurtit concurra una circunstancia eximente de responsabilidad. EI delito puede ser de cualquier naturaleza (doloso 0 culposo, de accién u omisién, etc). Puede consistir en un delito consumado, frustrado 0 tentado (art.7 inc.1), surgiendo responsabilidad para autores, cémplices y encubridores (art.14). cuando 2. LAPUNIBILIDAD * Tomado parciaimente del profesor Luis Rodrigues, 1DERECHO PENAL — DIEGO FALCONE S. La punibilidad es una categoria adicional al delito propiamente dicho. s decir, se trata de que, en ciertos casos, deben cumplirse otras exigencias, ademas de la comisi6n misma del delito, para estimar responsable a una persona. Excepcionalmente, debe examinarse la concurrencia de dos requisitos necesarios para que se configure la responsabilidad y, en consecuencia, para que pueda aplicarse la pena (de ahi el nombre “punibilidad”): a ausencia de excusas legales absolutorias y, por otra parte, la verificacién de las condiciones objetivas de punibilidad. 2d, LAS EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS Son aquellas circunstancias de orden personal, que impiden el surgimiento de la responsabilidad criminal, a pesar de haberse configurado un delito, y que se fundan en razones de politica criminal, a) No eliminan el delito, sino la responsabilidad penal. bb) No afectan la responsabilidad civil que pueda surgir del hecho. ¢) Tienen cardcter personal. En consecuencia, sélo benefician @ aquellas personas en quienes recaen, y no se comunican a otros que intervengan en el delito. d)_ Su fundamento es politico-criminal. Esto quiere decir que la ley estima, cuando las establece, “que”-una persona, por determinadas razones, no responderé penalmente, aunque haya cometido el delito, €) Se sostiene que deben contenerse en un texto legal expreso, Casos de excusas legales absolutorias La doctrina muchas veces discute si acaso una determinada institucién es 0 no una ‘excusa legal absolutoria’. El ejemplo mas claro parece ser el regulado en el art.489, a propésito de los delitos contra la propiedad, Seffala la disposicién: “Estén exentos de responsabilidad criminal y sujetos unicamente a la civil por los hurtos, defraudaciones o dafios que reciprocamente se causaren 1" Los parientes consanguineos en toda la linea recta. 2" Los parientes consanguineos hasta el segundo grado inclusive de fa linea colateral. 3° Los parlentes afines en toda la linea recta. 4° Derogado. StLos cényuges. La excepcién de este articulo no es aplicable a los extrafios que participaren en el delito, ni tampoco entre cényuges cuando se trate de los delitos de dafios indicados en el pérrafo anterior. ? Se discute, por ejemplo, el encubrimiento de parientes (art.17 inc. final) el sometimiento de los sublevadios (ar.128), a compensacién de injurias (art430), el pago della suma adeudada, en el delito de giro fraudulento de cheque (art.22 DFL 707), etc.DERECHO PENAL DIEGO FALCONE S. ‘Ademés, esta excepcién no ser aplicable cuando la victima sea una persona mayor de sesenta afios". A nuestro juicio, otro caso se presenta traténdose de lo dispuesto en el art4 de la Ley 20.084, sobre responsabilidad penal adolescente: “Articulo 4®.- Regla especial para delitos sexuales. No podré procederse penalmente respecto de los delitos previstos en fos articulos 362, 365, 366 bis, 366 quéter y 366 quinquies del Cédigo Penal, cuando la conducta se hubiere realizado con una persona menor de 14 afios Y no concurra ninguna de las circunstancias enumeradas en los articulos 361 6 363 de dicho Cédigo, segin sea el caso, a menos que exista entre aquélla y el imputado una diferencia de, a lo menos, dos afios de edad, traténdose de la conducta descrita en el articulo 362, 0 de tres affos en los demas casos.” En sintesis, la disposicin impide castigar los delitos de violaci6n, abuso sexual y otros, cuando el ofendido sea menor de 14 afios, pero haya poca diferencia de edad, dentro de los. margenes que la ley sefiala, entre éste y el sujeto activo, y no existan circunstancias adicionales que hayan incidido sobre la voluntad de la vietima (uerza, intimidacién, etc) En todo caso, su naturaleza es discutible. 2.2, LAS CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD Son circunstancias de orden objetivo, que no forman parte de la conducta del sujeto activo, ni del tipo penal, y que son independientes de la voluntad de la persona que actia, pero necesarias para que surja responsabilidad penal. En este caso, es necesaria la verificacién de la condicién objetiva de punibilidad, es decir, que ella ocurra. A su respecto, tradicionalmente se ha sostenido lo siguiente: a) No constituyen elementos objetivos del tipo. b} —_Vineulado con lo anterior, no requieren entonces estar cubiertas por el dolo del sujeto activo, Lo unico que se exige es que ocurran. ©) Son objetivas. Por esta razén, afectan a todos, en cuanto al surgimiento de la responsabilidad 4d) Impiden la existencia de tentativa o delito frustrado (0, al menos, que éstos sean punibles). Casos de condiciones objetivas de punibilidad ‘Aqui también hay discusi6n en la doctrina, pero los casos més sefialados son: a) el protesto, en el delito de giro fraudulento de cheque; b) el dafio 0 entorpecimiento del servicio pablico, en el delito de malversacién por distraccién (art.235); ¢) la muerte del suicida, en el delito de auxilio al suicidio (art.393, més discutido); la efectiva verificacién del duelo, en el delito de duelo (art.407); el perjuicio en el delito de apropiacién indebida (art.470 1nd, més discutido), eteDERECHO PENAL DIEGO FALCONE S. Il, LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA RESPONSABILIDAD PENAL. ASPECTOS GENERALES. NCEPTK Las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal son aquellos hechos, situaciones 0 datos, ajenos a la estructura del tipo, a los cuales Ia ley confiere fa virtud de servir como instrumento de medicién de la intensidad que ha de revestir la pena en cada caso concreto’, Estas circunstancias no se proyectan sobre el mbito del delito, sino sobre el de la responsabilidad penal. Dicho de otra manera, ellas no inciden en la existencia de un delito, sino que, en caso de presentarse, pueden influir en la graduacién de la responsabilidad generada a consecuencia del delito. 2 a) Sonecasionales Su carécter ocasional o extraordinario deriva del hecho de que pueden concurrir 0 no en cada caso concreto. Asi, al momento de juzgar acerca de la comisién de un delito, puede establecerse su comisién y, eventualmente, estimar que no concurren circunstancias ‘modificatorias que considerar. O bien, por el contrario, puede que si se estime que concurren una o més de ellas.. b) —Sonaccidentales Estas circunstancias no_son_constitutivas de lo antijuridico del hecho, ni de la culpabilidad del sujeto, sino que estan dirigidas a una mejor consideracién de la intensidad de las valoraciones que componen tales elementos del delito ©) Sonaccesorias Ellas presuponen un tipo penal que ha de servirles de base y cuya configuracién no se ve afectada por la concurrencia de alguna de estas circunstancias, Para graflear las caracteristicas indicadas, digamos por ejemplo: si se comete un delito de abuso sexual, en que la victima es un menor de 14 affos (art.366 bis), puede que la responsabilidad del autor se vea incrementada dado que, en su calidad de vecino y conocido, aprovech6 que habia quedado al cuidado del ofendido (art.12 n°7, agravante de abuso de confianza). Rodriguez Collao, Luis, “Naturaleza y fundamentos de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad criminal’, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catdlica de Valparalso, OOKVI, 2031,DERECHO PENAL ~ DIEGO FALCONE S. Pero también se comprendera que: a) puede cometerse un abuso sexual en contra de un menor de 14 afios, sin abuso de confianza; b) existe antijuricidad del hecho y culpabilidad del autor, aunque no hubiese abuso de confianza; c) lo primero que hay que saber es qué tipo penal sirve de base para determinar el delito y la responsabilidad penal (en este caso, el del art.366 bis}, para poder considerar, luego, si concurre o no la circunstancia agravante de abuso de confianza. 3. CLASIFICACIONES 3.1. SEGUN SUS EFECTOS Se distingue aqui entre circunstancias agravantes, atenuantes y mixtas, segiin aumenten o disminuyan la intensidad de la reaccién sancionatoria. Son mixtas, en fin, aquellas circunstancias que pueden producir uno u otro efecto, como se vers. En todo caso, conviene aclarar que, de acuerdo con el sistema de determinacién de la pena vigente en nuestra ley, la concurrencia de una o més de estas circunstancias no necesariamente supondré la imposicién de una pena mayor, tratandose de las agravantes, 0 de una pena menor, traténdose de las atenuantes, En ciertos casos, los aumentos o disminuciones ocurren limitando el marco dentro del cual el juez actuaré, todavia dentro de la misma pena. Por ejemplo, si el homicidio simple tiene asignada una pena de presidio mayor en sus grados minimo a medio, el marco penal dado por la ley al juez es de S afios y un dia a 15 afios. Si al ejemplo agregamios que concurre una'sola atenuante y ninguna agravante (supongamos que colaboré sustancialmente al esclarecimiento de los hechos, art.11 n°9), segiin la ley no se puede aplicar en el caso particular el presidio mayor en su grado medio, por lo que el juez solo podié fijar le sancién precisa dentro del marco del presidio mayor en su grado minimo, esto es, S affos y un dia a 10 afios. Lo dicho anteriormente se comprenderé mejor al examinar el sistema de determinacién de las penas. En nuestro Derecho, tiene el caracter de circunstancia mixta, dado que puede operar ya con efecto agravatorio 0 atenuatorio, el parentesco. Seguin el art.13, es circunstancia atenuante o agravante, segtin la naturaleza o accidentes del delito, ser el agraviado cényuge 0 pariente del ofensor, con las especificaciones que indica, Politoff, Matus y Ramirez manifiestan que “es discutida la determinacién de en cudles casos esta circunstancia atenda y en cudles agrava, pero en términos generales puede afirmarse que tratandose de delitos que afecten la vida, integridad o salud de las personas, la circunstancia del parentesco ha de considerarse como agravante; en tanto que en aquellos ‘en que sélo se afecten derechos patrimoniales 0 de otra clase, y que no pongan en peligro la salud o vida del (cényuge o) pariente, la atenuacién seria procedente”*. * Gury, a su vex, sefiala que existe efecto agravatorio en los delitos que atentan contra blenes personalisimos (vida, salud, libertad o indemnidad sexual). 5DERECHO PENAL ~ DIEGO FALCONE S. 3.2, SEGUN SU APLICACION a) Circunstancias genéricas Son aquellas que resultan aplicables a todos los delitos, o a la mayoria de ellos. Estas se establecen en los arts.11 (atenuantes), 12 (agravantes) y 13, es decir, su ‘regulacién corresponde a la parte general del Cédigo Penal. Hay que tener presente que existen algunos casos, en que la ley prescribe que determinadas circunstancias no tendrén efecto respecto de ciertos delitos. Por ejemplo, el art.450 bis dispone que en el robo con violencia 0 intimidaci6n en las personas no procederd la atenuante del art.11 n'7. £1 art.20 de la Ley 20.000, también excluye la posibilidad de considerar tal circunstancia, para los delitos que ella contempla (vinculados a la elaboracién y trafico de estupefacientes), También hay que considerar que algunas circunstancias, a pesar de incluirse dentro de las genéricas, actiian sélo respecto de ciertos delitos. Es lo que sucede con la alevosia (art.12 1n'l) y la premeditacién (art.12 n°), que sélo se aplican traténdose de “delitos contra las personas”, a menos que la ley disponga otra cosa" b) —Circunstancias especificas Son aquéllas que el legislador cantempla respecto de nao més delitos determinados. Estas se encuefitran’a propésito de'la regulacién de clertos delitos 0 grupos de ellos, ena parte especial del Codigo, o en leyes especiales. Por ejemplo: las circunstancias agravantes dispuestas especialmente para los delitos de robo y hurto (art.456 bis); o las sefaladas en el art.19 de la Ley 20,000. 3.3. SEGUN LA EXTENSION DE SUS EFECTOS a) Circunstancias comunes Son aquellas que, al concurrir, generan los efectos comunes establecidos en la ley, que se hallan regulados en las disposiciones generales relativas a la determinacién de las penas (arts.65 a 68). b) —_ircunstancias especiales Son aquellas que producen un efecto atenuatorio o agravatorio mas intenso que el previsto en esas disposiciones generales. Por ejemplo, las del art-19 de la Ley 20.000, cuyo encabezado indica, “traténdose de Jos delitos anteriormente descritos, la pena deberd ser aumentada en un grado si concurre alguna de las circunstancias siguientes". Veremos que éste no es el efecto que normaimente produce la concurrencia de una agravante. * Cosa que sucede, a su ver, en el art-368 bis, que hace aplicable la agravante de alevosia respecto de deitos contra la libertad o indemnidad sexual 6DERECHO PENAL ~ DIEGO FALCONE S. Otros ejemplo que se citan, son los de obrar por motivos de honor, en el delito de aborto (art.34), 0 el prevalerse de un menor de edad, dispuesta en el art.72. 3.4, SEGUN EL MOMENTO EN QUE SE CONFIGURAN Se atiende aqui al momento en que ocurre el hecho o situacién que sirve de base a la circunstancia. Se distingue entre circunstancias antecedentes, concomitantes consiguientes, segin si aquél tiene lugar antes de la ejecucién de la conducta tipica, con ocasién de ésta 0 bien con posterioridad a la misma, 3.5. SEGUN SU CALIDAD Distinguiremos entre circunstancias modificatorias personales y materiales. Esta clasificacién se desprende de lo que dispone el art.64, y es importante para determinar si en un caso dado, la concurrencia de una circunstancia se comunica 0 no a los demés autores 0 participes de un delto (problema de su comunicabilidad) a) Circunstancias personales Lo son aquellas que consisten en la disposicién moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa de la misma indole (personal) Por ejemplo, el parentes¢o, ola reincidencia, b) , Circunstancias materiales Lo son aquellas que consisten en la ejecucién material del hecho 0 en los medios utilizados para realizarlo. Por ejemplo, actuar con ensaiamiento (art.12 n°4), 0 {art.a2 n*12). jen de noche 0 en despoblado IV. LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Son aquellas circunstancias por cuya concurrencia se ve aminorada la responsabilidad penal y que, asi, tienden a una disminucién de la pena. ‘Al igual que ocurre con las agravantes, su fundamento es discutido. Se sostiene que algunas permiten apreciar una menor intensidad del injusto (antijuricidad), 0 de la culpabilidad. También, pueden fundarse en razones de politica criminal ajenas a los elementos del delito. Para Luis Rodriguez, muchas circunstancias modificatorias tienen su raz6n de ser en la concurrencia de mas de uno de estos criterios, Finalmente, se ha considerado que ciertas circunstancias se vinculan con una menor 0 mayor peligrosidad del sujeto, lo que actualmente es discutido’, ‘Segui la extensién de sus efectos, hay que tener presente: * Asi, Luis Rodriguez estima que, si le peligrosidad no opera como fundamento de la ‘responsabilidad penal, tampoco puede fundar una circunstancia modificatoria, 7DERECHO PENAL~ DIEGO FALCONE S. a} Las circunstancias atenuantes del art.11 normalmente producen el efecto comin, resultante de la aplicacién de las reglas generales de los arts. 65 a 68. b) —_Existe una regla especial para la atenuante del art.11 n*1 (“eximentes incompletas”). Cumpliéndose los requisitos que sefiala el art. 73, se aplicara la pena inferior en uno, dos 0 tres grados al minimo de los sefialados por la ley (a esta situacién, se ha denominado “atenuante privilegiada’)’. ) También tienen un efecto superior al comin las circunstancias atenuantes “muy calificadas” (art.68 bis), es decir, aquellas en principio comunes, que se presentan de forma muy intensa, contundente y clara; situacién en la que basta la concurrencia de una sola de ellas para que el tribunal pueda imponer la pena inferior en un grado al minimo de la sefialada al delito. 4) Unefecto particular también tiene la llamada “prescripcién gradual” (0 “media prescripcién”), de conformidad con el art.103. Para el examen de las circunstancias atenuantes, Etcheberry ha propuesto distinguir €en cuatro grupos: 1) eximentes incompletas; 2) relativas 2 los méviles del sujeto; 3) relativas a su personalidad y; 4) relativas a su conducta posterior. ATENUANTES CONSISTENTES EN EXIMENTES INCOMPLETAS (art.11. Se denominan “eximentes incompletas” a las circunstancias expresadas en el art-10, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para que eximan de responsabilidad. En consecuencia, pueden atenuar Ia responsabilidad, segtin lo expresa el art.11 n°1, 1a. ELART.12.N°2 Sin embargo, no todas las circunstancias eximentes pueden transformarse en atenuantes. Segtin la doctrina, indiscutiblemente’, deben exciuirse las siguientes: a) Inimputabilidad en razén de la edad Hemos estudiado que son inimputables los menores de 14 afios (art.10 n°2 CP, relacionado con el art.3 1.20.084). Esta circunstancia eximente no es graduable, dado que, ose tiene menos de 14 affos, 0 no, por lo que no se aplica el art.11 n° b) Caso fortuito (art.t0 n’8) El numeral 8° declara exento de responsabilidad a “el que con ocasién de ejecutar un acto licito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente”. Esta circunstancia estaria incompleta si el actuar del sujeto no es con la “debida diligencia", pues ello significa, al menos, que obra con culpa. Por eso, el art-71 sefiala un efecto diferente: el hecho se sanciona como cuasidelito. ” asi Cury. * Algunos autores citan otros casos: trastorno mental transitorio por embriaguet; fuerza fisiea irresistible.DERECHO PENAL — DIEGO FALCONE S. ©) Cuasidelitos (art.10 n’13) Los delitos culposos estén 0 no contemplados en la ley, por lo que es imposible su graduacién. 1.2. CONDICIONES PARA LA APLICACION DEL ART. 11 N Dado que el art.11 n't emplea el término “requisites”, y con base en las ideas de la Comisién Redactora del Cédigo Penal, originalmente, doctrina y jursprudencia se inclinaron por la idea de que la atenuante en examen sélo seria aplicable,traténdose de circunstancias eximentes que constan explicitamente de requisites, @ saber, la legitima defensa (art.10 niims.4, 5 y 6) y el estado de necesidad justificante (art.10 n'7 y 11); las que hoy habria que agregar el estado de necesidad exculpante (art.10 n"21), Tal posicién ha sido superada. Se rechaza actualmente dicha limitacién estimandose, cen cambio, que la aplicacién del art.11 1°1 se extiende también a las restantes eximentes que sean graduables. Son las que Etcheberry lama “moralmente divisibles”: aquellas que no constan de requisites separados, pero que exigen la concurrencia de determinada cualidad en cierto grado, que puede darse con menor mucho miedo, pero no ser insuperable (art.10 n9}; © existir un cierto grado de enajenacién mental (art10 1°t), pero. insuficiente para estimar inimputable al sujeto (imputabilidad dlisminuida). No basta la augencia de cualquier tequisite para que una eximente'se transforme en atenuante. Siempre debe concurrirel elemento esencial de aquélla. Por ejemplo, si no hay tensidad. Asi, por ejemplo, puede existir agresién ilegitima, no puede haber legitima defensa completa (eximente) ni incompleta (atenuante}; si no hay algén grado de enajenacién mental, tampoco cabe eximir ni atenuar. 1.3. _ EFECTO DE LAS EXIMENTES INCOMPLETAS Las eximentes incompletas pueden tener un efecto comin, o bien ser privilegiadas, si se cumple con lo prescrito en el art.73. La regla general es que su'efecto sea comdn, rigiéndose por lo dispuesto en el art.11 n't, y las reglas generales de determinacién de la pena (arts.65 a 68). En cambio, tienen un efecto privilegiado, de conformidad con el art.73, aquellas circunstancias eximentes que constan de requisitos enumerados por la ley, cuando concurre la mayoria de ellos, incluyendo siempre el esencial, como se ha sefialado. Es el caso de la legitima defensa, el estado de necesidad justificante y el estado de necesidad exculpante’. Por ejemplo, en la legitima defensa:propia (art.10 n°4) si concurre la agresién ilegitima y la necesidad racional del medio empleado para impediria o repelerla, pero falla la falta de provocacién suficiente por parte del que se defiende (dos de tres requisites) ‘Asi Novoa, Etcheberry y Cury. Para P/M/R, también las atenvantes moralmente divsibles podrian tener este efecto, cuando tengan la suficiente intensidad. Nos parece que esto implica farzar el texto del art.73, siendo en verdad la hipétesis que sefialan un caso en que resulta aplicable el a.68 bis, estiméndose la circunstancia como muy calficadaDERECHO PENAL ~ DIEGO FALCONE S. El efecto en este caso, segin el art.73, es que se aplicara la pena inferior en uno, dos o tres grados al minimo de los sefialados por la ley. Si concurren algunos requisitos, pero no la mayoria, el efecto es el comin. 2. ATENUANTES RELATIVAS A LOS MOVILES DEL SUJETO Las tres primeras que examinaremos (art-11 n°3, 4 y 5) se denominan “atenuantes pasionales”. Debido 2 que tienen un mismo fundamento, cual es el estado animico del sujeto al momento de delinquir, provocado por un estimulo externo, no pueden ser consideradas simulténeamente en un caso determinado, al menos si arrancan de un mismo hecho que las. Provoca. 2.1, HABER PRECEDIDO INMEDIATAMENTE DE PARTE DEL OFENDIDO PROVOCACION O AMENAZA PROPORCIONADA AL DELITO (art-11 n°3) La provocacién consiste en una accién o expresién capaz de crear en el sujeto una excitacién conducente a la comisién del delito™. La amenaza implica actos 0 palabras que produzcan en el hechor el convencimiento de que se le intenta dafiar a él oa alguien que le es afecto. Provocacién o amenaza deben preceder inmediatamente a la reaccién delictiva. No se Precisa cuénto tiempo, pero el estado emocional que producen generalmente es pasajero. ‘Ademés deben ser proporcionadas al delito, tanto en su naturaleza como en su intensidad, para que la responsabilidad por éste se vea'atenuada. Fl estado generado en el delincuénte, noes necesarlamente el arrebato o Is ‘obcecacién, pues en tal caso esta atenuante habria sido superfiua en presencia de la del n pero si debe ser una inclinacién 0 impulso a obrar suficientemente poderosos. 2.2, HABERSE EJECUTADO EL HECHO EN VINDICACION PROXIMA DE UNA OFENSA GRAVE (ana) Vindicacion significa venganza, devolucién de un mal con otro mal. La ofensa grave que provoca el hecho delictivo por venganza, debe haber sido causada al propio autor, su cényuge, conviviente o ciertos parientes que indica la ley. Tal ofensa, dado el cardcter genérico de la expresién, no necesariamente debe ser un delito, pero si intrinsecamente grave. Desde la perspectiva temporal, la venganza debe ser “préxima”, lo que no resulta tan Perentorio como “inmediatamente”, pero excluye en todo caso les ofensas demasiado remotas en el tiempo. * cary. 10DERECHO PENAL ~ DIEGO FALCONE S. 2.3. OBRAR POR ESTI ‘TAN PODEROSOS QUE NATURALMENTE HAYAN PRODUCIDO ‘ARREBATO Y OBCECACION (11 n°5) Es la més amplia de las atenuantes “pasionales”, ya que no existen limitaciones en ‘cuanto al tiempo en que deben producirse los estimulos, nia su naturaleza Tales estimulos deben producir arrebato y obcecacién, copulativamente. Estos términos no han sido definidos en la ley. Siguiendo a Etcheberry, parecen referirse, respectivamente, a la falta de dominio de los propios actos y a la ausencia de reflexién o conciencia de los mismos. 2.8, HABER OBRADO POR CELO DE LAJUSTICIA (11 n'10) Esta atenuante supone en el hechor el pensamiento de que su actitud es necesaria 0, al menos, conveniente para que la ley se imponga. Si obra a conciencia de que es superflua para tal fin, no opera, Es original del Cédigo chileno. Se incluy6 en él pensando en el celo exagerado que puede llevar a la ejecucién de un delito, por parte de quien pretende realizar un mejor servicio en un puesto pubblico. Se aplica tanto en el orden judicial como en otros cargos piblicos. 3, ATENUANTES RELATIVAS A LA PERSONALIDAD DEL SUJETO 3.1, SEREL DELINCUENTE MENOR DE 18 ANOS (art.10 n°2 CP/art.21 1.20.066) Los menores que han cumplido 14 afios son responsables penalmente, sin embargo su personalidad se encuentra en un estadio de desarrollo que merece una consideracién particular. En este caso, la propia ley reconoce la situaci6n, que aqui estimaremos como un caso de imputabilidad disminuida, de quienes han cumplido 14 afios y hasta antes de cumplir 18 Estos responden penalmente, pero la pena asignada al delto se rebaja en un grado, a partir del cual se reatiza el proceso de determinacién de la pena” ‘Ademés, se sujetan a un catélogo de penas especialmente disefiado, en razén de su edad, ya otras regias particulares, establecidas en la 20.084, 3.2, IRREPROCHABLE CONDUCTA ANTERIOR (art.11 n°6) Es una atenuante muy socorrida, ya que no requiere de ta ocurrencia de ninguna circunstancia, 0 de la realizacién de algin acto por parte del delincuente. Para su analisis, seguiremos a los profesores P/M/R: “€| principal problema que ha traido la aplicacién de esta atenuante es determinar su contenido; mientras para la jurisprudencia mas tradicional esta circunstancia supone un » amticulo 24 (L.20.084).- Reglas de determinacién de Ia extensign de las penas. Para establecer la duracién de la sancién que deba imponerse con arreglo ala presente ley, e! tribunal deberé aplicar, a partir de la pena inferior en un grado al minimo de los sefalados por la ley pare el ilicto correspondiente, as reglas previstas en el Parrafo 4 del Titulo Ill del Libro | del Cédigo Penal, con ‘excepcién de lo dispuesto en el articulo 69 de dicho Cécligo. uuDERECHO PENAL ~ DIEGO FALCONE S. ‘comportamiento exento de toda censura y de toda transgresién a la ley, se abre paso actualmente en nuestros tribunales la idea de que bastaria con un pasado exento de reproche penal (sin antecedentes de este tipo) para admitir la atenuacién, como postula buena parte de nuestra doctrina. ‘Ademas, aunque la ley no limita en el tiempo el examen de Ia vida del condenado, ‘nuestra doctrina actual esta conteste en la necesidad de realizar dicho examen caso a caso, teniendo en cuenta que es discutible que pueda rechazarse la atenuante por un comportamiento vicioso en época juvenil, que luego ha sido completamente enmendado por largos afios”, 4, ATENUANTES RELATIVAS A LA CONDUCTA POSTERIOR DEL SUJETO 4.1. PROCURAR CON CELO REPAR, \USADO O IMPEDIR SUS ULTERIORES PERNICIOSAS CONSECUENCIAS (11 n°7) ‘También es una atenuante de frecuente concurrencia, dado que queda en manos del delincuente el realizar actos posteriores al delito, que puedan estimarse por el tribunal como beneficiosos para el ofendido. Estrictamente, basta para configurar la atenuante con el "procurar”, es decir, intentar producir los efectos que la ley sefiala, Se exige, ademas, “celo”, es decir diligencia 0 acuciosidad en ello, Se aprecian dos hipétesis: a) Procurar reparar el, mal causado, lo que significa intentar restituir la situacién al estado anterior al delito, siempre que sea posible, o efectuar una reparacién indemnizatoria, Esto ultimo es muy frecuente, y se realiza en la practica depositando sumas de dinero en la cuenta corriente del tribunal {las llamadas “consignaciones") b) _Evitar las consecuencias ulteriores. Por ejemplo, trasladar al hospital a quien se ha herido, 0 costear un tratamiento psicolégico en el caso de un delito traumético (violento, sexual, etc) Esta atenuante se ve Iimitada en los siguientes casos: 1) No procede en el delito de robo con violencia o intimidacién en las personas (art.450 bis) 1) En los delitos de robo y hurto no podré estimarse que concurre por la mera restitucién de las especies (art.456 bis in. final) lil) Tampoco procede traténdose de los delitos contemplados en la L.20.000 (art.20 1.20.000) 2DERECHO PENAL DIEGO FALCONE S. 4.2. DENUNCIARSE Y CONFESAR EL DELITO, PUDIENDO HABER ELUDIDO LA ACCION DE LA JUSTICIA POR MEDIO DE LA FUGA U OCULTANDOSE (11 n’8) Se exigen dos actitudes copulativas: denunciarse y confesar el delito, EI "denunciarse” equivale aqui a presentarse ante los érganos de persecucién penal; fiscalla, policia 0, eventualmente, el tribunal. La voz “denuncia” no est tomada en su sentido t€cnico procesal EI “confesar” resulta, una actitud particularmente valorable, pues significa renunciar al derecho a guardar silencio, declarando en contra de s{ mismo, al reconocer su intervencién en un hecho punible. La atenuante opera sélo si existia la posibilidad de eludir la accién de la justicia. Asi, quien esté rodeado o cuya captura es inminente, no goza de ella. Por otra parte, no es necesario que todavia no se haya iniciado un proceso en que se esté investigando al sujeto. Por ejemplo, se puede atribuir el hecho con relativa certeza @ una persona, por parte de la fiscalia, pero desconocer su paradero. Si el sujeto se denuncia (presenta) y declara inculpéndose, se configura la atenuante. 4.3. _COLABORAR SUSTANCIALMENTE AL ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS (11 n°9) Esta atenuante es relativamente nueva, dado que se incorporé al catélogo en el contexto de la reforma procesal penal, el aio 2002. En términos generales, recuerda a una circunstancia atenuante especial que existe hace tiempo en materia de drogas, la, “cooperacién efica2” (art.22 L.20.000): La atenuante del art.11 n°9 plantea, al menos, dos cuestiones importantes. En primer lugar, la colaboracién debe ser prestada por el imputado para el esclarecimiento de los hechos, lo que no equivale a decir que debe reconocer su participacién en ellos. Asi, no necesariamente supone una confesién por parte de éste, aunque muchas veces si consista en ello. Puede colaborar, por ejemplo, precisando el modo de comisién del hecho, o sefalando la Identidad de otros que han intervenido, como también contribuyendo a la averiguacién de la verdad en aspectos que no necesariamente favorezcan la persecucién penal, como es el caso de aportar datos que exculpen a otro imputado. En segundo lugar, la ley no precisa el momento en que debe prestarse la colaboracién. Pese a que para los érganos de persecucién Io valioso consiste en la ayuda durante la etapa de investigacién, perfectamente se puede considerar que, en definitiva, quien debe tener claridad en los hechos es el érgano jurisdiccional, por lo que una declaracién del imputado recién en el juicio oral, que satisfaga la exigencia de fondo, podria considerarse para atenuar. Se ha sostenido que, al igual que en el caso de las atenuantes pasionales, son Incompatibies las circunstancias de los niimeros 8 y 9 del art.11, ya que ambas consisten en formas de retribuir al sujeto por su colaboracién con la justicia (P/M/R}. A nuestro juicio, ello s6lo puede compartirse si el hecho que funda ambas es el mismo como, por ejemplo, pretender que por entregarse y reconocer el hecho ha, también, colaborado en su sustituyé a la que consistia en “no resultar del proceso contra el reo otro antecedente que su cesponténea confesién”. BDERECHO PENAL~ DIEGO FALCONE S. esclarecimiento. Sin embargo, es posible que en un proceso se dé la hipétesis del art. 11 n°8 y luego, por ejemplo, el imputado aporte datos necesarios para una investigacién exitosa (sefialar dénde oculté el arma, etc). V. LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES Son aquellas circunstancias por cuya concurrencia se ve incrementada la responsabilidad penal y que, asi, tienden a un aumento de la pena. Nuestro Cédigo enumera en el art.12 una larga lista de circunstancias agravantes (actualmente veintiuna). A ellas debe agregarse la circunstancia, también genérica, pero de efecto especial, establecida en el art.72". La enumeracién de agravantes en el art.12 se hace sin que su orden responda a algun criterio 0 clasificacién. En opinién de Etcheberry, tomando por base lo dispuesto en el art.64, puede istinguirse entre circunstancias personales y materiales. El autor apunta que, en todo caso, algunas agravantes participan de ambos caracteres, por lo que cabe establecer un tercer grupo, de circunstancias agravantes mixtas"*, En todo caso, no es una clasificacién que pueda considerarse undnimemente aceptada, por lo que conviene tomarla més bien con fines orientativos, Nos dedicaremos a continuacién al examen de las agravantes en particular, deteniéndonos séla en las mas importantes o recurrentes. 1 [TACION (N°S) “En los delitos contra las personas, obrar con premeditacién conocida’, No esté definida por la ley. Histéricamente, existen tres criterfos fundamentales para establecer si ha existido premeditacién: a) Cronolégico. Atiende al transcurso de un cierto plazo entre la decisién delictiva yla ejecucién del delito, b) _Psicolégico. Radica la esencia de la premeditacién en el animo frio y tranquilo de matar. <}— Hdeolégico. Exige una deliberacién Interna, decidida a favor de la comisién del delito, y que persista hasta la ejecucién misma, Art.72. En los casos en que aparezcan responsables en un mismo delito individuos mayores de dleciocho afios y menores de esa edad, se aplicaré 2 los mayores la pena que les habria correspondido sin esta circunstancia, aumentada en un grado, si éstos se hubleren prevalido de los ‘menores en la perpetracién del delito, puciendo esta circunstancia ser apreciada en conciencia por el jue, * en su concepto, son personales: 1) premeditacién (n°, primera parte); 2) prevalerse del carécter piblico del culpable (n°8); abuso de confianza (n°7) yreincidencia (n°14, 15 y 16) Son mixtas la alevosia (n°t) y ef ensaamiento (n'a), Las restantes son materiales. En los tltimos afios se han agregado dos circunstancias que el autor no ha includ: ejecutar el delito portando armas de fuego ode aquellas eferidas en el art.132 (n"20), que siguiendo la misma ldgice tendrfa cardcter material y, a de obrar por motivacin discriminator (n"22), la que podemos estimar de carécter personal uuDERECHO PENAL ~ DIEGO FALCONE S. La Comisién Redactora del Cédigo Penal acord6 reducir su aplicacién s6lo a los “delitos contra las personas”, sin embargo, de ellos debe descartarse el homicidio, ya que la premeditacién opera a su respecto como circunstancia calificante, es decir, la calificacién juridica de quien mata a otro con premeditacién, no es la de homicidio simple (art.391 n*2), sino de homicidio calificado (art.391 n‘1), que tiene asignada una pena mas grave. En consecuencia, no cabe considerar, de nuevo, la premeditacién como agravante. En el art.456 bis, la ley ha ampliado la aplicacién de la premeditacién, en términos algo cconfusos, pero puede concluirse que sélo al delito de robo con violencia o intimidacién 2. PREVALERSE DEL CARACTER PUBLICO DEL CULPABLE (N'8) Consiste en aprovechar el delincuente su caracter de funcionario publico para cometer el delito, 0 para ejecutarlo en condiciones més favorables, o para procurar su impunidad, No cabe aplicarla en los delitos en que la ley ha incluido la calidad de empleado publico en la respectiva figura. Por ejemplo, en la malversacién por apropiacién (art.233). 3. COMETER EL DELITO CON ABUSO DE CONFIANZA (N*7) “Confianza” significa tanto la fe depositada en otra persona con a cual nos ligan ciertos lazos (socios, empleador y trabajador, etc), como un sentido de familiaridad (familiares, amigos). Debe haber un abuso de tal confianza; asi, al prevalerse del vinculo para la comisién del delito, su facilitacién, o impunidad, ella se ve quebrantada. En cambio, sila relacién de confianza no ha contribuido al delito, no opera como agravante, Por ejemplo, si hay abuso de confianza si los padres permiten a un menor visitar al vecino, porque lo conocen hace tiempo y existe amistad entre ellos, y el vecino abusa sexualmente del menor. No hay abuso de confianza si dos socios discuten y uno lesiona al otro. Hay delitos en que el abuso de confianza es inherente al delito en cuestién, por lo que no se aplica (art.63 Inc.2). Por ejemplo, la apropiacién indebida (art.470 n°1) que, técnicamente, se ha descrito como un fraude “por abuso de confianza” 4, REINCIDENCIA (N"24, 15 ¥ 16) 4.1, CONCEPTO ¥ FUNDAMENTO. Podemos definir la reincidencia como aquella situacién juridiea en que se encuentra tuna persona que, habiendo sido condenada por sentencia firme, vuelve a delinguir. La existencia de una sentencia firme condenatoria es lo que impide hablar, en estos ‘casos, de un concurso real de delitos. La reincidencia tiene rafces muy antiguas y, para Carrara, teérico de la “Escuela Clasica” del derecho penal (S.XIX), su fundamento se encuentra en la insuficiencta de la pena ordinaria para el delincuente reincidente, demostrada precisamente por el nuevo delito, que 5 prueba de su desprecio por la primera pena que se le aplicé. Véase mas adelante lo dicho a propésito del concepto de delitos contra las personas en materia de circunstancias modificatorias, 15DERECHO PENAL — DIEGO FALCONE S. Asi entendida, resulta ldgico que sélo se pudiere considerar reineidente a quien ha sido condenado y que haya, efectivamente, cumplido con la pena impuesta (situacién que luego denominaremos “reincidencia propia"). Desde el punto de vista doctrinal, la reincidencia ha sido objeto de numerosas criticas {por ejemplo, porque pugna con el principio non bis in idem, 0 porque atiende a la personalidad del sujeto para aumentar el castigo}, postulindose incluso su desaparicién. Pero las legislaciones van en sentido contrario. Asi, en Chile, se mantienen todas las hipétesis de reincidencia y, ademés, en virtud de la L.20.253 (DO 14-3-2008}"", su régimen se vio endurecido. 4.2. CLASIFICACIONES La doctrina ha efectuado dos clasificaciones de la reincidencia. 4.2.1. REINCIDENCIA PROPIA E IMPROPIA, a) Reincidencia propia (0 verdadera) Es aquella que se produce cuando, quien habja sido condenado por un delito y habia ‘cumplido la pena impuesta, vuelve a delinquir. b) _Reincidencia impropia (o ficta) Es aquella que se produce sin que sea necesario que el condenado haya cumplide con la pena impuesta. 4.2.2. REINCIDENCIA GENERICA Y ESPECIFICA a) Reincidencia genérica Es aquella en que el nuevo delito cometido es de distinta especie que aquel por el que fue condenado anteriormente el sujeto, b) —_Reincidencia especifica Es aquella en que el nuevo delito cometido es de la misma especie que aquel por el que fue condenado anteriormente el sujeto. La ley no sefiala aqui cudndo un delito es de la misma o de distinta especie, Como criterio interpretative, podemos valernos de lo que sefiala el art.351 CPP que, para efectos de establecer cuando hay reiteracién de delitos de la misma especie en los casos de concurso real de delitos, sefiala que son delitos de la misma especie “aquellos que afectaren al mismo bien juridico” * Conacida como “Agenda corta antidelincuencia’ 16DERECHO PENAL — DIEGO FALCONE S. 43. Hl DE REINCIDENCIA DEL ART.12 El art.12 establece tres hipétesis de reincidencia. A su respecto, en primer lugar, debe decirse que actualmente todas ellas son formas de reincidencia impropia. La citada 1,20.253 ‘modificé los nimeros 15 y 16, de modo que en ambos basta la sola condena para configurar la agravante. La del n°14 se mantuvo igual, pues como veremos ya era impropia, 4.3.1. COMETER EL DELITO MIENTRAS CUMPLE UNA CONDENA © DESPUES DE HABERLA QUEBRANTADO Y_DENTRO DEL PLAZO EN QUE PUEDE SER CASTIGADO POR EL QUEBRANTAMIENTO (N'24) Se comprenden aqui dos situaciones diferentes: a) Cometer el delito mientras se cumple una condena Si el condenado atin se halla cumpliendo la pena que se le ha impuesto en la sentencia, vy durante ese lapso delingue, se considera la reincidencia al condenar por el nuevo delito. Esta es impropia y genérica, por lo que constituye la hipétesis més estricta en la aplicacién de la agravante. Se vincula, para efectos practicos, con el art.91. b) __Cometer el delito después de haber quebrantado la condena y dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento Seguin Etcheberry, de acuerdo con el art.63, esta circunstancta no puede operar como agravante, porque el quebrantamiento de condena constituye en si mismo un delito (art.90), sancionado con una pena especifca, que se agrega ala pena del delto por el cual se cumplia la condena, Por tal razén no puede tomarse en consideracién otra ver para agravar la pena del nuevo delito que se cometa. 4.3.2. HABER SIDO CONDENADO EL CULPABLE ANTERIORMENTE POR DELITOS A QUE LA LEY SEALE IGUAL O MAYOR PENA (N25) Es una hipétesis de reincidencia genérica. Su aplicacién se somete a los siguientes rFequisitos: 2) Haber sido condenado anteriormente por dos o més delitos, dado el plural de este vocabio. b) Que dichos delitos anteriores tengan establecida en la ley igual o mayor pena que el actual Por ejemplo, Juan comete un homicidio simple (391 n°2) y es condenado por él; luego comete un robo con violencia (436 inc.1) y es condenado por él (hasta este momento no hay reincidencia); finalmente, comete lesiones simplemente graves (397 n*2) y es condenado, considerando esta clase de reincidencia vDERECHO PENAL — DIEGO FALCONE S. 4.3.3. HABER SIDO CONDENADO EL CULPABLE ANTERIORMENTE POR DELITO DE LA MISMA ESPECIE (N'36) Estamos en presencia de una hipétesis de reincidencia especifica. Al respecto, la ley es més severa, bastando para que se configure la agravante que haya sélo una condena anterior. Por ejemplo, Juan pasa corriendo y sustrae una cadena a una transetinte (robo por sorpresa, 436 inc.2) y es condenado. Luego, vuelve a sorprender a un transetinte, esta vez sustrayendo su celular, y es nuevamente condenado. Se aplica el n°16 en examen. 4.4, LALLAMADA “PRESCRIPCION DE LA REINCIDENCIA” (ART.104) la ley establece un término dentro del cual, si se delinque nuevamente, es factible considerar la agravante de reincidencia, cumpliéndose con los demas requisites ya examinados, De acuerdo con el art.104, las circunstancias de los niimeros 15 y 16 no se tomaran en ‘cuenta después de 10 afios, traténdose de crimenes, o de cinco, en los casos de simples delitos. Hay que destacar que el tiempo se cuenta desde la comisién del hecho; no desde la condena ni desde el cumplimiento de ésta Segin P/M/R, esta disposicién conduce a excluir la, posibilidad de considerar la reincidencia en faltas. 4.5. CASOS ESPECIALES DE REINCIDENCIA Sin perjuicio de lo dicho en el apartado anterior, la ley regula en numerosas isposiciones especiales la reincidencia Por ejemplo, en materia de receptacién (art.456 bis A inc.4); hurto falta (art.494 bis); delitos culposos de homicidio o lesiones, ejecutados por medio de vehiculos a traccién mecénica o animal (art.492 inc.2) y drogas (art.21 L.20.000). 5. OBRAR POR MOTIVACION DISCRIMINATORIA (N*21) Esta circunstancia fue agregada por la L.20.609 (DO 24-7-2012). Esta establece medidas contra la discriminacién y, en su art.2 Inc.1, da un concepto de “discriminacién arbitraria”, respecto del cual la agravante esté en intima relacién”. * acticulo 22.-Definicién de discriminacién arbitraria, Para los efectos de esta ley, e entiende por discriminacién arbtraria toda distincién, exclusion restriccién que carezca de justificacién razonable, efectuada por agentes del Estado 0 particulares, y que cause privacién, perturbacién 0 ‘amenaza en el ejerciciolegitimo de los derechos fundamentales establecicos en la Constitucién Politica de la Repiblica 0 en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se fencuentren vigentes, en particular cuando se funden en motivos tales como la raza o etnia, la nacionalidad, la situacién socioeconémica, el idioma, la ideologia w opinin politics, la relisién 0 creencia, [a sindicacién o participacién en organizaciones gremiales o ls falta de elas, el sexo, [a orientacién sexual, la identidad de género, el estado cul, la edad, la fillaciin, la apariencia personal y la enfermedad o discapactéad, 18DERECHO PENAL~ DIEGO FALCONE S. Consiste en cometer el delito 0 participar en é| motivado por la ideologia, opinién politica, religién 0 creencias de la victima; la nacién, raza, etnia 0 grupo social a que Pertenezca; su sexo, orientacién sexual, identidad de género, edad, filiacién, apariencia personal o la enfermedad o discapacidad que padezca, COMETER EL DELITO MEDIANTE PRECIO, RECOMPENSA O PROMESA (N"2) El precio y la recompensa se vinculan con la nacién de retribucién, que para un sector de la doctrina puede ser pecuniaria 0 de otra clase" y. para otro, sélo pecuniaria™, La promesa abre la posibilidad de que la retribucién se haya convenido para después de realizar el hecho. Es preciso un acuerdo entre las partes, no agravindose la responsabilidad por existir una esperanza de retribucién por la ejecucién del delito, Se discute sila agravante alcanza tanto al mandante como al mandatario, o séio a este ‘timo. a) Para quienes opinan que alcanza tanto al mandante como al mandatario (asi Etcheberry), debe tomarse en cuenta el cardcter material de la agravante, lo que trae como consecuencia que afecte por igual a quien ofrece el precio y al que actda movido por él. ‘Ademés, se sefiala una razén de texto, pues el adverbio “mediante” implica una alusién a la conducta de ambos concurrentes. b) Para los que consideran que sélo alcanza al mandatario (como Cury), el fundamento de la agravante esta en la mayor reprochabilidad del sujeto que delinque movido por el precio, recompensa'o promesa. Tiene asi cardcter personal y, por ende, no se comunica (art.64}. Y, respecto del argumento de texto, se sefiala que no cabe tomatlo en cuenta, pues “mediante” significa tanto “por medio de” (lo que involucra a ambos) como “en atencién a”, lo que nos remitiria sélo a la motivacién del mandatario, Respecto del delito de homicidio, hay que tener presente que la ley prevé una ircunstancia calificante de similares caracteristicas, en el art.391 n°. A peser que existen iferencias en su redaccién®, para parte de la doctrina ésta impide aplicar la agravante en analisis en dicho delito”. 7. EJECUTAR EL DELITO POR MEDIO DE INUNDACION, INCENDIO, VENENO U OTRO ARTIFICIO QUE PUEDA OCASIONAR GRANDES ESTRAGOS O DANAR A OTRAS PERSONAS (N°3) La razén de ser de esta agravante reside en el peligro para la seguridad general que deriva de la naturaleza de los medios empleados. 8. EN LOS DELITOS CONTRA LAS PERSONAS (... EMPLEAR ASTUCIA, FRAUDE 0 DISERAZ (N's) También se restringe a los "delitos contra las personas” * etcheberry. 2 Cury, P/M/R. ® gjecutar e! homicidio “por premio o promesa remuneratoria”. » asi Cury, P/MY/R. 19DERECHO PENAL ~ DIEGO FALCONE:s, Se sostiene que en los casos concretos, el empleo de astucia, fraude o disfraz es una manifestacién especifica de la alevosia, ya que tendré ordinariamente por fin ocultar las intenciones 0 asegurar la impunidad, 9. ABUSAR EL DELINCUENTE DE LA SUPERIORIDAD DE SU SEXO, DE SUS FUERZAS 0 DE LAS ARMAS, EN TERMINOS QUE EL OFENDIDO NO PUDIERA DEFENDERSE CON PROBABILIDADES DE REPELER LA OFENSA (N°6) 10. EMPLEAR MEDIOS © HACER QUE CONCURRAN CIRCUNSTANCIAS QUE ANADAN LA IGNOMINIA A LOS EFECTOS PROPIOS DEL HECHO (N°9) Por ignominia debe entenderse la afrenta que lesiona el honor @ los sentimientos de decoro de las personas. Lo ignominioso se revela, ademés, como algo superfluo, innecesario para la consumacién del delito. Cury da el ejemplo de la violacién de una mujer, que es obligada a ser presenciada por el marido. 11. COMETER EL DELITO CON OCASION DE INCENDIO, NAUFRAGIO, SEDICION, TUMULTO. (© CONMOCION POPULAR U OTRA CALAMIDAD O DESGRACIA (N°10) A diferencia de la circunstancia del art.12 n°3, aqui la calamidad o desgracia es s6lo la ocasion de que el delincuente se aprovecha'para delinquir. 12, EJECUTAR_EL_DEUITK \UXILIO_DE GENTE ARMADA O DE PERSONAS QUE ASEGUREN O PROPORCIONEN LA IMPUNIDAD (N°11) 13, _ EJECUTAREL DELITO DE NOCHE O EN DESPOBLADO (N12) La doctrina suele considerarla también una forma especifica de alevosia, dado que su raz6n de ser es la busqueda de impunidad o el aprovechamiento de condiciones mas seguras 0 favorables. En todo caso, lo dicho debe servir de criterio interpretative para establecer si resulta o ‘no aplicable. Por ejemplo, actuar de noche, pero en una céntrica ¢iluminada calle de la ciudad, no debiera conducir a tenerla en cuenta. Depende también del delito de que se trate. Asi segin la naturaleza y accidentes del delito”. la ley precisa que “el tribunal tomar o no en consideracién esta circunstancia, 14. EJECUTAR EL DELITO EN DESPRECIO 0 CON OFENSA DE LA AUTORIDAD PUBLICA O EN LUGAR EN QUE SE HALLE EJERCIENDO SUS FUNCIONES (N*13) 15. COMETER EL DELITO EN LUGAR DESTINADO AL EJERCICIO DE UN CULTO PERMITIDO. EN LA REPUBLICA (N"17) 20DERECHO PENAL— DIEGO FALCONE 5. 16. EJECUTAR EL_HECHO CON OFENSA O DESPRECIO DEL RESPETO QUE POR IA DIGNIDAD, AUTORIDAD, EDAD O SEXO MERECIERE EL OFENDIDO, O EN SU MORADA, CUANDO EL NO HAYA PROVOCADO EL SUCESO (N"18) 17. EJECUTAR EL_DELITO POR MEDIO DE FRACTURA O ESCALAMIENTO DE LUGAR CERRADO (N*19) 18. _ EJECUTAR EL DELITO PORTANDO ARMAS DE FUEGO O DE AQUELLAS REFERIDAS EN ELARTICULO 132 (N"20) 19. ALEVosiA (N*2) Esta agravante sélo se aplica traténdose de delitos contra las personas. Nuevamente en el homicidio, queda excluida, dado que existe una calificante prevista especialmente para el caso en el art.391, Laley la define, indicando que consiste en obrar a traici6n 0 sobre seguro. Su alcance varia dependiendo de los diversos autores. Para Etcheberry, "se obra a traicién engatiando el autor sobre sus propdsites; se obra sobre seguro buscando 0 aprovechando circunstancias materiales que faciliten el éxito o procuren la impunidad” Junto con las particulares condiciones materiales que permiten el actuar alevoso, la doctrina se_pronuncia. sobre la_existencia de un elemento subjetivo (animo alevoso), consistente en el propésito de aprovechar Ia situacién de mayor indefensién en que se encuentra la vietima, 20. ENSARAMIENTO (N'a) En verdad, Ia ley sélo habla de “ensafiamiento” a la hora de sefialar las circunstancias calificantes del homicidio (art.391 n°2). Pero por su similitud, entendemos que esta agravante también lo constituye. En el art.12 sélo se la describe como “aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecucién’, El actuar del sujeto debe ser deliberado a este respecto, lo que se ha interpretado en sentidos diversos. Asi Cury s6lo considera que el dolo debe abarcar también el mal adicional Infligido, mientras que Etcheberry afiade que se debe haber actuado en forma reflexiva, tranquila 0 no impetuosa, Silos “males” causados son constitutivos de otros delitos, no opera la agravante, sino las reglas respectivas, generalmente de concursos de delitos. VI. AGRAVANTES QUE NO AUMENTAN LA PENA (ART.63) El art.63 establece tres situaciones en las cuales las circunstancias agravantes no producen el efecto de aumentar la pena. De acuerdo con parte de la doctrina, se consagra aqui 21DERECHO PENAL~ DIEGO FALCONE S. la prohibicién de doble valoracién, que constituye una expresién del principio “non bis in idem™. El principio “non bis in idem” (no dos veces lo mismo}, en términos amplios persigue impedir el doble castigo, por un mismo fundamento, Tiene variadas expresiones, tanto en ‘materia penal sustantiva como en el émbito procesal. En el Derecho penal sustantivo no esta consagrado con cardcter general, pero se suele aludir a esta disposicién, en materia de circunstancias agravantes, para darle un soporte legal. Concretamente, el art.63 sefiala que no producen el efecto de agravar la pena las circunstancias agravantes, en tres casos 1. CUANDO POR Si MISMAS CONSTITUYEN UN DELITO ESPECIALMENTE PENADO POR Aley Para la doctrina es el caso menos importante. Ello porque si la hipétesis descrita como circunstancia agravante, también constituye un delito, lo que corresponde es excluir la aplicacién de la agravante y tener por configurado el delito, aplicéndose asi las reglas de concursos de delitos. Se suele hacer referencia, por ejemplo, a la agravante del art.12 n°3 (incendio, estragos). Asi, si Juan desea cometer el delito de lesiones simplemente graves (art.397 n*2), Incendiando la casa de Pedro, que es el ofendido, no cabria considerar un delito de lesiones con la agravante de ejecutarlo por medio de incendio, En cambio, lo que corresponde es apreciar un concurso ideal de delitos (art.75): incendio (art.475 n°t) y lesfones (art.397 n2) 2. CUANDO LA LEY HAVA EXPRESADO DICHAS CIRCUNSTANCIAS AL DESCRIBIR Y PENAR ELDEUITO Para una parte de ia doctrina, este caso se refiere a las situaciones en que la ley, al describir un comportamiento tipico, hace mencién expresa a causales constitutivas de agravacién”. Seria el caso del robo con fuerza en las cosas (art.440}, respecto de la agravante de fractura 0 escalamiento (12 1n°19); el del parricidio (art.390), respecto del parentesco (art.13); el del homicidio calificado con alevosia (art-391 n°t), respecto de la agravante de alevosia (12 n*jjete, 3. CUANDO SON DE TAL MANERA INHERENTES AL DELITO QUE SIN SU CONCURRENCIA NO PUEDE COMETERSE EI estudio de la llamada “inherencia” en materia de circunstancias agravantes comprende dos grupos de hipétesis™: a) La inherencia de la agravante a la comisién del delito se encuentra implicita en el tipo penal. ® Novoa, P/M/R. * cary, * cury. 2DERECHO PENAL ~ DIEGO FALCONE 5. Esto, a diferencia de la situacién anterior, en que su inclusién es expresa Por ejemplo, fa ejecucién de un infanticidio (art.394) supone alevosia (12 n°), ya que, en atencién a las caracteristicas del sujeto pasivo, el autor no puede sino actuar sobre seguro. La violacién realizada mediando fuerza (art.361 n‘t) involucra el uso de superioridad de fuerzas (12 n°6). b) ——Lainherencia de la agravante a la ejecucién no est de las circunstancias concretas en que se comete el delito. plicita en el tipo, pero deriva El autor no tiene otra forma de perpetrarlo sino configurandola, Asi, quien ejecuta un homicidio respecto de una persona que se encuentra en estado de coma, actia en concreto con alevosia Vil COMUNICABILIDAD EN MATERIA DE CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS (ART. 64) El tema que aborda el art.64 consiste en determinar si una circunstancia modificatoria, cuyo fundamento se presenta en uno de varios autores 0 participes de un delito, debe o no considerarse respecto de los demas. Es decir, si se comunica o no a éstos, Para_resolver el problema, la ley distingue entre. circunstancias modificatorias personales y materiales. a) _Circunstancias modificatorias personales n Seguin el inc.1, son de esta clase las circunstancias que consistan en la disposi moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido 0 en otra causa personal. Estas servirén para atenuar o agravar la responsabilidad de s6lo aquellos autores, ccomplices encubridores en quienes concurran. Es decir, no se comunican Por ejemplo, la irreprochable conducta anterior de uno de dos coautores, sélo se contempla en el proceso de determinacién de la pena de quien la posea. La motivacién discriminatoria de uno de varios coautores en un delito de lesiones, sélo se considera a sw respecto. La reincidencia también. b) _Circunstancias modificatorias materiales Segiin el inc.2, lo son las que consistan en la ejecucién material del hecho 0 en los medios empleados para realizarlo, Estas servirin para atenuar 0 agravar la responsabilidad Gnicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes 0 en el momento de la accién 0 de su cooperacién para el delito, Es decir, slo se comunican respecto de quienes tengan el conocimiento indicado. Por ejemplo, Juan y Pedro entran a un lugar habitado a robar (art.440}. Juan, sin conocimiento de Pedro, come los alimentos que hay en el refrigerador, escribe burlas en las, 23DERECHO PENAL ~ DIEGO FALCONE S. areces y se orina en la alfombra. A su respecto, habré que considerar la ignominia, circunstancia que no se toma en cuenta respecto de Pedro. VIII. CONCEPTO DE “DELITO CONTRA LAS PERSONAS” EN MATERIA DE CIRCUNSTANCIAS |ODIFICATORIAS En varias circunstancias modificatorias de las examinadas, se dispone su aplicacién s6lo respect de los delitos contra las personas. Tales delitos son los contemplados en el Titulo Vit! del Libro Il, arts.390 y siguientes, del mismo nombre. A este dmbito quedan restringidas pero, también, debe atenderse en ciertos casos a la regulacién especial de algunos delitos contra las personas, que las limitan atin més. Por ejemplo, traténdose del delito de homicidio, la alevosta y la premeditacién no son aplicables, dado que ya constituyen circunstancias calificantes que desplazan la calificacién juridica al tipo del art.391 n°t (homicidio calificado), el cual tiene asignada una pena mayor que el homicidio simple. Por otra parte, para algunos autores, la aplicacién es extensiva a delitos que se encuentran fuera del Titulo Vil. Etcheberry considera que ello es posible en el caso de iertos “delitos complejos”, en que se retinen en un solo tipo penal dos comportamientos {que también son tipicos si se cometen en forma independiente, uno de los cuales consiste en tun “delito contra las personas”. Por ejemplo, el rabo con homicidio (art.433 n°) EIERCICIOS 1. Qué diferencia hay entre una circunstancia eximente de responsabilidad penal y una excusa legal absolutoria? 2. Puedes explicar por qué la institucién regulada en el art.489 es una excusa legal absolutoria? Apéyate en el concepto y las caracteristicas de éstas. 3. Examina el art.393, ¢Por qué crees ti que la muerte del suicida se considera una condicién objetiva de punibilidad? 4. Es correcto afirmar que las circunstancias agravantes son aquellas que aumentan la pena y que las atenuantes son las que la disminuyen? 5. Opina: en el delito de violacién, el parentesco opera como agravante © como atenuante? 6. En qué consisten las denominadas “eximentes incompletas"? ¢Se aplican respecto de toda circunstancia eximente? £Cusl es su efecto? 7. Inventa un caso de legitima defensa incompleta, en que se aplique el art.73 CP. 8. 4Qué formas existen de entender la “irreprochable conducta anterior"? ¢Podrias dar tun ejemplo de cada situacién? 9. Crees té que la colaboracién sustancial al esclarecimiento de los hechos podria calificarse seguin el art.68 bis? Inventa un ejemplo. 10, _&Cémo intentar reparar el mal causado en un delito de hurto? éY en uno de violacién? 12. Qué circunstancias agravantes sélo se aplican traténdose de delitos contra las personas? 12, Daun ejemplo de alevosia 24DERECHO PENAL DIEGO FALCONE S. 13, Da un ejemplo de ensafiamiento. 14. Qué teorias existen respecto de cuando hay premeditacién? 15. Juan hurta un televisor el 2011, nadie lo sorprende. Al aio siguiente hurta otro televisor. Finalmente lo llevan a juicio y lo condenan por ambos delitos. 2Existe en este ejemplo reincidencia al condenar por el segundo delito? 16. Juan hurta un televisor el 2011. Lo sorprenden y lo condenan. Al affo siguiente, hurta uevamente un televisor. Lo condenan. ¢Existe en este ejemplo reincidencia al condenar por el segundo delito? 17. Juan es sorprendido sustrayendo la rueda de repuesto de un automévil. Lo condenan Por robo (art.443). Posteriormente, Juan comete un homicidio. Lo condenan (391 n"2), eSe aplica la agravante de reincidencia al determinar la responsabilidad por el segundo delito? 18. Juan comete un homicidio. Lo condenan. Luego comete un robo con intimidacién, Lo condenan. éExiste reincidencia? Luego comete un hurto. Lo condenan. £Existe reincidencia? 19. _Examina el delito de violacién cuando se comete estando la victima privada de sentido (art.361 0°2). 2Crees td que es aplicable la agravante de alevosia? 25