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92 Nelson Rudys Castillo Ogando

CAPITULO III

LAS FUENTES DEL DERECHO

49. Premisa
El Derecho Notarial es una rama especializada del
derecho civil y como tal obedece a sus mismas fuentes-
legislación, jurisprudencia, doctrina y costumbre. Ahora,
para poder establecer porqué tienen las mismas raíces y
cómo se forman las fuentes del derecho es preciso pasear
por el tiempo. Veamos-

50. Historia
En una época primitiva, al igual que en todos los órdenes
de la vida, las decisiones judiciales tuvieron un carácter
sagrado, es decir que las decisiones que tomaban los
sacerdotes, que eran los encargados de interpretar los actos
humanos, tenían un valor absoluto.
Cuando se producía una discrepancia entre el derecho
romano y las costumbres, las decisiones del pretor
constituían una solución práctica para el caso. Estas
decisiones que venían a resolver la contradicción entre el
derecho vigente y la costumbre se les llamó Forum. Estos
forum tuvieron el mismo valor que las leyes y que el Jusy se
convirtieron en verdaderas fuentes del derecho.
Esta situación se mantuvo hasta la época del Imperio en
que el emperador romano de oriente Justiniano le resta valor
e importancia frente a lo que va a tener absoluto valor, es
decir la ley emanada del emperador. Sin ley emanada del
emperador no hay posibilidad de crear Derecho, o sea, que
la única fuente del derecho que se admitía era la ley y sólo
ante las lagunas de la ley llegó a aceptarse la posibilidad de
acudir subsidiariamente a otras fuentes, mencionándose la
costumbre, jurisprudencia y la doctrina de los autores.
93 Nelson Rudys Castillo Ogando

En ajustadas palabras, el término fuentes del derecho


responde a una concepción que se remonta a la
antigüedad romana y que se mantiene hasta nuestros días.
Primero aparecen las costumbres, luego las decisiones
judiciales, después se sanciona la ley y finalmente
aparece la doctrina. Con el avance de las culturas y de la
sociedad la ley ha pasado a ser la principal fuente del
derecho a la que las demás fuentes han quedado
subordinadas.

51. Generalidades
Ordinariamente se afirma que las fuentes del derecho
son- la ley, la doctrina, la costumbre y la
jurisprudencia, incurriéndose en un error, por que la ley
no es la fuente, sino el producto de la actividad o
función legislativa. Por consiguiente la fuente es la
legislación.
Por lo general se dice que las fuentes formales del
derecho son- la ley (en el sentido amplio de norma
legislada); la costumbre jurídica y la jurisprudencia,
entendida aquí la expresión como el conjunto de
resoluciones de lo jueces o tribunales. Algunos autores
enumeran la doctrina como fuente formal, pero, otros
entienden que se trata de un error porque la doctrina,
entendida como las soluciones elaboradas por los
estudiosos del derecho, no es una modalidad del
derecho positivo, es decir, no es fuente formal, sino
fuente material y, en tal carácter, podrá por ejemplo,
inspirar el fallo de un juez, una ley del congreso, etc.

Las fuentes del derecho escritoI provienen H


*

a) Las leyes, que eran las decisiones votadas pueblo


sobre una propuesta de un magistrado P°r
b) Los plebiscitos, que eran las decisiones v por la
plebe sobre la proposición de un tribuno:
c) Los senadoconsultos, que eran las
l0nes
votadas por el Senado!
I
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d) Las constituciones imperiales que emanaban de la
voluntad del Emperador;
e) Los edictos de los magistrados, que eran las reglas
de derecho que los magistrados encargados de la justicia
civil publicaban en sus edictos y
f) Las respuestas de los prudentes, que eran los
dictámenes de los jurisconsultos.
El derecho consuetudinario o no escrito no tiene más que
una fuente: La costumbre.
Las leyes, los plebiscitos y los senadoconsultos
constituyen actualmente el equivalente a la legislación* las
constituciones imperiales son un símil de lo que son los
decretos del Poder Ejecutivo; los edictos de los
magistrados componen hoy día lo que es la jurisprudencia
y, las respuestas de los prudentes serian las opiniones
doctrinales, la doctrina.
Manual de Derecho Notarial • Tomo í 95
52. Concepto
En la ciencia del derecho se llaman fuentes materiales, o
fuentes en sentido material, todos los factores y circunstancias
que provocan la aparición y determinan el contenido del las
normas jurídicas. O sea, que por fuentes debemos entender la
norma que sirve de fundamento al órgano encargado de
resolver los problemas que se someten a su consideración.
El derecho al ser un objeto de estudio no se queda en la ley,
la costumbre y la jurisprudencia y, al aplicar sobre él los
criterios científicos de los estudiosos de las normas jurídicas
nace la doctrina.

53. Principales fuentes del derecho


1) La legislación
2) la jurisprudencia
3) la doctrina
4) la costumbre jurídica

53.1 La Legislación
Como ocurre con las demás fuentes el concepto de ley ha
tenido su consideración desde la antigüedad y fue presentada
de diversos modos.
Para el mundo romano y el estado visigodo Lex es toda
norma establecida o impuesta que la diferenciaba en última
instancia del Jus. Con el advenimiento del cristianismo la
palabra ley tuvo una gran cantidad de sinónimos (canon, regla,
precepto, consejo). Para los visigodos se llamaba estatutos.
En las Partidas de Alfonso el Sabio definen a la ley
diciendo- “Ley tanto quiere decir como leyenda en que
yace enseñamiento et castigo, que liga et apremia la vida del
homme que non faga mal, et que muestra et enseña las cosas
que el homme debe facer et usar.”
La ley como fuente del derecho objetivo puede definirse,
strictu sensu, como el mandato de carácter general emanado
del órgano del Estado a quien corresponde la función
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legislativa mediante el proceso establecido en la Constitución
y, latu sensu, como toda norma jurídica obligatoria dictada
por el legislador.
Predominio de la ley. La supremacía de la ley sobre las
demás fuentes ha sido discutida a través del tiempo y, al
menos, desde del siglo XVI ha quedado consagrada la ley
como la más importante de las fuentes del derecho.

53.2 Jurisprudencia
Proviene de las expresiones latinas Ius (derecho) y
prudentia (sabiduría) es, en pocas palabras, discernimiento
del derecho o procedencia del juez
Se puede definir como el conjunto de fallos, decisiones de
los tribunales sobre una materia determinada, emitidas en
ocasiones de los juicios sometidos a su resolución, los cuales
aún no teniendo fuerza obligatoria, se imponen por el valor
persuasivo de sus razones y la autoridad del órgano del que
emanen.
La Jurisprudencia es definida por el Jurisconsulto Ulpiano
como el conocimiento de las cosas divinas y humanas y la
ciencia de lo justo y de lo injusto. La enunciación hace
referencia a la necesidad en el jurista de tener conocimiento
general de las cosas divinas (Fas) y humanas (Jus) para saber
determinar lo que es justo y lo que es injusto, a fin de tender a
lo primero y evitar lo segundo.
Función de la jurisprudencia. Tiene la misión de vigilar
la estricta observación de la ley y unificar la
interpretación de ella, además, establecer un precedente al
dictar sentencias sobre un caso que pueda servir para la
resolución de otro caso similar. En definitiva, la jurisprudencia
sirve como norma de juicio para suplir as omisiones de la ley y
que se fundamenta en las piacticas seguidas en casos iguales o
análogos.
La jurisprudencia como fuente del derecho esta supeditada
a la ley y a la costumbre y es una de las fuentes^ del derecho
cuando tiene condiciones de uniformidad, no contrariedad y
ajustada a la ley.
—Manual de Derecho Notarial • Tomo I 97
53.3 Doctrina
Etimológicamente viene de la palabra latina docere, que
significa “enseñar”. La ciencia jurídica tiene
fundamentalmente una misión cognoscitiva del Derecho; las
proposiciones normativas que formula el legislador proceden
en gran parte de ella, por eso la doctrina es un conocimiento
anticipado del derecho. No es ley pero es invocada por las
partes en los juicios para avalar sus pretensiones y, también, la
consultan los jueces para fundamentar la sentencia.
La doctrina es el conjunto de estudios de carácter científico
que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el
propósito puramente especulativo de sistematización de sus
preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y
señalar las reglas de su aplicación o para criticarlo y proponer
nuevas normas en una labor de política legislativa.
Asimismo, es aceptada la definición de conjunto de las
opiniones de los jurisconsultos o estudiosos del derecho.

53.4 La costumbre jurídica


Premisas. Ha habido épocas que no existieron las leyes y
ios ordenamientos eran formulados en base a las
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costumbres y a las decisiones judiciales. Aún en la
actualidad en determinadas ramas del derecho como ]0 es el
derecho internacional público y el derecho comercial se
utilizan más costumbres que las leyes.
La costumbre es una regla de derecho formulada por la
repetición de actos uniformes y consentidos por el legislador,
producidos durante cierto tiempo con intención jurídica.
Ulpiano, el jurista romano, la define con estas palabras-
“Mores sunt tacitus consensus populi, longa consuetudine
inveteratud’, que significa- consentimiento tácito del pueblo,
inveterado por un largo uso.
Cuando no existe norma toda persona actúa de manera tal
de que sus actos se acomoden al sentir general de lo que es
lícito y válido. Ese sentir lícito y válido aunque no está
formulado puede estar en la conciencia de todos. A medida
que avanza el tiempo cuando los actos son más repetidos y
coincidentes nos encontramos frente a un modo de establecer
los preceptos y las normas, en este caso la costumbre.
La costumbre también responde a una doctrina. En el
derecho romano clásico resultaba importante la repetición de
los actos y los romanos llaman a esto consuetudo, que quiere
decir uso común. A estos actos o consuetudo se los relaciona
con los antiguos mores o antiguas costumbres siendo esto el
punto de partida para convertirse en preceptos formulados.
Para los romanos la costumbre adquiere plena autoridad a
partir del reconocimiento que el pueblo hace de su existencia,
pero requiere que esta sea vieja, lo que los romanos llaman
longa, que sea arraigada, lo que los romanos llaman
inveteratus, y que sea seguida en algúu juicio y así recibir
autoridad de cosa juzgada.
En principio las costumbres son normas complots que se
traducen con el uso, como lo señalan las Siete
Partidas de Alfonso el Sabio que dice que es la repetición
de actos en el tiempo y que ellas nacen del uso que la
eleva al carácter de norma.
Es evidente que la costumbre ha precedido al derecho
escrito y, ante algún conflicto, los juristas se han
inclinado por lo que es posterior, es decir, si la ley es
posterior a la costumbre y contradictoria a ésta se aplica
la ley, y si la costumbre es ulterior a la ley, en contra de
la ley pero nace después de la ley, lo que vale es la
costumbre.
La costumbre jurídica es el conjunto de hábitos
creadores de obligaciones y derechos que, a fuerza de
repetirse y trasmitirse, llegan a tener calidad de norma
jurídica.
También, es el uso implantado de la colectividad y
considerado por esta como jurídicamente obligatoria; es
el derecho nacido consuetudinariamente.
En definitiva, las fuentes del derecho notarial son- la
costumbre jurídica, que se apoya en la autoridad de la
experiencia; la doctrina, que lo hace con la autoridad de
la razón; la legislación, que está compuesta por el
ordenamiento jurídico de cada país y, la jurisprudencia,
que se forma con el conjunto reiterado de principios y
doctrinas contenidas en los fallos de los tribunales y en
especial por la máxima instancia judicial del país.
En República Dominicana la legislación notarial que
es fuente de derecho está diseminada en multiplicidad de
cuerpos legales, por ejemplo en el Código Civil, cuando
trata sobre la donación, los tipos de testamentos, los
requisitos para la fecha cierta, las cuestiones hipotecarias,
etc.; en el Código de Procedimiento Civil cuando regula
sobre la inscripción en falsedad y la ejecutoriedad de los
títulos; en el Código Penal cuando se refiere a la falsedad
en escritura; en el Código de Comercio cuando indica la
obligación de hacer la compulsa notarial par i
a a
constitución de compañías, etc.
También, en leyes adjetivas, como era el caso de
n nl'» vn ni T-? n m O f vn rl n Ti
derogada ley sobre
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el Registro de Tierras
y«/sus
, • pn los artículos 71 y siguientes, art. 179,
mandamien que obliga ai registro de los actos

cMes! judiciales y erfrajudiciales, la ley sobre sueesio*»


y donaciones, etc.
La jurisprudencia, ya lo hemos dicho, esta contenid en
las decisiones de los tribunales y en especial las de la
Suprema Corte de Justicia porque mantienen unifican los
criterios para la solución de casos análogos^
Y, por último, la doctrina nacional, -al igual que en
Chile, al decir del Profesor Norman Cruz “hasta hoy se
está formando y salvo la que resulta del derecho
comparado, la demás es pobre y escasa”.2

^ Cruz Barrios. Norman Francisco. “ Derecho Notarial’, Pág.