Está en la página 1de 11

DERECHO Y MORAL

PRESENTADO POR

ALVARO ANDRES PIÑERES CAICEDO

DIRIGIDO A

EPIMENIO MURCIA

UNIVERSIDAD COOPERATIVA DE COLOMBIA

FACULTAD DE DERECHO, SEDE BOGOTÁ

2018
DERECHO Y MORAL

El obrar humano no solamente está sujeto al derecho sino también a la


moral. Tanto la moral como el derecho, en efecto, constituyen un orden normativo,
expresan lo que debe hacerse, es decir, pertenecen a la categoría del deber ser, y
esto plantea la cuestión relativa a saber si el derecho o la moral se identifican, son
lo mismo, o si, por el contrario, se trata de ordenamientos separados porque el
uno carece de anexos con el otro, o si, finalmente, se trata de ordenamientos
distintos pero estrechamente relacionados entre sí1.

Al interior de estos prolegómenos se encuentra inserto el problema de la


distinción entre derecho y moral. Ciertamente constituye un deber moral acatar y
respetar la ley jurídica, pero el deber jurídico de acatar la ley de derecho no es el
mismo deber moral. Cumple con el deber jurídico quien se somete a la
observancia de la norma del derecho, sea cual fuere el motivo, pero este deber no
se confunde con el moral, coexisten dos clases de deberes pero de distinta índole.

No es cierto que la ley jurídica tenga en la ley moral la fuente y el


fundamento de obligatoriedad. La ley jurídica obliga a su cumplimiento porque los
valores jurídicos en los cuales se inspira y a cuyo servicio se coloca así lo
imponen. La moral no es la determinante del deber jurídico. La moral es una
fuente de derecho jurídico, pero no por ella se integra dentro del orden moral. Sin
embargo, el derecho no puede prescribir nada que sea inmoral e injusto.

Para Rolando Tamayo la dogmática jurídica pretende tener respuestas


(moralmente) correctas para los casos difíciles. ¿Qué problemas abordan los
juristas en este paradigma?, una forma de aclarar el problema de la comparación
entre derecho y moral consiste en distinguir entre la dogmática jurídica y la teoría

1
Introducció n General al Derecho. Rodrigo Noguera Laborde. Pá g. 47.
del derecho. La jurisprudencia dogmática es una disciplina que se ubica en el
ámbito de la reflexión práctica, sus reflexiones y principios permiten determinar
que hacer jurídicamente. Constituye el arsenal de reglas para determinar que
conducta es obligatoria, prohibida o permitida. Sin embargo, la teoría del derecho,
no es una disciplina que se ubique en el ámbito de la reflexión práctica, se ocupa
por determinar qué es el objeto llamado derecho, determina cuándo surge el
derecho, cuándo y cómo deja de existir, da cuenta de sus fundamentos y de su
estructura.

Emanan diversas postulaciones que la orto praxis nos permite evidenciar


con algunas premisas y/o argumentos. Para Kant es solo moralmente buena la
acción que cumple con respecto al deber, y no por otro motivo, y es conforme al
derecho la que se realiza con sujeción a la ley, sea cual fuere la intención o el
móvil. Kelsen por su parte, sugiere que el derecho no tiene relaciones con la
moral porque ésta pertenece al reino de lo meta jurídico.

Dichas premisas nubilan un hito fehaciente, en el ejercicio de los derechos


subjetivos el orden jurídico toma muy en cuenta en fórum internum de los sujetos
para clasificar la acción y el obrar humano. En estos casos, el derecho examina el
reino de las intenciones, la buena fe, el dolo o la culpa, por ese factor índice en el
recto orden social. Este exige distinguir entre un asesinato y un simple homicidio
culposo. No habría justicia si se penasen los dos de la misma manera.

Derecho y moral se distinguen entre sí, el uno no se confunde con el otro


porque son autónomos. No obstante, mantienen estrechas relaciones. Benthan es
el primer teórico del derecho que sostiene claramente que se puede identificar
claramente que cosa es el derecho sin recurrir a argumentos morales. La
existencia y el contenido del derecho es una cuestión de hechos sociales, cuya
conexión con valores morales o de cualquier otro tipo es meraments,
instrucciones, reglas o directiva, sin embargo su conexión jurídica no responde a
un imperativo moral, es decir, el derecho no nace para proteger la moral y menos
a una determinada ideología moral. El derecho no es un instrumento de
moralización, en cambio, se convierte en un instrumento para la preservación de la
coexistencia pacífica o armonización de las conductas externas.

La idea es que el derecho constituya un orden, presupone la conexión de sus


elementos (normas o disposiciones) son creadas con alguna triple pretensión. En
el orden jurídico, es comprensivo, supremo, exclusivo. Es comprensivo porque
pretende autoridad para regular cualquier tipo de comportamiento. Es supremo al
ser fuente de validez de sus normas o disposiciones. Es exclusivo porque donde
vale un orden jurídico no puede valer ningún otro. El derecho presenta dos
premisas:

1. Se compone de normas o requisitos de conducta formulados


lingüísticamente.
2. Prescribe y evalúa conductas humanas.

El derecho es un sistema normativo institucionalizado, en el sentido que es


creados y aplicado por instituciones sociales de cierto tipo (parlamentos,
tribunales, árbitros). Esto lo distingue de otros sistemas normativos que no
concuerdan con instituciones sociales permanentes claramente identificadas como
órganos del sistema. La tijera de Benthan afirma que moral y derecho son
sistemas normativos inconmensurables.

Las normas jurídicas son razones2, pero son inconmensurables con las
razones morales. Las razones jurídicas no son razones ordinarias; son razones de
segundo orden y sólo compiten con razones jurídicas. Las razones de segundo
orden son razones que señalan las razones por las que se debe actuar o no actuar
(seleccionan o excluyen razones). Las razones jurídicas son razones para la
acción, pero excluyen a las demás razones (no jurídicas).
2
Las razones son simple prima facie: pueden ser vencidas o superadas por otras razones, solo las
razones prima facie compiten, las razones que compiten son razones conmensurables, las normas
morales son razones prima facie y ordinarias y compiten solo con razones (competitivas)
ordinarias. Las razones ordinarias son razones para la acción o contra la acción.
La decisión de un juez no es una razón más para que el afectado considere
qué hacer. Para el juez, y cualquier espectador la decisión del juez se entiende. El
destinatario de esta decisión (sentencia condenatoria) no piensa que esta decisión
sea una razón más, otra más, que vaya a introducir en el debate de las razones.
Hay razones, que en principio, una vez establecidas por la instancia reconocida la
autoridad), éstas se independizan de aquellas. Son razones ejecutivas, no entran
al debate. Existe una instancia social (Legislador) que decide si las razones
ordinarias se reemplazan por una norma validad (Autoritative directive).

Las respuestas a cualquier predicamento son razones para actuar o para dejar
de actuar, esto es, son razones para la acción o para la omisión. Cada respuesta a
este predicamento es una razón que se suma al debate de razones, las razones
que inclinen la balanza serán las razones que determinen el curso de la acción.
Las normas jurídicas se distinguen de otras razones. Lo que distingue a una
norma jurídica (válida) de otras razones es, por un lado, la instancia (o institución)
que la emite y su especial status perentorio. Tales directivas o normas poseen un
par de características:

1. Todas las normas válidas son razones para que los destinatarios actúen.
2. Cuando una norma requiera la realización de una acción excluirá las
razones que serían relevantes para la acción en las circunstancias
cubiertas por la norma y tomará el lugar de algunas de ellas.

El problema de la moralidad en el derecho.

Existe una postura que establece como condición de existencia del derecho
que éste sea justo. Si el derecho es justo, entonces, como patrón de conducta
justa, se incorpora la moral, el derecho justo es un patrón moralmente correcto y,
como tal, parte de las reglas de conducción moral. De esta forma surge un gran
dilema de autorreferencia. El derecho justo es un patrón moral y pertenece por
tanto a la moral. Bajo la línea de autorreferencia se califica de moral o de inmoral.
Este problema de autorreferencia revela que, ciertamente, se puede hacer
predicamentos morales sobre el derecho, pero para ello necesitamos que derecho
y moral sean dos cosas diferentes. La moral debe ser un factor externo al derecho.

Dogmática y justificación de “consecuencias”.

La argumentación dogmática es una argumentación moral o teoría moral cuyo


paradigma es la interpretatio prudentium ligada a la teoría de la decisión judicial
(adjundiction theory) propia de la tradición Commen Law. El jurista dogmático usa
el material aportado por la dogmática para justificar sus propuestas. Sin embargo,
en el quehacer del jurista emana dos presunciones:

1. El derecho tiene que ver con aquellas razones que son apropiadas
(correctas) para que los tribunales fundamenten en ellas la justificación de
sus decisiones
2. Esta tesis presupone la idea de que el derecho contiene mecanismos para
resolver y clausurar controversias (litigios).

Los juristas suelen adoptar la postura litigante ante los tribunales, redactan
documentos, celebran negocios jurídicos, asesoran clientes, pero siempre bajo la
imagen de un debate en contradicción.

“Todo derecho, como quiera que sea hecho, es reconocido y administrado


por los tribunales que no sea jurídica… por tanto el derecho puede ser
definido como l conjunto… de normas reconocidas y aplicadas por los
tribunales” J. Salmond.

La jurisprudencia dogmática, cuando propone respuestas a casos difíciles


y/o fáciles, es una moral sistemática o una moral crítica. Algunas se limitan a los
daños, otras aseguran la autonomía o son consecuencialistas. Se alude a una
moral en términos axiológicos que permite considerar situaciones que ocurren en
razón de muy complejas instituciones jurídicas. La dogmática contiene un
repertorio de reglas o metarreglas que limitan daños, promueven objetos… Estás
reglas están presentes bajo una perspectiva dentológica.

¿Cómo guía el derecho la conducta? Mediante el establecimiento de


normas y disposiciones el derecho introduce las razones jurídicas en virtud de las
cuales el individuo ha de comportarse. Cuando el orden jurídico impone deberes
(mandatos o prohibiciones) pretende que éste sea la única razón que determine la
acción. De esta forma el derecho guía el comportamiento reduciendo las opciones
del individuo, esto es, haciendo que la conducta optativa se vuelva de obligatorio
sentido.

Concluyendo

Los usos de derechos y las raíces y significados de sus antecesores, muestra que
el derecho o la función del derecho no es sino el establecimiento de aquellas
fórmulas que por su peso, fuerza u origen indican lo que debe hacerse. El papel
del magistrado no es sino el mostrar la medida que se impone. Es función del
derecho corregir la demasía, el iniustis: cuando se requiere someter a una
perturbación, aparece la justicia en forma de sentencias.
Sentencia C224/94.

“Los hechos sociales llevan al legislador a dictar la ley escrita, esos mismos
hechos, en ocasiones, constituyen la ley por sí mismos. No tendría sentido a
la luz de la democracia reconocerle valor a la ley hecha por los
representantes del pueblo, y negársela a la hecha por el pueblo mismo, que
es la costumbre”. Sentencia C 224/94.

Existe una diferencia fundamental entre la costumbre 3 y la ley, la ley se crea por
un acto consciente del órgano de Estado al cual le está atribuida la función de
crearla, en tanto que la moral resulta de la conducta instintiva e inconsciente de la
comunidad. Por ende, negarle al pueblo la posibilidad de crear el derecho objetivo
representado en la costumbre, sería ir en contra de los principios de la
Constitución de 1991 en lo relativo a la democracia participativa. Seria paradójico
que la costumbre, permitida por las constituciones anteriores que consagran la
democracia representativa, estuviera proscrita en la actual.

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 13 DE LA LEY 153


DE 1887.

Fundamentos de la presunta inconstitucionalidad del art. 13 de la ley 153/87


elaborada por el Sr. Alexander Sochandamandu y presentada por el magistrado
Jorge Arango Mejía. Art. 13 “La costumbre, siendo general y conforme con la
moral cristiana, constituye derecho, a falta de legislación positiva”.

La moral o costumbre está constituida por un conjunto de normas de conductas


admitidas y tenidas por (sic) incondicionalmente válidas y obligatorias en absoluto,
en una época, sea para un grupo determinado de las personas o para una
3
La costumbre se halla clasificada en: Secundum Legen: Norma que adquiere su carácter de tal, y, por
consiguiente, su fuerza obligatoria, por la expresa referencia que a ella hace. Praeter Legem: Es la relativa a
un asunto no contemplado por la ley dictada por el legislador. Contra Legem: Es la norma contraria a la ley
creada por el Estado, se limita a la inobservancia de la misma o establezca una solución diferente a l
contenida en ella. Los dos casos implican que la ley escrita entra en desuso. Sentencia C-224/94.
persona. En consecuencia, el precepto legal que establece que la costumbre
siendo general y conforme con la MORAL cristiana, constituye derecho, vulnera
los siguientes preceptos:

1. El preámbulo de la Constitución que establece implícitamente, que la


República de Colombia es un Estado que no tiene religión oficial; porque la
norma acatada convierte al Estado colombiano en Codifusor y
Coevangelizador de la religión cristiana, al ordenar por mandato de la Ley
la observancia de su arquetipo MORAL.
2. El Art. 19 de la C.N.: Porque la norma atacada sujeta y subordina
legalmente a las personas al cumplimiento de las normas morales del
Cristianismo: normas que no son aplicables a quienes pertenecen a otra
religión, credo o filosofía.
3. Los artículos 1, 7 y 13 de la C.N. porque: La norma atacada desconoce el
pluralismo, la diversidad étnica y cultural de los diferentes sectores de la
Nación Colombiana y discrimina los principios morales de quienes no
profesan la religión. La norma atacada va en contravía de la C.N., cuyo
espíritu acepta y respeta la existencia de diferentes conceptos y normas
morales y la existencia de una moral autónoma cuya ley es dictada por la
propia consciencia de la persona y no por una instancia ajena a ésta.
4. El título II cap. 5 de la C.N.: porque desconoce que los deberes y
obligaciones de la persona y del ciudadano no pueden ser determinados
por consideraciones de carácter moral con connotaciones religiosas: los
deberes y obligaciones deben ser taxativamente determinados por el
derecho positivo.

Bajo las premisas anafóricas presentadas por el magistrados Jorge Arango Mejía
ante salen algunas disquisiciones o consideraciones de algunos entes que regulan
al Estado en material jurisprudencial. El procurador general de la nación mediante
oficio N°354 del 10 de diciembre de 1993 solicita la declaratoria de inexequibilidad
de la expresión “cristiana” contenida en el Art. 13 de la ley 153/87. Plantea que la
costumbre a pesar de tener un lugar secundario dentro del ordenamiento jurídico
de occidente “sigue siendo, aún en el presente, una fuente principal e
imprescindible de derecho, así que sólo con su ayuda resulta viable enfrentar
coherentemente el problema de los vacíos legales y de los espacios de
“discrecionalidad” en la toma de decisiones judiciales (…) concluye señalando que
allí donde el derecho codificado deja un espacio para los vacíos y para la
discrecionalidad en las decisiones, la existencia de la costumbre de una práctica
reiterada y homogénea, y reconocida como jurídicamente vinculante por el
conjunto de la comunidad como fuente de derecho resulta imprescindible”. Bajo
dicha óptica no resulta procedente tener a la costumbre como fuente de derecho,
sólo cuando ella esté conforme a la moral “cristiana” porque ello contraría el
espíritu secularizante y pluralista de la constitución 4.

Para el procurador general el término “cristiana” es inconstitucional en la medida


en que no se le puede despojar de su carácter confesional-religioso. Sin embargo,
esto no implica que también deba desaparecer del artículo 13 de la ley 153 de
1887, la remisión que se hace a la moral, porque éste es un criterio “intrajurídico”
para la determinación del carácter justo o injusto de las normas, incluida la
costumbre. Ante dichas disposición, no es cierto que la ley jurídica tenga en la ley
moral la fuente y el fundamento de obligatoriedad. La ley jurídica obliga a su
cumplimiento porque los valores jurídicos en los cuales se inspira y a cuyo servicio
se coloca así lo imponen. La moral no es la determinante del deber jurídico. La
moral es una fuente de derecho jurídico, pero no por ella se integra dentro del
orden moral. Sin embargo, el derecho no puede prescribir nada que sea inmoral e
injusto.

Kelsen afirma que “la ciencia del derecho ha tomado en préstamo de la filosofía
moral la noción de obligación, pero entre una obligación jurídica y una obligación
moral hay la misma diferencia que entre el derecho y la moral. El orden social que

4
“Habiendo sido sustituidas la religión y la moral católica por la nueva carta demo-liberal de Derechos como
eje ético-material y ético-procedimental como rasero moral para la determinación del carácter justo e
injusto del ordenamiento jurídico en su conjunto, y de las normas jurídica, en particular –leyes y
costumbres-, resulta incongruente con el espíritu y la letra de la Constitución de 1991 admitir, por cuanto
contraría al secularismo y al pluralismo”. Procurador General de la Nación, oficio N°354 del 10 de diciembre
de 1993.
denominamos moral está compuesto por normas que prescriben o permiten una
conducta determinada, pero no estatuyen actos coactivos destinados a sancionar
la conducta contraria. Por el contrario, no hay obligación jurídica de conducirse de
una manera determinada sino en el caso de que una norma jurídica estatuya un
acto coactivo para sancionar la conducta contraria (Teoría pura del derecho,
1983).