Eser Temas de Derecho Penal Y Procesal Penal PDF

TEMAS DE DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL 1
Albín Eser
ALBINESER
Director del Instituto Max-Planck de Derecho Penal Extranjero e
Internacional. Catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Friburgo de Brisgovia (República Federal de Alemania), Doctor en
Derecho, Doctor h. c. , Master of Comparative ]urisprudence.
TEMAS DE DERECHO
PENAL Y PROCESAL
PENAL
�
IDEMSA
LIMA- PERU
TEMAS DE DERECHO
PENAL Y PROCESAL PENAL
Derechos Reservados conforme a ley

Setiembre 1998
©IDEMSA
Importaciones y Distribuidora
Editorial Moreno S.A.
Lima 1: Jr. Contumazá N" 975 Of. 102

Te1f (01) 427-2128
Te1f/fax: (01) 427-9760
Arequipa: Calle San José 311 Of. 106

Tel/fax (054) 28-3366
Queda terminantemente prohibida la reproducción total

o parcial de esta obra por cualquier método o forma elec
trónica, incluyendo el sistema de fotocopia, sin autoriza
ción escrita de los editores y el autor
IMPRESO EN EL PERU
PRINTED IN PERU
PRÓLOGO
Es para mí un gran honor y una agradable sorpresa, haber sido

elegido para prologar los temas de Derecho Penal y Procesal Penal
del Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Friburgo de
Brisgovia (República Federal de Alemania) Director del Instituto Max
Planck de Derecho Penal Extranjero e Internacional. Doctor en De
recho, Doctor h. c. ALBIN ESER, a quien tuve la satisfacción de co
nocer en el XV Congreso Internacional de Derecho Penal realizado
en Río de Janeiro del 4 al JO de Setiembre de 1994, y de volver a
disfrutar de su cautivante dialogo, últimamente con motivo del otor
gamiento del título honoris causa por mi Universidad en Huancayo,
el 8 de noviembre de 1997.
Con generoso desprendimiento ha querido editar en el Perú una
variada gama de sus más importantes conferencias sobre Derecho Pe
nal y Procesal Penal, dictadas en diferentes épocas en España y
Latinoamérica, todas ellas traducidas al castellano y que en su mayor
parte, fueron publicadas en revistas especializadas de España y en un
libro argentino ("De los delitos y las Víctimas"), cuyo compilador es el
Profesor Dr. JULIO B. J. MAIER..
En esta colección figuran temas como el de "La posición jurídica
del inculpado en el derecho procesal penal", disciplina que el autor
Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
considera como sismógrafo respecto a la Constitución de un Estado.

En éste, el inculpado deber ser considerado como un sujeto poseedor
de determinados derechos y no sólo tratado como objeto pasivo del
proceso. La protección del procesado contra las intervenciones des
medidas del Estado está contenida usualmente en el Código de Pro
cedimientos Penales, entre las medidas de protección procesal que
deben destacarse, la protección contra la autoinculpación, el dere
cho del inculpado a declarar y a no declarar (como libertad de decla
ración negativa), su derecho a la autodefensa, el derecho a la asis
tencia por un defensor. Estas previsiones derivan del principio de
inocencia y del respeto a la dignidad del inculpado. Todo esto es
tratado por el autor desde la vertiente del Derecho penal alemán, lo
cual nos permite una perspectiva comparativa del tema. Además ad
vierte de los nuevos peligros o amenazas contra la personalidad del
procesado provenientes ya no del Estado sino de la publicidad gene
ral y especialmente de la difusión.
Tres de los artículos están dedicados a la víctima, tema que -como

anota Maier desde hace más de una década- amenaza con conmover
todo el sistema penal, esto es, tanto el Derecho Penal como el Derecho
Procesal Penal y la misma Ejecución Penal. Aquí se destacan los ele
mentos de desamparo e inseguridad propios de la víctima, la que es
considerada por el Derecho actual como figura marginal del procedi
miento penal. Indica que en el Derecho procesal penal de Alemania
Federal el2 y el9% de todos los procedimientos preliminares se origi
nan en la persecución de oficio a través de un órgano encargado de la
misma y en el 73 y 86% de los casos es el ofendido quien formula la
denuncia. Sin embargo, el proceso penal y la condena no constituyen
con frecuencia el interés real de la víctima del delito: lo que ella quie
re, más bien, es una reparación por las lesiones o los daños causados
por el delito. El autor manifiesta que mayor trascendencia le corres
ponde a la indemnización del ofendido por medios estatales, y realiza
una exposición de derecho comparado desde la ley alemana de protec
ción a la víctima, en la que destaca que a nivel internacional, la protec
ción de la víctima en el procedimiento penal se encuentra frecuente
mente vinculada al intento de otorgarle un mayor espacio al resarci
miento del daño ocasionado con el delito.
Prólogo
En la conferencia que dictara en la Universidad Peruana Los Andes

sobre "la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima", y recopila
da aquí bajo el mismo título, señala que para la posición de las víctimas
el concepto de delito con ayuda de lafunción [imitadora del requisito del
bien jurídico, no aporta nada; al contrario: cuanto másfuerte es la orien
tación del concepto de bien jurídico hacia la víctima, más conduce hacia
la pérdida de ámbitos de protección para la víctima, manifestando que
no resulta sorprendente que en trabajos de RUPOLPHI y HASSEMER
no se discuta el papel de la víctima. Una justicia penal "a la medida del
ser humano", plantea si el ser humano debe mantener su posición prefe
rencial frente al Estado, en cuanto que es el Estado quien debe su exis
tencia al ser humano y no viceversa; y si en consecuencia, el Estado debe
limitarse a su función subsidiaria en la resolución de conflictos sociales,
incluyendo la reparación de los delitos cometidos y evitando futuros ac
tos criminales, entonces debe configurarse el proceso penal de tal mane
ra que se conceda a las partes directamente implicadas en el conflicto el
máximo de posibilidades de participación.
El tema sobre "jueces legos en el proceso penal", vivamente discu

tida en la actualidad en numerosos países -cobra una nueva dimensión
desde la perspectiva de la orientación al ser humano. Ya no se trata
únicamente de si el lego resulta más o menos adecuado que el juez
técnico de cara a la averiguación de la verdad, ni de si se puede espe
rar de él mayor imparcialidad ni tampoco de si, mediante la actuación
de legos, se favorecería la difusión del conocimiento del derecho o el
fortalecimiento de la conciencia jurídica en beneficio del interés peda
gógico más general.
Temas tan apasionantes como el aborto, son desarrollados con ver

dadero acierto, pues tienen no sólo una gran importancia jurídica, sino
también más ampliamente social. Se trata de un tema, como es sabido,
que concita una gran difusión jurídica, médica, ética, cultural, religio
sa, etc. Pero, como dice el autor, la reforma del derecho de la interrup
ción del embarazo que es un movimiento mundial, en ningún lugar se
produce con la misma pasión e intensidad como en Alemania.
El Derecho ecológico que ha generado una polémica emocional

mente avivada, en un clima enrarecido por posiciones extremas, es tra-
M:W Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
tado con una perspectiva moderada, en un concepto en que deben inte

grarse tanto el medio ambiente como los recursos naturales. Por últi
mo el autor realiza un desarrollo expositivo original del tema sobre las
"lesiones deportivas y el derecho penal".
La añeja influencia del derecho penal alemán, difundida en Améri

ca por el ingente magisterio de D. LUIS JIMÉNEZ DE ASOA, quien
tradujo la obra de FRANZ VON LISZT, se ve ahora remozada por los
aportes del distinguido Profesor alemán.
César A. Paredes Vargas

Máster en Derecho, Catedrático de Derecho Penal
Universidad Peruana Los Andes.
ABREVIATURAS COMUNES
AG Juzgado de paz (letrado)

art. artículo
BayOLG Tribunal Superior del Land Bayern
BGH Corte Suprema
BGHSt Sentencias de la Corte Suprema (colección de)
cap. capítulo
C.P.P. Código Procesal Penal
DAR Derecho alemán del automóvil
D. P. Derecho Penal
DTJ Jornadas de Juristas Alemanes
ed. edición
GA Archivos de Goldman
JA Papeles jurídicos de trabajo
GVG Ley Orgánica de los Tribunales
JGG Ley de los Tribunales de Menores
JR Panorama Jurídico
Jura Formación jurídica
Jus Instrucción Jurídica
JZ Periódico de los Juristas
LK Comentarios de Leipzig al Código Penal
MDR Revista Mensual de Derecho alemán
NJW Nuevo seminario jurídico
Mlil Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
NStZ Nueva Revista de Derecho Penal

n.m. número de margen
OLG Tribunal Superior del "Land"
OWiG Ley de faltas (o contravenciones)
p. página
p. e. por ejemplo
p. g. parte general
RG Tribunal (supremo) del Reich
RGKO Reglamento de las Salas de los Tribunales del Reich
RGSt Sentencias del tribunal del Reich (colección)
SchwZstr Revista suiza de Derecho penal
SK Comentario Sistemático del Código Penal
StPO Ordenamiento procesal penal
StrV Revista "Defensor Penal"
INDICE GENERAL
LA POSICIÓN JuRÍDICA DEL INCULPADO EN EL DERECHO PROCESAL

PENAL DE LA REPÚBLICA FEDERAL ALEMANA
l. BASES Y TENDENCIAS DE L DERECHO PROCESA L PEN A L

VIGENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
II. LA DOB LE POSICI ÓN DE L INCU LPADO COMO "OB JETO
DE INDAGACI ÓN "Y "SU JETO PROCESAL ". . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20
III. LA PRO TECCI ÓN DE LA AUTOINCU LPACI ÓN. DERECHO
DE DECLARAR Y NO DEC LARAR DE L INCU LPADO, COMO
LIBERTAD DE DEC LARACI ÓN NEGATIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
l. Desarrollo de este derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21
2. Obligación d e información d e los órganos persecuto rios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23
3. Alcance del derecho de no declarar del inculpado: Declaraciones
"sobre el hecho. . . . . ............................ ...................................................... 25
IV. EL DERECHO DEL INCU LPADO A LA AUTODEFENSA:
POSITIVA LIBERTAD DE DECLARACI ÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27
V. EL DERECHO A LA ASISTENCIA DE UN DEFENSOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
l. Objetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29
2. Defensa voluntaria y defensa "necesari a " . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30
3. "Defensor escogido "y "Defensor de oficio " . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32
4. Defensa colectiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . . . . 35
5. Derechos y o bligaciones importantes del defensor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35
VI. NUEVOS PELIGROS PARA E L INCULPADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38
••• Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
ÁCERCA DEL RENACIMIENTO DE LA VÍCTIMA EN EL PROCEDIMIENTO

PENAL. TENDENCIAS NACIONALES E INTERNACIONALES
l. EN OCASI ÓN DE UN NUEVO PROYECTO DE C ÓDIGO
PROCESAL PENAL ARGENTINO . . . . . ... . . . . . . . . . . . . .. ...... .. ... ... .. . . . . . . . . . . .. ... ... .. ... 43
11. EL TRASFONDO: EL OFENDIDO COMO FIGURA MARGINAL
DEL PROCEDIMIENTO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44
III . LA POSICI ÓN JUR ÍDICA DEL OFENDIDO EN EL DERECHO
PROCESAL PENAL DE ALEMANIA FEDERAL . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46
l. Denuncia e instancia penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46
2. La acción privada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
3. La acción adhesiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52
4. El procedimiento de provocación de la acción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54
5. La reparación del ofendido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55
6. Otras facultades del ofendido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58
IV. BREVE E XPOSICI ÓN DE DERECHO COMPARADO: VIEJOS Y
NUEVOS MODELOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59
l. Argentina: el fortalecimiento de la víctima en el nuevo
proyecto de Código Procesal Penal de la Nación. ................................. 59
2. Austria: el arrepentimiento activo y los hechos no merecedores
de pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61
3. Suiza: incentivos materiales a l a reparación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
4. E l ámbito j u ódico romano: l a tradicionalmente fuerte protección
de los intereses del ofendido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66
5. Ambito j uódico del common-law: la restitution como sanción
independiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73
6. E l ámbito j uódico socialista: e l caso d e la R.D.A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74
V. PANORAMA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76
REFORMA DE LA REGULACIÓN ALEMANA SOBRE EL ABORTO DESDE

UNA PERSPECTIVA DE DERECHO COMPARADO
l. EN BUSCA DE UN NUEVO DERECHO DE ABORTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

2. REGULACIONES M ÚLTIPLES: NI PROHIBICI ÓN TOTAL NI
COMPLETA IMPUNIDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . 86
3. N O DOS, SINO T RES MODELOS B ÁSICOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
3.1. Modelo de plazos basado en la autodeterminación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
Índice General .,.
3 . 2 . Modelo de indicaciones sobre l a base d e enjuiciamiento de

un tercero . .. . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
3 . 3 . Modelo de discurso orientado a la situación de necesidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92
4. GARANT ÍAS PROCEDIMENTALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
5. CRECIENTE SIGNIFICACI ÓN DEL ASESORAMIENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96
6. LA INCLUSI ÓN DEL COMPA ÑERO VAR ÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . 100
7. DUDOSA EFICACIA DEL DERECHO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102
8. EL NUEVO DERECHO ALEM ÁN SOBRE LA INTERRUPCI ÓN
DEL EMBARAZO DE JULIO DE 1992 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105
9. EL VEREDICTO DEL T RIBUNAL CONSTITUCIONAL DE MAYO
DE 1993 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108
DERECHO ECOLÓGICO
l. REPASO DEL ESTADO ACTUAL DE LA CUESTI ÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116

l. Objetos ambientales protegidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117
2. Intensidad d e la protección del ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119
11. MERECIMIENTO DE PROTECCI ÓN: "RATIO" DE LA PROTECCI ÓN
AMB IENTAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121
l. Resumen histórico-jurídico . ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
2. Protección del ambiente e n cuanto fun damento existencial del
ser humano . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
3. Protección del ambiente en orden al aseguramiento de l a calidad
de vida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
4. Protección ambiental como responsabilidad frente a las generaciones
futuras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129
5. Protección del ambiente por sí mismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
6. Resultados provisionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
III. NECESIDAD DE PROTECCI ÓN: ACERCA DE LA
INDISPENSABILIDAD DE LA PROTECCI ÓN JUR ÍDICA DEL
AMBIENTE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135
l. Destrucción del ambiente en cuanto víctima latente del crecimiento:
para despertar la conciencia de una necesidad de equilibrio ... . . . . . . . . . . . . . . 135
2. Insuficiencia del Derecho vigente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
3. Insuficiencia del control extrajurídico . . . . . . . . . . ... . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
IV. CAPACIDAD DE PROTECCI ÓN. SOBRE LA IDONEIDAD DEL
DERECHO COMO INSTRUMENTO PARA LA PROTECCI ÓN DEL
AMBIEN TE. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . 146
l. Protección del ambiente como sistema integrador pluridimensional . . . . . 147

2. Protección del ambiente como tarea jurídico-constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . 149
3. Profilaxis del ambiente mediante el Derecho administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
4. Protección del ambiente mediante acciones jurídico-civiles de
negación y resarcimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161
5. Sanción normativa d e l a protección a l ambiente mediante el
derecho penal . ........................................................................................ 164
6. Protección supranacional del ambiente mediante la cooperación
internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
V. C ONC LUS IÓN ............................................................................................. 169
BffiLIOGRAFIA ........................................................................................... 171
SOBRE LA EXALTACIÓN DEL BIEN JURÍDICO A COSTA DE LA VÍCTIMA
UN C OMENTA RIO P ERS ONA L PR EV IO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181

EL DELITO C OMO RESCISI ÓN DE LA CO MUNI DA D
H UMA NA . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183
EL DELIT O CO MO LES IÓN DE ESF ERAS DE LI BERTA D Y
DE DERECHOS SUB JET IVOS ........... ........................................................ 186
DE LA LESI ÓN DEL DERECHO HACIA LA LESI ÓN DEL B I EN
JUR ÍDICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191
SOBR E LOS P ROC ESOS DE ELEVAC IÓN DEL O BJETO
DEL DELITO HACIA LO G EN ERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198
ULTERIOR ESPIRITUA LIZACI ÓN: HACIA LA "PR ET ENSI ÓN
DE RESPETO" .............................................................................................. 201
SOB R E EL R EQUISITO DEL BI EN JU RÍDICO COMO
LIMITAC IÓN DEL DERECHO P ENAL ..................................................... 203
BA LANC E PROVISIONA L PARA LA V ÍCT IMA ............. ........................ 206
P ERSP ECT IVAS PO LÍTICO-CRIMINAL ES . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
LESIONES DEPORTIVAS Y DERECHO PENAL.

EN ESPECIAL, LA RESPONSABILIDAD DEL FUTBOLISTA DESDE UNA
PERSPECTIVA ALEMANA
l. R EPASO DE LAS IMPLICACION ES JUR ÍDICO-P ENA LES

EN EL EJERCICIO DEPORTIVO . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219
11. L ESION ES DEPORTIVAS : LAS PRINCIPAL ES PROPU ESTAS
DE SOLUCI ÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223
Índice General
••
III. FACTORES DECISIVOS Y CASOS TE ÓRICOS ....................................... 230
l. Derribar a un jugador sin causarle lesiones. ................... .. ................... . . 232
I V. RESUMEN ..... . .......... . . . . . . . . . . . . ...... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
. . . . ... . 243
UNA JUSTICIA PENAL "A LA MEDIDA DEL SER HUMANO"
V ISI ÓN DE UN SIS TEMA PENAL Y PROCESAL JUSTA

PARA EL HOMBRE COMO INDIVIDUO Y SER SOCIAL ...................... 247
A LA B ÚS QUEDA DE UN NUEVO PLAN TEAMIENTO ......................... 248
DE LOS "DERECHOS HUMANOS" EN EL DERECHO PENAL A UNA
JUSTICIA PENAL " JUSTA PARA EL SER HUMANO" ........................... 250
POS TULADOS PR EVIOS: EL SER H UMANO A NTES QUE EL
ESTADO ........................................................................................................ 252
INS TITUCIONALIZACI ÓN DEL ARBI TRA JE DEL CON FLIC TO Y DE
LA INDEMNIZACI ÓN DE DA ÑOS Y PER JUICIOS ... ............................ 254 .
CON TROL DEL COMPORTAMIEN TO MEDIAN TE SANCION ES .... ... . 256

EL T IPO DE SANCI ÓN JUR ÍDICO-PENAL .............................................. 259
PASOS EN FALSO EN EL PROCESO PENAL .......................................... 260
V ÍAS FALLIDAS DE SOLUCI ÓN ........... .............. ................................... . . 262
PR IMERAS CORRECCIONES DE RUMBO .............................................. 263
ORIENTACI ÓN DE LA SANCI ÓN HACIA EL SER HUMANO .............. 264
LA PENA DE M UER TE COMO "PRUEBA DE FUEGO" ........................ . 269
PAUTAS CLAVE PARA UN PROCESO A LA MEDIDA DEL SER
HUMANO ................................... .. .. ................................................. .........
. . . . 271
PERSPECTIVAS ...... .......... ............. ........................ ............................ .....
. . . . . 273
LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL

TENDENCIAS INTERNACIONALES DESDE EL PUNTO DE VISTA ALEMÁN
l. CON OCASI ÓN DE UN N UEVO PROYECTO PRO CESAL

PE NAL ARGENTINO ........................ ..... ......... ........................ ............ ...
. . . . . 277
I l. ACERCA DEL RENACIMIENTO DE LA V ÍCTIMA EN EL
PROCESO PENAL .. ... . . ....... . ... . . ... ..... . . ........... ............. .... .......................
. . . . .. 278
111. LA POSICI ÓN JUR ÍDICA DE LO FENDIDO EN EL DERECHO
PROCESA LPENAL GERMANO-OCCIDEN TA L ..... ............... .... . . ..... ..... . 281
l. La denuncia y la solicitud penal ................ ................. .......... .... .......... . . . . 282
2. La acción privada ( Privatklage). ............ .............. .. .. ..... ........... .......
. . . . . . . 284
3. La acción accesoria (Neben klage). .... . ... ........... .... ...... .... . .......... ..
. . . . . . . . ... 287
. ,. Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
4. El procedimiento de forzamiento de la acusación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289

5. L a indemnización de ofendido. . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290
6. Otras facultades del ofendido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293
IV. E XPOSICI ÓN GENERAL DE DERECHO COMPARADO:
MODELOS TRADICIONALES Y NUEVOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294
l. Argentina: El fortalecimiento de la víctima en el nuevo
Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294
2. Austria: El arrepentimiento activo y los hechos no merecedores
de pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296
3. Suiza: Incentivos materiales a l a reparación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298
4. El ámbito jurídico de influencia romana: protección
tradicionalmente fuerte de los intereses del ofendido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301
5. El ámbito Jurídico del Common Law: la restituc ión como
sanción independiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308
6. E l círculo jurídico socialista: e l ejemplo d e la República
Democrática Alema na . . . . . . .. . .. . . .. . . . . . .. . . .. . . .. .. .. . . .. . .. . . . . . . . .. . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . .. .. . . 309
V. PERSPECTIVAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 11
JuECES LEGOS EN EL PROCESO PENAL

UNA COMPARACIÓN ENTRE LOS SISTEMAS INQUISITIVO Y ADVERSATI·
VO DESDE LA PERSPECTIVA ALEMANA
l. LA EVOLUCI ÓN HIST ÓRICA DE LA PARTICIPACI ÓN

DE LOS LEGOS EN EL PROCESO PENAL ALEM ÁN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 17
l. La opción de principio en favor de la participación de los legos
en Alemania. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . .. . 3 17
2. Los modelos básicos de la participación de los legos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321
II. LA CO NFIGURACI ÓN ACTUAL DE LA PARTICIPACI ÓN
DE LEGOS EN EL PROCESO PENAL ALEM ÁN .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323
l. La competencia objetiva y la composición de lo s Tribunales penales . . . 3 23
III. INTERACCI ÓN ENTRE LA PARTICIPACI ÓN DE LOS LEGOS
Y LA FUNCI ÓN Y ESTRUCTURA DEL PROCESO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330
l. La aplicación del derecho penal material a los verdaderos hechos ... . . . . . 33 1
2. La correcta aplicación de l derecho materi a l. . . . . .... . . . . . . ..... . . . . .... .... . . . . . . . . . . . 341
a) La adscripción funcional.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . 341
b) El proceso de aplicación del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342
2. La función de pacificación ju rídica de la resolución en la que han
participado legos . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . 345
, ,
LA POSICION JURIDICA DEL

INCULPADO EN EL DERECHO
PROCESAL PENAL
DE LA REPÚBLICA FEDERAL ALEMANA*
*
Conferen cia pronun ciada en el Sem inario de Dere cho Penal del Colegio Universitario
San Pablo (CEU) el l de junio de 1987. Versión castellana de Enrique Bacigalupo,
Catedráti co de Dere cho Penal.
P ubli cada en la Separata del "Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid ",
número 411987.
l. B A S E S Y T E N DE N C I AS DE L DE R E C H O P R O C E S A L
P E N A L VIG ENTE
El Derecho P rocesal Penal, como se sabe, es un sismó

g rafo especialmente en lo que respecta a la Constitución de
un Estado . Esto rige, sin duda, en lo que se refiere a la po
sición jurídica del inculpado: teniendo en cuenta, pues, que,
en mayor o menor medida, el inculpado debe ser respetado
como un sujeto poseedo r de determinados derechos y no
sólo tratado como objeto pasivo del p rocedimiento, se pue
de deducir info rmaciones impo rtantes sobre la idea del Es
tado que respalda un determinado p rocedimiento. Por ello,
no es de so rprende rse que con los dife rentes cambios polí
ticos que Alemania sufriera en los últimos cien años (desde
el Imperio, siguiendo con la República de Weima r, a través
de la dictadu ra del nacional-socialismo, h asta hoy, con la
actual República Federal) también el Código de p rocedimien
to del Impe rio, de 1 877, haya experimentado va rios cam
bios p rofundos, justamente con respecto a la posición jurí
dica del inculpado.
!t lA DOBlE !POSICiÓN DEl iNCUlPADO COMO "OBJETO

DIE INDAGACiÓN" Y "SUJ ETO PROCESAl"
El inculpado fue tratado, naturalmente, primero como ob-

*3'' Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
jeto: por ser sospechoso se lo sometía a un sumario y por

ello era objeto de una investigación. Ello tiene como conse
cuencia, muchas veces, medidas suplementa rias, que el in
culpado tend rá que soporta r: como por ejemplo, el registro
de su persona y/o la requisa de su domicilio, la requisa de
cosas, en ciertos casos la detención y, en su caso, el traslado
a la p risión preventiva. Además puede servir, por sus decla
raciones y su actuación, incluso como medio de prueba; lo
q ue él diga y cómo se comporte, pod rá ser sometido, en prin
cipio, al juzgamiento y a la evaluación judicial, al igual que
otro medio de prueba. Aún más evidente es la posición del
objeto del inculpado cuando éste, por ejemplo, pudiera ser
registrado corporalmente, como objeto de la inspección ocu
lar, dentro del marco del § 8 1 a, del Código de P rocedimiento
Penal ( St PO).
Sin embargo, hoy en día, aun en ese papel de objeto de
registro, el inculpado no está indefenso, pues no solamente in
tervenciones coercitivas en sus derechos están condicionadas
por presupuestos restrictivos, sino que el inculpado no está obli
gado de ninguna forma a colaborar activamente en comprobar
su culpabilidad, salvo, naturalmente, su obligación de acudir a
la citación legal del Juez o Fiscal (§§ 1 33, 1 63 a, párrafo 3 del
Código Penal de Procedimiento), así como de comparecer en el
juicio oral (§ 230 CPP). Por ello no está obligado, de modo es
pecial, a prestar declaraciones positivas (compárese abajo 1 1 1 ) .
Y también en cuanto a los delitos d e embriaguez, cuando se
tratara de comprobar el porcentaje alcohólico en la sangre, de
berá soportar la extracción de sangre ( § 8 1 , a, párrafo 1 , artícu
lo 2, C P P), aunque no necesita soplar activamente en el tubo
de control de alcohol.
A más tardar, bajo la influencia de las reformas liberales
del siglo XIX, luego de superado el proceso inquisitorio extre
mo, el inculpado adopta cada vez más otro papel: se convierte
en un participante provisto de derechos independientes, que
toma pa rte en el proceso, es decir, en un sujeto activo del pro-
Posición jurídica del inculpado en el Derecho Procesal Penal WJM
ceso. Este papel de s ujeto no se le puede discuti r hoy en d ía ,
p u e s "la dign idad h u mana", garantizada en la Constitución (ar
tícu lo 1 de la Constitución) es i ntangible respecto del inculpa
do, y porque esa d i g n idad prohibe degradar a un i n d ivid uo a
objeto i nvol u ntario. Por e l lo no necesita tampoco perder sus
otros derechos fundame ntales de forma total , sino aceptar
ú n i camente ciertas restricciones - a modo de sacrificio espe
cial - para as í l legar al necesario esclareci m i e nto del delito. Ya
para eje rcer sus derechos fundamentales debe perm iti rse a l
inculpado la partici pación activa en el p roceso y, con ello, e n
especial , la pos i b i l idad de hace r pregu ntas y de solicitar p rue
bas , o de cualq uier otra forma ejerce r su defensa. Incluso, aun
cuando e l i nculpado siga si endo hasta un cierto p u nto medio
de p rueba, l e corresponde necesariamente l a posición de un
s ujeto del p roceso, p rovisto de determ i n ados derechos. En este
sentido, l a Corte S u p rema Federal ha postulado ya en el año
1 954: "El inculpado es participante , pero no objeto del p roce
d i m i e nto penal" (BG H St 5, 333).
Para p roteger al i n c u l pado como obj eto de la i n vestiga
ción co ntra las i nte rve nciones des medi das del Estado, as í
como para asegu rar s u posición como s ujeto del p roces o , se
encuentran en e l Cód i g o de P roce d i m i e nto Penal una serie
de d e rechos de p rotecc i ó n y participación del i ncu lpado. De
e l l os , consideraremos, a conti n u aci ó n , al menos u n o de los
más i m portantes.
111. LA PROTECCIÓN DE LA AUTOINCULPACIÓN. DE RECHO

DE DECLARAR Y N O DECLARAR DEL INCULPADO, COMO
LIBE RTAD DE DECLARACIÓN NEGATIVA
1. Desarrollo de este derecho

E l "Privi lege against self-incrim i n ation", que s u rge del mo
vi m i ento de reforma i n g lés, es un aspecto parcial de la l i be rtad
de declaración del i n c u l pado. É sta tiene, como se sabe , dos
aspectos: uno n egativo , el d e recho de n o declarar, para n o
tener que i m putarse a s í m ismo; otro positivo , e l derecho d e
WJW Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
declarar, para poder desca rgarse de la sospecha, a través de

l a defensa activa .
Aún cuando el derecho de no declarar resulte en l a actual i
dad sobreentendido, por lo que se lo podría considerar ya como
una "pe rog ru l lada procesal", necesitó de u n extenso proceso de
desarrollo para afi rmarse como u n derecho auténtico, y no como
una simple posibil idad purame nte fáctica. Pues mie ntras se tra
tó de "investigaciones de la ve rdad a cualquier precio" - como
en e l p roceso inquisitorio medieval - el i nculpado no e ra tampo
co i n m u n e a ser utilizado como medio de prueba contra sí m is
mo y, por el lo, en caso necesario, se le pod ía hace r declarar
forzadamente , por medio de violencia. Al otorgarse al acusado
la posibilidad de declarar o de no hace rlo, se presu p on ía que el
procedi m iento penal no pudiera ser la b úsqueda de la ve rdad a
cualq u i e r precio, sino la prueba de culpabil idad del autor, respe
tando su dign idad h u mana. Los pre l i m i nares de este desarrollo
se encuentran ya e n el C P P de 1 849 de Braunschweig, e n don
de e l J u ez de Instrucción deb ía i nformar al i nculpado en su pri
mer i nterrogatorio "que él no está obligado a contestar o a de
clara r''; sin embargo, todavía se encuentra en el CPP de 1 869
de Hamburgo la obligación del acusado de declarar, en lo que
se refiere al objeto de la i nvestigación . Tampoco e l CPP del Im
perio de 1 877 deseaba exp resarse e n favor de la libertad de
declaración del inculpado, si bien ya aparece en los motivos del
proyecto el principio de que ninguno puede ser obligado a cola
borar en com probar su cul pabi l idad e n contra su vol untad . El
legislador de 1 877 no se atrevió todav ía a fundamentar la ma
n e ra de i nformar al incul pado por el órgano de i nvesti gación
( Policía, Fiscal , J uez) sobre su libertad de declaración . Sin em
bargo e l i ncul pado pod ía deduci r i ndi rectamente su derecho a
no declara r, pues según el § 1 36 del C P P alemán, en su antigua
redacció n , e l J uez debía pregu ntarle "si él quería contradeci r la
i nculpación". De todos modos , e ra sólo e l J uez, y no e l Fiscal o
la Policía , quien estaba obl igado a hace r esas pregu ntas . Aún
m ás , esos dos órganos ten ían facu ltades para esti m u lar al in
culpado respecto de la confesión , de cualquier modo que fuere ,
Posición jurídica del inculpado en el Derecho Procesal Penal
••
aunque ren u nciando a la util ización de amenaza o coacción. En
aquel tiempo, el J uez m ismo no estaba evidentemente i m pedi
do de llevar al acusado a una confesión por medios capciosos ,
al menos . Dado que con estos medios , tanto la Fiscal ía como l a
Pol icía pod ían actuar libremente en s u s métodos d e i nvestiga
ción , el J uez estaba obligado, en ciertas circunstancias , a utili
zar confesiones y declaraciones que hubieran sido obtenidas
por otros órganos en otros procedi m ientos de i nvestigación, pero
que él mismo no hubiera podido obtener de ese modo. E n este
pu nto, la ley de u n ificación de 1 950 con el § 1 36a , del C P P
alemán , ha establecido q u e las declaraciones obtenidas por
medio de coacción , amenaza o promesa de ventajas i legales,
no deberán ser uti l izadas aun cuando el inculpado aprobare la
utilizació n .
2. Obligación d e i nformación d e los órganos persecutorios

El logro total de una garantía categóri ca de la libertad de
declaración se alcanzó con la "peq ueña ley de reforma del p ro
ceso penal" de 1 964: seg ú n el § 1 36 del C P P alemán , en su
nueva redacción, el i nculpado deberá ser i nformado ya al co
mienzo del primer interrogatorio que, segú n la ley, puede o no
declarar respecto de la inculpación . Además , está aclarado ahora
que sobre esta i nformación al inculpado, no sólo el J uez, sino
también la Fiscal ía y la Policía, estarán obligados a i nformarlo,
sobre todo antes del primer i nterrogatorio, como surge del § 1 63
a, del C P P alemán . Esto significa que el i ncul pado, no sólo an
tes del primer i nterrogatorio debe ser informado por alguno de
esos órganos persecutorios , sino antes de cada primer i nterro
gatorio, sea por la Policía, Fiscal ía o J uez, y esto rige igualmen
te para el P rocedimiento principal como para la i nvestigación. S i
el inculpado entonces fuera interrogado primero por la Policía ,
l uego p o r el Fiscal y finalmente p o r el J uez, como suele suce
der, será necesario i nformarlo tres veces. Más aún; i ncluso cuan
do el inculpado ya h ubiese sido i nformado por u n ó rgano de
persecución , y fuera posteriormente i nterrogado por el mismo
órgano, nuevamente será necesario informarlo otra vez más, si
•• Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
después del p ri mer interrogatorio se h ubiere agregado otra sos

pecha, es deci r, el objeto del i nterrogatorio hubiere cambiado o
hubiere sido ampliado.
La se riedad con la que e l C P P alemán toma esta obl iga
ción de i nformar al incul pado se p uede deducir del hecho que
el incul pado no sólo deberá ser i nformado sobre su derecho
de decl arar o no, sino que además deberá explicársela sobre
la forma e n l a q u e la acusación se d i rige contra é l . Pues para
poder decid i r cuál de los dos medios de defensa le conviene
usar (no decl a rar s i m plemente o declarar activamente) , e l in
culpado debe saber contra qué defenderse. Para e l Fiscal y e l
J uez, esto s i g n ifica q u e no solamente d e b e n i nformar al i ncul
pado sobre e l aspecto fáctico del hecho del que se le acusa,
como lo soste n ía la opinión dominante en el Derecho ante rior,
sino tam bién sobre "q ué d isposiciones penales entran e n con
sideración para el hecho d e l que se le acusa (§ 1 36 , párrafo 1 ,
artículo 1 del C P P alemán) . Sólo la Polic ía, de la que no se
puede siem p re espera r u n conocimie nto exacto del derech o ,
pod r ía l i m itarse a i nformar al i nculpado s ó l o de la i m putación
de los hechos de los que se le acusa, sin h acer mención de las
normas penales a tene r en cuenta (§ 1 63 a, párrafo 4 del C P P
alemán) . Tam b i é n s e debe expl icar a l i n c u l pado, e n su primer
interrogatorio, i n cluso, la especie del rep roche que se le for
m u la. S i bien no deben darse todos los detal les conocidos del
hecho, se debe, al menos , dife renciar tan claramente el hecho
c o m o p a ra q u e el i n c u l p a d o p u e d a r e s g u a rd a rs e de la
autoincul pació n descuidada de otro hecho dife rente del que
se le acusa. Todo ello tendrá l ugar d u rante l a i nvestigació n . De
a l l í en más se deberá i nformar n uevamente al acusado e n el
p roced i m iento p ri ncipal "q ue p uede declarar o no frente a la
acusación (l e ída p o r el Fiscal) (§ 243 , p árrafo 4 del CPP ale
mán) . Por medio de esta nueva información , se tendrá en cuen
ta la dife rente situación psicológ ica dentro de u n j u icio p ú b l ico .
Otra garantía experimenta la libertad de declaración por el
derecho que tie n e e n cualquier momento el inculpado, inclusive
antes de su i nte rrogatorio, de p regu ntar al defensor escogido
••
por él , derecho del que debe ser i nformado (§ 1 36 , párrafo 1 ,
artículo 2 del C P P alemán) . Si e l proverbio i nglés que d ice que
"quien es su propio defensor, tiene como cliente a u n tonto" es
correcto , el incul pado debe hace r uso de este derecho ya al
decidir sobre si declara o no. Esto vale todavía más cuando se
decida sobre una declaración tota l , o al menos parcial , pues de
lo contrario se encontraría en peligro su protección frente a la
autoi ncri m i nación , especialmente por medio de declaraciones
i mpensadas o, i ncluso, por una estrategia de autodefensa com
pletamente equivocada.
Estas n u m e rosas obl igaciones de i nformación m u estran con
categórica claridad que el Derecho P rocesal Penal alemán toma
realmente e n serio la libertad de declaración del inculpado y, al
m ismo tie m po , que l a igualdad e n e l derecho debe ser resguar
dada para todos . Por tanto, no sólo el cri m inal a sang re fría o e l
deli ncuente expe ri m entado podrán aprovechar de su l i be rtad
de declarar, sino también el i ncul pado sin formación jurídica o el
i nculpado nervioso; para que pueda decidi r libre mente, es i nd is
pensable aclararle a todos sus derechos .
3. Alcance del derecho de n o declarar del in c u l pado:

Declaraciones "sobre el hecho.
El derecho de no declarar del i ncul pado no es, de todos mo
dos , total. Dado que según la fórmula de i nfo rmación del § 1 36 ,
párrafo 1 , frase 2 del C P P alemán , sólo corresponde al i nculpa
do "declara r sobre la incu l pación o no declarar sobre el hecho" ,
s e deduce de ello, p o r concl usión i nversa, que también e l i ncul
pado, así como cualquier otro ci udadano, q ueda obligado a in
formar sobre sus datos personales. Esta concepción viene apo
yada, además por el § 1 1 1 OWiG ( Ley de Faltas) , que sanciona
como contravención el hecho de "q uien hace falsa declaración
o se niega a la declaración ante la autoridad com petente (a la
que pertenecen órganos de persecución penales y Tribu nales) ,
sobre su nombre , ape l l ido, o nombres de soltero, lugar y fecha
de naci miento, estado civi l , profesión , domicilio y/o habitación o
su nacionalidad" .
Esta restricción del derecho de no declarar, que resulta sólo

l imitado a las circunstancias de hecho , ha sido criticada, sin em
bargo y con razón , por una parte de la doctrina. P ues la obliga
ción de declarar e n relación a los datos personales parece , de
t o d a s m a n e ras , in c o m p at ib l e co n e l p riv il e g io co n t ra l a
autoincriminació n ; s i e l autor, por ejemplo, fuera conocido por
su nombre , la entrega de datos personales se identificaría p rác
ticamente con la confesión de su autoría . Si se toma realmente
en se rio el p rivilegio contra la autoincriminación, no queda otro
cam ino que el de reconocer al inculpado un derecho de no de
clara r sin restricciones, que tam bién debe alcanzar a sus datos
personales.
Por lo demás, esta cuestión es u n n u evo ejemplo de la co
lisión de d ife rentes l ín eas de desarrollo e inte reses : de un lado ,
e l p rincip io del esclarecim ie nto d e l a ve rdad m ate rial q u e s u r
ge del p rincipio de inq u isición del Derecho com ú n , por e l q u e
el incul pado p u e d e ser degradado fácil mente a u n sim p l e ob
jeto del p roceso y, por e l otro , el moderno concepto de la "fo r
malidad de la j usticia", por el cual e l inc u l pado, por respeto de
su dig n idad h u m ana alcanza l a posición de suj eto del p roceso ,
con l o que puede restringirse el esclarecim ie nto de la ve rdad .
Esta rel ación de te nsión e ntre la m áxima de esclarecim iento
de l a verdad y l a form alidad de la justicia es todavía e n la ac
tualidad u n te m a d e discusió n controve rtida. La Corte S u p re
ma Constitucional ve e n am bos p rin cipios los dos lados del
concepto de Estado de Derecho. Pues e l Estado de Derecho
tiene que garantizar los derechos y l ib e rtades individuales, por
una parte , as í com o garantizar e l mante n im ie nto de la capaci
dad funcional de l a administración de j usticia , por la otra. Ade
más, no hay solame nte "obligación de p rotección frente a u n o ,
sino también fre nte a l conj u nto de todos l o s ciudadanos" (BVe rG
NJW 1 977, 2255) . Al m ismo tiempo, tal como lo subraya u n a
parte de la doctrin a , c o n razón , l a genera l idad tiene u n inte rés
en que el "p roceso te n g a l ugar de acu e rdo con el o rden p roce
sal y que nadie sea condenado inj usta m ente" (G R Ü NWALD) .
•t•
IV. E l DE RECHO DEL I N C U L PADO A LA AUTODE FENSA:
POSITIVA LIB E RTAD DE DECLARACIÓN
Cuando se habla del derecho de autodefensa del incu l pado,

se piensa generalme nte en el apoyo por medio de un defensor
(sobre esto, abajo 11, 4). Este derecho del i nculpado a la ayuda
por un te rce ro está precedido, sin embargo, de otro, que en la
actualidad nos parece , por otra parte , sobreentendido, pero que
posee por ello un propio valor: el derecho del incu l pado de de
fenderse a s í m ismo. Por ello, se garantiza en el artículo 6 de la
Convención E u ropea de D e rechos H u manos el d e recho de
autodefensa del incu l pado, tanto como su derecho a la ayuda
de u n defensor.
E l derecho de autodefe nsa del inculpado significa e l lado
positivo de la l i be rtad de declaració n : su derecho de poder ha
blar. Este derecho no se fundame nte sólo en la exigencia cons
titucional "del derecho de ser oído" (artículo 1 03 de la Constitu
ción), sino que surge ya de la protección a la dignidad h u mana.
Pues si e l inculpado no es solamente objeto del p roceso, sino
que es respetado en su papel de sujeto (arri ba 11), ello no podrá
encontrar m ejor exp resión que su derecho a defenderse activa
y personal mente . Para asegura r este Derecho se le conceden
al i nculpado, en e l derecho P rocesal Penal alemán , un aspecto
m últiple de derechos , dar explicaciones, hacer p reguntas , sol i
citar y ped i r pruebas , as í como real izar u n alegato defensivo .
De este modo se otorga al inculpado la posibilidad , por i m
perio de la l ey, de declarar sobre e l hecho que se le i nculpa, e n
cada parte del proceso . El lo está garantizado p o r el parág rafo
1 63a, párrafo 1 del Código de P rocedim ie nto Penal ; o sea, tan
to en el proceso de i nvestigación como tam bién e n el i nte rroga
torio por la Policía o la Fiscal ía. Ciertamente, no está estableci
do en qué momento se puede i nte rrogar al i nculpado y si en
ciertos casos i ncl uso ello puede ocu rri r varias veces. S i n embar
go, se considerará como indispensable repeti r u n inte rrogatorio
si después del m ismo se formularan nuevas inculpaciones o sur
gieran n u evos e i mportantes m ed ios de prueba contra e l i ncul-
WJ:W Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
pado. Este derecho de poder defenderse por expl icaciones que

desvi rtúen la sospecha está garantizado e n forma acentuada
en la detención p reventiva del incu l pado, pues en este caso e l
detenido será p resentado, a más tardar, u n d ía después de s u
detención , ante e l J uez com pete nte , q u i e n l o interrogará (§§
1 1 5 , 1 28 del Código de P rocedimiento Penal alemán) . También
en la etapa i nte rmedia del p roceso, e n la que el Juzgado debe
decidir si e n base a la acusación de la Fiscal ía se abre e l j u icio
oral , se concederá a; inculpado el derecho de hacer objeciones
contra la apertura del juicio oral (§ 201 , párrafo 1 del Código de
Procedimiento Penal alemán) .
Relevancia especial tiene e l derecho a ser o ído (artículo 1 03
de la Constitución) y con ello la posibil idad de autodefensa e n e l
marco del juicio oral . P u e s , seg ún e l § 3 3 del Código de Proce
dimiento Penal alemán, no se debe adoptar ninguna decisión
d u rante e l j u icio oral , sin que l as partes , e n especial el acusado,
hayan sido ante riormente o ídos . Para ello, el acusado deberá
ser preguntado l u ego de cada declaración de testigo, perito o
coacusado , así como luego de la l ectu ra de los docu mentos ,
sobre si tiene algo que declara r (§ 257, párrafo 1 del Código de
Proced imiento Penal alemán) . Además tiene derecho a u n ale
gato de defe nsa, i ncluso j u nto con e l del defensor (§ 258, párra
fo 2 , del Código de P rocedimiento Penal alemán) . Por fi n se
otorga al acusado, e n cada caso, l a l lamada "últi ma palabra" (§
258, párrafo 2, del Cód igo de P rocedimiento Penal alemán) , es
decir, la posibilidad de exp resarse otra vez más, cuando des
pués de é l h ubiere hablado otra parte del p roceso, sea solo o
sea por medio d e u n defensor (BG H St 22, 278) .
Este derecho experime nta u n acento especia l m ente i m p o r
tante como consecuencia del derecho a sol icitar p ruebas . Este
derecho l e p e rtenece al i n c u l pado ya en e l p roceso de i nvesti
gación frente a l Fiscal (§ 1 63 a , párrafo 2 , del Código de P ro
ced i m i ento Penal) , asi m ismo en la etapa i nte rmedia del p roce
so (§ 201 , 244-246 , del Cód i go de P rocedi m ie nto Penal) . So
bre todo , este d e recho es tempora l m ente i l i m itado, e n l o refe
rente a los m edios de p rueba, en todo caso hasta el i n icio del
••
juicio ora l . Ello sig nifica que u n ofrecimiento de p rueba no po
d rá ser rechazado por exte m poráneo, como sería posible e n el
j uicio civi l (§ 246 del Cód igo de P roce d i m i e nto Penal ) . Si el
pedido de p rueba se h ace de acuerdo a las formalidades, éste
sólo se podrá rechazar bajo determinadas y estrechas condi
ciones. Además, e l acusado puede p rese ntar e n el j uicio o ral
testi gos u otros medios de p rueba. E l incul pado ten ía antes un
d e recho casi i l i m itado de solicitar el i nterrogatorio de tales "me
dios de p rueba p resente" . Si bien se ha ampliado l a posibilidad
d e l i mitar tales medios de p rueba desde l a modificación de la
ley operada e n 1 979 , el rechazo , no obstante , sólo p rocederá
si e l hecho que debe ser p robado, ha sido ya p robado, o cuan
do e ntre e l hecho y e l objeto del p roceso n o haya n i n g u n a
relación , o cuando e l medio d e p rueba s e a completamente i n
adecuado o e l pedido se haya hecho s ó l o para alargar e l p ro
ceso (§ 245, párrafo 2 del C P P) .
E l acusado tien e , j u nto a l derecho d e ped i r m edios d e p rue
ba, e l derecho de i nterrogar a los testigos p resentados por la
Fiscal ía (§ 240, párrafo 2, del Código de Procedimiento Penal ) .
V. E l D E R ECHO A L A ASISTENCIA D E U N DEFENSOR
1 . Objetivos
Los derechos y las posibilidades me ncionados s i rven real
m ente poco al inculpado si éste , e n caso de conoce rlos , no sabe
usarlos e n el momento adecuado y con conocimiento. Y esto
es, lamentablemente , casi el caso normal . Ya q u e , dejando de
lado raras excepciones, faltarán al inculpado generalmente los
necesarios conoci m ientos de Derecho, as í como la capacidad
de expresarse a los efectos de poder discuti r su inculpabil idad y
ejercer adecuadamente sus derechos . Además, e l inculpado está
a men udo exigido en sus facultades ps íquicas, tanto en el acto
d e d e c l a ra c i ó n c o m o e n l a s i t u a c i ó n d e l a d e te n c i ó n .
Consiguientemente no apreciará en forma correcta el resultado
de las investigaciones, dejará de lado los pedidos oportunos no
podrá decidir acertadamente si debe declarar o no. Además será
Mnl Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
sólo un defensor jurídicamente formado quien podrá controlar la

formalidad jurídica del proceso. Por otra parte, el alegato de un
defensor, quien por lo general tendrá una cierta distancia respec
to de las cosas, tiene una eficacia más convincente que el de un
acusado que actúa emocionalmente. Por ello, se le aconsejará,
según la experiencia, que no deberá confiarse de su propia habi
lidad defensora, sino que deberá servirse de un defensor.
Esa necesidad para ejercicio de los derechos del inculpado
por un tercero, no es prescindible por el hecho de que también
la Fiscalía y el Tribunal estén obligados de oficio a una investi
gación completa en descargo del inculpado: así según el § 160,
párrafo 2 del Código de Procedimiento Penal, tanto la Fiscalía,
que debe investigar también las circunstancias útiles para el des
cargo, como el Tribunal, por motivos del principio del Estado
social, están obligados a la asistencia del acusado. Pero todo
esto no hace superfluo al defensor, pues el entendimiento psi
cológico del papel del Tribunal y del Fiscal es fundamentalmen
te diverso del que corresponde al defensor; mientras que el Fis
cal, fijado en su tarea persecutoria, puede descuidar levemente
los elementos de descargo o desconocerlos, el Juez, por su
parte, está preocupado por una objetividad universal y puede
sobreestimar su obligación de esclarecimiento y, de esta mane
ra, puede limitar inconscientemente al inculpado en sus dere
chos. El defensor deberá concentrarse, por el contrario, en vigi
lar la legalidad del proceso y, en caso necesario, inclusive sin
imparcialidad, hacer valer los derechos del inculpado. Por estos
motivos, el inculpado tiene derecho en cada situación procesal
a la asistencia de un defensor, como ya lo garantiza la Conven
ción Europea de los Derechos Humanos con el artículo 6, pá
rrafo 111 c. A su vez, el § 137, párrafo 1 del Código de Procedi
miento Penal, establece "el derecho de valerse de la asistencia
de un defensor en cualquier momento procesal".
2. Defensa voluntaria y defensa "necesaria"
Tal como surge del parágrafo 137, párrafo 1 del Código de

Procedimiento Penal, el inculpado "puede" valerse de un defen-
Posición jurídica del inculpado en el Derecho Procesal Penal .,.
sor, pero no está obligado a ello. Esto significa que, principal

mente, su decisión personal es fundamental respecto de si se
contentará con su propia defensa o si prefiere tener la de un
defensor. Ciertamente, para evitar que un inculpado sin capaci
dad de defenderse corra a ciegas en su desgracia, perjudican
do de este modo al mismo principio del Estado de Derecho y al
de igualdad ante la ley, resulta en ciertos supuestos obligatoria
por la ley la actuación de un defensor. Una denominada "defen
sa necesaria" es indispensable, según la enumeración del pará
grafo 140, párrafo 1 del Código de Procedimiento Penal, espe
cialmente en los casos de acusación por crímenes (nr. 2), así
como en el caso de prisión preventiva prolongada del inculpado
(nr. 5). Pero aún más importante que este catálogo de defensas
necesarias es la cláusula general del § 140, párrafo 2del Códi
go de Procedimiento Penal: según ésta, el Presidente del Tribu
nal, a petición de parte o de oficio, tiene que nombrar a un de
fensor cuando "por la dificultad o gravedad del caso o por la
dificultad de la situación de hecho o de derecho, parezca indica
da la participación de un defensor o cuando resultare evidente
que el inculpado no pudiera defenderse solo". La "gravedad del
hecho" debe determinarse según la severidad de la pena o
medida esperada (por ejemplo, el retiro del permiso de conducir
para el conductor profesional). La "dificultad especial de la si
tuación de hecho o de derecho" será de apreciar especialmente
en los procesos basados en indicios, así como cuando se com
pruebe que sólo un defensor tendría la posibilidad de obtener el
material esencial de descargo.
En el caso de esta defensa "necesaria" se requiere la pre
sencia del defensor durante todo el juicio oral, es decir, tanto
durante la primera instancia como en la instancia de apela
ción. Bajo ciertas circunstancias se puede nombrar a un de
fensor también en el proceso de investigación: según el § 141,
párrafo 3 del Código de Procedimiento Penal, a pedido del
Fiscal, cuando según su criterio sea necesaria la participación
de un defensor en el proceso. Es todavía materia de discusión
si esto basta para garantizar realmente al inculpado la protec-
ción necesa ria en la investigación previa , donde a menudo tie

nen lugar diligencias de superlativa importancia en relación al
resultado del j uicio oral.
3. "Defensor escogido" y "Defensor de oficio"

N o debe confund irse la defensa necesa ria con el llamado
defensor de . oficio. Mientras que en el fragmento anterior se
trató solamente de si el inculpado tiene que tener un defensor
(defensa necesaria) o si ello queda reservado a la libertad de
decisión (defensa volunta ria) , se trata ahora del defensor de
ofido y el defensor de elección, es decir, se trata de la cues
tión de quién convoca al defensor. Esto puede hacerlo no sólo
el inculpado sino también, bajo ciertas circu nstancias, el P resi
dente del Tribunal.
Si el inculpado escoge él mismo a su defensor, debemos
hablar de defensor escogido. Esto pod rá ser escogido por el
inculpado entre los aboga dos registrados en Alemania Federal,
así como también entre los profesores de Derecho alemanes (§
1 3 8, párrafo 1 del Código de Procedimiento Penal) . A diferencia
del proceso civil, en el que hay que hacerse representar por un
abogado defensor que esté registrado en el Tribunal competen
te, en el proceso penal la elección del defensor no tiene límite
regional. También desde el punto de vista temporal, hay más
libertad cuando se trata de un defensor escogido; pues según
el § 1 3 7, párrafo 1 del Código de P rocedimiento Penal, aquél
puede asumir la defensa en cualquier situación del proceso, por
tanto, ya en el proceso previo. Por ello se permite al defensor
escogido estar presente ya en la toma de declaración por la
Policía y por la Fiscalía. La ventaja más importante de un defen
sor escogido es, naturalmente, la garantía óptima del "principio
de la confianza"; puesto que respecto del defensor de la propia
elección el inculpado no necesitará, por lo general, temer que el
defensor se sienta obligado frente a otras personas o institucio
nes y que, por ello, pudiera sentirse impedido de ejercer la de
fensa con tal plenitud en favor del acusado . Sin embargo, en el
caso que se sintiera decepcionado en su confianza, el inculpa-
Posición jurídica del inculpado en el Derecho Procesal Penal ••
do puede desapoderar a su defensor escogido y escoger a otro.

Por su parte , el defensor escogido puede ren u nciar, desde l ue
go, a la prórroga de un mandato, l u ego de term inar la instancia
o , i ncluso, desisti r dentro de una i n stancia del p roceso. Esto
último, sin e mbargo, no deberá hacerlo de modo intempestivo,
segú n las normas p rofesionales; sobre . todo no deberá h acerlo
en forma a rbitraria, poco tiempo antes del com ienzo del j uicio
oral. El derecho a la l i b re elección del defensor - i nclusive el
reemplazo del defensor y n ueva elección - se mantiene, por otra
parte, aun en el caso de una defensa "necesaria" ; pues con la
defensa necesaria se q uiere significar l a necesidad de u n de
fensor, sin que se excluya con ello su libre elección .
Por ello, se nom bra un llamado defensor de oficio sólo cuan
do dado el caso de una defensa "necesaria" (arriba v. 2) , el in
culpado no h ubiera designado a n i n g ú n defensor, ni tampoco
hubiera tenido la i ntención de hacerlo. En este caso, el Tribunal
debe designar de oficio a u n defensor para garantizar una de
fensa adecuada (§ 1 41 del Código de P rocedimiento Penal) .
Dado que esto puede suceder incl uso contra la vol untad mani
fiesta del inculpado y/o del abogado de oficio, cuando el p roce
so no pudiera llevarse a cabo de otra manera , este defensor se
denomi n ará también "defensor forzoso", con una terminología
que indica u n cierto sentido peyorativo. Sin embargo, sería in
correcto deci r que u n defensor de oficio es necesariamente un
mal defensor, pues para u n abogado jove n , por ejemplo, e l nom
b ram iento de defensor de oficio ofrece una posibilidad de p ro
barse y perfilarse. Sin embargo, la posición del i nculpado resul
ta, con u n defensor de oficio, en una situación m ucho m ás débil
que con u n defensor de su elección .
- Primeramente, el círcul o de posibles defensores de oficio
está l i mitado personalmente a abogados (es deci r, con l a exch.i
sión de los p rofesores de Derecho) y, además, a los que están
registrados en el Distrito del Tribunal de la causa (§ 1 42 , párrafo
1 del Código de P rocedi miento Penal) . Quién será nombrado
entre éstos lo decidirá el P residente del Tribunal. De todos mo
dos , el i ncu l pado tiene derecho a p roponer que se le nom b re , si
es posible, a un "abogado de su confianza". El Tribunal , s i n

em bargo, no está vincu lado p o r l a propuesta; n i el inculpado n i
el abogado i nteresado en la defensa tienen el derecho a q u e e l
Tribunal acepte la p ropuesta. Con tal q u e no haya especiales
motivos en contra, el Presidente del Tribu nal no deberá pasar
por alto, en general, la p ropuesta del i nculpado. Ten iendo en
cuenta una desconfianza muy difundida respecto de los defen
sores de oficio, que con frecuencia es i nfundada, pero , subjeti
vamente, desde el p unto de vista del inculpado no es tan i ncom
prensible, resulta un tem a muy discutido en la actualidad el de
la elección del defensor de oficio. A ello contrib uye , además, el
hecho de que, para la destitución del defensor de oficio, la in
fluencia del inculpado es relativamente m ínima, toda vez que
también esta decisión está p ri ncipal mente en manos del Presi
dente del Trib unal . De ello se deduce que el i nculpado solamen
te puede "deshacerse" de u n defensor de oficio designando un
defensor de su elección (§ 1 43 del Código de P rocedimiento
Penal) . I ncl usive para este caso se ha establecido la práctica,
aceptada por la Corte Suprema Federal, especialmente en p ro
cesos "gigantes" de permiti r al i nculpado, j unto al defensor es
cogido, disponer además de uno de oficio, en el caso en que el
defe n s o r escog i d o no p u d i e ra o no q u i s i e ra l l evar a cabo
fluidamente las medidas indispensables en el p roceso p ri ncipal .
- También en una consideración tem poral se pone de mani
fiesto que el inculpado tiene para la defensa de oficio menos
seguridad que bajo el defensor de s u elección , pues, el nombra
miento de un defensor de oficio no entra en consideración para
cada situación del p roceso, sino, p ri ncipalmente , sólo después
del acto de acusación de la Fiscal ía (§ 1 4 1 , párrafo 1 del Código
de P rocedi m iento Penal ) . Si bien se puede nombrar a u n defen
sor de oficio ya d urante el procedi m iento p revio , ello tendrá lu
gar solamente a solicitud de la Fiscal ía y en e l caso en que la
designación sea necesaria para el p roceso. A pesar de todo, u n
detenido con prisión p reventiva tiene derecho a la designación
de u n defensor a partir de tres meses de detención (§ 1 1 7 del
Código de P rocedi m iento Penal ) .
••
4. Defensa colectiva
También este tipo de defensa es, desde hace algu nos años ,
u n problema controve rtido. Mientras que antes era posible que
el mismo defensor defendiera al mismo tiempo a varios acusa
dos , tanto como que un acusado se hiciera rep resentar por va
rios defensores, el legislador se sintió obligado en la Reforma al
procedimiento penal de 1 974/75 , a l i m itar d rásticamente la po
sibilidad de la defensa colectiva: en diferentes p rocesos terro
ristas se uti l izó la elección de un g ran número de defensores
con el fin de alargar el p roceso y prolongar el cu rso del m ismo;
además se abusó, al parecer, de l a defensa simultánea de va
rios acusados , de modo tal que el defensor actuada como men
sajero conspi rativo entre los acusados . P ara conj u ga r estas
maniobras , un acusado no debe escoger en ningún caso más
de tres defensores (§ 1 37 , párrafo 1 , frase 2, del Código de
Procedim iento Penal) . Y aún más severa es la p rohibición , s i n
excepción, de l a defensa m ú lti p l e : pues, seg ú n e l § 1 46 d e l
Código de P rocedimiento Penal , la defensa de varios inculpa
dos por el mismo defensor colectivo es i m p rocedente .
5. Derechos y obligaciones importantes del defensor

Para tener u na i m p resión total de l a posición jurídica del in
cul pado no basta solamente com p robar que tiene derecho a
valerse de la asistencia de u n defensor; la cuestión dependerá
decididamente de las facu ltades que se otorguen al defensor
para garantizar los derechos del i ncul pado de modo efectivo.
E n primer l ugar, debe señalarse el derecho del inculpado,
garantizado según el § 1 48 del Código de P rocedi m iento Penal ,
de com u n icarse en forma escrita u oral con su defensor: pues
sin la posibil idad de una i n mediata y personal comunicación entre
el i ncul pado y su defensor estaría p rácticamente excluida toda
defensa tomada en serio. De este "derecho de com u n icación"
con el cliente existen sólo algu nas excepciones, por ejemplo,
en el caso de los detenidos con p risión p reventiva, contra los
que existen sospechas por la "formación de asociaciones terro-
ristas" (§ 1 29 , del Código de Procedi m iento Penal). En estos

casos , la correspondencia epistolar puede ser vigi lada por e l
J uez y las entrevistas entre defensor e i nculpado se realizarán
a través de u n vid rio de separación para evitar la entrega de
escritos y otros objetos (§ 1 48, párrafo 2 del Código de P rocedi
miento Penal ) . Ade más , se i ntrodujo d u rante el secuestro de
Sch leye r la posibil idad de una incom u n icación te mporal entre e l
abogado y el cliente , mientras están en curso actividades terro
ristas (§§ 3 1 -38 EGGVG , Ley de I ntroducción a la Ley de Orga
nización J udicial) .
Otro derecho muy i m portante del defensor es e l derecho a la
presencia y actuación en el p roceso. Este derecho está asegu
rado casi sin l ím ites dentro del j uicio oral . Du rante l a i nvestiga
ción , en cam bio, los derechos de presencia y actuación del de
fensor son todavía imperfectos. De todos modos , se le pe rm ite
al defensor su presencia en la declaración j udicial y en la ins
pección ocu lar (§§ 1 68 e, párrafo 1 , 2 ; 1 68 d , párrafo 1 , del
Código de Procedi m iento Penal ) , lo que puede ser de m ucha
i mportancia para p roteger al i nculpado de autoinculpaciones sin
reflexión o para poner de rel ieve, mediante preguntas , arg u men
tos de descargo.
Sin e mbargo, no es n ecesario citar al defensor a la decla
ració n , si e l éxito de la i nvestigación estuvie ra por ello e n peli
g ro (§ 1 68 e, párrafo 5 del Código de P roced i m i e nto Penal) . Lo
mismo rige para las i nvesti gaciones de la Fiscal ía, donde se le
concede al defensor e l derecho de p resencia sólo en las de
claraciones del i nculpado, pero no e n la de los testigos y peri
tos (§ 1 63 a , párrafo 3 e n relación con e l § 1 68 e, del Cód igo
de P rocedimiento Penal ) . Tam poco para las declaraciones po
liciales del incul pado la ley ha pe nsado en una p resencia del
defensor. De todos modos , se puede exi g i r su p resencia, si el
incu l pado sólo se declara dispuesto a declarar ante la p resen
cia de u n defensor. Además del derecho de p resencia y l as
facultades de p regu ntar y exp l i car vincu ladas a estos d e re
chos , e l defensor puede, por s u puesto , l levar a cabo sus p ro-
.,.
pias averiguaciones; así ocu rre especialmente cuando visita re
el lugar del hecho, se ocupare de testigos de descargo , hiciere
redactar dictámenes de peritos o i nform are a los parientes del
inculpado sobre sus derechos a rechazar el testimon io. Todo
esto lo puede hace r sobre la base de una cooperación vol u n
taria de l o s afectados , p ues el defensor carece del derecho d e
coerció n . P o r ello s ó l o p u e d e aseg u rar l a p resencia de testi
gos en el j u icio oral ú n icamente s i se los hace notificar por e l
Trib u n al de ntro de l a p reparación del j uicio oral ( § § 2 1 9 , 220
del Código de P rocedim iento Penal ) .
De especial sign ificación e s e l derecho d e l defensor a exa
m i nar l as piezas p rocesales , pues, dadas sus l i m itadas posi bi
l i dades de investi gació n , el defensor dependerá e n g ran medi
da de poder revisar e l m aterial de cargo o descargo de l a Fis
cal ía y la Policía. Para eso el pa rág rafo 1 4 7, pá rrafo 1 del Có
digo de P rocedi m ie nto Penal permite al defe nsor examinar las
p iezas p rocesales q u e posee e l Tri b u nal , as í como tomar co
noci m i e nto de los docu m entos de prueba custodiados oficial
m e nte . Este d e recho del defensor a exam i n a r y conoce r le
co rresponde e n todas las etapas del p roceso, es deci r, tam
bién d u rante la i nvestigaci ó n .
E n l a medida en que este p roceso no esté todavía formal
me nte concl uido, se le puede negar al defensor el derecho a
exa m i nar las piezas p rocesales , con excepción de l as piezas
relativas al i nte rrogatorio , si de otro modo estuvie ra en peligro
e l obj etivo de la i n vestigación (§ 1 47, párrafo 2 , 3 del Cód igo
de P rocedi m ie nto Penal) : así, por eje m p l o , cuando al tomar
conoci m i e nto del contenido de l as p i ezas p rocesales se pudie
ran hace r fracasar deco m isos o dete nciones i nesperadas. A
los fines de facil itar a l defensor e l exa m e n y l a evaluación de
las p iezas procesales, éstas le serán entregadas , con excep
ción de los docu m entos de prueba, s i e m p re que no haya i m
portantes motivos e n contra ( p o r eje m p l o , e l p e l i g ro de q u e
te rce ros pudieran controlar l a s p iezas p rocesales s i n permiso)
(§ 1 47 , párrafo 4 del Código de P rocedi m i e nto Penal ) . Por este
•s• Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
medio pod ría resu ltar que el inculpado tomara conoci m i ento
de las piezas en cuestió n . Esto resu ltará i m p rocede nte , s i n em
bargo, puesto que el derecho a examinar las piezas p rocesa
les le pertenece sólo al defensor; pero por <;>tra parte , el defen
sor no está i m pedido, según la opinión general , de i nformar a
su mandante, en forma oral , sobre . el �ontenido de l as piezas
p rocesales, tal com o es el caso de u n a d e fensa adecuada� En
la misma medida, se le permite l a · confección y entrega de fo
tocopias de las piezas p rocesales . S i n em bargo, el defensor
no deberá hace r uso de l as mismas, si de esa manera se le
diera al i ncul pado l a posibil idad de coordinar s u declaración
con la de los otros· i ncu lpados o de cualquier forma pueda fa
vorece r al oscu reci miento de la situación .
Por lo demás , el defensor tiene, natu ralmente , los m ismos
derechos a hace r pregu ntas, a entregar declaraciones o a pedir
pruebas , que tiene el inculpado (arriba IV) . Ello tiene una signi
ficación práctica especial cuando se trata del derecho de solici
tar pruebas puesto en manos de u n sagaz defensor. Y, por su
puesto, también tiene el defensor el derecho del alegato final .
VI. NUEVOS PE LIGROS PARA E l INCULPADO
En esta p resentación de la posición ju rídica del inculpado ,

que sólo se ha dibujado a grandes rasgos , segu ramente han
salido a la luz algu nas i mperfecciones. Sin embargo, se p uede
l legar a. la conclusión de que, de todas maneras, la situación del
i nculpado frente a la j usticia no ha sido hasta ahora tan fuerte
como en nuestra época . Si el inculpado permanece expuesto,
de todos modos , a amenazas sobre su personalidad , el las no
provienen en real idad del Estado sino de la publ icidad general y
especialmente de los med ios de difusión , por la comercial ización
del i nculpado , sus novelas y biog rafías en la p rensa, la radio y la
televisión, lo que pod rá acarrear tantos daños morales como
m ate riales, aumentando enormemente las desve ntajas de l a
p e n a . Especialme nte e l in cul pado que luego res ulta absuelto
está expuesto a u n a posible p re-condena dentro de los medios
wpw
de difusión con g randes peligros. Contra tales amenazas se
acrecienta una tarea nueva y aumentada de la p resu nción de
i nocencia.
ACERCA DEL RENACIMIENTO DE
LA VÍCTIMA EN EL
PROCEDIMIENTO PENAL.
Tendencias Nacionales e Internacionales *
*
Como el mismo autor lo explica, la versión inicial del presente trabaj o fue presentada
al "Symposium Internacional sobre la Transformación de la Administración de Justicia
Penal" de 1 988, y publicada en Hacia una nueva Justicia Penal (compliación de los
trabajos presentados en el Symposium), Presidencia de la Nación, Consejo para la
Consolidación de la Democracia, Bs. As. , 1 989, pág. 173 y ss. (Traducción de Beatriz
de la Gandara Vallejo). De más está decir, entonces, que el Proyecto de Código
Procesal Penal al que Eser hace referencia al tratar la situación jurídica de la víctima
en la Argentina es el Proyecto de 1 986 (o Proyecto Maier) , y no el que fuera
recientemente sancionado por el Congreso de la Nación (ley 23.984). (N de los T.).
Publicado en el Libro "De los delitos y de las víctimas" varios autores, ed. Ad-hoc,
Buenos Aires, 1 992, p. 16-52
l. E N OCASI Ó N D E UN N UEVO P R OYECTO D E C Ó DIGO
PROCESAL P ENAL ARG ENTI NO
Aun quien ha tenido la suerte de conocer personalmente a

Arm i n Kaufmann - a quien aq u í honramos - , además de conocer
sus escritos, como a m í m e fue concedido en numerosas sesio
nes de trabajo para un " Proyecto Alternativo de Código Penal",
apenas podría haberse enterado por él mismo, a causa de su
rese rva e n cuestiones personales , cuán fuerte e ra s u i rradi a
ción más allá de ·los l ím ites de n uestro país . Con sorprendente
f r e c u e n c i a u n o e n c u e n t ra s u n o m b re , s o b r e t o d o e n
Lati noamé rica. Al l í, é l e ra , para m uchos , d i rectamente u n misio
nero del derecho penal alemán, y no sólo a través de sus p ro
pios viajes por aq uel los países , si no tam bién mediante un g ran
n ú m e ro de discíp.u los lati noamericanos , de los cuales é l no e ra
únicamente el consejero científico, sino, a menudo, también u n
refugio vital, en se n tido l ite ral, cuando los aconteci mientos pol í
ticos en el propios país no permitían al l í u n ámbito de vida.
Uno de sus discípulos , J u lio Maier de la U n ive rsidad de Bue
nos Ai res, presenta ahora u n proyecto para u n nuevo ordena
m iento p rocesal penal de la Argenti na. En el coloq u io o rganiza
do a este fin en m ayo de 1 988 en la ciudad de Buenos Aires se
evocó repetidamente el nombre de Arm i n Kaufmann. Esto me
ha sugerido dedicar una versión revisada de la contribución he-
Mil Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
cha para dicho coloq uio a su home naje, y u n i rla a las demás,
agradecido por su pensamiento e i nfl uencia que han traspasa
do las fronteras .
11. E L TRAS FO N DO : E L O FE N D I DO C O M O F I G URA

MARGINAL D E L PROCE D I M I E NTO PENAL
A diferencia del i mputado, que en cierto modo constituye la

figura central del p rocedi m iento penal, ya que todo g i ra e n torno
a su culpabilidad o i nculpabilidad, e l ofendido es·, en el fondo,
solamente una figura marginal. En contraste con el p rocedimiento
civil , donde el ofendido j u ega u n papel decisivo como "deman
dante", en e l procedi miento penal él ha sido en g ran parte des
plazado por el m i nisterio público. Por ello, actúa, por regla ge
neral , sólo como testigo del h echo o sus consecuencias .
Esto vale p ri ncipalmente para el derecho procesal penal ale
mán. A d iferencia d e los ordenamientos procesales penales de
m u chos países lati nos , donde aún existe siempre una acción
civi P , e l derecho alemán se caracteriza por la rig u rosa separa
ción entre la realización de la pretensión punitiva estatal , por u n
lado, y la eventual acción resarcitoria d e l ofendido, p o r el otro .
Así, Binding vió entre estas dos consecuencias j u rídicas una
"profu nd ísima diferencia esencial", como - entre otras - "en rela
ción a aquellos en cuyo favor se cum plen": la reparación (en e l
sentido d e l derecho civi l) s e real iza siempre en favor d e l perj udi
cado, m ientras que la pena se aplica para el Estado , e l cual , al
infligir la pena, cumple con u n deber2 • Pero, sobre todo , es fuente
de la pena "un i njusto i rreparable; ella es una dismi nución de
derechos para la compensación de este injusto i rreparable; el
1
Por ejemplo, Francia: arts. 2 a 5, y 1 0 del Code de Procéd ure Pénale; Italia: arts. 9 1
a 1 06 del Codice di Proced ura Penale; España: arts. 1 00, y 1 07 a 1 1 7 de l a Ley de
Enj uiciamiento Criminal. Cf. En partic ular infra IV. 1 , 4.
2
Cfr. Binding, Die Nonnen und ihre Übertretung, Vol, 1 , 3ra ed., 1 9 1 6, pp. 3 84-290,
en especial, p. 266: en ig ual sentido ya en la 1 ra ed. De 1 872, pp. 1 66 - 1 72, en
especial, p. 1 69.
Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal
••
resarci m iento, por el contrario, es la anul ación de una situación
reparable contraria a derecho"3•
Aun cuando esta fundamentación pueda resultar atacable ,
es como consecuencia de esta separació n , concebida como
principio, entre pena y resarcimiento , incl uso dentro del procedi
m iento penal , que se ha empujado a la víctima cada vez más a
l a perife ria del derecho p rocesal penal, en donde le queda sola
mente el rol de mero objeto del procedimiento. En varios proce
dimientos se ha aceptado, dentro de esta constelació n , tenden
cias casi absu rdas: cuando, por ejemplo, vícti mas de del itos
sexuales han sido p rácticamente "expri m idas" como testigos ,
pasando a veces, de ser vícti mas del del ito a ser víctimas, i nclu
so, también del p rocedimiento penal - por cierto, aún queda por
ser escrita una "H istoria de la víctima del hecho como víctim a
del procedi m iento".
En este sentido, p recisamente en los ú lti mos años se ha p ro
ducido, satisfactoriamente , un cambio: el restring ido rol del ofen
dido es percibido, cada vez más - sobre todo bajo el efecto de la
creciente i m portancia de la victi molog ía - , como i nsatisfactorio4•
Recientemente, el legislador, mediante la - as í denominada de
l iberadamente - "Primera Ley para el Mejoramiento de la Situa
ción del Ofendido e n e l Procedimiento Penal" (ley de P rotec
ción a la V íctima)5 ha i ntentado tomar en cuenta esta exigencia
de reforma6• Si bien este paso ya es criticado por i nsuficiente7,
constituye , de todos modos , una señal para ulte riores leyes de
protección, que, esperemos, no tardarán en sucede rse .
3 Binding, (nota 2, 3ra ed.), p. 290.

4 Cf. , entre otros Schneider, Viktimologie, 1 975, así como la recopilación de Kirchhoff/
Sessar, Das Verbrechensopfer, 1 979, y de Schneider, Das Verbrechensopfer in der
Strafrechtspflege, 1 982; además Jung, Die Stellung des Verletzten im Strafprozess,
en "ZStW"93 ( 1 9 8 1 ), pp. 1 1 47- 1 1 76, en especial, pp. 1 1 48, 1 1 70 y ss.
5
Ley del 1 8 - 1 2-86, BGBI. 1, p. 2496.
6
Acerca de la génesis y de las modificaciones particulares, cf. Riess-Hilger, Das
neue Strafverfahrensrecht, en: "NStZ" 1 987, pp. 1 45- 1 47, 204-209.
7
Weigend Das Opferschutzgesetz - kleine Schritte zu welchem Ziel?. En "NjW" 1 987,
,
.,. Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
A parti r de esta situación j u rídica - mejorada, desde la pers

pectiva de la p rotección a la víctima - expongamos, por lo p ron
to, las princi pales pos i b i l idades de participación del ofendido
en e l derecho p rocesal penal alemán vigente (1 1 1 ) . En relación
con ello, serán revisadas la posición p rocesal del ofendido y la
pos i b i l idad de resarc i m i e nto por daños e n e l p roced i m i ento
penal en derecho comparado, sobre todo en l o atinente a n ue
vas p ropuestas de reforma ( I V) , para finaliza r con un b reve
panorama (V) .
J UR ÍDICA DEL OFEN DIDO EN EL DER ECHO

111. LA POSICI Ó N
PROCESAL PENAL D E ALEMANIA FEDERAL
En el actual estado jurídico de cosas , se debe señalar, en lo

esencial , las siguientes posibilidades de participación del ofen
dido en el procedimiento pena l .
1 . Denuncia e i nstancia penal

En tanto se trate de la incoación de un proced imiento penal ,
el ofendido todavía j uega un rol comparativamente im portante .
Si bien el m i nisterio públ ico y la policía se ven obligados a i nves
tigar de oficio los del itos (§ 1 52 , párrafo 2. StPO*) , por regla
general no son estos órganos quienes deben poner en marcha
u n procedi miento penal, sino el ofendido. Dado que sólo entre
el 2 y el 9% de todos los p rocedimientos prelimi nares se origi
nan en la percepción ·cte oficio a través de u n órgano encargado
de la persecución , en todos los demás casos el procedi m iento
se desencadena mediante la correspondie nte "denu ncia penal".
Cualquiera se encuentra facu ltado, por cierto para una den un
cia de este tipo (§ 1 58 , párrafo 1 ro , OPP); sin embargo , de he
cho entre el 73 y el 86% de los casos es. el ofendido quien for-
pp. 1 1 70- 1 1 77, y en respuesta a ello, Tenter/Schleifenbaum, Opferschutz - Fortschritte

in kleinen Schritten, en "NjW" 1 988, pp. 1 766- 1 768.
*
Strafprozessordnung: Ordenanza Procesal Penal. De ahora en más, OPP. (N. de los T.).
WfM
mula la denuncia, y de este modo da i n icio al p rocedi m iento8 •
No obstante ello, en cuanto él ha dado este paso, e l desarrollo

posterior, por regla general, le es quitado de las manos; en todo
caso, así sucede en los "delitos de acción pública" ** a l os cua
les pertenece la masa p ri ncipal de todos los delitos. Así, la re
tractación de la denuncia no significa i m pedimento alguno para
el ministerio públ ico, el cua l , entre tanto, se puede ocupar de los
i nd icios del hecho ya constatados.
Una excepción a esta regla l a conforman los así llamados
"delitos dependientes de instancia privada"; en tales delitos, la
incoación y tramitación de un p rocedi m iento penal depende en
modo decisivo de la i n iciativa del ofendido. Es cierto que sólo
pertenecen a este g rupo delitos comparativamente "inofensivos",
com o violación de domicilio, daños, h u rto entre miembros de
una familia, así como l as inju rias: delitos, por lo tanto, que suce
den más en el ámbito de la vida persona l , donde tal vez e l ofen
dido n i siquiera tenga i nterés en que el autor sea perseguido
penalmente , com o , por ejemplo, e n l a relación entre e l padre
que ha sido robado y s u h ijo descarriado. En tales del itos la
j usticia penal debe i nterve n i r ú n i camente cuando e l ofendido
haya manifestado en forma ineq u ívoca, mediante una "solicitud
penal" formal, que é l desea una persecución penal (§ 77, párra
fo 1 ro, StG B***) . De al l í que una sol i citud penal de este tipo
debe también satisfacer determ i nadas exigencias ; debe ser for
m ulada por escrito, y p resentada dentro de u n p lazo de tres
meses desde que se tenga conocim iento del hecho y del a utor
8
Kaiser, Kriminologie, 2da ed., 1988, p. 159 y ss.
* * El derecho alemán distingue entre delitos perseguibles de oficio (Offizialdelikten),
delitos dependientes de denuncia o solicitud penal (Antragsdelikten), y delitos
perseguibles únicamente mediante acción privada (Privatklagedelikten). Se ha
optado por utilizar en la traducción los conceptos equivalentes en nuestra legi slación
positiva: delitos de acción pública, delitos dependientes de instancia privada y
delitos de acción privada, respectivamente. (N de los T.).
***Strafgesetzbuch: Código Penal. De ahora en más, CP.
Mf:W Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
(§ 77b, CP y § 1 58, párrafo 2do, OPP). Pero, sin embargo, no

todo el m u ndo tiene derecho a presentar esta sol icitud penal ,
sino solamente el p ropio ofendido, con lo cual , en caso de que
m uera, su derecho de solicitud , por lo general , se transmite a su
cónyuge e h ijos (§ 77, párrafos 1 , 2 CP).
Esta exclusiva depe ndencia de la persecución penal de la
vol u ntad del ofendido suced e , por cierto , sólo e n del itos de
pendie ntes, d e i n stancia p rivada p u ros; n o , por e l contrario,
al l í donde , j unto a la sol icitud penal del ofendido, también e l
" i m portante i nterés p ú b l ico" e n l a p e rsecución penal p ueda
autorizarla. U n a combinación de este tipo - por cierto i nfre
cuente - e ntre delitos dependientes de instancia privada y de
litos perseguibles de oficio se encuentra particu larmente e n la
s ustracción de cosas de poco valor (§ 248a, C P) , e n l as lesio
nes dolosas y culposas (§ 232, CP) , as í como, reciente mente ,
e n e l delitos de daños y sabotaje d e computadoras ( § 303c,
C P ) . En estos casos , e l ofendido puede, por u n lado, forzar u n
p rocedi m iento instructorio mediante la acción penal , pero n o ,
por otro lado, i m pedirlo, u n a vez i n iciado, mediante ren u ncia;
tomando s u lugar, el m i n i sterio público puede i m p u lsar el p ro
cedi m i e nto afi rmando la existencia de un inte rés público e n la
persecución penal - es deci r, cuando i nte reses de la m ayoría
se ven afectados : así, en los casos de u n a amenazadora, y
por lo tanto, pertu rbadora para la colectividad , frecuencia de
robos de tiendas9,en las l esiones causadas por la i nfracción
i m p rudente a las d isposiciones re l ativas a la p rotección en e l
trabajo10, o por e l temor del d u e ñ o de u n negocio a l a s rep re
sal ias del autor del destrozo de sus vidrieras11 •
9
Cf. Eser, en: Schonke/Schroder, Kommentar zum StGB, 23ra ed. , 1 988, § 248a. ,
núms. 25 y s.
10 Cf. Stree, en: Schonke/SchrOder, § 232, núm. 5.
11 Cf. Stree, en: Schonke/SchrOder, § 303c., núms. 6 y s.
••
2. La acción privada
Particul armente fuerte parece ser la posición del ofendido
mediante la posibilidad de un procedimiento de acción privada.
Pero esta apariencia engaña. Por cierto, en u n procedimiento de
acción privada, e l ofendido obtiene, en cierto modo, el papel del
min isterio público, y, por consiguiente, tam bién en buena medida
sus derechos (§ 385, párrafo 1ro OPP) , con la consecuencia de
que la incoación y tram itación del procedimiento penal se encuen
tra principalmente e n sus manos , Sin embargo, este rango proce
sal puede también resu ltar una carga insoportable, puesto que el
actor privado carece de facultades coercitivas propias; por ello, l e
resulta sumamente difícil reunir la evidencia necesaria. Para tal
fin prácticamente le queda sólo el derecho de solicitud de prue
ba. Pero incl uso, cuando é l , con ese fin , desea consu ltar los even
tuales actos real izados, no lo puede hacer por sí mismo, sino que
se debe valer de u n abogado (§ 385 , párrafo 1 ro, OPP). Por lo
demás, la posibil idad de sustanciar u n procedimiento de acción
privada, de todos modos, se mantiene sólo para un número res
tringido de del itos menos g raves (§ 374, párrafo 3ro, OPP), que
aunque tampoco por completo - coinciden e n buena medida con
los "del itos dependientes de instancia p rivada" (Supra 1 1 1 . 1 ) .
Pero a u n en estos del itos d e acción p rivada, la puerta no se
encuentra com pletam ente cerrada para e l ministerio público, y ,
por tanto, no se l e conceden al ofendido poderes excl usivos de
persecución. Por cierto , en los delitos de acción p rivada u n a
acusación públ ica ( a través del m i niste rio públ ico) se encuentra
e n principio, exclu ida; s i n e mbargo , ella continúa siendo permi
tida cuando la acusación del fiscal se base en u n "interés públi
co" (§ 376 , OPP): así sucede en aq uel los casos donde, más allá
de la esfera de damn ificados di rectos , la paz j u rídica general es
alte rada, como, por ejemplo, en la i nj u ria d i rigida a u n c írcu lo
amplio de personas, o por motivos racistas12• En tal caso, e l
12 Cf. Kleinknecht/Mayer, StPO, 3 8 a ed. , 1 987, § 376, nota 2 , como así también las
ministerio públ ico puede desde un principio instar la acción pe

nal públ ica, como as í también tomar en sus manos un p rocedi
m iento de acción privada ya iniciado (§ 377, OPP): en ambos
casos , como en los delitos de acción públ ica, normales p rocedi
mientos prel i m inares y p rincipales son incoados , o bien , conti
nuados . De todos modos , aun con una semejante apropiación
de la persecución penal por parte del m i n isterio público , e l ofen
dido no se encuentra completamente desplazado, sino que pue
de, com o querellante adhesivo* ( l nfra 1 1 1 , 3) , u n i rse al p rocedi
miento (§ 395, 396 , OPP) 1 3•
P robablemente, es esta tendencia al compromiso con la que,
por u n lado, se le concede al ofendido u n derecho d e per$ecu
ció n , pero, por el otro, se superpone a éste un derecho a actuar
del ministerio públ ico , un motivo esencial para que el valor p rác
tico de la acción p rivada sea eval uado en forma m uy distinta14•
Cierto es, por u n lado, que la cantidad de p rocedi m ientos de
"Líneas directivas para e l proceso d e pena y d e multa" (RiStBV), allí impresas en

el apéndice A 14 del l /4/86, Núms. 86, párr. 2, 229, párr. 1 , 236, párr. 1 , 233, 260,
párr. 1 , 26 1 .
*
Nebenkliiger. El término designa al particular damnificado por el delito, facultado
para adherir (aquí su gran diferencia con el "querellante conjunto" de la legislación
argentina) a la acción promovida por el ministerio público. Puede ser traducido
también como "actor accesorio" (así Gomez Colomer, Juan Luis, El proceso penal
alemán. Introducción y normas básicas, Ed. Bosch, Barcelona, 1 985). Se ha optado
por utilizar la expresión "querellante adhesivo" para designar al titular del derecho
a actuar colaborando con el ministerio público, y "acción adhesiva" o "querella
adhesiva" al ejercicio concreto de ese derecho, ya que posiblemente el lector se
encuentre familiarizado con ellas, dado que estas expresiones ya han sido utilizadas
con anterioridad entre nosotros en el Proyecto de Código Procesal Penal de 1 986
(Proyecto Maier). Sin embargo, el lector no debe confundir estos conceptos con el,
así llamado, "procedimiento de adhesión", expresión relatica al procedimiento
regulado por la OPP para el ejercicio de la acción civil en sede penal, y que Eser
trata en el punto 11. 5 del trabajo. (N. del T. ).
13
Hoy, sin embargo, esto ya no sucede automáticamente (como aún era el caso según
el § 377 derogado por la ley de protección a la víctima), sino que requiere de una
especial "declaración de adhesión", y, por lo demás, está limitado al círculo de los
autorizados para ejercer la acción adhesiva mencionado en el § 395.
14 Cf. Jung, (nota 4), pp. 1 1 58, 1 1 66 y ss.
••
acción privada que fi nalmente l legan a sente ncia resulta real
mente peq ueña - entre un 2 y u n 3% 15• Sin e m bargo, si se
piensa, por otro lado, que antes de i nstar l a acción p rimero se
debe emprender u n , así l l amado, intento de conciliación a nte
una determ inada autoridad (§ 380, párrafos 1 , 4 , O P P) , y que,
de este modo, más de l a mitad de los p rocedimientos arriban a
u n acuerdo amigable16, entonces e l l o puede ser considerado
como un éxito completo: esto, en todo caso, s i se considera
correcto que e l Estado se mantenga apartado de l os confl ictos
entre l os particulares tanto como sea posible, y que, en i nterés
de la paz j u rídica, se agoten todas las posibil idades de un acuer
do amigable.
Natura l mente, con esto no se le debe dificultar demasiado
al ofendido e l obtener satisfacción por medio del eje rcicio de
l a acción e n caso de necesidad . De este modo, e l ofendido
desiste frecuentemente de una acción p rivada , ya que é l se
encuentra obl igado a l pago ade lantado de l as costas (§ 379a ,
O P P ) , e incl uso bajo ciertas ci rcunstancias - sobre todo siendo
extranje ro - , a b rindar garantía por las costas de rivadas para el
i m putado (§ 379 , O P P ) . También e l hecho de que , e n el caso
de sentencia absol uto ria o sob rese i m i e nto , el conj u nto de las
costas no sea asu mido por el fisco, s i n o q u e recaigan en el
acto r p rivado (§ 471 , párrafo 2do , O P P) , no resulta p recisa
m e nte apropiado para animar a l ofendido a i ntentar una ac
ción p rivada. Todas estas son , s i n embargo, val las que el le
gislador podría derribar si q u isiera seriamente conceder a l ofen
d ido un derecho i ndividual de persecución penal . M i entras esta
cuestión no sea claramente resuelta en u n o u otro sentido, e l l a
quedará p robablemente en com p rom isos poco convi ncentes ,
y, por l o tanto , i nsatisfactorios para a m bas partes.
15 Tales s o n l a s c i fras comprobadas p o r Hirsch (Gegenwart und Zukunft des

Privatklageverfahrens, en: "Festschrift für Richard Lange ", 1 976, p. 8 1 5).
16 Cf. Bierbrauer 1 Fa1ke 1 Koch, Konflikt und Konflikfreilegung, en: Bierbrauer u. a.,
Zugang zum Recht, 1 978, pp. 141 y 1 46.
3. La acción adhesiva
Si se quiere caracte rizar con u na sola frase su d iferencia
con l a acción privada, se debe resaltar lo siguiente : mientras
que, por un lado, en el procedi m iento de acción privada instado
por el ofendido, el mi nisterio públ ico no se encuentra com pleta
m ente excl uido, en los "del itos de acción pública" , cuya perse
cución se encuentra, en sí, sólo en manos del ministe rio público
(Sup ra, 1 1 1 . 1 ) , le son concedidos al ofendido ciertos derechos de
cooperación, precisamente mediante la l lamada acción adhesiva.
En un p roced im iento de esta natu raleza , el m i nisterio públ ico
permanece, por cierto , como pri ncipal órgano acusador; sin em
bargo, e l ofendido puede, en cierto modo , p resentarse com o
acusador adicional (§ 3 95, O P P ) . Para una acción adhesiva d e
este tipo, s e encuentran facu ltados , en l o esencial , l o s sigu ien
tes g ru pos de personas:
- por u n lado, quienes hayan sido afectados po r alguno de
los hechos pun ibles enumerados en el catálogo de del itos
del § 3 96, párrafo 1 ro N ros 1 y 2 de la O P P (como, en
particular, tentativa de homicidio, lesiones, del itos sexua
les, delitos graves contra la propiedad , i nj u rias) .
- por otro, parientes ce rcanos de una vícti ma de homicidio
(§ 3 95, párrafo 2do, N ro 1 , OPP) .
- además , se encuentra facultado para l a acción adhesiva
aquél que mediante u n , as í llamado , procedimiento de p ro
vocación de la acción penal (i nfra 1 1 1 , 4) haya instado la
acusación públ ica (§ 3 95, párrafo 1 ro, N ro 3 , OPP) .
- finalmente, en caso de difamación de ciertos ó rganos cons
titucionales , se le concede derecho a la acción adhesiva al
particular dam n ificado (§ 3 95, párrafo 2do, N ro 2 , OPP) .
La acción adhesiva tiene lugar en dos pasos: en primer lugar, el
titular de la acción debe manifestar, mediante una declaración de
adhesión escrita, que él desea ingresar al procedimiento penal ofi
cial (§ 3 96, párrafo 1 ro, OPP). Acto seguido, el tribunal - una vez
oído el ministerio público - debe decidir sobre la admisión de la
acción adhesiva. Si es desestimada, el damnificado puede apelar
Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal ••
la resolución (§ 304, OPP) . Si , por el contrario, él es admitido como
querellante adhesivo, obtiene, en lo esencial , los mismos derechos
procesales que el actor privado (§ 397, párrafo 1 ro, OPP), sobre
todos los derechos de reclamación , interrogación y solicitud de prue
ba, pero además , desde hace muy poco tiempo, también el dere
cho a ser asistido por un abogado (§ 378, 397a, OPP) . Además, el
querellante adhesivo se encuentra autorizado para la interposición
autónoma de recursos (§ 401 , OPP) . En cuanto a las costas, se
encuentra incl uso, en mejor situación que el actor privado. Ello
porque mientras éste último, en caso de sentencia absolutoria, debe
cargar con todos los costos del procedimiento y los abogados (supra
1 1 1 , 2} , el querellante adhesivo sólo tiene que soportar sus propios
gastos; las costas del procedimiento, así como los gastos del im
putado absuelto, son , en cambio, soportados exclusivamente por
el fisco, Sólo en el caso de que el querellante adhesivo haya inter
puesto por sí solo y sin éxito un recurso, debe cargar con las cos
tas correspondientes (§ 473, párrafo 1 ro, OPP}17•
En l o ati nente a l a evaluación práctica de l a querella adhesiva,
ella, en s í, se ría un i nstrum ento com p letamente atinado para
fortalecer la posición jurídica del ofendido. Sin e mbargo, lamen
tablemente , e l querellante adhesivo con frecuencia no contribu
ye en nada por sí m ismo a la i nvestigación de l a verdad . Ello
porque su p ri ncipal i nterés se circunscribe, e n genera l , a d ejar
que los elementos de prueba requeridos para un posterior p ro
cedimiento civil sean reu nidos por el aparato estatal de perse
cución, sin soportar él m ismo u n considerabl e riesgo de cargar
con las costas. Por ello, ya ha sido d iscutida en reiteradas oca
siones una reforma de la acción adhesiva1 8, sin q u e se haya
encontrado, no obstante ello, una solución genera l aceptabl e .
17 Para más detalles sobre la posición jurídica del querellante adhesivo, que es mejorada
de manera no poco importante en la ley de protección a la víctima (supra, nota 5),
cf. Riess/Hilger (nota 6), p. 1 54 y s.
18 Cf. Jung (nota 4), p. 1 1 64 y s.
4. El procedi miento de provocación de la acción

Mientras que l a ante riormente discutida q uerel l a adhesiva
supone que un p rocedimiento penal iniciado por el m i nisterio
públ ico se encuentre ya en curso, al cual e l ofendido sólo se
debe adherir, éste último tiene la posi bilidad de incoar u n proce
dimiento penal mediante el l lamado procedimiento de provoca
ción de la acción , y, además , en caso de necesidad, aun contra
la vol u ntad del m i nisterio públ ico .
Esto se aplica, esencial mente , a los d o s casos en l o s que e l
ofendido desea ve r iniciado u n procedi m iento penal porque le
ha sido cerrada l a vía de l a acción p rivada. En este caso , él
puede , por cierto, mediante denuncia o bien solicitud penal , poner
en conoci miento del m i n isterio público l a sospecha del hecho
(Supra 1 1 1 , 1 ) , pero sin em bargo, no tiene n i nguna garantía de
que el ministerio públ ico efectivamente i niciará u n procedi m ien
to p rel i m i nar y form ulará acusación, puesto que seg ú n e l as í
l lamado "principio de legalidad" , los ó rganos de persecución sólo
se encuentran obligados a i nte rve n i r cuando existe la corres
pondiente sospecha del hecho; que éste sea el caso se encuen
tra a criterio del m i n isterio públ ico . Cuando éste, entonces, no
ve suficientes indicios de hecho para la i n iciación de u n p rocedi
m iento prelimi nar, o bien clausura u n p rocedimiento ya in iciado
por falta de suficientes evidencias del hecho, queda as í normal
mente cerrada la (poste rior) vía para u n p rocedimiento oficial ,
con la consecuencia de que el ofendido no puede obtener la
satisfacción esperada mediante el castigo del autor.
Para evitar que el ofendido quede, finalmente , a merced del
posi blemente incorrecto o acaso abus ivo j u icio del m i n iste rio
públ ico, se concede a su favor una posibilidad de revisión: por
u n lado, mediante la interposición de recurso de apelación con
tra l a decisión del m i niste rio público de sobresee r ante su supe
rior (§ 1 72, párrafo 1 ro, O P P) . Por otro, en caso de que su ape
lación resulte i nfructuosa, solicitando una decisión judicial (§ 1 72,
párrafo 2do, OPP). Ace rca de la sol icitud del ofendido debe
-
deci d i r la Audiencia P rovi ncial Superior* (§ 1 72 , pá rrafo 4to ,
O P P ) . Si ésta considera - después de o ír al i m putado - fundada
la solicitud del ofendido, entonces q ueda decidido e l ejercicio
de l a acción pública (§ 1 75 , O P P) . De este modo, e l m i n i sterio
públ ico se ve obl igado a instar la acción pública, para lo cual se
debe basar en los criterios tanto de hecho como de derecho de
l a Audiencia Territorial . Para el p rocedi m iento posterior, e l ofen
dido está, además, protegido mediante l a posibilidad de acom
pañar a l p rocedi m iento oficial j u d icial m e nte p rovocado como
querellante adhesivo (§ 395 , párrafo 1 ro, N ro 3, OPP).
En l o concerniente a la praxis, se debe admiti r que sólo u n
pequeño n úmero de estas peticiones de p rovocación de l a ac
ción tienen , fi nalmente , éxito. Esto, sin embargo, no constituye
una objeción fundamental , ya que lo decisivo es el efecto p re
ventivo: como n i ng ú n fiscal ve con ag rado el exponerse a u n
p rocedi miento de p rovocación de l a acción, sólo se abstendrá
de i n iciar u n procedimiento oficial en casos ve rdaderamente fun
dados . En este sentido, ya la mera existencia de esta posibili
dad de control ofrece u n medio importante para asegura r los
i nte reses del ofendido. De a l l í que, aun cuando algunos deta
l les de esta vía procesal , puedan ser mejorables, en principio
apenas existe alguna alte rnativa1 9•
5. La reparación del ofendido

P reviamente se ha tratado en forma exclusiva la participa
ción del ofendido e n , y para, el ejercicio de la persecución pe-
* Oberlandesgericht. La traducción ha sido tomada de Maier, Julio B. J., La Ordenanza

Procesal Penal Alemana, T. 1, Ed. Depalma, B s . As., 1 978. Según la Ley de
Organización Judicial Alemana ( Gerichtsverfassungsgesetz - de ahora en más LOJ),
la competencia de este tribunal es compleja: tiene competencia originaria en delitos
de fuerte connotación política (§ 1 20, LOJ), entiende como tribunal de casación
contra sentencias dictadas por determinados tribunales y, en algunos casos, como
tribunal de apelación (§ 1 2 1 , LOJ). Ver al respecto Maier, op. cit., p. 1 1 4 y ss.;
Gomez Colomer, op. cit., p . 472.
19 Cf. Jung (nota 4), p. 1 1 65 y s.
nal . Este, sin embargo, no es con frecuencia el interés real de la

vícti m a del del ito: lo que ella quiere, más bien , es una repara
ción por las lesiones o los daños causados por el del ito. El i m po
ner tales pretensiones resarcitorias es, sin em bargo , tradicio
nal mente m isión de un procedi m iento civi l de reparació n . Pero
éste es, frecuentemente , una vía larga y penosa, e incluso, tal
vez, e n última i nstancia, hasta i nfructuosa. Ello no sólo porque
el ofendido se ve constreñido de este modo a un procedi m iento
civil adicional, j u nto con el procedi m iento penal ; también puede
no recib i r nada si el autor, por su parte , carece de medios, o se
ha sustraído por completo a una ejecució n . Frente a esto, el
derecho alemán pretende ayudar al ofendido de dos maneras:
5 . 1 . Por u n lado, posibil itando al ofendido el hacer valer su
pretensión resarcitoria contra el i m p utado ya en el procedi m ien
to penal ( § 403, OPP). Cierto es que éste, as í l lamado "procedi
miento de adhesión" se encuentra abierto al ofendido sólo para
p retensiones fundadas en derechos patri moniales. De a l l í que
el p rocedi m iento de adhesión entre en consideración sobre todo
para daños ocasionados por delitos patri moniales , pero también
para l a p retensión de resarcimiento en el caso de lesiones cor
porales o delitos contra el honor. E l rol procesal del ofendido
en este p rocedi m i ento no es, s i n e m bargo, demasiado fuerte ,
ya q u e n i siquiera consigue la posición j u rídica del quere l lante
adhesivo, s i n o que sólo tiene el derecho a participar en el de
bate . Si bien una u n ión s i m i l a r e ntre p rocedi m i ento penal y
civi l es contemplada también en otros países - como, por ejem
plo, en Francia, con gran éxito - 20, e n la p raxis , lamentab le
me nte , esta posi b i l i dad es escasamente uti l i zada: esto suce
de, por l o p ronto, con los abogados q u i e nes no encuentran u n
al iciente suficiente para esta com b i n ación entre procedi m i e nto
civi l y penal dados los honorarios q u e les corresponden por
2° Cf. Grebing, Die Moglichkeiten der Entschadigung des Opfers einer Straftat im
franzosischen Recht, en Rev. Int. De Droit Penal, 1973, pp. 3 38-354, así como
infra IV.4.2.
..
este esfue rzo adicional . E i ncluso, si a l g u n a vez se llega a tal
pu nto , los tribunales penales tem e n , frecuentemente un retra
so o com p l i cación del p roced i m iento , y por tal m otivo hacen
uso, no pocas veces, de la posibil idad j u rídica de rechazar el
p rocedim iento de adhesión por "inadecuado" (§ 405, O P P)21 •
Lamentablemente , tam poco la Ley de P rotección a la V ícti ma
de 1 986 ha i ntroducido a l g u na mejora e n este sentido22•
5.2. M ucha mayor trascendencia, por lo p ronto, le corres
ponde a la indemnización del ofendido por medios estatales:
esta vía fue abierta mediante la "Ley sobre la I ndem nización de
Víctimas de Del itos Viole ntos ( IVD)" del 1 1 . 05 . 1 97623• Sin em
bargo, bien comprendida, se trata no tanto de u na ley civil de
resarcimiento , como el que debería efectuar e l ofensor, sino s i m
plemente de u n seg u ro social para aquél que h aya s ufrido g ra
ves daños para su sal ud o capacidad laboral por un hecho vio
lento, y no pueda, por otra vía , obtener compensación alguna
(confr. § 1 , IVD)24• Por ello, l a indemnizació n es p restada por el
Estado (§ 4 , IVD) : dado que el ciudadano deja su p rotección en
m anos del Estado , parece legítimo que u n ciudadano lesionado
por un delito pueda esperar la correspondiente asistenci a a tra
vés del Estado en aquel los casos en que l a p rotección estatal
contra el delito haya fal lado25• Si bien son posibles otras , y tal
vez mejores, soluciones para el resarcim iento de la víctima26,
con la consegu i da hasta el momento se ha i n i ci ado, en todo
caso, un cambio fundamenta l : si hasta ahora el Estado se hab ía
21
Cf. Peters, Strafprozess, 4ta de. , 1 985, p. 586 y ss., Jung (nota 4), p. 1 170 y s.
22
Cf. Weigend (nota 7), pág. 1 1 76.
23
BGB l , 1 976, p. 1 1 8 1 ; nueva edición en BGB ! , 1 9 8 5 , 1, p. 2.
24
Kleinknecht, StPO, 3 5ta de. , 1 985, apéndice A 5, adv. Prel. 1 , acerca del § 1 OEG.
25
Sobre otros detalles acerca de este proceso público de indemnización jurídica, cf. Schultz-
Lüke/Wolf, Gewalttaten und Opferentschiidigung, 1 977, así como el comentario de
Kunz, Gesetz über die Entschiidigung für Opfer van Gewalttaten, 1 98 1 .
26 Acerca de tales esfuerzos cf. Jung (nota 4), p. 1 1 70 y ss., así como el informe de
derecho comparado de Grebing, Die Entschiidigung des durch die Straftat Verletzten,
en: "ZStW" 87 ( 1 975), p. 472 y ss.
abocado de modo excesivamente parcial al castigo del delito ,

dejando librada a la víctima a su propia suerte , ahora s e le dedi
ca a ella, con toda justicia, m ayor atención, puesto que la paz
j u rídica pertu rbada por e l del ito sólo es ve rdaderamente resta
blecida cuando se le hace justicia no sólo al autor, sino también
a la v ícti ma.
6. Otras facultades del ofendido

M ás allá de l as formas especiales de participación del ofen
dido en el procedi m iento penal antes mencionadas , aun que
dan , para concl u i r, algunas facu ltades generales por señalar que
también corresponden al ofendido en todo procedi m iento pe
nal , cuando él no asume, por consiguiente , el rol de actor priva
do o querellante adhesivo. A este g ru po pertenecen particular
m ente :
- El derecho del ofendido a examinar las actuaciones en tanto
no se opongan a ello i ntereses p reponderantes dignos de
atención del i m putado o de un te rcero (§ 406e , OPP).
- El derecho del ofendido a contar con asistencia jurídica (§
406f, OPP).
- E l derecho del ofendido a ser informado acerca del resul
tado del procedimiento (§ 406d , O P P) y
- U na mayor protección fren te a una exposición púbica,
m e d iante l a pos i b i l i dad de excl u i r al p ú b l ico d u rante l a
declaración testi monial del ofendido (§ 1 7 1 b de l a Ley d e
Organización J udicial) - u n a m ejora considerable, sobre
todo para los casos de del itos sexuales27•
También estas innovaciones, origi nadas sobre todo en l a ley
d e p rotección a l a vícti ma de 1 986, señalan que e l ofendido
asciende, cada vez m ás , de su papel tradicional de mero medio
27 Más detalles al respecto en Weigend (nota 7), p. 1 1 72 y s.

••
de prueba (testigo) , al del sujeto procesal , conformador del p ro
ced i m iento pena!28•
IV. B R E V E E X P O S I C I Ó N D E D E R E C H O C O M PAR A D O :
VIEJOS Y N UEVOS MODELOS
No sólo la tende ncia favorable a l ofendido de la ley alemana

de protección a l a vícti ma, sino también a una ojeada más allá
de l as fronteras m uestran al fortaleci miento de l a p rotección a la
vícti m a com o una coyuntu ra general izada: casi se tiene l a im
p resión de que nos encontramos frente a un renaci m iento de la
víctima.
A n ivel i nternacional , la p rotección a l a vícti m a en el p rocedi
m iento penal se encuentra frecuentemente vinculada al i ntento
de otorgarle un m ayor espacio al resarcimiento del daño ocasio
nado por el del ito29• Por lo tanto, en el siguiente cuadro - que no
pretente ser exhautivo - se partirá de esta perspectiva favorable
a la vícti ma.
1 . Argentina: el fortalecimiento de l a víctima en el nuevo

proyecto de Código Procesal Penal de la N ación.
Argenti na se encuentra al com ienzo de esta exposición por
el hecho de que ella ha presentado a la crítica i nternacional en
la forma de u n "Proyecto de Código P rocesal de l a Nación"30, un
trabajo de reforma que, en comparación con l a situación jurídi
ca actua!31 , pretende claramente m ejorar l a situación del ofendí-
28
Así también la evaluación de Riess/Hilger, "NStZ" 1 987 , p. 1 55, quienes en su
carácter de funcionarios ministeriales, tomaron parte de manera no poco importante
en la génesis de estas nuevas leyes procesales.
29 V é a s e , a tal fi n , para la s i t u a c i ó n g l o b al a l e m a n a : Frehsee,
Schadenswiedergutmachung als Instrument strafrechtlicher Sozialkontrolle, Berlín,
1 987, con algunas observaciones de derecho comparado.
30 El Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación, con una introducción de Julio
B. J. Maier, en: Cuadernos de la Revista Doctrina Penal, Núm. 1 , Buenos Aires,
1 987, pp. 645, 776.
31 Acerca de las dificultades de la transición hacia un modelo de procedimiento penal
do en el p rocedim iento penal . La ley hasta ahora vigente - aun

que, en verdad, sólo para el ámbito federal - , el "Código de P ro
cedi m ientos en Materia Penal para la Justicia Federal y los Tri
bunales O rdinarios de la Capital y Territorios Nacionales" (CPM P)
de 1 889 concede, en lo esenciaP2, al ofendido por un del ito de
acción públ ica , el derecho a la acción p rivada (querella)33.
Frente a esto, el P royecto contempla reglas esencialmente
dife renciadas. El ámbito de apl icación de la acción privada (aho
ra, querella exclusiva) se reduce a los del itos de acción privada
puros (art. 86 del P royecto)34, en favor de una acció n accesoria
posible para todos los delitos de acción pública ( querella adhesiva
- arts . 78-85 del Proyecto -) , que com p rende el derecho a u na
sol icitud de ejercicio de la acción pública (art. 78)35• Para el p ro
cedi m iento de acción p rivada se p ropone, antes de ingresar en
el p ropio debate, un intento de conciliación (art. 377 del Proyec
to) , similar al p revisto en el § 380, O P P.
J unto a otras p ropuestas di rig idas a l a v ícti m a36 se p revé
una extensa regu lación de la reparación civil del ofendido (repa
ración privada - arts. 87- 1 07 del P royecto -). Estas reglas no
carecen de i nterés, ya que solucionan cuestiones aparentemente
acorde con las exigencias democráticas, después de una dictadura salvaje, informa
el constitucionalista español Andrés lbañez. La justicia argentina. Dereclw después
de la barbarie, en "El País", Nro 4.082, del 1 5-06- 1 988, pág. 1 2.
32
Además según el art. 4 1 1 , CPMP, ya con la orden de prisión preventiva se puede
disponer, con el fin de asegurar la pretensión resarcitoria del ofendido, el embargo
sobre los bienes del autor. En el mismo sentido, el art. 496, CPMP, prevé - en
verdad, sin mayores precisiones - que se deberá resolver en la sentencia acerca de
la responsabilidad civil.
33
Arts. 1 70- 1 77 CPMP.
34
Acerca de las reglas procesales, ver arts. 374-382 del Proyecto.
35
Acerca de los derechos individuales de los querellantes por adhesión, cf. Arts. 269
y s . , del Proyecto.
36
Así, por ejemplo, el art. 400 del Proyecto (extinción de la pena por perdón del
ofendido, en algunos de los delitos vinculados con el ámbito privado), el art. 327,
referido a la determinación de la responsabilidad civil en la sentencia, y el art. 403 ,
que prevé la ejecución de la condena civil ante los tribunales civiles, y conforme
las reglas procesales civiles.
., .
remotas, pero, no obstante, relevantes en l a p ráctica, como por
ejemplo l a inclusión en e l procedimiento penal de un te rcero , no
ya pena l , sino civi lmente responsable37, o el deber del tribunal
de decidir, aun en u na sentencia absol utoria, sobre lo atinente a
l a resposabil idad civi l38. Esta reg u l ación d iferenciada para la
acción civil en el p rocedi miento penal sugiere la posibil idad de
que se busque una de las causas del fracaso del procedim iento
de adhesión alemán , conforme lo regula el § 472a, O P P, en la
falta de disposiciones análogas e igual mente clarificadoras39•
Austria: e l a rrepent i m iento activo y los hechos no

2.
merecedores de pena
Al contrario que l a ublicación arriba descripta de la repara
ción por e l daño causado en e l p rocedi m iento pena l , e l n u evo
derecho austríaco conoce , sobre todo , dos40 estím u los m ate
riales para la reparación del daño, los cuales son sosten idos
más a partir de la idea de "reparación e n vez de pena" , que de
l a reparación como sanción adicional.
De una significación especial mente i m portante es, al respec
to, la regulación del § 1 67 del Código Penal austríaco (CPaust)
del "arrepentimiento activo". De acuerdo con éste, el autor pue
de evitar l a pena en prácticamente todos los delitos patri monia
les cometidos sin violencia (i ncl u idos del itos contra l a p ropie
dad) , si él , "si n ser obligado a ello" , real iza una reparación com
pleta antes de que su responsab i lidad sea conocida por el ó rga
no e n ca rgado de la p e rsec u c i ó n p e n a l . Esta p rescri p c i ó n
resarcitoria tiene u n amplio campo d e aplicación, extendido a u n
37 Arts. 97, párr. 2, y 1 00- 1 07 del Proyecto.

38 Art. 87, párr. 2 del Proyecto.
39
Para otras razones, cf. ya supra III, 5 . 1 .
40 Otras disposiciones que premian l a reparación del daño por parte del autor se
encuentran, entre otras, en el § 1 83b, CPaust (arrepentimiento activo en delitos
contra el medio ambiente), § 34, Nro 1 4, CPaust (atenuación de la pena en el caso
de reparación del daño), § 4 1 0, de la Ordenanza Procesal Penal austríaca (atenuación
posterior de la pena en caso de reparación).
más por la ley de reforma penal de 1 987, con sus diferentes

modalidades41 • De esta manera , la exención de la pena median
te el arrepenti m iento activo es posible aun en el caso de que el
autor cometa un del ito patri monial con u n perju icio económico
particularmente elevado, e incluso superando el l ím ite de 500.000
chel i nes (al rededor de 70.000 marcos alemanes*) , donde la pena
p rivativa de l i bertad correspondiente podría alcanzar los diez
años42• Por lo tanto, el fundamento de la exención de la pena
del § 1 67 de CPaust sólo puede residir en el hecho de que se
pretenda p rocu rar a la víctima una satisfacción lo más rápida y
efectiva posible de sus reclamos de reparación. Frente a esto ,
las consideraciones acerca del fin de l a pena, en su sentido
tradicional , deben ceder e l paso. La g ran cantidad de resolucio
nes judiciales referidas al § 1 67 del C Paust43, as í como la ya
mencionada ampliación de su ámbito de apl icación, demuestra
que existe u n a fuerte vol untad de apl icar esta norma, y que su
recepción en la práctica ha sido positiva.
El arrepenti miento activo como causa de exclusión de la pena
no se encuentra aislado en el sistema del nuevo derecho penal
austríaco, que considera con mayor fuerza la reparación , y con
ello los i ntereses de la vícti ma. Hasta ahora, el instituto jurídico
de "ausencia de merecim iento de pena del hecho" , previsto para
la descri m i nal ización de los casos de bagatela por el § 42 del
CPaust, era u n instrumento que perm itía exi m i r de pena al autor
en caso de u n a reparación rápida, aun cuando el daño sobre
pasara el l ím ite de la bagatela y la reparación tuviera l u gar poco
tiempo después de la denuncia44• Esta j u risprudencia encontró ,
41 oBGBI, 1 987, (Nro 605), p. 3969 y ss.

*
Aproximadamente U$s 40.000 (N. De los T.).
42
Cf. , por ejemplo § 1 28, 11, OPPaust.
43 Cfr. Solamente las disposiciones reproducidas en Foregger/Serini, StGB, 3ra edición,
Viena, 1 984, nota al § 1 67.
44 Así expresamente OLG Linz del 27/8/82-7, B s 207/82, en: "oJZLSK" 1 983/1 , acerca
del § 42, párr. 1 , núm. 2, CP.
••
mediante la ley de reforma penal de 1 98745, una clara ratifica
ción en el nuevo texto legal . De acuerdo a éste , un hecho ame
nazado con pena pecu niaria, privativa de l i be rtad no superior a
tres años , o ambas , no es punible, entre otras posibilidades, "en
tanto el autor se haya al menos ocupado seriamente de e l i m i nar
l as consecuencias del hecho, en lo esencial de repararlas o de
compensarlas por algún otro medio" (§ 42, N ro 2, párrafo 1 ,
CPaust) . Esta reg ulació n , aplicable a todos los delitos de acción
pública (dentro del ya mencionado marco de punibi lidad) , tiene
u n g ran campo de apl icación . Por u n lado, contempla el ámbito
de los delitos de lesiones corporales, particu larmente , los m asi
vos del itos de lesiones culposas46 (sobre todo en el tránsito) ;
por otro, parece i m portante resaltar que el daño no debe ser
reparado por completo, sino que sólo debe ser "el iminado" o
"reparado" "en lo esencial". Será interesante observar si esta
disposición, que persigue un acuerdo entre autor y vícti ma, será
tan exitosa como aquella del § 1 67 , del CPaust.
3. Suiza: incentivos materiales a la reparación

Al igual que en Austria, en Su iza el n úcleo de la defensa de
los i ntereses de la vícti ma, reside en el derecho materia l . Res
pecto al derecho vigente47 , es necesario h ace r referencia e n
primer l ugar a la regla del a rt . 41 , i nc. 1 , N ro 1 d e l Código Penal
suizo (CP suizo) , seg ú n l a cual el resarcimiento del daño cons
tatado j udicialmente o por acuerdo - en la medida de lo exigible
al condenado - es condición i ndispensable para la suspensión
(condicional) de la pena. El derecho suizo l lega en este tema
m ás lejos que l a disposición alemana del § 56, párrafo 1 ro, O P P,
la cual menciona al comportam iento del autor "después del he
cho" sólo como uno de los m últiples criterios facultativos a tener
45
Supra, nota 40
46
§ 88 del CPaust, pero también, por ejemplo, las lesiones graves según el §
84 del CPaust.
47 Código penal suizo del 2 1 / 1 2137, en vigor desde el 111/42.
•m• Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
en cuenta para decidir ace rca de la suspensión condicional de

la pena.
Otro incentivo para que el autor repare el daño causado se
encuentra e n la circunstancia atenuante general del ejercicio
del arrepentimiento sincero (art. 64, i nc. 8 del CP suizo) . El re
sarcimiento del daño, que es mencionado expresamente como
caso típico, conduce a una dismin ución de la pena, si bien no
obligato ria , n o alcanzando con ello l a ampl itud del campo de
apl icación de los §§ 1 42 y 1 67 del C P austríaco.
Finalmente , se debe mencionar, con relación al tem a , los
arts . 77 y 78 del CP suizo, que establecen como condición in
dispensable para la rehabilitaciórf'8 j udicial l a restitución del daño
ocasionado.
Una función comú n de todas estas normas suizas , que sir
ven , en primer lugar, a los intereses del ofendido, reside, sin
duda, en el hecho de que desde el punto de vista de u n i m puta
do - no convencido de su i nocencia - se puede exponer la de
pendencia de una ventaja p ropia, en la forma de una suspen
sión de la pena, de una dismin ución o de una rehabil itació n , de
la reparación del daño como una exigencia j usta, y, por ello m is
mo, no carente de sentido. Por lo tanto, le corresponde a estas
normas u n a doble función :
- por u n lado, la tendencia favorable a la vícti ma dirigida a la
reparación del daño en el procedimiento penal o en su con
texto .
- por otro lado, el hacer honor a los i ntentos de reparar el
daño por parte del autor, evitando su resentimiento frente
a la com u nidad jurídi ca (por "doble" sanción de su compor
tam i ento incorreCto) .
En aq uel los casos en los que se p revea que el autor no va a
48
Rehabilitación para desempeñar una profesión, empleo o cargo (art. 77), para ejercer
la patria potestad y recobrar la aptitud para ser. tutor (art. 78). En este último caso,
la obligación de resarcir el daño se encuentra condicionada por su exigibilidad.
reparar el daño en forma i n med iata, el derecho su izo prevé " tra
bajo a favor del perjudicadd' (art. 60, C P suizo) , que consiste en
la posibilidad de conceder al perj udicado objetos incautados o
el respectivo p roducto de su liquidación (inc. 1 ro) , hasta satisfa
ce r el derecho de resarci miento , o i ncluso - en caso de pen u ria
económica de la vícti ma causada por el hecho - l a m ulta pagada
por el condenado (inc. 2do)49•
La discusión nacional en torno a la reforma se caracteriza
por la tendencia a p remiar los i ntentos de reparación del autor
en aun mayor medida que el derecho vigente hasta el momen
to . De este modo, Sch ultz, en su proyecto de reforma de marzo
de 1 985, p ropone p rescindir de la persecución penal en aque
l los casos en que "el autor haya l l evado a cabo un esfuerzo
económico i m portante y haya reparado el daño por él causado,
o cuando el autor, mediante un i m portante esfuerzo que haya
repercutido de modo relevante en su modo de vida, ha p rocu ra
do compensar el i nj usto por él cometido"50•
El aspecto interesante , desde el derecho com parado, de esta
propuesta reside en el énfasis puesto en el especial "esfuerzo"
económico que debe significar para el autor la restitución a la
víctima. De este modo, se evita una crítica a la que se ha visto
expuesto, sobre todo, el derecho austríaco; sus disposiciones ,
anteriormente deescriptivas (en I V. 2) , contenidas en los § 42 y
1 67 del C Paust, favorecen con claridad a los autores de mejor
situación económica o, expuesto de otro modo: las ventajas de
estas normas resultan i nalcanzables para autores carentes de
medios o con una situación financie ra déb i l . Visto de otra mane-
49
Acerca de similares usos restitutivos del comiso y la confiscación de ganancias en
el derecho alemán. Cfr. Eser, Die strafrechtlichen Sanktionen gegen das Eigentum,
Tübingen, 1 969, p. 1 1 7 y ss., 3 8 1 .
50
Schultz, Informe y anteproyecto para la revisión de la parte general y el libro tercero
"Einführung und Anwendung des Gesetzes" del código penal suizo, marzo 1 985,
Berna, 1 987, art. 55. En igual sentido también el anteproyecto (suizo) de ley federal
sobre ayuda a la víctima de hechos punibles contra la integridad física y la vida, del
1 2/8/86, alli art. 66.
•«• Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
ra: el las pueden converti r a la sanción penal de comportamien

tos delictivos en u n riesgo aceptable para autores económica
mente poderosos , ya que la causa de exención de pena del §
42, entra en consideración también en los casos de reparación
posterior a l a d e n u n c i a . E n este sentido, l a p ropuesta m ás
diferenciadora de Schu ltz parece p referible.
4 . El ámbito j u rídico romano: la tradicional mente fuerte

protección de los i ntereses del ofendido
4. 1 . Italia
El derecho ital iano vigente presenta aspectos favorables al
ofendido, particularmente en el derecho p rocesal , aunque tam
bién en el derecho mate rial la consideración de la reparación
j uega u n cierto pape l .
En primer lugar, debemos referi rnos, en cuanto al derecho
material, al art. 62, N ro 6 del Código Penal ital iano (C Pit) , segú n
el cual la reparación del daño representa una causa general de
atenuación de la pena cuando tiene l u gar antes del debate51 , o
cuando e l autor toma, con anterioridad a ese momento, medi
das vol u ntarias y efectivas destinadas a reduci r el daño causa
do. La atenuación de la pena mediante reparación fue regulada
de este modo desde un principio en el CP vigente de 1 930, el
cua l , por lo demás, también regula en detalle, desde hace tiem
po, l as consecuencias del del ito para el derecho civi l (arts . 1 85-
1 98 del CPit) , incluyendo hasta una h ipoteca legal obligatoria y
u n derecho de secuestro sobre los bienes m uebles, entre otras
medidas , con el fin de asegurar la p retensión resarcitoria del
ofendido y sus costos procesales (art. 1 89) .
Ade más de estas reg las , tam bién favorables al ofendido, del
d e recho material vigente , existe un proyecto de reforma del
31
Acerca del significado del elemento: "prima del giudizio", cf. Crespi/Zuccala/Stela,
(Hrsg), Comentario breve al Códice Penale, Padua, 1 986, nota VI, núm. 5, acerca
del art. 62 (p. 1 9 1 ).
Acerca del renacinúento de la víctima en el procedinúento penal
..
mayor i nterés , que contempla una forma de reacción penal n ue
va para Italia para los casos de defraudación mediante cheque,
y que se funda en el hecho de que en Ital ia los cheques circulan
con mucha facilidad , y, por lo tanto , estos delitos suceden en
g ran escala. El art. 1 del p royecto, ya tratado en el Parlamen
to52, obliga al l i b rador del cheq ue a pagar al perjudicado una
m u lta del 1 0% de l a suma del cheq ue, si éste no estaba cubierto
o el autor no se encontraba autorizado para extenderlo. En el
caso de cheq ue sin fondos, el hecho, conforme el art. 7 del p ro
yecto , se tiene por no cometido si el autor, dentro de los 60 d ías
posteriores a la i nti mación del cu m p l i miento, se allana a la ya
mencionada m ulta, los intereses y todos los gastos del perjudi
cado. De este modo, el fracaso del acuerdo entre e l autor y
vícti ma ofrecido por la ley - cuyo efecto es la satisfacción a tra
vés de la m u lta - resu lta u n presupuesto de la persecución pe
nal , y, por lo tanto esta regla, más amplia que los casos ya men
cionados de atenuación o excl usión de la pena por la repara
ció n , conforma una auténtica alternativa a la sanción penal53.
En el derecho procesal italiano, el centro neurálgico de la
protección de los i ntereses del ofendido reside, desde h ace tiem
po (Codice di Procedu ra Penale de 1 930}*, en la acción civi l en
el procedi m iento penal (azione civi/e * * - arts. 9 1 - 1 06 CPit) . El
Antep royecto de Código Procesal de febrero de 1 98854 mantie-
52
Nuova disciplina sanzionatoria degli assegni bancari. Disegno di legge presentato
el Senqto il 5 ottobre 1987, en: L 'Indice penale, 1 988, pp. 1 06- 1 08.
53
Sobre propuestas de sustitución de la pena por medio de instrumentos de reparación
de derecho civil en el ámbito de los delitos contra el honor, véase Manna, La
disciplina d,ell 'informazione fra diritto civile e diritto penale, en: // diritto dell'
informazione e dell 'informática, 1 988, pp. 57-67 (en especial 65-67).
* El autor se feriere al viejo CPP italiano. El Anteproyecto que se menciona en el
artículo, como el mismo autor lo aclara, ya hya sido sancionado, aunque con
modificaciones con relación al texto original, que es el citado en el trabajo (N. de
los T. ) .
* * E n italiano e n e l original, al igual que las demás citas e n idioma extranjero que se
hacen a lo largo de la exposición (N. de los T.).
54 Progetto Preliminare del Codice di Procedura Penale, en: Speciali Documenti
Giustizia l . Instituto Poligráfico e Zecca dello Stato, Roma, 1 9 8 8 , pp. 4 1 -342.
-
•a:• Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
ne, en forma considerable, estas disposiciones 55• La Com isión

de Reforma, sin embargo , era de la opinión de que las normas
referidas a la azione civile, por sí solas, no bastaban para la
protección del ofendido, Los problemas surge n , sobre todo , en
aq uel los casos en que la vícti m a carece de medios para pagar
al abogado req uerido para el eje rcicio de la acción civi l , o cuan
do - por cualq u i e r razón - no desea i nstar la acción civi l . En
estos casos , sólo le queda a la vícti ma el papel de u n m e ro
participante en el procedi m iento , p rácticamente sin derechos .
El Anteproyecto pretende rem ediar este déficit mediante diver
sas normas que, con presci ndencia de la acción civil , persiguen
una mejor posición j u r ídica de la vícti ma en el p rocedimiento .
As í, el Anteproyecto contiene u n título específico sobre la
víctima56 donde, en primer lugar, se regula el derecho de la víc
tima a form ular peticiones, sobre todo refe ridas a la p rueba (art.
89, inc. 1 ***) . Además , l as asociaciones que tienen por fin re
p resentar los intereses de las víctimas , de impo rtante difus ión
en Italia, encuentran reconocimiento normativo [art. 90-94 del
Progetto, 9 1 -95 de la versión defi nitiva) . De este modo, se re
afi rma la j u risprudencia referida al tema. Otras propuestas de
reforma recomiendan la concesión a la víctima de asistencia
técn ica (art. 1 00) , aq u í también , más allá del procedim iento civi l ,
y establecen los de rechos d e l a víctima e n e l debate (art. 498) ,
as í como los relativos a ser i nformado ace rca de la marcha del
procedimiento (art. 1 54) . Finalmente , se debe conceder a la víc
tima la facu ltad de recu rri r autónomamente (art. 565) , por cierto ,
también en lo ati nente a la parte jurídico-penal del fallo****. En
tre tanto, este Anteproyecto ha ingresado, en el proceso legisla-
55 Art. 73-88, Progetto, (nota 54), ahora Codice 74-89.

56 Libro 1 - Título VI; Persona offesa del reato.
* * * Art. 90, inc. ! ro de la versión definitiva del CPPit (N. De los T. ) .
* * * * En l a versión definitiva del CPPit, e l ofendido, o las asociaciones facultadas para
intervenir en el procedimiento en tal carácter, tienen la posibilidad de solicitar al
ministerio público la impugnación de la sentencia mediante el recurso de casación
(art. 572). (N. de los T. )
••
tivo parlamentario, y - contra lo esperado - ha sido rápidamente
ap robado57, con lo cual la n ueva ley procesal mantiene, en lo
esencial , las disposiciones del Proyecto.
4.2. Francia
También a l l í se da u n cuadro análogo: expresiones de una
protección de los i ntereses del ofendido se hal lan, en primer
l ugar, en el derecho procesal . No obstante . También el derecho
material presenta disposiciones cuya tendencia apu nta, también,
en todo caso, a la protección de los i nte reses del ofendido.
Así, en el derecho material el arrepenti m iento activo condu
ce en algu nos casos a una atenuación de la pena (como por
ejemplo, según el art. 343 , párr. 2 del Code penal [C Pfr] , en el
caso de la liberación vol u ntaria de u n rehén) o , tal vez , a la
exención de la punibil idad de u n m iembro arrepentido de una
asociación i l ícita, que colabora con los órganos de persecución
penal con otras revelaciones (art. 768 CPfr) . Sin embargo, so
bre todo en este ú lti mo caso , las consideraciones de rep a ración
apenas deben haber contado en los motivos del legislador.
Mayor significación tienen los criterios de reparación en al
gu nas disposiciones de derecho procesa/ del Code de procédu re
pénale (CP Pfr) relativas a la aplicación de la pena. As í, la repa
ración puede conduci r, en los del itos menos g raves y en las
contravenciones, a una aten uación de la pena (art. 467- 1 ) y, si
otras circunstancias concu rren con ella, a la exención de la pu
nibil idad (art. 469-2) . Del mismo modo, la reparación cumple u n
rol en el marco de la suspensión de la decisión sobre la i m posi
ción de una pena (469-3) , a cuyo efecto - análogamente a como
en la propuesta de Schultz para Suiza (supra I V.3) - se debe
tener en cuenta la capacidad económica del autor ("com pte ten u
des ressou rces du préven u") .
57 Codice di procedura penale. D.P.R. 22 de setiembre 1 988, Gazetta Ufficiale, 24

ottobre 1 988, Suppl. od. n. l .
También la posibil idad de la transacción una especie de -
avenim iento sobre la acción en el proceso penal - podría resul

tar de interés , a primera vista , respecto de una concil iación en
tre autor y vícti ma. Sin em bargo, la extinción de la acción públi
ca en vi rtud de una transacción entra en consideración sólo en
los casos previstos por la ley para ello; ésta se encuentra sólo
en el derecho fiscal58, aduanero59· forestal60 y agrícola61 . En es
tos casos, en los que normal mente se trata de la protección de
bienes j u rídicos supraindividuales, la acción pública es eje rcida
por la autoridad adm i n istrativa correspondiente, que entonces
puede disponer de la acción por vía de la transacción62' . En e l
ámbito d e la p rotección d e bie nes j u rídicos i ndividuales, d e los
cuales se trata ante todo en esta reseña, no existe una posibili
dad de disposición de la acción penal de esta clase: as í, este
avenim iento queda sin posibil idad de i nfl u i r sobre la acción pe
nal63.
No obstante, la acción civi l64 es el instrumento más i mpor
tante del ordenamiento ju rídico francés , para la satisfacción de
los i ntereses de reparación del ofendido por el hecho punible.
G rebing, que puso al alcance de los lectores alemanes la regu
lación de la action civile en detalle65, destaca la "extraordi naria
popularidad" de su ejercicio66. É l vio tendencias restrictivas res
pecto de la legiti mación para accionar de las sociedades de p ro
tección a la víctima67, que era en aquel entonces todavía cues-
58
Art. 1 879 del Code général des impots.
59
Art. 350 del Code des douanes de 1 948.
60
Art. 1 05 del Code forestier de 1 952.
61 Art. L. 457 del Code rural.
62 Más detalles acerca de la transaction: Stefani.Levasseur/Bouloc, Procedure pena/e.
1 3ra ed./ Paris, 1987, Nro 1 37.
63 Art. 2046, párr 2, Code Civil : la transaction n' empeche pas la poursuite du ministere
public. Cf. También art. 2 párr. 2 del CPPfr.
64
Véase supra, nota l.
65 Grebing, (nota 20), en especial pp. 341 -349.
66 lbidem, p. 348
67 lbidem, p. 349.
Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal •••
tionada. Esta tendencia, entre tanto, se ha reve rtido: en una

serie de leyes complementarias de la primera mitad de los años
ochenta, el legislador francés ha atri buido a las sociedades de
protección a la víctima legiti mación para accionar en algu nos
ámbitos (arts . 2- 1 a 2-5 del CPPfr) . La significación cada vez
más creciente de la action civi/e se evidencia también en una
ley del 8 de julio de 1 98368, que ha modificado algu nas disposi
ciones del Code de P rocédu re Pénale con el fi n de faci l itarle al
ofendido la obtención de una i ndemn ización . As í, i ncl uso ha
biendo formulado la acción civil ante el tribunal penal69, el actor
civi l puede no obstante, sol icitar protección jurídica provisional
del tribunal civil (art. 5- 1 del C P Pfr) . Además de esto, en los
casos de lesiones u homicidios cul posos, el aseg u rador del au
tor del hecho penal puede ser i ncluido en el procedimiento pe
nal (art. 338- 1 del C P Pfr) . En este caso la decisión del tribunal
penal tiene eficacia también respecto de él .
Con respecto a posibles propuestas de reforma, se debe
hace r alusión a la discusión de modelos alternativos que, bajo
la consigna de " déjudiciarisatiori', buscan otras opciones a u n
tratamiento puramente penal d e la crim inalidad70• Entre l a s or
gan izaciones de ayuda a la vícti ma ya mencionadas también se
encue ntran algunas que organizan encuentros entre el autor y
l a v ícti m a con e l f i n de l o g ra r u n a conci l i ación e nt re e l los
(concilia ton) 71 •
4. 3. España *
No se da u n cuad ro esencialmente diferente e n este país.
En efecto, apenas se encuentran criterios de reparación en el
68 Loi Nro 83-608.

69 Naturalmente, esta también puede ser formulada ante el tribunal civil.
70 Desdevises, Les association d ' aide aux victimes, en: Revue de Science criminelle,
1 985, p. 541 y SS.
71 Ibídem, pp. 542, con ulteriores referencias, y 547.
*
N. del editor: las referencias al C. P. español no se refieren obviamente al nuevo de
1 995, sino al anterior.
derecho material: segú n el art. 9, N ro 9 del Código Penal (C Pesp) ,

se debe conceder una aten uación de l a pena en el caso de una
reparación vol u ntaria del daño por parte del autor, merced a un
arrepentimiento activo sin haber tenido conoci m iento de l a ini
ciación de u n sumario. Asi m ismo, se debe mencionar al perdón
entre las causas de justificación (perdón - art. 1 1 2 , N ro 5 CPesp) ,
aunque éste sólo entra en consideración en los ti pos que no
constituyen delitos perseguibles de oficio (como, ante todo, en
los del itos sexuales - excepto la violación - de acuerdo al art.
443, y en los del itos contra el honor, de acuerdo al art. 467 del
CPesp) . Sin em bargo - como el ltalia72 - , es digna de mención la
detallada regu lación de la responsabilidad jurídica civi l del autor
que contiene la ley penal (arts . 1 0 1 - 1 1 1 del C Pesp) .
Tampoco la propuesta de u n anteproyecto de u n nuevo Có
digo Penal de 1 98373 ofrece innovaciones especiales en los as
pectos que se refieren a la reparación74•
En cambio, aspectos favorables al ofendido se encuentran
también en España, - al igual que en los demás países latinos y,
por otra parte , del mismo modo que en Grecia75 ante todo en e l -
derecho procesal penal bajo la forma d e la acción civil, que ha

encontrado una regu lación legal pormeno rizada76• Pero en com
paración con l a acción civi l de otros países lati nos (Italia, Fran
cia) , l lama especial mente la atención el hecho de que el ofendi-
n Véase supra IV. 4. 1 .

73
Propuesta de anteproyecto del Nuevo Código Penal, publicación del Ministerio de
Justicia, Secretaría General Técnica, 2da ed. , Madrid, 1 984.
74 Fuera de las disposiciones ya vigentes, la reparación del daño debe cobrar
significación para la cuestión de la suspensión de la pena a prueba (art. 75, Nro 3
anteproyecto) y la eliminación de los antecedentes penales (art. 1 1 3 , párr. 2, Nro 2
anteproyecto).
75 Sobre Grecia se informa que la acción civil goza de gran popularidad, y que no hay
ningún procedimiento penal sin parte civil cuando el hecho punible ha ocasionado
un daño a alguien y no ha sido alcanzado un acuerdo entre el autor y la víctima (así
Benakis, Die Entschiidigung des Opfers einer Straftat nach griechischem Recht,
en: Revue Intemationale de Droit Penal 44 ( 1 973), pp. 8 1 6-320).
76 Cf. nota l.
-
do no necesita formular y sostener expresamente la acción ci
vi l77, sino que es el Ministerio Público Fiscal el que está obligado
a i nterponer la acción civi l ante el tribunal penal, a menos que el
ofendido haya ren unciado expresamente a ella (art. 1 08 de la
Ley de Enj uiciamiento C ri m i nal) . De este modo se evidencia,
para los casos en l os que el ofendido no puede formular una
acción civi l por problemas financieros , una solución alte rn ativa
a la posibilidad de otorgamiento de asistencia j udicial g ratuita a
la v ícti ma carente de recu rsos.
Á mbito jurídico del common-law: la restitution como

5.
sanción independiente
La restitution, como sanción del derecho penal en los E E U U
y en G ran Bretaña79, no e s , p o r lo p ronto, algo esencialmente
diferente, en sus efectos, a la condena del autor a i ndem n izar
los daños y perjuicios frente a la acción civil del ofendido que se
da en el p rocedi m iento penal de los pa íses l atinos.
Sin e mbargo, u na significación i ndependiente e i n n ovadora
les cabe, al reg l a m e nto de restitución en los E E U U , y a l a
compensation order e n G ran Bretaña, cuando ellas sustituyen
total80 o parcialmente81 a las multas o a las penas p rivativas de
l a libertad .
La u bicación sistem ática dentro del derecho penal de estas
sanciones, y especialmente su relación con los fines de la pena,
son s i n e m b a r g o en g r a n p a rt e t o d av ía poco c l a ro s . La
compensation order del derecho b ritánico ha sido descripta i n
n Lo que, sin embargo es posible.

78
Por ejemplo, como condición para la suspensión de la pena a prueba: California
Penal Code § 1 203 . 1 , New York Penal Law §. 65. 1 0 (2) (g).
79 Por ejemplo, sección. 28, Theft Act, ·t 968 . .
80 Compensation order: Criminal Justice Act. 1 982, sección 67.
81
Restitution order: por ejemplo, en F�deral Victim and Witness Protection Act de
1 982, 1 8 use § § 3579-3580.
extenso por J u ng82 quien, sin embargo, se ve forzado a consta

tar su (aun) exigua sign ificación en la p ráctica judicial83.
El rol de la vícti ma en Inglaterra dentro del dérecho procesal
ha sido objeto, ú ltimamente , de u n examen más detal lado por
parte de Sch i l l i n g84•
6. El ámbito jurídico socialista: el caso de la R.D.A.*

La idea de l a reparación tiene una significación considera
ble en el derecho penal de la R . D .A. Por lo p ronto, el § 24 ,
párr. 1 del R . D .A.-C P, establece l a obligación de i ntentar hace r
valer las pretensiones de indemnización por daños en el pro
cedimiento penal, en los hechos p u n i bles q u e acarrean com o
consecuencia daños materiales. El tri bunal debe decidi r en su
sentencia, de acuerdo al § 242 , párr. 5 de la R . D .A.-OPP, en
todo caso, sob re e l fondo de la p retensión de indemnización
del ofendido, y sólo en e l caso de que la decisión sob re su
cuantía no resulte oportuna en el p rocedi m iento penal , puede
remiti r la cuesti ó n , e n esta medida, al tri bunal com petente para
su tratam iento. De este modo , e l derecho p rocesal de la R . D .A.
va sustancialmente más allá que el alemán federa l , que permi
te al j uez en el § 405 , Párr. 2 de la OPP el rechazo general de
l a p roposición de un p roceso de adhesión , en caso de i m p ro
cedencia de l a tram itación de u n a p retensión de indemn iza
ción del daño en el p roceso penal .
E n los hechos p u n i b les que acarrean daños m ate riales el
82
Jung, Compensation order - Ein Modell der Schadenswiedergutmachung ? En:
"ZStW" 99 ( 1 987), pp. 497-53 5 . Antes ya Huber, Die Entschiidigung des Verletzten,
Losungen im Common Law Bereich, en Revue lntemationale de Droit Penal 44
( 1 973), pp. 3 2 1 -337.
83
Cf. Jung (nota 82), p. 53 1 .
84
Schilling, Die Rolle des Opfers in der englischen Strafprozessordnung, en: Kühne
(Hrsg), Opferrechte, (nota 89), pp. 46-63.
*
El artículo traducido es cronológicamente anterior a la unificación entre la RFA y
la RDA, que ha borrado de un plumazo a las normas procesales y sustantivas de
esta última (N. de los T. ) .
•+•
tribunal, por lo p ronto, anal iza la posi bilidad de l a delegación
en un tribunal de la sociedad (§§ 28 R . D .A.-CP, 58-60 R . D .A.
O P P)85, cuya potestad para sancionar i ncl uye , bajo e l concep
to de "medidas de enseñanza" , e ntre otras , la i m posición al
ciudadano de la obli gación de disculparse con e l damn ificado
o con la colectividad (§ 29, párr. 1 , n ú m . 1 , R . D .A.-C P) , o de
entregar una indemnización dinera ri a , conforme a las pautas
legales, o de reparar l os daños ocasionados mediante su tra
bajo personal ( n ú m . 2) .
Si no se llega a una delegación en el tribunal de la sociedad ,
pero los fines educacionales del p roceso penal pueden ser al
canzados mediante una condena de indemnización de daños y
perj u icios, entonces , se debe dar al p roceso esta clase de con
clusión y presci ndir de la pena (§ 24, párr. 2 del R . D .A.-CP) . En
l a m isma d i rección apu nta la p rescripción del § 25, n ú m . 1 del
R . D .A.-C P, seg ú n e l cual se debe p resci n d i r de medidas de
responsabildiad j u r ídico-pe nales, cuando e l autor demuestra
mediante se rios esfue rzos, p roporcionales a la g ravedad del
hecho punible, tendientes a la eliminación y a la reparación de
sus consecuencias dañosas , o medi ante otras prestaciones
positivas, que ha sacado las conclusiones fundamentales para
u n comportamiento responsable, y que es de esperar por eso
de él, que respetará la legalidad socialista.
Como se puede reconocer del estilo de las reglas p receden
tes , estas disposiciones, que sustituyen la reacción jurídico-pe
nal frente al comportam iento desviado por obligaciones de re
paración o esfuerzos para reparar, deben ser vistas en conexión
con la final idad del derecho penal social ista, que, de acue rdo al
p reámbulo del R . D .A.-C P, está orientado , ante todo , a enseñar
85 En general , sobre estos "órganos s o c i a l e s de protecci ó n j u rídica" , E ser,

Gesellschaftsgerichte in der Strafrechtspflege. Tübingen, 1 970 (Recht und Staat
Heft 3 8 8/3 8 9 ) , así como también, s obre el des arro l l o u lter i o r , Kort i n g ,
Gründtendenzen i n der Entwicklung der Gesellschafttlichen Gerichte der DDR,
en: Jahrbuch für Ostrecht 22 ( 1 9 8 1 ) , pp. 1 03- 1 1 6.
a "las personas" que cometen hechos pun ibles, a observar la

legalidad social ista. Esta idea de enseñanza que ocupa un lu
gar p reponderante, y la ci rcunstancia de que el derecho penal
socialista debe significar también u n i nstrumento para la cons
trucción de una sociedad socialista , y que por eso, en mayor
g rado que el derecho penal de los países no social istas , está al
servicio de la p rotección de bienes j u r ídicos suprai ndividuales y
colectivos, posibil itan el empleo am plio y flexible de la repara
ción como alternativa a la pena. Sin embargo, a causa funda
mentalmente de las restantes caracte rísticas de la real idad de
la sociedad socialista, no es posible segu ram ente trasladar, sin
más86, esta clase de modelos de sanción al derecho penal de
países no socialistas.
En esta especial impronta de la protección , sobre todo, de los
i ntereses colectivos, y en el exiguo peso que poseen los bienes
jurídicos i ndividuales, en el derecho penal de la R . D .A. yace , tam
bién, la razón para que en el derecho penal de la R . D .A. , que no
conoce ni la querella por adhesión ni la q uerel la p rivada, a la
víctima del hecho punible, prescindiendo de su rol de testigo, casi
no le quepa una significación independiente; una postura conse
cuente en un sistema que confia en poder procurar el bienestar
del individuo y la protección de sus derechos dando una notoria
preferencia a los intereses colectivos y a su protección.
V. PANORAMA
El tou r d'horizon que precedió, forzosamente debió quedar

i ncompleto87 y l i m itarse, en lo esencial , a presentar algunos mo
delos de regulaciones (del derecho penal de adultos) , que se
refieren al derecho de la víctima a la reparación y a su ubicación
dentro del derecho p rocesal .
86 Así, por ejemplo, con respecto a las desventaj as de una contínua flexibilización de
la protección del derecho penal, cf. Eser (nota 85}, pp. 43-46.
87 Así por ejemplo se podría haber hecho mención a las nuevas reflexiones en los
Acerca del renacimiento de la víctima en el procedimiento penal ••
Pero lo que siempre s u rge con claridad es que el renaci

m iento de la víctima en e l proceso penal , del que hicimos men
ción al comienzo, se observa en todas partes . La l iteratura rela
tiva a este tema es ya casi i ncalculable88, y el aspecto que tiene
que ver con el derecho comparado concita también cada vez
Países B ajos, donde la comisión de reforma estatal (Comisión Terwee) recomienda

la introducción de la obligatoriedad de la reparación como pena accesoria, la cual
desde 1 983 también puede ser aplicada como única pena principal (art. 9 del Código
Penal de los Países Bajos): Wettelijke voorzieningen Slachtoffers in het Strafproces,
Rapport van de Commissie wettelijke voorzieningen Slachtoffers in het Strafproces.
SD U uitgeverij, 's - Gravenhage, 1 988. O de Finlandia, sobre la cual se debería
haber informado acerca de la community conflict resolution program de la ciudad
de 50.000 habitantes Vantaa, existente desde 1 984, en la cual ciudadanos legos
actúan como mediadores entre el autor y la víctima; cf. Livari, Mediation as an
alternative resolution on crimes and disputes, Paper presented in the Jifth
international symposium on victimologu, Zagreb, August 1 8/23, 1 985. No en último
lugar, sobre la República Federal Alemana, habría que informar que el conocido
grupo de trabajo "Alteranativentwurf eines Strafgesetzbuchs", en el que también
Armin Kaufmann cooperó activamente desde el inicio hasta el último momento,
actualmente delibera en tomo a un proyecto de ley orientado conforme a pautas de
reparación.
88 Cf. Por ejemplo, - junto a los ya antes mencionados - Hassemer, Rücksichten auf das
Verbrechensopfer, en: Kohlmann (Hrsg.), Festschrift für Ulrich Klug zum 70.
Geburtstag, Koln, 1 983, Tomo 11, pp. 2 1 7-234; Hilenkamp, Moglichkeiten der
Erweiterung des lnstituts der tiitigen Reue en: ShOch (Hrsg.), Wiedergutmachung
und Strafrecht, Symposium aus Anlass des 80. Geburststags von Friedrich Schaffstein,
1 987, pp. 8 1 - 1 06; Müller-Dietz, Zur Befreiung des Strafrechts vom zivilistischen
Denken - am Beispiel der Schadenswiedergutmachung (§ 56b.l/, Nro 1, StGB), en:
Jahr (Hrsg.) Gediichtnisschrift für Dietrich Schultz. Koln/Berlín/Boon!München,
1 987, pp. 253-269; Neumann, Die Stellung des Opfers im Strafrecht, en: Hassemer
(Hrsg.), Strafrechtspolitik, Bedíngungen der Strafrechtsreform, Frankfurt a. M./Bernl
New York, 1 987, pp. 225-25 3 ; Odersky, Schadensausgleích zwischen Tiiter und
Verletzen - ein Anliegen der Strafrecthspflege, en: Heberer/Opderbecke/Spann (Hrsg.).
A rtzliches Handeln - Verrechtilichung eines Berufsstandes, Festschrift für Walther
Weissauer zum 65 . Geburtstag, Heidelberg/Berlín/New York, 1 986, pp. 96- 1 03; Riess,
Die Rechtstellung des Verletzten im Strafverfahren, Gutachten zum 55. Deutschen
Juristentag, en: Verhandlungen des 55. Deutschen Juristentages, Hamburg 1 984,
Tomo 1, München 1 9 84, p. C 1 - C l 36, y Tomo 11 actas de las respectivas reuniones,
pp. L l -L 1 9 5 ; Roxin, Die Wiedergutmachung im System der Strafwecke, en: Schoch
(Hrsg.), Wiedergutmachung und Strafrecht. Symposium aus Anlass des 80. Geburtstags
von Friedrich Schaffstein. München, 1987, pp. 37-53; Schneider, Das Opfer und sein
Tater - Partner im Verbrechen, München, 1 979; Schoch, Die Rechtsstellung des
WJ:W Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
más atención89. Kühne ha descripto los pasos más importantes

de la "carrera" de este tema en la R . F.A.90 El derecho compara
do r e c l a m a d ía a d ía , p o r u n a p a rte , i n s t r u m e n to s
tradicional ísimos d e protección de la vícti ma - p o r ejemplo, la
acción civil en los pa íses latinos -, pero por otra también nuevas
vías : como por ejemplo, la creciente sustitución de las penas
por la reparación en el derecho penal austríaco.
Los nuevos modelos son , en ve rdad , bastante p rometedo
res, pero también plantean numerosos p roblemas de tipo fun
d a m e n ta l , de m o d o tal q u e el ca m i n o h a c i a un c u e r p o
sancionatorio ú nico y coordinado, q u e combine las consecuen
cias j u rídicas civiles y penales de u n hecho punible, y, como ha
sido esperado por m í, en principio, para l a delincuencia de ba
gatela91 , aun parece lejano, y no se debería ser excesivamente
tri unfal ista. Sólo quedaría por aclarar, por ejemplo, la ubicación
de la reparación en el sistema de la teoría de la pena92, o tam
bién, la cuestión fundamental , de si una mayor relevancia de la
víctima en u n derecho penal comprometido con la resocialización,
sin correcciones sistemáticas fu ndamentales , no rep resentaría
un elemento extraño93. Asimismo, parece casi inevitable que una
Verletzten im Strafverfahren, en: NStZ 1 984, pp. 385-39 1 ; Schünemann, The future
of the victimological approach to the interpretation of criminal law: The use of
victimological considerations as a comprehensive, regulative principie for limiting
the scope of certain crimes, en: Miyasawa!Oya, Victimology in comparative
perspective. Papers given at the "Fourth lnternational Symposium on Vtctimology ".
1 982 in Tokyo-Kyoto, 1 986, pp. 1 50- 1 59, Ders., Zur Stellung des Opfers im System
der Strafrechtspflege, en: NStZ, 1 9 86, pp. 1 9 3 -200; Sessar/Beurskens/Boers,
Wiedergutmachung als Konfliktregelungs-paradigrna ? En: Kriminologisches Journal,
1 986, pp. 86- 1 04, y en respuesta a éste: Bes te, Schadenswiedergutmachung - ein Fall
für zwei? En: Kriminologisches Journal, 1 986, pp. 1 6 1 - 1 8 1 .
89 Por ejemplo, e l Kühne (Hrsg.), Opferrechte im Strafprozess. Ein europiiischer
Vergleich.
90
Kühne, Einführung, (nota 89), pp. 1 - 1 5.
91 Cf. Eser (nota 85), p. 5 1
92 Cf. , en particular, Roxin, Die Wiedergutrnachung im System der Strafzwecke (nota
88); Schünemann, (nota 88), NStZ, 1 986, en especial, pp. 1 94- 1 96; Kühne, (nota
89), pp. 3-7.
93 Cf. Schünemann y Kühne (respectivamente, nota 92); así como Hi11en Kamp, Der
••
mayor consideración de la vícti ma desembocaría en una ten
dencia hacia una "privatización del derecho penal"94• G uiado por
el pu nto de vista de que las vícti mas y las vícti mas potenciales
de hechos punibles p refiere n , al parecer, una mayor participa
ción en el p roceso penal y su reemplazo por procesos regidos
por conceptos de mediación, en l ugar de un proceso rígido, úni
camente en manos del estado95, el renacimiento de la víctima
en el p rocedimiento penal podría conduci r también a u n renaci
m iento de la pena privada96; y retrotraer con ello el desarrollo de
la historia del derecho penal97 nuevamente a l as penas de en
miendas de derecho germano, y - guiado por la esperanza de
que las sol uciones p rivadas a los confl ictos j u rídicos pod rían
restablecer la paz j u rídica mejor que las estatales - relativizar,
de n uevo, claramente el papel del estado en el derecho penal .
Es m ás - en idéntico sentido al de Hegel - , tal vez sea nece
sario un tercer paso en la h istoria del pensamiento: después de
que la faida privada p róxi ma al autor y a l a víctima, debió ser
superada, y no en último término, a causa de los abusos en su
ejercicio, en una especie de contragolpe, por el derecho penal
estatal . El distanciamiento generado por este' último (también)
e n tre el autor y l a v íct i m a req u i e re n u evame n te un c i e rto
reencuentro, aunque sin renunciar, por cierto, en este p roceso
de reindividualización , a las funciones transindividuales y a los
mecanismos de control público de la sanción estata l . Por cierto ,
aún resu lta una incógnita si nos encontramos frente a una p u ra
utop ía o a las l íneas esenciales de u n derecho penal futuro.
Einfluss des Opferverhaltens auf die dogmatische Beurteilung der Tat - einige
Bemerkungen zum Ver/Uiltnis zwischen Viktimologie und Dogmatik, B ielefeld, 1983.
94 Hassemer, Rücksichten, (nota 88), p. 226 y passim.
95 Así, Sessar/Beurskens/Boers (nota 88).
96 Cf. , a tal efecto: Grosssfeld, Die Privatstrafe. Frankfurt a. M ./Berlin, 1961 (Arbeiten
zur Rechtsvergleichung N ro 9); Stoll, Schadenersatz und Strafe, en: von Caemmerer/
M entschikoff/Zweigert (Hrsg . ) , lus privatum gen tium, Festschrift für Max
Rheinstein. Tübingen, 1 969, pp. 569-590; Hirsch, Zur Abgrenzung von Strafrecht
und Zivilrecht, en: B ockelmann/Kaufmann/Klug (Hrsg.), Festschrift für Karl
Englisch zum 70. Geburtstag, Frankfurt/M. , 1 969, pp. 3 05-338.
97
Al respecto, Rüping, Grundriss der Strafrechtsgeschichte, Munich, 1 98 1 .
REFORMA DE LA REGULACIÓN
ALEMANA SOBRE EL ABORTO
DESDE UNA PERSPECTIVA DE
DERECHO COMPARADO*
*
Versión ampli ada con anotaciones de una conferencia pronunciada en las
Universidades de Zaragoza (2- 1 1 - 1 993) y de San Sebastian (5- 1 1 - 1 993). Traducido
por Isidoro Blanco de San Sebastian.
Publicado en "Actualidad Penal" No 4, Madrid, 1 994, n. mar. 55-70.
1 . EN B USCA D E U N N U EVO D E R ECHO DE ABO RTO
Aunque la reforma del derecho de la i nterrupción del emba

razo es un movi miento m u ndial, en ningún l ugar se p roduce con
la misma pasión e i ntensidad como en Alemania. Esto tiene su
origen en última instancia en el hecho de que antes de que se
p rodujera la unificación de Alemania en el año 1 990 la regula
ción del aborto en ambos estados alemanes era diametral men
te opuesta: la R FA seg u ía el llamado "modelo de indicaciones" ,
el cual - en term i nolog ía ang loamericana se podría calificar como
una posición "pro l ite" ("pro-vida") ; en cambio la RDA seg u ía e l
llamado "modelo de plazos", el c u a l sería comparable a u n a
posición "pro choice" ("pro-elección")1 • E n e l curso de l a discu
sión sobre la reu n ificación, am bos gobiernos alemanes no acor
daron nada sobre uno u otro modelo, dado que el debate sobre
una futu ra regu l ación del aborto habría conducido casi a u n fra-
Para una comparación detallada de las dos normativas alemanas sobre l a interrupción
del embarazo ver: A. Eser en : A. Schonke/ H . Schroder, Kommentar zum
Strafgesetzbuch, 24, Aufl. München 1 99 1 , del § 2 1 8 Rn 4 1 -49 (pp. 1 568- 1 57 1 ).
Para más detalles sobre el derecho alemán del aborto ver: A. Eser, Reforma de la
regulación del aborto en el Derecho Penal Alemán: Evolución y Primeras
Experiencias, en: Criminología y Derecho Penal al Servicio de la Persona, Libro
Homenaje al Profesor Antonio Beristain, S an Sebastian, 1 989, pp. 7 1 9-739 ; (en
inglés) Reform of the German Abortion Law : First Experiences, en América Joumal
of Comparative Law 34 ( 1 986), pp. 369-383
1:11 Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
caso del p roceso de u nificación2• El acuerdo de u nificación se

pod ía firmar y ratificar, por consigu iente, después de un com
p rom iso sobre la materia de aborto . Este acuerdo supon ía, de
un lado que el n uevo legislador de toda Alemania ten ía que l le
var a té rm ino hasta lo más tarde finales de 1 992, una nueva
normativa relativa a la interrupción del em barazo, y de otro que
hasta tal u n ificación la normativa vigente re lativa a la i nterrup
ción del embarazo en los respectivos países e n declive , ten ía
que seguir en vigor, con el resu ltado de que, cuando menos con
respecto a la i nterrupción del embarazo en Alemania, ahora si
gue dividido.
Sucedió as í que, apremiado por la enorme p resión del tiem
po, después de apasionadas d iscusiones d i u rnas y noctu rnas
que fueron retransm itidas por la televisión naciona l , el parla
mento federal alemán aprobó fi nalmente una nueva regulación
de la i nterrupción del embarazo en el marco de una "Ley de
ayuda a la e m b a razada y a la fam i l i a" con u n a mayo ría de
sociodemócratas , demócratas liberales y u n pequeño grupo de
cristiano-demócratas3•
La nueva normativa se pod ría cal ificar como u n camino in
termedio entre posiciones "pro-vida" y "pro-elección". Contra ello
la mayoría de l a fracción C D U/CS U , que hab ía adoptado una
fuerte posición p ro-vida y que quedó en m i noría en el parlamen
to federal , j unto con el g rupo del CSU e n el gobierno del Estado
de Baviera i nte rpusieron ante el Tribu nal Constitucional Federal
un recu rso de inconstitucional idad contra la parte central de la
ley de ayuda a la embarazada y a la fam ilia, fundado sobre la
afi rmación de que l a nueva normativa no tiene suficie ntemente
2
Ver A. Eser, Deutsche Einheit: Übergangsprobleme im Strafrecht, en: Goltdammer' s
Archiv für Strafrecht 1 3 8 ( 1 99 1 ), pp. 24 1 -268, en particular p. 249 y s . , 253 y ss.
3
El título completo de esta ley es: "Ley para la protección de la vida prenatal/gestante,
para el fomento de una sociedad favorable a los niños, para la ayuda en los conflictos
del embarazo y la regulación de la interrupción del embarazo (Ley de ayuda a la
embarazada y a la familia)" de 27 de julio de 1 992 (Bundesgesetzblatt 1 p. 1 398).
Reforma de la regulación alemana sobre el aborto
en consideración la protección de la vida no nacida garantizada

co n s t i t u c i o n a l m e n t e . E n re a l i d ad e s t a c u e st i ó n d e
constitucionalidad tuvo éxito, dado q u e el Trib unal Constitucio
nal Federal en su sentencia de 28 de mayo de 1 993 declaró
inconstitucionales ciertas partes de la ley de ayuda a la embara
zada y a la familia4•
Antes de que esta nueva situación j u rídica sea examinada y
valorada con más detalle, parece sin em bargo conveniente , en
primer lugar, acud i r al Derecho comparado. Porque, en tanto
que sean sostenidas posiciones extremas en una u otra di rec
ción resulta difíci l examinar con independencia y seriedad cual
quier i ntento de concil iación . Para prevenir contra constataciones
u n ívocas de opinión en cuanto a estar a la exclusiva posesión
de la verdad , podría ser también úti l en esta cuestión una m i ra
da a la regulación de otros países.
Con este objetivo se puso en marcha dentro de u n p royecto
d e i n v e s t i g a c i ó n p l u r i a n u a l d e l M ax P l a n c k- l n s t i t u t f ü r
auslandisches und i nternationales Strafrecht d e Freiburg , una
amplia i nvestigación de Derecho com parado y Criminolog ía a
cuyo efecto sólo los i nformes nacionales, sobre al rededor de 60
países exami nados , contienen ya más de 3,000 pági nas i m p re
sas5. Aunque el análisis de este mate rial no ha conclu ido com-
Para más detalles sobre la nueva ley así como sobre su parcial declaración de
inconstitucionalidad, ver ínfra 8 y 9.
Publicado en A . Eser/H. - G. Koch (eds ) , S c h w angerschafts abbruch im
internationalen Vergleich. Rechtliche Regelungen - soziale Rahmenbedingungen -
empirische Grunddaten. Teil 1 : Europa, Baden-B aden 1 9 8 8 ; Parte 2: AuBereuropa,
idem 1 989. Los siguientes informes sobre el derecho extranjero proceden de esta
obra colectiva. Primero el resultado de derecho comparado ver: H. - G. Koch, Recht
und Pra�is des S chwangerschaftsabbruchs im internationalen Vergleich, en:
Zeitschrift für die .Gesamte Strafrechtswissenschaft (ZStW) 97 ( 1 985) pp. 1 043-
1 073, así como A. Eser/H. - G. Koch, Schriftliche Stellungnahme zur Anhorung vor
dem Deutschen Bundestag-SonderausschuB "Schutz des ungeborenen Lebens" vom
1 3 , 1 5- 1 1 - 1 99 1 in Bonn; esta opinión está también en los protocolos del comité
extraordinario también publicado bajo el título: Pladoyer für ein "notlagenorientiertes
vereintes Deutschland, Tübingen 1 992, pp. 2 1 -79, también publicado en: A. Eser/
M:tM Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
pletamente, parecen ya pe rceptibles ciertas tendencias y resul

tados provisionales suficientemente fu ndados para - si bien en
esta corta i ntervención con inevitable simplificación - darles ya
una amplia publ icidad . Estas tendencias y afi rmaciones de pol í
tica jurídica que cabe extraer de lo anterior pueden ser de espe
cial i nterés para aquellos países que actualmente se esfuerzan
en reformar su tradicional normativa del aborto.
2 . REGULACIO N ES M U LTIPLES: N I PROHIBICI Ó N TOTAL N I

COMPLETA IMPUNIDAD
Si se comparan la p rotección por el Derecho Penal del naci

do con la de la vida no nacida, llama la atención respecto de
esta ú lti ma la enorme m u ltiplicidad de las formas de reglamen
tación.
M ientras que el asesinato y el homicidio de la persona ya
nacida se tratan, en lo esencial , de manera similar y en todo
caso pueden variar las causas de ag ravación y atenuación ba
sadas en los motivos y formas de ejecució n , se observa que l a
protección o destrucción d e la vida no nacida s e v e confrontada
con un amplio espectro de discrepancias que van desde las
pequeñas desviaciones a las posiciones más contrarias , comen
zando por e l d ife rente l ugar de reg ulación, por u n lado e n el
Derecho Penal y por otro en el derecho san itario, y siguiendo
por las ampliamente dife rentes reglas de excepción y hasta in
cluso heterogéneos mecan ismos p rocesales de control o medi
das complementarias de tipo jurídico-social.
H. - G. Koch, Schwangerschaftsabbruch: Au fd em Weg z u einer Neuregelung, Baden

Baden 1 992, pp. 1 63-226. Más exposiciones sobre la situación internacional del
derecho y la praxis de la interrupción del embarazo en la nueva época se encuentran
en R. Cook, Abortion laws and policies : challenges and opportuni ties, en:
Intemational Joumal of Gynecology & Obstetrics 1 989. Suppl. I 3 , pp. 6 1 -87; S.K.
Henshaw, Induced Abortion: A. World Review, 1 990, en: Family Planning
Perspectives 22 ( 1 990), pp. 76-89.
•=•
De ello hay que desprender que la i nterrupción del embara
zo depende m ucho más que cualq u ier otro fenómeno de parti
cularidades nacionales y de p rej uicios ideológicos. No obstante
también cabe distinguir aqu í estructuras normativas parcialmente
simi lares y tendencias de base .
Por un lado no hemos encontrado en los países examinados
dentro y fuera de E u ropa, ninguno con una com pleta prohibi
ción sin excepción de la i nterrupción del embarazo. Puesto que
cuando en un Código Penal se prohibe el aborto , como en la
Repúbl ica Federal Alemana hasta la reforma de 1 975 o en Bél
gica hasta l a reforma de 1 990 y aún hoy en d ía e n I rlanda, se
encuentran , no obstante m i rándolo bie n , ciertas excepciones ,
aunque sea tan sólo para el denominado aborto terapéutico que,
en cuanto evitación de u n riesgo para la salud o para la vida de
la embarazada, se concibe como ''tratamiento cu rativo", el cual
por p rincipio, en ningún modo real iza el tipo penal de i nterrup
ción del embarazo. Por eso la protección penal de la vida no
nacida no fue ya probablemente n unca algo "absoluto" sino algo
"relativo".
Por otro lado no hemos encontrado tam poco n i n g ú n país
donde la muerte de una vida no nacida completamente - es de
ci r en todas las fases o desde cualquier punto de vista - se deja
ra al libre deseo de la embarazada o de cualquier partícipe. In
cluso aunque sea sólo para establecer la frontera de la proteccion
de l a vida nacida , o en cualquier caso para reaccionar contra la
i nterrupción en fase tard ía del embarazo, hay e n todas partes
reglas sobre la i nterrupción del embarazo. No nos hemos topa
do con ningún país donde exista la l i b re elección sobre si se
desea abortar o no hasta el comienzo del parto . En este sentido
sería algo sin paralelo en el mundo la derogació n sin recambio
de toda la normativa sobre la i nte rrupción del embarazo, que se
solicitó (también) en Alemania por varios g rupos reform istas .
Hay regu laciones donde ciertamente otros partícipes - como
los médicos u otros colaboradores - p ueden ser castigados , mien
tras que por e l contrario la embarazada resu lta i mp u ne, tomán-
M:fM Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
dose as í en consideración su especial situación de confl i cto

personal . En esta l ínea se cuentan sobre todo los países escan
dinavos, donde se p resume una situación conflictiva, de mane
ra que tácitamente se desprende que una embarazada no em
prende un aborto sin una buena razón .
3. NO DOS, SINO TRES MODELOS B ÁSICOS
Ya se perfila del examen anterior que en realidad no existe

una alternativa entre prohibición absoluta de un lado e impuni
dad total de otro, sino q ue la frontera entre soluciones más o
.
menos estrictas de i ndicaciones y de plazos , presenta una l ínea

a su vez muy difusa y que frecuentemente depende de una co
nexión de condiciones materiales de admisibílídad (como por
ejemplo el consenti miento de la embarazada y/o determ i nados
estados de necesidad) y requisitos procedimentales formales
(como por ejemplo la p revia verificación de la admisibilidad y/o
consulta ) y que además aún pueden establece rse ciertas gra
duaciones temporales.
Por consiguiente no se puede hablar de una completa i mpu
nidad en el caso de sol uciones p u ras de plazos , pues por lo
gene ral el plazo de i m p u n idad se extiende sólo hasta el final del
tercer mes, aunque en ocasiones sea también más largo como
en el caso de los Estados U nidos de América en parte hasta e l
final d e l sexto m e s . De aqu í que i ncl uso en las raras regulacio
nes altamente perm isivas la impunidad sólo se dé bajo ciertos
requisitos .
Si no se mantiene simplemente la alternativa "sanción o i m
pun idad", s i n o que se toma en cuenta además d e lo anterior la
causa de la situación de impunidad así como a la vista también
el g rado de poder autónomo de decisión de la m ujer, la i nsufi
ciencia al menos e n l a R FA de la clásica contraposición de solu
ción de indicaciones o solución de plazos se hace aún más pa
tente. M i rándolo bien son al menos tres los modelos básicos a
tratar (ver esquema 1 ) .
w;pe
ESQUEMA 1
POSICIONES FUNDAMENTALES DE LA REGULACIÓN
SOBRE LA INTERRUPCIÓN DEL EMBARAZO
{A) {C) {E) {O) {B)

!Prohibición Prohibición/Modelo Modelo orientado Plazo medio de Tdal
total de Indicaciones sobre al estado de opción basado aulorización
la base de enjuicia- crisis en la autodeter-
miento de un tercero minación
Irlanda Bélgica Dinamarca RP. China {?)
Egipto Checoslovaquia R.D.A.
lráq Inglaterra/Gales Grecia
E .A. U. Francia Yugoslavia
Italia Austria
Finlandia Luxemburgo {?) Suecia
Portugal Noruega U.R.S.S.
Rumania R.F.A. {desde 1 992)
España Turquía
Hungría Bulgaria {?) Túnez
Suiza (?) Israel
R.F.A. {hasta 1 992) Méjico {?)
Argentina
Brasil
Costa Rica
Ecuador
Perú
Uruguay {?)
Argelia
Jordania
Kuwait
Líbano
Libia
Marruecos
Oman
Oatar
Zambia
Senegal
Sudnigeria
Sudán
Siria
Sudáfrica
Ghana{?)
Australia
India
China!Taiwan
3.1 . Modelo de plazos basado en la autodetermi nación

Un extremo está i nteg rado por aquellas reg ulaciones en las
que la i nterrupción del embarazo du rante u n cierto plazo no sólo
ha quedado impune, sino que se declara como un "derecho" de
la embarazada, sin que por ello tenga que dar una expl icación ,
y menos aún tener que demostrar una determinada situación de
necesidad . Característica de semejante "modelo de plazos ba
sado en la autodeterminación" es por ejemplo l a reg u lación de
la ROA - en todo caso hasta el acuerdo de reu nificación -: all í se
declaraba (en el § 1 , p. 1 de la ley sob re la i nte rrupción del
embarazo de 1 972) . " Para la determi nación del número, de la
fecha y el orden temporal de los naci m ientos , se reconoce a la
m ujer, además de las posibil idades existentes de anticoncepción
el derecho a decidir sobre la i nte rrupción de u n embarazo bajo
su p ropia responsabilidad". En esta form ulación no se recoge
en forma alguna la expresión de que en la i nterrupción del em
barazo se da un problema de ponderación (entre los intereses
propios de la embarazada y los del niño) . Más bien se equ i para
aqu í la interrupción del embarazo a otros métodos de control de
la natalidad y se conci be sólo como un p roblema de autodeter
m inación de la m ujer.
E n este modelo se i ncl uyen particularmente tam b i é n las
reg u laciones de l a anti g u a U RSS as í como de Suecia y D i na
marca.
3.2. El m o d e l o de i n d i c a c i o n e s s o b re la base de
enj u iciamiento de u n tercero
Para la posición contraria es característico que la i nte rrup
ción del embarazo se haga depender de una determi nada clase
de estado de necesidad p reexistente , cuyos p resupuestos de
ben ser comprobados por u n tercero (un médico cuando no una
com isión de expertos) y además susceptibles de un u lterior con
trol j udicial .
En este modelo, que es el adoptado por los §§ 2 1 8-2 1 9 del
CP de la R FA hasta la reforma de 1 992 y característico en aná-
Reforma de la regulación alemana sobre el aborto WJM
lega manera también para el Derecho Penal de Portugal y Es

paña, se otorga primacía fundamental al derecho a la vida del
no nacido y sólo se garantiza una i nterrupción en situación ex
cepcionales.
P resci ndiendo de este principio u n iforme se comp rueba s i n
em bargo , en cuanto a l a s fronteras de la legalidad e n el caso
concreto , un considerable margen de variació n . Ante todo la
formu l ación de las indicaciones para la i nterrupción del emba
razo se p resenta como un problema especial . A m e nudo se
encuentran sólo perífrasi s relativamente vagas , como te n ía
mos tam bién en la h asta ahora vigente norm ativa de la R FA.
É sta conte n ía , hasta su reforma de 1 992, en el § 2 1 8 a del CP
alemán cuatro i ndicaciones: la i ndicación médico-socia/ (res
pecto de la cual por cierto frecuentemente se reconoció que la
llamada i n dicación "médica" era m ás bien "social", p uesto que
hab ía que considerar las actuales y futu ras condiciones de vida
de la m ujer) , además la i ndicación (por e l temido daño al n iño)
eugenésica (o también conocida como embriopática o infanti� ,
la indicación criminológica o ética (para violación p recedente)
y la conocida indicación general de estado de necesidad (cuan
do la i nte rrupción del embarazo estaba indicada para libertar a
la embarazada de u n a situación de necesidad n o evitabl e de
otro modo) .
Aun cuando la fo rm ulación - aqu í sólo reproducida en senti
do literal - citada e n ú lti mo lugar fue criticada mayormente por
demasiado vaga, hay que tener en cuenta por contra que - más
allá del supuesto de auxi lio a la embarazada en caso de u n
peligro de amenaza para la vida - en ningún l ugar d e l m undo se
ha conseguido una concreción completa y satisfactoria de l as
indicaciones. Podría ser i nterru mpido por ejemplo en H u ngría -
entre otros - , en caso de que la embarazada no esté casada o
viva permanentemente separada, y además cuando tenga 35
años cumplidos o ella y su marido no tienen un piso en p ropie
dad o u n apartamento en alquiler. En Checoslovaqu i a estuvo
vigente hasta la reg u lación de 1 986 que se reem plazó por un
-
modelo de plazos con obligación de consu lta - una i nterrupción

l ícita del embarazo para las m ujeres mayores de 40 años o si al
menos ten ían 3 h ijos vivos. Tales casu ísticas suscitan sin duda
no sólo la i m p resión de arbitrariedad y deseq u i l i b rio, sino tam
bién corren el peligro de crear determinadas normas sociales
de status y de expectativas , como por ejemplo con respecto al
número de n iños que se tienen que dar a luz para la conse rva
ción del pueblo. Pero , sobre todo, han suscitado fuertes d udas
sobre si con tal "catálogo de indicaciones" se tiene en cuenta la
verdadera necesidad i ndividual de la embarazada.
3.3. E l modelo de discurso orientado a la situación de

necesidad
Concretamente el ú ltimo p roblema mencionado podría ha
ber sido una razón para que se i nterpusiese u n te rcer modelo,
que en s u sign ificado p ropio difíci l m ente se contempló y m u
chas veces se estud i ó c o n seriedad , entre l a "clásica" a lterna
tiva del "modelo de indicaciones sobre la base de enj u iciamiento
de u n tercero" de u n lado, y "el modelo de plazos basado en la
autodetermi nación" de otro : e n concreto , aq uel las reglas e n
las que la ley menciona motivos ( o tam bién u n a concreta s itua
ción de necesidad) bajo los que puede ser i nterru m pido, pe ro
además dej a a la decisión autónoma de la m uj e r la aprecia
ción y la consideración de s i una tal causa concu rre o no. En
este modelo de podrían contar j unto a la normativa noruega
( 1 975) , la francesa ( 1 975n9) , l a italiana ( 1 978) y recientemen
te l a belga ( 1 990) . As í, habla la ley francesa expresamente de
u n "cas de necesité" o bien de u n a "situation de détresse", por
tanto de u n a especie de estado de necesidad , m i entras que el
derecho italiano contiene p resupuestos más estrictos de esta
do de necesidad , por cuanto que tiene i ncluso el carácter de
un modelo de indicaciones.
Dejar a esta normativa simplemente como "modelo de pla
zos", porque en l a p ráctica queda abandonada a la valoración
autónoma no susceptible de control j udicial de l a embarazada
w¡w
sobre la existencia de u n estado de necesidad dentro de u n
determinado plazo (como por ejemplo s e ha reconocido en Fran
cia por el Consejo de Estado) , sería desconocer que la ley de
i nte rrupción del embarazo no lo deja a la libre discreción de la
embarazada, sino que exige una situación de necesidad y una
ponderación por parte de la embarazada6 (con lo que se haría
posible al menos p rocu rar el deber de comprobación de la eje
cución y explicación de una tal ponde ración frente al médico) .
Si se quiere resaltar más en regulaciones de esta clase el
requisito de una situación de necesidad - aunque ú ltimamente
se ha dejado a la p ropia responsabilidad de la embarazada -, se
puede hablar de un "modelo de situación de necesidad con base
en la valoración de la interesada", o si se ha de resaltar el espe-
Para ilustración de estos modelos de regulación son ejemplares las decisivas

disposiciones del derecho noruego y del belga cuyo tenor literal traducido indica:
(A) §§ 1 y 2 de la ley noruega de 13-6-1975 sobre la interrupción del embarazo
(extracto); § l . La sociedad tiene que garantizar en la medida de lo posible a todos
los niños las condici ones para una i nfancia segura. La sociedad tiene que
preocuparse, como una parte de esta tarea, de que cada uno reciba ayuda ética,
iniciación en la vida sexual, conocimientos sobre cuestiones de la vida en común y
ofertas de planificación familiar, para crear una actitud de conciencia frente a estas
cuestiones, así como que la cifra de interrupciones de embarazo sea lo más baj a
posible.
§ 2 ( 1 ) Si para una mujer un embarazo acarrea serias dificultades, por ello se le ha
de ofrecer información y asesoramiento sobre el apoyo que la sociedad le puede
dar. La mujer tiene derecho a un asesoramiento para llegar a una decisión definitiva.
(2) Si después de que se le hayan ofrecido las mencionadas informaciones etcétera
así como el asesoramiento del § 5 p. 2, S. 1 , la mujer es de la opinión de que ella no
puede continuar a pesar de todo con el embarazo, queda en su mano la definitiva
decisión sobre la interrupción del embarazo, con tal de que la intervención pueda
realizarse antes del transcurso de la 12 semana del embarazo y no haya en contra
serios motivos médicos.
(B)Art. 350 del Código Penal belga en la redacción de la ley de 3-4-1990 (extracto):
(1) Punibilidad general de la embarazada.
(II) Sin embargo no existe delito cuando la embarazada se encuentre por razón de
su estado en una situación de necesidad, y haya solicitado a un médico que efectúe
la interrupción del embarazo y esa interrupción se realice bajo las si�ientes
condiciones:
.,, Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
cial significado que aqu í se pone en la consulta de la embaraza

da y la conform idad con su médico, entonces sería adecuada la
denomi nación de "modelo del discurso orientado a la situación
de necesidad'".
4. GARANT ÍAS PROCEDIMENTALES
Para obtener una i magen com pleta no nos podemos l i mitar

sin embargo a la mera observación de las prohibiciones y auto
rizaciones, sino que se deben tomar también en cuenta algu nos
dispositivos p rocedi mentales . Pues tam bién en este plano se
observan i nteresantes desarrol los.
Era tradicional que la ley se contentase con una simple p ro
h ibición del aborto y que i ncluso en los casos de i nterru pción del
embarazo que ten ían que ser perm itidos como excepción , no se
p reviera ningún p rocedim iento especial . Si después s u rg ía l a
sospecha de u n aborto, el fiscal ten ía que i nvestigar posterior-
1 ...
2. . .
L a evolución d e la firmeza d e la decisión y d e la situación d e necesidad d e la
embarazada que autorizarán a los médicos a efectuar una interrupción del embarazo,
es incontestable con tal de que se tengan en cuenta los requisitos previstos en este
artículo.
Para el campo alemán se había presentado un modelo de tal reforma en prominente
manera particularmente por la presidenta del Parlamento alemán Rita Süssmuth,
Diskussionsentwurf eines Gesetzes zum Schutz des Lebens - Lebensschutzgesetz -
auf der Grundlage des Vorschlags eines "Dritten Weges" zur Verbesserung des
Schutzes des ungeborenen Lebens im geeinten Deutschland, en: S. Heil (ed.), §
2 1 8 - E i n G renzfall des Rec h t s , Zur zukü nftigen Regelung des
S chwangerschaftsabbruchs i n Deutschland. Tutzinger Materialien Nr. 6 8 ,
Evangelische Akademie Tutzing 1 99 1 , pp. , 1 1 7- 1 22, con una aclaración del mismo,
Schutz des ungeborenen Lebens im geeinten Deutschland-Ein Dritter Weg, ídem
pp. 36-44. Sobre mi propia postura, que apunta en el mismo sentido ver A. Eser,
Schwangerschaftsabbruch zwischen Grundwertorientierung und Strafrecht, en:
Zeitschrift für Rechtspolitik 24 ( 1 99 1 ) , pp. 29 1 -298. También publicado en: A.
Eser/H. - G. Koch, Schwangerschaftsabbruch: Auf dem Weg zu einer Neuregelung,
Baden-Baden 1 992, pp. 85- 1 07.
••
mente si la i nterrupción era l ícita o no y en el últi mo caso formu
lar una acusación. Se daba excl usivamente un control adicional
de la resolución ex post.
En l ugar de esto se observa recientemente u n control de
creciente influencia más preventivo a través de determi nados
p rocedimientos , en particular una doble vía: por un lado porque
es indispensable antes del aborto u na comprobación de una
indicación; por otro porque - junto o en lugar de una comproba
ción de la indicación - la i nterrupción está conectada a un ase
soramiento ex post.
La comprobación de la licitud mencionada en primer lugar
se encuentra por ejemplo en los países escandinavos , donde
hay que presentar una solicitud de i nterrupción del embarazo y
decide una determi nada com isión . Au n en los países con nor
mativa de plazos puede también darse lo anterior a través de un
procedi m ie nto de control preventivo de manera que una i nte
rrupción del embarazo no sea completamente "p rivatizada", esto
es, no se contemple como un puro asunto entre el médico y la
paciente - por-ejemplo comparable a una operación de apendicitis
- sino que conti nue siendo al menos un "asu nto público" en la
medida en que el Estado exige la observación de un determina
do procedimiento y de esta manera puede preven i r, en caso de
necesidad, g randes abusos .
Esto se sitúa natu ral mente más cerca del modelo de indica
ciones, en el que por ejemplo - como en la R FA h asta la reforma
de 1 974 - una com isión de expe rtos tiene que deci d i r sobre la
legalidad de la i nterrupción. Esto ciertamente tiene la desventa
ja de que la decisión se eleva a una tercera i nstancia, cuya apro
bación pod ría ser apreciada como una especie de "absolución"
que excl uye la p ropia responsabil idad de los participantes in
mediatos - concretamente la embarazada y el médico q u e real i
za l a i nterrupción - , y al mismo tiempo la debilita , lo que moral
mente pod ría incl uso ser más g rave, en cuanto "descarga" de la
propia responsabi lidad . Frente a ello se ha i m p uesto e ntre no
sotros - y yo creo que con razón - la opinión de que en caso de
- Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
una i nterrupción debe mantenerse la responsabilidad jurídica y

moral de los partícipes di rectos , y por eso la verificación de la
indicación debe tener sólo el carácter de una mera ayuda para
la decisión.
Además hay que observar que, en la medida en que ganan
en importancia medidas p rocesales de asegu ramiento de la i n
terrupción del embarazo frente a las sanciones penales, se ex
perimenta un cambio de situación del Jugar principal de regula
ción de la materia. Mientras tradicional mente ha regido hasta
ahora de forma mayoritaria el Derecho Penal como el l ugar de
regulación fundamental de la p roblemática de la interrupción del
embarazo, actualmente se advierte una tendencia a su cal ifica
ción en primer l ugar como p roblema ju rídico-san itario q u e re
quiere una regulación por ley especial. En la m ayor ía de los
países e u ropeos se encuentran hoy en primer plano las l l ama
das leyes sobre interrupción del embarazo, en las que en parte ,
se ren uncia p lenamente a una completa reg ulación por el C P8, y
e n parte se recogen aq u í tipos que amenazan con pena, e n
forma de una ley en blanco, l a s i nfracciones de los preceptos
legales especiales de l icitud y tratan de castigar determ inadas
formas cualificadas de com isión con elevadas sancíones9• Com
parativamente sólo pocos países a pesar de la amplía reforma
en la mayoría de los casos, se han quedado por contra en el
puro modelo j u rídíco-penai1°.
5 . CRECIENTE SIGNIFICACI Ó N D E L ASESORAM I ENTO
La función de ayuda para la decisión afecta en cada vez
8 Así en Dinamarca, Italia y Suecia con diferentes disposiciones penales en cada ley
especial).
9 Así por ej emplo en la antigua RDA, así como en B ulgaria, Checoslovaquia,
Finlandia, Francia, Yugoslavia, Holanda, Noruega, Polonia, Rumania, la antígua
URSS, Turquía y Hungría.
10 Bélgica, Grecia, Luxemburgo, Austria, España, Inglaterra e Irlanda no pueden
incluirse en este sistema por falta de una codificación completa, comparable al CP
del Derecho Penal nuclear.
.,.
mayor medida al asesoramiento, contemplado a veces en parte
como elemento adicional a una ve rificación de la i ndicación1 1 ,
en parte prescrito oblígatoriamente12 en s u l ugar o p ropuesto en
cada caso facultativamente1 3 14•
Los modelos de i ndicaciones tradicionales se encuentran l i
gados bien a la uti lización volu nta ria del ásesoramiento , bien a
normativas más perm isivas con la obl igación de asesoramiento .
Hay excepciones no obstante en am bas d i recciones: así por
ejemplo en la R FA (hasta la reforma de 1 992) se incl uyó la solu
ción de las indicaciones con obligación de asesoramiento, m ien
tras por otro lado en Suecia se p revió exclusivamente una ofer
ta de asesoramiento facultativo en relación con la sol ución de
los p lazos .
Se encuentran ciertas diferencias con respecto a l a p regun
ta de quién debe asesorar (sólo el médico o algún centro de
orientación) , y sobre qué hay que asesorar (solamente i nforma
ción médica o también asesoramiento contraceptivo, as í como
sobre cuestiones sociales) . Con ello alcanza n atu ralmente sig
n ificación la cuestión del objetivo del asesoramiento, esto es s i
y en caso afi rmativo, con qué tendencia debe asesorarse. Tam
bién esta p regunta fue y sigue siendo muy cuestionada en la
RFA. Conforme al texto del anterior § 2 1 8.b CP alemán con ca
rácter previo a la i nterrupción la em barazada debía ser "aseso
rada" sob re los medios de asistencia a la mad re y n i ñ o a su
disposición, y en concreto "especialmente sobre las ayudas que
facil itan la conti n uación del embarazo y la situación de la madre
11 Previsto por ejemplo e n la normativa d e l a RFA.

12 Así por ejemplo en Austria y en la antigua República Democrática de Alemania
(modelo de plazos) como en Francia e Italia (Modelo del discurso).
13
Así por ej emplo en S uecia (modelos de plazos) y en Inglaterra (modelo de
indicaciones).
14 Por el contrario no se encuentra en la normativa de indicaciones de Portugal y
España ninguna regulación especial del asesoramiento.
y del h ijo". Mientras esta formu lación fue i nterpretada por u nos
de una parte como que el asesoramiento deb ía d i ri g i rse a la
contin uación del embarazo, otros sosten ían que tal visión u n i la
teral no era adm isible y - según me parece - con defendibles
argumentos j u rídicos; porque si la ley hablaba de "especialmen
te" con respecto a la "conti nuación" del embarazo, no pod ían
con ello ser totalmente excl uidos otros objetivos del asesora
m iento en cada caso, de modo que también la exposición del
modo en que se puede l legar a obtener una i nterrupción legal
del embarazo pertenece al ámbito del asesoramiento .
También desde u n a perspectiva i nternacional el asesoramien
to p revisto tiene como principal objetivo i nformar a la m ujer am
pliamente de modo que pueda tomar una decisión bajo su pro
pia responsabilidad, expl icándole también los p ros y los contras
de una i nterrupción , sin i m p ulsarle en una determinada di rec
ción 15. En una palab ra: con ello la embarazada tiene que ser
puesta en condiciones de pensar en todo lo relativo a los g raves
problemas que i nteresan no sólo al estado actual sino también
al futu ro y cómo tiene que comportarse en relación con ello.
Respecto a la aplicación y evaluación del asesoramiento, fal
tan en verdad suficientes i nvestigaciones emp íricas, aunque de
todos modos se puede deci r lo siguiente: en Francia, donde a
pesar de una regu lación de situación de necesidad con plazo
para apreciación autónoma por la embarazada las cifras de la
i nterrupción son bajas, el asesoramiento juega evidentemente un
gran papel . También se exige a la embarazada u n largo p roceso,
15 La posibilidad de una decisión bajo propia responsabilidad se acentú a especialmente

y de manera expresa en Noruega. En Francia se ve como función del asesoramiento
que la embarazada reflexione sobre si es evitable una interrupción del embarazo.
Semejante camino siguen también las formulaciones en Luxemburgo ("meditada
decisión baj o amplios conocimientos de todos los problemas ligados con el
asesoramiento") y en Holanda ("Verificación de que la mujer actúa espontáneamente,
después de una cuidadosa deliberación, y con conocimiento de su responsabilidad
con la vida no nacida"). En cambio apunta la normativa italiana claramente en el
sentido de un mandato de motivar a la embarazada a la continuación del embarazo.
••
porque entre el asesoramiento y la i nterrupción debe haber un
plazo de carencia de 7 d ías . Con ello se da a la embarazada
tiempo suficiente para poder reflexionar otra vez con toda calma
sobre su decisión. En la República Federal i nvestigaciones del
g rupo de i nvestigación cri m i nológica de n uestro M ax- Pianck
l nstitut16 sobre la orientación y toma de las decisiones de las mu
jeres afectadas, han mostrado que de las m ujeres que se han
sometido al plazo de asesoramiento legal , el 82% estaban satis
fechas con el asesoramiento, aunque una g ran parte de estas
m ujeres querían tener sólo en primer término, "el certificado del
asesoram iento". Digna de atención es además la comprobación
de que siempre en al rededor de la m itad de las m ujeres que al
bergaron p rimeramente dudas sobre el embarazo y l uego parieron
a término el asesoramiento social alcanzó una significación rele
vante cara a la decisión. Por supuesto no puede sorprender que
para las m ujeres que estaban decididas desde el inicio a la i nte
rrupción, el asesoramiento no tuviera ninguna g ran i ncidencia.
Conforme a esta i nvestigación se pueden clasificar las mu
jeres en tres g rupos: de un lado las que en todo caso quieren
pari r a término, de otro lado las que quieren i nterru m p i r en todo
caso, as í como entre el las un de ningún modo peq ueño g rupo
de "embarazadas en confl icto" . S i de éstas siempre la m itad
declara que para el las el asesoramiento ha jugado un pape l ,
e l l o no e s una cantidad insignificante . En Francia s e esti ma q u e
la cuota de m ujeres que mediante el asesoramiento desiste d e
una i nterrupción g i ra en torno a u n 5-1 0% si b i e n p o r supuesto
no está claro si se trata sólo de "embarazadas en conflicto" o de
16 B. Holzhauer, Schwangerschaft und Schwangerschaftsabbruch . , Die Rolle des

reformierten § 2 1 8 StGB bei Entscheidungsfindung betroffener Frauen, 2a edición,
Freiburg 1 99 1 , p. 262 y ss., p. 277 y ss. Otros resultados empíricos de nuestro
grupo de investigación criminológica se encuentran en M. Hiiubler-Sczepan, Arzt
und Schwangerschaftsabbruch. Eine empirische Untersuchung zur Imp1ementation
des reformierten § 2 1 8 StGB Freiburg 1989, así como en G. Kaiser, Was wissen
w i r über den S c h w angersch aftsabbru c h ? Ergebni s s e e i n e s e m p i r i s c h e n
Forschungsprojekts, e n : A u s Politik und Zeitgeschichte, B 14/90, p p . 2 1 -3 1 .
Mlml Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
todas las abortistas e i ncl uso también las que en todo caso es
taban decididas a dar este paso. En S uecia, donde el asesora
m iento es facu ltativo, se reclama siempre por el 30% de las
m ujeres, sobre todo las m ujeres menores de 20 años, mientras
que las m ujeres mayores de 40 no acuden al asesoram iento y
también por eso apenas se ven i nflu idas . En Israel se da cuenta
como problemática que el asesoramiento es uti lizado frecuen
temente más bien en beneficio de la i nterrupción del embarazo.
En m uchos países - sobre todo en Italia - se quejan de la falta
de asesores buenos y capaces. Por otra parte hay que señalar
respecto del asesoram iento, que nosotros hemos encontrado
en nuestros estudios sorp rendentemente poco material emp íri
co y - por lo evidentemente nuevo, falta hasta ahora u n apoyo
científico de la p ráctica de asesoramiento -. Respecto de todo
ello habría m ucho que hacer en el futuro .
6 . L A INCLUSI Ó N D E L COM PA Ñ E RO VAR Ó N
Los i ntereses del padre son i ntereses autónomos e n el sen

tido de que si el pad re tendría u n derecho de decisión sobre la
contin uación o l a i nterrupción del embarazo, por lo visto en nin
gún l ugar tomado en cuenta, en cualquier caso habría punibili
dad en el aborto. A pesar de ello hay una serie de pa íses donde
- por vías de hecho u otras razones distintas a las penales - se
exige por los médicos e l consenti miento del pad re a la i nterrup
ción del embarazo. En Estados U nidos en muchos hospitales
se real iza sólo l a i nte rvención si existe el consenti miento del
varón y a deci r verdad ello aunque una sentencia del Tribunal
Supremo de los EEUU proh íbe al legislador de los Estados im
pedir la i nterrupción del e mbarazo contra la vol untad del varó n .
Esto e s , en los E E E U U el consenti m iento d e l varón no es exigi
do por la ley, pero se solicita por muchos hospitales1 7• E n diver-
17 También la ley turca sobre la planificación de la población de 1 98 3 exige a las

mujeres embarazadas el consentimiento del cónyuge en el aborto, cuya falta se
considera por otra parte sin embargo solamente como una infracción contra el orden.
Reforma de la regulación alemana sobre el aborto '"''
sos países socialistas está prevista la posibilidad de u n a au

diencia del marido en el p rocedimie nto de verificación de la indi
cación18. Por regla general no obstante sólo se i ncl uye al padre
cuando la propia embarazada lo desea o si en todo caso lo con
siente19 .
Si se insiste aqu í en el punto "i nclusión d e l compañero va
rón", no es en úl lti ma instancia porque como se constató por
igual e n n uestra encuesta a las embarazadas , e n un estudio
comparativo entre Baden-Württemberg y H essen - por tanto un
Land gobernado por C D U de un lado y uno entonces goberna
do por el S P D de otro - 20 , que no hay que i nfravalorar el papel
del com pañero21 . Much ísimas embarazadas hacen depender su
propia decisión (también) de la actitud del compañero : seg ú n
como éste s e comporte - si él respalda el parto a térmi no d e l
niño o lo rechaza - decide también la m ujer en no pocos casos.
Este aspecto merecería en el futu ro una mayor atención . Esto
no q uiere decir que haya que traer al padre "a la fue rza", sino
que debería encontrarse u n modo de que también el pad re pue
da ser incluido en la charla del consejo. I ncluso porque las em
barazadas - sobre todo aunque no sólo si están solteras - con
18 Así, también en Finlandia donde al padre del esperado hijo "se le da la oportunidad
de manifestar la propia opinión cuando hay razones para ello". Según una decisión
de la Comisión Europea para los Derechos Humanos de 1 3-5- 1980 el derecho del
marido y posible padre al respeto de su vida privada y familiar, no abarca el derecho
a una interrupción del embarazo que su mujer desea realizar (caso Paton; Europaische
Grundrechte-Zeitschrift 198 1 , p. 20 y ss.). Este punto de vista, según el cual no se
puede inferir de la Convención Europea de Derechos Humanos un derecho del
padre a la participación en un procedimiento de interrupción del embarazo, fue
confirmado nuevamente también en el caso Hercz contra Norvay, decisión de 19-5-
1 992 (en: Tijdschrift voor Gezondheidsrecht juni 1993, pp. 235-239).
1 9 Esto es deseado expresamente por algunos países como por ejemplo en la RFA e
Italia.
20 El CDU (Unión Cristiano Demócrata) mantiene notoriamente en la cuestión del
aborto un rumbo conservador-res tri cti v o , mientras que el S P D (Partido

Socialdemócrata Alemán) más bien permisivo-liberal espera mayor éxito de las
medidas de política social.
21 B. Holzhauer (supra nota 1 6), p. 2 1 9 y ss.
,,,,, Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
relativa frecuencia tienen problemas para encontrar a alguien

con quien poder hablar soqre su situación - también los padres
fallan a menudo y no se desea depositar la confianza en cual
quier tercero - , puede ser el/la consejera quien explique al com
pañe ro de la embarazada que tam bién él asume la responsabi
l idad comú n , y a deci r verdad no sólo frente a la m ujer que final
mente no se ha q uedado embarazada sin él y que por eso no
puede sencil lamente "olvidar'' o "dejar colgada", sino que tam
bién frente al h ijo que también es algo suyo.
7. DUDOSA EFICACIA DEL DER ECHO PENAL
Quien para evitar la i nterrupción del embarazo se di rija en

primer lugar al Derecho Penal q uedará totalmente desilusiona
do. Pese a que el material emp írico sobre el alcance y causas
del aborto as í como de la persecución y condena penal22 es, en
conjunto, bastante escaso y de país a país más o menos i ncom
pleto y, aunque en nuestro actual nivel de i nvestigación tampo
co se pueda decir nada definitivamente con respecto a las i m
portantes cuestiones d e pol ítica j u rídica, sobre q u e exista una
posible relación entre el número de i nterrupciones y el model o
d e regulación, se puede y a conj etu rar lo siguiente: es cierto q u e
n o s e puede deci r simplemente - p o r ejemplo nuestras i nvesti
gaciones fueron mal i nterpretadas en diversas ocasiones - que
países con solución de plazos tengan i nferior número de inte
rrupciones que los de solución de i ndicaciones. Tampoco queda
probado que países con solución de indicación tengan ya por
eso i nferior n ú mero de i nterrupciones que países con solución
de plazos . Sin poder entrar aqu í en detalle, es esta escasa (o en
todo caso escaso g rado de ) correlación entre el modelo ju rídico
y la cifra de i nterrupciones de embarazo en u n país , fáci l de
comprobar también en n uestro esquema 2.
22
Para la RFA existe a tal efecto igualmente un estudio del grupo de investigación
criminológica de nuestro Max-Planck-Institut de: K. Libl, Ermittlungsverfahren,
Strafveifolgungs - und Sanktionspraxis beim Schwangerschaftsabbruch. Materialien
Reforma de la regulación alemana sobre el aborto IIIW
ESQUEMA 2
EXTENSIÓN DE LA INTERRUPCIÓN DEL EMBARAZO
Y MODELOS DE REGULACIÓN JURÍDICA
País/año C ifra total (G) o cifra m ínima Interrupciones por cada

(M) de abortos (aproximativa) 1 00 embarazos conocidos
Muy restrictivas
Bélgica (1 985) * 1 5.900 (M) > 1 2,2

I rlanda (1 987) 3.700 (M) > 5,9
España (1 987) 63.900 (1 2,5)
Medianamente
restrictivas
R.F.A. ( 1 987) 1 75 .000 (G)** (23,2)

Inglaterra/Gales (1 987) 1 56.200 (G) 1 8,6
Finlandia ( 1 987) 1 3.000 (G) 1 8,0
Israel (1 987) 1 5.500 (M) > 1 3,5
Suiza 1 3.500 (G) ** (1 5)
Hungría 84.500 (G) 40,2
Más bien permisiva
Bulgaria (1 987)* 1 1 9.000 (G) 50,7

Francia (1 987) 1 61 .000 (M) > 1 7,3
Italia ( 1 987) 1 91 .500 (M) > 25,7
Holanda (1 986) 1 8.300 (G) 9,0
Noruega (1 987) 1 5.400 (G) 22,2
Polonia (1 987) 1 22.600 (M) > 1 6,8
Permisiva
Checoslovaquia (1 987) 1 56.000 (G) 42,2

Dinamarca ( 1 987) 20.800 (G) 27,0
R.D.A. (1 984) 96.200 (G) 29,7
Yugoslavia (1 984) 358.300 (G) 48,8
Suecia (1 987) 34.700 (G) 24,9
Turquía (1 987) 531 .400(G) 26,0
* Ley entretanto modificada

** Aproximado
Fuente de datos: Henschaw/Morrow, lnduced abortion: A. World Review, 1 990.

,,,,, Temas d e Derecho Penal y Procesal Penal
Por consigu iente , tanto las expe riencias nacionales como in
ternacionales perm iten concl u i r que de la amenaza con rigu ro
sas sanciones penales a la i nterru pción del embarazo no se
deriva en la moderna sociedad ningún efecto considerable de
prevención especial ("resocialización" y aseguramiento del ac
tual de l i n cuente) y de p revención general ("inti m i dación" del
delincuente potencial) . En los sistemas con normativa restricti
va es característico el abismo entre las exorbitantes esti macio
nes de cifra negra por un lado, y una m ínima cifra de condenas
por otro. La percepción pública de g randes p rocesos individua
les di rigidos a la aplicación de las normas , que fueron perci bi
das en parte como actos arbitrarios , ha fomentado m uy recien
temente en algu nos países - retrospectivamente observado -
tendencias descrim i nalizadoras, en lugar de tener el efecto de
man ifestación de estabilización normativa de la autoridad legal .
Los déficits de apl icación de las reglas restrictivas de la i nte
rrupción del embarazo pueden a veces estar en relación con el
abismo entre la severa ley y la opinión social liberal . El las están
en todo caso inevitablemente l igadas con una imagen de la in
terrupción del embarazo. Los principios del Estado de Derecho
se enfrentan con regularidad a los órganos de persecución en
este del ito ante el p roblema de que no hay ninguna vícti ma ca
paz de denunciar, q ue el hecho es tramitado con excl usión de la
publicidad y que con regularidad todos los participantes en el
hecho se esfuerzan igualmente por no l legar a ser conocidos .
Las complicaciones médicas, a través de cuyo tratamiento pue
de ser conocido con posterioridad el ataque suplementario, han
llegado a ser escasas23•
zur Implementation des reformierten § 218 StGB, Freiburg 1990, así como H. - J.
Albrecht, Schwangerschaftsabbruch - empirische Untersuchugen zur Implementation
der strafrechtlichen Regulierung des Schwangerschaftsabbruchs, en: A. Eser/H.
G. Koch/E. Weigned (eds.), Zweites deutsch-polnisches Killoquium über Strafrecht
und Kriminologie, Baden-Baden, 1 986, p. 206 y ss.
23 Un control regular de política sanitaria de todas las mujeres en edad de concebir
que sirva a la consiguiente prevención de la interrupción del embarazo - como la
Por qué en un país hay más o menos abortos debe depen

der, por eso, de otros factores más allá del tipo de reg ulación
j u rídica - sobre todo penal - . Y como se puede suponer por eso
a la vista di rectamente de Holanda donde la m ujer puede abor
tar antes de los 6 d ías posteriores a la entrevista con un médico,
el asesoramiento d i rigido particularmente a una "cu idadosa for
mación de la decisión", pod ría alcanzar u n papel bastante esen
cial. Si por ejemplo - y también tomando en consideración otros
criterios - la cifra de abortos de las holandesas queda por deba
jo de las de m uchas m ujeres de otros pa íses, difícilmente pue
den colocarse las razones de esa diferente cifra de abortos en
la liberalidad de l a normativa holandesa para l a i nterrupción del
embarazo, sino que debería buscarse e n otras condiciones la
terales del correspondiente país. Esto podría tener que ver por
ej e m p l o con un m ej o r a s e s o ra m i e n to c o n t raceptivo y de
anticoncepción y q uizás también con mejores sistemas de ayu
da a la embarazada .
Siendo esto a s í , nuestro punto de m i ra debe s e r orientado
sobre todo a cuál es la mejor manera de tratar fundamental
mente el p roblema de la i nterrupción del e mbarazo antes que
di rectamente por el Derecho Penal . P uesto que también si l a
i nterrupción d e l embarazo no es u n a cuestión de "antojo" s i no
sólo de una situación crítica, tendría que encontrarse una nor
mativa que resuelva los i ntereses de todos los i m p licados de la
mejor manera posible24•
8. E L N U EVO D E R E C H O A L E M A N S O B R E LA
INTERRUPCI Ó N D E L EM BARAZO D E J U LIO DE 1 992
Como ya se ha dicho el Parlamento alemán aprobó el 25 de
que de hecho fue prevista en Rumanía temporalmente - no es en países liberales ni

deseable ni posible, como otras pocas medidas terminantes similares.
24 Para mi propia posición de política criminal sobre ello: Eser (supra nota 7) así
como A. Eser/H. - G. Koch, Pliidoyer für ein "notlagenorientiertes Diskursmodell"
(supra nota 5).
julio de 1 992 una "Ley de ayuda a la embarazada y a la fam i l ia"

que adopta una posición que no puede calificarse como "p ro
vida" ni como "pro-elección", sino que se p resenta en cierta
manera como un camino i ntermedio. M ientras se desatendieron
los extremos opuestos de u n proyecto muy restrictivo "pro-vida"
de u n g rupo m i no ritario cristianodemócrata25 y dos p royectos
"pro-elección" decididamente orientados al derecho de autode
te rmi nación de un partido sucesor del ante rior S E D (Partido
Social U nitario)26 alemán del este y de u n g rupo de reforma ma
yoritariamente rep resentado en la anterior R DA27, finalmente la
principal lucha parlamentaria se concentró en u n moderado p ro
yecto "pro-vida" de la m ayoría cristianodemócrata28 y en 2 p ro
yectos más o menos orientados hacia la autonom ía de los so
cialdemócratas29 y de los demócratas liberales30• Una vez que
se apreció que n i nguno de estos p royectos pod ía espera r una
m ayoría suficiente en el parlamento, se unieron socialdemócra
tas y demócratas l i b res e n un p royecto que también parecía
aceptable para u n i mportante número de cristianodemócratas31
25
"Proyecto de ley para la protección de los hijos no nacidos" del diputado Wemer (y
otros) Bundestags-Drucksache 1 212875.
26 "Proyecto de ley sobre la legalización de la interrupción del embarazo y para asegurar
standards mínimos para las mujeres que interrumpen el embarazo" del diputado
Bliiss (y otros) y del grupo del PSD/Lista Izquierda, Bundestags-Drucksache 1 21
898.
27
"Proyecto de ley para asegurar la libre decisión de la mujer en relación con el
embarazo no deseado" del diputado Ch. Schenk (y otros) y de los grupos Pacto 90/
Los Verdes, Bundestags-Drucksache 1 21696.
28
"Proyecto de ley para la protección de la vida no nacida" de la fracción del CDU/
CSU. Bundestags-Drucksache 1 21 1 1 78.
29
"Proyecto de ley para la protección de la vida en gestación mediante el fomento de
una sociedad favorable a los niños mediante ayuda jurídica garantizada para la
familia y las embarazadas así como la educación sexual y la regulación de la
interrupción del embarazo (ley de ayuda a la familia y a la embarazada)" de la
fracción del SPD, Bundestags-Drucksache 1 2184 1 .
30 "Proyecto de ley para l a protección de l a vida en gestación, el fomento de una
sociedad favorable a los niños, para la ayuda en conflictos de embarazo y para la
regulación de la interrupción del embarazo (ley de ayuda a la embarazada y a la
familia)" de la fracción del FPD, Bundestags-Drucksache 1 2155 1 .
31
"Proyecto de ley para la protección de la vida prenatal en gestación, el fomento de
'''*'
porque también reconocía determ inadas exigencias de protec
ción de la vida, y que alcanzó también una sorprendente mayo
ría parlamentaria de 355 votos afi rmativos contra 283 negativos
y 1 1 6 abstenciones32 •
El espacio aqu í disponible no permite lamentablemente es
tudiar todas las disposiciones de esta completa "Ley de ayuda a
la embarazada y a la familia" , que se dedica - como también se
deriva del títul o completo -33 no sólo a la i nte rrupción del emba
razo, sino i ncluso con más i ntensidad a d iferentes p roblemas
de plan ificación familiar y anticoncepció n . Pero al menos se hará
mención a las disposiciones penales en las que se trata de l a
admisibilidad de la i nterrupción d e l embarazo en l o s 3 primeros
meses y que, análogamente a m uchos otros países, fueron es
pecialmente controvertidos.
Al final del (en lo esencial inalterado) § 21 8 C P alemán en el
que se establece la p rohibición general de la i nterruppción del
embarazo, se encuentra en el p. 1 . º § 21 8 a la siguiente excepción:
"La interrupción del embarazo no es antij urídica s i :
1 . L a embarazada solicita la i nterrupción d e l embarazo y ha
notificado al médico a través de una (determi nada) certifi
cación que se ha dejado asesorar por lo menos 3 d ías an
tes de l a i ntervención (consulta de la embarazada en una
situación de necesidad y de conflicto) .
2 . La i nterrupción del embarazo se efectúa por u n médico y
3 . No han transcurrido m ás de doce semanas desde l a con
cepción".
La ratio que descansa tras esta reg ulación es esencialmen
te la siguiente :
una sociedad favorable a los niños, la ayuda e n conflictos de embarazo y l a regulación

de la interrupción del embarazo (ley de ayuda a la embarazada y a la familia)" de
los diputados Wettig-Danielmeier (y otros), Bundestags-Drucksache 1 2/7875.
32 Deutscher Bundestag, Plenarportokoll 1 2/99 de 25-6- 1 992, C 8377.
33 Ver supra nota 3.
•m:• Temas d e Derecho Penal y Procesal Penal
1 ) Que puesto que está garantizado el derecho constitucio

nal a la vida del no nacido, la i nterrupción del embarazo no
puede ser ningún acto exclusivo de autodecisión excl usi
vamente u n ilatera l , sino que necesita una ponderación de
i ntereses.
2) Para evitar una i nterrupción del embarazo susceptible de
ser p revenida si la m ujer recibe adecuado consejo y ayu
da, con inclusión de apoyo financiero , está obligada a un
"asesoramiento social" antes de formar su decisión a favor
o en contra de una i nterrupción .
3) S i , con todo, se decide por una i nterrupción del embarazo
se ha de respetar su decisión ú ltima como un acto de res
ponsabilidad i ndividual ante la propia conciencia con el re
conocimiento debido de la vida no nacida (y no sólo como
u n acto de autodeterminación p u ramente individual) .
4) Puesto que la ayuda a la m ujer se presenta m ucho m ás
eficaz que l a amenaza penal , l a ley incl uye n u m e rosas
medidas sociales para ani mar a la m ujer a tomar una deci
sión en favo r de la vida no nacida.
Como es fácil de reconocer esta nueva regu lación se acerca
demasiado al "modelo del discu rso orientado hacia una situa
ción de necesidad" tal y como se ha descrito arriba en el aparta
do 3.3. Sin embargo la mayoría cristianodemócrata, que no ha
b ía ten ido éxito con sus proyectos más restrictivos sobre la p ro
tección de la vida , consideró que la nueva normativa iba m ucho
más en el sentido de la autodeterm inación de la embarazada;
por eso una mayoría cualificada de ese partido j unto con el go
bierno del Estado de Baviera de la U n ión social cristiana eleva
ron una acción de i nconstitucional idad ante el Tribu nal Constitu
cional Federal.
9. E L V E R E DICTO D E L T R I B U NAL CONSTITUCIONAL D E

MAYO DE 1 993
Por de p ronto no fue ninguna sorp resa que el Tri bu nal Cons
titucional federal paralizara con base en una "orden p rovisio-
nal" de su com petencia, la entrada en vigor de las n u evas dis

posiciones penales m ientras no fuera debidamente p robada la
constitucional idad de las m ismas34. Sin embargo a pesar de
u lteriores recursos35 , que e n especial fuero n d i rigidos contra el
anteriormente mencionado § 2 1 8 . a párrafo 1 del CP alemán ,
porque en él se consideraba "no antij u rídico" el aborto m édico
dentro de las doce semanas posteriores al asesoramiento, man
tuvo del todo la esperanza de que l a n u eva regu lación sería
mantenida "en base a una i nterp retación conforme a la Cons
titución36" . Cuando el Tri bunal Constitucional Fede ral dictó el
28 de mayo de 1 993 s u i napelable sentencia37, n i los u nos n i
los otros se pod ían considerar com o claros tri u nfado res o per
dedores .
Las aseveraciones más importantes de esta sentencia se
pueden resumir como sigue:
1 . El altamente controve rtido § 2 1 8 . a párrafo 1 C P alemán
fue mantenido en sus requisitos sustantivos , pero no en
c u a n to a s u s c o n s e c u e n c i a s j u r í d i c a s : de h e c h o se
descrímínalizó la i nterrupción du rante las primeras 1 2 se
manas posteriores al asesoramiento obligatorio en u n a si
tuación de necesidad o de confl icto; pero esto, sin embar-
34 S enten c i a del Tri b u n al C o n s t i tucional Federal de 4 de agosto de 1 99 2

(Bundesgestezblatt 1 , p. 1 585).
35 Ver particularmente W. Langer, Verfassungsvorgaben für Rechtsprechungsgründe,
en: Juristiche Rundschau 1 993, p. 1 y ss.
36 Ver especialmente A. Eser; Das neue Schwangerschaftsabbruchsstrafrecht auf dem
Prüfstand, en: Neue Juristische Wochenschrift 1 992, p. 29 1 3 y ss.
37 S entencia del Tribunal Constituci.onal Federal de 28 de mayo de 1 993
(Bundesgestezblatt, 1, p. 820). L a mayoría del Tribunal constituido por 8 j ueces se
formó con base en 5 jueces (incluyendo una muj er juez), mientras otro juez (con un
voto parcialmente discrepante) estuvo sólo de acuerdo en parte y los otros 2 restantes
jueces (incluyendo el presidente de la sala) emitieron un voto negativo. La decisión
- y precisamente tanto la opinión mayoritaria como también los votos discrepantes
- están entretanto publicadas en: Kritische Viertelj ahresschrift für Gesetzgebung
und Rechtsprechung, Sonderheft 1/1993: Das Urteil zu § 2 1 8 - in Wortlaut und
Kommentar; una publicación parcial se encuentra en: NJW 1 993, pp. 1 75 1 - 1 779,
con nota de G. Hennes/S. Walther, NJW 1993, Heft 37.
go sólo en el sentido de que la i nterrupción del embarazo

no es punible, si bien continua siendo , como antes, "antiju
rídica".
2 . Esta diferencia entre la impunidad de la i nterrupción del
embarazo de u n lado y el mantenimiento de su carácter
antijurídico de otro, puede acarrear i mportantes consecuen
cias que son difíci les de explicar clara y adecuadamente .
Una i m portante consecuencia y a fue extraída sin embargo
por el p ropio Tribunal Constitucional Federal: p uesto que
el aborto médico p racticado dentro de las 1 2 semanas pue
de ser en adelante "antijurídico" a pesar del asesoram ien
to reglamentario, consecuentemente el Tribunal declaró in
constitucionales las prestaciones del seguro social para este
tipo de i nterrupciones .
3. Aunque de la m isma manera habría derivado de lo ante
rior la declaración como n u los de los contratos médicos y
hospitalarios relativos a las aludidas i nterrupciones del em
barazo "antij u rídicas", sorprendentemente el Tribunal no ex
trajo esa consecuencia.
4 . De otro lado, el Tribunal Constitucional Federal subrayó la
propia responsabilidad del médico en el cumplimiento de
los p resupuestos jurídicos de la i nterrupción.
5 . Especial i m po rtancia se otorga a la finalidad y método del
asesoramiento. M ientras que l a nueva regulación del ase
soramiento del § 2 1 9 CP alemán ten ía como finalidad in
duci r a la embarazada, "a asum i r una decisión en concien
cia p ropia bajo el conocimiento de su responsabilidad", por
lo que se ten ía que reconocer no sólo el alto valor de la
vida del no nacido sino también la propia responsabilidad
de la m ujer, el Tribunal Constitucional Federal consideró
esa disposición i nsuficiente, dado que la Constitución exi
ge que la m ujer sea "an i m ada" para l levar a térmi no su
embarazo. Además, para garantizar un eje rcicio respon
sable de esta fu nción , e l asesoramiento sólo puede ser
efectuado por centros de consulta reconocidos por el Es
tado y además sujetos a control público regular.
Reforma de la regulación alemana sobre el aborto '" '
Au nque esta decisión del Tribunal Constitucional - con u n

vol umen d e más de 200 pági nas mecanografiadas - segu ramente
aborda m uchos más pu ntos que serían dignos de mención o
crítica38, pueden bastar las siguientes observaciones para sinte
tizar el n úcleo central de su mensaje.
- De u n lado la sentencia del Tribu nal Constitucional federal
supone u n señalado paso hacia adelante en el que se re
conoce en p ri ncipio el modelo del asesoramiento que se
ha descrito a rriba apartados 3.3 y 5, y con ello se presenta
una vía i ntermedia mejorada entre los modelos , por un lado
"pro-vida" y "pro-elección".
- De otro lado sin embargo en tanto que la sentencia i nsiste
en la "desaprobación j u rídica" i ncluso de las i nterrupciones
del embarazo ejecutadas totalmente de conform idad con
todos los requisitos del asesoramiento, se muestra en s í
misma contradictoria y l o que quizás e s peor, socialmente
contraproducente en cuanto que enturbia la responsabili
dad de la m ujer.
Bajo estas ci rcunstancias quizás pueda ser una ventaja el
que la sentencia del Trib unal Constitucional federal no es la úl
tima palabra en esta mate ria. Puesto que las lagunas surgidas
a través de su declaración parcial de i n constitucionalidad se
cubrieron sólo p rovisionalmente mediante instrucciones del Tri
bunal Constitucional fede ral , el legislador alemán está obli gado
a aprobar otra nueva normativa. Esta tarea no será fácil a la
vista del extraordinariamente aj ustado m arco q u e el Tribunal
Constitucional federal ha p roclamado. Por eso es difícil también
pronosticar cuándo y de qué manera será termi nada mediante
una nueva normativa legal la actual regu lación transitoria.
38 La primera reacción a este fallo de la defensa en el proceso y de otros expertos que

participaron en el mismo, se encuentran en el previamente mencionado número
extraordinario 1 / 1 933 de Kritischen Vierteljahersschrift.
�
DERECHO ECOLOGICO
DERECHO ECOLÓGICO (*)
Cuantos se ocupan del "Derecho ecológico" corren el g rave

pel igro de i r a para r entre los frentes de una polémica emocio
nalmente avivada: de un lado, los defensores radicales del am
biente , a q uienes parece faltar el sentido de lo económicamente
factible, y los opti mistas incondicionales de la Econom ía , del
otro lado, que parecen aquejados de ceguera respecto de los
fundamentos ecológicos de todo sistema. En un clima enrareci
do por posiciones tan extremas , las concepciones moderadas
encuentran dificu ltades para mad u rar teóricamente y ser lleva
das pol íticamente a la p ráctica. Esto es tanto más de lamentar
cuando l a discusión j u rídica discurre todavía con patrones de
pensamiento que hacen temer que las preguntas claves acerca
del objeto, posi bilidades y fines de una p rotección j u r ídica del
ambiente , no hayan sido todavía afrontadas .
Dada, además , la complej idad y variedad de la materia, no
( * ) Publicado en s u versión española e n l a Revista d e Derecho Público España, Vol. III

y IV, Números 1 00- l O l , j ulio-diciembre 1 985, p. 603 y ss. Originalmente, en alemán,
apareció en MARKL (ed.), Natur und Geschichte, R. Oldenboug, Munich-Viena
1 983, p. 349 y ss. Traducción de J.L. DE LA CUESTA ARZAMENDI y A. SANZ
MORÁ N.
'' " Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
puede ser p rete nsión de este artícu lo la superación (incl uso sólo
de modo aproximativo) de tales déficits. Por el contrario, lo que
se i ntenta es, más bien, contribuir de la manera más i mparcial
posible a l a clarificación de la p roblemática fundamental . Por
ello se trata m enos de detalles técnico-j urídicos que de las tres
consideraciones básicas siguientes :
- la cuestión del merecimiento de protección: por qué y en
qué medida, la natu raleza y el ambiente son , en general ,
dignos de p rotección ;
- la cuestión de la necesidad de protección: hasta qué punto
esta p rotección debe ser de tipo ju rídico ;
- la cuestión de la capacidad de protección: en qué medida,
y con qué i nstrumentos ju rídicos , parece finalmente alcan
zable la p rotección req uerida.
l. REPASO D E L ESTADO ACTUAL D E LA C U ESTI Ó N
Antes de adentrarnos en la cuestión más pol ítica de si, y en

qué medida, es el ambiente merecedor de p rotección jurídica,
necesita de tal p rotección y es susceptible de la m isma, es p re
ciso ofrecer, en un corto inventario del estado de cosas presen
te, un repaso, por lo menos aproxi mado, de l a p rotección am
biental existe nte . Pues sin saber cómo aborda e l Derecho vi
gente el desafío ecológico, qué metas se ha i m puesto, de qué
presupuestos parte, el i ntento de valorar y ordenar los ataques
al ambiente corre g rave peligro de condenar globalmente lo rea
lizado hasta la fecha como i nsuficiente o incluso i ncorrecto, como
si, después de todo , no se hubiera hecho nada en el pasado, lo
que de ningún m odo es as í. Por el contrario, desde el P rog rama
ambiental del G obierno federal, de 1 97 1 , tanto el Estado fede
ral como los Lander han desarrol lado una i ntensa actividad le
gislativa para hace r más i mpenetrable la m a l l a del Derecho
ambienta l , l o que, p rescindiendo de u n torrente de disposicio
nes j u ríd i co-ad m i n istrativas (ver al respecto más detalles en
MAYE R-TASC H , 1 978, págs. 1 2 y ss. ; SOELL, 1 973, págs. 90 y
ss . ) , ha encontrado su exp resión más sign ificativa en el nuevo
Derecho Ecológico .l lfl
Derecho penal de protección del ambiente del 1 . o de julio de

1 980 (Ley 1 8 de reforma del Derecho Penal, de 28 de marzo de
1 980, BG B 1, pág. 373) .
El alcance fundamental de la protección, que resulta de es
pecial i nte rés en este i nventario de la cuestión , puede deduci r
se, ante todo, de dos factores :
- en p rimer lugar, de los objetos protegidos: l a cuestión, en
suma, de si j unto a determinados bienes ambientales indi
viduales se p rotege n , también , todas las especies ambien
tales y, por ú ltimo, aunque no en importancia, el ecosistema
en su conj unto;
- de otra parte, de la intensidad de protección, a cuyo res
pecto puede distinguirse entre el asegu ramiento de la exis
tencia de cada bien ambienta l , el de su cal idad y el de su
incolu m idad .
1. Objetos ambientales protegidos

Los casos en que el Derecho vigente p rotege determinados
bienes ambientales individuales son comparativamente raros .
En primer l ínea, deber ía citarse aqu í la Ley de p rotección de l a
fau n a que protege a dete rminados animales, en cierto modo,
como seres individuales y no sólo en cuanto m iembros de una
familia determinada (§ 1 TierSchG ; Lorz, 1 979, I ntroducción, núm.
32, pág . 1 8 1 1 ) , de modo parecido a cómo las Leyes regionales
de p rotección de los monumentos colocan bajo su p rotección
determinados monumentos cultu rales o las leyes regionales de
p rotección de l a naturaleza determinadas formaciones natu ra
les (cfr. § 24 BW-NatSchG ) .
Pero, a l lado d e ello, pueden ser también p rotegidas especies
o familias ambientales completas: as í sucede en el Convenio de
protección de especies de Washington, de 1 973, según el cual
han de p rotegerse frente al exterminio la flora y la fauna ya ame
nazada. Una p rotección de especies y familias en u n estadio an
terior persiguen, también, por ejemplo, la Ley de p rotección de
las p lantas, l a Ley de protección contra la emisión de partículas ,
lfl:l Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
en tanto que para la protección de animales, plantas y otros ob

jetos, proh íbe ciertas emisiones (§ 1 BlmSchG) , así como las Le
yes regionales de pesca, puesto que imponen una obligación de
protección de la fauna (cfr. por ej. § 3 BWFischG) . En el curso de
las últimas décadas, la protección de monumentos ha resultado
asi m ismo afectada por el paso de una protección de objetos a
una de conjuntos (MAYER-TASC H , 1 982, pág. 23).
Con todo, más allá de la protección individual y por fam ilias,
parece voluntad creciente del legislador poner también bajo su
protección todo el ecosistema, lo que sucede frecuentemente sólo
de modo mediato, a modo de mosaico. Así, cuando el Derecho
urban ístico prescribe que para el otorgamiento de licencias de
construcción sean ten idos en cuenta los intereses del ambiente
más próximo (934 BBauG) , o cuando las ordenanzas de edifica
ción de los Uinder contienen determinadas prohibiciones frente
a la destrucción del paisaje o la Ley del átomo prevé prohibicio
nes de autorización en casos de contaminación del agua, aire y
suelo (§ 7 n ú m . 6 , § 9 núm. 6 AtomG) , o cuando la Ley federal de
emisión de partículas, la Ley sobre el uso de plomo en la gasolina
o bien el Reglamento de protección contra radiaciones i ntentan
mantener el g rado de contaminación del aire en l ímites razona
bies, subsiste también entonces la duda de si con ello se protege,
de hecho, todo el ecosistema, en el sentido de vinculación y de
pendencia recíprocas del espacio vital biotópico y la comu nidad
biocenósica del m u ndo animal y vegetal ( Ó ko-Aimanach , 1 982/
83, págs. 1 22) o más bien sólo se piensa en u n mero ecomosaico,
resultado de la ecocosmética jurídica. Por el contrario, puede ver
se una verdadera p rotección del ecosistema, m uy anterior, en las
Leyes federales y regionales de protección de la naturaleza y el
paisaje, de las reg iones naturales protegidas y los parques nacio
nales (cfr. § 1 BNatSchG ; § 23 BW-NatSchG). Además, el nuevo
Derecho Penal p rotector del ambiente considera también como
objetos de p rotección medios ambientales, como el agua, aire,
suelo y la calma; lo mismo vale para la p rotección del m u ndo
vegetal y animal. Y en la medida en que, además, desde el pris
ma de la dogmática j urídica, deban considerarse bienes ambien-
Derecho Ecológico ' ' PI
tales individuales (cfr. C RAM ER en SCHÓN KE-SC H RÓ D E R ,
1 981 , Anotación 8, previa al § 324; DREH ER-TRÓN DLE, 1 983
Anotación 3, previa al § 324) la protección beneficia, de hecho
también a los espacios vitales agua, aire y suelo y, con ello, en
todo caso, a ecosistemas parciales.
2. Intensidad de la protección del ambiente

Con todo, el alcance de la protección ambiental no sólo ha
de deduci rse de los objetos p rotegidos, sino, e n especial, de la
d i rección e i ntensidad de la protección: esto es, de si sólo p re
ocupa el asegu ramiento de la existencia de determinados bie
nes ambientales o, también, la protección de s u i ncolu midad e ,
i ncluso, l a garantía d e u n a determinada calidad .
El aseguramiento de la existencia de bienes ambientales apa

rece, sobre todo, en un primer plano, en los supuestos de espe
cies animales y vegetales singularmente amenazadas, biocenosis
y regiones necesitadas de especial protección, as í como, en par
ticular, en las ya citadas leyes de protección de especies y, tam
bién, en las leyes regionales de protección de la naturaleza y de
cuidado del paisaje (cfr. KOLODZI EJCOKIRECKEN, 1 98 1 ) . Más
marcada es incluso tal garantía de la existencia en caso de pro
tección i ndividual codificada: as í el § 1 TierSchG que, de modo
expreso, pretende también servi r a la vida del animal .
De todos modos, el derecho vigente se p reocupa con mu

cha mayor frecuencia de la incolumidad (relativa) de los bienes
ecológicos: así sucede cuando se p rotege a los animales contra
dolores y sufrimiento excesivos (§ 1 - 1 1 TierSchG) , cuando - como
en las leyes regionales de p rotección de la natu raleza y conser
vación del paisaje (cfr. § 24 BW-NarSchG)- se apunta a la p re
servación de formas naturales concretas (como, p. e . , fuentes,
árboles o madrigueras) 1 o cuando hay que p roteger dete rm ina-
1
Para los criterios de protección de las especies, cfr. § 22, pár. 1 BNatSchG.
Críticamente, al respecto, ERZ, 1 978, p. 75 1 y ss.
ltlil Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
das plantas y bosques frente a enfermedades (cfr. § 1 pár. 1

PflanzenSchG ; § 1 BW-WaldG ) .
C o n ocasión de esta p rotección de la i ncolu m idad tiene l u
g a r también, de manera mediata, el asegu ramiento de una cier
ta calidad existencial; pues si en las regiones natu rales p rotegi
das , o a través de la p rotección del agua, se asegu ran determ i
nadas condiciones de creación ambientales, también puede con
ello faci litarse al m undo animal y vegetal una existencia en "ni
chos ecológicos" (U mweltgutachten, 1 978 , págs. 387 y ss. ) . E,
i ncluso, aun cuando e n tales "reservas" n o puedan q u edar
descartados los perj u icios para el m u ndo animal y vegetal -
piénsese e n la "ll uvia ácida" en las montañas de altu ra media p
los desechos q u ímicos en la fauna salvaje-, de todas formas la
existencia en los citados "nichos" se distingue cualitativamente
de modo n otable de la p ropia de un típico ambiente civi lizado.
Más allá de tales modos mediatos de posibil itam iento de
calidad existencial para bien es ambie ntales i ndividuales, se
buscará i nfructuosamente u n aseguramiento inmediato de la
calidad. Al l í donde los valores h u m anos de experiencia y afec
tividad parecen extensibles a existencias no h umanas, habrá
que sopesar seriamente si e l lo no pod r ía j ugar como u n a de
term inada cal idad existencial para el bien afectado; as í suce
de, en cierto modo, cuando la Ley de p rotección de l a fau n a
coloca como m eta, j unto a la vida, el bienestar d e la fau na (cfr.
E N N U LAT-ZO E B E , 1 972 , pág i n a 39, n. 4; LORZ, 1 979, § 1
R n , 1 8)2, a cuyo efecto l a determinación de u n u m b ral de sufri
miento o dolor para los ani males plantea desde l uego a los
Tribunales p roblemas de difícil resol ución (cfr. AG D üsseldorf,
Ag rarR, 1 979, p . 228; AG Leve rkuse n , Ag rarR, 1 979, pág . 229 ;
más detalles e n DESELAERS, 1 979, pág . 209) . De todas for
mas, en el caso de las p lantas falta com pletamente una analo
g ía sólida con l a experiencia h u mana del sufri m iento; de ah í
2
Cfr. también BETIERMANN, 1 980, p. 1 2, que niega al bienestar animal todo
valor jurídico autónomo.
Derecho Ecológico lt)l
que las criatu ras vegetales sólo sean p rotegidas de modo ex
p reso frente a "enfermedades y organismos dañinos" (cfr. § 1 ,
pár. 1 Pflanze n Sch G ) . P e ro acaso tam b i é n deba cambiarse
le ntame nte de orie ntación a este respecto : los se res h u manos
comparten con l as p lantas determi nadas "necesidades" bási
cas , como , por ejemplo, l a dependencia del agua, aire y sus
tancias n utritivas. Si pudiera , además, demostrarse que en las
p lantas se dan reacciones q u ím i cas y eléctricas cuyas funcio
nes fueran bastante análogas a l as de las sensaciones h u ma
nas (BAC KST E R , 1 968, pág . 329 ; TRI B E , 1 980, pág. 61 ) , en
corto tiempo no pod ría quedar ya com pletamente fuera de dis
cusión , tam poco para las p lantas , la p rotección i n mediata de
s u bienestar conforme a s u especie (cfr. ya ROCK, 1 980, págs.
94 y ss . ; en contra debido a l a conocida carencia de deseos y
fines autónomos, F E I N B E RG , 1 980 , pág. 1 53)3•
Que todos estos i ntentos (recogidos aqu í sólo a título i l ustra
tivo) de buscar vías de escape normativas ( E P P L E R , 1 980, pág .
1 45) constituyen desde u n p rincipio obras impe rfectas , parece ,
sin embargo, incontestab le: los objetos de p rotección ambiental
y la i ntensidad de p rotección dependen mucho m ás del resulta
do de esfuerzos particulares de tipo técnico-j u r ídico que de con
sideraciones rel ativizadoras existenciales, sociales, estéticas e
incl uso antropocé ntricas (en l os m i s mos té r m i nos, MAYER
TASC H , 1 978 pág . 1 2 ; M Ü LLE R-STA H E L , 1 973, pág. 547;
WÁ LDE, 1 974, pág. 585) .
11. M E R E C I M I E NTO D E P R OT E C C I Ó N : " R AT I O " D E LA

PROTECCIÓN AMBIENTAL
Con la afi rmación anterior se entra ya en e l siguiente nive l ,

hasta ahora casi siempre descuidado p o r i nvestigaciones m ás
ampl ias: ¿cuál es la ratio sustentadora de estas disposiciones
3 Para la problemática de la sensibilidad al dolor y al sufrimiento, cfr. ya SALT,

1 907, p. 2 1 , que equipara el dolor en toda forma de vida. Para una diferenciación
entre sensibilidad individual y colectiva, cfr. FEINBERG, 1 980, pp. 1 5 2 y 1 58.
•e• Temas d e Derecho Penal y Procesal Penal
protectoras? Estamos, en última i nstancia, en el campo de la

p rotecci ó n a m b i e n tal sólo ante u na p rotecc i ó n p u ra m e nte
antropocéntrica de la vida , cuya medida y fin es únicamente el
ser h u mano, tal vez incluso di rigida con cortas m i ras ego ístas
hacia la opti mación de la calidad de vida para la actual gene ra
ción? O ¿ debería pensarse también , simu ltáneamente al me
nos , en la siguiente generación h umana? Deberían acaso de
terminados bienes ambientales ser tratados más como fines en
sí mismos que como meros recu rsos para l a satisfacción de
necesidades h umanas?
1. Resumen histórico-ju rídico

Teniendo en cuenta que la p rotección ambiental es conside
rara por m uchos, de buen g rado, como conqu ista de nuestra
generación h umana o bie n , relativizada según el p unto de vista
(cfr. B ETTE RMAN N , 1 980, páginas 20 y s. y 28 y ss. ; además
de l a documentación del Umweltgutachte n , 1 978,. págs. 440 y
ss . ) , parece necesario poner de manifiesto q u e la idea de la
protección del ambiente natu ral en campos parciales constituye
una tradición que viene de m uy lejos. Desde l uego, estas medi
das no encontraban p rincipalmente su razón de ser en la idea
de la necesidad de conservar en la naturaleza todo aquello cuya
pérdida h iciera al m u ndo de los seres h u manos cada vez más
pobres, sino que, más bien se trataba, en la m ayor parte de los
casos, de la optimación unilateral de u na explotación orientada
hacia los h o m b re s de m a n e ra p u ra m e n te a n tropocén trica
(KEDZIA, 1 98 1 , págs. 55 y s . ) .
As í el Código de H am m u rabi d e la vieja Babilonia (del siglo
XVI I a. C.) con su p rohibición de la sobreexplotación de los ani
males, pensaba m ucho más en l a conservación de la capacidad
de trabajo de los ani males que en el bienestar de la especie
a n i m a l o , m u ch o m e n o s a u n , d e l p ro p i o a n i m a l afectado
(WI EGAN D , 1 979, pág . 25) . En los mismos térm inos, el Derecho
Romano no castigaba la muerte i ntencional de un animal en ra
zón de la p u ra p rotección animal, sino por el perj uicio a las posi
bilidades de explotación agrícolas (VOG EL, 1 980, pág . 76) . De
Derecho Ecológico
•••
modo semejante , el Derecho Municipal de la Alta Edad Media
conoció cierta p rotección ambiental sólo allí donde los i ntereses
materiales del hombre coi ncid ían ocasionalmente "'
con la garan-
tía y protección de determinados bienes ambientales: como , en
cierto modo, suced ía en el caso de la caza, con la implantación
de los llamados "períodos de veda" (J E N NY, 1 940, página 6 1 ;
WI EGAN D , 1 979, págs. 28 y ss.)4• También las reg ulaciones ju
rídicas municipales sobre elimi nación de residuos y p rotección
de las aguas se d i ri g ían menos a l asegu ramiento de bienes
ambientales cuanto únicamente a la conservación o mejora de
las condiciones de vida h u mana ( RAU SCH N I N G , 1 980, pág.
1 70}5• Y, asi mismo, cuando el RStG B de 1 87 1 6 penalizó el mal
trato de animales no lo hizo tanto en consideración al animal en
cuanto tal , sino, más bien , en atención al sentimiento h umano
de compasión respecto de los ani m ales (§ 36, n ú m . 1 3; cfr.
LORZ, 1 979, pág. 57) : en efecto, el mal a prevenir no e ra tanto
el dolor del animal , sino que lo que se p roteg ía en realidad e ra
sólo la sensibilidad h umana ante escenas de esa suerte (cfr. V.
I H E R I N G , 1 893, página 1 4 1 )1. Difícilmente el antropocentrismo
de la p rotección ambiental tradicional puede encontrar expre
sión más neta y, al mismo tiempo, más h ipócrita , que a través de
una tal protección del hombre por medio de la protección de la
fauna. Por lo demás, tal protección refleja del ambiente de siglos
pasados era especialmente individualista y, por tanto , muy loca
l i za d a . E s t a p ro t e cc i ó n a m b i e n t a l e s , e n c i e rto m o d o
"microcósmica" y, e n ella, los esfuerzos decimonónicos, en p ri n
cipio m uy prometedores, por un razonable cuidado del paisaje a
través, por ejemplo, del l lamado "Landschaftsgartenbewegung"
(OLSCHOWY, 1 978, págs . 1 y s.) fueron a comienzos del siglo
XX relegados a u n segu ndo plano por el desarrollo de nuevas
4 Para el Espejo de S ajonia y la Lex bauivariorum con regulación de compensaciones

en el hurto de leña y delitos forestales, cfr. OLSCHOWY, 1 978, p. l .
5 Cfr. , por ejemplo para Lübeck: DREYER, 1 769, p. 55 1 y ss.
6 De 1 5 . 5 . 1 8 7 1 (RGBI , 1, p. 1 27).
1
Para ulteriores teorías sobre la protección animal cfr. VOGEL, 1980, p. 1 25 y ss.
ltJI Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
tecnolog ías de materias primas y de energ ías intensivas, así como

debido a la u rbanización de g randes regiones del g lobo (más
detalles en Óko-Aimanach, 1 982-83, págs. 1 4 y ss. , 85 y ss . ,
1 34 y ss . ) : los perjuicios ambientales producidos por el hombre
en los siglos p recedentes, delimitados anteriormente en forma
regional , dieron l ugar de manera creciente a i nteracciones recí
p rocas contrarias a la vida que, trascendiendo a los países mis
mos, alcanzan ya a todo el g lobo. Con ello se pone en juego no
sólo la cal idad de vida, sino i ncluso la existencia biológica del
ser h umano y de su ambiente (cfr. G lobal 2000, 1 98 1 , páginas
26 y ss . ; Ó ko -A im a n a ch , 1 9 82/8 3 , p á g s . 30 1 y s s . ;
U mweltgutachte n , 1 978, págs. 566 y ss . ) .
Ante este amenazante panorama la discusión j u rídica en tor
no a l as razones p rofu ndas para el merecimiento de p rotección
del ambiente resulta modesta y superficial : en l a medida en que
no sólo se di rija a una pura "cosmética ambiental" sin más y no
quede, por ello, l i m itada en p rincipio de manera horizontal a la
evitación de " tipping points', situará siempre en primer plano e l
asegu ramiento de l os recursos para l o s seres h um anos (ASJ
Entwurf, 1 972, págs. 76. y ss . ; . BAUMAN N , 1 973 , página 76;
BOTH E , 1 972 , pág . 485 ) . De todos modos , siempre p ueden
constatarse ciertos desplazamientos del acentcfJ. Sin poder en
trar a disti n gu i r todos los aspectos de protección imaginables ,
aludamos por l o menos a las razones más i m po rtantes en favor
de la protección ambiental de ésta o cualq uier otra clase .
2 . P rotec c i ó n d e l a m b i e nte e n c u anto f u n d a mento

existencial del ser h u mano
Sobre la base del estrecho entendimiento antropocéntrico
de l o que para e l s e r h u mano es úti l , l a p rotección ambiental
8
Así, cuando se entiende la protección del ambiente como "conj unto de medidas
que protegen el ambiente natural frente a las consecuencias dañinas de la
civilización . . " (HOPPE, 1 9 80, p. 2 1 5 y ss. , cfr. , también, KLOEPPER, 1 97 8 ,
.
p. 70).
Derecho Ecológico
•••
se d i rigió d u rante largo tiempo tan sólo al aseguramiento de
los recursos naturales. Se disti ngu ía entonces, e n u n p ri m e r
momento (como, de alguna manera , lo siguen haciendo toda
vía los Principios básicos de la Declaración de Estocolmo so
b re el ambiente h u mano, de 1 972}9, ú n icamente entre medios
ambientales renovables por s í m ismos - como el aire, el agua,
la tie rra, los ani males y plantas- y fuentes de recu rsos no reno
vables -como l as riquezas del subsuelo y los m i n e rales-, y la
p rotección se d i ri g ía sobre todo hacia la explotación modera
da y el aseguramiento de la regeneración del bien ambiental10•
No obstante , la capacidad de regeneración resu lta, e n buena
medida, asegu rada sólo en tanto quede garantizada la corres
pondiente dive rsidad de potencial genético, de la reserva de
mate rial h e red itario ( B U R G E R , 1 982 , pág. 52; RAUSCH N I NG ,
1 980 , pág . 1 69) . Merced a ello s e acentúa y s e h ace avanzar
al primer plano u n n uevo aspecto p rotector: e l ase g u ram iento
de u n a reserva genética .
Debido a lo anterior aparece también la conservación de la
diversidad de especie a la luz de una nueva perspectiva: no
sólo como potencial genético para "cultivos de resistencia" e n e l
ámbito de la flora o con fines d e l ucha biológica antiparasitaria
( Óko-Aimanach, 1 982/83, página 272, 342 y ss.) , sino también
de cara a la i nvestigación en el campo de la tecnolog ía genéti
ca, cuyas consecuencias no se nos alcanzan todavía plenamen
te . Con la posibilidad existente, desde 1 973, de aislar elemen
tos defin idos de la i nformación hereditaria (DNS) de cualquier
organismo y tomarlos para su combi nación , han quedado de
molidas las barreras naturales entre organismos1 1 • Ciertamente ,
9
Cfr. Principios 1 -5 de la Declaración de Estocolmo sobre el ambiente humano, de
1 6-6- 1 972. UNDoc./Conf. 48/ 1 4, p. 2 y ss.
10
Para evitar malentendidos: no se trata de la relativización del modelo de reciclaje o
procesos alternativos de ahorro de energía, sino de la integración y coordinación lo
más óptima posible de medidas que aseguren el éxito.
11 Acerca d e las posibilidades, pero también riesgos d e esta dirección investigadora,
cfr. B ATELLE INSTITUT, 1 979; GOEBEL, 1 979, p. 265 y ss.
''ª Temas d e Derecho Penal y Procesal Penal
se abren as í n uevas vías tanto para la industria q u ímica y far

macéutica como para la medicina y agricu ltura - como, p . e . , la
eliminación de residuos a través de organismos manipulados o,
en el campo de la agricultura, l a transformación de factores de
resistencia- y, con ello, tal vez también n uevos bienes ambien
tales. Claro que nadie debe ignorar que l a consecución de este
nuevo paraíso puede suponer la pérdida del viejo: así sucede
ría , por ejemplo, e n l a agricultura si la vía hacia la m u ltiplicación
biológica de los recu rsos genéticos exigiera dirigirse cada vez
más hacia u n a u nidad-tipo de monocultivo de rendimiento ge
nético óptimo12• Si se piensa q ue en el m aterial hereditario de
cada clase de plantas o ani males hay un registro de "insti ntos
latentes de supervivencia", quizá con su desaparición se per
dieran también i m portantes recursos genéticos para la supervi
vencia. La conservación de cada especie de animales y p lan
tas , hasta ahora tal vez no estudiadas, es desde este punto de
vista val iosa, pues posiblemente lleva consigo, de algún modo,
la clave para la superación de la escasez de materias p ri m as o
el desarrollo de funciones medicinales. Dado e l p ronóstico casi
apocal íptico de que, además, la destrucción p rogresiva del am
biente hará desaparecer para el año 2000, en un impresionante
crescendo, algo as í como del 1 5 a l 20 por 1 00 de las especies
existentes, a saber, entre 500.000 a 2.000.000 (Global 2.000,
1 98 1 , pág. 854 ; HARTKO P F, 1 98 1 , pág . 1 1 3) , la exigencia de
una protección global de las especies resu lta de lo más u rgen
te . A ello no cabe tam poco opone r e l hecho de que puedan
conservarse de cada especie -como e n un arca de Noé- algu
nos ejemplares; pues, por regla general, u nos pocos individuos
sólo contienen una porción pequeña e i nsuficiente para sob re
vivi r a l argo p lazo , de la reserva genética de u n a especie
(MARKL, 1 98 1 ) 1 3• Por lo tanto, la protección individual de una
12 Acerca de los límites de u n a monopoli zación de la cría de plantas y s u s

consecuencias, cfr. Oko-Almanach, 1 982, p. 343 y ss.
13 Con razón advierte MARKL (ob. cit. ) frente a una protección de la naturaleza
erróneamente entendida como negocio de "safari park", que en todo caso se dirige
Derecho Ecológico ltJI
población más reducida no permite en modo alguno garantizar
las reservas ecológicas i ndispensables.
El asegu ramiento de la diversidad de especies es, además ,
i mportante por una razón ulterior: para la conservación del equi
librio funcional. La i ncorporación de las especies a sistemas
globales de i nteracciones recíprocas y de i nterdependencia en
tre especies ani males y vegetales con tendencia al desarrollo
de una s ucesión natural hasta u n estadio final , l leva a cada es
pecie a asum i r, dentro del sistema, una función determi nada.
Pero ésta puede verse afectada negativamente por l a puesta
en peligro de la especie y, debido a ello, alcanzar mediante re
acciones m últiples consecuencias para todo el s istema ecológico
e n su conj u nto y, en último término, también, para las bases
existenciales del ser h umano ( Ó ko-Aimanach, 1 982/83, págs.
1 23 y ss. ; U mweltgutachte n , 1 978, pági nas 20 y ss.). Esto se
demuestra, por ejemplo, en la capacidad del ambiente para trans
formar materias de desecho: pues sólo q ueda garantizada mien
tras se mantenga u n equilibrio ecológico. Por el contrario si las
cargas para l a naturaleza crecen de manera inco ntrolada, se
altera el equ i l i b rio, l o que, finalmente, p uede conduci r a una
exti nción de toda existencia (LEON HARDT, 1 978) , págs. 635 y
ss . ; U mweltgutachten, 1 978, págs. 22 y ss.) .
Tampoco debería i nfravalorarse la función de la diversidad
de animales y plantas en cuanto indicadores de alarma del es
tado de salud del espacio vital lierra (MARKL, 1 98 1 ) 14• P recisa
mente , especies que en atención a su util idad apare nte para el
hombre resu ltan marginales -como, en cierto modo, los m usgos
o l íq uenes-, reaccionan de un modo especialmente sensible,
sin excepción , a las alteraciones ambientales (U mweltgutachte n ,
1 978, pág . 26) . Puestas al servicio de la Ciencia, podrían sumi-
a satisfacer e l cultivo d e l a afición contempladora humana, pero desde e l prisma

ecológico sólo puede desempeñar una función ocultadora del problema central.
14 Acerca de la diversidad de indicadores y sociedades posibles, cfr. Umweltgutachten,
1 978, p. 36 y SS.
lt}:l Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
nistrar importantes ayudas para la toma de decisiones en la pla

n ificación ambienta l , más ventajosas que muchas instalaciones
técni cas .
Pero la garantía de d iversidad de especies, en cuanto p ri nci
pio rector ecológico, se encuentra inseparablemente u nida al
asegu ramiento de las condiciones de creación ambiental. Pues
l a p rotección de las especies no es imag i nable sin la p rotección
a largo plazo de los biotopos aptos para l a vida: la malla de las
i nfraestructu ras orgánicas , en cuanto espacio vital , se encuen
tra recíprocamente ligada a la creación y destrucción de espe
cies {ERZ, 1 978, págs. 750 y ss. ; Umweltg utachten , 1 978, pági
na 2 1 ) .
3. Protección del ambiente en orden al asegu ramiento de

la cal idad de vida
El Derecho no agota e n modo alguno su función en el ase
g u ram iento de las condiciones de vida social , sino que también
debe p reocu parse del bienestar s u bjetivo {cfr. C RAM E R e n
SCH Ó N KE-SC H R Ó D E R , 1 982, anotación 8 , p revia al § 324; con
m ucha antelación, ya, v. I H E R I NG , 1 893, pág. 443) . La p rotec
ción ambiental debe ocuparse entonces no sólo de la existencia
h u mana s i n o que pued e ve n i r tam bién exi g i d a e n orden al
mantenimiento de la calidad de la vida. I ncluso, aunque pueda
resultar constitucionalmente difícil postular como derecho fun
damental la cal idad de la vida {as í KLOEPFER, 1 978, passim;
R Ü D I G E R , 1 976 , págs. 94 y siguientes ; STE I G E R , 1 975 , pág .
68) 15 siempre se aduce el principio del Estado social para fun
damentar dicho debe r estatal {FRI ELI N G HAUS, 1 972, pág. 1 69 ;
R E H B I N D E R , 1 970, págs. 25 1 ; R Ü D I G E R , 1 976, págs. 96 y ss . ) .
Claro que , a u n a falta de u n tal mandato j u rídico constitucio
nal16, al legis lador no le está vedado asegurar a través de la
15 Rechazándolo, en cambio, KLEIN, 1 974, p. 643 y ss. ; MAYER-TASCH, 1 980, p.

1 5 ; RAUSCHNING, 1 970, p. 1 7 8 .
16
RAUSCHNING, 1 980, p . 1 8 1 , deduce de alguna manera del conjunto d e Derechos
Derecho Ecológico ltp
protección del ambiente no sólo la existencia, sino también el
modo de ser del hombre , y esto ha de ser así, en todo caso, si
no quiere entenderse el Estado como una mera unión existencial ,
sino también en tanto que i nstitución cu ltu ral . Qué significado
cobra a tal efecto la d iversidad ambiental puede deduci rse ya
del empobrecimiento tanto espiritual y moral como estético que
una conti nuada destrucción ambiental traería como consecuen
cia (BI R N BACH E R , 1 980, pág. 1 32 ; STE I G E R , 1 975 , págs. 22
y ss . ) . Pues tanto los sistemas ordenadores de la natu raleza
como la estética de los objetos constituyen fundamentos de l as
vivencias psíquicas que -caso de s u destrucción- hacen temer
consecu encias p s íq u icas negativas p a ra e l género h u mano
(H EYD EMAN N , 1 982, págs . 30 y ss .) .
Pero también las necesidades de tiempo libre y de forma
ción de los se res h u manos exige n , e n cuanto intereses vitales
meta-económicos, atención creciente : diversidad de especies ,
p o r e l l o , e n c u a nto f u n c i ó n d e o c i o y f o r m a c i ó n c u l t u ra l
(U mweltgutachte n , 1 978, pág. 2 1 ) .
4.Protección ambiental como responsabilidad frente a

las generaciones futu ras
Las consideraciones p rotectoras hasta aqu í desarrolladas
han gi rado en torno a la uti l idad del ambiente para l a h u mani
dad p resente. Sin duda, tal antropocentrismo puede l l evar al
egoísmo conforme al refrán "después de nosotros , el d i l uvio".
Quien, frente a ello, se sabe en solidaridad histórica con las
generaciones siguientes , quien se d a cuenta de que e l agota
miento de recu rsos y la sobreexplotación por la civi l ización ac
tual del potencial regenerativo amenaza forzosamente las ba-
fundamentales un Derecho a la garantía de un mínimo ecológico de existencia que

estaría actualmente asegurado. Los peligros de un crecimiento exponencial de los
daños ambientales con sorpresivos "tipping points" parecen, desde ese punto de
vista constitucionalmente no concebibles. Acerca de los aspectos internacionales,
cfr. art. 2 EWG-Vertrag, donde, entre otras tareas de la CEE, se cuenta la de favorecer
"una acelerada elevación del nivel de vida" de los Estados miembros.
ses existenciales de n uestra desce ndencia, quien es, finalmen

te, consciente de que e l hombre, en cuanto el más poderoso
perseguidor de fines, que, como horno sapiens reflexionador,
dispone de medios y vías para neutral izar las consecuencias no
deseadas y excesivas de su comportamiento, sólo está autori
zado a persegui r sus metas en tanto en cuanto existan posibili
dades de domi nar el cu rso de los acontecimientos , q u ien sabe
de la historicidad , en este sentido, de la h u manidad no puede
menos que considerar también la p rotección ambiental a partir
d e la res p o n s a b i l i d a d f re n te a las g e n e ra c i o n e s f u t u ras
(FEI N BERG, 1 980, págs. 1 70 y ss . ; S PAEMA N N , 1 980, págs .
1 96 y SS.).
Que d icha trascendencia, m ás allá de la generación de los
nacidos no es extraña a l Derecho lo pone ya de man ifiesto la
i n stitución del Derecho hereditario q u e , en modo alguno, b u s
ca sólo garantizar plenamente l a l i b re vol u ntad del causante ,
sino que -en ciertas ci rcu nstancias , incluso contra s u vol u ntad
(cfr. §§ 2303 y ss. BG B)- concede derechos legiti marios a la
generación siguiente y b usca con ello ase g u rarle u n a cierta
base existencial. Además, e l Derecho sucesorio llega i ncluso
tan l ejos como para dejar abierta a un ser todavía por p rocrear
l a posibil idad de una sustitución fideicom isaria (§ 2 1 0 1 BG B) .
También e l hecho de q u e e l feto, en su calidad de no nacido ,
disfrute ya de p rotección penal (para detalles, cfr. ES E R en
SCH Ó N KE-SC H R Ó D E R , 1 982, anotación 5 , p revia al § 2 1 8) ,
m uestra l a p redisposicón d e l Derecho a interesarse n o sólo
por l a generación p resente , sino también por la futu ra. En todo
caso , la p rotección ambiental va todavía más allá en esa pers
pectiva de futuro , en la medida en que exige sean aseg u radas
las bases y la calidad de la vida no sólo a l os potenciales seres
i n d i v i d u a l e s , s i n o a t o d o s l o s c o l e ctivos g e n e ra c i o n a l e s
( F E I N B E RG , 1 980, pág . 1 7 1 ) .
S i y frente a q u i é n existen tales deberes (cfr. al respecto
S PAEMAN N , 1 980, págs . 1 98 y ss. ; F E I N B E R G , 1 980, págs .
1 70 y ss.) es una cuestió n de segundo orden , siempre que q ue-
Derecho Ecológico '"'
de claro que n i la Tierra puede transmiti rse a los que vienen

como u n bas u re ro de materia plástica, ni, a través de l a trans
formación de la materia, pueden crearse en nuestro planeta fuen
tes de pel i g ro difíci l mente controlable.
5. Protección del ambiente por sí mismo

Claro está que incl uso cuando se afi rma la p rotección am
biental en i nterés de las siguientes generaciones nos movemos
todavía e n e l m a rco de co n s i d e ra c i o n e s a n tropocéntri cas
uti l itarias. Ciertamente, cuando se al ude a la natu ral eza y el
ambiente se trata siempre también , en ú ltimo térm ino, de los
seres humanos, p ues cuando el hombre destruye la n atu raleza
destroza sus p ropias bases existenciales. No obstante , o q uizá
i n cl uso por e l l o , se p lantea l a cuestión de s i l a perspectiva
antropocéntrica no debe ser puesta en relación con l a natu rale
za y el ambiente en cuanto valores en sí m ismos, o s i los bienes
no humanos no pueden ser p rotegidos por razón de ellos m is
mos. Esto no tiene que significar necesariamente, en absol uto,
u n olvido de la relación ú ltima entre la n atu raleza y e l hombre ,
sino más bien supone q u e el hombre no s e considere a si mis
mo, en u n primer plano egocéntrico , como medida y único punto
central de toda la n atu raleza. E n te n d i d o a s í , de u n modo
antroporelacional, en el sentido de una natu raleza vuelta cierta
mente hacia el hombre pero a su vez respetada por éste en su
valor p ropio, e l antropocentrismo quedaría a cubierto de mu
chos malentendidos. La respuesta a l a p regu nta de en qué me
dida ello supone . n i más ni menos que e l reconoci miento de de
rechos p ropios a entidades no h u manas no es fácil : pues, al
igual que en la É tica, depende en últi m o l ugar de la cuestión de
si las relaciones de derechos y deberes pueden darse sólo en
tre hombres o también respecto de entidades de natu raleza social
o i ncluso simplemente biológica. Mientras que para la É tica se
ha afi rmado lo ú ltimo en parte sin reservas (SPAEMAN N , 1 980,
págs . 1 97 y ss . ; cfr. también , ROCK, 1 980 , págs. 94 y ss.) , o
bien se ha negado en redondo ( PASSM O R E , 1 980, págs. 228 y
ss. ; as í como PATZI G , 1 983, págs . 329 y ss . ) , desde e l p unto de
llfJ Temas d e Derecho Penal y Procesal Penal
vista j u rídico la problemática es m ucho más com pleja17• Pues ,

de un lado, derechos y deberes en e l sentido de pretensiones o
de obligaciones autorreal izables sólo pueden darse natu ralmente
entre personas capaces de acción -esto es, natu rales- , de ma
nera que i ncl uso e l Estado debe servi rse para la realización de
sus eventuales derechos y deberes de órganos natu rales, sin
poder evitar el hecho de que la verdadera "responsabi lidad" por
relaciones ju rídicas de derechos y deberes no es concebible sin
la mediación h u mana. Pero , de otro lado, e l ejemplo que se
acaba de ofrecer del Estado m uestra que el Derecho puede
otorgar también posiciones plenamente típicas de derechos y
debe res a entidades no h u manas. Y ello tiene lugar m uy a me
nudo, en beneficio de formaciones sociales como asociaciones ,
i glesias o sindicatos . Debido a l o cual no es, en todo caso, i m
posible e l reconoci miento de otros seres no humanos como
dueños de sus propios derechos o por lo menos como titulares
de sus p ropios i n te reses . De acu e rdo con la confi g u ración
antropocéntrica del m undo, esto será más fácil en tanto e l hom
bre crea poder p royectar sus p ropios conoci mientos y sentim ien
tos sobre cada ser, como, p . e . , sucede en el caso de los ani ma
les (cfr. TEUTSCH 1 982, págs . 98 y ss . ; VOG EL, 1 980, págs .
1 2 1 y ss . , y 1 7 1 y ss.). Es por ello que no puede sorprender que
l a U N ESCO, e n vista de ciertas analog ías , haya proclamado
ante todo, en una "Declaración U niversal de los derechos de los
animales" de 1 978 , el derecho de los animales a la vida (cfr.
VOG EL, 1 980, pág . 1 7 1 ) .
Pero a esta capacidad de expe ri mentación parecen habérsela
puesto ya barreras allá donde los intereses h umanos de explo
tación se ven afectados1 8• Pues, respecto de este eq u i l ibrio po-
17
Cfr. , a este respecto, la opinión disidente del Juez Douglas, Sierra Club v. Mortonn,
92 S. Ct. 1 36 1 ( 1 972); MAURER, 1 960, p. 12 y s,; TRIBE, 1 980, p. 20 y ss.
18 Recuérdese, por ejemplo, la discusión acerca de las condiciones de la instalación
de gallinas; cfr. , por un lado, BETfERMANN, 1 980, passim; de otra parte v.
LOEPER, 1 980, p. 420, así como LEYHAUSEN, 1 98 1 , p. 1 308; LOLINGER/
HARTMANN 1 980, p. 2762.
Derecho Ecológico IQI
dría ven i r a colación el efecto socialpsicológico de que cuanto
más g rande es la utilidad esperada, tanto menor resu lta la dis
posición a tomar en cuenta los daños para l a natu raleza y el
a m b i e nte sob reven idos como fe nómenos acompañantes no
deseados (cfr. M Ü LLE R-STAHEL, 1 973, pág. 535) . ¿ No debe
r ía n e n t o n c e s , p a ra la re l a t i v i z a c i ó n d e l f u n c i o n a l i s m o
antropocéntrico, tomarse e n consideración los valores d e l a na
tu raleza y el ambiente , al menos en cuanto exigencias l i m itativas
de la explotación?
Si se buscan más apoyos para el reconoci miento j u rídico de
titulares no h u manos de i nte rés , puede ser úti l , al respecto, el
sistema clásico de bienes jurídidos. A los bienes jurídicos, en
cuanto punto de partida de cada norma material de comporta
m iento , les incumbe la función de destacar p lásticamente los
bienes reconocidos socialmente como valiosos , se rvi r de g u ía
en l a i nterpretación normativa y precisar conductas (BAU MAN N ,
1 977 , págs. 1 37 y ss .) . Para l a i ntegración d e las necesidades
protectoras ecológicas se ofrece la disti nción, desde hace tiem
po conocida en Derecho penal , entre bienes jurídicos i ndividua
les y generales. Seg u ramente, también en los bienes jurídicos
colectivos (como pueden ser la segu ridad del Estado, la Admi
nistración de J usticia o la segu ridad del tráfico rodado) se deja
senti r en ú ltima i nstancia u n fin protector del ser h u mano. Pues
en cuanto protección de las bases existenciales com u nes a to
dos los ci udadanos, constituyen p resupuesto del ejercicio de
los derechos individuales (NOLL, 1 971 , pág . 1 022) : no sólo, pues,
que se viva, sino también cómo se vive debe ser fundamental
mente la meta de todo ordenam iento jurídico. Claro que, a pe
sar de esta relación última con el ser h umano, es asi m ismo co
rrecto otorgar a estos bienes un valor p ropio supraindividual , en
cuanto despuntan por encima de los seres humanos individua
les (C RAM E R , en SCH Ó N KE-SC H R Ó D E R , 1 982 , anotación 8 ,
p revia al § 324; R Ü D I G E R , 1 976, págs . 8 4 y ss. ) . De modo s i m i
lar, e n el caso de l o s bienes ambientales no debe rechazarse
tam poco de antemano una posible p rotección en razón de s í
m i s m os (as í también NOLL, 1 97 1 , pág. 1 022 ; TI E D EMAN N ,
• v• Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
1 980, pág . 1 8; TRI F FTE R E R , 1 979, pág . 335} 1 9 • Los medios

ambientales individuales, plantas, animales o elementos natu
rales valiosos constituyen, por la necesidad de su conservación,
por su aguda puesta en peligro y por su creciente sign ificación
p a ra la c o n c i e n c i a p ú b l i c a , c a m p o s de i n t e r e s e s
supraindividuales suficientemente del i mitables y desarrol lados
de manera autónoma, lo que podría justificar su reconocimiento
como bienes j u rídicos independientes ( H E RRMAN N , 1 979 , pág .
2 9 7 ; LAU F H Ü TTE/M Ó H R E N SC H LAG E R , 1 98 0 , p á g . 9 1 7 ;
ROGALL, 1 980, pág . 1 04) .
6. Resultados provisionales
En la medida en que los bienes ambientales , en su calidad
de medios ambientales, sean i m putados al espacio vital biológi
co en sentido estricto -como el aire , agua, suelo y, también, la
calma (R Ü D I G E R , 1 976, página 92)- , el merecimiento de p ro
tección debería quedar fuera de toda duda porque se trata , en
este caso, de fuentes de existencia insustitu ibles y absol uta
mente necesarias para la vida tanto de los seres humanos como
de los animales y plantas (KU NZ, 1 973 , pág . 87; NOLL, 1 973,
página 394) .
Al lado de estos bienes biológ icos de la comunidad se en
cuentran los bienes ambientales bióticos - como los ani males,
las plantas y demás seres vivos - me recedores de p rotección
con independencia de consideraciones humanas de orden utili
tario, a cuyo respecto sólo se ha recordado aqu í l a imperiosa
necesidad de la rese rvas genéticas , que, por su parte, p recisan
de la protección de especies y clases , as í como del equ i l i b rio de
un ecosistema. Aun cuando, consiguientemente, se aluda ya a
19 Para el desarrollo, p. e. , de los bienes jurídicos en el Derecho de protección de

animales, desde el "peligro de embrutecimiento del carácter popular" (BECK, 1 9 1 8,
p. 1 7), pasando por el "sentimiento humano de compasión hacia los animales
torturados" (PETRZILKA, 1 942, p. 365) hasta el bien ético protegido: cfr. VOGEL,
p. 73 y SS.
Derecho Ecológico lfil.-1
fundamentos antropocéntricos para el merecimiento de protec
ción de animales y plantas, no por ello su reconoci miento como
titulares de u n derecho p ropio a la vida es en m odo alguno ob
soleto . Pues, si de ese modo q ueda elimi nada la arbitraria dis
ponibil idad por el ser h u mano, el mereci miento de p rotección
aumenta y se eleva al u m b ral de contención frente al abandono
y destrucción. En efecto, si se otorga a l a incolum idad de los
medios ambientales y sus demás formas de aparición un carác
ter simi lar al de la incolum idad de los bienes clásicos no parece
rá ya escandaloso el que a los g raves ataques contra la natu ra
l eza y el ambiente se les oponga un i nstrumental j u rídico pareci
do y de igual valor al emp leado contra ataques a los bienes
j u rídicos colectivos de g ran raigambre (como, p. e . , l a segu ri
dad del tráfico monetario) .
111. N E C E S I D A D D E P R OT E C C I Ó N : A C E R C A D E L A
IN DISPENSABILIDAD DE LA PROTECCI Ó N J U R ÍDICA D E L
AM BIENTE
Dado el indiscutible mereci miento de p rotección de los bie

nes ambientales, parece que su cuidado habría de ser eviden
te , sin necesitar para ello l a coacción ju rídica . S i , a pesar de
todo, e l Derecho ha de i nte rvenir con su regulación y sanció n ,
cabría aducir para e l l o , j u nto a otras muchas, sobre todo tres
razones o complejos de razones .
1 . Destrucción del ambiente en cuanto víctima latente del

crecimiento: para despertar la conciencia de una necesidad
de equ i l i brio
E l que la destrucción del ambiente pueda adqu i ri r de impro
viso una di mensión tan amenazante depende menos de la furia
destructora dolosa que de la imprudente ceguera ambiental . De
modo diferente a cuanto sucede en relación con el destripamiento
de asientos de autobús o en el corte de h i los telefónicos públi
cos, no son los vándalos q u ienes destruyen el ambiente, sino -
como p unta del iceberg- el "ciudadano normal", p reocupado por
'ltil Temas d e Derecho Penal y Procesal Penal
otras metas, las más de las veces de consumo o de l ucro, que,

en manera alguna, es consciente del efecto nocivo para el am
biente de su negocio o consumo. Es más: i ncluso el ecologista
más comprometido lo tiene difícil para mantenerse fiel a sus ideas
frente a las orientaciones de producción y consumo económica
mente consecuentes (en apariencia) ; pues, ¿dónde se encuen
tran efectivamente alternativas suficientes de comportamientos
p rotectores del ambiente?
Este desamparo, o también ceguera, ante el pel i g ro, no debe
en modo alguno extrañar; pues la destrucción del ambiente es,
por regla general , el resultado de concausas parciales masivas ,
que -consideradas en s í mismas, cada una de ellas- no parecen
dañinas20 y que, además , constituyen tan sólo consecuencias
accesorias de explotaciones deseables y, por ello, de fi nes en s í
m ismos legíti mos (M Ü LLER-STAH EL, 1 973, página 535). Aho
ra bien , cuanto más g rande parece ser la mejora esperada para
el bienestar civi l izado, tanto más reducidas son la prudencia, l a
p resteza y la responsabi l i dad respecto d e l tratamiento de la na
tu raleza y el ambiente como bienes no puramente g ratuitos (cfr.
MARKL, 1 983, páginas 1 1 y ss . ; M Ü LLE R-STAHEL. , 1 973, págs .
536 y ss.) . Por ello la protección del ambiente aparece , desde
un p ri nci pio, en conflicto ineludible con las representaciones de
fines e imponderables económicos y técnicos. A la tríada creci
miento demográfico, expansión económica y tecnolog ía p ropias
del p rogreso civil izado, aparece i rremediablemente ligada una
demanda suplementaria y con ello extención del consumo y la
p roducción que, a su vez, conducen a la reducción de las fuen
tes de recu rsos natu rales, del espacio vital biológico y de la
m u ltipl icidad de la vida21 • Instrumento de estos principios eco-
20 Piénsese, por ejemplo, en las causas de la destrucción de bosques o el exceso de

acidez en los lagos (como en Escandinavia) debido a la "lluvia ácida" consecuencia
del efecto conjunto de inmisiones puntualmente tolerables (Global 2000, pág. 706
y ss. l Oko-Almanach, 1 982183, p. 92 y ss.).
21 Acerca de la proporcionalidad invertida entre desarrollo de la civilización y de su
naturaleza y ambiente, cfr. Global 2000, p. 499; MARKL, 1983, p. 11 y ss.; Oko
A1manach, 1 982183, p. 269.
Derecho Ecológico
, ,,,
nómicos -tanto de la econom ía de mercado como, de modo si
m i l ar, de l a soc i a l i sta ( F Ü LLEBAN D , 1 977, p ág s . 83 y ss . ;
M ETH E , 1 981 , págs. 299 y ss.) es l a tecnolog ía fu ndada e n l as
modernas ciencias natu rales . Con ella el ser h umano se ha p ro
visto de medios con los que, al parecer, pod ría dom inar las fuer
zas natu rales , creyendo sustraerse a sus mecanismos de regu
lació n . Pero s i m u ltáneamente, se ha sometido él mismo a la
legal idad p ropia de la "tecnolog ía de g ran i mpacto". É sta crea,
en efecto, los p resupuestos para una dinámica d i rigida al creci
m iento continuo de la p roducción-consumo; pero, al mismo tiem
po, se ve ella misma domi n ada por esa dinámica (M Ü LLER
STAHEL, 1 973 , pág. 537) . Signos disti ntivos de esta legalidad
son hechos consumados que se encargan de que, ante la duda,
hayan de aceptarse conq u istas técnicas p roblemáticas desde
el punto de vista ecológico.
Expresión de este desarrollo es, consecuentemente , el que,
como indicador de la prospe ridad y bienestar económico, sólo
se tomen en consideración los p roductos sociales b rutos, los
cuales no tienen en cuenta en g ran medida, l as pérdidas y per
j uicios causados a la naturaleza y el ambiente a medio y largo
p l azo. E l agota m i e nto de b i e n e s a m b i e ntales -vg r. por l a
sobreexp lotación d e l a tierra, contami nación del aire , perj u icios
a la salud, etc.- no puede valorarse de manera ajustada en uni
dades monetarias y entra, a menudo, por causa de las insufi
ciencias del principio de causación22, sólo de modo m uy i nsufi
ciente en el cálculo del producto social b ruto (M Ü LLER-STAH EL,
1 973, pág . 539 ; Óko-Aimanach, 1 982/83, pág . 29 y ss. , 5 1 y ss;
PASSMORE, .1 980 , pág. 235) . Los análisis p u ros de costos-be-
22 Muchos ataques, de los que se deduce la merma de la calidad ambiental no entran

en el cálculo de costos de su autor, sino que serán soportados por terceros, en la
mayoría de los casos, la colectividad. En las cuentas de aquellos que producen por
ejemplo ruido o residuos o contaminan el aire aparecen valores a contabilizar que
no se corresponden a los costos efectivos de su empresa. Pero con ello se fomenta
la sobreexplotación de la capacidad asimiladora de la naturaleza (cfr. M Ü LLER
STAHEL, 1 973, p. 539).
lfil:l Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
neficios, tomados como princi pios rectores únicos de la econo

m ía pol ítica, aseg u ran man ifiestamente un ópti mo en sentido
económico, pero sitúan a los valores ecológicos -en la medida
en que sean en absol uto i ntegrables en análisis costos-benefi
cios, como meras medidas de cálculo, m uy por debajo de la
significación que real mente merecen. No es por ello nada extra
ño que en el curso de tal proceso de desarrollo los seres h u ma
nos se alejen cada vez más de su ambiente y todavía sólo se
pan , sacar fruto, según parece , a aspectos cuantitativo-mecáni
cos de la natu raleza .
Lo pel igroso aq u í es -y de ello de riva una función especial
para el De recho- que esta desviación del orden de valores so
ciales se lleva a efecto de manera oculta y, por ello, en amplia
medida, inconsciente. Contra esto tiene que d i rig i rse el Dere
cho, poniendo de man ifiesto la dañosidad de determi nados de
sarro l los econ ó m i cos y tecnológicos y estableciendo l ím ites
ecológicame nte adecuados (M Ü LLE R-STAH EL, 1 973, páginas
550 y ss . ; NOLL, 1 973 , pág. 395)23•
Pero las medidas sólo pod rán alcanzar una i nfluencia deci
siva sobre las nuevas ame nazas a los fundamentos de l a exis
tencia sin son tomados en consideración los i nte reses que so
brepasan a los de los i n mediatame nte afectados y participes.
Decisiones adoptadas de modo aislado no perm iten, por lo co
m ú n , evitar que la cal idad ambiental vaya paulatinamente em
pobreciéndose . Por ello, para la eficacia de las nuevas medidas
de protección ambienta l , resulta decisivo:
- La forma en q ue son valorados los intereses en j uego, y
- Cómo se logra el eq u i l i b rio entre los inte reses en conflicto
(M Ü LLE R-STAHEL, 1 973, pág . 552; S PAEMAN N , 1 980,
págs. 1 97 y SS.) .
E n el cumplim iento de estas tareas alcanza el Derecho u n
sign ificado decisivo , cuando no, incluso, la función rectora. En
23 Acerca del presente desarrollo técnico-legal, cfr. infra IV, núm. 1 y ss.).
Derecho Ecológico
lo tocante a la valoración de intereses, a través del Derecho

ecológico puede encontrar expresión e l que la p rotección am
biental eficaz no tiene que concentrarse sólo en lo económica
me nte razonable o el estado actual de la técnica24, sino q u e
deben alcanzarse criterios valorativos que estén orientados tanto
hacia las necesidades de los seres h u manos, en orden a la p ro
tección de su integ ridad y conse rvación de su desarrollo, como
también hacia aspectos de conservación propiamente ecológi
cos en u n sentido antropo-relacional.
Para el necesario eq uili brio entre fines económico-tecnoló
gicos y ecológicos , pueden recurri rse a l a ya acreditada ponde
ración de bienes, en la medida en que tam bién el Derecho se
muestra en disposición de relativizar posiciones pretendidamente
seg u ras -como, por ejemplo, mediante el reconoci m i e nto de
n uevos bienes j u r ídicos de naturaleza sociai25• En esta exigen
cia de equilibrio se contiene, al m ismo tiempo, una i m po rtante
declaración j u rídico-po l ítica básica: no se trata , por un lado, n i
d e m aldeci r el desarrol lo y avances tecnológicos mediante l a
glorificación de l a natu raleza en su estado originario, n i , por e l
otro lado, de dejar el cam i no libre a una econom ía desenfrena
da, a través de la victi mación de la Ecolog ía. Es más bien nece
saria una concordancia óptima, m ante n ida y del i mitada de ma
nera rec íp roca , entre econom ía y tecnolog ía que tome en consi
deración al ambiente . Toda desviación o no reg reso a esta vía
media debe forzosame nte conduci r al desastre . La civi l ización
h u mana, el ambiente y la naturaleza se encuentran ya, de he
cho, muy entrelazados a través de la com u n idad forzosa Tie rra ,
depe ndie ndo recíp rocame nte unos d e otros y condicio nados
m utuamente (cfr. MARKL, 1 983, págs. 1 1 y ss . ) . La p uesta en
24 Críticamente al respecto, MAYER-TASCH, 1 978, p. 26 y ss.

25
Frente a ello, cree SPAEMANN, 1 980, p. 1 97, que para la protección de la naturaleza
y el ambiente debería renunciarse al principio de ponderación de bienes. Pero ¿no
existiría entonces el peligro de una polarización dinámica e independización de los
diferentes intereses que, en último término, puede dar como resultado lo contrario
de lo pretendido?
'"" Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
peligro de uno puede suponer el perj u icio del otro. En lugar de

oponer recíprocamente a la natu raleza y la civil ización , el am
biente y la técnica, ambos deben ser u nidos , el uno con el otro ,
de forma i nteg radora: si a ello se le denomina una naturaleza
conciliada con la civilización o una civilización conciliada con la
naturaleza es cuestión de segu ndo orden , siempre que q uede
claro que en tal principio de i nteg ración la natu raleza as í carac
terizada sólo contiene y sustenta todavía una parte de aquellas
condiciones natu rales que existían antes de su defi nición por l a
civil ización h umana. Claro que esto no puede s e r en ningún caso
un argumento contra la concordancia feliz entre la natu raleza y
la civi lización: a quien ello no baste , debería querer colocar de
hecho a los hombres de nuevo en el status de una "especie
m i noritaria" de comienzos de la Edad de piedra (MARKL, ob.
cit. ) . Y, viceversa: los postulados de la s i m biosis natu raleza-civi
l ización pueden suponer también que las bases legitimadoras
de cierta tecnolog ía ecológicamente p roblemática sean removi
das en i nterés de u n tipo de producción que tome en cuenta la
evolución de los valores26•
En el marco de este principio, debería ser función del Dere
cho formular crite rios de ponderación a través de valores l ím ites
y extremos y, en caso de necesidad , hacerlos prevalecer de for
ma obligatoria. Al mismo tiempo, no se debería titubear ante
fijaciones antropocéntricas p u ras, en el caso de que contraríen
una simbiosis equilibrada entre natu raleza y civilización .
2. Insuficiencia del Derecho vigente

Natu ral mente, puede uno preguntarse por qué el Derecho
ya no ha hecho más en esta d i rección. Las razones de ello son
m ú ltiples:
As í, el i ntento de ofrecer en el actual Derecho de p rotección
26
Estamos preparados para aceptar éste y otros reveses es una pregunta cuya respuesta
presupone una amplia discusión acerca de la calidad de la vida que, en sentido
propio, sólo acaba de comenzar.
ambiental nacional o i nternacional principios sólidos de una con

cepción valorativa ecológica se enfrenta con el obstácu lo de
una dispersión jurídica sin precedentes (para el campo nacio
nal , cfr. BOTH E , 1 972, páginas 485 y ss. ; H O P P E , 1 980, págs .
2 1 6 y ss. ; RAUSCH N I N G , 1 980, págs. 1 86 y ss . ; para el i nterna
cional, cfr. BECHER, 1 980, págs. 99 y ss . ; D I ERKES, 1 98 1 , págs.
362 y ss.). Esto podría achacarse a que el legislador no es aún,
en absoluto, completamente consciente de la complej idad de la
tarea o considera ya suficientes las soluciones parciales .
La falta de criterio u nitario y el carácter en parte contradicto
rio del Derecho material encuentra también su confi rmación en
l os defectos de organización (FRI ELING HAUS, 1 972, págs. 1 77
y ss . ; MAYNTZ, 1 978; M Ü LLER-STAHEL, 1 973, págs. 545 y ss.).
Estos empiezan ya en el hecho de que los departamentos i ns
pectores competentes se encuentran a menudo no sólo faltos
del personal i ndispensable para poder aplicar las leyes existen
tes p rotectoras del ambiente de mane ra eficaz, sino que tam
bién carecen del material bibliog ráfico correspondiente27• Y ello
encuentra m uchas veces también continuación e n un desorden
de competencias e ntre autoridades adm i n istrativas y tri b unales
penales sólo difícil mente comprensible.
Estas insuficiencias del Derecho de p rotección ambiental
aplicado en la actual idad fundamentan el peligro de que el Dere
cho se vea permanentemente sorprendido y superado por n ue
vas formas de destrucción ambiental . Pues, como consecuen
cia de la dispersión jurídica, puede resultar difícil, en el momento
oportuno, declarar la competencia de una j u risdicción decisoria
superior de cara al control de ciertas cargas ambientales, si ello
fuera p reciso en atención a la modificación de su significado.
Ahora bien, cuanto más delimitadas estén las competencias y
medios de los órganos de aplicación o ejecución del Derecho,
27 Este e s e l resultado d e una encuesta - bien e s cierto que n o representativa - del

autor entre l o s departamentos de protec c i ó n ambiental ; c fr. también
Umweltgutachten, 1 978, p. 508.
•et• Temas d e Derecho Penal y Procesal Penal
tanto menos se verán vaciados de tales facultades en el caso

individual : en efecto, cuando las influencias de factores no con
trolables devienen decisivas , domina la creencia de no poder
alcanza r e n n i n g ú n caso m ej o ras fundame ntales (M Ü LLE R
STAHEL, 1 973, pág . 545) .
I ncluso habiendo protección del ambiente y existiendo el co
rrespondiente aparato de control, el fracaso se encuentra casi
siempre p rogramado de antemano, ya que los métodos de solu
ción tienen todavía generalmente una escasa eficacia. Y ello es
as í, por una parte , porque el Derecho sólo cree deber inte rvenir
correctivamente cuando u n p rogreso que i nfl uye desfavorable
mente sobre las bases de aprovechamiento h u mano amenaza
con hace r saltar completame nte el marco de lo soportabl e ; e
incluso, si éste es el. caso, a las medidas p reventivas y rep resi
vas se opond rá la i rracionalidad económica (FRI ELI N G HAUS,
1 972, página 1 76; cfr. también §§ 5 núm. 3; 1 7 pár. 2 núm. 1
BlmSchG ; § 9 a pár. 1 n ú m . 2 AtomG ; § 5 pár. 1 1 1 WHG) . Por
otra parte , el fracaso es muy natural en la medida que el vigente
Derecho alemán del ambiente se limita de modo demasiado es
trecho y puntual a los confl ictos entre los participes inmediatos -
a saber, de un lado, los autores y, del otro, los afectados. La
consecuencia es que, sin que haya u n autor individual de las
cargas ambientales identificable y sin un particular también iden
tificable, que aparezca como perjudicado, el Estado cree que no
debe inte rvenir (STE I G E R , 1 975, pág . 1 35) . Esto viene a supo
ner prácticamente una renu ncia anticipada a la sanción en el
caso de los múlti ples daños ambientales que aparezcan como
consecuencia de efectos acu m u lados , c u rsos causales n o
verificables o d e u n sinnúmero d e causantes.
En lugar de esta óptica estrechamente p rivatística , un futu ro
Derecho ambiental debería expresar mucho más claramente que
e n e l campo de l a p rotección ambie ntal estamos e n realidad
ante conflictos de intereses públicos, puesto que no se trata tan
sólo de la p rotección del entorno in mediatamente perjudicado,
sino del m antenimiento de los fundamentos natu rales de la exis
tencia (NOLL, 1 97 1 , págs. 395 y ss .) . Mientras el Derecho no
Derecho Ecológico
'' "
parta de esta situación de i nte reses , sino que se dé por satisfe
cho con la ordenación de las consecuencias in mediatas del de
sarrollo técnico-económ ico, se expone ya desde un principio al
pel igro de no poder cu mplir su función ordenadora en el Dere
cho ambiental . Como consecuencia de ello, la p retensión p ro
tectora y sancionadora deberá ser ejercitable no sólo por los
afectados individualmente, sino también por los que lo son en
forma colectiva .
3. Insuficiencia del control extraj u rídico

Antes de acudir, q uizá debido a lo expuesto, precipitadamente
a las medidas jurídicas, debe ría comprobarse si no hay también
otras i nstituciones extrajurídicas que pudieran garantizar una
p rotección del ambiente suficiente o en q u é medida pueden
movil izarse esas fuerzas en apoyo de tal tarea.
En primer l ugar, podría pensarse e n una activación de la
responsabilidad ético-social frente al ambiente. No sólo porque
sin tal fundamentación también les falta a los mandatos y p rohi
biciones jurídicas una base esencial ; parece también que se ha
hecho demasiado poco en orden a la indispensable labor de
clarificación , pues los ataq ues dañosos a la natu raleza y el am
biente se consideran hasta la fecha como pu ros delitos de ba
gatela y no como lo que en real idad son : ataques contra la sim
biosis entre natu raleza y civi l ización .
De las razones que expl ican esta situación vamos a mencio
nar aq u í sólo unas pocas : un papel juega seguro el que todos
contribuyamos al deterioro del ambiente y que, en cualquier caso,
una parte de tal deterioro parezca difíci lmente evitable para el
particular. A parti r de este senti m iento de la coparticipación y de
la aparente i mpotencia surge la tendencia de actuar también
con indulgencia frente a aq uel las destrucciones ambiental es
respecto de las que existen efectivame nte posibilidades de re
medio. Además, cabe también acudir, en el caso de la sobre
explotación de las fuentes de recu rsos , a una larga tradición : la
explotación exhaustiva de l a natu raleza constituye u n a cons-
. .. . Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
tante en la historia de la humanidad (FRAS ER-DARLI NG , 1 980,

págs. 1 0 y ss . ; OLSCHOWY, 1 978, págs. 9 y ss. ) . Pero las ba
rreras de contención contra el deterioro ambiental están tam
bién m uy poco desarrolladas porque en los atentados ecológi
cos , resu ltado final de u n curso causal no verificable, tanto el
autor como los perjudicados quedan en g ran medida anóni mos
(NOLL, 1 97 1 , pág . 1 024) . Al autor le faltan por ello -junto a las
consec u e n c i as de la s a n c i ó n j u r íd i ca- , estím u l os p a ra u n
autocontrol más fuerte, puesto que, a menudo, las vícti mas son
sólo estad ísticamente constatables.
Otra causa más para la extendida pasividad ético-social frente
a la destrucción de los fundamentos biológicos de la existencia
puede residi r en que el hombre se ha alejado cada vez más de
la natu raleza. El deseo de no senti rse ya com ponente de la na
tu raleza , su miembro o parte, sino su domi nador, su medida o
patrón y su organizador cuadra con la indiferencia frente a las
fuentes de recu rsos natu rales (LEYHAUSS E N , 1 978 , pág . 22) .
Con todo, tendencias crecientes en forma de i niciativas eco
lógicas autoorganizadas que -contempladas global mente- po
drían considerarse expresión de una evolución de l as relacio
nes con la natu raleza y el ambiente (OES E R , 1 978, pág. 1 5 ,
con i ndicaciones ulteriores) , hacen confiar en u n decisivo cam
bio de ideas . A pesar del senti miento creciente de responsabili
dad cara al mantenimiento y restau ración del dañado equ i l ibrio
entre el ser hu mano y l a natu raleza -y con ello de la nueva ética
ambiental que se dibuja en el horizonte- debe, desde l uego,
dudarse de si, sólo con ello, puede garantizarse una suficiente
protección del ambiente . I ncluso la segu ridad del tráfico rodado
tan próxi mo a n uestro pel lejo, no se logra, como es sabido, sin
regulaciones y sanciones jurídicas.
También frente a la fuerza autorregu/adora de la economía
parece i ndicado el escepticismo. Sin querer poner e n te la de
j u icio los esfuerzos de los ú ltimos años en favor de una tecno
log ía ecológicamente aceptable (cfr. V. S I E M E N S , 1 978, págs.
4 1 9 y ss . ) , q ueda por demostrar que la p rotección ambiental
Derecho Ecológico
•••
industrial no haya estado o esté orientada a l a l ucha contra los
s íntomas y no contra las causas -a pesar del eventual deber
de saneam iento de aguas resid uales con l a correspondiente
regeneración o de la instalación de filtros de alto ren d i m iento
como contribución al mantenimiento de la p u reza del a i re . Cie rto
que cabe esperar q u e frente a la secu lar negl igencia con que
los elementos natu rales básicos de l a existencia -como el agua,
a i re y la cal m a- fueron tratados , como bienes totalmente o par
cialmente "l i b res", se haga patente u n movi m i ento e n sentido
contrario , consciente de l a escasez de estos bienes y que
i nfl uya en el cálcu l o del p recio, l i mitando l a demanda por l o
me nos s i m ból icamente (WALD E , 1 974, págs . 5 9 1 y s s . ) o bien
q u e , a través de l a valoración de la tecnolog ía , i ntente u n equi
l i b rio entre tecnolog ía perjudicial para e l ambiente y bienes
ambie ntales (TR I B E , 1 973, pág . 6 1 7) . En cual q u i e r caso , l a
confianza excl usiva e n la autorrestricción económica s i g u e sien
do una ilusión, e n tanto conserve n l a s u p remacía las orienta
ciones hacia u n a rentabi l i dad m ayoritariamente a corto plazo
y, por tanto , m iope .
Como consecuencia de esta disnea también las iniciativas
políticas, con las que al comienzo de los años setenta se i ntentó
movil izar a la econom ía pol ítica y a las econom ías privadas ha
cia la resistencia contra un mayor em peoramiento de la calidad
ambiental ( Umweltgutachten, 1 978, págs . 77 y ss.) han perdido
considerablemente su aliento frente a las crecientes dificulta
des económicas. P uesto que otros p roblemas existe nciales -
supuesta o efectivamente acuciantes- se p resentan en u n pri
mer plano, la sensibilización por p royectos que pod rían garanti
zar una mejor p rotección ambiental todavía no puede manifes
tarse de tacto plenamente compartida (MAY E R-TASCH , 1 978,
págs . 1 2 y ss . ) . Claro que, i ncluso aunque exista vol untad pol íti
ca, la capacidad de intervención de los pol íticos tiene también
l ím ites , pues siempre se ve de nuevo confrontada con el robus
to poder económ ico -por ejemplo, con la amenaza de la reti rada
de capital y la s u p resión de puestos de trabajo que ella conlle
va. También ésta podría ser una de las n u m e rosas causas de
' "' Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
que e n la pol ítica ambiental queden excl u idas consideraciones

globales28 •
As í pues, al Derecho ecológico sólo le q ueda u n a posición
j u rídica aislada a parti r de la cual debe i ntentar real izar sus pos
tu l ad o s , a s a b e r, el a s e g u ra m i e n to de l o s f u n d a m e n t o s
existenciales sobre bases conciliadoras de la civi lización y la
naturaleza. Las bases extraj u rídicas sobre l as que el Derecho
ecológico pod ría afianzarse y mantenerse a través de las co
rrespondientes medidas parecen todavía demasiado estrechas
y demasiado poco desarrolladas para poder ofrecer aq u í ayu
das decisivas en orden a su logro. De ah í que sea importante
hace rse cargo de la re l at i va i n s i g n i f i c a n c i a d e l p ro b l e m a
ecológico e n el campo extraj u ríd ico e n cuanto exigencia y estí
m u lo para el desarrollo de u n Derecho ecológico: bien porque
las demás posibil idades organizativas sólo se e ncuentran e n
s u s comienzos, b i e n porque l o s criterios valorativos ético-socia
les todavía parecen ence rrados en los órdenes de b ienes tradi
cionales, debe el Estado real izar el esfuerzo de activar el Dere
cho e n cuanto ''fuerza conformadora de valores".
IV. CAPACI DAD DE PROTECCIÓN. SO B R E LA IDONEIDAD

D E l D E R E C H O C O M O I N ST R U M E N TO !PA R A LA
PROTECCIÓN D E L AM B I E NTE
Con e l lo estamos ante la cuestión de s i , y e n qué medida, se

puede garantizar, con los medios del derecho, una p rotección
eficaz del ambiente . Se ha querido ya responder negativamen
te a este interrogante acerca de la idoneidad protectora del de
recho alegando que hab ía que "considerar fracasada la actual
pol ítica del medio ambiente basada casi excl usivamente e n p re
ceptos" (as í BONUS, 1 983; Ó ko-Aimanach 1 982/3, pági nas 68
y ss. ) . Tal resignación sería p rematu ra, pues puede ser correcta
28
Para otras posibles causas, cfr. B UCKENBERGER, 1 975, p. 2 1 6 ; MAYER-TASCH,
1 978, p. 9 y ss. ; Oko-Almanach 1 982/83 , p. 23 y ss.
Derecho Ecológico
,, ,,
la afi rmación de que el actual derecho del ambiente no puede
cu m p l i r adecuadame nte s u cometido , pero sería equ ivocado
querer extraer de ah í la concl usión de que para garantizar una
mejor protección del ambiente habría que dejar que rigieran, en
l ugar del ordenamiento jurídico, solamente las leyes y mecanis
mos del mercado (as í, al parecer, CAN S I E R , 1 975 , pág. 1 06) . El
hecho de rechazar una forma de derecho no es ningún a rgu
mento para que tenga que rechazarse toda forma de derecho.
Ahora bi e n , qué apariencia pod r ía y d e b e r ía te n e r u n tal -
pretendidamente efectivo- derecho del ambie nte? Aunque se
ría osado querer presentar ya un concepto defi n itivo, vayan por
delante al menos algu nas pe rspectivas y l íneas d i rectrices que
hab ría de seguirse para una fructífera mejora del derecho del
ambiente . De modo general , es i m portante tomar aqu í en consi
deración la com plejidad de los factores que determinan la cali
dad del amb iente, las variadas formas de aparición de los da
ños al m ismo y la insuficiente capacidad de d i rección de los
elementos de control extraj u rídico. Tampoco deben pasarse por
alto las expe riencias que i ndican que una aplicación escrupulo
sa, prefe rente me nte represiva, de la normativa protectora del
ambiente , ha carecido hasta ahora de éxitos decisivos (M Ü LLER
STAH EL, 1 973, pág . 548)
1 . P rotecci ó n del am biente como sistema i ntegrador

pluridimensional
Dado que, básicamente , el actual derecho del ambiente no
deja con frecuencia de ser s i no el p roducto causal de regulacio
nes pu ntuales que se mantienen l i m itadas a cam pos individua
les, a em isiones particulares o al control de dete rmi nadas mate
rias , una nueva orientación ju rídica tiene que tomar en conside
ración el carácter tanto global como p l u ridimensional de los p ro
blemas del ambiente , mediante u na protección i nteg ral de los
fundamentos naturales de la existencia (STE I G E R , 1 97 1 , pági
na 1 39; WÁ LDE, 1 974, pág . 589) .
Este postulado de una p rotección i nteg ral del ambiente exi
ge, ante todo, una concepción jurídico-material global en la que
llf:l Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
la determinación de metas a largo plazo se vea p recedida, p re

parada y apoyada por medidas transitorias de crisis. La l i mita
ción a un solo pu nto de vista conduci ría a una i n útil dupl icación
de esfuerzos, a la desorganización y, con ello, en últi m o térm i
no, a la ineficacia (WÁLD E, 1 974, pág . 590) . Una p rotección del
ambiente que realmente merezca tal nombre sólo podrá poner
se en práctica, con los p roblemas que ello lleva consigo, si co
mienza a operar con medios jurídicos q ue tengan en cuenta
también las causas ú lti mas de la degradación en la calidad del
ambiente. Este modo de consideración p l u ridimensional obliga,
en fin , a una labor i nterdiscip l inar, a que está necesariamente
abocado el derecho en cuestiones ecológicas29•
Pero la p rotección i nteg ral del ambiente s i g n ifica también
integración de aspectos espaciales. M uchos problemas ambien
tales no son susceptibles de local ización ( R E H B I N D E R , 1 970,
pág . 590) ; es i m posible h u i r de ellos. S i n embargo, cuanto más
se compartimental ice la p rotección del ambiente , mayor peligro
surgirá de que infl ujos externos frustren los esfuerzos locales
(HARTKOPF, 1 98 1 , pág . 1 20; KUNZ, 1 973, págs. 1 8 y ss . ) . Pero
una protección del ambiente general en cuanto al contenido y
de amplio alcance espacial sólo puede llevarse a cabo si tam
bién su organización se concibe de forma i ntegral (K Ü LZ, 1 972,
pág . 1 86; M Ü LLER STAHEL, 1 973, pág . 549) . J unto a la nece
s i d ad de u n a coo rd i n a c i ó n ó p t i m a e n t re l a s a u t o r i d ad e s
( R EH B I N D E R y colaboradores , 1 972, pág . 20) , la asignación d e
competencias debe conve n i r con la respuesta a la cuestión de
qué significación adquiere el problema de fondo en relación a
las metas ambientales a alcanzar a largo plazo y qué relevancia
hay que conceder a las posibles medidas en e l marco de un
concepto global de defensa. En correspondencia con ello, hay
29 Sobre la necesidad de una integración de conocimientos de las ciencias naturales y

económicas, cfr. HARTKOPF, 1 98 1 , p 1 1 6; Oko-Almanach 1 982183 , p. 45 y ss. ;
REHBINDER, 1 970, p. 525 ; STEIGER, 1 97 1 , p. 1 3 3 y ss.; Umweltgutachten 1 978,
p. 1 3 ; WÁLDE, 1 974, p. 586.
Derecho Ecológico ' ' PI
que dedicar más atención al control de las respectivas i nstitu
ciones de decisión y a la transparencia en los procedimientos
decisorios. En el derecho de protección del ambiente se confir
ma, en efecto, con mayor énfasis que en cualquier otro campo,
que el valor de u na regulación legal se hace patente ante todo
en su ejecución .
Hab ría por ello que concebir el futuro derecho del ambiente
como un sistema pluridimensional de medidas de planificación ,
ejecución y vigilancia que sean concordantes en la determina
ción de las metas y los correspondientes métodos, encuentren
su fundamento en el derecho constitucional , se asegure n me
diante sanciones y que obtengan tanto respaldo como sea posi
ble en el derecho i nternacional . Sólo mediante esta aplicación
i nteg radora de medidas heterogéneas de conservación y mejo
ra del ambiente se garantizará una s i mbiosis equilibrada entre
naturaleza y civil ización (cfr. M Ü LLE R-STAH EL, 1 973, págs. 548
y ss . ; STERG ER, 1 97 1 , pág . 1 39; WÁLDE, 1 974, pág. 589; crí
tico B D I 1 979, pág. 7) . De ahí se desprende que la p rotección
del ambiente no puede ser tarea única de una u otra d isciplina
j u rídica, sino que tienen que contribuir a ello de manera combi
nada tanto el derecho públ ico como el civil y el penal y, en tanto
sea posible, también el derecho i nternacional (TR I F FTER E R ,
1 980, pág . 28) .
2.P r ote c c i ó n d e l a m b i e nte c o m o t a r e a j u r íd i c o

constitucional
Un encuadram iento jurídico-constitucional de la p rotección
del ambiente , como tarea tanto del Estado como de sus ciuda
danos , podría sin duda resaltar la trascendencia de estas bases
existe nciales del ser humano de la forma m ás plástica. Sin em
bargo, las perspectivas de que ello se l leve a cabo son de mo
mento más bien malas. Dado que la Ley Fundamental no con
tiene ninguna obligación expresa de p rotección del ambiente ,
s u fundamento hay q u e referirlo a derivaciones , en parte poco
convi n centes , de otros principios constitucionales , como , por
ejemplo, el principio del Estado social (K Ó LBLE, 1 977, págs.
1 ,3) , de determi nados derechos fundamentales, como por ejem

plo el derecho a la vida y a la integridad corporal (MAYER-TASC H ,
1 980, pág . 1 6) , d e los derechos generales de la personal idad
(SALTES, 1 978, págs . 1 30 y ss . , 1 33; L Ü CKE, 1 976, págs. 289
y ss . , 29 1 ) o de los preceptos de com petencia de los artículos
74 y 75 de la ley Fundamental (STE I G ER, 1 975, págs. 68, 70;
WEBER, 1 97 1 , pág . 806) .
Debido a esta incierta posición j u r ídico-constitucional de la
p rotección del ambiente, se ha pretendido i ntroducir en la Ley
Fundamental un deber general del Estado a la protección del
ambiente, concretamente bajo la forma de u n derecho funda
mental al ambiente (cfr. KLO E P F E R , 1 978; STE I G E R , 1 975,
págs . 73 y ss. ) . Esta exigencia que parecía en principio cierta
mente prometedora, se ha quedado , sin em bargo, más bie n , en
u na mera declaración pública de propósitos (HARTKO P F, 1 98 1 ,
página 1 1 9; H E I G L, 1 979, pág . 528; Umweltgutachten, 1 978, pág .
579)3° . Por más q u e tal determ i n ac ión f u e ra escasa m e nte
vinculante , se reconocería con ello de todas formas a la protec
ción del ambiente el carácte r de exigencia estatal fundamental
y se tomaría en consideración con más fuerza que hasta ahora
e n la discusión pol ítico-constitucional ; de esta forma se acla ra
ría también que en el caso de los intereses de la natu raleza y e l
ambiente, estamos ante una tarea p l u ral y no en el campo de
acción de u n ú n ico Departamento .
Parece , según esto, que no faltan totalmente "cabezas d e
p u ente" normativas de p rotección j u r íd i co-constitucional d e l
ambiente , pero s í los medios adecuados o suscepti bles de apli
cación (MAYE R-TASC H , 1 978 , página 1 7) . En tanto los ataq ues
al ambiente sólo sean constitucional mente significativos cuan
do o c a s i o n a n m u e rt e , l e s i o n e s c o r p o r a l e s o d a ñ o s
( RAUSCH N I NG , 1 980, pág . 207) , mientras que otros menosca-
30 Sobre las causas, cfr. DELLMANN, 1 975, p. 588 y ss.; KÓLBLE, 1 977, p. 1 ;
LÜCKE, 1 976, p. 289; MAYER-TASCH, 1980, p. 1 5 y s . ; RAUSCHNING, 1 980,
p. 178.
Derecho Ecológico 1@1
bos y perj u icios de hipotética escasa i ntensidad permanecen
por debajo del umbral de los derechos fundamentales, no debe
ría la Ley Fundamental , en cuanto acto de formación de la vo
l untad estatal del más alto rango dejar de j ugar su baza en rela
ción a su potencial de ordenación j u rídico-ecológica.
3 . P ro f i l ax i s d e l a m b i e nte m e d i a n t e e l D e re c h o
administrativo
Si no se quiere apl icar la terapia sólo cuando los daños al
ambie nte ya se han p roducido, sino que se aspi ra a evitar la
producción de tales daños ya de manera preventiva, habrá que
aumentar la contu ndencia del derecho p rotector del ambiente ,
en primera l ínea, con los medios del derecho público ad m i n is
trativo. Ello, sobre todo, en una triple d i rección:
- mediante medidas j u rídicas de planificación de aprovecha
mientos y estructu ración económica, como p rotección ante
amenazas abstractas a la cal idad del ambiente ;
- a través de medidas de gestión atentas y garantes de la
protección del ambiente como defensa frente a peligros
concretos;
- as í como por medio de la participación del ciudadano en la
puesta en práctica del derecho de protección del ambiente . ,
tanto a través d e u n a mayor transparencia en las decisiones
como mediante la ampliación del acceso a la J usticia.
3 . 1 . Para la eficacia de la defensa frente a peligros abstrac

tos del ambiente hay que tomar en consideració n , e n primer
térm i no, medidas de planificación j u rídica. La relación hombre
paisaje aparece caracte rizada porque el hombre , como parte
del sistema global , no puede p resci ndir de condiciones n atu ra
les intactas pero, por otro lado, uti l iza el paisaje para la satisfac
ción de sus aspiraciones y necesidades y con ello se i nterpone,
en sentido modificador, en la compleja cadena de efectos de
espacio y suelo ( Ó ko-Aimanach 1 982/83, pág. 1 34) . Como con
secuencia de la densidad de población, pero también del i ncre
mento de las aspi raciones individuales, ha aumentado el poten-
cial de destrucción y daño del homb re en relación a las exigen

cias espaciales y fundamentos natu rales.
La planificación del aprovechamiento adquiere decisiva rele
vancia e n la solución de este conflicto, pues mediante medidas
planificadoras puede i nfl u i rse en factores de los que depende,
en ú ltimo término, el desarrollo de la cal idad del ambiente a me
dio y largo p lazo. Se podría as í garantizar e l aseg u ramiento de
las bases naturales de la existencia ya antes de la producción de
menoscabos o incl uso riesgos. La p rotección del ambiente a tra
vés de la actividad planificadora no sólo tiene que i ntegrar cues
tiones de uti lización de superficies (a través de la planificación
u rban ística y ordenación de espacios) , sino que se ocupará tam
bién en especial del aprovechamiento de recu rsos (de agua, aire ,
vegetación y riquezas d e l subsuelo)31 • Las combi naciones d e
aprovechamiento óptimas desde el punto d e vista energético ofre
cen dificultades, sobre todo cuando se trata de la conservación
de recu rsos escasos y delicados (como, por ejemplo, agua de
alto valor potable, espacios panorámicos más adecuados para
el descanso o biotopos más delicados). El asegu ramiento y l a
creación de una armonización óptima del aprovechamiento bajo
puntos de vista ecológicos y visual-estructurales, con un m ínimo
de menoscabos recíprocos causados por las explotaciones , ten
dría que ser u n objetivo pri ncipal de una planificación del aprove
cham iento comp rometida con la simbiosis natu raleza-civi lización
( Umweltgutachten, 1 978, pág . 388) .
U n a armonización más efectiva del ap rovecha m i e nto p re
supone, e n primer l u gar, u n análisis global de los factores, e n
e l que se comparen territorialmente l as dive rsas formas de
31 Sobre l a ordenación normativa, prácticamente sin lagunas, de l a planificación de

espacios, BLUMENBERG, 1 977; HENDLER, 1 979, p. 6 1 8 ; OLSCHOWY, 1978, p.
8 1 8. En relación a la utilización de recursos, cuya codificación no ha podido evitar
hasta ahora superposiciones y yuxtaposiciones de aprovechamientos que se estorbaban
recíprocamente, con la consecuencia del incremento de Jos deterioros ambientales, cfr.
Oko-Abrumach 1 982/83, p. 145 y ss. , 384; Umweltgutachten 1 978, p. 387.
Derecho Ecológico l!.jl
ap rovecham i e nto desde el p u nto de vista de cómo i nfl uyen
e n las bases natu rales de l a existencia32 • Pues sólo e n base
a un tal análisis se posi b i l itará , e n l a fase decisiva de plan ifi
cación , la elección de una com b i nación concreta e ntre la p l u
ral idad de variantes de ap rovecham i e nto existentes y s u con
versión en m eta j u ríd i came nte vinculante ( M Ü LLE R-STA H E L ,
1 973, pág . 560) .
Mediante la separación de i ntereses de ap rovechamiento
contrapuestos y la s i m u ltánea determinación de los l ímites de
menoscabo ecológ ico, puede obtenerse con la debida antela
ción un i nfl ujo sobre los factores que determinan el ambiente. A
través de ello podrían eliminarse los frecuentes "hechos consu
mados" en perju icio de la natu raleza y el ambiente que suelen
man ifestarse cuando las p recauciones se toman tan sólo en caso
de peligros concretos .
Con ello q u iere deci rse que ya en la orientación de planes y
metas tendría que log rarse u n equilibrio entre tecnolog ía que
menoscaba el ambiente y bienes ambientales. As í, por ejemplo,
entre energ ía atómica y/o del carbón por u n lado y los bienes
agua y pu reza del aire y suelo por otro lado, a cuyo respecto
habría que considerar también conj u ntamente las consecuen
cias económicas vinculadas a la mayor o menor i ndependencia
energética (WÁLD E , 1 974 , págs. 591 y ss . ) . En e l marco de
este extremadamente complejo p roceso de ponderación, cobra
decisiva relevancia la valoración de la tecnolog ía (TR I B E , 1 973 ,
págs. 6 1 y ss. ) . Tam poco deben rechazarse de antemano las
demandas en favor de la i ntroducción de un deber jurídico de
constatación de su necesidad en el caso de tecnolog ías cuya
dominabil idad (cfr. supra 1 1 , 2) sea incierta (cfr. , por u n l ado ,
M AY E R - TA S C H , 1 9 7 8 , p á g s . 4 7 y s s . ; p o r o t ra p a rte ,
32 Sobre el problema de los déficits en los resultados de las i nvestigaciones, cfr.

DIERKES, 1 98 1 , p. 360; REHBINDER, 1 970, p. 254; Umweltgutachten, 1 978, p.
43. Sobre los intentos de solución, cfr. HARTKOPF, 1 98 1 , p. 1 1 8 ; TRIBE, 1 973, p.
6 1 7 y SS.
11.11 Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
MAHLMAN N , 1 974 , págs. 1 1 9 y ss . ) . U na opti mación de los da

tos a ponderar, así como un i ncremento de la transparencia en
el proceso de decisión parecen adecuados para contribuir a la
objetivación normativa de aquél.
Esto, as í como la necesidad de extender la planificación con
j unta del aprovecham iento a todo el ámbito espacial (M Ü LLER
STAHEL, 1 973, página 561 }33, hacen que sea de l a mayor im
portancia no rem itir el expedie nte global del plan a las instan
cias administrativas locales i nfe riores , sino cargar esa respon
sabil idad a las instancias pol íticas más elevadas (TI E D EMAN N ,
1 980, pág . 43) . Natu ralmente , ello presupone, e n principio, am
p litud de mi ras as í como esp íritu resuelto, vi rtudes ambas que,
por des g raci a , s i e m p re son v ícti m as de l a s p e rs p e ct i vas
electoralistas a corto plazo.
3.2. También para la organización del desarrollo técnico-eco

nómico d i s p o n e el d e re c h o de u n a serie de p os i b i l i d ades
ope rativas que, si se ponen en p ráctica de manera consecuen
te , pod rían resultar adecuadas para proporcionar a las partes
económicas impl icadas los necesarios incentivos de cara al cui
dado de los fundamentos natu rales de la existencia. J unto a los
conocidos instrumentos estatales , como i m puestos o tasas (por
ej . , para productos que menoscaban el ambiente) o subvencio
nes o desgravaciones fiscales (por ej . , caso de que se adopten
medidas de defensa frente a actividades dañosas) , deberían
merecer también mayor atención aq uellos modelos de solución
que perm itan ejercer u n i nfl ujo indirecto en los baremos de ac
tuación y procesos de decisión de los sujetos económicos impli
cados, a través de la internalización de costos extemos (M EYER
AB I C H , 1 972, pág. 1 86) .
De las decisiones empresariales se derivan numerosos "efec
tos externos" (WALD E, 1 974 , pág. 559) , que tienen que ser so-
33
Sobre las posibilidades de una integración de intereses vecinos, cfr. OPPERMANN/
KILIAN, 1 98 1 , passim, así como infra IV. 6.
Derecho Ecológico ••
portados en parte por los particulares, en parte por el sector
públ ico o por la generalidad. Si por ejemplo, se levanta u na i ns
talación de p rod ucción con emisiones, las consecuencias , a
pesar de las cargas adm i n i strativas -pues éstas fijan ya valores
máximos de em isión- no se lim itan a la empresa. As í, por ej . ,
puede dis m i n u i r e l i nterés recreativo d e los bosques afectados
por los residuos de la emisión, descender la cal idad de las aguas
o incl uso aumentar e l número de las enfermedades. Los costos
de ello no aparecen , en la mayoría de los casos, en el apartado
de costos de la contabi lidad empresarial (de entre las numero
sas causas cabe citar aq u í p roblemas de causalidad y déficits
de ejecución) . Con la i nternalización de los efectos externos debe
i ntentarse una reconducción de las consecuencias de aquellas
decisiones que afectan al ambiente al cálculo de costes de la
u nidad decisoria responsable. Como consecuencia de ello, l a
empresa -esti m u lada p o r el principio del beneficio o éxito- s e
verá obligada a reduci r al m ínimo aquellos efectos que ahora
aparecen como costes (CAN S I E R , 1 975, págs. 35 y ss . ; WÁLDE,
1 974, pág . 601 ) .
Punto d e partida d e esta reflexión e s l a opinión d e que, en
tre todos los impl icados en la estructu ra causal de los daños al
ambiente , son l as e m p resas las que mayores alternativas de
actuación poseen , las que controlan el origen i n mediato de los
daños y las que disponen de la mayor i nformación. Los s ujetos
económicos reaccionan en m uchos aspectos de manera más
sensible a las i n iciativas i mpositivas estatales y son por ello, en
cuanto m i n i m izadores de costos sociales , e l p unto de arranque
apropiado para una reducción de los daños. Según el principio
de l a opti mación económica, es necesario cargar a la empresa -
en su caso con ayuda estatal para su adaptación- con los cos
tes sociales marg inales que surgen cuando se i ncrementa una
producción de modo g ravoso para e l ambiente34•
34 Sobre la posibilidad de medición cuantitativa de los costes adicionales, cfr. más

detalles en WÁLDE, p. 6 1 2, nota 85.
Como consecuencia de la i nternal ización de costes sociales

adicionales, es de esperar la promoción de modos de produc
ción que sean ventajosos desde pe rspectivas sociales globales ,
i mpidiéndose de esta forma la escisión entre ventaja privada y
daño público. Puesto que toda empresa inte ntará dism i n u i r los
costes, esto podría situar mejor a las empresas y procesos de
p roducción que parece n m ás favorables desde la perspectiva
del ambiente y aportarles ventajas cara a la com petencia. Este
al iciente pod ría i m p u lsar el desarrollo y la aplicación de noveda
des técnicas y promove r la reestructu ración hacia una p roduc
ción ecológicamente favorable ( M I C HALSKI , 1 975) .
I nstrumentos de esta i nternalización de costes pod rían ser,
por ejemplo, tasas por em isión que se determinarían de tal ma
nera que, para cada u n idad dada de m aterias que dañan el
ambiente , se cubrieran al menos los costes de una elimi nación
pública de los daños ocas ionados (WÁLD E, 1 974, pág. 608) .
E n la misma d i rección se orienta la p ropuesta de conceder de
term inados derechos de emisión y dejar que se rijan por u n
m ecan ismo de m e rcado (CROC K E , 1 966; DALES, 1 968, e n
especial , pági nas 7 7 y ss.) , l o q u e y a s e ha aplicado e n l a praxis
en U . S .A. mediante el denomi n ado p rincipio del "derecho de
contaminación" (pollution rights).
Este modelo p retende u n a s íntesis e ntre i n stru mental de
encauzamiento ecológicamente efectivo (en el campo de la po
l ítica estatal de mantenim ie nto de la p u reza del aire, pero no
solamente l i mitado a este sector) y principios económ icos , en
c uya vi rtud las e m p resas pudieran determinar por sí mismas
cómo tomar en conj u nto y de la forma menos costosa medidas
de restitución a la pu reza ambiental, s i n ampliar con ello el mar
co ecológico previamente dado. El sistem a se compone de tres
elementos :
- La "banki ng pol icy", según la cual los em itentes reciben a
cue nta, como "crédito", el exceso en el cumplimiento de
las obl igaciones i m puestas por el Estado para el manteni
m iento de la pu reza del aire y este crédito , bien lo hacen
Derecho Ecológico
••
efectivo caso de p royectos de ampliación que dañen el
ambiente , bien pueden venderlo a quien qu iera crear un
n uevo asentam iento .
- L á "g rowth allowance-policy" , p o r medio de la cual todos
los antiguos em itentes en una región ambientalmente de
teriorada pueden ser obligados a situar sus emisiones por
debajo del valor l ím ite de los planes estatales de manteni
m iento de la pu reza del aire , para crear así una reserva de
cara a nuevos asentamientos.
- Final mente, la "bubble policy'' en la que se ren uncia al cri
terio de preceptos con medidas de restitución de la pu reza
ambiental referidas a fuentes concretas, en favor de una
cantidad global referida a una zona (M Ü LLER-WITT, 1 98 1 ,
pág . 37 1 ; cfr. tam bién CAN S I E R , 1 975 , pág. 56, 1 0 1 ; así
como BON U S , 1 983) .
Estas consideraciones de carácter pu ramente técnico-eco
nómico no puede n , s i n embargo, pasar por alto que tras l a
internalización de costes externos se halla una decisión valorativa
básica entre producción y efectos contami nantes causados por
ella. Cargar a la p roducción con costos ambientales supondrá
una reestructu ración industrial que requiere d i rección estata l ,
pero también ayuda estatal para la adaptació n , as í como con
trol ju rídico.
3.3. Para la p uesta en p ráctica de estas medidas económi

cas y de planificación sería recomendable la modificación de un
i n stru m e nto que ya fue aconsejado por e l A E 1 97 1 (ARTZ/
BACKES y otros, 1 971 , págs . 49 y ss.) , pero que luego parece
habe r ca ído inmerecidamente en el olvido : el denominado "sis
tema de centros de i nspección" ( Prüfstellensystem). La crea
ción de una ofici na de i nspección a nivel federal con numero
sos puestos de carácter regional , pod ría constitui r en gran me
dida la pieza clave en un sistema de mecanismos p reventivos y
de control en e l campo de l a p rotección del medio ambiente
(BUCKE N BERG ER, 1 975 , página 1 66) . Los centros de i nspec
ción tendrían la función de examinar determi nados p rocesos de
1@:1 Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
producción y p roductos de masas desde la perspectiva de sus

efectos peligrosos para la salud humana, dete rminar a n ivel re
gional y cotejar a n ivel suprarregional los valores l ímites de i n m i
sión de la polución en las aguas y en el a i re y de los ruidos
molestos y, de esta forma, l legar a la adopción de las medidas
adecuadas en cuanto a los p roductos y p rocesos de producción
de inspección obligatoria para protección de la salud h umana
(AE 1 971 , págs. 49 y ss.). Desde l uego, esta concepción ten
dría que acomodarse al postulado de la simbiosis entre natu ra
leza y civil ización y, consecuentemente, el deber de i nspección
no deberá l i mitarse al peligro para la salud humana, sino antici
parse ya también a determinados bienes ambientales.
Está claro que esta idea de los centros de i nspección signifi
caría un decisivo alejamiento de los mecanismos, hasta ahora
p redomi nantemente reactivos, de p rotección del ambiente y para
la realización de tal idea sería necesaria una reorganización fun
damental del aparato adm i n i strativo en sentido tanto vertical
como horizontal. También quedaría abiertamente reconocido que
la i nstauración de centros de inspección oficiales podría condu
cir eventualmente a una recesión en el p rog reso técnico y e l
desarrollo económ ico: así, p o r ej . , caso de p rohibición de p ro
ductos con óptimos resultados económicos desde el punto de
vista de los costes, pero que causan daños al ambiente, o en
los supuestos de lim itación de determ inados p rocesos producti
vos ecológicamente perjudiciales con la consecuencia de una
p roducción más satisfactoria desde el pu nto de vista ambiental,
pero de costes más elevados35• Según enseña, sin embargo, la
expe riencia, sólo el lema "control previo a la producción" puede
garantizar de forma clara que se observe la necesaria prioridad
de "la salud y el mantenimiento de los fundamentos biológicos
de la existencia, frente al lucro, extensión del consumo y m u lti
p licación de los impuestos"36•
35
Sobre la controversia en torno a las condiciones de mantenimiento de las gallinas,
cfr. BETI'ERMANN, 1 980, así como supra, nota 1 8.
36
Considerando las relativamente escasas posibilidades de que se haga realidad la
Derecho Ecológico
••
3.4. El elevado g rado de intensidad de la regulación planifi
cadora en la Repúbl ica Federal de Alemania está en manifiesto
contraste con la escueta capacidad pol ítica de actuación y con
el escaso éxito en la consecución de los fines ( Óko-Aimanach,
1 982/83, pág. 1 45) . Todas las medidas p rofi lácticas sirven de
poco si no pueden ser puestas en práctica de modo coactivo en
los casos necesarios, pues sólo con la planificación y la i nciden
cia sobre el sistema de precios no puede establecerse una ba
rrera infranqueable a los daños al ambiente. De ah í que cobre
especial relevancia práctica la imposición coactiva de leyes pro
tectoras del ambiente, especialmente allí donde se trate de la
defensa frente a peligros concretos -por ej . , el no rebasar l ím i
tes de contaminación determinados-. En este campo de la eje
cución hay, sin embargo, algo que deja m ucho que desear, pues
las autoridades competentes -pese a que son , como tales, el
primer ejecutor- se cuentan el las mismas entre los m ayores pe
cadores en materia ambiental. Una parte considerable de los
daños a éste se basa p recisamente no en la falta de leyes, sino
en que las leyes existentes no se toman en consideración n i se
apl ican de manera suficientemente estricta, debido a conside
raciones pol íticas y económicas .
La conciencia de q ue la actual concepción j u r ídica individua
l ista posibil ita sólo de manera muy limitada una protección del
ambiente en vía judicial es la causa de la exigencia de una legi
timación procesal de ciudadanos y asociaciones en el derecho
ambiental (MAYEA-TASC H , 1 974 , páginas 4 1 y ss; R E H B I N D E R
y colaboradores, 1 972; U LE/LAU B I N G E R , 1 978, passim). D e
idea de los centros de inspección bajo las actuales condiciones socio-políticas, es

conveniente resaltar la necesidad de una mej ora del examen de la tolerancia
ambiental hasta ahora practicado (GMBl, 1 975, p. 7 1 7 y ss.); así, por ejemplo, a
través de una reorganización (HOPPE, 1 980, p. 26 1 ) . mediante participación de la
opinión pública (REHB INDER, 1 976, p. 402 y s.), por medio de la integración de
procedimientos de planificación espacial ( Umweltgutachten 1 978, p. 425) y, por
último, aunque no en importancia, a través de una mayor fuerza vinculante de las
decisiones, con posibilidades de sanción en caso de lesión del deber de examen y
de participación (cfr. también W ÁLDE, 1 975, p. 1 05 y ss.).
Mrn11 Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
esta forma, a aquel las asociaciones cuya actividad se di rija a la

p rotección de las bases natu rales de la existe n c i a , deberá
reconocérseles una legiti mación "altru ista" para demandar en
aquellos casos en que s u rge la posibilidad de daños g raves a
bienes ambientales colectivos por causa de decisiones admi
n istrativas37. Más aún , debe reconoce rse también la legitima
ción procesal a aquellos ci udadanos que fundamentan su i nter
ve nción e n el i nte rés p ú b l i co a la p rotección de la b i osfe ra .
( R E H B I N D E R y colaboradores, 1 972, págs. 40 y ss . , 1 49 y ss.) .
Si bien am bas i nstituciones j u rídicas necesitan de ulterior
p recisión , parece , en p ri ncipio, que una ampliación de la legiti
mación de demanda podría ofrecer la máxi ma garantía para que
pierdan e l anonimato ciertas decisiones adm i n i strativas y se
hagan p ú b l i cas las i rreg u l a ridades late ntes, para q u e pueda
desvanecerse la complej idad de los problemas que se p resen
ten ante el Tribunal e i ncluso para que pueda producirse una
cierta i gualdad de oportu nidades entre los intereses contrapues
tos -au n cuando el i nteresado en la toma en consideración de
bienes ambie ntales fuera solame nte parte coadyuvante en el
p rocedimiento adm i nistrativo-. En todo caso, el escepticismo cas i
i ns u ltante q u e m e rece n entre nosotros tales i n stituciones -
menciónese aqu í el temor de una gue rra de todos contra todos
( Bellum omnium contra omnes) y la al usión a "pleitistas , egoís
tas e i l u s o s c o m o conti n g e nte g e n e ra l de d e m a n <;J a ntes"
(EYERMAN N , 1 974 , pág . 47) - no es com partido, de modo dig
no de resaltar, por otros ordenamientos j u rídicos . As í, por ej . ,
tanto e n Francia como, en especial , e n U .S.A., la legitimación
p rocesal adm i n istrativa se h a ido extendiendo paulati name nte a
particulares o asociaciones no afectados j u rídicamente de for
m a i n mediata, sin que haya aparecido la ola de procesos por
m uchos tem ida, ni se haya hecho utilización de manera poco
37 Sobre la distinción entre demandas colectivas "egoístas" (haz de i ntereses y

derechos de i ndividuos que poseen ya legitimación procesal) y "altruistas"
( d e t e rm i n ad a s a s o c i a c i o n e s o b t i enen l e g i t i m a c i ó n para demandar) , c fr.
REHB INDER, 1 976, p. 1 58.
Derecho Ecológico 101
seria de tales derechos de demanda ( R E H B I N D E R y colabora

dores, 1 972 , págs. 57 y ss . , 83 y ss. ; BOTH EIG Ü N D L I N G , 1 978,
págs. 96 y ss.) .
4. Protección del ambiente mediante acciones j urídico

civiles de negación y resarcimiento
Las sanciones del derecho civil pueden entrar en j uego sólo
i n mediatamente antes o después de la p roducción de un daño
al ambiente claramente demostrable. Por ello, su i nflujo sobre
p rocesos peligrosos para el ambiente q u e por regla general
dependen de una larga cadena de causas y efectos resulta l i m i
tado (CANS I E R , 1 975 , pág. 63) . De ah í que el derecho civi l , de
modo semejante a l derecho penal (cfr., infra I V, 5) toma esen
cial mente a su cargo, en el marco de un sistema p l u ridimensional
de p rotección al ambiente , una doble tarea :
- p o r una parte , tiene q u e elaborar, m á s allá de la p rofilaxis
jurídico-administrativa, líneas de defensa independientes
que deberían entrar en juego all í donde fracasan los me
can ismos de otros instrumentos o éstos no permitan en
abso l uto abarcar fo rmas especiales de menoscabo del
ambiente ;
- p o r otra parte , tanto el derecho civi l como el penal pue
den contri b u i r, mediante la descri pción y sanción de tipos
de p rotección especiales, a la creaci ón de una concien
cia y a la in ternalización de las correspondientes normas
de protección del ambiente en capas más ampl ias de la
poblaci ó n .
Las l íneas eficaces de defensa jurídico-civil podrían también
introducir, al lado de s u función de reparación orientada a los
potenciales perjudicados , u n proceso de precaución ecológica.
Siempre que, caso de menoscabos ocasionados al ambiente ,
sea posible i nterponer de modo general demandas de repara
ción de daño, frente a los causantes de los m ismos, p rocu rarán
aquel los tener en cuenta las sumas en concepto de reparación
de daños en sus decisiones de producción y consumo; es deci r,
l'fl Temas d e Derecho Penal y Procesal Penal
una i nternal ización de los costes sociales adicionales por medio

del derecho civi l . Y debido a ello acabarán l i m itando a corto o
largo plazo sus e m isiones, cuando los costes de evitación a ellas
l i gados sean menores que las previsibles su mas a ahorrar en
concepto de reparación de daños y costes judiciales (CAN S I E R ,
1 975 , pág. 58; WÁ LDE, 1 974, págs. 6 1 4 y ss . ) .
En e l marco de esta determi nación general de fines, ofrece
ya , en cierta medida, el derecho privado tradicional acciones
negatorias y restitutorias frente a agentes perturbadores del am
biente38. Su puesta en práctica no se muestra, sin embargo, lo
suficientemente efectiva (SAN DER, 1 971 , págs. 28 y ss . ; WÁ LDE,
págs. 622 y ss .). Afianzar la eficacia del derecho civil debe signi
ficar, por el lo, ante todo, reflexionar sobre los valores que están
en la base del orden por él acu ñado o seguir desarrol lando de la
forma correspondiente ese principio de la simbiosis entre natu ra
leza y civi l ización y no encerrarse por más tiempo sólo en las
consecuencias que de ello resultan. De las propuestas de mejora
ya existentes, consideremos ante todo las siguientes :
- habría que concede r prioridad pol ítico-j urídica a aquel las
medidas mediante las cuales puedan reducirse las dificultades
de prueba. Con ello no se está hablando de u n reparto general
de la carga de la prueba cuyo lema sea, por ej . , "all í donde se
i n trod u zca i n novaci ó n téc n i ca d e b e rá p robars e su falta de
dañosidad"39• Más bien se trata solamente de que en ámbitos
concretos potencialmente peligrosos , en los que de manera tí
pica una suma de factores causa la contami nación ambiental ,
debe aminorarse la carga de la p rueba en el perjudicado , a ser
posible hasta l l egar a una i nversión e n la carga de la prueba40•
- como consecuencia de ello, se ponderará también si de
ben ponerse a disposición del afectado por l a contamina-
38 Sedes materiae son los §§ 905, 906; 823 1, Il; 8 1 2, 677; 1 007; todos ellos del BGB
39 Así, sin embargo, SPAEMANN, 1 980, p. 204; W ÁLDE, 1 974, p. 6 1 9.
40
A tal efecto, el reparto de la carga de la prueba podría configurarse de forma flexible:
el causante podría, por ej . , correr con la carga de la prueba de que las emisiones no
ción ambiental nuevas vías reparato rias - como, por ej . , l a

extensión de la responsabilidad del fabricante en forma d e
una responsabi l idad general p o r el p roducto - y ahorrarle
as í la p rueba de la culpabil idad (M Ü LLE R-STAHEL, 1 973 ,
pág . 583) . Caso de e m isiones cuyo origen es e n general
difíci l de identificar o e n las que los efectos de la acu m u la
ción p roducen casi siempre daños , en especial contamina
ción de aguas y aire, habría que pensar también , por ejem
plo, en una combi nación de responsabilidad por el riesgo y
responsabilidad solidaria
- También debe rá pensarse en un desarrollo ulterior del de
recho general de la personalidad hacia una especie de "de
recho al disfrute de un ambiente no contaminado"41 , si bien
ello tiene pocas posibil idades de verificación .
- Finalmente , habría que meditar s i , y cómo, podría tomarse
en mayo r consideración desde una perspectiva p rocesal
la simbiosis naturaleza-civil ización . Para e l lo se sugiere
establecer relaciones de tutela o fideicomisos para objetos
ambientales p rocesalmente desprotegidos (STO N E , 1 972 ,
págs. 457 y ss . ; TR I B E , 1 980, pág. 57) . Ello podría cob rar
sign ificación sob re todo all í donde se reconozca, por ej . , a
los ani males derechos p ropios, no sólo dependientes de
su uti l idad para los seres h u manos42• En vista del carácte r
simbólico de esta expresión i nstitucionalizada, de que las
personas no son los únicos seres sujetos de derecho que
q uepa i magi nar, habría que fijar, e n u n futu ro p róxi mo, los
l ím ites a la real ización de este postulado, a no ser que el
s e hubieran podido evitar mediante otras instalaciones y procesos d e producción

menos dañosos, e instalados con un costo justificado, o que se llevaron a cabo, en
general, las investigaciones pertinentes. De la misma forma, habría que pensar en
una inversión de la carga de la prueba caso de que se deban demostrar notables
déficits de información en el proceso de planifi cación o no fueran tomados
suficientemente en cuenta los influjos sobre el ambiente.
41 WÁLDE, 1 974, p. 623 ; cfr. también M ÜLLER-STAHEL, 1 973, p. 583.
42 MAURER, 1 960, p. 12 y s.; opinión contraria del Juez DOUGLAS, 1 972 (supra,
nota 1 7) ; sobre esto, STONE, 1 972, p. 450.
lrtll Temas d e Derecho Penal y Procesal Penal
creci miento exponencial de los menoscabos al ambiente

acorte d rásticamente el proceso de cambio de ideas .
5 . S a n c i ó n n o r m ativa de l a p rotecc i ó n a l a m b i e nte

mediante el derecho penal
Pese a todo, el todavía completamente incipiente derecho
penal del ambiente ve su tarea complicada ya por el hecho de i r
en d i rección diametralmente opuesta a las demás tendencias
pol ítico-cri m i nales: m i entras en otros ámbitos del derecho penal
(como por ej . , i nterru pción del embarazo, cri m inalidad patri mo
nial de bagatela o restricción del alcance de l a pena p rivativa de
l i b e rtad p e rpetua) los s i g nos son d e c l a ra l i be ra l i zación y
descri m i nalización, en materia de protección del ambiente ocu
r re tota l m e n te l o contra r i o , avanzán dose en u n a d i recci ó n
cri m inalizadora . E l l o parece comprensible si s e piensa que en
otros ámbitos hab ía que restringir una - real o supuesta - sobre
carga de sanciones, mientras que en materia de derecho del
ambiente hay que formar completamente una conciencia nor
mativa y de p rotección (NOLL, 1 97 1 , pág . 1 023; R Ü D I G E R , 1 976,
págs . 93 y ss . ) . Esto afecta ya a los bienes jurídicos a proteger.
Mientras que hasta hace pocos años el derecho penal se l i mita
ba, en la legislación penal especial, a la sanción con carácter
accesorio de p receptos jurídico-ad m i nistrativos de control y pla
n ificación (BUCKE N B E RG , 1 675) , con el nuevo derecho penal
del ambiente de 1 98043 han encontrado reconocimiento por pri
mera vez, como bienes j u r ídicos supraindividuales autónomos,
el espacio biológico vital del ser humano, que comprende al agua,
a i re y suelo como partes constituyentes, y otros bienes ecológi
cos dignos de protección - como ani males, plantas y demás ele
m e n to s v a l i o s o s de la n a t u r a l e z a - ( LA U F H Ü TTE/
M Ó H R EN SCH LAG E R , 1 980, págs . 9 1 7, 940; ROGALL, 1 980,
págs. 1 04)44• Es p reciso seg u i r apoyando esta evol ución, pues
43 Ley de reforma del Código Penal de 28-3- 1 980, en vigor desde el 1 -7- 1 980.
44
En todo caso, el concepto de ambiente parece concebido todavía en términos
Derecho Ecológico 1(;1.-1
mediante el reconocim iento de bienes jurídicos ecológicos i nde
pendientes podrían salir del anonimato las víctimas , podría fre
narse la creciente desconexión entre el ser h umano y la natu ra
leza, pod rían , en fi n , abandonar la naturaleza y el ambiente su
aislada posición (FRI ELI N G HAUS, 1 972, pág . 1 70; NOLL, 1 97 1 ,
pág. 1 024) . Esto va siendo reconocido también de forma cre
ciente por la ju risprudencia, por ejemplo, cuando i ntenta desa
rrollar un concepto autónomo de sufrimiento en la p rotección
j u rídica de los ani males (OLG Frankfurt, NJW 1 980, pág . 409 ;
OLG Düsseldort NJW 1 980, pág . 4 1 1 ) o califica i ncluso al am
biente como bien j urídico en s í independiente (LG Bremen N StZ
1 982 , págs. 1 64 y ss. ) . El hecho de si (y en qué medida) hab ía
que conceder por encima de ello también a los seres vivientes
no h umanos - sobre todo a los animales - ciertos derechos p ro
pios, p recisará de u lteriores consideraciones45, entre otras co
sas con el fi n de relativizar el principio antropocéntrico, excesi
vamente estrecho, y acentuar el peso de aquélla en l a pondera
ción del hombre y la natu raleza.
Por lo que se refiere a las direcciones de protección, habría
que complementar la existente frente a la contaminación - ya
relativamente elevada -46, a través de las penas existentes con
tra el despilfarro ( H E R RMAN N , 1 979, pág. 296) . Frente a una
desdeñosa sociedad consumista y derrochadora, teniendo en
cuenta e l carácter l i mitado de los bienes naturales reproduci
bles y en i nterés asi mismo de una simbiosis pacífica de natu ra
leza y civilización , tendría que hacerse patente , mediante los
correspondientes tipos penales, que no se trata solamente de la
demasiados estrictos: así, n o incluiría, por ej . , e n e l § 3 2 6 I, N o 1 StGB venenos

que "sólo" son perjudiciales para animales y plan�as (cfr. BT-Drs 8/23 83, p. 1 7 ;
LENCKNER en SCHONKE-SCHRODER, 1 982, § 326, nota 4 ) , pese a que parece
necesaria una anticipación de la protección en lo que atafte a alimentos contaminados,
pero también en relación al rango del mundo animal y vegetal dentro del ecosistema.
45 Cfr. MAURER, 1 960, págs. 1 2 y s., así como supra, nota 1 7 , 42.
46 Cfr. para los bienes jurídicos pureza del aire (§ 325 StGB) , limpieza del agua (§
3 24 StGB) e integridad del suelo (§ 326 StGB) .
pureza de los medios ambientales, sino también al mismo nive l ,

d e la conservación de lo existente.
Dado que, como es obvio, sólo puede acudi rse a las deman
das de reparación j u rídico-civiles después de la producción de
los daños y como por otra parte, a una p revención p u ramente
j u rídico-administrativa le falta frecuentemente la necesaria fuer
za coactiva, hay que p rocu rar una mejor p revención mediante
u n a c rea c i ó n más a m p l i a d e delitos de peligro abstra cto
(BACKES, 1 973, pág. 340; R Ü D I G E R , 1 976, págs . 1 04 y ss . ;
TRI FFTE R E R , 1 980, págs. 3 5 y ss . ) . Esto significa que serían
ya sancionables actividades que ponen en peligro, con carácter
gene ral, el ambiente, sin que ello se haga depender de la prue
ba de u n daño concreto acaecido: la p rotección jurídico penal
del ambiente puede converti rse ya en eficaz antes de que se
haya llegado efectivamente al peligro para u n bien ambienta l .
De esta forma s e facilita en especial la prueba d e l dolo, p u e s en
relación a cualquier i nfracción individual es demostrable que,
segú n el conocimiento general de la experiencia, era adecuada
para menoscabar el ambiente y que este conoci miento lo po
seía ya q u i e n actuó responsablemente (TR I FFTERER, 1 980,
pág . 36) . Pero, además, se reduci rían complicados p roblemas
de causal idad como los que pod rían surgir siempre que los da
ños aparezcan como efecto acu m u lado, agregado o sinérgico
de comportamientos peligrosos para el ambiente (TI ED EMAN N ,
1 980, pág . 3 1 ) . D e cara a garantizar, por sup uesto , e n tales
del itos de peligro abstracto, la debida determ i nación del ti po,
habría que hacer depender la punibil idad de las emisiones ade
cuadas para p roducir un daño, no tanto de la mera idoneidad
para el daño - pues ¿qué emisión no es !atentamente peligrosa
para el a m biente? -, cuanto más bien (en su caso , de forma
alternativa) del hecho de rebasar determ inados valores l ím ite
(MAI H O F E R , 1 980, págs. 1 29 y ss . ) . El talón de Aqui les desde
la perspectiva j u rídica es aqu í, sin duda, la dependencia del
derecho penal del ambiente respecto del derecho administrati
vo. Es cierto que esta dependencia - técnica, en ú lti mo térm ino,
com pletamente irrenunciable - puede hacerse efectiva median-
Derecho Ecológico 1@4
te una legislación que, j u nto a las normas sobre l i mitación de
i nmisiones , dicte también normas de calidad para l i mitación de
emisiones, as í como mediante una administración que concretice
y aplique todas estas normas en el caso i ndividual47•
En relación al ulteriores propuestas de mejora, considere
mos en especial las sigu ientes:
- afianzamiento y coordinación de las Fiscalías especiales
para la protección del ambiente, unidos a una especial for
mación y perfeccionamiento ;
- extensión de la legiti mación en e l procedimiento para com
pele r a la p rom o cton de la a cción p úb lica
( Kiageerzwingungsverfahren) (FRIELINGHAUS , 1 972, pág .
1 78) . Habría que pensar aqu í, por ej . , en organizaciones
p rotecto ras del a m b i e nte , a c u ya s tareas
reglamentariamente p revistas (cada vez más frecuente e n
la práctica) pertenece la protección d e l ambiente .
- aplicación consecuente de los p receptos sobre confisca
ción y comiso (§§ 73 y ss. StG B) . Mediante l a orden de
confiscación de, por ej . , ganancias y ahorros que pudieran
considerarse consecuencia de las acciones p u nibles, po
dría alcanzarse u na compensación casi condicional y se
ganaría as í la partida a uno de los motivos más frecuentes
(al menos de manera subl i m inal) en los menoscabos al
ambiente .
6. Protección su pranacionai del ambiente mediante la

cooperación i nternacional
Es lugar com ú n que la destrucció n de la natu raleza y el am-
47 Sobre el abundante número de problemas procesales y de técnica legislativa, cfr.

CRAMER en SCHÓNKE-SCHRÓDER, 1 982, notas 1 1 y ss. previas al § 3 24;
GEISLER, 1 982, p. 1 1 y ss. ; HERMANN, 1 979, p. 289 y ss.; HORN, 1 98 1 , p. 1 ;
LAUFHÜTIEIMÓHRÉNSCHLAGER, 1 980, p . 9 1 7 y ss.; LEIBINGER, 1 978, p.
69 y ss.; MAIHOFER, 1 980, p. 1 1 8 y ss.; MÓHRENSCHLAGER, 1 979, p. 98 y
ss.; RÜDIGER, 1 976, p. 1 25 ; SACK, 1 98 1 , § 324, notas 59 y ss. ; TRIFFfERER,
1 980, p. 79.
pm:M Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
biente no se detiene ante las fronteras nacionales; pero tam

bién lo es, por desgracia, la carencia de una lucha i nternacional
más eficiente. Ciertamente , se ha manifestado de forma cre
ciente en l os ú ltimos años la idea de que la solución de los p ro
blemas de p rotección ambiental hay que buscarla por vía de
u n a colaboración más organ izada i nte rnacionalme nte48• Las
actividades de las i nstituciones creadas no debe n , sin e mbargo,
hace r olvidar que49:
- falta n verdaderas posibilidades de p uesta en p ráctica de
convenios ecológicos,
- los m ecanismos de defensa y reparación adolecen de difi
cultades en apariencia casi insuperables ,
- los esfuerzos hasta ahora realizados no pueden apoyarse
ni en claras delimitaciones de competencia, ni en planes
g lobales de actuación .
Seg ú n esto, lo que parece primordialmente necesario son or
ganismos internacionales eficaces, dotados de facultades de con
trol, que coordinen la multiplicidad de tareas supranacionales y
persigan fines comunes (M Ü LLER-STAH EL, 1 973, pág. 594)50•
De cara a impedi r menoscabos al ambiente que rebasen los l ími
tes perm itidos, será obligado desarrollar métodos com unes de
medición para la determinación de los valores l ímite, organizar a
nivel i nternacional el control de la calidad del ambiente y los siste
mas de alarma e impulsar sistemas de diagnóstico comu nes para
el asegu ramiento de una protección preventiva del ambiente.
48 Cfr. por ejemplo, LANG, 1 980, p. 5 1 7 y ss. ; LÜCKE, 1 974175, p. 3 87 y ss. ;

RAUSCHNING, 1 974, p. 7 1 2 y ss., con más detalles.
49 En todo caso, en las propuestas que siguen no puede tratarse sino de puntos de
orientación precisados de ulterior discusión.
50 Sobre la multiplicidad de los problemas a ello conectados como, por ej . , mandato
de limitación de la soberanía estatal, desarrollo ulterior de las obligaciones de
consulta e información, acti vación del principio de buena vecindad,_ cfr. v.d.
HEYDTE, 1 960, p. 1 3 3 y ss.; KISS, 1 976; KÜPPERS, 1 976, p. 260 y ss.; LANG,
1 980, p. 5 1 7 y ss. ; MYLNIKOW, 1 980, p. 87 y ss.; NEUHOLD, 1 9 80, p. 57 y ss.;
OPPERMANN/KILIAN, 1 98 1 ; OPPERMANN, 1 98 1 , p. 521 y ss.
Derecho Ecológico
•a
Reflexionar sobre tal encuad ramiento de la p rotección del
ambiente en el campo i nternacional parece , sin emba rgo, ocio
so en tanto su realización tenga que considerarse como casi
utópica. Y esto vale, desgraciadamente, no sólo en relación a
una puesta en práctica coactiva de acue rdos i nternacionales;
ya los mismos esfuerzos de coordinación corren el peligro de
quedarse en no vinculantes.
Con mayor motivo deben aprovecharse todas las posibil ida
des de colaboración transnacional , al menos all í donde la se
mejanza de las concepciones valorativas y de los "standars"
ambientales corran parejos con la conciencia de una identidad
y solidaridad vecinal o regional , y también de com u nidades de
pel i g ro (LANG , 1 980, pág . 531 ) . Por ello, el p rogreso en la p ro
tección i nte rnacional del ambiente - empeñado en el equ i l i b rio
entre aspectos i nsoslayables desde u n pu nto de vista ecológico:
por u n lado una diplomacia encorsetada por las realidades pol í
ticas; por otro, una econom ía nacional que piensa en catego
rías de costos y beneficios - se alcanzará, en principio, a lo sumo
mediante acuerdos bilaterales y de ámbito regional51 • Ojalá ca
mine con ello lo suficientemente rápido para, a ser posible, anti
ciparse a alteraciones ya i ncorregibles del clima o a cualquier
otro modo d e d e s t r u c c i ó n d e la n at u r a l e z a d e c a ráct e r
suprarregional , como por ejemplo a través de l a "lluvia ácida".
Asi mismo, se h ace i n dispensable potenciar los esfue rzos
nacionales d i rigidos a una ejecución y aplicación rig u rosa de l os
"standars" ambientales reduciendo de esta manera l a p robabili
dad de daños transfronterizos .
V. CONCLUSI Ó N
La medida actual y la velocidad alcanzada en el aniquila-
51
Sobre el desarrollo de la praxis informativa de actividades que menoscaban el
ambiente, cfr. LANG, 1 980, págs. 529, notas 76 y ss.
'*''' Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
m i ento de las bases naturales de la existencia constituye uno

de los mayores peligros a que ve expuesta la h u man idad en u n
futu ro p róxi mo y u n poco m á s lejano. Las consecuencias de la
civilización no sólo corroen los nervios vitales de la natu raleza y
el ambiente , sino i ncl uso de la humanidad e n su conj unto. En
correspondencia con esta dimensión de los p roblemas, la p ro
tección del ambiente se presenta como u n a tarea compleja que
debe solucionarse de modo colectivo y en cooperación. Quien
fre nte a ello afi rme saber ya cómo se puede alcanzar una p ro
tección del ambiente eficaz y al m ismo tiempo no entorpecedora
del sistema conj u nto económ ico y social , es u n ignorante o u n
charlatán . Pues si la llamada e n favor de la i nte rdisciplinari edad
tiene en algún caso justificación, será en aquel ámbito donde se
req uiera, para la solución de los p roblemas, una decidida labor
cooperadora de biólogos y geógrafos, f ísicos y q u ímicos, eco
nom istas y expe rtos en ciencias sociales , j u ristas y especialis
tas e n ética.
S i n e m bargo, siempre pod rá deci rse lo siguiente : el i nstru
mento más i mportante de que dispone la sociedad para l a real i
zación de este cometido: el derecho, tendría que satisfacer p re
tensiones mucho mayores que las que h asta ahora ha satisfe
cho. Si el derecho penal del ambiente se encuentra hoy en evo
l ución , se trata de u na evol ución hacia un derecho que p roteja a
los hombres e n todas las dimensiones de su natu raleza h uma
na, hacia u n derecho que considere al ser h u mano no sólo como
u n usurpador de la natu raleza y e l amb iente , sino precisamente
también como miembro y componente de aq uél.
Para no ser mal i nte rpretado: no se trata de ren u nciar a to
dos los p ri ncipios hasta ahora uti lizados en la p rotección jurídi
ca del ambiente ; más bien se trata d e seg u i r desarrollándolos
en d i rección a una simbiosis armónica e ntre naturaleza y civili
zaci ó n .
Contra esta concepción pod ría objetarse que extiende en de
masía el campo y la i ntensidad de la i ntervención jurídica, encon
trándose así en contradicción con la ideolog ía liberal de nuestra
Derecho Ecológico lijl
concepción del Estado. Por el contrario, deben asegu rarse con
estos p rincipios los posibles valores de la l ibertad . Pues las posibi
l idades siempre nuevas de progreso a través de u n desarrollo civi
lizado parecen repentinamente ser cuestionadas precisamente por
causa de ese desarrollo. Sin embargo, u n empeoramiento de la
cantidad y calidad del ambiente l levaría consigo restricciones mu
cho más severas que las medidas de una concepción global em
peñada en el equilibrio y la i ntegración .
Puesto que el derecho, sin embargo, no puede i r más lejos
que la conciencia y vol u ntad de los ciudadanos - y lo uno está
i nfluido por lo otro -, el desarrollo de las bases natu rales de la
existencia y, con ello, n uestro futu ro depende decisivamente de
que la idea del bienestar autocomplaciente sea superada por la
prosperidad humana e histórico-natu ral responsable.
BIBLIOGRAFÍA
ARBEITSGEMEINSCHAFf SOZIALDEMOKRATISCHER JURISTEN:

«Kriminalisierung der Umweltzerstorung» , ZRP, 1 972, págs . 76 y ss.
ARTZ, G.!BACKER, 0./BAUMANN , J . , y otros: «Alternativ-Entwurf eines

Strafgesetzbuches, B. T.», Tübingen, 1 97 1 (cit . : AE) .
BACKES, 0 . , «Umweltstrafrecht», JZ, 1 97 3 , págs . 3 3 7 y ss.
B A C K S T E R , C., « E v i d e n t e o f a prim ary perc e p t i o n i n p l an t l i fe » ,

International Journal o f Parapsychology 1 0 , 1 96 8 , págs . 3 2 9 y s s .
BALTES , J . , «lmmissionsgrenzwerte u n d Art. 2 11 G G » , Betriebsberater 1 97 8 ,

págs. 1 30 y SS.
BATTELLE-Institut, «Neukombination v o n Genen», Fracfort, 1 979.
BAUMANN , J . , «Der str a fre c h t l i c h e S c h u t z d e r m e n s c h l i c h e n

Lebensgrundlagen» , Zeitschrift für Wasserrecht, 1 97 3 , págs. 63 y s s .
«Strafrecht, A. T. » , 8 a e d . , Bielefeld, 1 97 7 .
BECHER, K., «Gesamteuropaischer Umweltkongress - Ein B eitrag zur

Entspannung und zum i n ternati o n al e n Umweltschutz » , Deutschen
Aussenpolitik, 1 9 80, págs . 99 y ss.
lij Temas d e Derecho Penal y Procesal Penal
BECK, M., «Die Tierqualerei», tesis doctoral, Zürich, 1 9 1 8.

BETTERMANN, K. A., «Rechtsfragen des Tierschutzes», Stuttgart, 1 9 80.
BIRNBACHER, D., « S i nd wir für die Natur verantw ortl i c h ? » , en D .
BIRNBACHER (ed.), «Ókologie und Ethik», Stuttgart, 1 980, págs. 1 03 y ss.
BLUMENBERG, R., «Das System der Raumplanung in der B undesrepublik

Deutschland. Eine Organisationsprüfung», Münster, 1 977.
BONUS, H., «Ókologische Marktwirtschaft», en H. MARKL (ed.), «Natur

und Geschichte», Munich, 1 9 8 3 , págs. 298 y ss.
BOTHE, M., «Umweltschutz al s Aufgabe der Rechts w i s se n s chaft -

Volkerrecht und 'Rechtsvergleichung'», Zeitschrift für auslandisches und
offentliches Recht und Volkerrecht 32, 1 972, págs. 483 y ss.
B O T H E , M ./GÜN D L I N G , L., « Te n d e n z e n des U m w e l tr e c h t s im

imternationalem Vergleich » , B erichte 7178 des Umweltbundesamtes,
B erlín, 1 9 7 8 .
BUCKEMBERGER, H. U., «Strafrecht u n d Umweltschtuz - Moglichkeiten

und Grenzen», tesis doctoral, Tubinga, 1 975.
BUND E S V E R B AN D DER DEUTS C H E N INDUSTRIE ( B D I ) ;

« Umweltschutz u n d industrielle Entwicklung in der B undesrepublik
Deutschland», Colonia, 1 979.
BURGER, K. J,, «Wer spricht von Moral?», Natur 1 982, págs. 52 y ss.
CANSIER, D., «Ókonornische Grundprobleme der Umweltpolitik», Berlín, 1 975.
CROCKE, Th. D., «The structuring of atmospheric pollution control
systems» , en: Wolozin, H. (ed.), «The economics of air pollution», Nue
va York, 1 966, págs. 20 y ss.
DALES, J. H., «Pollution, property and prices», Toronto, 1 968.

DELLMANN, H., «Zur Problematik eines 'Grundrechts auf menschwürdige
Umwelt'» , DoV 1 975, págs. 5 8 8 y ss.
DESELAERS, J., «Die Rechtsunsicherheit im B ereich des Tierschutzes»,

Agrarrecht, 1 979, págs . 209 y ss.
DIERKES, M., «Umweltschutz als internationales Problem», Zeitschrift für

Umweltpolitik, 1 98 1 , págs. 357 y ss.
DREHER, EJTRÓNDLE, H., «Strafgesetzbuch» , 41" ed. , Munich, 1 9 8 3 .

DREYER, J, C. H . , «Einleitung zur Kenntnis der in Geist-B ürgerlichen
Gerichts-Handlungen-Policey- und Kammer-Sachen», von E. Hochw. Rath
der Rechtsstadt Lübeck von Zeit zu Zeit ergangenen allegemeinen
Verordnungen, Lübeck, 1 769.
Bibliografía
. ,.
ENNULAT, K./ZOEBE, G., «Das Tier im neuen Recht» , Stuttgart, 1 972.
EPPLER, E., «Wege aus der Gefahr», 1• e., Hamburgo, 1 98 1 .
ERZ, W., «Kriterien für Arten- und Fliichenschutz» , en G . Olschowy (ed.),
«Natur und Umweltschutz i n der B u ndesrepublik D e u t s c h l and » ,
Hamburgo-Berlín, 1 978, págs. 750 y ss.
FRASER-DARLING, F., «Die Verantwortung des Menschen für seine

Umwelt», en: D. Birnbacher (ed.), «Ókologie und Ethik» , S tuttgart, 1 980,
págs. 9 y SS.
FREY, R. B., «lnterests and rights . The case against animals», Oxford, 1 980.
FRIELINGHAUS, V., «Die strafrechtliche Durchsetzung umweltschützender
Normen», en D. Duden/H. Kültz/Th. Ramm/R. Scharnberg/W. Zeidler
(ed.), «Gerechtigkeit in der Industriegesellschaft», Karlsruche, 1 972, págs.
1 69 y SS.
FÜLLENBACH, J., «Umweltschutz zwischen Ost und West», B onn, 1 977.

GEISLER, CH., «Strafbarkeit von Amtstriigern im Umweltrecht» , NJW,
1 982, págs. 1 1 y SS.
Global 2000, «Der B ericht an den Priisidenten» (versión alemana), R. Kaiser

(ed.), 36" ed. , Francfort, 1 98 1 .
GOEBEL, W., «Moglichkeiten und Gefahren bei der Anwendung moderner

geneti scher Techniken» , Naturwissenschaftliche Rundschau 22, 1 979,
págs. 265 y SS.
HARTKOFF, G., «Über Verantwortung im Umweltschutz», Natur und Recht,

1 98 1 , págs. 1 1 3 y SS.
H E I G L , L., « A k t u e l l e P r o b l e m e und E n t w i c k l u n g s t e n d e n z e n im
Umweltrecht», B ayVBI 1 979, págs. 527 y ss.
HENDLER, R., «Raumplanungsrecht» , JuS 1 979, págs. 6 1 8 y ss.

HEYDEMANN, P., «Naturschutz der Seele zuliebe», Natur 1 982, págs. 30 y ss.
HEIDTE (von der) , A . , « D a s Pri n z i p der g u t e n N a c h b a r s c h aft i m
Volkerrecht», en «Volkerrecht u n d rechtliches Weltbi l d » , LH a A .
Verdross, Viena, 1 960, págs. 1 33 y ss.
HERRMANN, J., «Die Rolle des Strafrechts beim ,Umweltschutz in der
B undesrepublik Deutschland» , ZStW 9 1 , 1 979, págs. 28 1 y ss.
HOPPE, W., «Staatsaufgabe Umweltschutz», VVDStRL, 1 980, págs. 214 y ss.

HORN, E., « S trafb ares Fehlverhalten von G e n e hm u n g s - und
AufsichtsbehOrden?», NJW 1 98 1 , págs. 1 y ss.
IHERING (von) , R., «Der Zweck im Recht», t. 1, 3" ed. , 1 98 3 .

lfJI Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
JENNY, A., «Der strafrechtliche Schutz der Tiere » , tesis doctoral , Affoltern
A. Albis s , 1 940.
KEDZIA, Z., «Das Recht des B ürgers auf die Nutzung der in der natürlichen
Umwelt repras en tierten Werte in der Volksrepublik Pol e n » , en R.
B ernhardt/J. Delbrück/J. V. Münch/W. Rudolf (ed . ) , B aden B aden, 1 9 8 1 ,
págs. 5 5 y SS.
KISS, A. C., « S urver of current developments in international environmental

law » , Morges, 1 976.
KLEIN, H. H., «Ein Grundrecht auf saubere Umwelt», en «Dienst an Recht

und S taat», LH a W. Weber, B erlín 1 974, págs. 643 y ss.
KLOEPPER, M., «Zum Grundrecht auf Umweltschutz» , B erlín , 1 97 8 .
KÓLBLE, J . , «S taat u n d Umwelt» , DoV, 1 977, págs. 1 y s s .
KOLODZIEJCOK, K . G./RECKEN, J., «Naturschutz, Landschaftspflege

und einsch!agige Regelungen des Jagd- und Forstrechts», Berlín, julio 1 98 1 .
KÜLZ, H., «B ericht über die Verhandlungen der Arbeitsgemeinschaft», en:

K. Duden/H. KülzfTh. Ramm/R. Scharnberg/W. Zeidler, «Gerechtigkeit
in der Industriegesellschaft» , Karlsruhe, 1 972, págs. 1 8 3 y s s .
KUNZ, R., «Die Verletzuilg des biologischen Lebensraumes als strafrechtliche

Tatbestande>�, tesis doctoral, Zurich, 1 97 3 .
LAN G , W. , « H aftu n g u n d Ver a n t w o r t l i c h k e i t i m i n t e r n a ti o n a l e n

Uinweltschutz», en «Ius Humanitatis», LH a A. Verdros, B erlín, 1 9 80,
págs. 5 1 7 y SS.
LAUFHÜTTE, H./MÓHRENSCHLAGER, M., «Umweltstrafrecht in neuer

Gestalt», ZStW 92, 1 9 80 , págs. 9 1 2 y ss.
LEIBINGER, R., «Der strafrechtliche Schutz der Umwelt» , ZStW 90, 1 97 8 ,

págs. 6 9 y SS.
LEONHARDT, H. W., « Zur Problematik der Abfallbeseitigung», en: G .

Olschowy (ed . ) , «Natur- u n d Umweltschutz i n d e r B u ndesrepublik
Deutschland» , Hamburgo-B erlín, 1 9 7 8 , págs. 635 y s s .
LEYHAUSEN, P., «Umweltverstandnis u n d Umweltbewus stsein » , en : G .

O l s c h o w y ( ed . ) , « Natur u n d Umweltschutz i n der B unde srep u b l i k
Deutschland» , Hamburgo-B erlín, 1 9 7 8 , págs . 1 7 y s s .
«Kafigha1tung v o n Legehennen in sog. Legebatterien » , NJW 1 9 8 1 , págs.

1 308 y SS.
LÓLIGER, H. Ch./HA RTMANN, W. , «Anmerkun g zu OLG Frakfurt,

B eschluss von 1 2-04- 1 974 4Ws 22179 » , NJW 1 9 80, p. 2762.
Bibliografía
••
LOEPER (von), E . , «Anmerkung z u OLG Frankfurt, B eschluss v . 1 2-04-
1 979 -4 Ws 22/79- » , NJW 1 9 80, p . 4 1 0.
LORZ, A., «Tierschutzgesetz» , 2• ed., Munich, 1 979.
LÜCKE, J., « D a s Recht des e i n z e l n e n a u f U m w e l t s c h u t z al s e i n

internationales Menschenrecht» , Archiv des Volkerrechts 1 6 , 1 974-75,
págs. 386 y SS.
«Das Grundrecht des einzelnen gegenüber dem Staat auf Umweltschutz»,

D oV 1 976, págs. 289 y ss.
MAHLMANN, W., «Grundzüge, neue Entwicklungen und ausgewlihlte Fragen

des Genehmigungsverfahrens für Kernenergieanlagen in den Vereinigten
Staaten von Amerika verglichen mit dem deutschen Recht», en: Lukes, R./
Vollmer, L./Mahlmann, W. (ed.), «Grundprobleme zum atomrechtlichen
Verwaltungsverfahren», Heidelberg, 1 974, págs. 68 y ss.
MAIHOFER, W., «Umweltschutz durch S trafrecht», en: «Gesellschaft für

Umweltrecht», Dokumentation zur wiss . Fachtagung der Gesellschaft für
Umweltrecht, B erlín , 1 979, B erlín, 1 9 80, págs . 1 1 8 y ss.
MARKL, H. «Artenschutz, gut und schon», Frankfurter Allgemeine Zeitung,

núm. 55, p. 23, de 06-03- 1 9 8 1 .
«Wie unfrei ist der Mensch?», en : H . Markl (ed.), «Natur und Geschichte » ,
Munich, 1 9 8 3 , p á g s . 1 1 y ss.
«Die Dy namik des Lebe n s : Entfaltung und B egrenzung biologischer

Populationen » , en: H. Markl (ed . ) , «Natur und Geschichte » , Munich,
1 9 8 3 , págs. 7 1 y SS.
MAURER, J., «Gibt es ein Recht der Tiere ? » , Das Recht der Tiere, 1 960,
págs. 12 y SS.
MAYER-TASCH, P. C., «Umweltrecht im Wandel» , Opladen, 1 97 8 .
« Ó kologie u n d Grundgesetz», Francfort, 1 9 80.
«Die Welt als B austelle», Zurich, 1 9 8 2 .
MAYNTZ, R. (ed . ) , «Vollzugsprobleme der Umweltpolitik» , S tuttgart, 1 97 8 .
METHE, W., « Ó kologie und Marxismus. E i n Neuansatz zur Rekonstruktion

der politis chen Ó konomie unter okologischen Krisenbedingungen » ,
Hannover, 1 9 8 1 .
MEYER-ABICH, K . M., «Wirts c h afts p o l i t i s c h e K o n s e q u e n z e n d e s

Umweltproblem s » , ZRP, 1 972, págs. 1 8 6 y s s .
MICHALSKI, W., «Grundlegung eines operationalen Konzepts der social

costs » , Tubinga, 1 965.
. ,. Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
MICHELSEN, G ./RÜHLING, U./KALBERLAH, F./Ó K O - I n s ti t u t

Freiburg (ed.), «Der Fischer Óko-Almanach 1 982-83», Francfort, 1 982
(cit. Óko-Almanach).
MÓRENSCHLAGER, M., «Konzentration des Umweltstrafrechts» , ZRP,

1 979, págs. 97 y SS.
MÜLLER-STAHEL, H. U., «Ziele u n d M e th o d e n d e s rec h t l i c h e n

Umweltschutzes auf l a n g e S icht» , e n H . U . Müller- S tahel (ed . ) ,
Schweizerisches Umweltrecht, Zürich, 1 97 3 , págs . 532 y ss.
MÜLLER-WITT, H., «Der 'Polution-Rights ' Ansatz ' und seine Auswirkung
auf die amerikanische Luftreinhaltepolitik», Zeitschrift für Umweltpolitik,
1 98 1 , págs. 3 7 1 y SS.
M Y L N I K O W, A . E . , « D i e i n ternati o n a l e Z u s am m e n a rb e i t b e i m
Umweltschutz in Europa» , Deutsche Aussenpolitik, 1 980, págs. 87 y s s .
NEUHOLD, H. « D i e Pfl i c h t z u r Zu sammenarbe i t zwischen S taate n :

M o ral i s c he s P o s t u 1 a t o d e r v o l kerrec h t l i c h e Norme n » , e n « < u s
Humannitatis», L H a A. Verdross, Berlín, 1 980, págs. 5 7 5 y ss.
NOLL, P., «Der Schutz des Menschen und seiner natürlichen Aspekte » ,
Universitas, 1 979, págs. 1 02 1 y s s .
« S trafrechtlicher U m w e l t s c h u t z » , e n H . U . Mül ler_S tahel (ed . ) ,

«Schweizerisches Umweltrecht» , Zürich, 1973, págs. 393 y ss.
OESER, K., «Die Verantwortung des Menschen gegenüber der Umwelt»,

en: G. Olschowy (ed . , «Natur- und Umweltschutz in der Bundesrepublik
Deutschland», Hamburgo-Berlín, 1978, págs. 1 1 y ss.
OLSCHOWY, G. (ed.), «Natur- und Umweltschutz in der Bundesrepublik

Deutschland, Hamburgo-Berlín, 1978.
OPEERMANN, T. , « ' G u t e N a c h b a r s c h aft ' i m i n te r n a t i o n a l e n u n d

europliischen Umweltsrecht» , e n : «Europliische Gerichtsbarkeit und
nationale Verfassungsgerichtbarkeit» , LH a H. Kutscher, B aden B aden,
. 1 98 1 , págs . 3 0 1 y SS.
O P E E RM A N N , T./K I L I A N , M., « G l e i c h s t e l l u n g au s l lin d i s c her

Grenznachbarn im deutschen Umweltverfahren?>> , B erichte 8/8 1 des
Umweltbundesamts, Berlín, 1 98 1 .
PASSMORE, J., «Den U nrat beseitigen. Überlegungen zur okologischen

Mode» , en: D. Birnbacher (ed.) , «Ókologie und Ethik, Stuttgart, 1 980,
págs. 207 y SS.
PATZIG, G., « Ó k o l o g i s c h e Ethi k » , e n : H . M arkl (ed . ) , «Natur und

Geschichte», Munich, 1 98 3 , págs. 329 y ss.
Bibliografía
lfil
PETRZILKA, W. , « Zü r c h e r Erliiu teru n g e n zuro s c h w e i zeri s c h e n
S trafgesetzbuch» , Winterthur, 1 942.
RAUSCHNING, D., «Staatsaufgabe Umweltschutz», VVDStRL 38, 1 980,

págs. 1 67 y SS.
«Ein internationales Menschenrecht auf Schutz der Umwelt?», en: «lm

Dienst an Recht und Staat», LH a W. Weber, Berlín 1 974, págs . 7 1 9 y ss.
REHBINDER, E . , «Grundfragen des Umweltrechts» , ZRP 1 970, págs.

250 y S S .
«Argumente für die Verbandsklage im Umweltrecht», ZRP 1 976, págs.

157 y SS.
REHBINDER, E./BURGBACHER, H. G.IKNIEPER, R., «Bürgerklage

im Umweltrecht» , Berlín, 1 972.
ROCK, M., «Theologie der Natur und ihre anthropologisch- ethischen

Konsequenzen», en: D. B irnbacher (ed.), «Ókologie und Ethik", Stuttgart,
1 980, págs. 72 y SS.
ROGALL, k., «Das Gesetz zur Bekiirnpfung der Umweltkriminalitiit ( 1 8 .

StÁG)» , JZGE, 1 980, págs. 1 0 1 y ss.
RÜDIGER, W., «Zur Bekiimpfung sozialgefáhrlicher Umweltverstosse durch

das Kriminalstrafrecht», tesis doctoral, Giessen, 1 976.
SACHVERSTÁNDIGENRAT FÜR UMWELTFRAGEN, «Umweltgutachten

1978», BT-Drucks. 8/ 1 938, Bonn 1 978 (cit. Umweltgutachten 1 978).
SACK, H.-J., «Umweltschutzstrafrecht», Stuttgart-Berlín, 1 98 1 .

SALT, J., «Die Rechte der Tiere», B erlín, 1 907.
SANDER, H. P. , « S chadenersatz im Umweltschutz » , Das technische
Umweltmagazin, 1 979, págs. 28 y ss.
SCHÓNKE/SCHRÓDER, «Strafgesetzbuch», 2 1 " ed., Munich, 1 982.

SIEMENS (von), P., «Zur Harmonie von Technik und Natur» , e n : G .
Olschowy (ed . ) , «Natur- und Umweltschutz i n d e r B undesrepublik
Deutschland», Hamburgo-Berlín, 1 9 7 8 , págs . 4 1 9 y ss.
SOELL, H., «Rechtsfragen des Umweltschutzes», Wirtschaftsrecht, 1 97 3 ,

págs. 72 y SS.
S PAEMANN, R., «Technische Eingriffe in die Natur als Problem der

politischen Ethik» , en : D. B irnbacher (ed . ) , « Ókologie und Ethik»,
Stuttgart, 1 9 80, págs . 1 80 y ss.
STEIGER, H., «Umweltschutz durch planende Gestaltung», ZRP, 1 97 1 , págs.
1 33 y SS.
lfl:l Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
«Mensch und Umwelt. Zur Frage der E i n fü h r u n g eines

Umweltgrundrechts » , B erlín , 1 975.
STONE, Ch., « S hould trees have standing? Toward legal rights for natural
obj ects » , 45 S outh California Law Review 1 972, págs. 450 y s s .
TEUTSCH, G., «Der Mensch -ein Raubritter bei B edarf? » , Natur 1 9 82, págs.
98y SS.
TIEDEMANN, K., «Die Neuordnung des Umweltstrafrechts » , B erlín , 1 9 80.
TRIBE, L. H., «The role of law in channeling technol ogy » , Cambridge

(Mass.) , 1 97 1 .
«Technology assessment and the fourth discontinuity : the lirnits of instru

mental rationality » , 46 S outh California law Review, 1 97 3 , págs . 6 1 7 y ss.
«Was spricht gegen Plastikbiiume ?», en : D. B irnbacher (ed . ) , « Ó kologie

und Ethik», Stuttgart, 1 9 80, pags. 20 y s s .
TRIFTERER, 0 . , « D i e Rolle des S trafrechts beim Umweltsc hutz der

Bundesrepublik Deutschland» , ZStW 9 1 , 1 979, págs. 3 09 y ss.
«Umweltstrafrecht» , B aden B aden, 1 9 80 .
ULE, C. HJLAUBINGER, H.-W., «Empfehlen si eh un ter dem Gesichtspunkt

der Gewiihrleistung notwendigen Umweltschutzes ergiinzende Re gel ungen
im Verwaltungsprozessrecht? » , Gutachten B für den 5 2 . Deutschen
Juristentag, Wiesbaden , 1 97 8 .
VOGEL, U., «Der bundestrafrechtliche Tierschutz» , Zürich, 1 9 80.
WALDE, T., «Recht und Umweltschutz», ZÓ R 1 974, págs. 5 8 5 y ss.
«Bürgerklage und Umweltvertriiglichkeitsprüfung», ZRP 1 975, págs. 1 05 y ss.
WEBER, W., «Umweltschutz im Verfassungs- und Verwaltungsrecht», DVB l,

1 97 1 , págs. 806 y SS.
WIEGAND, K. D., « D i e T i e q u a l e re i » , K r i m i n a l w i s s e n s c h a ft l i c h e
Abhandlungen, t. 1 1 (ed. Por v . F. Geerds), Lübeck, 1 979.
SOBRE LA EXALTACIÓN DEL
BIEN JURÍDICO A COSTA DE LA "
VICTIMA *
*
Conferencia pronunciada en el paraninfo de la Facultad de Derecho de la Universidad
Peruana Los Andes con motivo del otorgamiento del título "honori s causa" al autor,
en Huancayo, el 8 de noviembre de 1 997.- Esta conferencia se basa en el artículo
"Rechtsgut und Opfer: Zur Ü berhohung des einen auf Kosten des anderen",
publicado en: U. Immenga et al. , Festschrift für Emst-Joachim Mestmacker, Nomos
Verlag, B aden-B aden 1 996, pp. 1 005- 1 024. La traducción fue reali zada por el
profesor MANUEL CANCIO MELI Á de la Universidad Autónoma de M adrid.
Debo especial gratitud a los señores HAEUSERMANN, licenciado, y MARIUS
KOHLER, cand. jur. , por su contribución en la recogida y preparación del material.
UN COM ENTARIO PERSONAL PREVIO
"Si robas a otro, te robas a ti mismo". Me e nfrentaba a ese

pensamiento de I M MAN U EL KANT1 j usto e n el momento en el
que me l legó la i nvitación a participar en el l i b ro en homenaje de
ERNST-JOAC H I M M ESTM ACKER, con quien coincid í en la fa
cultad de Bielefeld y quien en la actualidad es mi colega en la
sociedad Max Planck, en el I nstituto de Derecho privado extran
jero e i nte rnacional en Hamburgo. Puesto que en este tipo de
trabajos me gusta referirme a los trabajos del homenajeado y
también intento en la medida de lo posible i ntroducir intereses
científicos propios , me encontré ante una labor que mostraba
dos vertientes contrapuestas: p ues si era m uy fácil establecer
una relación entre KANT y M ESTM ACKE R2, parecía muy difícil
tender además u n puente hacia el Derecho Penal - mi p ropio
campo de investigación -. Pero posteriormente pude comprobar
que esta posibilidad existe si se traslada correctamente al Dere
cho penal la exigencia de M ESTMAKER - que a su vez p uede
1
Respecto de la expresión y del contexto de dos afirmaciones de KA NT en este
sentido, cfr. infra en el texto correspondiente a la nota 20.
2 Cfr. últimamente E.-J. MESTMÁCKER "Aufk:liirung durch Recht" en: H.-F.Fulda/
R.P. Horstmann (ed.), Vernunftbegriffe der Moderne, Stuttgart 1 994, pp. 55-72, así
como el trabajo mencionado en la nota 3.
lf;tl Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
reconducirse a la concepción de KANT de la sociedad de ci uda

danos y su Derecho - de que los "conflictos entre ciudadanos
[deben] ser resueltos de modo preferente en aq uel l ugar en el
que se generan"3• Pues con la cercan ía al ciudadano y la limita
ción de los cometidos del Estado a las que se alude de ese
modo se entra en un tema que domina como p rácticamente nin
gún otro la pol ítica criminal de la actualidad: la solución de con
flictos entre los afectados por medio de u na "composición entre
autor y vícti ma". Con ello - j u nto con otras razones que aqu í no
serán examinadas -, también la víctima ha expe rimentado u n
resurgimiento4, cuyos rasgos novedosos , sin embargo, aún n o
h a n sido objeto de análisis en todas s u s manifestaciones. En lo
que sigue, intentaré ofrecer una contribución a esta p roblemáti
ca respecto de la relación entre bien jurídico y vícti ma, y ello
teniendo en cuenta el enunciado de KANT antes mencionado,
e n u n c i ad o q u e p a re c e q u e a ú n no ha s i d o objeto d e u n
cuestionami ento pleno. E n todo caso, e l p resente estudio no
puede ser más que una primera aproxi mación al papel de la
E.-J. MESTMÁCKER, "Die Wiederkehr der bürgerlichen Gesellschaft und ihres

Rechts", en: Jahrbuch der Max-Planck-Gesellschaft, München 1 99 1 , pp. 24-36. El
lugar citado muestra el siguiente tenor literal (p. 34): "Los conflictos entre los
ciudadanos deben ser resueltos de modo preferente en aquel lugar en el que se
generan. Por ello, el Estado de Derecho comienza desde el punto de vista histórico
como garantía de libertades en la relación entre los ciudadanos y, sobre esta base,
también frente al Estado. Con ello, no se pretende crear espacios libres de la
intervención del Estado. Por el contrario, el punto decisivo estriba en limitar los
cometidos del Estado de tal modo que sigan compatibles con la libertad de los
ciudadanos".
Respecto de algunos aspectos, cfr. A. ESER, "Acerca del renacimiento de la víctima
en el Procedimiento Penal. Tendencias nacionales e internacionales", en: A. ESER
et. al. , De los delitos y de las víctimas, Ad Hoc Buenos Aires, 1 992, pp. 1 3-52; vid.
además las contribuciones contenidas en A. ESERIG. KAISER/K. MADLENER
(ed.) , Neue Wege der Wiedergutmachung im Strafrecht, Freiburg 1 992, así como la
sinopsis de la bibli ografía publi cada hasta el momento en D. FRE H S EE,
Schadenswiedergutmachung als lnstrument strafrechtlicher Sozialkontrolle, Berlín
1 987, pp. 1 - 1 1 . Cfr. además infra - especialmente respecto de la así llamada "victimo
dogmática"- el texto correspondiente a las notas 1 04, 108 y s.
Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima MI:JI
vícti ma concreta y de l a lesión por ella sufrida como parte del
i njusto j u rídico-penal . En el marco de estas reflexiones ha de
o c u p a r u n p u e s t o c e n t r a l u n d e s a r ro l l o c u yo s efectos
ambivalentes hasta ahora no parecen haber sido objeto de una
consideración en profundidad. Este desarrol lo consiste en que
el establecim iento del "bien jurídico" com o p unto de referencia
pol ítico-cri mi nal y como objeto del concepto de delito - u n hecho
que debe esti marse , en principio, positivo - h a conducido tanto
a una margi nación de la víctima i ndividual como a una concep
ción u n i l ateral de la pena orientada hacia el Estado ; posible
mente , u n desarrollo desviado que precisa de reflexiones co
rrectoras . Con ello, q uizás también se logre aportar una contri
bución respecto de l a relación entre e l Derecho al servicio del
ci udadano y el Estado, que debe ser justificado en función de
el lo; una posición kantiana que M ESTMÁ.CK E R ha recordado
con razón5•
El D E LITO C O M O R E S C I S I Ó N DE LA CO M U N I DA D
HUMANA
El surgimiento del concepto de bien j u rídico en el siglo XIX y

su posterior marcha victoriosa en el siglo XX j unto con sus -
repercusiones, consistentes en desplazar a la víctima de la con

cepción del delito y de su sanción - no p uede comprenderse si
no se tiene en cuenta lo que hab ía antes del paradigma del bien
j urídico y aquello en contra de lo que éste se d i ri g ía. Sin que
ahora sea posible retroceder demasiado en la evolución dog
mática del concepto de delito y de sus contenidos esenciales\
l as l íneas maestras de una consideración retrospectiva vienen
delineadas por e l hecho de que el "bien j u r ídico" se desarrolló
como consecuencia del rechazo de la teoría de la "lesión del
De recho" , como la había defendido, sobre todo, FEU E RBAC H ,
5 MESTMÁCKER, en: Fulda/Horstmann (nota 2), p. 60.

6 Cfr. la exposición sobre el particular en C. ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2•
edición, München 1 994, p. 1 44 y ss., con ulteriores referencias.
quien a su vez se basaba e n la doctrina de KANT, doctri na que

debe considerarse en el contexto de la pugna entre opciones
filosóficas i usnaturalistas y de la I lustración. Por ello, al principio
de las siguientes consideraciones retrospectivas ha de colocar
se una b reve referencia a estas concepciones del Derecho pe
nal ; para ello, tanto en este punto como en los siguientes, tan
sólo puede procederse - con criterio declaradamente subjetivo -
limitando la exposición a determinados representantes de las
distintas teorías .
Si se cuestiona desde la perspectiva de la víctima su papel
en el concepto de delito, se observa que ya en la fundamenta
ción i usnatu ralista del Derecho penal realizada por John LOCKE
la víctima se ve desplazada a una posición margi nal , o i ncluso
eliminada por completo de esa fundamentación. Como expone
LOCKE en su estudio "Of Civil Govern ment'' ( 1 689) - teniendo
en cuenta el tránsito del estado de naturaleza a la sociedad
civW -, el estado de na turaleza es dominado por la razón en
cuanto ley natu ral8, que manda a todos no lesionar la vida, sa
lud, libertad o p ropiedades de otros , siendo el respeto de esta
ley natu ral en el estado de natu raleza obligación de cada indivi
duo9. El derecho a castigar de tal modo que se evite la vulnera
ción de la ley natu ral , derecho que surge de lo antes dicho para
todos, se fundamenta en que la ley natu ral es u n Derecho eter
no - de origen divino -, basado en las ideas de razón y de igual
dad , que está desti nado a preservar a la H u manidad de violen
cia y lesiones: quien i nfringe esa ley, comete u n crimen contra
toda la H u manidad, contra su paz y su segu ridad, garantizadas
por la ley natu ral , y se convierte de ese modo en un pel igro para
los demás seres h u m anos, q uienes e n consecuencia tienen
derecho a castigarle, convi rtiéndose así e n ejecutores de la ley
7 Cfr. sobre esto MESTMÁCKER (nota 3}, p. 26 y s.

8 Cfr. J. LOCKE, OJ Civil Govemment ( 1 689}, Chapter II (Of the State of Nature) §
6; cita conforme a TH. VORMBAUM, Texte zur Strafrechtstheorie der Neuzeit, t.
Y, Baden-Baden 1 993, pp. 8 1 -89.
9 LOCKE (nota 8}, § 7.
Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima 11:1,!1
natu rai1°. Sobre esta base, e l paso a la sociedad civil tan sólo
tiene como consecuencia que el poder pun itivo de origen divi no
del estado de la natu raleza es transm itido a la com unidad11 •
Ya en el punto de partida de LOCKE, centrado en la perspecti
va del contrato social, queda insinuada la comprensión del delito
como infracción - más allá de la lesión de la víctima concreta -
cometida frente a la comunidad. Esta infracción encuentra final
mente una fundamentación independiente del mandato divino en
las teorías marcadamente seculares del contrato social, según las
cuales los seres humanos, cansados de la defensa aislada de su
libertad y de sus pertenencias , renuncian en un contrato al uso
individual de la violencia y encargan en vez de ello al Estado la
protección de su vida, su libertad y sus pertenencias. Sin poder
entrar aqu í en detalles de esta concepción, defendida en particular
por ROUSSEAU y BECCARIA12, para el presente contexto ha de
destacarse ante todo lo siguiente: por un lado, que se e ntiende
que por medio del contrato social el individuo consiente también en
su propia punición - posiblemente, incluyendo la pena de m uerte,
ext re m o q u e , s i n e m b a rg o , es af i rm a d o p o r u n os (co m o
ROUSSEAU13), pero rechazado decididamente por otros (como
BECCARIA14 ) -, y que, por otro lado, por la lesión del contrato
10 LOCKE (nota 8), § 8.

11 LOCKE (nota 8), § § 87, 88. Sin embargo, LOCKE no explica cómo tiene lugar esa
transmisión (en este sentido también K. SEELMANN, "Vetragsmetaphern zur
Legitimation des Strafens im 1 8 . Jahrhundert, en: H.M. Stolleis (ed.), Die Bedeutung
der Worter. Festschrift für Sten Gagnér zum 70. Geburtstag, München 1 99 1 , pp.
44 1 -459, 445) ; pero ello, desde su perspectiva, no es necesario, ya que el poder
punitivo existía ya antes, por lo que no es necesario fundamentarlo a través del
contrato social.
1 2 J. - J. ROUSSEAU, Du contrast social ( 1 762): Livre premier. Chapitre VI. Du pacte
social, citado conforme a Vormbaum (nota 8), pp. 1 1 4 a 1 1 8 ; C. BECCARIA, Dei
delitti e del/e pene ( 1 764) : § 11. Origine del/e pene. Diritto di punire; citado conforme
a Vormbaum (nota 8), pp. 1 1 9- 1 35.
13 ROUSSEAU, Du contrat social, Livre 11. Chapitre V. Du droit de vie et de mort
(nota 1 2) : " . . . c' est pour n' etre pas la victime d' un assassin que I ' on consent a
mourir si on le devient. Dans ce traité, loin de disposer de sa propre vi e on ne songe
qu' a la garantir. . . " .
1 4 Cfr. BECCARIA (nota 1 2) .
ll:ftl Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
social se convierte en traidor a su patria, dejando de ser considera

do como miembro de ésta15• Aunque en las doctrinas acabadas de
mencionar la fundamentación del Derecho penal es diversa en cada
caso - considerada de origen divino o legitimada por el contrato
social - tienen u n rasgo común en lo que se refiere a la concepción
respecto del delito: el delito rompe el consenso social básico16 -
sea éste en forma de la ley natural o en forma de contrato social-;
de este modo, el delincuente no sólo ataca a la víctima individual
mente afectada, sino también a los demás partícipes del ordena
miento j urídico y del contrato. De este modo, la víctima no se ve
desplazada ni de modo necesario ni de manera completa fuera de
la concepción del delito; pero sí que debe ya compartir su puesto
(de menor rango) con la comunidad (superior) .
EL DELITO COMO LESI Ó N D E ESFERAS DE LI B ERTAD Y

DE D E R ECHOS SUBJETIVOS
M ientras que en el ámbito de las teorías del Derecho Penal

exam inadas hasta el momento el ataque contra la com u nidad
ínsito en el delito aún aparece de modo más bien inespecífico y
global, con KANT los elementos individuales pasan a un primer
plano. Sin ren unciar a una reconducción del Derecho a penar al.
contrato social17, la función del Derecho adquiere relevancia para
la concepción del i njusto: partiendo de la base de que es ajusta
da a Derecho cualquier acción que, en sí misma o conforme a su
máxima, permite la coexistencia de la libertad de albedrío de to
dos con la libertad de todos conforme a una ley general18, deben
15 ROUSSEAU (nota 1 3), chap. V.

16 Cfr. O. FISCHL, Der Einflufl der Aujkliirungsphilosophie auf die Entwicklung des
Strafrechts, Breslau 1 9 1 3 (reimpresión 1 976), p. 36.
17 Este, sin embargo, no es tratado por KANT como evento histórico, sino como puro
modelo de reflexión: cfr. l. KANT, Die Metaphysik der Sitten ( 1 797), Akademie
Textausgabe, t. VI, Berlín 1 9 1 4/ 1 968, p. '3 1 5 : "El acto mediante el cual el pueblo
se constituye a sí mismo en Estado, en realidad, sin embargo, tan sólo la idea del
mismo que es la única conforme a la cual puede concebirse la legitimidad del
mismo, es el contrato original . . . .
"
18 KANT, Metaphysik der Sitten (nota 1 7), p. 230 y s . , especialmente p. 232.

Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima IFtl
evitarse en cuanto contrarias a Derecho aquellas acciones que

lim itan el espacio de libre actuación que es imprescindible para el
libre desarrollo de una persona moral. En el marco de esta con
cepción , se entiende por delito - ten iendo en cuenta la d iferencia
entre mandatos morales y ju rídicos - "aquella infracción de la ley
pública que incapacita a quien la comete para ser ciudadano"19.
A primera vista, podría parecer que esta concepció n , centra
da en la protección de las esferas individuales de libe rtad, m ues
tra una marcada orientación hacia la víctima. Ello si no fuera por
el hecho de que se resalta como esencial el efecto del delito de
afectar a la víctima (al autor) en su capacidad para ser "ci uda
dano", es deci r, que se al ude a la relevancia estatal del delito ,
q u e (también) concurre . A ú n con mayor claridad v a en dirección
de una concepción s u p rai ndividual del del ito la manifestación
de KANT citada al p ri ncipio: "Si robas a otro, te robas a ti m is
mo". Si bien esta idea aparece en dos versiones distintas , en
ambas ocasiones se refiere tan sólo a la cuestión de l as carac
terísticas y del g rado de la pena. Concretamente , por un lado se
alude al principio de igualdad (en forma del ius talionis retributi
vo)20, y por otro a l as pérd idas que l a retrib ución con lleva para el
penado21 , por lo que ambos puntos citados sólo son sometidos
19 KANT (nota 1 7), p. 33 1 .

20 El punto de l a metafísica d e las costumbres de KANT que s e refiere al "Derecho
penal y de gracia" (Akademie-Textausgabe VI, p. 332) contesta a la pregunta "¿Cuál
es el carácter y el grado de la punición que toma como principio y criterio decisorio
a la justicia pública?" del siguiente modo: "El principio de j usticia (en estado de
fiel de la balanza de la justicia) de no inclinarse en mayor medida a un lado que al
otro. Por lo tanto: aquel mal injustificado que cometas contra otro en el pueblo, lo
cometes contra ti mismo. Si le insultas, te insultas a ti mismo; si le robas, te robas
a ti mismo; si le golpeas, te golpeas a ti mismo; si le matas, te matas a ti mismo.
Sólo el derecho de la retribución (ius talionis) . . . puede indicar de modo determinado
la calidad y la cantidad de la pena . . . .
"
21 KANT (nota 1 7), p. 333: "¿Pero qué significa: 'si le robas, te robas a tí mismo'?
Quien roba, produce inseguridad respecto de la propiedad de todos los demás; se
priva a sí mismo, por tanto (conforme al derecho de la retribución) de la seguridad
de cualquier propiedad posible; no tiene nada y nada puede adquirir, pero quiere
vivir; siendo esto sólo posible de modo que otros le alimenten".
''*' Temas d e Derecho Penal y Procesal Penal
a análisis - cuando lo son - en el marco de la teoría de la pena

de KANT22• Pero si se intenta establecer sobre la base de esta
concepción de la pena concl usiones para la concepción del de
l ito previa, al me nos el segundo de los pu ntos en los escritos de
KANT antes citados permite la interpretación de que mediante
el robo no sólo se lesiona la propiedad de la víctima concreta,
sino que se produce i nsegu ridad "respecto de la propiedad de
todos" , de modo que con la "segu ridad de toda p ropiedad posi
ble" queda cuestionada la i nstitución de la propiedad como tal23•
Aunque esta i nterpretación supraindividual del contenido de in
j usto de un del ito no necesariamente tenga que impl icar como
consecuencia e l desplazamie nto completo del daño individual
de l a víctima concreta, esta vía al m enos - de modo similar a
como suced ía con la concepción del del ito como rescisión del
contrato social - queda abierta .
22
Cfr. respecto de la teoría del Derecho penal de KANT sobre todo A. DYROFF, "Zu
Kants Strafrechtstheorie", Archiv für Rechts- und Wirtschaftstheorie 17 ( 1 923), p.
3 5 1 y ss. ; H. MAYER, "Kant, Hegel und das Strafrecht", en: P. B ockelmann et al.,
Festschrift für Karl Engisch zum 70. Geburtstag, Frankfurt/Main 1 969, pp. 54 a
80, especialmente p. 56 y ss. ; O. HÓFFE, lmmanuel Kant, 2• edición, München
1 988, p. 234 y ss.; respecto de la teoría del Derecho de KANT cfr. G. DULCKEIT,
Naturrecht und positives Recht bei l. Kant, Aalen 1 987: B . LUDWIG, Kants
Rechtslehre , Marburg 1 9 8 5 ; P. UNRUH, Die Herrschaft der Vernunft - Zur
Staatsphilosophie /, Kants, Baden-Baden 1 993.
23
El hecho de que aparentemente hasta el momento ni siquiera se haya intentado un
análisis de este punto en los escritos de KANT respecto de su concepción del delito
- a menos que haya pasado por alto un trabaj o en ese sentido, lo que en tal caso
ruego que me sea perdonado y que puede resultar comprensible respecto de un
juri sta en atención a las ingentes dimensiones de la bibliografía sobre KANT -
quizás esté motivado por que la teoría del Derecho de KANT estaba orientada de
modo primario a garantizar la posibilidad de una conducta moral. Esto, sin embargo,
no tiene porqué excluir una cierta tendencia hacia una "desindividualización" del
Derecho penal. Si se parte de que el imperativo categórico cumple dentro de la
filosofía moral de KANT la función de criterio ético conforme al cual se determina
la conformidad (necesaria para una actuación moralmente buena) de la acción
planeada con los mandatos morales de la razón, entonces también existe la
posibilidad de imaginar la actividad planeada - siguiendo el mismo esquema de
comprobación - como acción susceptible de ser realizada por todos, de modo que a
continuación puede ser analizada en atención a que pueda ser concebida sin
Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima lf:PJ
Por otra parte, sin embargo, hay que deci r - para evitar ya en
este punto posibles malentendidos - que la concepción del deli
to de KANT, incl uso interp retada como antes se ha expuesto ,
contradicciones. Sí existiera tal contradicción, el imperativo categórico en cuando

mandato negativo de acción prohíbe la realización de la acción. Lo interesante en
ello es - siguiendo el esbozo de KOHLER (cfr. supra nota * ) - que la contradicción
consiste en la mayoría de los casos en la desvaloración de un "bien" que ya no es
concreto, sino abstracto-general, puesto que el punto de partida del enj uiciamiento
es la acción realizada por todos. Demostrando lo anterior con base en el ejemplo
del robo, en primer lugar se plantea la cuestión acerca de sí desde la perspectiva
moral puedo incrementar mí patrimonio robando a otro. En esta cuestión, sin
embargo, ha de incluirse el siguiente planteamiento: ¿qué sucedería sí todos robaran
a su prójimo?; ¿cabría imaginar esa situación sin contradicciones? Esta cuestión
habría de ser contestada de modo negativo sí el sentido de la propiedad es el de
poseer, en una medida individualmente distinta, determinados obj etos protegidos
contra la intervención de otros y poder hacer uso de ellos al libre albedrío del
propietario. Pues, sí todos los demás también pudieran robar y ampliar de ese
modo su patrimonio, la propiedad (como tal ) , en el sentido de una protección
asegurada de la tenencia, ya no existiría. De tal modo, en el concepto de la propiedad
se generaría una contradicción irresoluble, con la consecuencia de que el robo
planeado estaría (moralmente) prohibido. Por consiguiente, al menos para el ámbito
de la filosofía moral, el robo conduce a una desvaloración de la propiedad en sí, y,
con ello, de la institución "propiedad". Sin embargo, si este razonamiento es correcto,
parece legítimo partir de que en KANT existen al menos en la metodología unos
primeros puntos de partida de un proceso de abstracción de lo individual hacía lo
general-objetivo. Esto puede llevarse incluso hacía la teoría del Derecho: aunque
en este ámbito se anticiparía probablemente demasiado la evolución si se quisiera
ver en KANT - que aún estaba en el marco de la teoría de la "lesión del Derecho"
de la Ilustración - ya implícita la posterior "teoría del bien jurídico" de B INDING,
de todos modos cabe constatar unas primeras líneas de evolución hacía la abstracción
del "bien j urídico". En efecto, si para KANT el Derecho tiene como cometido
primario la protección y garantía del espacio de acción necesario para el libre
desarrollo de la personalidad moral, también protege de modo indirecto la libertad
moral del ser humano expresada en el imperativo categórico. Por lo tanto, si un
autor infringe una norma jurídica, ello no sólo tiene como consecuencia la pérdida
de intereses (individuales) concretos merecedores de protección (por ejemplo, en
el caso del robo en una reducción patrimonial). Por el contrario, sobre la base de la
antes mencionada causa finalis del Derecho se advierte que cualquier infracción
del Derecho significa al mismo tiempo tanto una vulneración de la libertad (de
acción) como de modo mediato una negación de la libertad moral en sí. Por ello,
parece legítimo afirmar que en la teoría del Derecho de KANT las sanciones frente
a las infracciones del Derecho quedan conectadas con la lesión de un "bien jurídico"
- siendo éste, sin embargo, omnicomprensivo - en el sentido de un interés abstracto,
pp;nw Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
de n i ngún modo se enfrenta a la objeción de haber abierto - de

modo similar al paradigma del bien ju rídico que aparecería más
tarde - la puerta j urídico penal para la protección de cualesqu ie
ra intereses de bienestar genera l . Pues, i ncluso, después de
ser elevada a u n plano institucional , el n úcleo de la concepción
kantiana del Derecho y del injusto sigue siendo la protección de
la esfera de acción imprescindible para el libre desarrollo de la
personalidad individual moral .
En lo que se refiere a este punto de partida individual , tam
bién FEUERBACH sigue plenamente vinculado a la posición de
KAN"P4• Tan solo la formulación concreta recibe una versión más
j u rídica, al entenderse el hecho de excederse de los l ím ites de
la libertad ju rídica como "lesión del Derecho" (inj u ria o lesión),
mientras que (sólo) aquella lesión del Derecho sometida a una
Ley penal y que quiebra el contrato si nalagmático entre el ciu
dadano y el Estado se considera u n "delito"25. Aunque de este
modo el delito pasa a ser posible exclusivamente en el Esta
do26, ello implica que el paradigma decisivo para la u lterior dis
cusión en el marco del i njusto está config u rado por una lesión
de un derecho subjetivo. Desde la perspectiva de la vícti ma,
naturalmente, u n concepto de delito orientado en función de la
lesión de u n derecho subjetivo se ría el mejor de los fundamen-
protegido por e l Derecho: la libertad. Por lo tanto, también en la teoóa del Derecho
de KANT cabe observar primeros puntos de partida de una abstracción desde lo
individual hacia lo general-objetivo, sin que por ello debiera perderse de vista su
ubicación histórica.
24
Desde una perspectiva general sobre la influencia de KANT sobre FEUERBACH,
cfr. K. AMELUNG, Rechtsgüterschutz und Schutz der Gesellschaft, Frankfurt/Main
1 972, p. 33 y s., y FISCHL (nota 1 6), p. 1 46 y s.
25
Así la versión inicial - que, sin embargo, fue objeto de varias modificaciones en
posteriores ediciones - en la primera edición de P.J.A. FEUERBACH, Lehrbuch
des gemeinen in Deutschland geltenden peinlichen Rechts, GieBen 1 80 1 , § 26 (p.
21 y s.), mientras que la 3• edición ( 1 805) comete un delito "quien lesiona la
libertad garantizada por el contrato ciudadano y asegurada por leyes penales" (p.
22), y finalmente en la 1 3" edición ( 1 840) se habla de "la libertad garantizada por
el contrato del Estado asegurada en leyes penales" (p. 45).
26 FEUERBACH, ibidem
Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima 1p11
tos para no ser olvidada en el Derecho penal , i ncluso aunque
en la pun ición del asesinato, de l as lesiones corporales, de las
i nju rias y del h u rto o robo se trate también de obtener la p rotec
ción de la vida, de la i ntegridad corporal, del honor o de la p ro
piedad como tales. Pero ya FEU ERBACH fue incapaz de man
tener de modo pleno su punto de partida basado e n una lesión
de u n derecho subjetivo, al incl u i r más adelante entre los del itos
en sentido amplio también meras i nfracciones de policía, las
cuales - desde su pe rspectiva - tan sólo lesionaban el derecho a
la obediencia del Estado, es decir, atribuyendo de este modo
i n cl u s o acci o n e s q u e s ó l o e ra n i n m o ra l e s o f o rm a l m e nte
antij u r ídicas al g rupo de las lesiones del Derecho27• De este
modo, su posición i n icial , orientada en principio hacia la p rotec
ción de la libertad individual , ofrecía un flanco desprotegido por
el que pronto penetró el n uevo paradigma de una concepción
más general de la protección y del i njusto, que es el que domi n a
hasta e l d ía de hoy.
DE LA LESI Ó N DEL DERECHO HACIA LA LESI Ó N DEL

BIEN J U R ÍDICO
Con l a aparición del concepto de bien jurídico se alcanza un

estadio de evolución que ya por la m u ltiplicidad de matizaciones
aqu í sólo podrá ser examinada en atención al papel de la vícti
ma en el concepto de delito; ello con i ndependencia de que
además, la h istoria de este n uevo paradigma ha sido expuesta
- también en trabajos p ropios28 - ya tantas veces29 que en el
27 Cfr. FEUERBACH, Lehrbuch, 1 1 • edición ( 1 832), § 22; AMELUNG (nota 24), p.

34 y s.
211 Cfr. A. ESER, Die Abgrenzung von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten, tesis,
Würzburg 1 96 1 , especialmente p. 83 y ss. ; IDEM, "The Principie of 'Harm' in the
concept of Crime. A Comparative Analysis of the Criminally Protected Legal
Interests", e n : Duquesne Uni versity Law Review 4 ( 1 9 6 6 ) , p p . 345-4 1 7 ,
especialmente p . 357 y ss.
29 Cfr. especialmente P. SINA, Die Dogmengeschichte des strafrechtlichen Begriffs
"Rechtsgut ", B ase! 1 962; AMELUNG (nota 24); M. MARX, Zur Definition des
wp;• Temas d e Derecho Penal y Procesal Penal
presente marco difíci lmente p uede esperarse que se añada algo

esencialmente nuevo , o que incl uso se p roduzca la clarificación
defi nitiva de la problemática , que a pesar de mú ltiples esfuer
zos sigue aún sin alcanzarse30• Por tanto, sin querer describir
en detalle la "marcha tri u nfal", aún en cu rso, del paradigma del
bien j u r ídico, han de enunciarse respecto de su fase de surgi
m i e n to al m e n os t re s n o m b re s - co n c reta m e nte , l o s d e
B I R N BA U M , B I N D I N G y VON LI SZT - para exponer a modo de
ejemplo la relación con la vícti ma, que es lo que aq u í i nteresa
de modo p ri ncipal .
Au nque la repercusión real de B I R N BAU M , al no ser p rácti
camente percibido por sus coetáneos , probablemente fue me
nor de la que en muchas ocasiones se supone31 , y el té rmino
"bien jurídico" es debido a una aportación posterior de B I N D I NG32,
lo cierto es que fue B I R N BAUM quien contrapuso a la doctri na
desarrol lada por FEUERBACH de la lesión de un "derecho" -
doctri na que p redomi naba hasta ese momento - la de la lesión
de un "bien"33• Si prescindimos de la objeción , más bien semán
tica, de que en todo caso es frente a u n bien y no frente a un
derecho, que se puede hablar de una "lesión", la cuestión esen
cial estribaba ante todo en la viabilidad de u na ampl iación - per
seguida por B I R N BAUM - del ámbito de protección j u r ídico-pe
nal más allá de las personas y de las cosas . Pues esta ampl ia-
Begriffs "Rechtsgut", München 1 972; W. HASSEMER, Theorie und Soziologie

des Verbrechens. Ansiitze zu einer praxisorientierten Rechtsgutslehre, Frankfurt/
Main 1 973.
30 Así l a constatación de H . -J . RUDOLP H I , "Die verschiedenen Aspekte des
Rechtsgutsbegriffs", en: Festschrift für Richard M. Honig zum 80. Geburtstag,
Gottingen 1 970, pp. 1 5 1 - 1 67 ( 1 5 1 ); en el mismo sentido últimamente también C.
ROXIN (nota 6), p. 13 y s.
31 En este sentido, AMELUNG (nota 24), p. 45, incluso plantea la posibilidad de que
el estudio de B IRNBAUM hubiera desaparecido por completo de la ciencia del
Derecho penal si B INDING no se hubiera referido a él.
32 Cfr. infra en el texto correspondiente a la nota 40.
33 B IRNBAUM, " Ü ber das ErforderniB einer Rechtsverletzung zum B egri ffe des
Verbrechens", Archi v des Criminalrechts, 14 ( 1 834 ), pp. 1 49- 1 94, especialmente
p. 1 66 y SS., 1 75 y S.
Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima wpp
ción no pod ía alcanzarse partiendo de una l i m itación a los dere
chos subjetivos , mientras que resultaba factible con la introduc
ción de "bienes comu nes" como pod ían serlo las ideas morales
y religiosas del pueblo34• Con la posibilidad de incl u i r en el ámbi
to de lo punible acciones de carácter p redom i nantemente i nmo
ral o que tan sólo vulneraban normas de ordenación estatales35,
s i n em bargo, se hab ía abierto u na b recha e n l a separación
kantiana entre Derecho y moral , aunque ésta ya se i ntuyera en
FEU ERBAC H , puesto que no había logrado mantener de modo
coherente su propio pu nto de partida, que tomaba como p unto
de referencia la lesión de un derecho36•
En lo que se refiere a las posibles consecuencias respecto
de la víctima concreta, ni siquiera la i ntroducción por parte de
B I R N BAU M del concepto de bien j u nto con su ampl iación a los
" b i e n e s com u n es" te n d r ía p o rq u é h a b e r con d u c i d o a u n a
"desi ndividualización" del concepto d e delito. Esto, s i n embar
go, ya en aquel momento hubiera presupuesto - cosa que aún
en el d ía de hoy no se acepta - que se abandonaran los esfuer
zos - que obligan a cada vez mayores abstracciones - de expli
car el contenido material del delito con ayuda de u n concepto
monista de inj usto, en vez de parti r de una dive rsidad dual entre
lesiones de bienes ju rídicos personales y colectivos37• De he
cho, parece que B I R N BAU M uti l izó, por un lado, ese modelo de
reflexión en categorías duales, y, por otro , también mantuvo el
n úcleo individual del concepto de delito que afecta a bienes
personales. Pues no sólo la contraposición alternativa entre "per
sonas y cosas" y "bienes" implica una cierta dualidad del objeto
d e l d e l ito38, s i n o q u e ta m b i é n n i e g a l a o bj e c i ó n de esta r
34
BIRNBAUM (nota 33), especialmente p. 1 78.
35 Cfr. BIRNBAUM (nota 33), p. 1 69, en donde critica la clasificación incorrecta de
FEUERBACH.
36 Cfr. AMELUNG (nota 24), p. 35 y ss.
37 Cfr. respecto de esta cuestión infra en el punto relativo a las perspectivas político
criminales.
38 Así, por ejemplo, al constatar - si bien de modo poco claro, como ha resaltado también
1@1 Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
i nstrumental izando la p rotección de la vida hu mana individual

como medio para un fi n de mayor rango consistente en el man
teni m iento del Estado39•
Frente a esto, en e l pensamiento de B I N D I N G , e l verdadero
creador del concepto de "bien j u ríd ico"40, l as tendencias de
desindividual ización se advi erten ya con mayor claridad . Sin
detenernos tampoco aqu í en las discusiones de carácter más
bien semántico acerca de la d iferenciación entre bienes j u rídi
cos en cuanto objetos de derechos , individuales y estos dere
chos mismos y sus dive rsas características en cuanto a su vul
nerabi l idad41 , y sin querer tomar postu ra en cuanto al carácter
SINA (nota 29, p. 21) - que "el concepto más natural de lesión parece ser aquel en el
que lo referimos a una persona o a una cosa, especialmente a una cosa que pensamos
como nuestra, o a algo que para nosotros es un bien, que puede sernos sustraído o
disminuido por la acción de otro" (BIRNBAUM, nota 33, p. 1 50).
39
Por ejemplo, cuando B IRNBAUM - en una formulación que probablemente tampoco
hubiera podido ser más liberal de haberla realizado el propio FEUERBACH, como
afirma SINA (nota 29, p. 27) constata (nota 33, p. 1 80): "Especialmente, la
-
afirmación de que el riesgo común es el elemento esencial de cualquier delito

podría conducir fácilmente a la idea de que, por ejemplo, el deber del poder público
de castigar el asesinato estaría menos en su obligación de proteger la vida de los
seres humanos individuales como tales que en la obligación de mantener al Estado
como un todo. Podría generarse la apariencia, entonces, de que se querría decir que
los seres humanos sólo existen para que exista el Estado, en vez de partir de que el
Estado ·es necesario en interés de los seres humanos". En este sentido, también
para AMELUNG (nota 24, p. 8 1 ), BIRNBAUM estaba aún próximo al pensamiento
individualista de la Ilustración.
40
Así por primera vez en su gran obra K. B INDING, Die Normen und ihre Übertretung,
t. 1, 1 •edición, Leipzig 1 872, pp. 1 87 y ss. , en la que recuerda además de la aportación
de B IRNBAUM trabajos posteriores de MERKEL y HÁLSCHNER (p. 1 89, nota
3 1 2). Con ocasión del ulterior desarrollo de su doctrina del bien jurídico en la
segunda edición de sus Nonnen (Leipzig, 1 890, p. 3 1 2 y ss.), BINDING pudo ya
indicar con satisfacción que el concepto de bien jurídico había penetrado con mayor
profundidad en la teoría y praxis alemanas y que se había producido su recepción
prácticamente completa (p. 3 29, nota 1 8). Cfr. también A. KAUFMANN, Leberuliges
und Totes in Birulings Nonnentheorie, Gottingen 1 954, haciendo referencia al mérito
de BINDING de haber obtenido la carta de ciudadanía para el concepto de bien
jurídico en la teoría del Derecho penal (p. 69).
41 Cfr. BINDING, Nonnen /, 2• edición (nota 40), p. 327 y ss.
Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima
''41
más o menos liberal de la posición de B I N D I N G42, también en
este punto tan sólo se resaltará aquello que deriva del concepto
de bien j urídico de B I N D I N G para el papel de la vícti ma en la
concepción del delito. Si se e ntiende , de acuerdo con B I N D I N G ,
el delito como la i nfracción culpable d e u n a norma, estando esta
i nfracción amenazada con pena43, este concepto formal , que
resulta aplicable a cualquier clase de delito, sólo puede obtener
una dife renciación a través de u n elemento material44• Este ele
mento diferenciador según B I N D I NG ha de encontrarse en la
finalidad de las normas, cuyo cometido es el de garantizar los
p resupuestos de una vida j u rídica pacífica y sana a través de la
p rotección de determinadas personas, cosas y s ituaciones. En
este sentido, es u n "bien j u rídico" para B I N D I NG "todo aquello
que para el legislador es val ioso como condición de una vida
sana de la com u n i dad ju rídica, en cuyo mantenimiento sin cam
bios y no pertu rbado la com u nidad tiene i nterés en opinión del
legislador, i ntentando éste p rotegerlo por medio de sus normas
frente a las lesiones o puestas en peligro no deseadas"45• Si la
desindividualización de los derechos subjetivos no q uedara cla
ra ya por el hecho de que un bien se convierte en cada caso en
u n bien de la comu n idad por medio del j u icio de valor de la co
munidad j u r ídica46, en todo caso la tajante crítica de B I N D I N G
frente a cualquier i ndividualismo en la teoría de los bienes m ues
tra esta desindividualización de modo palmario47• Tampoco ca
bría arribar a la conclusión contraria sobre la base del hecho de
que los juicios de valor que subyacen a la fundamentación de
los bienes j u rídicos pueden ser de distinto peso, de modo que a
la com u n idad le parece más valor la vida q u e e l derecho de
42 Sobre esto AMELUNG (nota 24), p. 77 y ss.

43 K. BINDING, Handbuch des Strafrechts, t. 1, Leipzig 1 885, p. 499.
44 Cfr. sobre esto y también sobre lo que sigue con más detalle AMELUNG (nota 24),
p. 73 y S.
45 BINDING, Normen !, 2• edición (nota 40), p. 339 y ss. (353-355).
46 BINDING, Normen !, 2a edición (nota 40), p. 357 y s.
47 Cfr. AMELUNG (nota 24), p. 75, refiriéndose a B INDING, Normen !, 2• edición
(nota 40), p. 353 y ss., 357 y s.
p ropiedad . Pues mientras la desobediencia, en forma de la in

fracción de la norma amenazada de pena, es la que "constituye
el elemento constante de todo i nj usto"48, y l a lesión de u n bien
j u rídico cuya evitación se persigue tan sólo es considerada como
motivo del legislador para establecer la p rohibición de actuar49,
el rendim iento dogmático que cabe obtener de la doctrina del
bien jurídico, como ya constató AM ELUNG50, de hecho se agota
en la posibilidad de establecer distintos n iveles entre los delitos .
En efecto, de este modo, los delitos - equivalentes todos ellos
desde la perspectiva de la desobediencia frente al mandato de
la norma - pueden graduarse en atención al valor del bien jurídi
co en cada caso, y, por otro lado, cabe establecer una d istinción
entre del itos que lesionan el bien j u r ídico y aq uellos otros que
tan sólo ponen en peligro el objeto de p rotección. Por otra parte ,
el hecho de que los bienes sólo se convierten en bienes j u rídi
cos en vi rtud de su "valor social" y en esa medida siempre son
objetos de p rotección pertenecientes a la colectividad (en vez
de concebi rlos en primer lugar como bienes del ser h umano) es
otra circunstancia que permite conclu i r que estamos en presen
cia de u n p unto de partida no i ndividual ista51 •
Tal desatención al aspecto de la vícti ma, aparentemente está
ausente del p unto de vista del g ran oponente pol ítico-crim i nal
de B I N D I N G , F RANZ VON LISZT. En efecto, no sólo convirtió al
bien j u rídico e n e l concepto central de s u teoría del delito52, sino
que lo dotó - partiendo de la "orientación sociológico-fu ncional
48 BINDING, Nonnen /, 1 • edición (nota 40), p. 205; en el mismo sentido en la 2'

edición, p. 4 1 0 y s .
49 BINDING, Nonnen /, 2' edición (nota 40), p. 365, nota 1, cfr. también SINA (nota
29), p. 43.
50 AMELUNG (nota 24), p. 76.
51 AMELUNG (nota 24), p. 8 1 .
52 Fundamental F. v. LISZT, "Rechtsgut und Habdlungsbegriff i m Bindingschen
Handbuche", ZStW 6 ( 1 886), pp. 663-698, especialmente p. 673; idem, "Der Begriff
des Rechtsgutes im Strafrecht und in der Encyklopadie der Rechtswissenschaft",
ZStW 8 ( 1 888), pp. 1 33 - 1 56, especialmente p. 1 36 y ss.; idem Lehrbuch des
deutschen Strafrechts, 3' edición, Berlín, 1 888, p. 1 9 y ss.
Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima IPIJI
del De recho" de I H E R I N G - , en cuanto "inte rés ju rídicamente
p rotegido", i ncluso de una base previa al juicio de valor jurídico ,
correspondiendo para e l l o u n papel esencial a las necesidades
de los seres humanos53• V. LISZT, por ejemplo, postul a que "Todo
Derecho existe por los seres humanos , todo Derecho p rotege
i ntereses vitales h umanos. La existencia humana, por lo tanto,
es el bien j u rídico; de las disti ntas configu raciones de esta exis
tencia se obtiene la clasificación de los bienes j u rídicos"54, sien
do estos i ntereses generados no por e l ordenamiento j u rídico,
sino por la vida55• De este modo , los bienes j u r ídicos no son
bienes del Derecho, sino del ser humano56• Parece ría, enton
ces , que la lesión de la víctima concreta de un del ito también ha
de manifestarse en el concepto de injusto . Pero el propio V. LI SZT
se construyó - por descuido o conscientemente - una barrera
que le i m ped ía dar ese paso, i ntroduciendo una diferenciación
adicional . Se trata de una distinción que, desde l uego, tiene su
justificación, y por ello ha tenido entrada de modo permanente
en la dogmática j u rídico-penal ; sin embargo, en la poco afortu
nada presentación hecha por V. LISZT, ha contrib u ido a una
u lte rior desmate rial ización del concepto de bien j u rídico: la dife
renciación entre éste y el objeto de ataque. A pesar de lo acer
tado y de la i mportancia de tal distinción57, ya los reiterados cam
bios de V. LI SZT en lo que se refiere a la term i nolog ía58 no sólo
dificultaron la comprensión de la misma, sino que la separación
entre u n concepto de acción extremadamente físico - j unto con
un correspondiente objeto de ataqu e f ísico -, por un lado, y u n
53 Cfr. AMELUNG (nota 24) , pp. 82 y ss., 94; SINA (nota 29) , p. 47 y ss.
54 ZStW 8 ( 1 888), p. 1 4 1 y SS.
55 Lehrbuch, 3' edición, p. 20.
56 Lehrbuch, 6a edición (Berlín 1 894), p. 49.
57 Cfr. con más detalle acerca de la historia del desarrollo de la misma SINA (nota
29), p. 54 y ss. ; AMELUNG (nota 24), p. 85 y ss., 1 02 y ss. ; HASSEMER, Theorie
(nota 29), p. 1 7 y s . ; respecto de mi propia posición - que, sin embargo, posiblemente
necesite de revisión en función de una nueva reflexión sobre la cuestión - cfr.
ESER, Harm (nota 28), p. 3 8 1 y ss.
58 Cfr. respecto de los detalles AMELUNG (nota 24), p. 9 1 .
qw:w Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
i nterés de protección desplazado al ámbito de lo espiritual , por

otro, necesariamente había de favorecer la impresión de que el
bien ju rídico, y de modo correspondiente el i njusto de los del itos
de hom icidio, no se refieren (también) a la vida del ser h u m ano
concretamente afectado, sino (sólo) a la protección de la vida
en general59• En este sentido, también en V. LISZT - recogiendo
aq u í u n a afo rtu n a d a p ro p u es t a de d e n o m i n ac i ó n d e
HAEUSE RMAN N60 - cabe observar u n a evolución del delito "des
de la lesión individual hacia la lesión institucional".
SOB R E LOS PROCESOS D E ELEVACI Ó N DEL O BJ ETO

DEL DELITO HACIA LO G EN ERAl
N o p u ede res u ltar sorprende nte que esta tendencia de

espi ritualización no pudiera ser detenida por aquellas doctrinas
j u rídicas que a su vez estaban caracterizadas en su p ropia ra íz
por u n cierto ímpetu hacia lo general y abstracto.
En lo que se refiere a la época de gestación del pensam ien
to del bien jurídico en el siglo XIX, este es el caso, especialmen
te, de la teoría del Derecho y del delito que partía de H EG EL. S i
s e concibe el delito como rebelión consciente contra la vol untad
general61 , ello necesariamente deb ía redu ndar en un rechazo,
co m o res u lta com p re n s i b l e - y como de hecho s u ce d i ó a l
ignorarse du rante u n tiempo p rolongado la doctrina d e l b i e n j u
rídico d e B I R N BAUM -, de u n pensamiento organizado en espe
cíficas categorías de b i e nes j u r ídicos. Dentro de l a escuela
helegiana, que en aquel momento predominaba en la teor ía del
del ito, fue sobre todo K Ó STL I N quien consideraba que el carác
ter peculiar del delito - en contraposición de cualquier otra clase
de injusto - consiste en "que no se dirige contra u na determ ina-
59 Cfr. en el mismo sentido también la crítica de AMELUNG (nota 24), p. 9 1 y ss.

60 Cfr. supra nota *.
61 Cfr. G.F.W. HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts ( 1 82 1 ), 4• edición
(edición Hoffmeister), Marburg, 1 955, §§ 85 y ss., especialmente § 95.
IPP'
da forma de aparición del Derecho, sino contra su esenciéi'62• E
i ncluso partiendo de que tratándose de H EG EL y de sus discí
pulos siempre ha de tenerse en cuenta que en lo general en
todo caso debe tomarse en consideración también l a correlativa
forma de aparición en lo particular, en opinión de K ÓSTLI N si
gue siendo, aún en el marco de esa particularización y especifi
cación, "precisamente sólo la sustancia misma del Derecho la
que constituye el objeto de ataque esencial del delito"63• Par
tiendo de esto, ya no quedaba lejos el punto - aunque superan
do ya con ello a H EG E L - en el que con BEKKER ya no se ve
"en el delito aquello que a primera vista parece ser, una lesión
del s ujeto d i rectamente afectado, sino . . . una perturbación del
ordenamiento jurídico invisible, . . una vulneración del orden es
.
tatal"64.
I ncluso en aquel los casos en los que se recogieron dentro
de la escueia helegiana las sugerencias de B I R N BAUM en tor
no a una doctrina del bien jurídico, como especialmente por parte
de HÁLSC H N E R , en la especial forma y confi g u ración del Dere
cho en cuanto objeto p róximo del delito se ve "tan sólo el medio
en el que toman apariencia aquellos i m pulsos de voluntad que
contravienen el Derecho en s í"65•
También en el p resente siglo - conectado ahora con la ulte
rior evolución después de V. LI SZT66 -, a ú n con menor razón
cab ía esperar una m aterialización de tendencia i ndividual del
paradigma de bien j urídico - que ahora ya h ab ía logrado i mpo
nerse - de aquellas teorías del delito que (de modo similar a la
62 R. KOSTLIN, System des deutschen Strafrechts, Allgemeiner Theil, Tübingen 1 855,

§ 6 . Con más detalle respecto de la cuestión SINA (nota 29), p. 28 y ss.
63 KOSTLIN (nota 62), § 36.
64 E.J. BEKKER, Theorie des heutigen deutschen Strafrechts, t. 1, Leipzig 1 859, p.
45; cita conforme a SINA (nota 29), p. 32 y s.
65 H. HÁLSCHNER, System des preuflischen Strafrechts, Theil /, B onn 1 858, p. 3 ;
cita conforme a SINA (nota 29) , p. 3 2 ; cfr. también AMELUNG (nota 24), p. 52.
66 Cfr. respecto de ulteriores detalles de esta fase AMELUNG (nota 24), pp. 96- 1 23 ;
SINA (nota 29), pp. 54-69.
t7unl Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
teoría del delito hegeliana en cuanto a sus conclusiones, aun

que no en lo que se refiere a su motivación y fundamentación)
tomaban como punto de referencia la protección de la com uni
dad popular: por ejemplo, la teoría nacionalsocial ista del delito .
A u n q u e ésta p resentaba u n a discusión i nte rna e n cuanto al
dogma de la lesión de u n bien j u rídico , ya que existía la sospe
cha de que el pensamiento del bien jurídico conte n ía bastiones
liberales que debían ser sometidos a asalto67, n i de la escuela
"teleológica" de Marburgo - rep resentada, siguiendo sobre todo
a H O N I G68, especial mente por SCHWI N G E y Z I M M E RL69 - ni de
l a " E s c u e l a de K i e l " , de o r i e n t a c i ó n m a rc a d a m e n t e
nacional soci a l i sta y re p resentada s o b re tod o por DAH M y
SC HAFFSTEI N70, cab ía esperar u n fortalecimiento del elemen
to individual-concreto en el concepto de del ito. La primera de
las escuelas mencionadas no pod ía ir en esa d i rección porque
el bien j u r ídico en el fondo ya sólo se entendía como "el fin reco
nocido por el legislador en los preceptos penales individuales
en su formulación m ás breve", es deci r, se concebía no como
a l g o re a l y co n c reto , s i n o como un e l e m e n to m e ra m e nte
categoriaF1 , de modo que quedó red ucido a u n mero "pri ncipio
rector de la confi g u ración conceptual"72• Por otro lado, tam poco
cab ía esperar tal fortaleci miento de la concepción de Kie l , que
se entendía a s í misma como "sustancial", ya que con la rete-
67 Cfr. infra texto correspondiente a la nota 87.

68 R.M. HONIG, Die Einwilligung des Verletzten, I, Mannhein!Berlín!Leipzig 1 9 1 9.
69 E. SCHWINGE, Teleologische Begriffsbildung im Strafrecht, Bonn 1 930; idem,
Der Methodenstreit in der heutigen Rechtswissenschaft, Bonn 1 930; E. SCHWINGFJ
L. ZIMMERL, Wesensschau und Konkretes Ordnungsdenken im Strafrecht, Bonn
1 937.
7° Cfr. especialmente G . DAHM, "Der Methodenstreit in der heutigen Strafrecht
swissenschaft", ZStW 57 ( 1 938), p. 225 y ss.; idem, Der Tdtertyp im Strafrecht,
Leipzig 1 940; F. SCHAFFSTEIN, Das Verbrechen als Pflichtverletzung, Berlín
1 935, idem, "Das Verbrechen eine Rechtsgutsverletzung?", Deutsches Strafrecht 2
( 1 93 5 ) , p. 97 y ss. ; idem, "Der Streit um das Rechtsgutsverletzungsdogma",
Deutsches Strafrechts 3 ( 1 937), p. 335 y ss.
71 HONIG, Einwilligung (nota 68), p. 94.
72 Así SCHWINGE, Begriffsbildung (nota 69) , p. 27.
rencia a la sustancia tan sólo se que ría aludi r en el fondo a poco

más que a los valores y bienes vitales p rotegidos en cada caso,
y, especial mente , a "valores populares" como pueblo, raza y
germanidad73•
U LTERIOR ESPIRITUALIZACI Ó N : HACIA LA "PRETENSI Ó N

DE RESPETO"
Aunque el paradigma del bien j u rídico había s u perado tam

bién los ataques nacionalsocialistas74, estando tan incorporado,
al menos en cuanto a las cuestiones de principio, que apenas
pod ía ser imaginado el Derecho penal alemán sin él75, su conte
nido expresivo siguió siendo poco claro y d iscutido76• En este
punto, SCH M I DHÁU S E R creyó poder ofrecer una ulte rior acla
ración i ntroduciendo el concepto de la "pretensión de respeto"
en la dogmática del bien jurídico y dife renciando entre "bien j u rí
dico", "objeto de bien j u rídico" y "objeto del hecho"77: puesto que,
en su opi n i ó n , de los bienes j u r ídicos emana u n a p retensión
erga omnes de que sean respetados en el sentido de no me
noscabar tales elementos, la lesión del bien jurídico consiste en
la vu lneración de esa p retensión de respeto que emana del bien
j u rídico. Por consiguiente, l a lesión de u n bien j urídico se refiere
73 Cfr. en detalle SINA (nota 29), p. 79 y ss.; AMELUNG (nota 24), p. 2 1 6 y ss.,
especialmente p. 226 y ss., 25 1 y ss.
74 Cfr. infra texto correspondiente a la nota 87.
75 Cfr. , por ejemplo H.-H JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 4•
edición, B erlín 1 9 88, p. 6 y s s . ; ROXIN, Strafrecht (nota 6), p. 1 1 y s s . ; R.
MAURACHIH. ZIPF, Strafrecht Allgemeiner Teil, vol, 1, 8• edición. Heidelberg
1 992, p. 266 y SS.
76 Cfr. RUDOLPHI (nota 30), p . 1 5 1 ; cfr. también TH. LENCKNER, en: A.
SCHONKE/H . S CHRODER, StGB, 25• edic i ón, M ü nchen 1 996, números
marginales 8 y ss. previos al § 1 3, con ulteriores referencias.
77 E. SCHMIDHÁUSER, "Der Unrechtstatbestand", en: Festschriftfür Karl Engisch
(nota 22), pp. 433-455, especialmente p. 445 y s . , aunque la separación entre objeto
del bien j urídico y del hecho al principio tan solo se insinuó, siendo desarrollada
más tarde en su Parte General (Strafrecht Allgemeiner Teil, Tübingen 1 970, p. 24
y SS.).
a un fenómeno intelectual, por lo que no cabría hablar de una

lesión del bien j u rídico cuando de lo que se trata es del objeto
tangible que ha sido causalmente lesionado (la vida concreta, l a
sal ud de u n ser h umano, etc.). Por el contrario, desde su punto
de vista esa lesión es la del objeto del bien j u rídico o del he
cho78. Desde el p unto de vista mate rial , se refiere a lo m ismo
J ESCHECK cuando hace uso del concepto de "pretensión de
vigencia"79.
Aunque la objeción de que su clarificación es de carácter
meramente term i nológico80 - objeción esperada por el p ropio
SCHM I D HÁ US E A81 - sea acertada, lo cierto es que con esta
p e rs p e ctiva el b i e n j u r íd i co s uf re u n u l te ri o r p roceso d e
espi ritualización , y la víctima concreta e s desplazada a ú n e n
mayor medida fue ra d e l campo de atención. Pues m ientras q u e
haciendo u s o de u n concepto de b i e n jurídico que sigue siendo
"material , pleno de contenido y vinculado a la realidad social", la
norma de conducta (y correspondientemente también el i njusto)
mantiene aún un núcleo material82, al tomarse como punto de
referencia la "pretensión de respeto" es ésta la que se convierte
en el objeto p ri n cipal - ya sólo relacional-formal - de la lesió n ,
estando e l b i e n j u r ídico afectado sólo de modo secundario e
inte rcambiable. Y s i el bien j u r ídico , a s u vez, ya es una abstrac
ción i nstitucional - como la vida en sí o la p ropiedad como insti
tución - , de la lesión del ser h umano concretamente afectado en
cuanto elemento del i njusto no queda ya nada. Partiendo de tal
"volati lización" del bien jurídico ya no puede resu ltar sorpren
dente que el i ndividuo en cuanto víctima sólo sea aprehendido,
78 SCHMIDH AUSER (nota 77), p. 444 y ss.

79 JESCHECK, Strajrecht (nota 75), p. 7.
8°
Cfr. , por ejemplo, LENCKNER, en "Schonke/Schrooer, StGB, 24• edición, München
1 99 1 , número marginal 9 previo al § 1 3 (con menor claridad en la 25• edición,
supra nota 76).
81 Unrechtstabestand (nota 77), p. 445
82
Así LENCKNER, en: Schonke/Schrooer, StGB (nota 80), números marginales 9 y
1 0 previos al § 1 3 .
Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima 11'8'
i ncluso con ocasión de la config u ración de los bienes j u r ídicos ,
en todo caso de modo conj unto entre los "bienes de l a vida co
m u nitaria" que demandan respeto83•
S O B R E E L R E Q U I S ITO D E L B I E N J U R ÍD I C O C O M O
LIMITACI Ó N D E L DERECHO PENAL
A l a discusión relativa a l a dogmática de l a teoría del delito

en el ámbito del bien j urídico siempre ha estado vinculada una
confrontación pol ítico-crim i nal84: en parte, con menor claridad ,
como en el caso de B I N D I NG o en el contexto de l a "Escuela de
Marb u rgo", porque para ellos el bien jurídico, en una aproxi ma
ción legal-positivista, tan sólo servía como ratio cognoscendi
instrumental respecto de los i ntereses de p rotección del legisla
dorB5; en parte, con m ayor virulencia, com o es e l caso de V.
L I SZT, para quien los bienes j u r ídicos no son creados por el
legislador, sino que ya deben estar p resentes en cuanto "i ntere
ses" de los seres h umanos, de modo que su ausencia - como,
por ejemplo, en e l caso de meras i nfracciones morales - puede
s e r u n o b stá c u l o , d e s d e u n a p e rs p e ct i v a l i b e ra l , a l a
cri m i nalización86; finalmente, por algunos incl uso l a confronta-
83 C fr. S C H M I D HÁUSER, Strafrecht (nota 7 7 ) , p. 1 69 . Por otro lado, en

"Unrechtstatbestand" (nota 77, p. 443 y s.) al menos aún se habla de los bienes
vitales de individuo y de la existencia próspera del individuo o de la comunidad
(de modo similar en Strafrecht nota 77, p. 25) . Cfr. por lo demás infra el texto
correspondiente a la nota 1 03.
84 Fundamental sobre las teorías del bien jurídico e n atención a aspectos dogmáticos
y político-criminales, HASSEMER, Theorie (nota 29) , p. 57 y ss.
85 Por lo que AMELUNG (nota 24, p. 78) pudo reprochar a BINDING haber consumado
bajo la etiqueta de la protección de bienes jurídicos la traición del iuspositivismo
frente a los ideales de la Ilustración; en el mismo sentido también para HASSEMER
(nota 29, p. 47) B INDING sucumbió a la miopía de un positivismo legal estricto.
86 Esta idea aparece más adelante también en MARX (nota 29, pp. 6 2 84 y ss.),
,
quien emprende un intento en ese sentido con un concepto previo al Derecho penal
y antropocéntrico de bien jurídico. Que, sin embargo, tal coherencia liberal no es
en absoluto obligada fue demostrado ya por BIRNBAUM , al servirle la superación
de la lesión del derecho de FEUERBACH por medio de la lesión del bien
precisamente para poder aprehender penal mente la lesión de "bienes comunitarios",
ción fue abordada de modo consciente desde una perspectiva

pol ítica, como por ejemplo por SCHAFFSTE I N , precisamente
para contra rrestar las aludidas tendencias l iberales del bien j u rí
dico desenmascarando su contenido "ilustrado-individualista"87•
Bajo la i nfluencia de la Ley Fundamental de Bon n , este po
tencial pol ítico del requ isito del bien j u rídico adquirió relevancia,
con m i ras a la reforma del Derecho penal , en u n doble sentido:
por un lado, bajo la bandera de la "/esividad social' del del ito se
trataba de descrim inalizar todas aquellas modal idades de con
ducta que al no implicar la lesión de un bien j u rídico no pueden
ser consideradas social mente lesivas88. Bajo esta bandera, lo que
se discutía sobre todo - aunque no exclusivamente, si de modo
predomi nante - era la descrim i nalización en al ámbito de los -
entonces aún as í llamados - delitos contra la honestidad en cuan
to meras infracciones morales89• Por otro lado, existía la esperan
za de que esta función !imitadora del concepto de bien jurídico se
viera potenciada · por su anclaje jurídico-constitucional, al entrar
en consideración en cuanto bienes o derechos susceptibles de
constituir un bien j u rídico protegido por sanción penal exclusiva
mente aquellos que cabe inferir de la Constitución o que al me
nos se ubican en el marco protegido por la Constitución90•
como las ideas religiosas y morales del pueblo (cfr. supra texto correspondiente a
la nota 34).
87 Así el planteamiento de SCHAFFTEIN (nota 70), DStR 2 ( 1 935), pp. 97, 1 0 1 . Más
en detalle al respecto SINA (nota 29), p. 80 y ss. y AMELUNG (nota 24), p. 23 1 y
SS. , 235 y SS.
88 Es mérito particularmente de AMELUNG (nota 24, especialmente p. 330 y ss.) el
de haber ofrecido una contribución fundamental a esta "doctrina de la ' lesividad
social ' del delito"; cfr. además C. ROXIN, "Sinn und Grezen staatlicher Strafe",
JuS 1 966, p. 377 y ss. , así como RUDOLPHI (nota 30), p. 1 54 y ss.
89 Cfr. especialmente H. JAGER, Strafgesetzgebung und Rechtsgüterschutz bei
Sittlichkeitsdelikten, Stuttgart 1 957; además C. ROXIN, "Franz v. Liszt und die
kriminalpolitische Konzeption des Altemativentwurfs", ZStW 81 ( 1 969), p. 6 1 3 y
SS., 622 y SS.
90 Cfr. sobre esto, por ejemplo, ROXIN, Strafrecht (nota 6), p. 14, partiendo de
RUDOLPHI (nota 30), p. 1 58 y ss. , quien tomaba como punto de referencia el
principio de la constitución en Estado de Derecho.
Pero por muy ace rtados e importantes que sean estos pos
tu lados , no cabe espera r de el los un efecto ! i m itador demasiado
i mportante . Pues mientras la lesividad social se equi para a la
lesión de u n bien j u rídico, o bien la lesividad social depende de
lo que en primera i nstancia se haya defi nido como bien juríd ico,
o bien , a la i nversa, resultará necesario - para siquiera poder
alcanzar algún efecto de descri m inalización - partir de una defi
nición prejurídica de la lesividad social, respecto de la cual , a su
vez, habrían de determ inarse los criterios mate riales decisivos .
En este contexto, tampoco cabe esperar que el Derecho consti
tucional ofrezca u nas l i m itaciones de especial relévancia. P ues
aún l i m itando la cri m i nal ización a aquel las conductas que de
ben considerarse socialmente lesivas , por menoscabar i nte re
ses individuales o generales socialmente reconocidos, y que
deben valorarse como lesivas de bienes j u rídicos, por afectar al
ámbito de protección jurídico-constitucional91 , el ámbito suscep
tible de ser abarcado por el Derecho penal sigue siendo m uy
amplio92• N i siquiera los bienes juríd icos colectivos93 - que se
encuentran en u n proceso de constante expansión, sobre todo
en el ámbito del Derecho penal de la econom ía y del medio
ambiente - podrán ser excluidos de este modo, a menos que se
quiera l i m itar por vía de una decisión legislativa al Derecho pe
nal por p ri ncipio a los bienes individuales , como ha sido p ro
puesto - en contra de la tendencia general de la legislación -
91 Cfr. con más detenimiento acerca de tal concepto de bien jurídico, basado en un
interés fáctico en cuanto substrato valorativo, reconocido por ciertas normas sociales
y que se encuadra en el ámbito de la Constitución, ESER, Harm (nota 28), p. 376
y SS.
92 También de acuerdo con el escrito de habilitación de O. LAGODNY, Strafrecht
vor den Schranken der Grundrechte, Freiburg (§ 7 B D , § 1 6 B ) , de próxima
-
publicación, desde la perspectiva jurídico-constitucional en todo caso cabe esperar

una delimitación negativa de contornos muy amplios de aquellas lesiones de bienes
jurídicos no susceptibles de ser sancionadas jurídico-penalmente.
93 Cfr. al respecto, por ejemplo, F. HERZOG, Gesellschaftliche Unsicherheit und
strafrechtliche Daseinsvorsorge, Heidelberg 1 99 1 , especialmente p. 1 09 y ss.
con especial i nsistencia en el entorno de una as í llamada " Es

cuela de Frankfu rt''94•
Corresponde especial i mportancia en relación con la víctima,
que es aqu í e l objeto primordial de interés, a la cuestión acerca
de qué es lo que pod ía ganarse para la posición de la misma en
el concepto de delito con ayuda de la función !imitadora del requi
sito de bien jurídico. Por decirlo sin rodeos: prácticamente nada.
Al contrario: cuanto más fuerte la orientación hacia la víctima del
concepto de bien j urídico, tanto más sus limitaciones pueden con
ducir a la pérdida de ámbitos de protección para la víctima. Por
ello, no resulta sorprendente que dentro de los estudios que per
siguen una limitación del Derecho penal , como, por ejemplo, en
los trabajos de R U DO LP H I , no se discuta el papel de la víctima
concreta95, o que en el estudio de HASSEMER la víctima u ofen
dido no merezca figurar como voz en el índice de materias96•
BALANCE PROVISIONAl PARA LA V ÍCTIMA
Aunque la recapitulación selectiva que acaba de hacerse de

ningún modo p retende dar la impresión de que constituye una
imagen completa del desarrollo producido, lo cierto es que l as
pocas estaciones de este desarrollo que aqu í se han seleccio
nado ya hacen ver que se ha p roducido una desatención evi-
94 Cfr. al respecto ya HASSEMER, Theorie (nota 29), pp. 68-86; idem, "Kennzeichen
und Krisen des modemen Strafrechts", ZRP 1 992, pp. 378-3 83; además, HERZOG
(nota 93); W. NAUCKE, "Schwerpunktverlagerung im Strafrecht". KritV 1 993.
pp. 1 35- 1 62; P.A. ALBRECHT, "Erosionen des rechtsstaatlichen Strafrechts", KritV
1 993, pp. 1 63 - 1 82.
95 Aparte del trabaj o mencionado en la nota 30, lo dicho es aplicable a H . -J .
RUDOLPHI, "Der Zweck des staatlichen Strafrechts und die strafrechtlichen
Zurechnungsformen", en: B. S chünemann (ed . ) , Grundfragen des modernen
Strafrechtssystems, Berlín, 1 9 84, pp. 69-84.
96
Cuando HASSEMER, Theorie (nota 29), habla de "lesión", ello sucede en cada
caso en relación con la lesión del derecho, cosa que no aporta nada a la cuestión
que ahora interesa. Cfr. , sin embargo, respecto de una valoración más positiva por
parte de HAS SEMER del papel de la víctima en el desarro llo del concepto de bien
jurídico infra nota 1 07.
Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima fB!iJ
dente hacia la víctima. Para evitar la impresión de que ello pu
diera estar relacionado de modo exclusivo con la h istoria del
bien j u ríd ico, i ntentaré i ntroducir e n la consideración - antes de
l legar a una s íntesis final - algunos otros factores que han con
tribuido a hacer de la víctima del delito también una víctima de
la dogmática de l a teoría del delito.
Es uno de esos factores , por u n lado, la fijación primordial
en el autor que se ha constituido en l ínea rectora de la evolu
ción reciente del Derecho penal y de los esfuerzos e n materia
de reforma. Esta fijación comenzó ya en la época de la Repúbli
ca de Wei mar, entre otras cosas, mediante la i ntroducción de la
Ley de Tribunales de Menores, y se prolongó - s i bien con una
i ntención opuesta - bajo el nacionalsocialismo. En efecto, mien
tras en la época de la República de Weimar los esfuerzos se
d i ri g ían a la obtención de mejoras para el delincuente, especial
mente en el ámbito penitenciario97, el n acionalsocialismo puso
en el punto de m i ra al autor desde la perspectiva del "perturba
dor de la paz" que debía ser combatido98• El punto álgido de la
orientación hacia el autor se alcanzó más adelante sobre todo
en la discusión de reforma de los años sesenta, cuando ( espe
cial mente con el p royecto alternativo, en cuyos "principios" el
mandato de resocialización se u bicó con igual rango j u nto a la
protección de bienes jurídicos como fin de la pena99) las conse
cuencias del hecho para el autor ocuparon una posición central
en la discusión100• Esta fijación de los fines de la pena en e l
97 Más e n detalle al respecto R . SEIDL, Der Streit um den Straftweck zur Zeit der
Weimarer Republik, Frankfurt 1 974, p. 1 86 y s . ; H.-H JESCHECK, Strafrecht.
Allgemeiner Teil, 2• edición, Berlín 1 972, p. 75.
98 Cfr. , por ejemplo, R. FREISLER, "Willensstrafrecht"; "Versuch und Vollendung",
en: F. G ÜRTNER (ed.), Das kommende deutsche Strafrecht, Allgemeiner Teil, Berlín
1 934, pp. 9-36, especialmente p. 1 2.
99 Altemativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches. Allgemeiner Teil, 2• edición, Tübingen
1 969, § 2, párrafo 1 °.
1 00 También la criminología - que fue posteriormente la primera en ocuparse de la víctima
- en aquel momento aún mostraba una orientación puramente dirigida hacia el autor.
Cfr. G. KAISER, Kirminologie, Heidelberg, 2• edición 1 988, p. 406 y ss.
En:l Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
autor cuad ra perfectamente con el hecho de que la valoración

de la culpabilidad, en la medida en que le corresponde aún un
espacio leg ítimo en el marco de la medición de la pena10\ no se
considere tanto un p roblema de la relación individual de culpa
bil idad frente al s ujeto lesionado directamente, sino más bien se
vea, en relación con la lesión del bien ju rídico, desde la pers
pectiva del ordenamiento j u rídico en general .
Frente a este contexto , difíci lmente puede resu ltar sorpren
dente q u e incluso a la hora de descri b i r e l fe nómeno d e la
p u n ición, la v ícti m a no entre en e l ámbito de consideració n .
Expondré esta s ituación tomando como eje m plo el manual d e
SCH M I DHAUS E R , e n e l apartado ace rca de "las vive ncias i n
dividuales e n e l p roceso de p u n ición": se habla a l l í d e l legisla
dor, de los ó rganos de persecución penal , del j uez penal, de
los funcionarios pen itenciarios, del penado (es deci r, del au
tor) y, fi nalmen te , de l a sociedad , pero no d e la vícti ma, como
si ésta nada tuvi e ra que ve r con la i m posición de la pena102 •
Tan sólo e n la monografía de SCH M I DHAU S E R "Vom S i n n d e r
Strafe" , q u e tiene u n planteam i ento más exhaustivo , se e n
cuentra u n a m e n ción a la persona lesionada, a u n q u e también
en este caso ú n i camente al final e n cuanto subsupuesto d e la
sociedad ; a ú n as í, se la menciona e n el mismo contexto que la
fam i l ia del autor103 •
Frente a tales perspectivas unilaterales a favor d e l autor104,
desde luego que al fi n de la pena de la p rotección de bienes
1 0 1 Fundamental al respecto BGHSt 24, p. 40 y ss., especialmente p. 42.

1 02 Cfr, E. SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 2a edición,
Tübingen 1 984, p . 21 y s.
1 03 E. SCHMIDHÁUSER, Vom Sinn der Strafe, 2a edición. Gottingen, 1 97 1 , p. 1 0 1 :
"La pena estatal n o e s sólo asunto de l a comunidad. . . , sino de cada uno d e los
i ndividuos, que la viven desde la distancia, o con un especial interés en un
determinado proceso penal y en su desenlace (como lo tienen, por ejemplo, quien
ha sido lesionado por el delito o la familia del autor)".
104 Respecto de los perjuicios para la víctima que ello conlleva cfr. FREHSEE (nota
40, <J.Uien incluso habla de un "desprecio de la víctima como sujeto" (p. 1 2 1 ), o H.-
j u rídicos , le podría corresponder el cometido de i ntroduci r tam

bién , en igualdad de condiciones , los i ntereses de la víctima.
Ello, s i n embargo, tendría como p resupuesto que la víctim a se
halle incluida de algún modo en el bien j u rídico. Pero como ha
podido observarse en la recapitulación antes realizada, p recisa
mente la doctri na se h a ido alejando de esta pers pectiva en
cuanto más se abandonó e l punto de partida i ndividual del deli
to como lesión de u n derecho subjetivo e n favor de una amplia
ción a un bien jurídico no necesariamente subjetivo, en u n p ro
g resivo p roceso de abstracción de la víctima. Al concebirse la
vida o la p ropiedad de l a v íctima concreta tan sólo como objeto
de acción, entendiendo el bien j u r ídico ''vida" o "propiedad" de
modo meramente abstra ído e i nstitucionalizado respecto de la
v ícti ma concreta, el bien j u rídico ya no e ra algo que pudiera
corresponder al individuo. Se convi rtió e n u n principio global ,
que conj untaba los distintos bienes j u rídicos de los individuos
c o n s i d e r a d o s c o m o v a l i o s o s e n u n a m e ra a b s t r a cc i ó n
transindividual . Con l a correspondiente espi ritualización del con
cepto de i nj usto, partiendo de una lesión i ndividual y l legando a
u n a lesión i nstitucional105 , defendida -en la manual ísti ca m ás
moderna sin tan siqu iera u n atisbo de conciencia de su carácter
p roblemático106, en efecto, se h a l legado e n l a rel ació n e ntre
bien j u r ídico y v íctima a una exaltación de aquel a costa de ésta.
Por ello, p rácticamente nada hay que cambiar en l a constata
ción hecha por SESSAR h ace casi 1 5 años: "La v íctim a (la per-
J. HIRSC H , "Wiedergutmachung des Schadens im Rahmen des materiellen

Strafrechts", ZStW 1 02 ( 1 990), p. 534, para quien la necesidad de justicia de la
víctima no ha sido tenida en cuenta mientras la política criminal estuvo orientada
de modo unilateral hacia la resocialización del autor.
1 05 Cfr. supra el texto correspondiente a la nota 60.
1 06 Así, por ejemplo, al sostener JAKOBS (Strafrecht, Allgemeiner Tei� 2• edición,
Berlín 1 99 1 , p. 8 y s.) que en el ámbito del hurto la protección penal de la propiedad
tiene lugar "sin tener en cuenta al titular. . . principalmente por la orientación de la
protección en atención a la relevancia de la propiedad para el conj unto de la
sociedad".
IJlll Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
sona lesionada, perjudicada) ha desaparecido de modo p rácti

camente completo detrás del bien jurídicd'107•
PERSPECTIVAS POLÍTICO-CRIMINALES
¿ Han que q u edarse las cosas como están? . Ciertamente ,

no cabe negar qu e , como ha constatado HASS E M E R , el Dere
cho penal estatal va acompañado de una neutralización de la
víctima, de modo que no es casual que el Derecho penal re
mueva a la v ícti ma de su posición polar frente al autor, asu m ien
do él mismo esa posición108• Pero de todos modos hay q u e plan
tear si el desplazam iento de la víctima del Derecho penal y p ro
cesal que ello conl l eva no ha ido ya demasiado lejos . De hecho,
ya desde fi nales de los años setenta cabe observar una tenden
cia hacia el redescubri miento de la v íctima del delito109, acom
pañado de tal aluvión de publ icaciones1 1 0 que hay q u ien piensa
107 K . S E S S A R . "Rolle und B ehandlung des Opfers i m Strafverfahren" ,

Bewahrungshilfe 2 7 ( 1 980), pp. 328-339 (329).- Este efecto de desplazamiento de
la víctima producido por el pensamiento del bien jurídico, por lo demás, no
necesariamente entra en contradicción con la afirmación de HASSEMER en el
sentido de que con la máxima "la conducta humana sólo puede constituir un injusto
jurídico-penal cuando lesiona un bien jurídico", la víctima (ha vuelto) a entrar en
la actualidad, después de haber desaparecido durante siglos detrás de los principios
de la reprochabilidad, de la infracción de la norma, del actuar criminal". Pues si
bien, por un lado, esta afirmación resultaba correcta, siguiendo a FEUERBACH,
respecto de la época del nacimiento del pensamiento del bien jurídico a principios
del siglo XIX, con la finalidad de reducir un Derecho criminal hipertrófico y que
incluía (también) meras infracciones morales, también es claro que, por otro lado,
no cabe desconocer la tendencia de desindividualización ínsita en el concepto de
bien jurídico.
1 08 HASSEMER, Einführung (nota 1 07), p. 70 y ss.
1 09 Junto a la bibliografía mencionada en la nota 4, cfr. últimamente también S. BIERI,
Tiiter-Opfer-Ausgleich: Ansatz einer kriminalpolitischen Refonn im Strafrecht, Bern,
1 994; R.-D. HERING/D. RÓSSNER, Tiiter-Opfer-Ausgleich im allgemeinen
Strafrecht, Bonn 1 993 ; St. KUNZ, Probleme der Opferentschiidigung im deutschen
Recht, Baden-Baden 1 995, así como los estudios colectivos de G. KAISER/H. KURY1
H.-J. ALBRECHT (ed.), \ictims and Criminal Justice, tres tomos, Freiburg 1 99 1 .
1 1° Cfr. F. DÜNKELID. RÓSSNER, ''Tater-Opfer-Ausgleich i n der Bundesrepublik
Sobre la exaltación del bien jurídico a costa de la víctima .,.
que se trata - de modo ligeramente despectivo - de u n "nuevo

tema de moda"111 • Ahora bie n , no hay q u e caer en la errónea
suposición de que esta reciente bibliografía referida a la víctima
persigue en su conj unto mejorar la situación de la v íctima. Pues
igual que la reparación y la composición entre autor y víctima
pueden favorecer en cuanto sustitutivos (plenos o sólo parcia
les) de la pena también al autor, la as í l lamada "víctimo-dogmá
tica" - en contra de la apariencia termi nológica - m ucho más que
mejoras para la vícti ma, persigue l i m itaciones de la punibilidad
y/o de las sanciones para el autor112• Esta reserva crítica no debe
e ntenderse n i como rechazo de sanciones o p rocedi m i entos que
posiblemente (también) favorezcan al autor, ni debería generar
se la imp resión de que la finalidad de la p resente contri bución
está e n obtener senci llamente mejoras para l a víctima a costa
de posiciones j u rídicas del i nculpado cuya consecución ha sido
trabajosa. Por el contrario, el objetivo de las p resentes conside
raciones es de volver a alcanzar un eq u i l i b rio adecuado en la
relación entre el lesionado concreto y los i ntereses generales
representados por el Estado, elimi nando ciertos desequilibrios
a favor de éstos que existe n a costa de aq u e l . Quizás ello con
tribui ría a que determinadas medidas de reforma en favor de la
víctima que se han producido recientemente - y respecto de las
cuales no puede evitarse la i m p resión de q u e se trata de meros
parches - pudieran ser fundamentadas con menos contradiccio
nes y de modo más cohere nte.
Deutschland, Osterreich und der Schweiz". ZStW 99 ( 1 987), en cuya opinión la

bibliografía sobre el tema era ya en aquella fecha ( 1987) prácticamente inabarcable.
111
HIRSCH (nota 1 04), ZStW 1 02 ( 1 990), p. 534.
112
En este sentido, para ROXIN (nota 6, pp. 487 y ss.) - por citar una de las últimas
manifestaciones de conjunto sobre este topos - "el centro de atención lo ocupa la
cuestión acerca de cómo una corresponsabilidad de la víctima por lo sucedido
repercute en el injusto, especialmente, si puede conducir a una exclusión del tipo o
de la antijuridicidad", de modo que no cabe evitar la impresión de que la víctimo
dogmática en su conjunto es una especie de programa de exoneración del autor.
Cfr. , sin embargo, la sinopsis de G. KAISER, Kriminologie, 9" edición, Heidelberg
1 993, p. 630 y ss., respecto de otras perspectivas respecto de la victimología.
l)tj Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
Sin poder desarrollar lo acabado de deci r de modo pleno en

el p resente marco, tan sólo expondré a modo de tesis tres l í
neas directrices :
Primera: en lo que se refiere al concepto de delito, y con ello
también a la concepción del injusto, debe detenerse l a p rogresi
va espiritualización y abstracción que conduce al entendi m iento
de éstos como ataq ues al ordenamiento jurídico como tal y a la
correspondiente desindividualización del concepto de bien jurí
dico. Pues si bien resu lta acertado ver en el del ito algo más que
una lesión individual , e i m p rescindible por ello la vu lneración
general del Derecho como elemento del i njusto, a pesar de ello
la lesión de i ntereses individuales no puede quedar consumida
en esta vulneración general . Al igual que el autor está p resente
en el concepto de del ito a través de'su acción antij u ríd ica y cul
pable, j u nto a la lesión general de u n bien jurídico que q ueda
expresada en la antij u ridicidad debe estar contenida en e l con
cepto de del ito la lesión individual de i ntereses de la víctima
afectada: sólo de ese modo, por lo demás, pod rá explicarse por
qué y en qué medida la corresponsabi lidad de l a víctima p uede
conducir a una dismin ución o excLusión del i nj usto. Cuál sea la
vía para alcanzar esa i nclusión de la lesión individual - por ejem
plo, a través de u n concepto de bien ju rídico que abarque tanto
el i nterés general como el individual , o com pletando la lesión
i nstitucional del bien j u rídico con u n elemento de i njusto i ndivi
dual - es de relevancia secundaria, al tratarse de una cuestión
meramente de construcción sistemática. Tam poco el hecho de
que puedan existi r del itos en los que no hay víctima i ndividual ,
por tratarse de lesión de u n bien ju rídico meramente colectivo,
constituye una razón para p rivar a la lesión individual de i ntere
ses - cuando ésta concurre - de la atención que le corresponde
en cuanto elemento del i nj usto. También en este ámbito ha de
reg i r la máxima de que la perfección y abstracción en la siste
mática del delito no deben alcanzarse a costa de n ecesidades
materiales.
Segunda: tal concepción dual - i nstitucional-individual - del
del ito es relevante también para el concepto de pena. Especial-
*lD
mente, esta perspectiva perm ite explicar con faci lidad la repara
ción como parte de la sanción : pues si el i njusto debe e ntender
se de modo dual como lesión general del Derecho y lesión indi
vidual de i ntereses concretos i gualmen te l a correspondiente
sanción necesita , más allá de fi nalidades general-estatales, tam
bién de la reparación individual . En este sentido, la reparación
no sólo no es un cuerpo extraño en el Derecho penal, sino que
debe entenderse , i ncluso, como parte esencial de la sanción
penal .
Tercera: este anclaje de la vícti ma en la concepción del deli
to y de l a pena también conlleva consecuencias para e l proceso
penal. Si (también) en el p roceso penal se trata de obtener la
reparación de u n i njusto i nd ividual , una adecuada participación
de la víctima en el proceso no debe entenderse como una mera
concesión , sino como u n derecho originario, config u rándose de
modo correspondiente a esta com p rensión .
Natu ral mente , soy consciente de que se oponen a la ejecu
ción de las di rectrices antes enu-nciadas , ciertas concepciones
asentadas y también algunas del i m itaciones de materia inte r
nas del ordenamiento jurídico. Pero no deben temerse tales rec
tificaciones del rum bo si de lo que se trata es de alcanzar frente
al delito tanto el restablecimiento de la paz j u rídica como el re
sarcimiento a la víctima de un modo primariamente "humano",
en ambos casos , en sentido de una justicia "a la medida del ser
h u m ano"113•
1 1 3 Cfr. primeras reflexiones e n esta dirección en A. ESER, "Vision o f a ' Humane'

Criminal Justice", Prestige Lecture No l . University of Pretoria, 1 995.
LESIONES DEPORTIVAS Y
DERECHO PENAL
En especial, la responsabilidad delfutbolista desde
una perspectiva alemana(*)
(* ) Texto actualizado y ampliado de una conferencia que pronuncié en Barcelona el 1 7

de julio de 1 989 en l a Olimpiada Cultural Barcelona sobre "Deporte y Derecho".
Quiero agradecer en este Jugar a Julia Nieto Konig LL.M., la traducción efectuada
de la misma al castellano.
Publicado en español en "La Ley" año XI, número 2499, Madrid, p. 1 y ss.
SUMARIO: l. Repaso de las implicaciones j urídico-penales en el ejercicio
deportivo.- 11. Lesiones deportivas : las principales propuestas de
solución.- lll . Factores decisivos y casos teóricos .- IV. Resumen .
Deporte y j usticia, pelota y balanza, parecen ser institucio

nes y s ímbolos que a primera vista no se asocian con facil idad .
El estadio como u n l ugar de juego alegre, l a sala del tribunal
como lugar de la seria función de administrar j usticia. Nos en
contramos aqu í, pues, ante dos m undos m uy d iferentes. Y, sin
em bargo, aunque a su vez persigan fines distintos, tienen un
elemento en com ú n : la lucha por la victoria o l a derrota. Existe
otro factor que puede facilitar la unión entre el deporte y la jus
ticia: una vez incumpl idas las reglas, la l ucha más bien desenfa
dada se toma en riña y ag resión. Y así, tanto la Copa M u ndial
de Fútbol 1 990 en Itali a como también la p róxi ma Olimpiada de
Barce lona 1 992 nos ofrecerán a este respecto - como es de
temer por las experie ncias habidas hasta ahora - un rico mate
rial ilustrativo.
Y e n este contexto s u rge la cuestión de la posible necesidad
de proveer también al deporte de un marco jurídico adecuado
dentro del cual deberá desarrollarse el juego si no ha de desvi r
tuarse en lesiones o, incluso, en la destrucción del j ugador con
trario, Pod ría aceptarse , e n su caso, como resuelta l a p regunta
1)1:1 Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
que se nos plantea aqu í, puesto que la actividad deportiva se

desenvuelve de por sí dentro de u nas federaciones que, a su
vez, disponen de u na j u risdicción p ropia que puede i m poner
sanciones y ello se da, sobre todo, en l os cl ubes de fútbol . Este
tipo de p ropuestas de crear u n "ámbito j u rídico libre" a favor de
unos mecanismos de autorregulación a través de las federacio
nes encontraría con segu ridad e l apoyo de todos aquellos que
p referirían ver red ucido el papel del Derecho - sigu iendo u nos
principios de "diversión" que se vienen centrando especialmen
te al Derecho Penal -, fomentando , por otro lado, las regulacio
nes i nformales no estatales. No obstante , tengo algu nas d udas
al respecto que no me perm iten exclu i r completamente el de
porte del ámbito de la punibilidad para ponerlo a disposición de
una j usticia p ropia completamente autónoma; ello se debe prin
cipalmente a dos razones que q u iero exponer:
- Por u n lado se trata de una cuestión esencialmente de prin
c i p i o s : d e s d e e l m i s m o m o m e nto e n q u e re l a c i o n es
i nterpe rsonales - y entre el las se encuentran las activida
des deportiva$ - atañen a bienes fundamentales como la
integridad fís i ca y la vida, s u p rotección no se puede dejar
s i n m ás en m a n o s d e u n o s m e ro s m e ca n i s m os d e
autorregu laci ó n .
- P o r otro lado, es una cuestión de aspectos de trato equ ita
tivo; es deci r, ya que sólo una parte de la actividad depor
tiva - aunque se trate de la mayoritaria - se desarrolla en
las federaciones , y de éstas sólo una pequeña parte dis
pone de una p ropia j u risdicción sancionatoria, nos encon
traríamos ante u n a s ituación de discri m i nación entre u n
deporte q u e s e podría llamar "mayor'' y e l "menor''. Y con
ello me refiero a que si al futbolista federado se le i m pone
simplemente una "pena" federativa por haber causado g ra
ves lesiones a su contrario por una falta, el esq u iador de
u n pequeño cl u b privado que colisiona con otro tendría que
contar, e n cam b io, con una ve rdadera pena monetaria e,
i ncluso, con u n a anotación en el registro penal .
Lesiones deportivas y Derecho Penal
llPI
Lo expuesto aqu í no quiere deci r que por ello deba exclu i rse
desde un p ri ncipio y s i n excepción alguna cualq uier j u risdicción
deportiva de las fede raciones. Pero sí que e l Estado tiene que
conservar l a última responsabilidad , y ello implica que l a autori
zación de sanciones deportivas no se p uede entender como u n
cese d e la responsabil idad general penal. S e a cual sea la defi
n ición por la cual se opte de esta delicada relación entre la j us
ticia estatal y la j u risdicción privada federativa, no suscita, por
otro lado n i nguna duda de que bajo un p unto de vista material el
derecho penal estatal deba aplicar su carácte r vinculante tam
bién al ámbito del deporte1 •
Y con ello l legamos al tema del p resente comentario. Me
gustaría abordarlo en tres pasos: en prime r lugar, a través de u n
resumen de los ámbitos de relevancia penal. Segu idamente le
dedicaré una especial atención al ámbito p roblemático más des
tacado: el tratamiento penal de las lesiones deportivas , resal
tando ante todo cuestiones fundamentales. Y e n una tercera
parte se someterán los casos más i mportantes a un estudio jurí
dico-penal i ndividualizado. Al término de esta exposición se hará
u n resumen de los resultados obtenidos m ás i m portantes.
l. REPASO DE LAS IMPLICACION ES J U R ÍDICO-PENALES

EN E L EJ ERCICIO DEPORTIVO
Antes de que nos perdamos en una descri pción m i nuciosa

del detalle, parece conveniente llevar a cabo un repaso de la
multiplicidad y la extensión de los ámbitos y de los tipos penales
que puedan tener alguna relevancia dentro del marco del de
porte, y m uy especialmente en el fútbol , considerándolo como
el deporte más extendido, tanto a n ivel p rofesional como de afi
cionados , y también como e l más popular.
1 Cfr. W. SCHILD, Das Strafrechtliche Problem der Sportverletzungen, Jura (=

Juristische Ausbildung), 1 982, 520 y ss. ; ZIPF, Einwilligung und Risikoübemahme
im Strafrecht, 1 970. p. 86 y ss.
1 . Los hechos delictivos más evidentes son aq uel los q u e

se p roducen med iante e l ej e rcicio deportivo e n s í, sobre todo
las lesiones dolosas o c u l posas (§ 223 ss . , 230 StG B) o i n c l u
so l a com i sión de l a m u e rte de u n j u gador (§ 2 1 2 , 2 2 2 StG B) .
En determi nados s u p uestos no se puede excl u i r e l asesi na
to , por ej e m p l o e l golpe h osti l claramente ve ngativo de u n
j u gador contra otro y q u e s e pyede entender d i rigido p o r u n
móvi l abyecto . Pero p o r s u e rte estos excesos no h a n l legado
a te n e r re levancia e n l a ->v ía j u d icial . Para destacar con m ayo r
claridad las pecu l iaridades de l as d iferentes lesiones deporti
v a s , h ay q u e d i s t i n g u i r d e s d e u n p u n t o de v i s t a de l a
fe n o m e n o l og ía cri m i n a l f u ntf a m e nta l m e nte cu atro ti pos d e
actividades deportivas2:
- Las actividades deportivas que se caracterizan justamente
por estar orientadas a causar lesiones: as í, por ejemplo, el
boxeo o el duelo entre estudiantes2 bis . Aqu í se plantean
sobre todo problemas respecto al consenti miento y a la
cuestión de contrariedad a las buenas costumbres.
- El otro extremo lo forman actividades deportivas que pue
den llevarse a cabo por u n número i ndetermi nado de per
sonas en u n mismo centro deportivo , sin que este tipo de
ejercicio deportivo con lleve un contacto físico recíproco di
recto; estas actividades ni siquiera tienen que estar dirigi
das a u n objetivo com ú n . É ste sería el caso del esq u í, lan
zam iento de peso o el entrenamiento i ndividual, donde ya
2 Cfr. D. D OLLING, Korperverletzung im Sport, ZStW ( Zeitschrift für die gesamte

=
Strafrechtswissenschaft) 96 ( 1 984), 3 8 ; F.C. SCHROEDER, "Sport und Strafrecht"

en F.C. SCHROEDER/H. KAUFMANN, Sport und Recht, 1 972, pp. 21 y 24; H.F.
V OGELI, Strafrechtliche Aspekte der Sportverletzungen, Diss, Zürich, 1 974, p. 30
y SS.
2 b;s
Studentenverbindungen: vieja tradición alemana de los miembros de asociaciones
de estudiantes que practicaban y practican todavía actualmente la esgrima de sable
como manifestación del deporte más viril, que llevaba consigo la posibilidad de
dejar cicatrices en los rostros de los contendientes . Cicatrices que por su causa
eran exhibidas con orgullo como una prueba de valor y de pertenencia al estatus
académico.
111 '
u n simple encuentro físico con otra persona puede supo
ner un contratiempo. Si de ello resu ltasen lesiones , gene
ralmente sólo se plantean cuestiones de i m p rudencia.
- Cercanas a este grupo se pueden i n cardinar aquel las acti
vidades en las cuales se trata de alcanzar la misma meta,
pero no en una lucha de uno contra el otro, sino meramen
te uno ju nto a otro: así, en carreras de atletismo o automo
vil ísticas, en las que se pueden ocasionar lesiones mediante
em pujones y obstaculizaciones . También en estos supues
tos se trataría más bien de resolver la problemática j u rídico
penal de una actuación contraria a un deber que a cuestio
nes· de conse nti miento .
- Entre e l ataq u e corporal i nte ncional e n e l boxe o , por u n
lado, y e l contacto corporal u n tanto casual e n s u p u es
tos de carre ras , por otro , se encuentran aq uel las activi
dades deportivas q u e se caracte rizan por una l ucha en
tre contrarios, siendo así q u e l os ataq ues corporales n o
s o n e l obj etivo p ri mordial, p e ro s í q u e resu l tan i n evita
bles en u n a l u cha cuerpo a cuerpo, a saber: j u nto a las
actividades i n d ividuales de l u c h a hay q u e añad i r aque
l los deportes e n eq u i po que s e desarrol lan en to rno a
u n a pelota , co mo e l balo n m a n o , e l baloncesto y e l tan
pop u l a r fútbo l . Aq u í e l contacto corporal y e l riesgo de
lesiones que aq uél fo rzosame nte con l l eva son una par
te m i s m a d e l j u ego, y todo aq u e l q u e lo acepta lo sabe .
Por e l l o , e ncontrándonos, más q u e ante u n a p e rm i s ivi
dad estata l , ante u n fomento d e este tipo de actividades
deportivas , h ay que deci r que l a exención penal de es
tas lesiones no hay que b uscarla en e l campo de la cul
pabi l i d ad , sino e n e l de l a antij u ri d i cidad . S o b re este
pu nto volve remos más adelante. Ahora q u e re m os com
pletar e l p rese nte repaso:
2 . Con todo, uno puede olvidar que de las lesiones entre
deportistas también pueden verse afectados terceros : as í, por
ejemplo, el espectador que sorprend ido no puede esquivar la
pelota que sale disparada del campo de j uego y se ve lesionado
en la cabeza3• En estos casos habrá que ver la i m p u n idad no

tanto en el ámbito del consenti m iento , �i.!JO, más bien, en el de
la i m p rudencia. Si bien , al contrario, también puede darse el
caso del espectador que i ncu rre en un delito respecto al depor
tista cuando le lesiona con una botella lanzada al campo de
juego. I ncluso el árbitro puede ser víctima de u n j ugador.
3. Pero, además de las lesiones, hay que tener en cuenta a
este respecto las posibilidades de i nj u ria que se p ueden dar: ya
sea e ntre los competidores mismos , ya e ntre los j ugadores y el
árbitro, si bien habría que tener en cuenta en determi nados su
puestos como una causa de justificación el ejercia.lp de i ntere
ses legítimos (§ 1 93 StG B}4• De igual modo constituyen esen
cialmente del itos contra el honor las m últiples formas de des
ahogo del públ ico (como p . ej . los i nsu ltos, etc.) .
4 . Aunque los delitos cuya finalidad es l a manipulación i l ícita
de los resultados de las pruebas deportivas no pertenecen al gru
po de actividades deportivas como tales, sí se pueden incluir en
uno cercano. Mientras que el soborno de un árbitro o de un juga
dor contrario o el juego deslealmente deficiente son de difícil de
terminación penal5, nos encontramos, en cambio, ante un caso
de chantaje (§ 253 StG B) cuando un jugador de un club que teme
perder un campeonato o el descenso amenaza con un juego in
tencionadamente deficiente si no recibe una paga especial.
Final mente cabe pensar en los del itos docu mentales: as í
como el uso abusivo de docu mentos de identificación (§ 281
StG B) . Cuando u n j ugador excl uido por una temporada sale al
j uego con la licencia federativa de otro j ugador, o i ncluso cuan
do se llegan a falsificar documentos (según § 267 StG B) , cam
biando las fotos con esa finalidad6•
3 Así la sentencia del OLG Karlsruhe NJW ( Neue Juristische Wochenschrift) 1982, 394.
=
4 Véase SCHROEDER, loe. cit. p. 39.

5 SCHROEDER, loe. cit.. p. 36 y ss.; véase para un trato detallado de la cuestión O.
TRIFFTERER, VermOgensdelikte im Bwulesligaskandal, NJW, 1 975, p. 6 1 2 y ss.
6 Véase ZIPF, loe. cit., p. 86.
IJJI
- E l doping es, s i n duda y en todos los supuestos, contrario
a las reglas deportivas , pero será atípico siempre y cuando el
deportista , conocedor de todos sus efectos , se lo adm i n i stre él
mismo. Si , e n cam bio, se lo adm i n i stra otro , entonces nos en
contraremos ante u n supuesto de lesiones (§ 223 StG B) por
ser un hecho contrario a las buenas costu m b res , i ncluso ha
biendo mediado su consenti miento. Si el deportista fue objeto
de en gaño habrá que apreciar en dete r m i n adas ci rcunstan
cias autoría mediata7•
Este b reve repaso ha de bastar para mostrar las m ú lti ples
vías posibles de las cuales dispone el deportista en y median
te el juego o campeonato para entrar e n confl i cto con la ley
penal . Pero no es posible darle aq u í u n tratami ento p rofu ndo a
todas las cuestiones particulares que puedan s u rg i r a este res
pecto . Por ello q uiero centrarme en lo que se refiere al campo
de m ayor i mportancia p ráctica y en e l cual i ncluso u n j ugador
leal puede cae r con faci l idad en el ámbito penal . A saber: la
lesión de u n j u gador cometida dentro del j uego. P uesto que si
podemos deci r que en los supuestos de los delitos patri monia
les nos encontramos en real idad ante casos de una cri m i nali
dad com ú n subsu m i da a u n a actividad deportiva, y q u e por
ello n o me rece ningún trato penal específico, u n tanto difícil
res u lta por otro lado darles a l as lesiones deportivas en s í un
trato justo s i no se tiene e n cue nta e l carácte r específico de l a
l ucha cuerpo a cuerpo .
11. LESIO N ES D E P O R T I VA S : LAS P R I N C I PA L E S

PROPUESTAS D E SOLUCI Ó N
Si se busca en la j u risprudencia y l a doctri na alemana una

respuesta a la pregunta de dónde ha de trazarse l a l ínea diviso
ria entre una lesión deportiva impune y una ya punible, se en-
7 En este sentido M. KOHLHASS, Das Doping aus rechtlicher Sicht, en SCHOENKF/

KAUFMANN (loe. cit. nota 2), p. 48 y ss.
*IJI Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
cuentra uno ante una desconcertante multipl icidad de opinio

nes. Aq u í sólo se tratarán las p ropuestas de solución más im
portantes . Para facil itar una mejor comprensión de las p ropues
tas de sol ución alemanas desde una perspectiva española es
conveniente exponer aq u í dos i m po rtantes diferencias existen
tes entre el Derecho penal español y el alemán :
- En primer lugar, no existe en el Derecho penal alemán una
causa de justificación comparable a la recogida en el art.
8. 1 1 del Código penal español del "ejercicio legítimo de un
derecho": si se aplicase esta causa como justificación de
lesiones deportivas , ciertamente sólo podría justificar aque
l las lesiones que se ocasionaron a pesar de habe rse desa
rrollado en el marco de un j uego reglamentario8•
En segundo l ugar, en el Derecho alemán no se encuentra
u n sistema de numerus c/ausus de causas de justificación
como rige en el Derecho español9• Y es justamente ésta la
razón que le perm ite a la j u risprudencia y doctrina alema
na una mayor libertad en el desarrol lo de causas de justifi
cación no codificadas10•
1 . E n la práctica j u rídica alemana se s ituaba el p roblema
tradicionalmente en torno al consenti m iento quien acepta un
j uego peligroso, actúa como propio riesgo y consiente por ello
en las lesiones que de al l í puedan surgir; esto es as í cuando se
trata de lesiones que se p roducen aun habiendo observado las
reglas del j uego1 1 •
MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, 2• ed. , 985, p . 424; RODR ÍGUEZ
DEVESA, Derecho Penal español, Parte General, 1 1 ' ed. , 1988, p. 5 1 4.
9 Así se expresa la jurisprudencia. Cfr. CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal
español, Parte General I, 3' ed. , 2' reimpresión, 1 988, p. 1 74.
10 Como el .supuesto de la causa supralegal para la justificación de un aborto de
indicación médica, que en su día aún no se encontraba recogida y qu � se planteó en
una sentencia del Landgericht de 1 927 (RGSt 6 1 , 24 1 ), o el "riesgo permitido" que
actualmente tampoco está recogido legalmente. En términos generales TH.
LENCKNER, en SCHO NKE/SCHRO DER, StGB - Kommentar, 23• ed. , 1 988, notas
previas §§ 32 y SS., n° 25 , J OQ y SS.
11 Así en lo principal tanto la jurisprudencia civil como la penal: cfr. en detalle la
liD
Pero esta solución del consenti miento ha sufrido ya u n im
portante revés, en lo que a la responsabilidad civil se refiere, en
la sentencia del Bundesgerichtshof en BG HZ 34, 355 "Beifahrer
Fall"12. En este supuesto se trataba ciertamente sólo de resolver
la cuestión de si confiando en un conductor que obviamente no
está en condiciones de conduci r uno consentía como causa de
justificación en una lesión. Pero la argumentación , con la que el
BG H denegó el consentimiento, ha encontrado su aplicación en
todo tipo de actuaciones con riesgo, en las que naturalmente
hay que incl u i r el deporte. Pues si el BHG , en su i nte rp retación
de una "actuación a propio riesgo", entendía que al i nterpretar
el consenti miento como justificación en supuestos de posibles
daños de bienes j u rídicos se adoptaba una "posición artificial y
ajena a la vida real" y que, a su vez, por razón de su "incardinación
negocia! i nadecuada" (req uisito de capacidad contractual, ca
rácte r recepticio) no se pod ía considerar oportuno para alcan
zar soluciones adecuadas (BGHZ 34,355/360 ss.), por lo tanto,
hab ía que cuestionar consecuentemente también en otros su
puestos de actuaciones con riesgo la convenienci a de l a figura
del consentimiento .
La sentencia B G H Z 63 , 1 401 3 "PreBschlang-Fall" y a ha dado
pie a ello en el ámbito del fútboP4• Si partimos del hecho, dejan
do a u n lado la problemática de la prueba1 5 de que ambos juga
dores hayan golpeado a la vez el balón y u n o de el los haya
errado el golpe i nfringiéndole un daño al otro jugador, no se
documentación de P. M . FRIEDRICH, Die Haftung des Sportlers aus § 823 1 BGB,

NJW 1 966, 755/6, en SCHROEDER, loe. cit., p. 28, V OGELI, loe. cit., p. 1 62 y
ss., así como infra nota 40.
12 BGHZ (= Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen) Bd. 34, § 355 =
JZ (=Juristenzeitung) 1 96 1 , 602 comentada por W. FLUME = NJW 1 96 1 , 655.
13 = JZ 1 975, 1 22 comentada por W. GRUNSKY, p. 1 09 = NJW 1 975, 1 09.
14 En el mismo sentido ya el OLG B amberg NJW 1 972, 1 820 en la sentencia del
"ZusammenstoB-Fall. En contra de la solución del consentimiento, también P. M.
FRIEDRICH, NJW 1 966, 755/6, así como E. DEUTSCH, Die Mitspielerverletzung
im Sport, VersR (= Versicherungsrecht) 1 974, 1 045/6 y ss.
15
Al respecto E. DEUTSCH, VersR 1 974, 1 045/50, con más referencias bibliográficas.
'**' Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
desprende de ello que se esté ante una infracción de las reglas

deportivas . E n estas condiciones y siguiendo la concepción an
terior, no habría p roblemas para negar responsabilidad y p u n i
bilidad seg ú n los principios que rigen el consenti miento. Claro
que aún q u eda por discuti r s i una actuación en regla requ iere
algún consentim iento - lo que será negado más adelante ( infra
1 1 1 .2) - . El BG H , por su parte, entendió que el consentimiento no
era apropiado para resolver tales supuestos, pues no se podría
deci r que el participante e n u n campeonato de fútbol consi ntie
se en sus p ropias lesiones . La aplicació n del consenti miento
sería adecuada si el paciente permitiese la i ntervención médica
que debe ser llevada a cabo, es decir, que en este caso e l mé
dico le lesionaría de manera i ntencionada (BGHZ 29,33) . En
cambio, en e l fútbol , el jugador no debe ría sufri r en p ri ncipio
ningún tipo de lesiones. Pres u m i r de todas maneras su consen
timiento sería una "presunción a rtificial que solamente pod ría
ser tomada en cuenta en supuestos de deportes manifiestamente
peligrosos" ( ral/yes automovil ísticos pel igrosos , escaladas teme
rarias, boxeo, l ucha, etc.): "No obstante, un futbolista confía en
que no se p roduzca n i nguna clase de lesiones - y ello no sólo
con vistas a las reg las del j uego valederas para todos los parti
cipantes" - (BGHZ 63, 1 40/4) . E l B H G , en cambio, creyó necesa
rio fundamentar la excl usión de responsabil idad en casos de
conductas reglamentarias a través del principio anclado en el §
242 B G B ( C ó d i g o Civi l a l e m á n ) d e l venire con tra factum
proprium, pues ya q u e el futbolista es consciente de que u n a
situació n e n l a q u e é l es parte p u ede causar s i n quererlo lesio
nes, hay que considera r " i rritante" q u e e l p ropio lesionado i n
tente cargar sobre otro e l d a ñ o que él (conscientemente) ha
b ía aceptado. De esta manera , e l BHG q u i e re abri rse cam i n o a
la pos i b i l idad ya a n u nciada e n la sentencia del "Beifah rer- Fa l l"
de u n a d istri bución de responsab i l idad en casos de coexisten
cia de cul pas del lesi onado segú n e l § 254 BG B , e n vez de l a
solución del "todo o nada".
Que ésta sea metodológicamente la vía adecuada para al
canzar una m eta leg ítima es una cuestión que deberán resolver
IJJI
los civi listas1 6• Desde u n p unto de vista penal no son convincen
tes las objeciones que e mplea el BG H en contra de l a solución
del consentimiento. No sólo no entiende el consentimiento como
una declaración negocia! , y se considera determinante la capa
cidad natu ral del entendimiento, de forma que, como consecuen
cia, no se p lantean aqu í los p roblemas relativos a l a p rotección
j u rídico-civil del menor1 7, sino que también parece que el BHG
desconoce en su sentencia del "PreBschlang-Fall" la diferencia
existente entre el consenti m iento en una lesión y el consenti
miento en el riesgo. Y se puede decir que estas dos fig u ras de
consentimiento están ten iendo cada vez u n mayor reconocimien
to en e l Derecho PenaP 8•
No obstante, aunque haya que reconocer el papel relevante
q u e desem peña el consenti miento e n los casos de lesiones
deportivas, siguen quedando demasiadas cuestiones sin resol
ver. Queden aqu í nombradas solamente las más i m portantes,
que son las sigu ientes:
- ¿ Cuál es el ámbito de apli cación del consenti miento: l a
acción o el resultado? ¿ H asta qué punto podrán estar j us
tificadas incluso unas consecuencias mortales?
- ¿Qué importancia hay que atribuirle al hecho de que las
reglas del j uego sean observadas o no? ¿ Hasta qué punto
se puede consenti r una i nfracción reglamentaria?
- ¿ H asta qué p unto p ueden deduci rse de l a cláusula de las
buenas costumbres del § 226a StG B l ím ites al consenti
miento? ¿Solamente respecto del resultado? ¿O también
tomando en consideración la manera y el g rado de la in
fracción?
- ¿ Hay que entender que el consenti miento es individual-
16 Cfr. especialmente la cótica de W. GRUNSKY, Zur Haftung bei Sportunfii llen, JZ,
1 975, 1 09 y SS.
17 Cfr. en resumen TH. LENCKNER en SCH ONKE/SCHRO DER, StGB- Kommentar,
23 de. , 1 988, nota preliminar 39 y ss. ante § 32.
18 Cfr. infra nota 52.
IIAfll Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
mente restri ngible o revocable? ¿Qué repercusión tendría

ello en la rel ación entre los j ugadores?
- Pero surge entre otras una cuestión pri mordial: ¿ hasta qué
p unto será real mente necesario el consentimie nto para que
u n a l e s i ó n q u e d e i m p u n e ? ¿ N o p o d r ía d e d u c i rs e l a
impun ibi l idad d e otros p rincipios, que i ncluso sean prefe
rentes?
2. Aqu í se plantea por lo tanto, y sobre todo, una cuestión res
pecto a la "adecuación social" en los comportamientos con riesgo.
Pues siempre cuando ésta se hace valer, desaparece incluso la
tipicidad, sin que además se requiera u n consentimiento19, aunque
también es cierto que esta figura es objeto de importantes críticas
justamente por la vaguedad de sus criterios20• Pero, incluso cuan
do se pueda admitir principalmente una adecuación social , ello sólo
nos permite excluir las lesiones que sean una consecuencia de
conductas adecuadas a las reglas deportivas. En los supuestos de
infracciones de reglas deportivas por otro lado habría que buscar
otras razones para la impunidad (infra 1 1 1 . 2) .
3. En parte se aduce para ello la fig u ra del "riesgo perm iti
do" , como se aprecia - por lo menos sustancialmente - en la
sentencia del "Basketbal l - Fa!!". Aqu í el BG H declara procedente
el contacto físico bajo determinadas ci rcunstancias : así, por ejem
plo, empujones y otras conductas tolerables cuando el ataque
va d i rigido al balón y no al j ugador21 • Con ello se puede cubri r
por lo menos el riesgo i n manente a las actividades deportivas
que incl uyan contacto físico. Razón por la cual habrá que anali
zar más adelante deta l l adamente este factor de justificación ,
cuya i m portancia fundamental aún no ha sido reconocida del
todo ( infra 1 1 1 . 3) .
19 Cfr. H.-H. JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, AT, 4• ed. 1 988, p. 226 y ss. ;
LENCKNER, loe. cit., nota preliminar 1 07a ante § 32.
2° Cfr. E. DEUTSCH, VersR 1 974, 1 045/7 ss. ; H.J. HIRSCH en Leipziger Kommentar
al StGB (= LK), 1 0 ed. , 1 985, nota preliminar 93 ante § 32.
21 BGH VersR 1 976, 775/6.
'**'
4. Antes de seg u i r q ueda por mencionar u n aspecto de la
responsabil idad del que suele hacer uso la j u risprudencia civi l :
la culpab i lidad. Para no tener q u e decidi rse n i sistemática n i
materialmente22 en la discusión en torno a l a adecuación social,
a la acción a propio riesgo o al consenti miento, trata de desviar
la p roblemática al ámbito de la culpabilidad23• En parte se niega
que ese comportamiento sea una i nfracción de un deber (como
sería el caso de conductas adecuadas a las reglas de conducta
reglamentaria)24 y en parte se opta por determ i na r que en casos
de i nfracciones reglamentarias de carácter leve pueda exig írse
la al lesionado hacerse cargo de las consecuencias25•
Cierto es que con ello se han nombrado crite rios i mportan
tes de la responsabi l idad . Pero no puede dejar de resu ltar u n
tanto i rritante e l parecido fatal de esta solución de l a culpabili
dad con lo que en e l fútbol se denom i n a "freno de segu ridad"
para la defe nsa (entendido como recu rso ú ltimo a la falta in
tencional para evitar u n gol seg u ro) . S i n cubri r seriamente el
campo delante ro y central de l a ti p icidad y la justificació n , no
se hace uso del l ím ite de la responsabi l idad más q u e en e l
ámbito d e la culpab i l i dad . Esto q u i zás s e a posible en el dere
cho civi l pues aq u í al s ujeto que ha i nfe rido los daños sólo le
interesa saber si es responsable o no. Claro q u e también el
derecho civi l ha de te ner e n cuenta que no p u ede desvi rtuar
su sistema de responsabilidades por l a i n h i bición en l a resolu
ción de cuestiones tanto de fondo como estructu rales. E n el
Derecho penal , en cambio, el autor - s i n entrar e n cuestiones
22 Determinante para ello la sentencia del BGHZ 63, 1 40/4 ss. "PreBschlag-Fall".
23 Ya así en la sentencia del OLG Neustadt MDR (= Monatsschrift für Deutsches
Recht) 1 956, 550 "Vorwartssprung-Fall", así como también en la sentencia del
BGH NJW 1 976, 957 y ss. "Gratschsprung-Fall". En la misma línea E. DEUTSCH.
VersR 1 974, 1 045/8 ss.; P. M. FRIEDRICH NJW 1 966, 75/7.
24 Así especialmente DEUTSCH y FRIEDRICH, loe. cit.
25 En virtud de ello se negó en la sentencia del BGH NJW 1 976, 957 "Gratschsprung
Fall", una responsabilidad por rotura de tibia al ser bruscamente detenido un jugador
en un encuentro con otro.
de participación - tiene un i nte rés fu ndado en saber si q ueda

i m p u n e por falta de culpabi l i dad o s i se debe en cambio a la
l i citud d e su comportamiento.
Como resultado p rovisional de este repaso a las princi pales
propuestas de solución hay que retener que ninguno de los prin
cipios m encionados es capaz de hacer j usticia por s í mismos a
l as diferentes formas de aparición que tienen las l esiones de
portivas. Ello requiere por tanto u n planteamiento m ú ltiple.
111. FACTOR ES DECISIVOS Y CASOS TE Ó RICOS
U n a d e l as p ri ncipales razo nes del f racaso de esta v ía

"monista" determi nada por u n ú nico principio es que se parte de
u n supuesto específico y aislado en vez de plantearse, en pri
mer l ugar, la m u ltipl icidad de formas de aparición de las lesio
nes deportivas . As í pues, se p resentarán d iferentes supuestos
con posibles consecuencias j u rídicas disti ntas que, a su vez
dependerán de si la lesión se puede reconducir a una i nfracción
de reglas deportivas , de l as consecuencias que pueda tener y
de l a actitud con la que ha actuado el lesionado. Como espe
cialmente relevantes se nos p resentan aqu í tres factores: el fac
tor resultado (A) , el factor reglamento (B) y el factor actitud (C) .
Los cuales a su vez adm iten d iferentes variaciones :
A) Dentro del factor resu ltado pueden ser determ i nantes las
siguientes variantes:
Ala) Derribar a otro jugador sin causarle lesiones .
Alb) Lesiones leves (como raspones, moretones) .
Ale) Lesiones g raves (como rotu ra de huesos o lesiones
d u raderas) .
Ald) Lesiones mortales.
B) Respecto al factor reglamento hay que tener en cuenta
las siguientes variantes :
B/a) J uego reglamentario.
B/b) 1 nfracción reglamentaria "leve" (ver infra 3. 1 ) .
B/c) I nfracción reglamentaria "grave" (ver infra 3.2) .
B/d) I nfracción reglamentaria sin rel ación con el juego.
Lesiones deportivas y Derecho Penal IJ11
C) Dependiendo de la actitud del j ugador se pueden añadir
las siguientes variantes :
C/a) I nfracción reglamentaria no i ntencionada.
C/b) I nfracción reglamentaria consciente pero s i n vol un
tad lesiva.
C/c) Aceptación de infracciones reglamentarias y de lesiones.
C/d) Lesión intencionada.
Al poderse combinar entre sí todos estos factores , se p rodu
ce una enorme variedad de combinaciones posibles, que en el
fondo requeri rían todas u n adecuado tratamiento j u rídico si se
qu isiese tratar el tema de las lesiones deportivas a fondo en
todos sus aspectos. Es obvio que ello excede de este reducido
ámbito. De todas maneras no quiero dejar de tratar una cosa:
en vez de parti r, como generalmente se ha hecho, de catego
rías y p rincipios normativos , para usarlos como medida en su
puestos i ndividuales determi nados, quisiera segui r aqu í el ca
m i no a la inve rsa. Esto es, a parti r de los supuestos teóricos
más i m po rtantes para analizar posteriormente su relevancia e
incardi nación penal .
Creo, s i n embargo, necesario tener que hacer p reviamente
una puntualización respecto al concepto y la finalidad p rotecto
ra del reglamento (deportivo) . Lo que aqu í y en lo que se sigue
se denom ina conducta "adecuada a las reglas deportivas" o (vi
ceversa) "infracciones de reglas deportivas" se refiere, en con
form idad a su p ropia natu raleza, solamente a aq uel las reglas
que tienen como fi nal idad la protección del jugador26 (como en
el fútbol la p rohibición de poner una zancadilla o de saltar sobre
otro empujando) . Por ello, desde u n principio no se tomarán en
consideración , por su i rrelevancia en este caso todas aquellas
reglas que tengan como finalidad excl usivamente la regu lación
del desarrollo del juego o la garantía de l a igualdad de condicio
nes entre los equipos (en el fútbol la p rohibición de tocar la pe
lota con la mano o la pérdida i ntencional de tiempo) .
26 Con razón BGHZ 63, 1 40/6 ss., BGH VersR 1 976, 755/6.
'PI Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
Pero pasando ahora a los casos teóricos más i mportantes se

comenzará analizando en primer lugar los casos más sencillos
para contemplar posteriormente los más complicados. Así pues ,
habría que detenerse en primer l ugar en la siguiente cuestión :
1. Derribar a u n jugador sin causarle lesiones.

1 . 1 Siempre que el derribar a u n jugador sin causarle lesiones
haya sido causado sin infracción de las reglas deportivas (su
puesto Ala en relación con B/a) , la impun idad está fuera de duda.
Pero, al igual que en otros supuestos evidentes, tampoco aqu í
resulta fácil fundamentar este resultado. E l tipo penal de las le
siones incl uye, según el § 223 StG B dos alternativas: los malos
tratos y la lesión de la integridad corporal . Estando, además , cla
ro que al hacer caer a un transeúnte por la calle se trata de una
conducta i m p ropia e i nadecuada27, ¿ por qué incluir entonces ,
dentro de esta alternativa al tipo de lesiones, el hacer caer a u n
futbolista? Si a u n as í hay q u e negarlo e s porque tratándose de
un deporte que incluye contacto físico, la caída de un jugador en
el área de j uego queda incluida en el concepto normativo de la
"inadecuación28 no pueden dejarse de tener en cuenta las condi
ciones especiales de una competición . Por ello, unos empujones ,
si bien conllevan un menoscabo del buen estado de salud, no
pueden ser considerados como "inadecuados". Siempre y cuan
do el hacer caer a otro tenga lugar en el desarrollo del juego, la
cuestión de una excl usión penal no deberá determi narse en el
ámbito de la culpa o del consentim iento, sino en una interpreta
ción adecuada a la situación del tipo penal29•
1 .2 De forma análoga se aplicaría l a misma solución al caso
de hacer caer a otro jugador cometiendo una i rregularidad re
glamentaria (supra supuesto A/b en relación con B/b , C/a, C/b) .
27 Así la interpretación común de la primera alternati va de la tipicidad: A. ESER en

SCHO NKE/SCHRODER, § 223 Rn. 3 , con más referencia bibliográfica.
28
Cfr. H. J. HIRSCH, LK, § 223 Rn. 6.
29 Cfr. H.-H. JESCHECK, AT p. 228.
••
Mientras el ataq ue corporal se lleve a cabo dentro del desarrollo
del j uego y no con l leve más lesiones, no se l lega a alcanzar ni
siquiera el "umbral típico" de las lesiones. N o obstante , estaría
mos ante una situación disti nta s i , tras una actuación sin éxito,
el delantero fracasado logra hacer caer al defensa aventajado
mediante un gancho en la mandíbula (Ala en relación con 8/d) .
Aq u í estaríamos ante u n s u p u esto de m alos tratos típ i co y
antijurídico, en el cual , a lo sumo, se tendría en cuenta una ate
n uación de la cu l pabil idad (siguiendo § 21 StG 8) en orden a la
fuerza de la emoción .
2. Las lesiones (Ala - A/d) quedarán impunes siempre y cuando
se den en un marco de observación de las reglas de juego (8/a) .
2. 1 . U na raspad u ra en la piel o u n chichón pueden cumpli r
en efecto e l contenido textual d e los § § 223 y 230 StG 8 (lesio
nes dolosas o culposas)30•
Pero siempre que se trate de supuestos de lesiones leves
(A/b) podrán ser excluidas de la tipicidad por tratarse de una
consecuencia de un comportam iento social adecuado , al estar
éstas i n mediatame nte l igadas a Ún j uego con contacto f ísico31 •
Esta última cuestión goza de amplia aceptació n .
2 . 2 . No obstante , aunque surjan algu nas dudas respecto a
la construcción jurídica, a saber, si ésta es la vía a seg u i r en los
casos de lesiones g raves (A/c; como por ejemplo en supuestos
de contusiones cerebrales consecuencia de un cabezazo simul
táneo o una fractu ra d u radera de tibia) , finalmente habrá que
contestar de modo afi rmativo. Tratar de dil ucidar si observando
l as reglas de juego nos encontramos ante la supresión de la
i nfracción de un debe r o todavía nos mantenemos en el ámbito
de la adecuación socia!32 o i ncluso habría que hablar más bien
30 H.J. HIRSCH, LK. § 223 Rn 7 .

3! H.- H. JESCHECK, AT, p. 228.
32 En general sobre estos problemas constructivos H.J. HIRSCH, LK, nota preliminar,
26 y ss. , ante § 32; TH, LENCKNER en SCHÓNKE/SCHRÓ DER, nota preliminar,
94, 1 00, 1 07a ante § 32 al estado de la polémica.
IJ#I Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
de la e l i m inación de la i nfracción de u n deber mediante la ade

cuació n social , ello se desvi rtuaría en u n j uego de palabras .
M ucho más i m portante es l legar a u n acuerdo en cuestiones
fundamentales. As í pues, si se comparan las reglas de j uego
con los deberes generales de cuidado, se adverti rían unos de
beres generales de diligencia s i m i lares. En este marco , el juga
dor p uede considerar su conducta como adecuada en p ri ncipio
al deber de cuidado33, sin que el consenti m iento del lesionado
sea necesari o34• Esto sólo puede ser aplicable, por supuesto, si
estas reg las de juego tienen a su vez la finalidad de reduci r a un
m ín i m o i n evitable el riesgo de lesiones i n mane nte al j uego, p ro
porcionando para e l l o u nas indicaciones de comportam iento
suficientes y que no sean contrarias por otras razones al orden
de valores fundamentales35•
S i e l j ugador se atiene a la media de cuidado concretizada a
través de u nas reglas de j uego com únmente aceptadas , enton
ces quedará e l i m i nada l a responsabil idad (civil y penal) de las
consecuencias derivadas de su actuación por falta de la i nfrac
ción objetiva de un deber, y ello ya en el ámbito de la antij u ridi
cidad y n o e n la culpabilidad36• Así se pueden entender que el
p ri ncipio de venire contra factum proprium aplicado por el BG H
en el "PreBschlang-Fall" (BGHZ 63 , 1 40/4), no sólo tenga i m por-
33 H. ZIPF, Einwilligung, p. 93 y ss. En este sentido, independientemente de la

incardinación en la culpabilidad BGHZ 63, 1 40/6, BGH NJW 1 976, 957, OLG
Bamberg NJW 1 972, 1 820 y ss.; E. DEUTSCH, VersR 1 974, 1 045/9. Cfr. además
SCHROEDER, loe. cit., p. 26, así como el LK § 1 6 Rn. 1 63 . En general sobre la
problemática de las reglas de cuidado no jurídicas, véase TH. LENCKNER, Teclmische
Nonnen und Fahrliissigkeit, en Engisch-Feschrift, 1 969, p. 490 y ss.
34
H. ZIPF, Einwilligung, pág. 8 1 . Incorrecto por ello OLG München NJW 1 970,
2297 en la sentenc i a del "Ten n i s -Fal l " , cuando incluso en supuestos de
comportamiento reglamentario se atiende al consentimiento.
35 Como habría que suponerlo en un supuesto de golpes mortales ; cfr. H. ZIPF,
Einwilligung, p. 93.
36 Según la nueva doctrina de la imprudencia aquí ya no se daría ni siquiera tipicidad:
cfr. D. D OLLING, ZStW 96 ( 1 984), 42; H.- H. JESCHECK, AT, p. 227 y ss.; TH.
LECKNER, en SCH ONKE/SCHRO DER, nota preliminar, 94, 1 00 ante § 32, con
más referencias bibliográficas.
••
tancia como una causa de excl usión de u na responsabilidad en
s í dada, sino que ello implicaría a su vez el reconocim iento de
las reglas de j uego y la admisión de los riesgos i nevitables, in
cluso cuando se trate de u n juego reglamentario. Pero el con
senti miento concluyente de riesgo vendría a suponer simple
mente u n factor de justificación adicional , que no será determi
nante, ya que la falta de i nfracción de u n deber ha exclu ido ya la
antij u ridicidad .
Y, consecue ntemente , lo dicho ha de ser apl i cable igual
me nte a los supuestos con resu ltados m o rtales, pues aqu í se
trata ú n i came nte de la adecuación de l a acción al debe r y no
pod rá depender del resu ltado37• Si se q u isiese determinar en
base al res ultado y a un consenti m i ento d i rigido a éste , no ca
bría resolve r la cuestión de la excl usión de consenti m i ento en
el tipo penal del § 2 1 6 StG B (que en los casos de "homicidio a
petición" sólo concede u n a atenuación y n o u n a excl usión com
pleta de l a pena) .
De los supuestos mencionados dentro de u n j uego regla
mentario se pueden determinar, en resumen , las siguientes con
clusiones: independientemente del modo y de la mag n itud de la
lesión , el j ugador quedará impune por la adecuación social de
su comportamiento o bien por la falta de i nfracción de un deber.
3. Mayor dificu ltad presenta la cal ificación de lesiones con
secuencia de una i nfracción de las reglas deportivas y con ello
nos encontramos ante los supuestos más p roblemáticos .
La opinión m ayoritaria i ntenta resolver estos casos mediante
el consenti miento como ya se ha me ncionado más arriba. As í,
se dice que l a i nfracción de las reg l as deportivas l evemente
culposa es justificable por el consenti m i ento , no en cambio las
teme rarias dolosas38• Pero como ya ha expuesto ZI P F de ma-
TI
Hasta aquí correctamente BGHZ 63, 140/6; cfr. también W, SCHILD, Jura, 1982, 523.
38 En este sentido OLG Neustadt MDR 1 956, 548/9 , B ayOLG JR (= Juristische
Rundschau) 1 96 1 , 72/3 , NJW 1 96 1 , 2072/3 ; J. BAUMANN, Strafrecht, AT. 9• ed.,
nera convi ncente , este e nfoq ue no logra satisface r ni a la figu

ra j u r ídica del conse nti m i e nto como re n u ncia personal a u n
bien j u rídico n i a l a función social d e l deporte . Habrá, pues,
que darse por satisfecho con u n conse nti miento general es
tandarizado y ficticio, desapareciendo as í el carácter individual
de éste ; de lo contrario, habría q u e exigi rle realmente a cada
j u gador y e n cada caso concreto un consenti mie nto i ndividual .
Esto , a su vez no sólo conllevaría p roblemas respecto de la
capacidad y revocación del conse nti m i e nto , sino q u e , además,
no correspondería al s i g n ificado s u p ra i n d ividual que tiene e l
deporte para la colectividad39•
Resu lta dudoso, por otro lado, que tam bién aqu í se pueda
apl icar la teoría de la "adecuación social" como lo ha propuesto
ZI P F40• Si las reglas reg uladoras del desarrollo del deporte tie
nen como finalidad la concretización del deber de cuidado de
vinculación general , entonces no puede conside rarse que una
i nfracción de las reglas deportivas sea "adecuada a las reglas
en térm i nos generales", s i n entrar en la contradicción i nterna
que se produce al calificar actuaciones como adecuadas , a las
que con anterioridad se les h ab ía "denegado" la aprobación
gene ral exigida para el j uicio sobre l a adecuación social , consi
derándolas contrarias a las reglas. ZI P F trata de contrarrestar
esta argumentació n aduciendo que sería en función de los i nte
reses del deporte por los que habría que tolerar ciertas i rreg u la
ridades reglamentarias . Pero a mi entender esto ya no supon
dría u na adecuació n social excluyente de l a tipicidad , sino que
nos encontraríamos más bien ante u n supuesto de "riesgo per
m itido" con relevancia para la justificación .
1 985, p. 3 2 1 y ss.; H. J. HIRSCH, LK § 226 a Rn. 8; H.- H. JESCHECK, AT. p. 533

y ss.; SCHROEDER, loe, cit., p. 30; W. STREE en SCHÚN KFJSCHRÚDER, §
226 a Rn. 1 6; D. D ÚLLING lo niega por falta de admisión de acción y resultado:
ZStW 96 ( 1 984), 43 y ss.
39
H. ZIPF, Einwilligung, p. 84 y ss. ; MAURACHIZIPF, Strafrecht, AT. tomo 1 °, 7•
ed. , 1 987. Rn 1 9 , 20; cfr. también W. SCHILD, Jura, 1 982, 520/2.
40 Vid. supra págs. 94 y ss.; sobre la restricción de la tipicidad a través de la adecuación
social véase D. D ÚLLING, ZStW 96 ( 1 984), 55 y ss.
IJW
Pe ro éste no es el marco adecuado para llevar a cabo la
discusión de los pros y contras de la j ustificación existencial . La
localización y la delimitación de la "adecuación social" y el "ries
go permitido41 no debe ser tanto una cuestión termi nológica, sino
más bien determ inación de lo fundamental. Y aqu í cobran una
relevancia especial los siguientes aspectos .
- Por u n lado la constatación de que el deporte es objeto del
i nte rés general y que determ i nadas actividades deportivas
desaparecerían p rácticamente si se persiguiese penal men
te cualquier i nfracción reglamentaria. Para evitar que es
tas actividades se desvi rtúen por s u desnatu ral i zació n ,
habrá q u e aceptar ciertas i nfracciones d e las reg las depor
tivas , as í como el riesgo de lesiones que con l leva n , por
cuanto que aqu í se trata de una ponderación entre la p ro
tección individual , por un lado, y el interés general existen
te en torno a estas actividades deportivas competitivas por
otro. U na ponderación, que aunque no haya sido cal ifica
da siempre como tal , siempre ha sido tenida en cuenta por
la j u risprudencia: éste sería el caso en el G ratschsprung
Fal l , en e l que se declara que en dete rminadas actividades
deportivas hay un g rado de i rregularidades reglamentarias
peligrosas que por ser inevitables han de ser soportadas42•
- Para que esta ponderación pueda actuar como causa de
justificación hay que añadi rle otro aspecto a saber: la acep
tación plenamente consciente de ese riesgo, ya que esta
ponderación de i nte reses no bastaría para dar l ugar s i n
41 En general al respecto véase H. J. HIRSCH, Sozialadiiquanz und Unrechtslehre,

ZStW 74 ( 1 962), 78 y ss.; U. PREUSS, Untersuchuungen zwn erlaubten Risiko im
Strafrecht, 1 974; además TH. LENCKNER en SCH O NKE/SCHR O DER, nota
preliminar 1 00, 1 07a ante § 32, con más referencias bibliográficas.
42 BGH NJW 1 976, 957/8. En el mismo sentido la sentencia del "Basketball-Fa!!"
BGH VersR 1 976, 775/6, así como OLG Neustadt MDR 1 956, 550 en la sentencia
del "PreBschlag-Fall" . Reflexiones similares ya se encuentran en la llamada
"Zwecktheorie" de E. SCHMIDT, Schliigermensur und Strafrecht, JZ 1 954, 369/
373, así como W. SCHILD, Jura, 1 982, 5 20/8.
IJf:l Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
más a u n a justificación basada exclusivamente en los p rin

cip ios del estado de necesidad (§ 34 StG B) , pues no se
puede cal ificar el i nterés por el deporte como u n bien ge
neral m e n te s u perior a l riesgo de lesiones. Al contrari o ,
estamos ante u n caso disti nto d e l supuesto de una causa
de j u stificación por estado de necesidad, en el cual un
bien j u r ídico también puede ser sacrificado en contra de
la vol u ntad del titu lar de éste , porque aq u í el j ugador no
entra e n el riesgo en contra de su vol u ntad . E n este sen
tido, l a posible justificación de lesiones contrarias a las
reglas deportivas , encie rra, e n efecto , u n aspecto con
sensual . Pero a d ife rencia del conse nti miento de carácte r
i ndivid u a l y concreto en dete rm i nadas lesiones se trata
aq u í, en cambio, en los supuestos cuestionados tan sólo
de una aceptación de u na situación general de riesgo,
q u e es aceptada por el o rdenamiento j u r ídico en función
del i nterés general .
Si a esta combi nación de aspectos de ponderación y de acep
tación de riesgos uno quiere denom i narla "riesgo perm itido" , ello
tendrá meramente una i mportancia secundaria. Tan solo será
relevante que las i rregularidades reglamentarias causantes de
lesiones pueden estar justificadas porque son impresci ndibles
para el buen fu ncionamiento del juego, de manera similar a com
portamientos con riesgo llevados a cabo con u na final idad leg í
tima43. Se trata pues de u n p ri nci pio aceptado generalmente44,
aunque en parte con otra argumentación . Ello tiene las sigu ien
tes consecuencias:
3. 1 . Por un lado ha de entenderse que no puede justificarse
por esta vía cualquier i rregularidad reglamentaria, sino tan sólo
43 Cfr. H.- H. JESCHECK, AT p. 533; TH. LENCKNER en SCHÓNK.E/SCHRODER,

nota preliminar 1 00 ante § 32.
44
En este sentido, incluso aquellos que quieren ver ciertas infracciones reglamentarias
cubiertas por el consentimiento (cfr. supra nota 38); en contra de la justificación D.
DÓ LLING, ZStW 96 ( 1 984), 53.
IJP'
aquel las que se mantienen dentro del marco mencionado de
riesgo y de ponderación . Ello tan sólo se pod rá aceptar pri nci
palmente en los supuestos de i nfracciones "leves". Natu ral men
te , soy a su vez, consciente de la vaguedad del concepto de
"leve", y que sin dudarlo lo sustitu i ría por otro más adecuado
siempre y cuando éste incl uyese, al m ismo tiempo, la poca im
portancia objetiva de la i nfracción de las reglas deportivas as í
como los factores subjetivamente exi me ntes. I nfracciones de
las reglas deportivas objetivamente leves serían aquel las que,
emp íricamente , conl levan u n riesgo m ínimo de lesiones. Tenien
do en cuenta que ello se puede desprender tanto de la poca
relevancia del efecto de protección de la regla (como por ejem
plo en la proh ibición del empujón ya de por s í poco peligroso) ,
como del hecho de que una regla de mayor p rotección (como
por ejemplo la p rohibición de saltar empujando o de golpear a
otro) sea i nfri ngida sólo de modo poco significativo (como por
ejemplo tratándose de u n ataq ue casual quedándole al otro una
posibilidad de esqu ivar) . Exi mentes subjetivas pod rían ser la
inquietud, exaltació n , excitación o falta de reflexión45, y además
habría que tener en cuenta en estos casos el tipo y la finalidad
del juego (ya se trate de un campeonato o de un pasatiempo
ocioso)46• Con este tipo de i nfracciones leves tanto objetiva como
subjetivamente , tiene que contar todo aq uel que participe en
deportes que actúen en eq ui pos y con una especial p ropensión
al contacto corporal. A su vez, el ordenamiento j u ríd ico los tole
ra al mediar i nte reses superiores, ya que si no estos deportes ,
en s í legiti mados , perderían su carácter de l ucha47•
Pe ro no se debe olvidar, por ello, que en estos supuestos,
as í como en la adecuación socia l , lo determinante sería la per-
45 Cfr. sentencia del "Gratschsprung-Fall" BGH NJW 1 976, 957/8, sentencia del
BayOLG NJW 1 96 1 , 207213 "Torwart-Fall".
46 Cfr. sentencia del BayOLG JR 1 96 1 , 72 "BarfuB-Fall".
47 Cfr. E. DEUTSCH, VersR 1 974, 1 045/50; P. M. FRIEDRICH, NJW 1 966.755/60;
H. ZIPF, Einwilligung, p. 94 y ss.
IJnl Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
misividad de la acción y no del resultado que pueda causar48•

Ello quiere deci r que el j ugador quedará impune cuando se dé
una i nfracción reglamentaria que se mantiene en el marco del
riesgo permitido" y ello i ndependientemente del resu ltado que
conlleve, i ncluso cuando sea mortal .
3 . 2 . Por otro lado, habrá que l i m itar esta perm isividad men
cionada cuando la i rreg u l a ridad reglamentaria alcance tal g ra
do de riesgo que, i ncluso te niendo en cuenta el carácte r de
l ucha de l a actividad deportiva, ésta ya no puede ser tolerada,
y vaya m ás allá de lo que se p ueda p redecir generalmente y
de lo q u e de manera concl uyente pueda aceptarse. Esto es
apl icable a todas l as i nfracciones "g raves" . Bajo esta denomi
nación h ay q u e i n cl u i r aq uel las que con l l evan un ri esgo au
me ntado y man ifiesto pudiendo deduci rse el g rado del riesgo
tanto de la alta p robabi l idad de una lesión, como de l a g rave
dad potencial del supuesto . En esta categoría habría que in
cluir el i ntento de apropiarse del balón p reviamente atrapado
por el porte ro49 o el "recu rso ú lti mo" del defensa en un lugar
desde el cual puede darse con la cabeza e n la portería. As í
porque e n toda d u reza e n el j uego que afecte a la parte lum
bar, debe considerarse alcanzado el riesgo, ya en e l sentido
de una i nfracción . Este tipo de i nfracciones reglame ntarias no
pueden considera rse, n i siqu iera atendiendo a la p ropia di ná
mica del deporte de l ucha, como abarcadas con carácte r ge
neral por e l "riesgo perm itido", si es que el ordenamie nto j u rídi
co no q u i e re i n h i b i rse por completo de l a p rotección de l a inte
g ridad f ísica y l a salud en e l marco del deporte .
Ello no permite deduci r que toda infracción reglamentaria de
48
A este respecto no puede aplicarse otra cosa que en el supuesto del consentimiento
en un peligro; cfr. BayOLG JR 1 96 1 7214, NJW 1 96 1 , 2072/3 , TH. LENCKNER
en SCHO NKE/SCHRODER, nota preliminar 1 04 ante § 32; véase además infra
nota 52.
49
Instructivo sobre ello las sentencias sobre "Torwart-Fall" OLG Neustadt MDR
1 956, 548/9, y B ayOLG NJW 1 96 1 , 2072/3.
Lesiones deportivas y Derecho Penal fJII
este tipo sea siempre y obligatoriamente punible. Pues en el ámbi
to de la culpabilidad habrá que analizar hasta qué punto se podía
predecir subjetivamente la lesión llevada a cabo y, por otro lado, si
el lesionado hubiese podido actuar de otra manera dentro de una
exaltación común del juego50• Todo ello son preguntas que habrá
que resolver en función de las circunstancias de cada caso particu
lar y que conllevan innumerables problemas de prueba.
Dicho sea de paso, que incluso en supuestos de infracciones
de alto contenido de riesgo, no se puede excl uir de antemano
una justificación antepuesta al examen de la culpabil idad. Ello,
en efecto, no basado en el "riesgo perm itido", cuyos l ímites se
traspasan justamente aqu í, pero sí en el consentimiento indivi
dual en la lesión concreta51 • Al contrario de la aceptación general
del riesgo en los supuestos de "riesgo perm itido", aqu í no sería
suficiente la predisposición al enfrentamiento deportivo como tal ,
sino q u e más bien e l jugador tendría q u e consenti r una jugada
concreta que claramente conlleva riesgo. Esto puede darse cuan
do el portero se avalanza bruscamente sobre el atacante . De
pende, en última instancia, de si el afectado solo es consciente
del riesgo o de una lesión inevitable, para saber si nos encontra
mos ante un "consentim iento en el riesgo" o u n "consentimiento
en la lesión", si bien esta diferenciación termi nológica no tiene
ni nguna relevancia ju rídica, como ha puesto acertadamente de
manifiesto la sentencia del BayOLG en el "BarfuBspiei-Fall": "Quien
acepta el comportamiento causante del peligro, tiene que acep
tar también todas sus consecuencias"52•
50 Acerca de ello BayOLG NJW 1 96 1 , 2072/3. Cfr. además E. DEUTSCH, VersR

1 974, 1 045/9, teniendo en cuenta la diferencia existente de subjetiva respecto de
las exigencias objetivas de cuidado del derecho civil.
51 Al respecto de esta sucesión "escalonada" del "riesgo permitido" (o bien adecuación
social) y del consentimiento - sin tener en cuenta clasificaciones sistemáticas en
parte discordantes - véase acertadamente H. ZIPF, Einwilligung, p. 97 y ss.
52 En este mismo sentido véase J. BAUMANN, AT, p. 3 2 1 y ss.; H. J. HIRSCH, LK,
nota preliminar 1 97 ante § 3 2 ; H.- H. JESCHECK, AT, p. 5 3 3 y s s . ; F. C.
SCHROEDER, loe. cit., pp. 29 y 30; W. STREE en SCHO NKE/SCHRODER, §
226a Rn. 4.
tJtJ Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
El l ímite a este consentim iento se encuentra all í donde aca

ba el poder de disposición del lesionado. Este es el caso, cuan
do la aceptación de determi nados riesgos y lesiones atenta, in
cluso con e l consenti miento del afectado, contra las buenas
costum b res (§ 226 a StG B) . Lo que en principio se dará sólo
cuando estemos ante riesgos mortales o pérdida de ó rganos
vitales53, lesiones con deformación permanente o m utilaciones
g raves54•
4. Los p ri ncipios elaborados hasta aqu í sobre las infraccio
nes reglamentarias con alto riesgo tienen igual apl icación a las
lesiones i ntencionadas , que serían el cuarto y último g rupo de
esta enumeración. Aplicable i ndependientemente de que éstas
se lleven a cabo i nfri ngiendo una norma o que aparentemente
sean conformes a ésta55• Estas reg las j u stamente p retenden
excl u i r lesiones, pero sólo pueden ser descritas siguiendo los
parámetros generales, y, como consecuencia, la regla deviene
i rrelevante , s i s u observancia conduce bajo determ inadas ci r
cunstancias a u n a lesión56• Aquel que, aprovechando esta si
tuación y la cobertu ra de la actuación dentro del marco permisi
vo de la regla, i ntencionadamente y con ocasión del j uego cau
se lesiones actuará abusando de las reglas dadas y, por lo tan
to, i nfri n g iendo un deber57• Por ello han de q u edar fuera del
ámbito del "riesgo perm itido" general las lesiones causadas in
tencionadamente, i nfri njan el reglamento o no. Pues el "riesgo
permitido" sólo q uiere dejar impune el riesgo y no lesiones de
term i nadas .
A pesar de ello, no pueden quedar excl u idas todas las lesio
nes deportivas i ntencionadas de la posibilidad de una justifica
ción , aunque haya que l i mitarlo a un consentimiento i ndividual y
53 Cfr. BGHZ 34, 355/3 6 1 .

54
Cfr. H. J. HIRSCH, LK § 226 a Rn l O; H.- H. JESCHECK, AT, p. 339; W. STREE
en SCHÓNKE/SCHRÓDER, § 226 a Rn. 1 0.
55 MAURACHIZIPF, AT, 1, Rn. 24.
56 Cfr. SCHROEDER, loe. cit., p. 26 y ss.
57 Cfr. H. ZIPF, ZStW 82 ( 1 970), 633/4 y ss.
IJP'
concreto58• Aquél que q uiera negar esto - y a esta conclusión
debe llegarse si de forma global se excluye el consentimiento y
a parti r de infracciones reglamentarias cometidas con culpa g rave
o, por lo tanto, también las cometidas de forma dolosa59 - des
conoce que nuestro ordenamiento j u rídico incl uye el consenti
miento en lesiones dolosas. Por ello no se aprecia motivo por el
cual haya de exclu i r j ustamente las lesiones deportivas del po
der de disposición del afectado. I g ualmente son aqu í las bue
nas costumbres (§ 226 a StG B) las que determinan el l ím ite de
disposición . Pero plantear este l ím ite ya a parti r de l a i rregulari
dad reglamentaria i ntencionada como se deduce de la senten
cia del BG H St 4 ,88/92 "Fausthieb-Fall", le otorgaría a las reglas
deportivas una consagración mora l , que ni siquiera atribui rían
para sus reglas de j uego las federaciones de fútbol especial
mente p reocupadas por s u decencia. Por ello habría que fijar,
incluso e n las lesiones deportivas i ntencionadas, el l ímite de las
buenas costum b res sólo a los supuestos de consenti miento con
creto en riesgos mortales o m utilaciones g raves60•
IV. RESUMEN
Sin que se haya agotado todavía la p roblemática de este

tema, debemos poner aqu í un punto final . Los resultados más
importantes q uedan resu midos en los siguientes siete p untos
que aqu í se presentan :
1 . La regla general de carácter vincu lante del Derecho penal
se aplica en principio también a las actividades deportivas.
58 Cfr. supra nota S l.

59 Así por ejemplo BayOLG JR 1 96 1 , 7213 y NJW 1 9 6 1 , 207213 , no quedando claro si
en estos casos se debe excluir el consentimiento por razones jurídicas (¿falta de
capacidad dispositiva?) o simplemente por no poder demostrar de hecho el
consentimiento en estos supuestos de infracciones reglamentarias. Tampoco se
encuentra una clarificación sobre este tema - excepto por H. J. HIRSCH, LK, § 226
a Rn. 1 2 en trabajos que unilateralmente están enfocados desde el consentimiento.
-
60 Cfr. supra nota 54.

,, .• Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
2. La responsabi lidad por lesiones deportivas no puede ser

cal ificada ni exclusivamente segú n los criterios del con
senti m iento, ni solamente segú n los de adecuación social
o de la culpabi lidad , sino que requiere un planteam iento
m ú ltiple.
3. En deportes que i ncluyen contactos físicos no hay tipicidad
de malos tratos si estos contactos (como, por ej . , empujo
nes o hacer caer a otro jugador) no conllevan más lesiones,
incluso cuando se den i rregularidades reglamentarias.
4 . En los casos de lesiones llevadas a cabo dentro de u n
comportamiento reglamentario siempre s e estará ante su
puestos de adecuación social , es deci r, no serán contra
rios a los deberes normativos del j ugador, y por ello no se
requiere un consenti miento individual adicional .
5 . Las lesiones consecuencia de i nfracciones reglamenta
rias "leves" se justifican en el marco del riesgo permitido.
6 . Las i nfracciones reglamentarias g raves (como las que su
pongan u n au mento de riesgo) ya no pueden ser cubier
tas por el riesgo perm itido, y por ello es necesario un con
sentimiento individual del afectado para su justificación.
7. Las lesiones i nte ncionadas siempre serán antij u rídicas ,
s i n q u e i m p o rt e q u e h ay a n s i d o a b i e rt a m e n t e
i rreglamentarias o q u e s e produzcan con ocasión d e ac
tuaciones q u e aparentan ser reglamentarias. Acaso pue
den justificarse por u n consenti miento i ndividual y con
creto dentro del l ím ite de la costum b re reconocida en el
parágrafo 226 a del Código penal alemán .
Es deseabl e q u e también en la Olim piada de 1 992 en Bar
celona los descu idos con relevancia penal sean una excepción ,
a pesar del p restigio nacional o personal q u e p retendidamente
están en j uego. Como toda formación social , cuya existencia
misma se basa e n .el esp íritu de lucha, tam bién el deporte fun
cionará mientras e l respeto por la otra persona sea algo natu ral ,
sin que para ello sea necesaria la i ntervención demostrativa de
la j usticia.
UNA JUSTICIA PENAL "A LA
MEDIDA DEL SER HUMANO''
VISI Ó N DE U N SISTEMA PENAL Y PROCESAL J USTA
PARA E L HOMBRE COMO IN DIVI DUO Y SER SOCIAL1
Hace ya algú n tiempo se me i nvitó a i mparti r una serie de

conferencias en Sudáfrica y se me solicitó - a la vista de los
cambios pol íticos tan significativos que estaban ten iendo lugar
una conferencia de tipo pol ítico-crim i nal , que p restara una es
pecial atención a "los derechos humanos en el p roceso penal".
En u n primer momento me entusiasmó este encargo: ¿no son
los derechos hu manos de i nterés general y su aplicación , preci
samente, de especial u rgencia en e l p roceso penal? Poco des
pués, sin embargo, me sobrecogieron senti mientos contradicto
rios . Por una parte , me resultaba sencil lo hablar de derechos
humanos en relación a la j usticia penal , en la medida en que se
dispone al d ía de hoy de un conju nto casi i nabarcable de apor
taciones científicas, resoluciones pol íticas y e n parte también
de leyes y Convenciones i nternacionales, en las que se insta a
config u rar el derecho penal y p rocesal penal conforme a los
d e re c h o s h u m a n o s . L a t a re a de o r g a n i z a r y l i st a r
sistemáticamente tales postulados m e hubiera resu ltado s i n duda
1 Título original: "Menschengerechte Strafjustiz. Vision eines am Menschen als Einzel

und Sozialwesen orientierten Straf- und Verfahrenssystems". Traducción de Jon
Mirena LANDA GOROSTIZA (Prof. Asociado de Derecho penal. Universidad del
País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea).
IJf:l Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
sencilla. Pero, por otra parte , no dejaría de ser, a lo sumo, una

mera repetición de ideas ya conocidas , sin fuerza innovadora y
por ello probablemente tan abu rrido para el conferenciante como
para su auditorio.
A LA B Ú SQ U E DA DE UN N U EVO PLANTEAM I ENTO
Tras posteriores reflexiones, me asaltó sin embargo la duda

de si el enfoq ue trad icional de "los derechos humanos en el
derecho penal" es el correcto o si no sería mejor buscar u n plan
teamiento radicalmente nuevo. Desafío especialmente acuciante
para aq uel los países que - como Sudáfrica - con motivo de trans
formaciones pol íticas de g ran calado, luchan por instau rar u n
nuevo orden j u rídico. La misma empresa podría haber empren
dido tam bién Alemania, si después de una crisis pol ítica ig ual
mente dramática, se hubiera sentido llamada a abordar u n re
planteamiento global , en lugar de haber proseguido cam ino tan
rápidamente - por no deci r de forma excesivame nte precipitada
por la senda j u rídica ya transitada. En cualquier caso n i n g ú n
Estado debería cejar en el empeño de perseve rar como "societas
semper reformanda" ("sociedad en reforma permanente") , cons
ciente de la pe rpetua necesidad de reforma de su esencia j u rí
dica y, en consecuencia, todo Estado debería revisar constan
temente su sistema de derecho penal a la luz de su j usticia y
funcional idad , aún i n cluso cuando la situación del momento no
le obligue a detenerse a reflexionar.
A primera vista, podría resultar ciertamente arrogante querer
poner en tela de j uicio de forma radical la posición de partida y
sus efectos consiguientes, en la medida en que este hecho con
templaría impl ícitamente la posibil idad de que se haya estado
actuando y pensando erróneamente durante siglos. Pero si se
demostrara que no carecen de fundamento al menos una parte de
las objeciones que se vienen realizando hoy en d ía en el contexto
i nternacional , tanto sobre el estado del Derecho en general, como
del de la justicia penal en particu lar y si los intentos actuales de
reforma no suponen más que un simple tratamiento de los s ínto-
Una justicia penal "a la medida del ser humano"
IJPI
mas, no sólo estaría justificado, sino que resultaría i ncluso obliga
do, cuestionarse de forma literalmente radical si los puntos de
partida, los fi nes y l as formas de n uestra j u sticia penal son
legiti mables y en qué medida. En este contexto no debe enten
derse "radical" en el sentido de ningún extremismo pol ítico, sino,
conforme a su origen lati no "radix", es deci r, como una vuelta a
las raíces de n uestro sistema jurídico-penal , con el fin de abordar
la cuestión de si el desarrollo del derecho penal ha seguido una
evolución adecuada desde sus orígenes o si precisa un cambio
de rumbo y, de ser as í, en qué sentido.
Revisemos de forma crítica l a i nte rpretación tradicional de
los "de rechos humanos en e l p roceso penal" para i l ustrar, me
diante u n ejemplo, lo decisivamente que una vuelta a las raíces
del fenómeno j u r ídico puede modificar la perspectiva del p ro
blema. Si l l evamos a cabo u n breve repaso, desde la óptica
señalada , a los diversos códigos procesales o a las Convencio
nes internacionales, nos ve mos confrontados de forma inevita
ble con la presunción de i nocencia, la p rotección en relación a
la autoincul pación , la prohi bición de penas crueles, la obliga
ción de dispensar un trato correcto as í com o con de rechos simi
lares del inculpado. Esto es, sin duda alguna, positivo; pero,
¿basta? Esta pregu nta se form ula no tanto con l a p retensión de
engrosar aún más e l listado de de rechos h u manos, sino más
bien a fin de cuestionar si e l tipo de e nfoque que subyace a
aq uéllos es real mente el adecuado. Y es que, si se entienden
los derechos hu manos excl usivamente como ! i mitadores de un
proceso p reviamente dado, entonces es éste el que se presu
pone como primordial , im poniéndosele posteriormente una se
rie de l i m itaciones externas , que precisan de la correspondiente
legiti mación. Desde este pu nto de vista la funcional idad del p ro
ceso penal - y con ello el i nterés del Estado- se manifiesta n íti
damente como algo previo, supe rior, conforme a la regla, mien
tras que, los de rechos h umanos, por e l contrario, se entende
rían únicame nte como restricciones excepcionales del i nterés
estatal por la persecución penal y debería b uscarse su justifica
ción en este sentido. De forma g ráfica pod ría afi rmarse q u e ,
desde esta perspectiva, los derechos humanos no son más que

planetas individuales que giran como satél ites alrededor de una
estrella fija que es el Estado. Por el contrario, la i magen cambia
de forma radical cuando no es el Estado, sino el ser humano, el
que se erije en estrella fija en torno a la cual rota el Estado para
brindarle su p rotección. Según esta constelación las institucio
nes estatales, como es el caso del proceso penal , no son ya lo
primordial sino que se conciben excl usivamente como algo se
cundario, com o i nstru mentos "al servicio de". Conte m pl ados
desde este nuevo enfoque los derechos h u m anos dejan de ser
pu ras y sim ples l i m itaciones de la violencia estatal y pasa a ser
el propio ser h u mano el que se encuentra p reordenado al Esta
do y quien legiti ma en última i nstancia su existencia.
Esta reflexión antropocéntrica constituye también una de las
razones por las que e n el títu lo de esta confe rencia no se hace
referencia a los "derechos humanos", puesto que podría verse
favorecida la convicción tradicional seg ú n la cual tales derechos
constituyen exclusivamente p u ras restricciones a la j usticia pe
nal , impuestas a parti r de su toma en consideración. ¿Qué for
m ulación sería sin embargo adecuada para caracterizar de for
ma breve y precisa u n a concepción de la j usticia penal que se
aj uste en la medida de lo posible al ser humano, como individuo
y como ser socian E n alemán es p robablemente el té rm i no
"menschengerechte" Strafj ustiz, en el sentido de u n a j usticia
penal a la medida del ser hu mano, el que m ejor lo expresa.
D E LOS " D E R E C H OS H U M A N O S " EN EL D E R E C H O

PENAL A U N A J U STICIA PENAL " J USTA PARA EL SER
HUMANO"
Más allá de las cuestiones de tipo constructivo y termi nológi

co aludidas , hay todavía otra razón material de crucial importan
cia para no centrarnos en los "derechos h u m anos". Si los "de re
chos humanos", como el p ropio nombre i ndica, se conciben so
lamente como "derechos" y si además esto sucede en el senti
do tradicional de "de rechos exclusivamente individuales", u n a
*+1'
focal ización hacia los "de rechos humanos" supondría posible
mente una reducción de la perspectiva a la di mensión p u ramen
te i ndividualista. E n aras de superar de forma consciente este
tipo de enfoq ue u n i d i mensional , parece conveniente i n tentar
considerar a la persona como u n ente tridi mensional , no ú nica
me nte como i n d ividuo s i n o tam b i é n -horizontalme nte- como
miembro de la com u nidad h u mana ("Mitmensch") y -verticalmen
te- como miembro de la cadena generacional , para poder p ro
yectar, a la luz de todas estas dimensiones, un sistema penal y
de justicia que, dicho sea de paso, se pe rciba como j usto, tanto
desde el punto de vista del autor como del de la víctim a y que
resulte igual mente eficaz.
Pretender esbozar dicho "sistema de j usticia a la medida del
ser h u mano" no sólo en relación a los presupuestos materiales
de la punibilidad y la sanción, sino también en l o concerniente al
correspondiente proceso penal - incluido u n orde namiento judi
cial adecuado- , en el marco lim itado de esta conferencia consti
tuye una empresa a todas l uces i l usoria. Con el fin de no alentar
expectativas desproporcionadas el propio título h ace referencia
ú nicamente a u na "visión", en el sentido de u n esbozo general de
problemas. Este térm ino no lo he elegido excl usivamente por
l i m itaciones de tiempo. sino más bien porque yo mismo me en
cuentro en una primera fase de reflexión y no puedo, en conse
cuencia, estar segu ro de ni nguna manera de si el cam ino em
prendido conduce a un final feliz. A pesar de todo, deseo i nvi
tarles a participar de estas consideraciones todavía embrionarias
y la razón que a ello me mueve reside en la m ultitud de dudas
surgidas en el decu rso de una larga dedicación al derecho pe
nal , dudas en defi nitiva sobre si la manera en que nos afana
mos en p roteger al ser humano y su sociedad no precisan de
correcciones de ru mbo, e incluso de un comienzo nuevo y radi
cal . Para evitar que desde u n principio se desenfoque la pers
pectiva a causa de las particularidades de las diversas legisla
ciones o del derecho consuetudinario, estas reflexiones se l le
varán a cabo sin tener en cuenta datos previos de un determi
nado país o siste ma j u rídico. En este sentido la sigu iente p re-
*+1• Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
gunta suena en cierto modo visionaria: ¿ necesitamos - tanto el

ser humano, como la sociedad o el Estado - la j usticia penal? Si
as í fuera, ¿ cómo debería configu rarse ésta para que se adecúe
de la mejor manera posible a la persona como individuo, como
ser social y como miembro del género humano? .
Quisiera abordar esta cuestión mediante u n a reflexión de
tipo g rad u a l : e n primer lugar se considera rá hasta qué p u nto se
precisa l a i ntervención de una i nstancia su perior (como el p ro
pio Estado) en lo concerniente a la resolución de los confl ictos
i nte rpe rsonales e i nfracciones j u r ídicas . A conti n u ación se cues
tionará s i no se ría posible restri n g i r la actuación estatal a la
indemnización de daños y perj u i cios y al arbitraj e del confl icto .
En el supuesto de que fuera i m p resci ndible u n a sanción más
i ntensa, nos deberemos p regu nta r s i - y en qué medida - la
sanción debe ser específicamente j u ríd ico-pena l . Todo esto nos
conducirá finalmente a la p roblemática de los fines de l a pen a ,
as í como a l a valoración de l as formas p rocesales trad icionales
y, por últi mo , pos i b i l itará una serie de reflexiones de corte refor
mista . S i n e m bargo, a ntes de ocuparnos de este análisis g ra
dual , se h a de com enzar por clarificar desde e l p ri ncipio el pun
to de partida básico .
POSTU LADOS PR EVIOS: E L S E R H U MANO ANTES Q U E

E L ESTADO
Si bien l a búsq ueda de u n derecho penal "a la medida del

ser h u m an o" debe i n iciarse - e n la medida de lo posible - s i n
condicionamie nto p revio a l g u n o y n o debe perm iti rse - seg ú n
las posibi l idades - que se g radúe el enfoq ue a la luz efe modelos
e imágenes tradicionales , n o obstante, a partir del obj etivo fija
do de orie ntar la j usticia penal hacia la "adecuación a la medida
del ser h u m ano", cabe i nferi r u n a serie de consideraciones fun
damentales de las q u e se debe ser consciente de antemano, a
saber:
* E n primer l ugar: la p rotección y el respeto por el ser huma
no deben erigirse en piedra angular también en lo relativo a
Una j usticia penal "a la medida del ser humano"
••
la concepción y construcción del derecho penal y p rocesal
penal .
* En segundo l ugar: el ser hu mano tiene que ser objeto de
contemplación no sólo como individuo sino simultáneamen
te como miembro de la comunidad humana. P recisamente
a parti r de este hecho se derivan l i mitaciones i n manentes
a su libertad : sólo resultará legíti mo el eje rcicio de dicha
l ibertad y su p retensión de respeto, en la medida en que
no atente contra la misma, e igualmente respetable, l iber
tad de otros y su esfera jurídica. Este víncu lo i nterpersonal
ofrece además la base para fundamentar dete rm i nadas
obligaciones que el ser humano tiene no sólo para con sus
contemporáneos , sino también frente a las generaciones
venideras . De esta forma el individuo se encuentra ubicado
en una suerte de pu nto de encuentro atravesado horizon
talmente por el vínculo con sus semejantes y verticalmente
por la responsabilidad intergeneracional frente a sus ante
cesores y su descendencia.
* En tercer lugar: all í donde sea p reciso que el Estado se
haga cargo de la función de p rotección del ser h u mano y
en defi nitiva de la humanidad, no debe perderse de vista
en n i ngún momento el carácter básicamente subsidiario y
de servicio de aquél. El Estado no puede l legar a erigi rse
e n fi n de sí m ismo sino que, por e l contrario, debe orientar
se siempre a la p rotección de la persona y al bienestar de
l a sociedad h u mana a la que sirve.
No se p retende ocu ltar que este conju nto de postulados de
partida obedece n al convencimiento pol ítico, j u r ídico y fi losófico
de que debe otorgarse prioridad a la persona frente al Estado.
Quien sea partidario de u n orden jerárq uico diferente , posible
mente no estará plenamente de acue rdo con todo lo que se va
a exponer a conti n uación. e n cualq uier caso, confío e n que m is
reflexiones sean también dignas de la atención de aq uéllos que
defienden posiciones opuestas, aunque sólo sea para que, a su
vez, contrib uyan a reflexionar sobre alte rnativas mejores .
'+1' Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
I N ST I T U C I O N A L I ZA C I Ó N D E L A R B IT R A J E D E L
CON FLICTO Y D E LA I N D E M N IZACI Ó N D E DA Ñ OS V
PERJ UICIOS
En tanto en cuanto no se tome como punto de partida sim

plemente lo ya existente , sino que realmente se p retenda p ro
fundizar de forma radical en l as ra íces de la j usticia penal , no
cabe retrae rse ante la p regunta de si el derecho penal es real
mente necesario o de si no sería mejor sustitui rlo por otros ins
trumentos como el arbitraje del conflicto o la indemn ización de
daños y perjuicios.
La cuestión se puede responder de una forma más o menos
complicada. Por una parte, responden a la p regunta de una for
ma simple aquél los que consideran imprescindible el derecho
penal basándose en el arg u mento de que ha existido desde
siemp re, argumento que, sin embargo, no se sostiene plena
mente desde u n punto de vista h istórico. Por otra parte , también
responden de manera excesivamente simple los que afi rman
que el derecho penal debe darse por superado por el hecho de
que determinadas sanciones penales carezcan de una prueba
de eficacia suficiente. Pero, si se obse rva a estos "abolicionis
tas" mas detenidamente , se aprecia con claridad que no preten
den en modo alguno una abolición total del derecho penal sin
sustitutivos , sino, más bien, precisamente su sustitución por otros
modos de control social y sanción.
Quien no se quiera dar por satisfecho con respuestas apa
rentes o evasivas, no podrá evitar cuestionarse si la sociedad
h umana podría ren u nciar a todo tipo de prohibición de compor
tamientos o, en el caso de su transg resión, a cualq uier forma de
respuesta sancionatoria. No obstante , planteada as í la cues
tión , sólo quien - al margen de la realidad - concibe al ser h u ma
no en té rm inos ideales , o aquel los ideólogos que siguen culti
vando la i l usión de la armon ía social , pueden seguir aceptando
que el respeto al prójimo y a sus i nte reses pueda realizarse sin
necesidad de coerción alguna. Y es que si se parte de la falibi
l idad del ser h u mano - y hacerlo as í no debe interp retarse úni-
••
camente como u n signo negativo de resignación, sino en el sen
tido positivo de tomarse en serio la individual idad humana- y en
la medida en que una sociedad organizada no p uede por sí sola
subvenir a todas las necesidades sociales que le afl igen, resul
tará inevitable asociar consecuencias dañi nas a los conflictos
i nte rpe rsonales y a las conductas excesivas. S i , por lo tanto, no
se está dispuesto sin más a abandonar a las partes en conflicto
a su suerte porque, de lo contrario, la cuestión de la compensa
ción y de respeto futu ro de las respectivas esferas de inte reses
pasaría a regi rse según la ley del más fuerte, e ntonces no po
drá presci ndi rse en alguna clase de moderación i nstitucional, de
mediación y en casos extremos de un arbitraje del conflicto, ni
de una ejecución coactiva . Ya el hecho de reconocer esta nece
sidad que, por otra parte , di mana del propio status de la persona
como ser social al margen de la superestructu ra estata l , conlle
va a la vez otorgar carta de naturaleza a una i nstitución de tal
tipo que, aunque subordi nada en última i nstancia al servicio del
ser humano, se coloque en cierta medida por encima de él y
que, por ello, i m p l ique también determinados elementos de u n
derecho de intervención (lnterventionsrecht).
De lo dicho hasta el momento, sin embargo, no se deriva
necesariamente una modalidad concreta de sanción o tipo de
proceso en particular. Por ello mismo, ni la inte rvención , ni la
compensación , ni tampoco - en caso necesario - su aplicación
coactiva, tienen por qué identificarse n ecesariamente con el
derecho penal . Más aún, cuando se p riva al autor y a la víctima
de forma absoluta de la posibilidad de resol ución del conflicto,
trasladándose dicha capacidad resol utiva a u na instancia supe
rior, e i m poniéndose , además , esta vía como solución general
para evitar casos simi lares , en defin itiva, cuando en cierto modo
se "social izan" los confl ictos i nterpersonales , pueden i ncluso p ro
duci rse evol uciones erróneas a n ivel del arbitraje del l itigio o de
la i ndemn ización de daños y perj uicios. Pueden haber, sin duda,
razones de peso para contrarrestar de esta manera la continua
ción de la venganza i nterpersonal o i ncluso la propia guerra por
venganza entre diversos g rupos. No obstante , debe tenerse m uy
•+ti Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
presente el hecho de que con la "desautorización" del afectado

en primera instancia, y la monopol ización de la legíti ma violencia
por una instancia superior - y en defi nitiva por el Estado - , se
produce indefectiblemente una despe rsonalización del confl icto
y deja de percibirse por ello el arbitraje del m ismo o la i ndemni
zación de daños y perjuicios como algo que atañe al i ndividuo y
ante lo que se siente de igual manera responsable.
Por todo ello se i m pone al respecto una p regu nta con vistas
al futu ro, a saber: ¿no debería conj u rarse el peligro señalado,
prestando mayor atención al carácter i nterpersonal del confl ic
to, en u n futu ro modelo de arbitraje e indemn ización de daños y
perj u icios?
CONTROL DEL C O M P O R TA M I E N TO M E D IANTE

SANCION ES
La cuestión form u lada no debe perderse de vista de cara al

siguiente paso que acostu mbran a dar las dive rsas sociedades
h umanas , más allá de la i ndemnización de daños y perju icios -
sea ésta vol untaria u obligato ria -: esto es, el control del com
portamiento mediante sanciones .
Este paso no resulta tan evidente para todo el mundo, pues
to que la obl igación a la reparación resu ltaría de por sí suficien
temente i ntimidatoria y las futu ras transg resiones ju rídicas se
abordarían más adecuadamente con una mejor p revención. A
quien crea, por lo tanto, poder renu nciar a reacciones más re
presivas ante la transg resión ju rídica, se le puede argumentar
en contra con base en la propia psique h u mana y en la expe
riencia histórica a este respecto. A modo de ejemplo, ¿ por qué
debería una persona sin recu rsos , que desea participar de la
riqueza de su veci no, ren u nciar a l levar a cabo u n h u rto si, en
caso de ser descubierto , no tuviera que temer nada más que la
obligación de devolver el bien as í obten ido? S i no tuviera que
contar con una sanción adicional - como m ín i m o en forma de
desap robación que afectara a su honor- . podría l legar a obtener
u n beneficio adicional mediante el h u rto , sin que por ello se ex-
Una justicia penal "a· la medida del ser humano"
•+t•
pusiera a perder nada respecto de su situación original de par
tida ni siquiera aunque, en el peor de los casos , fuera descu
bierto. Si se quiere neutral izar este tipo de tentaciones no bas
tará con recordar el transgresor sus l ím ites de actuación o con
gravarle con la obl igáción de i ndemn ización sino que además
debe rá i m ponérsele un mal adicional .
Pero q uien todav ía crea posible poder solucionar el p roble
ma mediante l a fijación ú n i camente de reg l as de conducta p re
ve ntivas - por ejemplo, en el ámbito de p rotecció n de la vida o
de la integridad f ísica - que hayan de i mped i r total m e nte que
se pueda p roducir u n a lesión, ten d rá que reflexionar sob re el
modo de garantizar e l c u m p l i m ie nto de dichas reglas. En e l
supuesto de que su violación no pudiera s e r com pensada de
n i n g u n a manera debería recu rri rse a otro tipo de medidas para
garantizar que sean respetadas . Ahora bien , en e l m ismo mo
mento en que se p revea una determ i nada pérdida de dere
chos u otro tipo de desventajas - como, por ejem p l o , la p riva
ción del perm iso de ci rcu laci ó n , la obl igación de personamie nto
o i n cl uso amon estaciones p u rame nte form ales - se trata de
sup uestos de tipo sancionato rio. Al margen de que pudieran
desi gnarse com o específicamente penales, o de que supon
gan u n tipo de i nte rvención previa a l a penal , o de que pueda
uti l izarse otro tipo de term i nolog ía , l o real mente esencial de
cara a n u estra reflexión es l a constatación de que e l paso de
la p u ra reparación del daño a la i m posición adicional de un m a l
no s u p o n e s i n m ás u n salto merame nte cuantitativo , sino real
me nte cual itativo, aunque se trate ú n i camente de amonesta
ciones o m edidas educativas , y no digamos ya en el caso de
m u ltas o de p rivaciones de l i bertad .
Este paso adelante entraña, por u n a lado, aspectos positi
vos ya que, en efecto, sólo mediante una sanción especial - sea
cual fuere su forma específica - p uede asegu rarse el respeto
por las reg l as de conducta transg redidas. Pero, por otro lado ,
en la p ropia i m posición de una mal adicional se esconde el ger
men que conduce hacia evoluciones erróneas, algu nas de las
cuales quisiera destacar en este momento :
lj:l Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
* Cuanto menor es el protagonismo de la reparación i n me

diata del daño entre autor y víctima y mayor la i mportancia
que se otorga a la i m posición de un mal adicional , mayor
será también el grado de despe rsonalización del confl icto
subyacente . Por muy importante que pueda resultar en cier
tas ocasiones semejante neutral ización, s i n embargo ocu
rre con frecuencia que se alcanza ú nicamente una solu
ción externa y se aumenta la d istancia entre e l autor y la
vícti ma: el autor se ve a si mismo como responsable única
mente frente a la i nstancia superior, mientras la vícti ma se
siente abandonada a su suerte con su daño.
* Esta despe rsonal ización del confl icto resulta a su vez ag ra
vada por el hecho de que, por ejemplo, en el caso de u n
homicidio o de u n h u rto, no sólo s e p roduce u n a lesión a
alguien en concreto sino también u n ataq ue contra la vida
o la p ropiedad en general , cuando no i ncluso contra la so
ciedad o el p ropio Estado. Sin duda tiene razón l m manuel
Kant - a u n alto n ivel de abstracción - cuando asegu ra con
su famoso aforismo: "Si robas a otro, te robas a ti mismo"
(Metaf ísica de las costu m b res, 1 797) . Ya que el lad ró n
mediante el ataq ue a la propiedad ajena, ataca a la vez la
i nstitución de la p ropiedad como tal , por lo que también l a
p ropiedad d e l m i s m o ladrón res ulta afectada . Siguiendo
e s ta a rg u m e n t a c i ó n fá c i l m e n te p u e d e l l e g a r a
i nstru mentalizarse a la vícti ma concreta en aras de la protec
ción de la institución general de la p ropiedad , alejándose
aún más al a utor de la víctima i ndividual y con ello debi li
tándose en m ayo r medida su responsabi l idad como ser
social .
* Ante todo, en cualquier clase de sanción que vaya más
allá de la mera compensación , se constata la ausencia de
u n criterio suficientemente claro que perm ita determ inar la
modal idad de mal adicional a i mponer'' ¿ es suficiente con
una mera amonestación? ¿ deben i m ponerse p restaciones
económicas o incl uso restricciones a la l i be rtad?
•+-s•
EL TIPO DE SANCI Ó N J U R ÍDICO-PENAL
Los problemas ya señalados - y otros similares -, con el pe

ligro de evol uciones e rróneas, se hacen más pate ntes cuando
se da el paso hacia una sanción específica de tipo penal. Es
ahora, cuando , a más tardar, hace su aparición en escena el
pode roso Estado y lo hace princi pal mente concentrando total
mente en s í mismo el monopolio decisorio y sancionatorio, por
lo que la transgresión j u rídica se transforma de i nterpe rsonal en
pública. Esto no resu lta problemático, en la medida en que e l
Estado se constri ña a su función de servicio y no se transforme
su potestad pun itiva en fin en sí m ismo. Tentaciones de esta
natu raleza, no obstante , acechan desde d iversas perspectivas :
* Mediante la mencionada abstracción en relación a la "le
sión del bien j u r ídico" e n la que, al hilo del ej emplo del
h u rto , no se p roduce una mera lesión del propietario indivi
dual sino un perj u icio de la i nstitución de la propiedad en
general , la significación del hecho individual deviene e n
uno de mayor gravedad , m ucho m á s a l l á d e l que corres
ponde al n ivel de i nte racción entre autor y vícti ma. Y esta
g ravedad será mayor cuando más vea el Estado un ata
que contra sí mismo en el hecho individual . Desde este
pu nto de vista no parece ya lejano un nuevo paso adelan
te co nsiste nte en co nsidera r l a pena como un acto de
autoafi rmación del Estado, olvidándose , con ello, a la ve r
dadera víctima en cuanto ser h u mano i ndividual .
* En el caso de u n Estado fundamentalmente inestable que
se vea en peligro por doquier a causa de altas tasas de
cri m i nalidad , éste tenderá a asegu rar su poder mediante
tipos de adelantam iento para la protección del Estado , con
la consecuencia de que se restri njan en mayor medida los
espacios de libertad del individuo.
* Más aún, cuanto más se valoran los bienes j u rídicos y más
se entiende su perj u icio como u n ataque al Estado mismo,
mayor es e l peligro a que se expone el derecho penal de
aparecer como ejecutor de una aparente "j usticia superior''.
De esta manera, no obstante , aumenta la "santidad" del

Estado: de "patrón p rotector" del ser h u mano se transfor
me en una suerte de "ente superior", cuando no i ncluso en
u n auténtico dios para algunos .
* Y, por ú lti mo, de igual manera que el ser h umano debe
temer la "venganza divina" parece , en consecuencia, que
el derecho a la retri bución se adecúa p e rfectam ente al
Estado. Con la equiparación de retri bución y real ización
de la j usticia hemos l legado ya a un pu nto e n e l que el
confl icto i ndividual entre autor y vícti ma pasa a entenderse
- ya casi excl usivamente - como excusa para el eje rcicio
del poder pun itivo del estado y no ya como una a uténtica
herida social, que debe sanarse .
PASOS E N FALSO E N E L PROCESO PENAL
No puede resu ltar sorprendente que la evol ución desde la

compensación hacia una sanción adicional en forma de pena
diera también lugar a la creación de u n p roceso penal p ropio. Y
es que si la transgresión juríd ica de tipo cri m i nal p recisa de la
correspondiente reacción estatal , entonces debe p roveerse a
los p rocedi m ientos de persecución y decisión de algún tipo efec
tivo de instru mentos de i ndagación y de medidas coercitivas ,
disti ntas de aq uél las adecuadas simplemente para la p u ra reso
l ución del l itigio entre dos ciudadanos o la mera compensación
del daño. Ahora bien , cuanto m ás incisivos sean los i nstrumen
tos de i nvestigación en la persecución penal, mayor será, a su
vez, la necesidad para el acusado de garantías p rotectoras ante
posibles abusos de poder de los órganos estatales. Por ello, re
su lta perfectamente comprensible que, paralelamente al desa
rrollo de u n derecho sancionador en forma de penas, se haya
alumbrado también un proceso penal separado del civi l .
S i n em bargo, este desarrollo h a tenido q u e pagar u n p recio
que , nos tememos cada vez más, e ra demasiado alto desde la
pe rspectiva de u n p roceso "j usto para el hombre", a saber: la
degradación p rogresiva del acusado a objeto del p roceso y la
IM1
excl usión casi total de la v íctima del mencionado proceso penal .
Quizá desde el pu nto de vista del tradicional sistema procesal
penal "inquisitorio", pueda no resultar sorp rendente la evolución
descrita, en la medida en que e l Estado hab ía concentrado de
una forma absol uta en sus propias manos - a través de la perso
na del juez y/o del fiscal - el poder indagatorio, acusatorio y
sancionatorio y se había relegado a la vícti ma - excepto en con
tadas ocasiones - a la condición casi excl usiva de testigo. Sin
em bargo, en el m ismo sentido, difícilmente puede hablarse en
los procedim ientos de partes u otro tipo de sistemas p rocesales
"adve rsativos", de una participación autónoma de los sujetos
di rectamente i nte resados ; no desde luego en el caso de que al
acusado se le asigne un papel de testigo y pueda as í converti r
se en i nstrumento p robatorio y, m ucho menos, respecto a la víc
tima desde que a ésta - como ha ocu rrido, por ejemplo, en el
caso estado-un idense - se le ha exclu ído prácticamente de for
ma completa del p roceso penal y posiblemente no puede si
quiera intervenir como testigo. De esta forma se i ncide aún más
e n la despersonalizació n del proceso penal y se volatiliza su
contenido interpersonal .
Lo que se revela a todas l uces como algo aún más g rave de
cara a una resolución del conflicto "a la medida del ser h umano"
es la i m posibil idad - inherente a la separación del proceso penal
y civi l - de dar una respuesta i ntegral y simultánea en el tiempo
al hecho como pertu rbación social . ¿Quién no está en situación
de entender la frustración que la víctima debe experimentar cuan
do al final izar el proceso penal se condena al autor a una pena
pecu niaria o privativa de libertad , mientras que la propia víctima
se q ueda con las manos vacías? ¿Y no resulta perturbada la
indemnización en el p roceso civil de una manera adicional por
e l hecho de que el autor deba pagar e n primer l u gar la multa o
de que se le impida a éste - debido al cu m p l i m iento de la pena
p rivativa de libertad - que haga frente a dicha responsabilidad?
O, desde la perspectiva de la parte contraria, ¿ cómo puede sen
ti rse el autor que ya ha hecho todo lo posible para satisfacer
plenamente a l a vícti m a y, pese a todo, se ve expuesto a u n
IM1 Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
proceso penal i ncierto? Al hilo de lo indicado parece evidente

que aquello que puede resultar úti l para la autoafi rmación del
Estado no tiene por qué serlo necesariamente también para la
persona directamente perjudicada.
V ÍAS FALLI DAS DE SOLUCI Ó N
No cabe sorprenderse por el hecho de que evol uciones erra

das como las expuestas - o parecidas - lleven a la conclusión de
que "la pena es i nefectiva e i n h u.m ana". Si esta afi rmación de
L Ü DERSSEN (A. Kaufmann- Festschrift 1 993, 487) fuera correc
ta, debería procederse, en consecuencia, a la abol ición com ple
ta del derecho penal , ya que ¿cómo podría com patibil izarse la
pena estatal - si fuera i n h u mana per se con la dign idad h u ma
-
na? Sin embargo res ulta dudoso que el citado autor se haya
man ifestado com pletamente en serio, habida cuenta de que
aspi ra a buscar "alternativas a la pena" y no a una abolición
radical del derecho penal . P retende, en defi nitiva, una reti rada
del i nstrumento pun itivo al l í donde la compensación y la preven
ción puedan ser suficientes para lograr el respeto a los bienes
j u rídicos del inte resado. Pero esto sólo parece posible en deter
m inados ámbitos delictivos , como en el caso del derecho penal
económico y del medio ambiente. Ahora bien, incluso en el su
puesto de que se tenga que recu rri r, más allá de la p u ra i ndem
n i zación , a l a i m posición de obligaciones adicionales como
"punitive damages" (incremento del resarcimiento en función de
la pena) o "community service" (trabajos en beneficio de la co
m unidad) , por más que se i ntitule a semejante forma de sanción
como "dere ch o de in te rve n ción s o cia l" ( " S o z i a l e m
l nterventionsrecht") , n o s e habrá encontrado tam poco u n susti
tutivo real para el derecho penal . Y esto es as í puesto que, sea
el que fuera el nombre q u e se le quiera dar, siempre que se
trate de la sanción con un mal adicional a causa de la lesión de
un bien jurídico, nos estamos refi riendo a la postre al derecho
penal. En cualquier caso, debe valorarse este tipo de esfue rzos
que, en contraste con la tendencia expansionista actual del de-
••
recho penal , se d i rigen p recisamente a restringir su ámbito , acer
cando en mayor medida la solución del conflicto al sujeto i ntere
sado .
Este loable i ntento de contrarrestar la expansión actual del
derecho penal puede conducir, e n contra de lo p retendido, a
p ropuestas de solución erróneas como, por ejemplo, el esfuer
zo por asegurarle u n ámbito de existencia autónomo al derecho
penal, mediante la restricción del mismo a la sanción de los de
litos "clásicos' , reforzando, sin embargo, en estas constelacio
nes restri ngidas de supuestos , el monopolio de la violencia es
tatal, particularmente en relación a la retribución y al distancia
miento entre auto r y vícti ma. Quizá no haya otra posición que
demuestre con mayor n itidez en qué puede l legar a desembo
car un derecho penal orientado p ri mordialmente al Estado en
lugar de al ser humano. Para p reservar e l derecho penal como
i nstrumento de poder estata l , éste amenaza con convertirse en
fin en sí mismo, con la consecuencia de que en su reforma pa
rece producirse más una p rotección del derecho penal que la
p rotección a tra vés del derecho penal .
PRIMERAS CORR ECCIONES DE R U M BO
Las evol uciones erradas descritas s ó l o pueden corregi rse

e rigiendo en mayor medida a la persona - no sólo como autor
sino también en cuanto vícti ma - en auténtico punto de referen
cia a la hora de configurar la reacción estatal frente a la transg re
sión j u rídica y su supresión futu ra. Sin p retender anticipar futu
ras reflexiones, y a la luz de las afi rmaciones realizadas hasta el
momento de cara a un derecho sancionador "a la medida del
ser h u mano", se revelan como particularmente u rgentes las si
guientes correcciones de ru mbo :
* En p rimer l ugar: por más que pueda resultar correcto i nter
pretar que, en u n homicidio, h u rto u otra clase de lesión a
u n individuo, concu rre además u n ataque contra l a socie
dad o i ncluso contra e l Estado como institució n , no puede
perderse de vista el n úcleo i nterpersonal de l a transgre-
sión j u rídica. É ste ha de imped i r que, por una parte , la víc

tima sea exclu ida totalmente del proceso penal y se la relege
a la condición de p u ro testigo y, por otra parte, que el autor
sea considerado únicamente como objeto de investigación
y sanción .
* En segundo l ugar: no por más que se q u iera evitar que la
vícti ma se sienta abandonada con su daño en el p roceso
penal y que, por ello, se pueda ver atenuada la responsa
bilidad interpe rsonal del autor, se debe - en modo alguno -
lim itar el desarrollo separado, por un lado, de u n p roceso
civil orientado a la i ndemnización de daños y perjuicios de
la víctima y, por otro lado, de un p roceso penal d i rigido al
castigo del autor. En la medida en que se descarta en prin
cipio una reun ificación total de ambos p rocesos , tanto la
vía penal como la civi l deben configu rarse de tal forma que
el autor y la víctima puedan pe rci bi r la reacción del Estado
como una respuesta un itaria al confl icto social su byacente
a la transgresión j u rídica. En consecuencia debería conce
birse la compensación como parte integ rante de la pena y
además ambas debe rían tener l ugar en un acto sanciona
dor lo más un itario e i ntegral posible .
* En te rce r l ugar, a pesar de que al derecho penal también le
atañe una función sancionatoria especial , no debe perm iti r
se que ésta se transmute en un "valor en s í mismo", sino
que habrá de buscarse su justificación ú nicamente a partir
de que se revele como i nstru mento eficaz en la lucha con
tra la criminal idad y con ello pueda servi r a la p rotección de
la persona y de la sociedad humana. En consecuencia, los
fines de la pena deberán también d i ri g i rse al ser h u mano
en cuanto ente social e individual .
ORIENTACIÓN D E LA SANCIÓN HACIA E l SER H U MANO
En este pu nto nos encontramos frente a una cuestión cuya

mención supone poco menos que abri r la "caja de pan dora" .
¿ Sobre qué otra cuestión si no hay más teorías y especulado-
'*'
nes que sob re las razones y fines que legitiman la i mposición de
una pena? Ya que por cuestión de tiempo no me resulta obvia
mente factible p rese ntar esta "eterna" discusión, ni siquiera de
forma aproxi mativa, me voy a permiti r - a modo de u n a confe
sión personal - únicamente enumerar aquellas razones y fines
que considero compatibles con u n a visión del derecho penal "a
la medida del ser humano".
Si se parte del hecho, ampliamente as u mido, de que la justi
cia como tal no rep resenta un fin en sí m ismo, sino que constitu
ye ú nicamente un criterio e instru mento al servicio de la i nstau
ración y mantenimiento de l a segu ridad y la paz entre los seres
h u manos, en condiciones de igual dignidad y l ibertad , entonces
no cabe justificar la pena únicamente en cuanto i n strumento de
real ización de la justicia como tal , sino que p resupone - según
los dife rentes pu ntos de vista - u n fi n p reexistente y u lterior. Este
fin deberá ser - por lo general - tetrapartito si se erige a la perso
na en punto de referencia central en cuanto ser individual , so
cial e i ntergeneracional : en primer l ugar, debe p rocurar al i ndivi
duo la reparación del daño de sus derechos lesionados ; en se
gundo lugar, debe orientarse , a su vez, a la estabi lización de las
esferas de protección y los l ím ites de la l ibertad pertu rbados por
el hecho, de cara al restableci miento de la paz social ; y esto
debe suceder p recisamente , en te rce r lugar, tanto i nfl uyendo en
el transgresor i ndividual , como, en cuarto l ugar, en el resto de
m iembros de la com unidad j u r ídica . sin duda le corresponde a
la j usticia u n papel destacado e n la realización de estos fines ,
pero más de tipo esencialmente regulativo-instrumental .
De asu m i rse con se riedad estos fines y criterios , habrá que
valorar las consecuencias que de ello se deriva n , en rel ación a
la clase y medida de la sanción penal . A conti n uación paso a
enumerar algu nas de las más relevantes a mi j uicio:
* Primero: debe procu rarse antes de nada l a satisfacción de
la víctima di rectamente i nte resada, de modo que no pod rá
hablarse desde u n princi p i o de auténti ca resolución del
conflicto j u rídico si falta aquélla. La pena presupone la re-
*l«\1 Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
paración del daño, por lo que como m ínimo la configu ra

ción de la pena no puede i m posibilitar la reparación aludi
da. Por ello, a modo de ejemplo, las penas de m u lta deben
dirigirse en primer l ugar a l a indemn ización de daños y
perj u icios de la víctima, y las penas p rivativas de l ibertad
deben ejecutarse de tal fo rma que estim u len en lo posible
la reparación del daño a la v ícti ma o que, al menos, no la
i m pos ibiliten .
* Seg u ndo: no debe permiti rse en modo alguno la sensa
ción de impunidad ante la violación de la norma. Aunque
sólo sea mediante una reprobación de tipo formal, debe
afi rmarse, en cualq uier caso, la vigencia y respeto por la
respectiva norma frente a su transgresión. Esta estabiliza
ción de la norma será tanto más efectiva cuanto mayor sea
la celeridad y publicidad con que se lleve a cabo el acto
sancionador. En el caso de que esto no resultara necesa
rio, deberían hace rse públicas las razones del por qué, al
objeto de aclarar convenientemente el fin y l ím ites de la
norma que debe obse rvarse.
* Tercero: en lo que respecta a l a intervención sobre el autor
individual debe respetarse tanto su dign idad h u mana com o
su n aturaleza fal ible. S u d i g n idad , porque el cri m i n a l , a
pesar de su acción, conti núa siendo u n ser h u mano y so
cia l , por lo que deben ser rechazadas todas las teor ías
que tradicionalmente p resupon ían que el deli ncuente ca
rec ía de derecho a l g u n o , que estaba "fuera de l a ley" ,
automáticamente p roscrito a parti r de la com isión d e l he
cho. Respecto a su naturaleza fal ible, el autor continúa sien
do "h umano" también en el sentido de su "incli nación al
mal", que debe ser objeto de identificación y a cuya supe
ración debe orientarse la ejecución de la pena.
* Cuarto: debe garantizarse no solamente la segu ridad y p ro
tección de n uestros contem poráneos , sino tam bién el bien
estar de las generaciones futuras. Al igual que la genera
ción actual. se beneficia de las aportaciones de generacio
nes pasadas - y no en poca medida, particularmente, de l a
••
herencia que supone u na sociedad estatal, por más que
ésta resulte impe rfecta y se encuentre necesitada de me
jora -, la sanción de la transgresión j u r ídica debe dirigirse
también a la estabilización de normas de protección en fa
vor de las generaciones futu ras . En este sentido, la res
ponsabi lidad que el autor debe asu m i r, y que la sanción
comporta, se p royecta al futu ro, de la misma manera que
la apelación a la conciencia jurídica de la colectividad , in
herente a la sanción, presenta también una di mensión de
futu ro .
Tal y co mo habrán p e rcibido y a a estas altu ras l o s exper
tos e n l a m ateria, e l conj u nto de afi rmaciones esbozadas su
pone e l reconoci m i e nto o el rechazo tácitos de a l g u nas de las
teo r ías actuales de l a p e n a . ¿ C u á l debe ser, n o obstante , la
función que se le as i g n e a l a retribución, q u e , pese a su no
mención expresa hasta e l m o m e nto , n o sólo fundamenta no
pocas de las teo r ías de l a pena sino que, además, domina en
l a p ráctica y res u lta popu l a r e n a m p l ios c írcu l os de l a pobla
ción? Pues b i e n , al i g u a l q u e la j u stici a , tam poco l a retri bución
puede constitu i r u n fi n , sino ú n i came nte u n principio reg u la
dor del poder p u n itivo del Estado . Con otras palabras , l a i m
posición de u n mal adicional - m á s a l l á de l a reparación d e l
d a ñ o ocasionado seg ú n l a lógica de l a j u sticia com p e nsatoria
- n o puede j u stificarse ú n ica y exclusivamente e n e l hecho de
que efectivame nte se cometió un d e l ito , ya q u e , e n tal caso,
se estaría aceptando l a retri bución por l a retri bución , difíci l
me nte diferenciable de l a venganza. M á s b i e n d e b e poder j us
tificarse l a sanción co m o un p l u s respecto de la i nd e m n i za
ción de daños y perj u icios, en cuanto q u e se d i rija a la p reven
ción futu ra de del itos . E l d e recho penal s e ría , e n este sentido,
e n primer l u gar u n d e recho d i ri g ido a un fi n .
* Pese a s u legiti m idad , e l fi n m e ncionado n o puede ser per
seguido a cualq u i e r p recio. Debe por e l l o aj usta rse tanto
en su clase como en sus proporciones al criterio de j usti
cia, s i se q u i e re evitar q u e , como e n cual q u i e r eje rcicio de
1{¡1:1 Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
de rechos , éste degenere en abuso. Por m u y d ifícil que

pueda resu ltar determ i n a r la ponderación adecuada, hay
un criterio que destaca como esencial: a saber, que el mal
adicional que se i m ponga al condenado no debe exceder
la gravedad del hecho y de su cu l pa . As í las cosas , j uega
u n papel más bien secu ndario el que lo afi rmado se de rive
en concreto del p rincipio de p roporcionalidad, o del deber
de equ idad o , simplemente , sea exp resión de l a retri bu
ción o , incluso, que se entienda resultante de todos estos
factores . Ahora bien, sea como fue re , debe existi r con
senso en el hecho de que no p uede hace rse responder al
transgresor en m ayor medida de lo que suponga e l i njusto
cometido en forma objetiva y subjetivame nte i m p utable.
Si se entiende la retri bución en este sentido, no cabe ha
blar - como antes señalábamos- de fi n de la pena, sino de
un principio regula tivo p robablemente no apreciado en su
justa medida.
* Lo ya visto no tiene consecuencias ú n icamente respecto a
l a clase y g ravedad de las penas, sino también sobre to
dos y cada uno de sus p resupuestos , esto es, también sobre
los elementos esenciales del hecho punible. Y es que - por
mencionar solamente una de las m uchas consecuencias
hipotéticas - si la pena no debe exceder de aq uello que al
autor j ustamente le corresponde y si este l ím ite no depen
de, a fin de cuentas , sólo de su g rado de culpab i lidad , en
tonces l a pena p resupone necesariamente la culpa. Pero
se i nfiere al mismo tiempo de lo señalado que no hay lugar
en derecho penal para n i nguna clase de responsabilidad
de tipo absoluto o "strict liability"
Después de estas afi rmaciones algo generales sobre los fi
nes y l ím ites de la sanción penal , convendría extraer todavía
u n a serie de consecuencias de cara a la configuración concreta
de la pena y a su propia ejecución , desde la perspectiva de su
adecuación a la "medida del ser hu mano". No obstante, debido
a las l i m itaciones del p ropio marco de esta contribución, voy a
centrarme, en exclusiva y de forma necesariamente b reve , en la
Una justicia penal "a la medida del ser humano" ••
pena de muerte en cuanto "prueba de fuego" del poder punitivo

del estado .
L A P E N A DE M U E RTE COMO " P R U E BA DE FUEGO"
Cualquiera que sea e l argume nto que p ueda traerse a co

lación a favo r o en contra de la pena de m ue rte - así, por ejem
plo, su p resu nta capacidad i nti m idatoria y s u función de válvu
l a de escape frente a i nvocaciones pop u l i stas de retribución o ,
por otra parte , las d udas sobre su eficacia y e l m iedo ante po
sibles errores judiciales-, anal izada dicha pena desde su orien
tación al ser h u m ano, resulta i n sostenible principalmente por
dos razones:
La primera: La pena de muerte resulta ya casi i ndefendible
desde la pe rspectiva tradicional de los fines de la pena. Dado
que no es aceptable la retribución por la retrib ución y que a
través de l a e limi nación f ísica del deli ncuente se i m posibilita de
raíz su eventual reed ucación , no cab ría más que asignar a la
pena de muerte el fin de apelar a la colectividad . As í las cosas ,
el fi n se reduce exclusivamente a concienciar y estabi l izar l a
norma violada, p o r lo que no debería s e r tan esencial el tipo d e
castigo, s i n o m á s b i e n que efectivamente se sancione. D e esta
forma, q u ienes crean que debe recu rri rse necesariamente a la
pena de muerte en particular, sólo pod rán fundamentarlo en tér
m i nos de segu ridad o de i ntimidación de la colectividad .
* Sin embargo , e l aspecto de seguridad, citado en primer
lugar, pondría más bien de man ifiesto la debil idad del Es
tado correspondiente: ¿ no tiene éste otra forma de domi
nar al deli ncuente que no sea p recisamente mediante su
e l i m inación f ísica? De hecho deber ía dar que pensar l a
ci rcu nstancia de que la pena de m u e rte se dé de forma
más habitual p recisamente en aq uellos países que adole
cen de graves problemas de desigualdad e inestabilidad
i nte rna por la existencia de reg ímenes totalitarios o p rofun
das desigualdades sociales (como se reconoce ante todo
en el hecho de que la pena de m u e rte afecta p redominan-
temente a los miembros de los estratos sociales i nferio

res) . As í, cuando a falta de condiciones esenciales de vida
"a la medida del ser h umano", se condena a muerte por
pu ras razones de seg u ridad ¿no se está poniendo de ma
n ifiesto, de una forma especialmente cruda, que el ser hu
mano es i nstrumentalizado para u n fi n ajeno a s í m ismo?
* Esta degradación a p u ro objeto resulta aún más evidente
si se utiliza la pena de muerte con fines intimidatorios. Al
margen de que es una forma de debil itar, antes que de
fortalece r, e l respeto p o r l a vida, ya que ésta res u lta
i nstrumentalizada al seNicio de la p revención, todavía hay
u n aspecto de mayor peso argumentativo: con la pena de
muerte se hace frente en buena medida al "terror'' del delin
cuente con e l "contraterror'' del Estado. Cuando e l Estado
sólo cree posible lograr la i ntimidación entregando a l a
muerte a u n ser, a la postre totalmente indefenso frente a
aquél , tanto s i la ejecución es brutal como si se transforma
en u n "contraterror ritualizado" mediante la formalización y
una aparente humanización, se manifiesta una vez más l a
debilidad - y no la fortaleza - d e l Estado. L a prepotencia
exterior demostrada frente al individuo condenado a muer
te, a través de todo e l aparato de ejecución técnico y per
sonal , apenas puede ocultar la impotencia interior frente a
la colectividad .
Si, pese a todo, se log raran encontrar razones en defensa
de la pena de muerte a parti r de los fines generales de la pena,
todavía, podría alegarse una segunda objeción: no hay u n modo
más evidente de negar al ser h u mano en su condición de tal
que mediante la pena de muerte . Al igual que la seducción por
el mal es i n herente a la condición hu mana, también es parte
esencial de la misma la esperanza del bien. En este sentido
debe entenderse al ser h u m ano como algo esencialmente in
acabado que por natu raleza constituye u n proyecto que p recisa
de toda una vida para su redacción defi n itiva. Por ello, si se le
q uita a la persona la pluma de su mano de forma p rematura ,
esto es, antes de que l a propia natu raleza lo haga, el s e r h u ma-
Una j usticia penal "a la medida del ser humano" ljll
no se verá ce rcenado en su dimensión esencial de potencialidad
e individualidad i rrepetible y así se verá también p rivado , en par
te, de su dignidad humana. ¿Y cuándo, si no con la pena de
muerte, lleva el Estado a la práctica lo expuesto de una forma
más radical? No es sólo que con la muerte del condenado se le
priva a éste de toda esperanza de continuar la vida biológica
s i n o q u e , todav ía más g rave , se le q u ita defi n itivamente la
oportunidad de mejora y con ello se le niega básicamente su
cual idad como una persona moral . Semejante clase de j usticia
penal no puedo concebi rla como "justa para el hombre".
PAUTA CLAVE PARA UN P ROCESO A LA M E DIDA DEL

SER H UMANO
El proceso juega, j unto a los p resupuestos y formas de la

sanción, u n papel esencial para u n p roceso penal "a la medida
del ser h u mano". Las primeras correcciones de rumbo se diri
g ían a reclamar una mayor impl icación de la víctima y a desta
car la importancia de la i ndem nización de daños y perj uicios . No
obstante , a pesar de la necesidad señalada de u n acercamien
to recíproco entre los procesos civi l y penal , dado que se entien
de que ambos procesos deben seguir siendo autónomos, debe
ría reflexionarse sobre su finalidad y estructu ra a la luz de l a
mejor adecuación posible al ser h u mano. No cabe aqu í u n de
sarrollo completo de lo que esto implicaría, pero por lo menos
i lustrémoslo brevemente al hilo de la exposición de tres pautas
claves.
* Primera: s i el ser hu mano debe mantener su posición p re
ferencial frente al Estado, en cuanto que es el Estado q u ien
debe su existencia al ser h umano y no viceversa, y s i , en
consecuencia, el Estado debe l i mitarse a s u función subsi
diaria e n la resolución de conflictos sociales, incluyendo la
reparación de los del itos cometidos y evitando futuros ac
tos cri mi nales, entonces debe config urarse el p roceso pe
nal de tal manera que se conceda a las partes di rectamen
te implicadas e n el conflicto el máxi mo de posibilidades de
IJjJ Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
participación. Por lo tanto, sólo debe permiti rse la actua

ción de los órganos estatales en la medida en que no que
pa esperar de los di rectamente i nteresados una resolución
equ itativa del confl icto y una solución adecuada. De esta
máxima no se infiere necesariamente que el proced i m ien
to de tipo inqu isitorio deba ser sustituido sin más por un
p rocedi m iento de partes, puesto que, con razón , se de
n u ncia también en el p rocedi miento de partes la evolución
errada que constituye el hecho de que la vícti ma pueda
q u e d a r abso l utame nte a l m a rg e n del p roceso p e n a l ,
sustitu ída en su función por el fisca l . Sin embargo, a parti r
de esta máxima, si cabe concl u i r, tanto para el p rocedi
m iento inquisitorio como para el de partes, que el proceso
penal no debe d i rigirse "desde lo alto" por encima de las
partes , sino que debe implicar a éstas en la indagación de
la verdad y en el procedim iento de decisión de una mane
ra m ucha más decidida que hasta ahora para que, en ú lti
ma i nstancia, se alcance el máxi mo g rado de consenso,
aceptación y respeto .
* Segunda: desde la perspectiva del ser humano afectado - y
no tanto desde la de las instituciones interpuestas - se reve
lan los "derechos humanos" del proceso - tantas veces rei
vindicados - no ya como l i m itaciones del poder estatal im
puestas desde fuera , sino como elementos constitutivos
inmanentes a las relaciones interpersonales. As í la "fai rness"
[el debido proceso] deja de ser la incómoda excepción de
un derecho de i nvestigación ilim itado, para erigirse en ele
mento constitutivo de la relación procesal con y entre las
partes. De igual manera la presunción de inocencia no tiene
por qué converti rse en mecanismo ! i mitador frente al Esta
do que, de otra manera, resultaría todopoderoso, sino que,
más bien, se deriva natu ralmente del principio según el cual
no debe tratarse a u n sospechosos como alguien que no
es, mientras no haya sido encontrado culpable.
* Tercera: también la cuestión sobre la participación de legos
en la justicia penal - vivamente discutida en la actualidad en
••
numerosos países - cob ra una nueva dimensión desde la
perspectiva de la orientación al ser humano. Ya no se trata
únicamente de si el lego resulta más o menos adecuado que
el j uez técnico de cara a la averiguación de la verdad, n i de si
se puede esperar de él mayor imparcialidad ni, tampoco, de
si, mediante la i m plicación de legos, se favorecería la difu
sión del conocimiento del derecho o el fortalecim iento de la
conciencia ju rídica en beneficio del interés pedagógico más
general . Partiendo de una perspectiva que valora a la perso
na por encima del Estado, se intenta ante todo hacer más
patente el elemento i nterpersonal en los conflictos sociales y
en su resolución . Ya no se trataría ú nicamente del Estado
distante a través de jueces técnicos, sino de personas como
cualquiera de nosotros, quienes - a modo de jueces legos -
nos afanemos en la l ucha por la resolución equitativa de los
delitos cometidos y también por evitarlos en el futu ro.
PE RSPECTIVAS
Sin duda éste y otros aspectos pueden parece r utópicos .

Además , g ran parte de lo que aqu í se ha expuesto de una ma
nera únicamente general y sin abarcar exhaustivamente todos
los ámbitos de la justicia penal debería todavía com p letarse y
desarrollarse más en detalle. As í, a modo de ejemplo, soy cons
ciente de que mis análisis se han concentrado p referentemente
en torno a los delitos clásicos contra la persona y el patri monio,
mientras que la protección de bienes colectivos plantea en par
te una problemática m uy diferente. Y no en últi mo lugar debería
pensarse también - cómo no - en la p royección social p ropia del
antagonismo señalado entre i ndividuo y Estado, que tiene una
significación muy relevante de cara a una convivencia solidaria.
A pesar de todo, mi deseo de confrontarles con una visión tran
sitoria e i ncom pleta de l a justicia penal "justa para e l hombre"
ten ía su razón de ser. P uesto que, si bien la utop ías sólo se
real izan totalmente en contadas ocasiones, una eventual mate
rialización parcial sería ya en sí misma un logro.
'ª' Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
Qu izá podría servi rnos de aliento lo que uno de los estudio

sos más sign ificativos de la pol ítica cri m i nal moderna, el italiano
C ESARE BECCARIA, escribió como lema en la portada de su
famosa obra "De los delitos y de las penas" ( 1 764) . P resagian
do que sus exigencias reform istas - especialmente la abolición
de la tortu ra y de la pena de muerte - no podrían materializarse
de un d ía para otro, antepuso a aq uella obra que había de inau
gurar una n ueva época la frase de FRANCIS BACON (Del : Serm .
fide l . n u m . XLV) : " I n re b u s q u i b uscu mque diffici l i o ri b u s non
expectand u m , ut q u is s i m u l , et serat, et metat, sed praeparatione
opus est, ut per gradus matu rescant". ("Tratándose de asuntos
difíci les no cabe espe rar que se pueda plantar y recolectar de
una sola vez; más bien , al contrario, es una obra que p recisa de
u n trabajo laborioso de p reparación que lleve a una mad u ración
g radual") . También en este caso había u n i nicio utópico y en tal
medida podemos afi rmar que la utop ía es la mad re del p rog re
so. Daría por cumplido el objetivo de estas reflexiones si h u bie
ra logrado indicar por lo menos algu nos primeros pasos en un
determi nado ámbito de la j usticia penal .
LA VÍCTIMA EN EL PROCESO
PENAL
Tendencias internacionales desde el punto de vista alemán *
* Con respecto a la parte de derecho comparado quedo especialmente agradecido,

además de a los ponentes nacionales respectivos del Max-Planck-Institut para derecho
penal extranjero e internacional en Freiburg, ante todo al Señor Asesor AXEL REEG
por su colaboración. De la traducción al español se ha encargado de forma digna de
agradecimiento BEATRIZ DE LA GANDARA VALLEJO.
Publicada en "Symposium Internacional sobre la transformación de !ajusticia penal
en la república de Argentina", tomo I, Buenos Aires, 1 989, pp. 1 73 y ss.
l. CON OCASI Ó N DE UN N U EVO PROYECTO PROCESAL
PENAL ARGE NTINO
Antes de pasar a tratar la cuestión que me ha sido p lanteada

acerca del papel de la vícti ma en el proceso penal , ruego que se
me perm itan u nos comentarios p reliminares. Ya en la apertura
de este simposio se hizo alusión a su excepcional i mportancia
para Argentina. C reo que es necesario destacar también la tras
cendencia i nternacional de esta conferencia. Si no me equivo
co, es seg u ramente la primera vez que u n país expone de este
modo un p royecto de ley penal - como aq u í uno de un código
p rocesal penal nacional para Argenti na 1 - a una fuerte crítica
internacional; por tanto , que reúne e l valor para i nvitar a exper
tos de otras naciones para dejarse deci r por ellos lo que es co
rrecto y q uizás también equivocado en sus p ropuestas de refor
ma. Pienso que esto podría ser u n ejemplo también para otros
países y con ello, al mismo tiempo, también fomentaría el acer
cam iento de las legislaciones en general en el m undo. Por este
motivo deseo expresar mi más sincero agradeci miento a los or
gan izadores de este simposio y con ello en especial al colega
1 Secretaóa de Justicia (ed.), El Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación (con

una introducción de JULIO B. J. MAIER), Buenos Aires 1 988.
IJI:I Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
señor J U LI O MAI E R , el cual ha llevado el peso pri ncipal en la

organ ización de este simposio.
11. ACE RCA DEL R ENACI M I E NTO D E LA V ÍCTI MA E N E L

PROCESO PENAL
Tan i n usitado como es este simposio en general, lo es tam

bién - y además de forma del todo afortu nada - el orden de su
programa. Con ocasión de coloq uios tradicionales sobre el de
recho p rocesal penal se hablaría o bien primero de los tribu na
les y el fiscal y l uego del inculpado o i nversamente se comenza
ría con éste, para seguidamente d�jar paso al tratamiento de
los ó rganos de persecución penal, mientras que de la víctima -
si es que siquiera - se hablaría por regla general al final .
Frente a ello, en el p rograma de este s i m posio el te ma de
la v ícti ma se halla considerablemente avanzado, a cuyo efecto
espero que esto no haya ocu rrido casualme nte , sino conscien
te y fundadamente , puesto que, a d ife rencia del inculpado, que
por as í deci r constituye la fig u ra central del p roceso penal 2, ya
que todo g i ra en to rno a su culpabil idad o inocencia, [aquélla
resulta] más bien una mera fig u ra margi nal . Ante todo en com
paració n al p roceso civi l , donde e l ofendido como "demandan
te" j uega u n papel decisivo , en el derecho p rocesal penal de
m u chos p a íses ha sido e n g ran parte desplazado por el fiscal o
algún otro acusador públ ico. Debido a esto , por regla general e l
ofendido s ó l o entra en escena c o m o testigo del hecho o de s u s
consecuencias.
Esto vale especialmente para el derecho procesal penal ale
mán . A diferencia del derecho p rocesal penal de m uchos paí-
2 Confr. ESER, La posición jurídica del inculpado en el derecho procesal penal de la

República Federal Alemana, en: Revista Jurídica General ("Boletín del Ilustre Colegio
de Abogados de Madrid") 41 1 987, pp. 5 1 - 6 1 . Para una introducción al proceso
penal alemán y una traducción de la S tr a f proze6ordnung véase GOMEZ
COLOMER, El Proceso penal alemán. Introducción y normas básicas. Barcelona
1 985.
La víctima en el proceso pénal
•na
ses lati nos, donde aún existe una acción civil (i nfra IV. 1 .4) , el
derecho alemán está caracterizado por una separación estricta
entre la consecución del derecho pun itivo del estado por u n lado
y el eventual derecho al resarcimiento del daño del ofendido por
otro. As í vió B I N D I N G entre ambas consecuencias jurídicas una
"muy profunda d iferencia esencial", como - entre otras cosas -
en particular "en refe rencia a aquellos a favor de quienes se
cumplen": la reparación (en el sentido civi l) se debe efectuar
siempre al perjudicado, mientras que la pena es p restada al
Estado, el cual cumple u n debe r al infl i g i r l a pena. También ,
fuente de la pena "en u n i njusto i rreparable es l a m i noración de
derechos para la reparación de este i njusto i rreparable; por el
contrario, el resarci miento del daño es la supresión de una si
tuación reparable contraria al derecho"3•
Aunque esta fundamentación pueda ser atacable, u n a se
paración por principio entre pena y resarci miento del daño, (has
ta en el proceso penal), entendida de esta manera, fue la que en
parte ocasionó que la vícti ma se viese desplazada cada vez
más a la pe rife ria del procedi m iento penal , en donde tan solo
pudo desempeñar el papel de un mero objeto del p roceso. En
algu nos p rocesos esta constelación ha adqu i rido rasgos casi
absurdos : cuando, por ejemplo, las víctimas de delitos sexuales
han sido casi "estrujadas" como testigos, a veces se han con
vertido como vícti ma del del ito i ncluso en víctima también del
proceso penal , como precisamente sería en general inte resante
y segu ramente también importante escribir un d ía u n a historia
sobre "La vícti ma del delito como una vícti ma del p roceso pe
nal".
Frente a este descuido tradicional de la víctima, precisamente
en los ú ltimos años la situación ha cambiado decisivamente , a
cuyo efecto, ante todo a través de u n desarrollo veloz de una
"victi molog ía" i ndependiente en e l marco de la cri m i nolog ía , la
3 Confr. BINDING. Die Normen und ihre Ubertretung (Las normas y su infracción),
vol. 1 , 1 " ed. 1 872, pp. 1 66- 1 72.
WJ:nl Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
vícti ma ha hallado u na atención creciente 4• Por este motivo

puede hablarse con toda franqueza de un "renaci miento" de la
víctim a en el proceso penal .
Este n uevo interés en la vícti ma es sin em bargo ambivalente ,
puesto que no todas las corrientes son en p rovecho de la vícti
ma; algu nas son incl uso ineq u ívocamente en su perj uicio. Una
semejante tendencia, más bien negativa para la víctima, pue
de resu ltar justamente de una ocupación con el autor del delito;
o sea, con ocasión del esfuerzo por hacerle justicia en la medi
da de lo posible, puesto que con ello recientemente también se
discute cada vez más el papel de l a vícti ma; es deci r, l a p regun
ta acerca de hasta qué punto su eventual co-cul pa pod ría exo
nerar al autor del del ito. A este respecto i ncluso hay reflexiones
acerca de reconocer una co-cu lpa de la vícti ma como u n tipo de
causa de exclusión de la culpabil idad o, al menos, dejar que
valga como motivo atenuante en e l marco de la g raduación de
la pena. Son corrientes que ante todo tienen trascendencia en
el derecho penal material , las cuales, sin embargo, no pueden
ser tratadas con más detalle en este lugar, ya que aqu í se trata
ante todo de la posición de la vícti ma en el derecho procesal
penal . De todos modos, debe te nerse conciencia de que el i nte
rés reciente en la víctima es del todo ambivalente y que, por
tanto, puede obrar, al favorece r al autor del delito, en perj u icio
de la vícti ma.
En lo siguiente , sin embargo, se hablará más de esa segun
da corriente ; es deci r, del fortalecimiento positivo de la posi
ción de la vícti ma en el proceso penal. Deseo hacerlo en dos
4 Confr. del área de habla alemán, entre otros, SCH NEIDER, Vikti mologie
(Victimología) . Tübingen 1 975, así como las antologías de KIRCHHOFF/SESSAR,
Das Verbrechensopfer (La víctima del delito), Bochun 1 979, y de SCHNEIDER,
Das Verbrechensopfer in der Strafrechtspflege (La víctima del delito en la justicia
penal), B erlín 1 982; además JUNG, Die Stellung des Verletzten im StrafprozeBss
(La posición del ofendido en el proceso penal), en: ZStW ( Zeitschrift für die
=
gesamte Strafrechtswissenschaft) 93 ( 1 98 1 ) pp. 1 1 47- 1 1 76, en particular pp. 1 1 48,

1 1 70 y s . , así como las indicaciones de la nota 88.
La víctima en el proceso penal IJ:II
pasos : primero a través de una exposición general ace rca de
las posibilidades esenciales de participación de la vícti ma en el
derecho procesal penal alemán (1 1 1) ; puesto que, p resci ndiendo
en absoluto de que natu ralmente el derecho p rocesal penal ale
mán sea el que mejor conozco, quizás también s i rva m uy bien
como pu nto de partida porque seg u ramente - como ya se ha
indicado - en ningún otro derecho del m u ndo se ha efectuado
una separación hasta tal extremo estricta entre p roceso penal y
proceso civi l . En una parte posterior se i nformará sobre las ten
dencias inte rnacionales con refe rencia a la posición p rocesal
del ofendido, inclusive la posibil idad de reparación del daño en
el derecho p rocesal penal (IV) , para terminar finalmente con un
corto resumen de las pe rspectivas en l a materia (V) .
111. LA POSICIÓN J U R ÍDICA DEL OFENDIDO EN E L DERECHO

PROCESAL PENAL G E RMANO-OCCI D E NTAL
Habiéndose percibido cada vez más el papel tradicionalmente

l i m itado del ofendido en el p roceso penal alemán como insatis
factorio5, ú lti mamente el legislador alemán ha i ntentado tener
en cuenta las exigencias de reforma a través de una - designa
da as í de forma consciente - "Primera Ley para mejora de la
posición del ofend ido en el p roceso penal (Ley de p rotección a la
víctima)"6• Si bien este paso ya ha sido criticado como insuficien
te7, sin em bargo, e n todo caso con ello se ha log rado u n efecto
5
Confr. en particular JUNG (nota 4).
6 Erstes Gesetz zur Verbesserung der Stellung des Verletzten im Strafverfahren
(Opferschutzgestz) de 1 8. 1 2. 1 986, BGB I . (=Bundesgesetzblatt - Teil) I, p. 2496.
Acerca de los trabajos preparatorios y modificaciones puntuales de esta ley confr.
RIES S/HILGER. Das neue Strafverfahrensrecht (El nuevo derecho procesal penal),
en: NStZ (= Neue Zeitschrift für Strafrecht) 1 987, pp. 1 45- 1 57, 204-209.
7 WEIGEND. Das Opferschutzgesetz - k1eine Schritte zu welchem Ziel? (La ley de
protección a la víctima - pequeños pasos hacia qué meta?), en: NJW (= Neue
Juristische Wochenschrift) 1 987, pp. 1 1 70- 1 1 77, y en respuesta a ello TENTERI
SCHLEIFENBAUM , Opferschutz - Fortschritte in kleinen Schritten (La protección
de la víctima - progreso en pequeños pasos), en: NJW 1 988, pp. 1 766- 1 768.
IJ:tj Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
simból ico. Por consiguiente , conforme a la situación j u r íd ica ac

tualmente vigente p uede ind icarse en lo esencial las siguientes
posibilidades de participación del ofendido en el p roceso penal .
1 . La denuncia y la solicitud penal

En ta nto se trate d e l a p u esta en m a rcha d e un p roceso
p e n a l el ofe n d i d o a ú n j u e g a un p a p e l co m p a rativa m e nte
i m p o rta n te , p u esto que, s i bien e l M i n iste rio Fiscal y l a p o l i
c ía e s t á n o b l i gados a l a i nvesti gación de ofi cio d e l o s d e l itos
(§ 1 52 Abs . 2 StPO) , s i n e m barg o , por re g l a ge n e ra l no son
estos ó rganos los que p o n e n e n m a rcha un p roceso p e n a l ,
s i n o e l ofe nd i d o . P u esto q u e sólo e n tre u n 2 y u n 9% d e to
dos los s u m a rios t i e n e n su o r i g e n en la p e rcepci ó n d e oficio
a t ravés d e u n ó rgano d e p e rsecuci ó n , e n todos los casos
restantes e l p roceso p e n a l es d e s e n caden ado a t ravés d e l a
d e n u n c i a co rrespo n d i e nte (Strafa nzeige) . C u a l q u i e ra e stá
a u to rizado a p rese nta r s e m ej a n te d e n u ncia (§ 1 58 Abs. 1
StPO) ; n o obsta n te l o cu a l , e n rea l i d a d , e n u n 73 y u n 86%
d e los casos es e l ofe n d i d o e l que fo rm u l a la d e n u n c i a y con
e l l o d a l u g a r a l p roceso 8• Sin e m bargo , en cuanto h aya dado
este paso, p o r re g l a g e n e ra l , e l desarro l l o poste r i o r l e es
q u itado d e las manos; por l o menos, as í sucede e n los "de
l itos pe rseg u i bles de ofi c i o " (Offizi al del i kte) , a los cuales
p e rte n ece l a masa p ri n cipal d e todos los d e l itos , p u esto que
incluso en caso d e q u e reti rase s u d e n u ncia esto n o i m p e d i
r ía a l M i n i sterio Fiscal ocu p a rse d e l i n d i c i o obj etivo d e c ri m i
n a l idad y a docu m e n tado .
U n a excepción a esta reg la constituyen tan sólo los l l ama
dos " d e l i t o s pe rseg u i b l e s m e d i a n te s o l i c it u d p e n a l "
(Antragsdelikte) , puesto que en tales del itos la incoación y la
tramitación de u n p roceso penal depende decisivamente de la
i n i ci ativa del ofendido. Sin e m ba rgo, sólo pertenece n a e l los
8 KAISER, Kriminologie (Criminología) , 2a ed. , Karlsruhe 1 988, p. 1 59 y s.

La víctima en el proceso penal
l}:g
del itos comparativamente "inofensivos" como e l al lanamiento de
morada, los daños, el h u rto entre fami liares as í como las i nju
rias. Por lo tanto, se trata del itos q u e tienen l ugar m ás en el ám
bito vital personal , donde qu izás el ofendido n i siquiera tenga
inte rés en que el autor sea penal mente perseguido, como por
ejemplo en la relación entre el pad re robado y el h ijo descarria
do. En tales del itos la justicia penal sólo debe i nte rve n i r cuando
el ofend ido haya hecho saber de forma i nequ ívoca a través de
una solicitud penal formal (Strafantrag) que desea una persecu
ción penal (§ 77 Abs . 1 StG B) . U na semejante solicitud penal
también debe , por tanto, satisfacer determinadas exigencias: debe
i nterponerse por escrito y además dentro de un plazo de tres
meses desde que se tenga conoci miento del hecho y del autor (§
77b StG B , § 1 58 Abs. 2 StPO) . Pero, ante todo, n o todo el m u ndo
tiene derecho a presentar solicitud penal , sino sólo e l mismo ofen
dido, a cuyo efecto, en caso de su muerte , su derecho de solici
tud normalmente pasa a manos de su cónyuge e h ijos (§ 77 Abs .
1 , 2 StG B) .
Esta dependencia exclusiva de la persecución penal de la
vo l u ntad del ofe n d i d o natu ral m e nte sólo s e d a en d e l itos
perseguibles mediante sol i citud penal p u ros, n o por e l contrario
al l í donde, j u nto a l a sol i citud penal del ofendido, e l "particular
inte rés p ú b l i co" puede facu ltar para la persecución penal . U na
semejante -natu ral m e nte i nfrecue nte- combinación de del ito
persegu i ble medi ante sol i citud penal y perseg u i b l e de ofi
cio se halla p recisame nte en la sustracción de cosas de poco
valor (§ 248a StG B) , en las lesiones dolosas e i m p rudentes (§
232 StBG) as í como últimam ente en los daños, alte ración de
datos y sabotaj e de com putado ras (§ 303c StG B) . En estos
casos el ofendido puede, por un l ado, forzar un p rocedim iento
instructorio a través de u n a solicitud penal , pero por otro l ado
no i m pe d i rlo a través de l a ren u ncia a la solicitud penal , puesto
que en su l u gar el m i n isterio Fiscal puede i m p u lsar el p roceso
afi rmando l a existencia de un i nte rés públ ico de persecución ;
es deci r, cuando estén afectados i ntereses de l a col ectividad ,
así por eje m p l o con ocasión de una acu m u lación amenazadora
IJ:JI Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
y, con e l l o , pe rtu rbante de la colectividad de los h u rtos en nego

cios9, d e lesiones deb idas a la i nfracción tem e raria de di sposi
ciones d e p rotección en el trabajo10 o de te mor de u n negocian
te ante rep resal ias de deli ncue ntes que hayan roto las l u nas de
sus escaparates1 1 .
2. La acción privada {Privatklage).

Especialme nte fuerte parece ser la posición del ofendido a
través de l a posibil idad de un p roceso de acción p rivada (la cual
pod ría ser comparable con la "querel la" a rgenti na o, tras el p ro
yecto, la l lamada "q uerella exclusiva") . Pero esta apariencia en
gaña. E n un p roceso de acción p rivada el ofendido adq uiere por
as í deci r el papel del fiscal y, por consiguiente , en gran parte
también sus derechos (§ 385 Abs. 1 StPO) , con la consecuen
cia de que la i ncoación y la tramitación del p roceso penal se
halla p reponderantemente en manos del ofendido. Sin embar
go, este rango p rocesal también puede conve rti rse en una car
ga, puesto que el acto r p rivado no tiene poderes coactivos p ro
pios. Por ese motivo p uede ya hace rse m uy d ifícil para él reu n i r
el mate rial de prueba necesario. Para e s e f i n p rácticamente l e
queda t a n sólo el derecho de sol icitud de p rueba. Pero, i ncluso
cuando para ello quiera examinar los eventuales autos , no pue
de hacerlo por s í mismo, sino que debe servirse para ello de un
abogado (§ 385 Abs . 3 StPO) . Por lo demás , la posibil idad de
tramitar s i n más un p roceso de acción p rivada sólo existe en u n
núme ro l i m itado de del itos menos g raves (§ 374 Abs . 1 StPO) ,
los cuales - aún si no de forma completa - coinciden en g ran
parte con los "del itos persegu ibles mediante solicitud penal"
(su p ra 1 1 1 , 1 )
.
Pero , i ncluso en estos del itos de acción p rivada, la puerta no
9
Confr. ESER en: SCH ONKE/SCHR ODER, Kommentar zum StGB (Comentarios
al Código Penal), 23• ed. , München 1 988 § 248a Rn. 25 y s.
10 Confr. STREE, en: SCH O NKE/SCHRODER, § 232 Rn. 5.
11 Confr. STREE, en: SCH ONKE/SCHR O DER, § 303c Rn. 6 y s.
le está totalmente ce rrada al M i niste rio fiscal y, por tanto, no se

le concede un poder de persecución excl usivo al ofendido (ra
zón por la cual el nombre argenti no de "q uerella exclusiva" no
se aj usta del todo a la acción privada alemana) . Si bien en los
del itos de acción privada una acusación públ ica (a través del
fiscal) está en principio excl uida, sin embargo sigue siendo ad
misible cuando la acusación a través del M i nisterio Fiscal obe
dezca al "interés público" § 376 StPO) , as í, por ejemplo, all í donde
más allá del círculo de los di rectamente afectados se vea per
tu rbada l a paz jurídica general , como por ejemplo con ocasión
de unas i nj u ri as contra u n amplio círcu lo de personas o por
motivos racistas1 2• En u n caso semejante e l M i nisterio Fiscal
puede tanto desde un principio entablar la persecución penal
pública como también hace rse cargo de u n proceso de acción
privada ya i n iciado (§ 377 StPO) . En ambos casos , igual que en
los delitos perseguibles de oficio, es incoado o proseguido res
pectivamente un procedimiento instructorio y princi pal norma
les. De todos modos , incl uso con una semejante asu nción de la
persecución por el Ministerio Fiscal el ofendido no es completa
mente desplazado, sino que puede como actor accesorio (i nfr.
111. 3) ad herirse al proceso (§§ 395, 396 StP0)13.
Probablemente es esta tendencia al compromiso, con la cual
por u n lado se concede al ofendido u n derecho de persecució n ,
pero p o r otro lado a esto s e superpone un derecho de participa
ción del M i n isterio fiscal, un motivo esencial por el cual el valor
práctico de la acción p rivada es ap reciado de forma distinta14•
12 Confr. KLEINKNECHT/MEYER, StPO, 3 8' ed. München 1 987, § 376 Anm. 2 así
como las "directivas para el proceso de pena y de multa (RtStBV)" allí impresas en
apéndice A 14 de 1 del 4 de 1 986, núms. 86 párr. 2, 229 párr. 1 , 232 párr. 1 , 233,
260 párr. 1, 26 1 .
13 Hoy sin embargo esto ya no ocurre automáticamente (como aún era el caso según § 377
Abs. 3 StPO derogado a través de la ley de protección a la víctima), sino que necesita
de una especial "declaración de adhesión" (§ 396 StPO) y, además, limitado al círculo de
autorizados a ejercer la acción accesoria mencionados en § 395 StPO (confr.
KLEINKNECHT/MEYER, StPO § 377 Rn. 1 2, RIESSIHILGER NStZ 1 987, 1 53).
14 Confr. JUNG (nota 4), pp. 1 1 58 , 1 1 66 y s.
IJ:{;I Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
Por un lado, la porción de p rocesos de acción p rivada que final

m ente l l evan a una condena - entre el 2 y e l 3% - es m uy peque
ña15. Sin e mbargo, si por otro lado se tiene p resente que, antes
de eje rcer la acción, primero debe emprenderse un l lamado in
tento de concil iación ante una determ i nada autoridad concil ia
toria (§ 380 Abs. 1 ,4 StPO) y que, como resu ltado de ello, más
de la m itad de todos los p rocesos l l egan a u n acuerdo amisto
so16, entonces puede verse en ello todo un éxito. Esto, en todo
caso, si se considera correcto que el Estado se mantenga en la
medida de lo posible al margen de los confl ictos interh umanos y
que en i nterés de la paz jurídica se agoten todas las posibil ida
des de un arreglo amistoso.
Natu ralmente , con ello tampoco se le debe dificu ltar dema
siado al ofendido, e l consegu i r satisfacción por la vía contencio
sa. As í en caso de necesidad, el ofend ido frecuentemente ya se
desalienta y no i ntenta una acción p rivada debido a que está
obl igado al pago adelantado de las costas procesales (§ 379-a
StPO) , e incluso en determinadas circunstancias - ante todo sien
do extranjero - debe p restar fianza para las costas que se deri
ven para e l incul pado (§ 379 StPO) . Tam bién e l que, en caso de
una absolución o sobreseimiento del p roceso, e l conj unto de las
costas p rocesales y honorarios de l os abogados no sea asumi
do por e l tesoro públ ico, sino que recaiga sobre el autor p rivado
(§ 471 Abs . 2 StPO) , no es lo más idóneo para ani mar al ofendi
do a i ntentar u n acción p rivada. Todo esto son , sin embargo,
obstáculos q u e e l legislador pod ría de rribar, si de ve ras quisiera
concede r al ofendido un derecho individual de persecución pe
nal. Hasta que esta cuestión fundamental no sea clarame nte
decidida en u n o u otro sentido, seg u ramente todo quedará en
15 A s í l a s c i fras c omprobadas p o r H I R S C H G egenw art u n d Zukunft des

Pri vatklageverfahrens (Presente y futuro del proceso de acción privada) en:
Festschrift für Richard Lange, Berlín 1 976, p. 8 1 5).
16 Confr. BIERBRAUERIFALKFJKOCH, Konflikt und Konfliktfreilegung (El conflicto
y su despejo). En BIERBRAUER et. al, Zugang zum Recht, Bielefeld 1 978, pp.
1 4 1 , 1 46.
l}:fl
comprom isos poco convincentes y, por tanto, insatisfactorios para
am bas partes.
3. La acción accesoria (Neben klage).

Si se quiere caracte rizar de forma teleg ráfica en qué se dife
rencia de la acción privada, debe destacarse lo siguiente: mien
tras que, por u n lado en el proceso de acción privada instado
por el ofendido el Ministe rio Fiscal no está completamente ex
cluido, a la i nve rsa, tam bién en los "del itos persegu i bles de ofi
cio", cuyá persecución en s í está sólo en manos del Ministerio
fiscal (supra 1 1 1 . 1 ), se le conceden al ofendido determ i n ados
derechos de participación a través de la l lamada acción acceso
ria (la cual pod ría ser com parable con la "q uerella adhesiva"
prevista en el proyecto argenti no) . Si bien en un proceso seme
jante el Ministerio Fiscal sigue siendo el órgano pri ncipal de acu
sación, sin embargo, el ofendido puede por as í deci r agregarse
como acusador adicional (§ 395 StPO) . A una acción accesoria
de tal índole tienen en lo esencial derecho los siguientes g rupos
de personas:
- Por u n lado, cualquiera que haya sido lesionado a través
de uno de los hechos pun ibles indicados en el catálogo de
del itos del § 395 Abs. 1 números 1 , StPO (como en parti
cular la tentativa de homicidio, lesiones, del itos sexuales ,
del itos graves contra la libertad , i nj u rias) .
- Por otro lado, parientes ce rcanos de u n muerto por u n he
cho antijurídico (§ 395 Abs . 2 n ú m . 1 StPO) .
- Además , derecho a la acción accesoria tiene cualquiera
que a través de u n llamado procedi m iento de forzamiento
de la acusación (i nfra 1 1 1 . 4) haya obl igado a ejercer la acu
sación pública (§ 395 Abs . 1 n ú m . 3 StPO) .
- Fi nalmente , con ocasión de la difamación de determi na
dos órganos constitucionales se le concede al personal
mente afectado el derecho a la acción accesoria (§ 395
Abs. 2 n ú m . 2 StPO) .
La acción accesoria tiene l ugar en dos pasos : primero , el
IJ:f:l Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
titu lar de la acción debe man ifestar a través de u n a declara

ción de adhesión escrita que desea adheri rse al p roceso pe
nal p ú b l i co (§ 396 Abs. 1 StPO) . Acto seguido, el tribu nal - o ído
e l M i ni sterio Fisca l - debe decid i r ace rca de la admisión de la
acció n . S i e s denegado puede el afectado recu rri r e n q u eja (§
304 StPO) . Si, por e l contrario, es adm itido como actor acceso
rio, adq u i e re en lo esencial los m ismos derechos p rocesales
que e l actor p rivado (§ 397 Abs . 1 StPO) , en particular, por
tanto, el derecho a reclamación, i nterrogación y sol icitud de prue
ba, pero además, desde hace m uy poco , tam bién el derecho a
asistencia por u n abogado (§§ 378, 397a StPO) . Además, e l
actor accesorio t i e n e autorizada la i nte rpos ición independiente
de recu rsos (§ 401 StPO) . En lo tocante a las costas está i nclu
so m ej o r situado que e l acto r p rivado, puesto que, m i entras
que éste debe cargar con el conj u nto de los gastos por el p ro
ceso y los abogados en caso de absolución del acusado (s u p ra
1 1 1 . 2) , e n este caso el actor accesorio sólo ti ene que sufragar
sus p ropios gastos; tanto las costas p rocesales como los gas
tos del acusado absuelto corresponde pagarlos excl usivamen
te e l tesoro p ú b l ico. Sólo allí donde e l actor accesorio haya in
terpuesto por s í solo u n recu rso s i n éxito debe sufragar las cos
tas correspondientes (§ 473 Abs . 1 StP0) 17•
E n cuanto a la valoración práctica de la acción accesoria,
sería en sí u n i nstrumento del todo oportu no para fortalece r la
posición j u r ídica del ofendido. Sin e m bargo, desgraciadamente
el acto r accesorio frecuentemente no contri buye por su cuenta
casi nada al esclarecimiento de los hechos , puesto que su i nte
rés p ri n cipal natu ralmente se l i m ita a dejar que los medios de
prueba n ecesarios para un ju icio de responsabi lidad civil poste
rior sean reu n idos -por el aparato estatal de persecución, sin
soportar él mismo un riesgo de pagar las costas digno de men
ción . Por este motivo, ya ha sido repetidamente sometida a dis-
17
Para más detalles sobre la posición jurídica del actor accesorio que es mejorada de
forma no poco i mportante a través de la ley de protección a la víctima (supra nota
5), confr. RIES S/HILGER (nota 6), p. 1 54 y s.
cusión una reforma de la acción accesoria1 8, s i n que, sin embar

go, por el momento, se haya encontrado una solución aceptable
para todas las partes .
4. El procedi miento d e forzamiento de la acusación

Mientras que la acción accesoria discutida anteriormente
supone que ya está en cu rso u n p roceso penal instado por el
Ministe rio Fiscal, tenie ndo por tanto el ofendido tan sólo que ad
heri rse a é l , se p revé que a través del p rocedi m iento de for
za m i e n to d e l a a c u s a c i ó n ( e l l l a m a d o " K i a g e e rzw i n
gungsverfah ren") s e l e abra l a posibil idad d e poner e n marcha
un p roceso penal y, además, en caso de necesidad, incl uso con
tra la volu ntad del M i n isterio Fiscal .
En este p rocedi m iento - para el cual aparentemente no se
hal la nada comparable en el derecho argenti no - se trata, en lo
esencial , de los casos en los que el ofendido desee ver instado
un proceso de oficio porque a él le esté cerrada la vía de la que
rella. Si bien para este caso puede poner en conoci m iento del
M i n iste rio Fiscal la sospecha objetiva del hecho a través de una
denu ncia o solicitud penal (supra 1 1 1 , 1 ) , sin embargo, con ello aún
no tiene ninguna garantía de que el M i n iste rio Fiscal real mente
vaya a i nstru i r un su mario y formar causa, puesto que según el
l lamado "principio de legalidad" los órganos de persecución sólo
están obli gados a i nte rven i r cuando exista l a sospecha objetiva
del hecho co rrespondiente (§§ 1 5 1 , 1 52 StPO) . Pero el que éste
sea el caso queda en principio a la discrecional idad del Ministe
rio Fiscal . Por tanto , si éste no ve una base de hecho suficiente
para i nstru i r un sumario o sobresee un p roceso ya iniciado por
falta de sospechas objetivas del hecho suficie ntes (§ 1 70 StPO) ,
normal mente queda ce rrada la vía {ulte rior) para un procedi
miento de oficio, con el resultado de que el ofe ndido no puede
obtener la satisfacción esperada a través de la p u nición del autor
del delito.
18
Confr. JUNG (nota 4), p . 1 1 64 y s.
IJlll Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
Para i m pe d i r q u e después de todo el ofe ndido q uede a

m e rced del j u icio posi b l e m e nte e rróneo o i ncluso abus ivo del
M i n iste rio Fisca l , se reconoce a s u favo r u n a pos i b i l idad de
i nspecci ó n : por un lado , i nterponiendo q u eja contra e l sobre
s e i m i e nto del p roceso del fiscal ante s u s u perior j e rá rq u i co (§
1 72 Abs . 1 StPO) ; por otro , e n caso de i nfructuosidad de su
queja, sol icitando una resolución judicial (§ 1 72 Abs. 2 StPO) .
Sob re la sol icitud del ofe ndido debe resolver la Audiencia Te
rrito rial ( O berlandesgericht, § 1 72 Abs. 4 StPO) . S i ésta , u n a
v e z o ído e l i n c u l pado considera fundame ntada l a sol i citud d e l
ofendido, acordará e l ej e rcicio d e la acció n p ú b l ica (§ 1 72 Abs .
4 StPO) , a cuyo efecto debe tom a r p o r base el criterio de l a
A u d i e n c i a Te rritorial desde el p u nto de vi sta tanto de hecho
como j u r ídico. Ade más, para e l p roceso u lte rior e l ofendido
está p rotegido a través de q u e pueda adheri rse como actor
accesorio al p roced i m ie nto de ofi cio forzado j udicial m e nte (§
395 Abs . 1 n ú m . 3 StPO) .
E n l o q u e se refie re a l a p raxis debe a d m i t i rse que sólo
u n n ú m e ro red u c i d o de tales p roce d i m i e ntos de fo rzam ie nto
d e acusaci ó n acaba n te n i endo éxito . Esto no es, s i n e m ba r
g o , u n a obj e c i ó n d e p ri n c i p i o , p u esto q u e l o decis ivo es e l
efecto p reve ntivo . Ya q u e n i n g ú n fiscal se v e expu esto a u n
p roce d i m i e nto de fo rza m i e nto d e l a acusación c o n ag rad o ,
s ó l o p resci n d i rá d e l a tram i taci ó n d e u n p roce d i m i e nto de
ofi c i o e n casos verdaderamente f u n dados . E n este sentido,
ya la sola exi ste n c i a de esta pos i b i l i dad de control ofrece un
i m po rta nte m e d i o p a ra ase g u ra r l os i ntereses d e l ofe n d i d o .
P o r tanto , i n c l u s o s i a l g u nos deta l l e s de esta v ía p rocesal
pod r ía n ser s uscepti bles de mejora, e n p ri ncipio apenas existe
alternativa 1 9 •
5. La i ndemn ización del ofendido.

P reviamente se ha tratado exclusivamente la participación
19 Confr. JUNG (nota 4), p. 1 1 65 y s.

La víctima en el proceso p enal
., .
del ofendido en y para l levar a cabo la persecución penal . Sin
embargo, frecuentemente no es éste el verdadero i nterés de la
vícti ma del delito. Lo que quiere más bien es una i ndemn ización
por las lesiones o demás perju icios s ufridos a través del delito.
Sin embargo, i m poner tales pretensiones de resarci miento es
tradicional mente la misión de un j u icio de responsabilidad civi l .
Pero frecuentemente ésta e s u n a vía larga o quizás después de
todo incluso i nfructuosa, puesto que no sólo está el ofendido cons
treñido con ello a un j uicio civi l adicional j unto al p roceso penal ;
también puede fi nal mente q uedarse s i n nada si por su lado el
autor del delito está falto de medios o se ha sustraído por entero
a una ejecución . Frente a ello el derecho alemán intenta ayudar
al ofendido de dos maneras :
5 . 1 . Por u n lado, posibilitando al ofendido que haga valer su
p retensión de resarci miento contra el i ncul pado ya en el proce
so penal (§ 403 StPO) . Sin em bargo, este llamado "proceso
adhesivo" (Adhasionsverfahren, comparable con la "repara
ción p rivada" argentina) le está abierto al ofendido sólo para
pretensiones patrimoniales . Por tanto, el p roceso adhesivo en
tra en consideración ante todo para daños a través de delitos
patri mon iales , pero también para la p retensión de indemniza
ción por daño personal con ocasión de lesiones corporales o al
honor. Sin embargo, el papel procesal del ofendido en este p ro
ceso no es particularmente fuerte , ya que ni siquiera adquiere la
posición de un actor accesorio, sino que tan sólo tiene el de re
cho a participar en el p rocedimie nto p ri ncipal . Si bien una seme
jante combinación de proceso penal y civil también se da en
otros países - y además, como por ejem plo en Francia, con g ran
éxito20 - en la praxis, desgraciadame nte , sólo se hace un uso
muy l i m itado de esta posibilidad . Así, ya los abogados carecen
2° Confr. GREBING, Die Moglichkeiten der Entschadigung des Opfers einer Straftat
in franzosischem Recht (Las posibilidades de indemnización de la víctima de un
delito en el derecho francés), en: Rev. Int. de Droit Pénal 1 973, pp. 33 8-354 así con
infra IV.4.2.
•n• Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
de un aliciente s uficiente para la combi nación de p roceso civi l y

penal ten iendo e n cuenta los honorarios que les corresponden
por el esfuerzo adicional . E incl uso si alguna vez l lega a ello, los
tribunales penales frecuentemente temen un retraso o una com
.
pl icación del p roceso penal , raz ón por la cual a menudo hacen
uso de l a posibil idad j u rídica de denegar e l p roceso adhesivo
por "inadecuado" (§ 405 StP0)21 • Desg raciadamente , tampoco
la Ley de p rotección a la vícti ma de 1 986 ha supuesto una me
jora en este sentido22•
5.2. Sensiblemente mayor importancia corresponde, por tan
to, a la i ndemnización del ofendido con med ios públ icos. Esta
vía fue abierta por la "Ley sob re la indemn ización de víctimas de
actos viole ntos (O EG)" de 1 1 .5. 1 97623• S i n embargo , bien en
tendido se trata m enos de u n resarcimiento civi l , como tendría
que p restar al ofensor, sino tan sólo de u n seg u ro social para
quien haya sufrido g raves perj uicios para su salud o capacidad
de trabajo a través de u n hecho violento y no pueda obtener
compensación de otra fo rma (confr. § 1 OEG)24• Por ese motivo
la indemn ización es pagada por el Estado (§ 4 OEG ) , puesto
que habiendo puesto el ci udadano su protección en manos del
Estado, parece legítimo que u n ciudadano lesionado a través
de un del ito pueda esperar la correspondie nte asistencia social
a través del Estado cuando la protección estatal contra el del ito
haya fracasado25•
21 Confr. PETERS , Strafprozess (El proceso penal), 4" ed. , Karlsruhe 1 985, p. 586 y
SS., JUNG (nota 4), p. 1 1 70 y S.
22 Confr. WEIGENG (nota 7), p. 1 1 76.
23 Gesetz über die Entschadigung für Opfer von Gewa1ttaten (OEG), en: BGBl, 1 976
1 p. 1 1 8 1 ; nueva versión en BGBl. 1 986 1 p. 2.
24 KLEINKNECHT, StPO, 25" ed. 1 98 1 , apéndice A 5 comentario preliminar 1 a § 1
OEG.
25
Sobre ulteriores detalles acerca de este proceso de indemnización jurídico-público
confr. SCHULTZ-LÜ KE/WOLF, Gewalttaten und Opferentschadigung (Actos de
violencia e indemnización de la víctima), 1 977, así como el comentario de KUNZ,
Gesetz über die Entschadigung für Opfer von Gewalttaten (La ley sobre la
indemnización de la víctima de actos violentos), München 1 98 1 .
'*'
Aunque también puede haber otras y quizás i ncluso mejores
sol uciones para la indemnización de la víctima26, sin embargo ,
con l a alcanzada hasta ahora se ha i n iciado en todo caso un
cambio fundamental . Si hasta ahora el Estado había permane
cido demasiado u n i l ate ralmente fijado en la punición del del ito
abandonando a la vícti ma a sus propios recursos, en la actuali
dad , justamente se le dedica más atención , puesto que la paz
j u rídica, la cual se ha visto afectada por el del ito, tan sólo es
restablecida de verdad cuando se haga justicia no sólo al autor,
sino también a la vícti ma.
6. Otras facu ltades del ofendido.

Más allá de las ya mencionadas formas especiales y partici
pación del ofendido en el proceso penal , finalmente aún que
dan por i ndicar algu nas facultades generales que corresponden
al ofend ido en todo proceso penal y, consiguientemente, tam
bién cuando no aparezca en el papel de actor privado o acceso
rio. A el los pertenecen en particu lar:
- El derecho del ofendido a exami nar los autos en tanto no
se oponga a ello p reponderantes i ntereses dignos de p ro
tección del inculpado o de un terce ro (§ 406e StPO) .
- El derecho del ofendido a l a asistencia letrada (§ 406f
StPO) .
- El derecho del ofendido a ser i nformado acerca del de
sen lace del proceso (§ 406d StPO) as í como
- Protección reforzada contra la exposición de la p ropia in
tim idad ante el públ ico, al poder excl u i rse al público con
ocasión del inte rrogatorio del ofendido como testigo (§ 1 71 b
GVG) - u n a m ejora i m portante a nte todo e n los del itos
sexuales27•
26 Acerca de tales esfuerzos confr. JUNG (nota 4), p. 1 1 70 y stes. así como el informe
de derecho comparado de GREBING. Die Entschadigung des durch die Straftat
Verlezten (La indemnización del lesionado a través del delito), en: ZStW 87 ( 1 975)
p. 472 y SS.
27 Con más detalle a este respecto WEIGEND (nota 7), p. 1 1 72 y s.
MI Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
También estas innovaciones , las cuales tienen su origen ante

todo en la Ley de protección a la vícti ma de 1 986, muestran que
el ofendido, desde su papel tradicional de mero medio de p rueba
(testigo) , cada vez más asciende a la posición de un sujeto p ro
cesal conformador del proceso penal28•
IV. EXPOSICI Ó N G E N E RAL D E D E R ECHO C O M PARADO:

MODELOS TRADICIO NALES Y N U EVOS
No sólo la tendencia favorable al ofendido que caracteriza a

la Ley germano-occidental de p rotección a la víctima, sino tam
bién la situación fuera de las fronte ras de la R . F.A. demuestra
que existe una buena coyuntu ra para reforzar la protección de
la víctima; p rácticamente se impone la impresión de encontrar
nos ante u n renaci miento de la vícti ma.
En el contexto i nternacional , la p rotección de la víctima apa
rece frecuente m e nte en re lación con te nde ncias d i ri gi das a
ampliar el cam po de la reparación del daño producido por el
del ito29• Por ello, en la siguiente exposición - que no pretende
ser exhaustiva - se te ndrá en cuenta este pu nto de vista favo ra
ble a la vícti ma.
1 . Argentina: El fortaleci miento de la víctima en el n uevo

Proyecto de Código Procesal Penal de la Nación
Aunque e l derecho argenti no será examinado con detalle
por el P rofesor Bertol ino como relator nacional 30, haremos una
referencia al respecto, y además justo al principio de la exposi-
28
Así también la valoración de RIESS/HILGER, NStZ 1 987, 1 55, los cuales como
funcionarios ministeriales participaron de forma no poco importante en la
preparación de estas nuevas leyes procesales.
29 Véase a este respecto abarcando la situación alemana: FREHSEE, Schadenswie
dergutmachung als Instrument strafrechtlicher Sozialkontrolle (La reparación del
daño como instrumento de control social jurídico-penal), B erlín 1 987, con algunas
indicaciones de derecho comparado.
30
Véase en este tomo p. [se refiere a la fuente argentina] .
'*'
ción , ya q ue- con el "Proyecto de Cód igo P rocesal Penal de la
Nación"31 se presenta a la crítica i nternacional una obra de refor
ma que, en comparación con la situación j u rídica hasta el mo
mento , pretende mejorar sensiblemente la situación del ofendi
do en el proceso penal . El derecho vigente hasta el momento -
aunque sólo en el campo federal -, el "Código de Procedi m ientos
en Materia Penal para la J usticia Federal y los Tribunales Ordi
narios de la Capital y Territorios Nacional" (C P M P) de 1 889, con
cede al ofendido por u n delito perseguible de oficio en lo esen
cial32 el derecho a presentar una querella33.
Frente a esta situación, el proyecto p revé regulaciones esen
cialmente más diferenciadas . El campo de aplicación de la que
rella (ahora: querella excl usiva) se l i mita a los delitos de acción
privada puros (art. 86 del P royecto)34 mientras que se instaura
una querella ad hesiva (Arts . 78-85 del P royecto) para todos
los delitos perseguibles de oficio, que i ncl uye el derecho de so
l icitud del ejercicio de la acción públ ica (Art. 78)35. Para el p roce
dimiento de la querella exclusiva se p ropone un acto de conci
liación (Art. 377 del Proyecto) anterior al j u icio oral en el sentido
estricto, simi lar al del § 380 StPO.
Además de algu nas otras propuestas refe ridas a la víctima36,
se prevé una regulación exhaustiva de la reparación privada
31
Véase supra nota l .
32
Además, según el art. 4 1 1 CPMP, ya con la disposición de la prisión preventiva
puede decretarse el embargo de los bienes del autor para asegurar las pretensiones
de resarcimiento del ofendido. Al mismo tiempo, el art. 496 CPMP prevé - sin más
aclaración - que la responsabilidad jurídico-civil debe regularse en la sentencia.
33
Artículos 1 70- 1 77 CPMP.
34 Acerca de las reglas del proceso véase arts. 374-382 del proyecto.
35
Acerca de los derechos individuales del actor accesorio confr. art. 269 y ss. del
proyecto.
36
Así por ejemplo el art. 400 del proyecto (exención de la pena con ocasión del
perdón de la víctima de algunos delitos que afectan la esfera privada), el art. 3 27
sobre la determinación de la responsabilidad jurídico-civil en la sentencia y el art.
403 , que atribuye la ejecución de la pena a los tribunales civiles en aplicación de
reglas procesales civiles.
(Arts . 87- 1 07 del Proyecto) . Estas disposiciones re únen un inte

rés especial, porque resuelven cuestiones aparentemente mar
ginales, p e ro relevantes en la p ráctica como, por ejemplo, la in
clusión en e l p roceso penaf37 de un te rce ro no responsable ju rídi
co penal mente , pero sí civi lmente o la obl igación del tribunal de
resolver, aún en una sentencia absolutoria, sobre l as cuestiones
de responsabilidad civiJ38• Este modelo diferenciado para l a ac
ción civi l en el proceso penal sugiere que posiblemente haya
q u e b uscar una de las razones para el fracaso del p rocedi m iento
de adhesi0n alemán según § 472a StPO en la falta de disposi
ciones análogas y clarificadoras39•
2 . Austria : El arrepent i m i e nto activo y los hechos n o

merecedores d e pena.
Al contrario que en la ubicación p reviamente descrita de la
com pensación por e l daño sufrido en e l p roceso penal , e l nuevo
derecho austríaco presenta sobre todo dos40 ince ntivos jurídico
m ate riales para la reparación del daño, que parten más de la
idea de "reparación en l ugar de pena" que de la de reparación
como sanción adicional.
A este respecto , la reg u lación del § 1 67 del Código Penal
austríaco (StG B) referente al " arrepent i m iento activo" tiene
u n a i m p o rtancia m uy particul ar. Res u m i e ndo, seg ú n ésta, e l au
tor, e n p rácticamente todos los delitos patrimon iales (incl uyen
do los di ri gidos contra l a p ropiedad) cometidos s i n violencia,
puede evitar l a pena si, "si n estar obligado a e l lo", repara por
com p l eto e l daño ocasionado antes de que a l g ú n órgano de
persecución penal tenga noticia de su responsab i l idad . Esta
disposición reparatoria tiene con sus d ive rsas modalidades u n
g ran cam po de aplicació n , q u e ha sido exte ndido a ú n más por
37 Arts. 97 párr. 2, 1 00- 1 07 del proyecto.

38 Art. 87 párr. 2 del proyecto.
39 Acerca de otras razones confr. ya supra III.5 . 1 .
40
Regulaciones ulteriores que recompensan una reparación del daño por el autor del
1§1
la Ley de reforma penal de 1 98741 • As í, por ejemplo, es posible
la exención de la pena de a rrepenti miento activo i ncluso cuan
do se trate de u n del ito patri monial con un perj u icio económ ico
especialmente i m po rtante y donde , sobrepasándose el l ím ite
de 500.000 Ó S (aprox. 70. 000 D M ) , la pena p rivativa de liber
tad a i m poner pod ría alcanzar los diez años42 • Por lo tanto, l a
razón fundamental de la exención de l a pena s e g ú n el § 1 97
6StG B sólo puede ser l a de p rocu rar a l a v ícti ma l a satisfacción
más rápida y efectiva posible de sus p retensiones de repara
ción . Frente a esto deben plegarse consideraciones acerca de
la función en e l sentido tradicional . La g ran cantidad de resolu
ciones referentes a § 1 67 6StG 843 , tanto como l a ya menciona
da ampl iación de s u campo de aplicaci ó n , demuestra que exis
te una fue rte vol u ntad de apl icar esta disposición y que s u re
cepción en la p ráctica ha sido positiva .
El arrepentimiento activo como causa de exención de la pena
no se encuentra aislado en el sistema del nuevo derecho penal
austríaco, el cual refuerza la consideración de la reparación y, por
tanto, de los intereses de la víctima. Hasta el momento, la institu
ción jurídica de los "hechos no merecedores de pena", prevista
para la descriminalización de casos de bagatela por el § 42 6StG B,
era un instrumento que pod ía eximir al autor de la pena en caso de
rápida reparación, aunque ésta tuviese lugar poco tiempo después
de la formulación de la denuncia y el daño sobrepase el l ímite de la
bagatela44• Esta l ínea jurisprudencia! se vio claramente afi rmada
delito se hallan, entre otras , en § 1 8 3 b o StGB ( código penal austríaco)

=
(arrepentimiento activo en delitos contra el medio ambiente), § 34 núm. 14 oStGB

(atenuación de la pena con ocasión de reparación del daño), § 4 1 0 oStPO (atenuación
ulterior de la pena con ocasión de reparación del daño).
41 (Austríaco) Bundesgesetzblatt 1 987 (núm. 605), p. 3969 y ss.
42 Confr. por ejemplo § 1 28 II oStGB
43 Confr. sólo las resoluciones reproducidas en FOREGGERISERINI, StGB , 3" ed.,
Viena 1 984, en los comentarios a § 1 67.
44 Así expresamente OLG Linz de 27.8. 1 982 -7 B s 207/82 en: (>JZ ( =Ü sterreichische
Juristenzeitung) - LSK 1 983/ 1 a § 42 párr. 1 núm. 2 StGB.
e=• Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
por la ley de reforma penal de 1 98745• Según ésta, u n hecho cuya

sanción prevista sea de multa, pena privativa de libertad inferior a
tres años o ambas combinadas, no es punible, entre otros supues
tos: si "en tanto que el autor por lo menos se haya ocupado seria
mente de ello, las consecuencias del hecho han sido eliminadas,
reparadas o de alguna otra manera compensadas en lo esencial"
(§ 42 N r. 2 Alt. 2 6StG B) . Esta regu lación , aplicable a todos los
del itos perseguibles de oficio (dentro del mencionado marco de
punibilidad) , dispone de un gran campo de aplicación . Por un lado,
entra en consideración , en el ámbito de los delitos de lesiones,
especialmente el frecuentísimo del ito de lesiones imprudentes46
(sobre todo en el tráfico rodado) , por otro lado parece i mportante
resaltar que no es preciso que el daño haya sido reparado por
completo, sino que es suficiente que haya sido "reparado" o "elimi
nado en lo esencial". Será i nteresante observar si la evolución de
esta disposición dirigida a lograr un arreglo entre autor y víctima
será tan exitosa como la del § 1 67 6StG B.
3. Suiza: Incentivos materiales a la reparación.

I gual que e n Austria, en Suiza el n úcleo de l a defensa de los
i ntereses de l a v ícti ma se encuentra e n e l derecho mate rial .
Respecto del derecho vigente 47, e n p ri m e r l ugar es necesa
rio refe ri rse a la disposición del art ículo 41 Ziff . 1 Abs . 1 CH -StG B,
seg ú n l a cual e l resarci miento del daño constatado j udicialmen
te o por conven i o - e n l a medida de lo que sea exigible al conde
nado - es condición i ndispensable para el aplazam iento (condi
cional) de la ejecución de l a pena. Por lo tanto , e n este pu nto
l lega m ás l ejos el derecho suizo q u e la disposición correspon
diente del derecho alemán conten ida e n e l § 56 Abs . 1 StG B ,
que menciona e l comportamiento del autor "después del hecho"
45 Supra nota 40.

46 § 88 oStGB , pero también por ejemplo las lesiones graves según § 84 oStGB .
47 Schweizerisches Strafgesetzbuch de 2 1 . 1 2. 1 937, vigente desde 1 . 1 . 1 942 (=CH
StGB ).
liP1
sólo como uno de los motivos a barajar facultativamente para
decidir acerca de l a rem isión condicional de la pena.
Otro incentivo para que e l autor repare el daño causado se
encuentra en la ci rcunstancia atenuante general del eje rcicio de
arrepenti miento since ro (art. 64 Alt.8 CH -StG B) . El resarci m ien
to del daño, que se m enciona expresam ente como caso típico
de sincero arrepentimiento, conduce a una atenuación de la pena
(au nque ésta no es obligatoria) ; por lo tanto, su campo de apli
cación no alcanza la ampl itud de los §§ 42, 1 67 6StG B.
Finalmente , hay que mencionar a este respecto los §§ 77 y
78 CH-StG B que fijan como condición indispensable para la re
habil itación48 jud icial l a restitución del daño ocasionado.
Una función co mún a todas estas d isposiciones helvéticas ,
que e n primer l ugar potencian los i ntereses del ofendido, se
encue ntra seguramente en que, desde la óptica del acusado -
no convencido de su i nocencia - , la dependencia de ventajas
(remisión o ate n uación de la condena, rehabil itación) de la re
paración del daño se le pueda mostrar como exigencia justa y
por lo tanto no arbitraria. Por lo tanto, estas disposiciones p re
sentan una dobl e funció n :
- P o r u n lado, la tendencia favorabl e a l a vícti ma de reparar
el daño en e l proceso penal o en su contexto ,
- por otro, la de i mped i r el resenti miento del autor frente a l a
com u n idad ju rídica ( p o r "dobl e" sanción de su com po rta
miento desviado) al p remiar sus intentos de restitución .
En los casos en los que p revisiblemente e l autor no vaya a
restitu i r de manera in mediata el daño, e l derecho suizo p revé
empleo a favor del perjudicado (Art. 60 CH-StG B) , que con
siste en que puedan concederse al perjudicado objetos incauta
dos o su respectivo producto de exp lotación (Abs. 1 ) hasta sa-
48 La rehabilitación para ejercer cargos públicos (art. 77), la rehabilitación para ejercer
la patria potestad y para ser tutor (art. 78). En el último caso la obligación de
resarcir el daño está sujeta a la condición de la exigibilidad.
IJ!HI Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
tisfacer el derecho de resarcim iento o incl uso - en caso de pe

n u ria económica d e la vícti ma ocasionada por el hecho delictivo
- la m ulta pagada por el condenado (Abs. 2)49•
La discusión e n Suiza acerca de la reforma se caracte riza
por la tendencia a p remiar los i ntentos de reparación del autor
en mayor medida q ue en el derecho vigente hasta el momento .
SCH U LTZ, por ejemplo, p ropone en su p royecto de reforma de
marzo de 1 985 q u e se p rescinda de p rocesam i ento penal e n los
casos en q u e "el autor haya llevado a cabo u n esfuerzo econó
m ico especial y haya restituido el daño por él causado o si el
autor h a i n te ntado compensar la i njusticia ocasionada por é l
mediante u n esfue rzo especial que haya repercutido de manera
relevante e n s u modo de vida"50•
Desde el p u nto de vista de derecho comparado, la cuestión
más i nte resante d e esta p ropuesta está en e l énfasis puesto en
e l especial "esfue rzo" económ ico que debe suponer para el
autor la restitución a la víctima. As í s e evita una crítica a la
que se ve expuesto sobre todo e l derecho austríaco; sus dispo
siciones, descritas anteriormente (en I V. 2) , contenidas en los
§§ 42, 1 67 oStG B favorecen claramente a los autores con me
jor situación e co n ó m ica, o de otra m a n e ra : l as ventajas de esas
normas son i n accesibles para autores sin recu rsos económi
cos o con u n a situación financiera débi l . Considerando e l p ro-
49 Acerca de análogos empleos restitutivos de la incautación y confiscación de ganancias

en el derecho alemán confr. ESER, Die strafrechtlichen S anktionen gegen das
Eigentum (Las sanciones jurídico-penales contra la propiedad). Tübingen 1 969, p.
1 1 7 y s. , 3 8 1 .
50 SCHULTZ, B ericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils und des
Dritten Buches "Einführung und Anwendung des Gesetzes" des Schweizerischen
Strafgesetzbuches (Informe y anteproyecto de revisión de la parte general y del
libro tercero "introducción y aplicación de la ley" del Código Penal suizo), marzo
1 985, Bern 1 987, art. 55. También en el mismo sentido, (schweizerischer) Vorentwurf
zum Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten gegen Leib und Leben
(anteproyecto (suizo) de ley federal sobre la ayuda a las víctimas de delitos contra
las personas) de 1 2 de agosto de 1 986, allí art. 66 ter.
La víctima en el proceso penal wmw
blema desde otro punto de vista, estas ventajas pueden hacer

de la sanción penal de com portam i entos delictivos u n riesgo
aceptable para autores económicamente pode rosos , ya que la
causa de exención de l a pena del § 42 6StG B e ntra e n conside
ración también en caso de reparación después de la p resenta
ción de la denuncia. En este sentido, la p ropuesta más diferen
ciada de SC H U LTZ, parece más adecuada.
4 . El ámbito j u r ídico de influencia romana: protección

tradicional mente fuerte de l os i ntereses del ofendido.
4. 1 . Italia
El derecho ital iano vigente p resenta aspectos favorables al
ofendido, sobre todo en el derecho procesal, aunque en el de
recho m aterial el punto de vista de la reparación también tiene
cierta i m portancia.
En pri mer lugar, es necesario hacer respecto del derecho
material, una referencia al art. 62 n ú m . 6 del Codice Penale
(CPit) , seg ú n el cual la reparación del daño representa u na
circunstancia aten uante general si tiene lugar antes del j uicio
oral51 , o si el autor toma antes de ese momento medidas volun
tarias y efectivas para l i mitar el daño ocasionado. Esta atenua
ción de la pena en caso de reparación estuvo contenida desde
el principio en el Códice Penale vigente de 1 930, que además
también regula, desde el principio, de manera detal lada las con
secuencias j u r ídico-civi les del hecho punible (Art. 1 85-1 98 C Pit)
i ncluyendo hasta u na h ipoteca legal obl igatoria y u n derecho a
confiscar el patrimonio m ueble para aseg u rar, entre otros fines,
la satisfacción de la pretensión de resarcim iento y de las costas
procesales del ofendido (Art. 1 89 C P it) .
Además d e estas disposiciones favorables a l ofendido, en e l
51 Acerca del significado de la característica: "prima del giudizio" confr. CRESPI/

ZUCCALNSTELLA (Ed.), Commentario Breve al Códice Penale, Padua 1 986,
nota VI, núm. 5 al art. 62 (p. 1 9 1 ) .
lntJ Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
derecho m aterial ital iano vige nte ofrece especial interés u n pro
yecto de reforma que p revé una reacción modelo a los casos
de estafa de cheq ue, que en Italia tienen lugar con frecuencia,
ya que all í los cheques son muy fáci les de obtener. El art. 1 del
proyecto52, que ya ha sido tratado en el Parlamento , obliga al
librador del cheque a pagar al perj udicado una m u lta del diez
por ciento de la suma del cheq ue, si éste no estuviese cubierto
o si el l i b rador no estaba autorizado a extenderlo. En el caso del
cheq ue al descubierto, el hecho se tiene - según el art. 7 del
proyecto- por no cometido si el autor satisface la p restació n , l a
m u lta mencionada, los intereses y todos l o s gastos d e l perjudi
cado en un plazo de 60 d ías desde que se exigiese e l cu mpli
miento de l a p restación. El fracaso del acuerdo legalmente ofre
cido entre v ícti ma y autor -con efecto satisfactorio para la v ícti
ma a través de una multa- se convie rte as í en un presupuesto
de la persecución penal y, por lo tanto, el acuerdo config u ra, e n
mayor medida que los casos y a mencionados de atenuación o
exención d e la pena en caso de reparación, una ve rdadera al
te rnativa a l a sanción penal53.
En el derecho procesal italiano el peso p ri ncipal de la p ro
tección de los intereses del ofendido, se encue ntra desde e l
Codice di P rocedura P e n a l e de 1 930 e n l a acción civi l e n e l
p roceso p e n a l (azione civi le)54• Estas disposiciones se mantie
nen e n lo esencial e n el antep royecto de código de p rocedi
m iento penal de febrero de 1 98855 • De todas maneras , la com i-
52 Disegno de legge concernente: N u ova disciplina sanzionatoria de gil assegni bancari,

Allegato núm 1 0, en: Quaderni della Giustizia núm. 66 (enero 1 987), pp. 57-63.
53 Acerca de las propuestas de sustitución de las penas a través de instrumentos de
reparación jurídico-civiles en el ámbito de los delitos contra el honor véase MANNA.
La disciplina dell ' i nformazione fra diri tto civile e diritto penal , en: II diritto
dellínformazione e dell ' informatica 1 987, pp. 57-67 (en particular 65-67).
54 Art. 9 1 - 1 06 CPPit.
55 Progetto Preliminare del Codice di Procedura Penal (art. 73-88), en: Speciale
Documenti Giustizia - 1 , Instituto poligrafico e Zecca del! o Stato, Roma, 1 988, pp.
4 1 -342.
La víctima en el proceso penal engw
sión de reforma opina que las disposiciones refe rentes a la azione
civile son i nsuficientes por s í mismas para garantizar la protec
ción del ofendido. Resu lta p roblemático sobre todo, si la víctima
no dispone de los medios económicos necesarios para pagar al
abogado , con cuya asistencia debe contar para eje rcer la ac
ción civi l , o si - por las razones que sea - no desea ejercerla: en
ese caso, a la vícti ma sólo le queda el papel de un participante
en el proceso sin apenas tener derechos. El anteproyecto p re
tende remediar este déficit mediante n u m e rosas disposiciones
que p rocu ran a la vícti ma una mejor situación jurídica en el p ro
ceso, con i ndependencia de la acción civi l .
El anteproyecto contiene as í u n títu lo específico sobre l a
víctima56 donde e n primer l ugar s e establece el derecho d e l a
v ícti ma a p rese ntar solicitudes, concretame nte sol icitudes d e
prueba (art. 899 párr. 1 ) Además, s e p revé el reconoci miento
.
normativo de las sociedades para la rep resentación de los inte

reses de las víctimas, la cuales tienen una fuerte p resencia en
ltalia57; de esta manera, se confi rma la j u risprudencia existente
al respecto . U lte riores p ropuestas de reforma recomiendan con
ceder a la vícti ma el derecho a asistencia letrada (art. 1 00) in
cl uso fuera de la acción civi l , fijan los derechos del ofendido e n e l
j u icio oral (art. 1 54), y respecto a la i nformación sobre la situa
ción del proceso (art. 498) . Final mente , se pretende conceder a
la vícti ma l a facultad de i nterponer recu rsos por su cuenta (art.
565) y, además, tam bién respecto de las partes j u rídico-penales
de la condena.
Parece ser que el antep royecto l legará al p roceso legislativo
parlamentario en otoño de 1 988; en éste deberá decidi rse si la
potenciación p revista de los derechos del ofendido será mante
nida en su totalidad .
56 Progetto Preliminare (supra nota 55), Libro 1 - Ti tolo VI; Persona offesa del reato
57 Arts. 90-94 Progetto (nota 55).
I"QI Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
4.2. Francia
También en Francia existe una situación s i m i lar: la p rotec
ción de los i nte reses del ofendido se ubica fundamental mente
en el derecho p rocesal . De todas maneras , también se encuen
tran en e l derecho material disposiciones cuya te ndencia se di
rige hacia la p rotección de los i ntereses del ofendido.
As í, en el derecho material el arrepenti miento activo puede
conl levar en algu nos casos la atenuación de l a pena (as í por
ejemplo según e l art. 343 párr. 2 code pénal (C Pfr) en caso de la
liberación espontánea de u n rehén) o la exención de la punibili
dad de u n m iembro arrepentido de una asociación cri m i nal que
colabore con los ó rganos de persecución penal (art. 768 CPfr) .
Pero sobre todo en este último caso, es muy poco probable que
consideraciones de reparación contasen entre los motivos del
legislador.
U n a mayor i m po rtancia desde e l pu nto de vista de la repa
ración se reg istra en algunas disposiciones de derecho pro
cesal ace rca de la g ra d u a c i ó n de la p e n a en e l Code de
P rocéd u re pénale (C P Pfr) . As í por ejemplo, la reparaci ón pue
de con l l evar l a aten uación de l a pena en e l caso de faltas y
del itos m enos g raves (art. 467- 1 ) y, si concu rren otras circuns
tancias , i ncluso a l a exención de la p u n i b i l idad (art. 469-2} . La
reparación también j uega u n papel e n e l marco de l a suspen
sión de l a decisión ace rca de l a i m posición de una pena (art.
469-3) , para lo cual , de m a n e ra s i m i la r a l a p ro p uestas de
SCH U LTZ para l a reforma su iza (supra I V. 3) , deberá tenerse
en cue nta e l pode r eco n ó m i co del auto r ("com pte te n u des
resso u rces d u p réven u") .
A la primera vista, la transaction (art. 6 párr. 3 CP Pfr) - una
especie de consenso acerca de la acción en el proceso penal -
también podría ser de interés desde el punto de vista de una com
pensación entre auto r y víctima. Pero la exti nción de la acción
pública después de una transaction, sólo es posible en los casos
previstos por la ley; éstos solamente se encuentran en el derecho
administrativo fiscal58, aduanero59, forestal60 y agrícola61 • En estos

casos, en los que se trata de la protección de bienes jurídicos
supraindividuales, la acción pública es ejercida por la autoridad
administrativa correspondiente, que puede disponer de la acción,
por la vía de transaction62• En el campo de la protección de bie
nes jurídicos individuales, a la cual se refiere sobre todo esta ex
posición , no existe tal posibil idad de disponer de la acción penal :
así, esta posibilidad de consenso no coincide en la acción penal63•
De todas maneras , la acción civil64 es el instrumento más im
portante del ordenamiento ju rídico francés para la satisfacción del
interés de reparación del ofendido por el hecho punible. G REBI NG ,
que ha hecho posible el acceso de los lectores alemanes a la
regulación pormenorizada de la action civile65, resalta la "popu la
ridad extraordinaria" de su ejercicio66• G R EB I N G advirtió tenden
cias restrictivas respecto a la facultad de las sociedades de pro
tección a la víctima para ejercer la acción: el entonces polémico
poder para entablar una acción67• Esta tendencia, mientras tanto,
se ha invertido: en varias leyes complementarias de la primera
mitad de los años ochenta, el legislador francés ha concedido a
las sociedades de protección de la víctima la facultad de ejercer la
acción en algunos cam pos (art. 2-1 a 2-5 C P Pfr) . La importancia,
cada vez más pronunciada de la action civile, también queda
patente en una ley del 8 de julio de 1 88368, que ha modificado
58 Art. 1 879 Code général des impots.

59 Art. 350 Code des Douanes de 1 948.
60 Art. 1 05 Code forestier de 1 952.
61 Art. L 457 Code rural.
62 Con más detalle acerca de la transaction : STEFANIILEVASSEURJBOULOC,
Procédure péna1e, 1 3" ed. , Paós 1 987, núm. 1 37.
63 Art. 2046, 2 Code civil: La transaction n' empeche par la poursuite du ministére
public (la transacción no impide la persecución por el público ministerio). Confr.
también art. 2 párr. 2 fr. CPP.
64
Art. 2-5 , 10 CCPfr.
65 GREBING (nota 20), en particular pp. 341 -349.
66 ibid., p. 348.
67 ibid., p. 349.
68 Loi núm. 83-608.
algunas disposiciones del Code de procédure pénale con la fina

l idad de facil itar al ofendido la obtención de la i ndemnización.
As í, por ejemplo, l a parte civil puede solicitar tutela jurídica p rovi
sional del tribunal civil (art. 5-1 CPPfr) aún en caso de ejercicio de
la acción civil ante el tribunal penal69• Además, en caso de lesio
nes y homicidios culposos, es posible la i ntroducción del asegu
rador del autor del hecho punible en el proceso penal (art. 388- 1
CPPfr) . En este caso, la resol ución del tribunal penal es vinculante
también para é l .
Respecto a l as posibles propuestas d e reforma hay q u e
hacer una referencia a l a discusión existente de modelos alter
nativos, que buscan con la déj udiciarisatio n otras posibil ida
des que el tratamiento p u ramente j u rídico-penal de l a cri m i nali
dad70. Entre las ya m encionadas organ izaciones de ayuda a la
vícti ma, se encuentran también algu nas que o rgan izan encuen
tros entre autor y vícti m a con l a final idad de obtener u n entendi
miento (conciliation) entre ambos71 .
4. 3. España
El panorama no es esencialmente distinto en este país . De
todas maneras, en el derecho material no aparecen apenas
consideraciones de reparación : seg ú n e l art. 9 n ú m . 9 del Có
digo Penal (CPesp) , se deberá atenuar l a pena s i el auto r p ro
cede a repara r el daño espontáneamente mediante arrepenti
miento activo , antes de conoce r la apertu ra del p rocedi m iento
j udicia l . Además de esto, debe mencionarse la causa de exen
ción de la pena por perdón (art. 1 1 2 n ú m . 5 C Pesp) , que, sin
e m bargo, sólo e ntra e n consideración en los tipos que no sean
del itos perseg u i b l e s d e oficio (sob re todo d e l itos sexuales -
m enos la violación - s e g ú n e l a rt. 443 , o del itos contra el honor
69
Naturalmente, también puede ejercerse ante el tribunal civil.
70 DESDEVISES , Les associations d' aide aux victimes (Las asociaciones de ayuda a
las víctimas), en: Revue de S cience criminelle 1 985, p. 541 y ss.
71 ibid., pp. 542 con ulteriores referencias y 547.
.,.
según el art. 467 C Pesp) . Es i nteresante - como en ltal ia72 - la
reg u lación detallada de la responsabi l idad j u r ídico-civi l del au
tor en la ley penal (art. 1 0 1 - 1 1 1 C Pesp) .
La propuesta del anteproyecto del nuevo Código Penal de
1 98373 tam poco aporta respecto a la reparación i nnovaciones
especiales74•
Aspectos favorables al ofendido se encuentran, sin embar
go, - al igual que en los otros países de cultura j u rídica de in
fluencia romana, as í como también en G recia75 - igual mente en
España, sobre todo en el derecho p rocesal penal mediante la
acción civi l , cuya reg ulación legal es m uy exhaustiva76• Llama
particularmente la atención en com paración con las acciones
civiles de otros países de cultu ra ju rídica romana (Italia, Fran
cia) que el ofendido no necesita p resentar n i defender l a acción
civil77, al esta r obligado el M i n isterio fiscal, a entablar la acción
civi l ante e l tribunal penal , a no ser que e l ofendido h u biese
renunciado exp resamente a ella (art. 1 08 Ley de enj uiciam iento
crimi nal) . De esta manera se presenta una solución alternativa
a la posibilidad de conceder ayudas económicas para el pago
72 Véase supra núm. IV.4. 1 .

73 Propuesta de anteproyecto del Nuevo Código Penal, editado por el Ministerio de
Justicia, Secretaria General Técnica, 2" de., Madrid 1 984.
74 Además de las reglamentaciones ya vigentes, se prevé que la reparación del daño
adquiera importancia para la cuestión de una remisión condicional de la pena (art.
75 núm. 3 anteproyecto) y para la cancelación de los antecedentes penales (art. 1 1 3
párr. 2 núm. 2 anteproyecto).
75 Para Grecia se informa que la acción civil goza de gran popularidad y que no hay
ningún proceso penal sin parte civil, si el delito ha ocasionado daños a alguien y no
se ha alcanzado un acuerdo entre autor del deiito y víctima (así BENAKIS, Die
Entschadigung des Opfers einer Straftat nach griechischem Recht (La indemnización
de la víctima de un delito según el derecho griego), en: Revue Intemationale de
Droit Péna1 44 ( 1 973), pp. 3 1 6-320). Acerca de la última evolución y las propuestas
de reforma también para el derecho alemán véase BENAKIS (en preparación para
ZStW 1 0 1 1 1 989).
76 Art. 1 00, 1 07- 1 1 7 Ley de Enjuiciamiento Criminal.
77 Lo que sin embargo es posible.
lm:M Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
de las costas p rocesales a la víctima sin medios económ icos ,

para aq uellos casos en los que el ofendido no puede ejerce r la
acción civi l por p roblemas económicos.
El ámbito J u rídico del Common Law: la restitución como

5.
sanción i ndependiente
La restitución como sanción penal no d ifiere esencialmente
en los Estados U n idos78 ni el Reino U n ido79, en sus resultados de
la condena del autor a la reparación del daño una vez ejercida la
acción civi l por e l ofendido en el proceso penal , de la de los paí
ses de cultura j u r ídica de i nfluencia romana.
A l m a n d a t o de r e s t i t u c i ó n e s ta d o u n i d e n s e y a l a
compensation o rder e n e l Reino U n i do l e co rresponde u n a
i mportancia p ropia e innovadora cuando sustituyen l a m ulta o
pena privativa de l i be rtad total80 o parcialmente81 •
Sin embargo, la ubicación en el sistema penal de estas sancio
nes, y especialmente su relación con las funciones de la pena, si
guen en gran parte sin aclarar. La compensation order del dere
cho británico ha sido descrita ampliamente por J U NG82, quien tam
bién constató su (aún) exigua importancia en la práctica judicial83•
El papel desempe ñado por la vícti m a en el proceso penal
inglés ha sido descrito ú ltimamente por SCH I LLI NG84•
78 Por ejemplo como condición en la remisión condicional de la pena: California

Penal Code § 1 203 . 1 Nueva York Penal Law § 65. 1 0 (2) (g).
79 Por ejemplo section 28 Theft Act 1 968.
8° Compensation arder (orden de compensación): Criminal justice Act 1 982 section 67.
81 Restitution arder (orden de restitución): por ej emplo en el Federal Victim and
Witness Protection Act de 1 982, 18 USC §§ 3579-3580.
82 JUNG, Compensation arder -Ein Modell der Schadenswiedergutmachung? (La orden
de compensación - un modelo de reparación del daño?), en ZStW 99 ( 1 987), pp. 497-
535. Ya antes HUBER, Die Entschiidigung des Verletzten, Uisungen im Common
Law Bereich (La indemnización del ofendido, soluciones en el ámbito del Common
Law), en: Revue Intemationale de Droit Pénal 44 ( 1 973), pp. 321 -337.
83 JUNG (nota 82), p. 53 1 .
84
SCHILLING, Die Rolle des Opfers in der englischen Strafprozel3ordnung (El papel
de la víctima en el o rdenamiento procesal penal inglés), en: KUHNE (Ed . ) ,
Opferrechte (nota 8 9 ) , pp. 46-63.
La víctima en el proceso penal enp
6. El círculo ju rídico socialista: el ejemplo de la República
Democrática Alemana
La idea de reparación tiene una i m po rtancia considerable
en el derecho penal de la R . D .A. E n primer lugar, el § 24 Abs. 1
D D R-StG B fija la obligación de intentar hacer valer las preten
siones de resarcimiento del daño en el proceso penal en
aquellos del itos en los cuales resu lten daños mate riales. El tri
bunal debe decidir, seg ú n el § 242 Abs. 5 D D R-StPO, en todo
caso en su resol ución acerca del fondo de la pretensión de in
demnización y sólo puede delegar la decisión sobre la cuantía
en el tribunal com petente , si la decisión al respecto resulta in
oportuna en el p roceso penal. De esta manera, el derecho p ro
cesal de la R . D .A. l lega considerablemente más lejos que el
alemán federal, el cual permite al j uez en el § 405 8.2 StPO la
denegación general de la sol icitud de proceso de adhesión , en
caso de ser inadecuada la resolución de la pretensión de resar
cimiento en el p roceso penal .
En caso de delitos con daños mate riales , el tribunal consi

dera en primer lugar la posibilidad de trasl ado a un tri bunal
social (§§ 28 D D R-StG B , 58-60 D D R-StP0)85, cuya potestad
sancionadora abarca, mediante "medidas de educación" e ntre
otras , la i m posición al ciudadano de la obligación de disculpar
se ante el dañado o el colectivo (§ 29 Abs . 1 N r. 1 D D R-StG B) ,
o el resarcim iento del daño en dinero seg ú n las d isposiciones
vigentes , o de reparar el daño por medio de trabajo p ropios
( N r. 2) .
Si el traslado a los tribunales sociales no se p roduce, pero la
función educativa del procedimiento penal puede alcanzarse por
85 En general acerca de estos "órganos sociales de la justicia", ESER, Gesellschaftsgerichte

in der Strafrechtspflege (Los tribunales sociales en !a justicia penal), Tübingen 1 970
(Recht und Staat, Heft 388/389) así como acerca de la evolución ulterior KÓRTING,
Grundtendenzen in der Entwicklung der Gesellschaftlichen Gerichte der DDR
(Tendencias básicas en la evolución de los tribunales sociales de la R.D.A.), en: Jahrbuch
für Ostrecht 22 ( 1 9 8 1 ), pp. 1 03- 1 1 6.
IUI Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
medio de una condena al resarci miento del daño, el proceso

debe clausu rarse de esta manera y presci ndirse de pena (§ 24
Abs . 2 D D R-StG B) . La disposición del § 25 N r. 1 D D R-StG B
tiende a la misma solució n , según la cual hay que prescindir de
medidas de responsabi lidad penal , si e l autor demuestra que ha
efectuado esfue rzos fundamentales para u n com porta m i ento
responsabl e y cabe esperar de él que respetará la legalidad
socialista, llevando a cabo u n esfue rzo serio y adecuado a la
gravedad del delito para remediar y reparar as í sus consecuen
cias nocivas o llevando a cabo otras actividades positivas.
Como ya se deduce del tono de la disposición p recede nte ,
estas normas. que sustituyen la reacción ju rídico-penal al com
portamiento desviado por obligaciones o i ntentos de reparació n ,
deben relacionarse con el f i n d e l derecho penal social ista. Este
consiste según el p reám bulo del D D R-StG B sobre todo en "edu
car a las personas que cometen delitos en el respeto a la lega
lidad social ista". Esta p ri ncipal idea educativa y el hecho de
que el derecho penal socialista se conciba como u n i nstru mento
para la construcción de una sociedad socialista y que, por tanto ,
esté d i rigido en mayor m edida que el derecho penal de países
no soci a l i stas a la p rotecci ón de bie nes j u r ídicos su p ra i n d i
viduales y colectivos , hacen posible e l u s o a m p l i o y flexible de
la sanción de reparación como alternativa a la pena. Sin embar
go, debido a l a confi g u ración fundamentalmente distinta de la
sociedad socialista, resulta difícil trasladar más86 este tipo de
modelos de sanción al derecho penal de países socialistas .
La especial configu ración de la protección de intereses ante
todo colectivos y l a menor i m portancia de los bienes j u rídicos
i ndividuales en el derecho penal de la R . D .A. explica la razón
por la cual la víctima del del ito no tiene apenas im portancia p ro
pia en el derecho procesal penal de la R . D .A. aparte de su
86 Así, por ejemplo, con referencia a las desventajas d e una amplia flexibilización de
!a justicia penal apartándose de los escritos principios procesales confr. ESER (nota
85), pp. 43-46.
La víctima en el proceso penal MUI
función de testigo. Este derecho no conoce n i la acción privada

ni la accesoria : u n a postu ra consecuente en un sistema que
espera poder p rocu rar el bienestar del individuo, y la p rotección
de sus derechos , p ri ncipal mente a través de i ntereses colecti
vos y l a protección de éstos .
V PERSPECTIVAS
Este tou r d'horizon tuvo necesariamente que quedarse in

completo87 y lim itarse esencialmente a p resentar algunos mo
delos (del derecho penal de adu ltos) referentes al derecho de
reparación de la vícti m a y su posición en el proceso penal .
De todas maneras, quedó claro que el renacim iento de l a
vícti ma en e l p roceso p e n a l mencionado al principio, aparece
casi en todas partes. La l iteratu ra referente a este tema es ya
muy considerable88, y cada vez se tiene en consideración el
87 Así, por ejemplo, aún s e podóa haber hecho referencia a nuevas reflexiones e n los
Países B aj o s , donde la comisión estatal de reforma (Kommi ssion-Terwee)
recomienda la introducción de la obligación de reparación como pena accesoria:
Wettelijke voorzieningen Slachtoffers in het Strafproces, Rapport von de Commissie
wettelijke voorzieeningen slachtoffers in het strafproces, SDU untgeverij , 's
Gravenhage 1988, O de Finlandia se podóa haber informado acerca del community
conflict resolution program (programa comunitario de resolución de conflictos)
existente desde 1 984 en la ciudad de 50.000 habitantes de Vantaa, en el cual profanos
actúan de mediador entre autor de delito y víctima: confr. IIVARI, Mediation as an
alternati ve resolution on crimes and disputes, Paper presented in the 5th International
Symposium on Victimology (La mediación como una resolución alternativa de delitos
y disputas, trabajo presentado en el 5" simposio internacional sobre victimología),
Zagred, agosto 1 8-23 1 985. No en último término, de la República Federal de
Alemania se podría haber informado que el conocido círculo de trabajo "Proyecto
Alternativo de un Código Penal" actualmente delibera sobre un proyecto de ley
orientado en ideas de reparación.
88 Confr. por ejemplo - junto a los ya mencionados - HASSEMER, Rücksichten auf
das Verbrechensopfer (Deferencias a la víctima del delito), en: KOHLMANN (Ed.),
Festschrift für Ulrich Klug zum 70. Geburtstag, KO!n 1 983, Vól. II, pp. 2 1 7-234;
HILLENKAMP, Moglichkeiten der Erweiterung des Instituts der tatigen Reue
(Posibilidades de ampliación de la institución del arrepentimiento activo) , en:
SCHOCH (Ed.), Wiedergutmachung und Strafrechet, Symposium aus Anlass des
80. Geburtstag von Friedrich Schaffstein, München, 1 987, pp. 8 1 - 1 06; MULLER-
derecho comparado 89 K Ü H N E ha descrito los pasos más im

portantes de la "carrera" del tema en la República Federal de
DIETZ, Zur Befreiung des Strafrechts vom zivilistischen Denken - a m Beispiel der
Schadenswiedergutmacnung (Acerca de la liberación del derecho penal del
pensamiento civil - tomando como ejemplo la reparación del daño) (§ 56b II núm. l
StGB), en: JAHR (Ed.), Gedachtnisschóft für Dietóch Schultz, Koln!Berlín!Bonn/
München 1987, pp. 253-269; NEUMANN, Die Stellung des Opfers im Strafrecht
(La posición de la víctima en el derecho penal ) , en: H A S S EM ER (Ed . ) ,
Strafrechtspolitik B edingungen der Strafrechtsreform, Frankfurt a . M ./Bern/New
York 1 987, pp. 225-25 3 ; ODERS KY, Schadensausgleich zwischen Tater und
Verletztem - ein Anliegen der Strafrechtspflege (La compensación del daño entre
autor del delito y ofendido - una preocupación de !ajusticia penal), en: HEBERERI
OPDERBECKE/SPANN (Ed . ) , A rztliches Handeln - Verrechtlichung eines
Berufsstandes, Festschóft für Walther Weissauer zum 65. Geburtstag, Heidelberg/
Berlin/New York 1 986, pp. 96- 1 03, RIESS , Die Rechtsstellung des Verletzten im
Strafverfahren, Gutachten zum 55. Deutschen Juóstentag (La posición jurídica del
ofendido en el proceso penal, dictamen para el 55. Congreso del Deutschen
Juóstentag) en: Verhandlungen des 55. Deutschen Juóstentages Hamburg 1 984 V ól
1, München 1 984, p. C 1 - C 1 36, y Vól II (acta de la reunión a este respecto), pp. L
1 - L 1 95, ROXIN, Die Wiedergutmachung im System der Strafzwecke (La reparación
en el sistema de los fines de la pena), en: SCH Ó CH (Ed.). Wiedergutmachung und
Strafrecht, Symposium aus AnlaB des 80. Gerburtstags von Fóedóch Schaffstein,
München 1 9 87, pp. 37- 5 3 ; SCH Ó CH, Die Rechtstellung des Verletzten i m
Strafverfahren (La posición jurídica del ofendido e n e l proceso penal), e n NStZ
1 984, pp. 385-39 1 ; SCH ÜNEMANN, The Future of the Victimological Approach
to the Interpretation of Cóminal Law: the Use of Victimological Considerations as a
Comprehensive, Regulative Póncipe for limiting the Scope of Certain Cómes (El
futuro del método victimológico de interpretación del Derecho Penal : el uso de
consideraciones victimológicas como un póncipio comprehensivo y regulativo para
limitar el alcance de determinados delitos), en: MIYAZAWA/OYA, Victimology in
Comparative Perspective, Papers given at the "Fourth lntemational Symposium on
Victimology" 1 982 in Tokyo-Kyoto, Tokyo 1 986, pp. 1 50- 1 59; EL MISMO, Zur
Stellung des Opfers im System der Strafrechtspflege (Acerca de la posición de la
víctima en el sistema de la justicia penal), en: NStZ 1 986, pp. 1 93-200; SESSARI
BEURSKENS/BOERS, Wiedergutmachung als Konfliktregelungsparadigma? (La
reparación como paradigma de reglamentación de conflictos?), en: Kóminologisches
Joumal 1 986, pp. 86- 1 04.
89 Por ejemplo en KUHNE (Ed.), Opferrechte im SprafprozeB Ein Europaischer
Vergleich (Los derechos de la víctima en el proceso penal. Una comparación europea),
KehVStrassburg/Arlington 1 988; DUNKELIR Ó SNER, Tater-Opfer-Ausgleich in
der Bundesrepublik Deutschland, Ó sterreich und der Schweiz (El arreglo entre
autor del delito y víctima en la República Federal Alemana, Austóa y Suiza), en:
ZStW 99 (987), pp. 845-872.
••
Alemania90• A través del derecho comparado aparecen en parte
i nstrumentos tradicionales de p rotección de la víctima - como la
acción civi l en los países de cultu ra jurídica romana - , pero en
parte también vías nuevas, como la amplia sustitución de penas
en caso de reparación en e l derecho penal austríaco.
Aunque los n uevos modelos son p rometedores, plantean al
mismo tiempo cuestiones fundamentales , de manera que aún
parece largo el cam i no hacia un acto sancionador único y coordi
nado, que combine las consecuencias j u rídico-penales y civi les
del del ito: una espe ranza que ya formulé, al menos para la delin
cuencia de bagatela91 , y queda fuera de l ugar demasiada eufo
ria. Debería aclararse , por ejemplo, la i ntroducción de la repara
ción en el sistema de las funciones de la pena92, o también la
cuestión fundamental acerca de si una m ayor i mportancia de la
vícti ma en un derecho penal dirigido hacia la resocial ización no
seguiría siendo un cuerpo extraño sin correcciones fundamenta
les del sistema93• Igualmente parece casi i rremediable que la
mayor importancia de la víctima llevaría tendencialmente a una
"privatización del derecho penal"94• Teniendo en cuenta la pers
pectiva de que las víctimas y vícti mas en potencia del delito apa
rentemente p refieren una mayor participación en el proceso pe
nal y su sustitución por vías de mediación fre nte a un proceso
rígido y exclusivamente en manos del Estado9S , el renaci miento
de la vícti ma en el p roceso penal pod ría conducir también a un
renaci miento de la pena privada96 y, por lo tanto , reconduci r la
90 KÜ HNE, Einführung (Introducción) (nota 89), p p . 1 - 1 5

91 Confr. ESER (nota 85), p. 5 1 .
92 Confr. particularmente ROXIN, Die Wiedergutmachung i m System der Strafzwecke
(La reparación en el sistema de los fines de la pena) (nota 88); SCH Ü NEMANN
(nota 88), NStZ 1986, en particular pp. 1 94- 1 96; K Ü HNE (nota 89); pp. 3-7.
93 Confr. SCH ÜNEMANN y KÜ HNE (nota 92 respectivamente).
94 HASSEMER, Rücksichten (Deferencias) (nota 88), p. 226 et passim.
95 Así SESSARIBEURSKENS/BOERS (nota 88).
96 Confr. a este respecto : GROSSFELD, Die Privatstrafe (La pena privada), Frankfurt
a. M./Berlín 1 9 6 1 (Arbeiten zur Rechtsvergleichung Nr. 9); STOLL, Schadensersatz
und S trafe (El resarcimiento del daño y la pena), en: VON CAEMMERER/
" '' Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
h istoria del derecho penal97 hacia las penas de pen itencia del
derecho germán ico . De esta manera , la espe ranza de que la
solución p rivada de confl ictos pudiera restablecer la paz j u rídica
mejor que la estatal , relativiza el papel del Estado en el derecho
penal .
Qu izá sea e sto u n tri ple paso necesario - en e l se ntido
Hegeliano - en la h istoria del pensamiento. Primero l a faida o
venganza, que había e nfrentado d i rectamente al autor y la vícti
ma, fue relevada, también por su abuso excesivo , por el derecho
penal estatal. El distanciamiento, entre autor y víctima, causado
por este contragolpe del Estado , exige ahora que se produzca
un nuevo acercamiento entre éstos. En cuanto a esa re-indivi
dual izació n , no hay que olvidar los mecanismos públicos de con
trol del poder sancionador estatal. De momento, es de todas
maneras i m posible saber si esto es una mera utop ía o si configu
ra los rasgos de u n futu ro derecho penal .
MENTSCHIKOFF/ZWEIGERT (Ed.), lus Privatum Gentium, Festschrift für Max

Rheinstein, Tübingen 1 969, pp. 569-590, HIRSCH, Zur Abgrenzung von Strafrecht
und Zivilrecht (Acerca de la delimitación del Derecho Penal y del Derecho Civil),
en: BOCKELMANN/KAUFFMANN/KLUG (Ed.), Festschrift für Karl Engisch
zum 70. Geburstag, Frankfurt!M. 1 969, pp. 305-338.
97 A este respecto RÜPING, GrundriB der Strafrechtsgeschichte (Compendio de la
historia del Derecho Penal), München 1 98 1 .
JUECES LEGOS EN EL
PROCESO PENAL*
Una comparación entre los sistemas inquisitivo y
adversativo * * desde la perspectiva alemana * * *
* Artículo traducido por Julio PÉREZ GIL, Profesor Ayudante de Derecho Procesal
de la Universidad de Valladolid.
Publicado en la revista "Justicia 94" número IV, 1 994, p. 941 y ss., España.
* * N. de T. : Nos servimos del concepto gramatical "adversativo " para traducir el
término "adversatorisches System", el cual, procedente del inglés "adversary
system " , es utilizado por el autor en referencia al modelo acusatorio norteamericano.
*** Estoy obligado a agradecer especialmente al Rechtsreferendar D. ROLF WALZ su
colaboracióQ en la recogida del material y en la presentación de un proyecto.

l. LA EVOLUCI Ó N HISTÓ RICA D E LA PARTICI PACI Ó N D E
LOS LEGOS EN E L PROCESO PENAL ALEM Á N
La opción de pri ncipio en favor de la participación de

1.
los legos en Alemania.
La actual participación de los legos en el proceso penal ale
mán1 se remonta a un cambio de orientación q ue se p rodujo en
Alemania en el siglo XIX. En ella se refleja también la i nterrelación
entre Poder J udicial , Estado y Sociedad tal y como ésta p uede
transformarse una y otra vez a lo largo de la historia. Por eso
deben presentarse en primer lugar aquel los datos que la histo
ria nos aporta ante cuyo trasfondo tomó su curso el p roceso
Ésta no es infrecuente, dicho sea de paso, puesto que además de en el proceso penal
encontramos también j ueces honorarios, que sin embargo no tienen que ser
necesariamente juristas y que en parte disponen de conocimientos especializados
no jurídicos, también en otros tipos de procedimientos, tales como el proceso ante
los Tribunales de Trabajo, §§ 14 y ss. ArbGG, el Contencioso Administrativo, § §
1 , 1 9 y ss. VwGO, el proceso ante los Tribunales e n lo Social 1 2. 1 , 3 3 . 1 , 40. 1 SGG
y el procedimiento ante las Cámaras de Comercio, § § 1 05 y ss. GVG, así como el
procedimiento ante lo s Tribunales Financiero s , § 5 . 3 FGO. S obre o tras
particularidades cfr. M. WOLF, Gerichtsverfassungsrecht alter Verfahrenszweige,
6" edición, Munich 1 987, p. 227 y s. Por el contrario deben permanecer totalmente
al margen de este artículo los Tribunales Sociales, tal y como fueron instaurados en
la antigua RDA en forma de Comisiones de conflicto (de empresa) y Comisiones de
arbitraje (vecinales) para la resolución de la pequeña criminalidad (cfr. en particular
llfll Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
penal reformado del siglo XIX considerado desde el punto de

vista de la participación de los legos .
Ciertamente hasta bien entrada la Alta Edad Media2 la admi
nistración de j usticia3 resid ía principalmente en manos del pue
blo. Pero con la consolidación de las estructu ras señoriales, ya
desde el período franco4 se añadieron elementos de j u risdic
ción estatal , es decir, p rimero real y posteriormente de los seño
ríos territoriales, lo cual tuvo su expresión en los más sign ificati
vos libros j u rídicos de la Edad Media, el Sachsenspiegel ( Espe
jo de Sajonia)5 y el Schwabenspiegel (Espejo de Suabia)6• De
esta mane ra se puso en marcha una evol ución que con poste
rioridad culminó en los siglos siguientes en la casi total desapa
rición de la participación del pueblo en la admin istración de j us
ticia en la é poca del Absol utismo. Esto se debió esencialmente
a dos causas que se encuentran en estrecha conexión entre s í.
La p ri m e ra causa radica en la i nstauración de tribunales se
ñoriales territoriales que acompaña al estableci m iento de seño
ríos territoriales de carácter i ndividual en el período comprendi
do entre los sig los XI I y XV, los cuales se erigen j u nto a los
A . ESER, Gesellschaftsgerichte i n der Strafrechtspflege, Tübingen 1 970, así como

más reciente del mismo autor, Geschellschaftsgerichte, en G. Kaiser/F. Sack/H.
Schellhoss (editores), Kleines Kriminologisches Worterbuch, 3• edición, Heidelberg
1 993, p. 1 64 y ss.); puesto que mientras que allí se trataba de la total suplantación de
los jueces profesionales por tribunales puramente legos, este artículo se dedica
exclusivamente a la participación de los legos (conjunta con la de los j ueces
profesionales) en el proceso penal.
U. B ENZ , Zur Rolle der Laienrichter im Strafprozejl, Lübeck 1 982, p. 1 5 , menciona
mediados del siglo XII.
Hasta bien entrada la Edad Media existía un proceso de partes puro, no había
todavía una separación entre proceso civil y penal. A este respecto H. CONRAD,
Deutsche Rechtsgeschichte, T. 1, 2• edición, Karlsruhe 1 962, p. 29.
Entre los siglos V y IX.
El Sachsenspiegel contiene derecho territorial y feudal que fue plasmado por escrito
entre 1 220 y 1 235. Sobre la historia de su nacimiento CONRAD, op. cit. (nota 3),
p. 35 1 y S.
De igual manera, contiene una reseña de derecho territorial y feudal y su origen se
sitúa en 1 275176. Cfr. de nuevo CONRAD, op. cit. (nota 3), p. 353.
Jueces legos en el proceso penal
•"•
tempranos tribu nales reales y los tribu nales de las florecientes
ci udades. La ju risdicción señorial propia era en este aspecto un
elemento de l i mitación frente a las pretensiones de poder del
Rey7. La i nfluencia que ejercían los Señores sobre sus Tribuna
les, los cuales éstos ocupaban cada vez más con sus propios
fu ncionarios8, era en consecuencia g rande.
U na i m portante segunda evol ución vi no a favorecerles: la
recepción en Ale mania del derecho romano9, cuya i nfluencia en
el p roceso penal y en l a organización de los tribunales se hizo
patente desde el siglo XV1 0• La aplicación del nuevo derecho, a
d ife rencia de la aplicación hasta entonces del derecho consue
tudinario local , presupon ía una formación específica . Con el tiem
po se apartó el pueblo del derecho11 . La aplicación del derecho
se convi rtió cada vez más en un dom inio de jueces y funciona
rios i nstruidos que eran nombrados por los respectivos Seño
res12. La misma evol ución hacia una j u risp rudencia p rofesional
se operó tam bién en los Tribu nales de las ciudades y en la
Reichskammergericht (Cámara l m perial)13.
Si bien la peinliche Gerichtsordnung (Ordenanza Penal de
los Tribu nales) de Carlos V de 1 532 todavía p reve ía formalmen
te en su art. 1 la participación de legos, de tacto, por la i nfluen-
7 Para los pormenores cfr. p. ej . E. KERN, Geschichte der Gerichtsverfassungsrechts,

Munich 1 954, p. 1 2.
8 KERN, op. cit. (nota 7), p. 1 3 .
9 En general sobre el tema CONRAD, op. cit (nota 3), p. 3 64 y ss.
10 Cfr. al respecto BENZ, op. cit. (nota 2), p. 3 1 y ss.
11 Sobre e l abismo que mediaba entre pueblo y derecho KERN, op. cit. (nota 7), p.
23.
12 Vid. p . ej . H. COING, Epochen der Rechtsgeschichte i n Deutschland, Munich 1 967,
p. 57; KERN, op. cit. (nota 7), p. 22; BENZ, op. cit. (nota 2), p. 44.
13 De esta manera, la Reichskammergerichtsordnung (RKGO) previó para la Cámara
Imperial establecida en 1 495 que la mitad de los componentes debían poseer el
grado de doctor en Derecho (§ 1 RKGO según H. CONRAD, Deutsche
Rechtsgeschichte, T. 2, Karlsruhe 1 966, p. 1 63); con el transcurso del tiempo, todos
los componentes tenían que aportar prueba sobre sus estudio s de Derecho,
CONRAD, op. cit. .
cia del derecho de la Recepción, éstos no sólo ya apenas toma

ban parte en dictar la sentencia, sino que fueron deg radados a
meros testigos del Tribunal 1 4•
Finalmente, con el Absolutismo desaparecieron en el siglo XVI I I
también los últimos legos d e los Tribunales15. Los jueces profesio
nales funcionarizados, personal y material mente dependientes ,
se hab ían quedado a solas. La administración de justicia se prac
ticaba para el pueblo, pero ya no por el pueblo. Los jueces no
pod ían preservarse frente a la infl uencia de los soberanos abso
lutos, quienes incluso por sí m ismos llegaban a dictar sentencia
en el proceso penal16• En Prusia se llegó i ncluso a normativizar
expresamente en 1 71 7 un derecho de sanción del Rey.
El fin de esta época lo anunció la Revol ución Francesa de
1 789. Uno de sus objetivos era la instauración de la separación
de podere s , postu l a d o de la I l u s t raci ó n d e s a r ro l l a d o p o r
MONTESQUI EU17. Para ello l a Administración de J usticia tendría
que desligarse de la rama ejecutiva del poder público. Ahora, como
medio para garantizar y controlar aquella independencia, de n ue
vo los legos deberían tomar parte en el proceso penaP8• Siguien
do el modelo inglés de jurado puro se formaron en Francia en el
año 1 791 ju rados penales de acusación y de sentencia. Poste
riormente esas exigencias fueron propugnadas también en Ale
mania19. En la introducción de la participación de los legos se vio
14
BENZ, op. cit. (nota 2), p. 43.
15 BENZ, op. cit. (nota 2), p. 44.
16 Son famosas, por ejemplo, las ingerencias de Federico Guillermo 1 de Prusia en el
proceso del Príncipe Heredero y de Federico II de Prusia en el proceso Müller
Amold. Al respecto KERN, op. cit. (nota 7), p. 44 o 47.
17
MONTESQUIEU, De / 'Esprit des Lois, T. ! , ed. par. R. Derathe, París 1 973, p.
! 68 y S .
18 Así ya MONTESQUIEU, op. cit. (nota 1 7), p. 1 70.
19 En estrecha relación funcional con ello se encuentran las exigencias de publicidad
y oralidad del proceso y de abolición de las reglas de prueba del proceso desarrollado
por personas letradas en favor del principio de la libre apreciación de la prueba.
Cfr. E. SCHWINGE, Der Kampf um die Schwurgerichte bis zur Frankfurter
Nationalversammlung, B reslau 1 926, p. 74 y ss.
Jueces legos en el proceso penal lt)l
aqu í en suma junto a la garantía de la independencia de los tribu
nales como presupuesto de la l ibertad del individuo frente al Esta
do, también una participación del pueblo en la actividad del Esta
do20. A partir de ah í, mediante esa actividad se debería mejorar de
nuevo entre el pueblo el conocimiento del Derecho y de la Ley, el
cual hab ía ido cayendo en el olvido desde la Recepción21 . Cierta
mente tuvo que transcurrir medio siglo más hasta que en la Cons
titución de la Iglesia de San Pablo de 1 848/49 arraigaran la sepa
ración de poderes y la participación de los legos22• A pesar de que
la revolución de 1 848/49 no triunfó, desde aquella época la mayo
ría de los Estados alemanes adoptaron alguna forma de participa
ción de legos en la Administración de Justicia penal23. Desde en
tonces, la participación de los legos es una sólida parte i ntegrante
del derecho procesal penal alemán24.
2. Los modelos básicos de la partici pación de los legos

Esta opción de principio en favor de la participación de los
legos todav ía no llevaba aparejada consigo e n absol uto u n a
config u ración u n itaria. E l l o porque para l a inclusión de legos
hab ían de considerarse dos d ife rente modelos: por una parte
en la forma del sistema de jurado puro, en el cual los j ueces
legos y los p rofesionales deliberan y deciden de forma separa
da25; por otra en la forma del sistema de escabinado, en el que
la sentencia se dicta de forma conju nta por j u ristas y legos26.
20 W. HAHN, Die Entwicklung der Laiengerichtsbarkeit im Groj3herzogtum Baden

wéihrend des 19, Jahrhunderts, Berlín 1 974, p. 23.
21
HAHN, op. cit. (nota 20), p. 24.
22 § 1 8 1 ó 1 75 Constitución Imperial de 1 849.
23
Vid. al respecto la visión general de BENZ, op. cit. (nota 2), p. 49 y s.
24
Sólo durante la segunda guerra mundial y durante un corto período de tiempo tras
el fin de la guerra fue suspendida la participación de los legos en gran medida a
causa de la guerra.
25
Si bien es cierto que ese sistema de jurado puro muestra influencias inglesas y
francesas, también se conecta con la separación propia del derecho germánico entre
los jueces y los que se pronunciaban sobre la culpabilidad.
26 Para los fundamentos al respecto en el temprano Derecho común cfr. BENZ, op.
cit. (nota 2), p. 49.
''11 Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
M ientras que la Constitución de la Iglesia de San Pablo de 1 848

aún se p reve ía la i ntroducción de Tribu nales de j u rado p u ros,
una parte de los Estados optaron por contra por e l sistema de
escabinado27.
Por ú ltimo, parece también ampliamente comp rensible que
e l sistema de j u rado p u ro fue ra sometido desde el principio a
vehementes ataq ues sobre todo desde sectores de la ciencia
penal alemana. También entre estos críticos se contaba e n par
ticu lar FE U E R BACH , quien a pesar de reconoce r e n su obra
"Betrachtungen über das Geschworenengericht'' ("Consideracio
nes sobre el Tribunal de J u rado") aparecida en 1 8 1 2 que e l sis
tema de J u rado p u ro rep resentaba una avance e n atención al
aspecto democrático28, ve ía en el aspecto j u rídico i ndudable
mente sobre todo inconvenientes. As í, negaba la capacidad de
los j u rados para poder responder a la cuestión sobre la cu l pabi
lidad29, y consideraba demasiado amplias las posibil idades de
i nfluencia de los j ueces p rofesionales sobre los j u rados30. A pe
sar de ello, e n la Convención Nacional de Francfort pudieron
i mponerse los partidarios del tribu nal de j u rado p u ro31 . Habién
dose optado a conti n uación por algunos Estados por el sistema
de escabinado, en los Estados con sistema de j u rado p u ro con
tinuó la crítica sobre éste . El debate sobre la composición de los
tribu nales penales encontró u n pu nto culminante tras la funda
ción del I mperio en los esfuerzos por la consecución de un O r
denamiento J u rídico unitario para todo e l I m perio alemán32. La
Gerichtsverfassungsgesetz (Ley Orgánica de los Tribunales) de
1 879 fi nalmente p revió tanto un tribu nal de j u rado p u ro como u n
tribunal de escabinos.
27 Vid. al respecto en una visión general BENZ, op. cit. (nota 2), p. 49 y s.
28
A.v. FEVERBACH, Betrachtungen über d.as Geschworenengericht, Landshut 1 8 1 3 ,
p. 47 y S S . , 6 4 y SS.
29
FEUERBACH, op. cit. (nota 28), p. 1 78.
30
FEUERBACH, op. cit. (nota 28), p. 1 90 y ss.
31
El decisivo cambio de orientación tuvo lugar en la convención de germanistas de
Lübeck de 1 847; al respecto SCHWINGE, op. cit. (nota 1 9), p. 1 46 y ss.
32
Cfr. en particular BENZ, op. cit. (nota 2), p. 5 1 y s.
WJI
En cualquier caso , los elementos del j u rado puro fueron a
conti nuación siendo desplazados de forma absoluta por el sis
tema de escabinado. Con posterioridad , com o elemento más
i mportante de la Reforma de la Justicia E m mi nger de 1 924 en
esta mate ria33, el j u rado p u ro fue sustituido por u n g ran tribu nal
de escabinos , manteniéndose a estos efectos básicamente sólo
el nombre "Sch wurgerícht" (Tri bunal de J u rado pu ro)34• En lo
sucesivo, tras la Segunda G uerra M u ndial , se retoma de nuevo
en la Repúbl ica Fede ral Alemana el sistem a del Decreto de
E m m i nger35, de fo rma que la participación de los legos en el
proceso penal rep resenta hoy u n mero sistema de escabinos.
11. LA CONFIGU RACIÓN ACTUAL DE LA PARTICIPACIÓN DE

LEGOS EN E L PROCESO P ENAL ALE MÁN
Los escabi nos en Alemania no participan en todos los órga

nos se nte nciadores de los tribu nales penales. Por eso debe p re
sentarse en primer lugar la composición y la com petencia obje
tiva de los tribu nales en los que participen legos. Acto seguido
se abordará la selección de los escab inos y su posición.
1.La c o m pete n c i a o bjetiva y l a composición de los

Tri bu nales penales.
El p roceso penal alemán conoce tanto la partici pación de
legos en la primera instancia como su contri bución en la i nstan
cia de apelación . Por el contrario, no está p revista su inclusión
en l as Salas de Casación de los Oberlandesgeríchte (Tribuna
les Superiores de Justicia) y del Bundesgeríchtshof (Tri bunal
Supremo) .
33 Al respecto, en general KERN, op. cit. (nota 7), p. 1 60 y ss.

34
La denominación "Geschworener" (jurado) fue derogada por la Ley de 26.5. 1 972
(Bundesgesetzblatt (BGBI.) 1 p . 84 1 ) y sustituida por la expresión "Schoffe "
(escabino) (§ 45 a Deutsches Richtergesetz=DRiG (Ley alemana de los Jueces) .
35
Solamente B aviera implantó hasta la reinstauración de la unidad jurídica en 1 950
un auténtico tribunal de jurado puro . También en la RDA se implantaron tras la
ltJI Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
A. Participación en primera instancia

En el p rocedi miento de primera i nstancia ha de distinguirse
entre la competencia de los Amtsgerichte (J uzgados de primera
i nstancia 1 J uzgados de lo penal ) y de los Landgerichte (Au
diencias P rovi nciales)36•
a) Amtsgerichte (Juzgados de primera instancia 1 Juzgados de lo
penal)
El Amtsgericht puede actuar como juez de lo penal o como
tribunal de escabi nos. Mientras que el j uez de lo penal es u n
j uez profesional, el tribu nal de escabi nos estará compuesto por
dos escabinos y, por regla generaP7, un j uez profesional , que
ostenta la presidencia (§ 29 GVG). La competencia para dictar
sentencia del Amtsgericht abarca hoy hasta la pena privativa de
libertad de cuatro años (§ 24.2 GVG ) . En tanto la competencia
del Amtsgericht esté fundamentada, el tribunal de escabi nos será
competente siemp re que pueda preverse para el delito una pena
superior a la privativa de libertad de dos años38• El j uez de lo
penal y los tribunales de escabi nos pueden actuar también como
jueces de menores o tribunales de escabi nos de menores res
pectivamente (§§ 33.2, 39, 40 JGG)39•
b) Landgeríchte (Audiencias provinciales)
El Landgericht siempre resuelve en p ri m e ra i nstancia con
segunda guerra mundial tribunales de jurado puro. Detalladamente sobre las

obligaciones y la posición de los jurados en la RDA, F. M Ü LLER, Neue Justiz (NJ)
1 989, p. 1 33 y SS.
36 Para los supuestos de competencias en primera instancia de los Oberlandesgerichte
(Tribunales Superiores de Justicia) tampoco se prevé participación de legos ( § §
1 20. 1 22 Gerichtsveifassungsgesetz=GVG (Ley orgánica d e l o s Tribunales).
37
Excepcionalmente se añade un segundo juez profesional en el denominado Tribunal
de escabinos ampliado (§ 29.2 GVG).
38 Para los detalles vid. § § 24, 25, 28 GVG.
39 Con la especialidad de que - al igual que en la Cámara de Menores del Landgericht
- para cada vista oral debe convocarse a un hombre y a una mujer como escabinos
de menores (§ 33a. l , 33b.3 Jugendgerichtsgesetz=JGG [Ley de los Tribunales de
menores]).
••
partici pación de legos, y lo hace como G ran Cámara Penal com
puesta por tres jueces p rofesionales incluido el p residente y dos
escabi nos (§ 76 GVG ) . Resuelve como Schwurgericht U u rado
puro) en los delitos especialmente g raves40, tales como delitos
dolosos contra la vida u otros del itos con resultado de m ue rte ,
as í como hechos punibles especialmente g raves peligrosos para
la com un idad (§ 74.2 GVG) . La G ran Cámara resuelve además
en primera i nstancia cuando no sean competentes el Amtsgericht
o el Oberlandesgericht. Puede actuar como Cámara económi
co-penal o como Cámara de protección del Estado (§§ 7 4c, 7 4a
GVG ) , y de la misma manera como Cámara de menores (§§
74b GVG , 33b . 1 , 4 1 JGG)41 •
B. La participación de legos en el procedimiento de apelación

E l recu rso de apelación cabe contra l as sentencias del
Amtsgericht. La instancia de apelación es el Landgericht. É ste
conoce de las apelaciones contra sentencias del Juez de lo penal
y del Tribunal de escabinos mediante la Pequeña Cámara penal ,
com p u esta por u n j u ez p rofes ional como p reside nte y dos
escabinos, teniéndose que incluir un segundo juez profesional en
los p rocedimientos para conocer de las apelaciones contra sen
tencias del Tribunal de escabinos ampliado (§§ 74.3, 76. 1 y 3
GVG). Resolverá como Pequeña Cámara de menores sobre las
apelaciones contra sentencias del J uez de menores ( §§ 33.2,
33b.l, 41 .2 JGG). Una G ran Cámara Penal decidirá como G ran
Cámara de menores sobre las apelaciones contra sentencias del
Tribunal de escabinos de menores (§§ 33.2, 33b.l y 2, 4 1 .2 JGG).
40 Acerca d e que e l Schwurgericht y a n o siga siendo un Tribunal d e jurado puro, vid.

supra en A II.
41 Desde hace poco tiempo, la Gran Cámara penal, cuando no es competente como
Schwurgericht (Tribunal de jurado puro) o la cuestión no es especialmente difícil o
extensa, tiene que disponer en cualquier caso que en la vista principal sean
nombrados solamente dos jueces profesionales en lugar de, como hasta ahora, tres
jueces profesionales junto con los dos escabinos ( § § 76.2 GVG, 33.2, 33b.2 JGG
en la redacción dada por la Gesetz zur Entlastung der Rechtspflege (Ley para la
descarga de la Administración de Justicia) de 1 1 de enero de 1 993, BGBl, I, p. 50).
lt{l Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
2. La selección de los escabinos

Un escabino que finalmente concu rre en la vista oral ha de
atravesar un p roceso de selección e n varios n iveles42•
Cada cuatro años los m u n icipios (a través de los Ayu nta
mientos o en su defecto a través de un órgano de rep resenta
ción con com petencias para e l lo) p resentan l istas de p ropues
tas de escabinos. En estas listas sólo se acepta a quienes po
sean la aprobación de dos tercios del número legal de miem
bros del órgano de rep resentación mun icipal43• La l ista de p ro
puestas debe tomar convenientem ente en consideración a este
respecto a todos los grupos de pobl ación (§ 36 GVG ) . Para ase
gurarse de ello y simu ltáneamente exc l u i r de esta forma una
posible selección tendenciosa, se practica por algu nos m u n ici
pios un procedimiento aleato rio, por ejemplo, mediante selec
ción de los candidatos extra ída del censo electoral general o
i ncl uso de la g u ía te lefónica44• Es m ucho más frecue nte por e l
contrario que se asuman l a s propuestas de partidos pol íticos o
de asociaciones45• Esta forma de p roceder tiene la ventaja fren
te al procedimiento aleatorio de que se convoca a ejercer como
escabi nos a personas a las que previamente se ha solicitado su
contribución y que ha man ifestado su i nte rés46• Sin duda esto
tiene forzosamente como consecue ncia que entre los escabi nos
se encuentre n tam bién miem bros de partidos pol íticos o que
42
Cfr. § § 36 a 58 GVG y § § 77, 78 GVG.
43
Para los Juzgados de menores asume esta función un Comité Tutelar de Menores
(JugendwohlfahrtsausschujJ) formado en la oficina de protección de menores
(Jugendamt) (§ 35 GVG).
44
WOLF, op. cit. (nota 1 ), p. 233 .
45
WOLF, op. cit. (nota 1 ), p. 233 .
46
Según los datos aportados por un reciente estudio empírico, cerca de una cuarta
parte de los 1 095 escabinos preguntados se esforzó para ser incluido en la lista de
escabinos, mientras que por el contrario sólo cerca del ocho por ciento habrían
rechazado su elección como escabinos en el caso de que esto hubiera sido
jurídicamente lícito. Vid. al respecto C. RENNING, Die Entscheidungsfindung durch
SchOffen und Berufsrichter in rechtlicher und psychologischer Sicht, Marburg 1 993,
p. 495.
ltjl
cuando menos sean cercanos a éstos . Pero puesto que todos
los partidos tienen un derecho de propuesta, no pod rá ocu rri r
n u nca en l a práctica que los escabinos de u n a demarcación
judicial sean sólo m i e m b ros de u n único partido, p uesto que
cada partido está sujeto a l a colaboración de los otros partidos
para hacer prosperar a sus candidatos47, ya que todas las deci
siones en el p roce d i m i e nto de selección deben tomarse por
mayoría de dos tercios. Por otra parte, la neutralidad pol ítica
aqu í no se de riva tampoco de que cada j uez i ntente olvidar sus
convicciones pol íticas , l o cual con todo y con eso sería i nfruc
tuoso, sino que una neutralidad tan sólo pod rá ser más bien el
resultado de un típico p roceso p l u ral ista de formación de la opi
nión, normal para la democracia de partidos48• a este respecto
no debería sobrevalorarse e n el proceso penal el papel de la
fil iación partidista en la toma de decisiones, puesto que no jue
ga n i n g ú n papel e n los del itos normales tales como e l h u rto o la
estafa pero tampoco básicamente en los del itos contra la vida
normales; los procesos con fuerte carga pol ítica son más bien
escasos .
La ley conecta la i nclusión en la lista de propuestas a la ausen
cia de determinados motivos de exclusión (§§ 32 a 34 GVG). Así,
u na condena anterior puede llevar aparejada la inhabilitación para
el ejercicio como escabino. Por el contrario la ley no exige básica
mente características o capacidades especiales, si excluimos la
nacionalidad alemana (§ 3 1 GVG), así como, en el caso de los
escabinos de menores y en la medida de lo posible una previa
experiencia y aptitud en la educación de los menores (§§ 35 JGG) .
47
Por lo demás esta forma de selección de los escabinos es tolerada también por el
B undesge richtshof (Tribunal S u premo) ( Cfr. B G H S t (En tscheidung des
Budesgerichtshofs in Strafsachen) (Sentencia del Tribunal Supremo en materia
penal) 1 2, pp. 1 97/200 y s.
48
Sólo de esta manera puede comprenderse que también en el Tribunal Constitucional,
debido al procedimiento de selección ( § § 5 y ss. Bundesverfassungsgerichtsgesetz)
y al objeto procesal, la adscripción a un ámbito partidista se convierta incluso en la
excepción.
''ª Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
De entre las l istas de p ropuestas de los municipios, los com i

tés de selección formados en los Amtsgeríchte seleccionan con
mayoría de dos tercios de los votos los escabinos necesarios
para los cuatro años siguientes (§§ 40, 42, 77 GVG ) . Al Comité
de selección pertenecen mayoritariamente personas que han
sido eleg idas por los Consejos Municipales o de Departamento
con mayoría de dos tercios de los miembros legales (§ 40 GVG) .
De entre los g rupos de personas as í determi nados se desig
nan por sorteo e n este momento los escabinos para l as jorna
das de vistas de u n año que ya se han señalado anticipada
mente (§§ 45, 77 GVG ) .
3. El papel de los escabínos en e l proceso

La contribución de los escabinos se limita a la vista oral . Las
decisiones al margen de la vista oral las toman exclusivamente
los jueces profesionales (§§ 30.2, 76 GVG , §§ 33a.2, 33b.3 JGG) .
Esto rige especialmente para las resoluciones sumariales y en el
marco de la ejecución penal . Dentro de la vista oral los escabinos
tienen básicamente los mismos derechos y obligaciones que los
jueces p rofesionales (§§ 30. 1 , 77 . 1 GVG)49• Esto significa que
colaboran al mismo nivel en todas las resoluciones a tomar y en la
deliberación de la sentencia. En particular los escabinos tienen el
mismo derecho de voto que los jueces profesionales. En cual
quier caso según el § 1 77 GVG los jueces legos votan antes que
los jueces profesionales. De esta manera se debe excluir toda
influencia de los jueces legos por los jueces profesionales.
El Tribu nal decide fundamentalmente por mayoría absoluta
de los votos (§ 1 96 GVG). Conforme con ello los dos jueces
legos en el Tribunal de escabinos50 y en la Peq ueña Cámara
49
Los escabinos también son independientes externamente en la misma medida que
los jueces profesionales.
so
Pero no en el Tribunal de escabinos ampliado según el § 29.2 GVG ni en las
apelaciones dirigidas contra sus sentencias (§ 76.3 GVG, § 3 3 . 2 JGG). Vid. al
respecto también § 1 96.4 GVG.
"*'
penal pueden superar en votos al j uez p rofesional p residente .
En la G ran Cámara penal , por el contrario, la mayoría está al
lado de los j ueces p rofesionales . Aq u í les resta a los escabi nos
solamente una m i noría de bloqueo en las resol uciones desfavo
rables sobre la cuestión de la culpabil idad y sobre las conse
cuencias j u rídicas del del ito; puesto que estas decisiones re
quieren una mayoría de dos tercios de los votos (§ 263 StPO) ,
de una com posición de tres j ueces p rofesionales y dos legos
son necesarios m ás de tres votos del total de cinco j ueces y as í
los tres j ueces p rofesionales necesitan u n voto m ás de u n j uez
lego para el p ronu nciamiento sobre la culpabil idad y la pena51 •
Al escabino, al ig ual que a los demás jueces del tribunal, l e
asiste el derecho a fo rm ular p reg untas a l o s i nte rvenientes en el
p roceso (§ 240. 1 y 2 StPO) . Por contra, seg ú n la opinión domi
nante , los j ueces legos no tienen u n derecho de examen i n me
diato de los autos52 • También el derecho de los jueces legos a
form u lar pregu ntas les está l i m itado más estrictamente que a
los jueces por el § 24 1 . 1 StPO . Seg ú n éste , pod rán ser recha-
51 En cualquier caso, cuando la Gran Cámara penal actúa compuesta por dos jueces
profesionales y dos jueces legos ( § § 76.2 GVG, § 3 3 . 2 JGG), lo cual desde hace
poco representa el supuesto legal habitual, los escabinos pueden alcanzar la igualdad
de votos con los jueces profesionales, supuesto en el cual , en tanto baste la mayoría
simple para una decisión, el voto del presidente inclinará la balanza. En el caso de
las sentencias desfavorables sobre la cuestión de la culpabilidad y sobre las
consecuenci as j urídicas del delito en el sentido del § 263 S tPO es necesaria, como
hasta ahora, la aprobación de un escabino, puesto que una mayoría de dos tercios
s o b re una c o m p o s i c i ó n de c u atro j u e c e s y una res p u e s t a afi rm a t i v a al
pronunciamiento sobre la culpabilidad y l a pena por parte de los dos j ueces
profesi onales sólo concurriría s i por lo menos un j uez lego comparte s u s
apreciaciones.
52 Así sobre todo la juri sprudencia constante, acaso con razón al menos para asegurar
mej or por los j ueces legos el principio de inmediación (cfr. infra C.l.l.c). (cfr. en
particular BGHSt 1 3 , p. 73 con comentario favorable de Eb. SCHMIDT, Juristische
Rundschau (JR) 1 96 1 , p. 30, además de las referencias contenidas en la nota 80),
mientras que la opinión dominante se pronuncia también al respecto en favor de la
igualdad de las posiciones de los escabinos con los jueces profesionales (cfr. TH.
KLEINKNECHT/L. MEYER-GOBNER, Strajprozej3ordnung, 4 1 edición, Munich
1 993, GVG § 30 marginal 2 con las ulteriores referencias.
zadas por e l presidente las p regu ntas del escabino i nadecua

das o no referidas a la materia. Sobre la admisibil idad de las
p reg u ntas formuladas por los demás jueces p rofesionales, el
presidente debe dejar que sea e l tribu nal el que decida (§ 242
StPO) . Por el contrario, los jueces legos sólo podrán p rovocar
una decisión semejante de todo e l tribunal tras adve rtencia del
presidente (§§ 238.2, 242 StPO) . Una desigualdad más radica
en la posibilidad de que e l p residente pueda i mponer una san
ción monetaria a los escabi nos por incu m p l i m i e nto de sus obli
gaciones, pero no as í a los jueces profesionales (§ 56 GVG ) .
Finalmente , los escabi nos pueden s e r recusados p o r temor
de parcialidad por las m ismas razones que los jueces profesio
nales; para e l los rigen tam bién las mismas causas de absten
ción (§ 3 1 StPO) .
Por lo que se refie re a la preparación de los escabi nos para
el ejercicio de su cargo, tal y como corresponde a sus estatus
de legos, ésta se l i m ita a la transmisión de los conocimientos
básicos en lo concerniente al procedimiento, sobre determi na
das formas de cri m i nal idad, la técnica de la p ráctica de la p rue
ba y l a búsqueda de l a sanción adecuada53 •
m. INTERACCIÓN ENTRE LA PARTICI PACIÓN DE LOS LEGOS

Y LA FUNCIÓN Y ESTR U CTU RA DEL PROCESO P E NAL
El proceso penal tiene como deber por una parte e l contri

b u i r a real izar e l derecho penal mate rial de forma que se corres
ponda con los verdade ros hechos (al respecto 1 ) . Por otra parte ,
la resol ución a adoptar tiene que rei nstaurar de nuevo la paz
jurídica pertu rbada (al respecto 1 1 )54 • Estos objetivos del proceso
53
Cfr. H. R ÜPING, Funktionen der Laienrichter im Strafveifahren, JR 1 976, p. 269
(274) ; H. LIEBER, SchO!fen in der Bundesrepublik Deutschland. Der Schoffe 1 990,
pp. 238 (242).
54
S obre los deberes y obj etivos del proceso penal cfr. por todos C. ROXIN,
Strafverfahren , 2 3 edi c i ó n , Munich 1 9 9 3 , p . 1 y ss. a s í como A . ESER,
Funktionswandel strafrechtlicher Prozej3maximen, en : K. Kroeschel (Coordinador),
IN'
penal son perseguidos con diferentes m edios e n el p roceso penal
i nquisitivo (o i nstructorio)55 y en el adversativo. También la for
ma de la participación de los l egos , que en últi mo térm ino sirve
a estos objetivos, ha de contemplarse en estrecha relación con
la configuración del proceso penal en cada caso.
1 . La a p l i c a c i ó n del d e re c h o p e n a l m ate r i a l a l o s
verdaderos hechos
Tanto la ave riguación de los hechos como la aplicación del
derecho mate rial siguen en el p roceso inqu isitivo y e n el adver
sativo diferentes p rincipios, i ncl uso también desde el p u nto de
vista de la partici pación de los legos .
A. La a veriguación de los hechos

En la averiguación de los hechos ambos sistemas se dife
rencian e n lo que se refiere a la adscri pción funcional de la p rác
tica de la p rueba (a) , a las cual idades de la ve rdad averig uada
(b) as í como al conoci miento por parte del tribu nal de las d i l i
gencias de averiguación (e) .
a) La adscri p c i ó n f u ncional de la ave r i g uac i ó n de los hechos
En el sistema adversativo la p rácti ca de la p rueba está en

manos de acusación y defensa, las cuales a este respecto son
ú nicame nte supervisadas por el Trib u nal56; por el contrario en el
Recht und Verfahren. Symposion der rechtswissenschaftlichen Fakultaten der Albert

Ludwigs-Universitat Freiburg und der Stadtischen Universitat Osaka, Heidelberg
1 993, p. 2 1 -5 3 (22 y ss.). La función ulterior consistente en adoptar una resolución
verificada según el ordenamiento procesal en el contexto en el que nos encontramos
j uega solamente un papel subordinado.
55 Al objeto de evitar la idea ligada a la expresión "inquisitivo" de que el j uez es
simultáneamente investigador y acusador, puesto que ésta, en cualquier caso, ya no
se corresponde con el proceso penal actual , se debería hablar mej or de "instructorio":
cfr. A. Eser, en: F. Ziechang, Tagungsbericht, Zeitschrift für die gesamte
Strafrechtwissenschaft (Zstw) 1 04 ( 1 992), p. 5 1 5 así como del mismo autor, en:
Kroeschell (nota 54), p. 28, 28 y . , 46 y s.
56 En relación al proceso penal norteamericano, representativo del proceso de partes
adversativo, cfr. N. SCHMIDT, Das amerikanischte Strafverfahren, Heidelberg
p roceso inquisitivo ésta reside en manos del Tribunal, a cuyo

efecto éste puede ser suplantado por acusación y defensa (cfr.
§§ 1 55.2, 206 StPO) .
La contribución de los legos está t ípicamente config u rada
en el p roceso adve rsativo como un siste ma de j u rado pu ro57•
Los j u rados , tras ser instruidos por el juez, valoran el resu ltado
de la p rueba fundamental mente solos58. En el p roceso inqu isiti
vo alemán la valoración de la p rueba es, por e l contrario, tarea
conjunta de jueces p rofesionales y escabi nos .
Por lo que respecta al derecho p rocesal japonés, de forma
característica éste p resenta i nfl uencias generadas históricamente
tanto del sistema adversativo como del inquisitivo59• Esto s i rve
también para la adscripción funcional de la averiguación de los
hechos. Fundamentalme nte no se practica la p rueba de oficio
1 986, p. 7 1 y ss. Allí tiene el juez en efecto el derecho a preguntar, así como a
convocar a sus propios testigos y en la práctica, también a los miembros del jurado
se les otorga ocasionalmente la posibilidad de hacer que el juez plantee las preguntas
que ellos formulen por escrito. De esta posibilidad se hace ciertamente un uso
escaso. Cfr. al respecto W. PERRON, Das Beweisantragsrecht im deutschen
Strafprozej3, Freiburger Habilitationsschrift (en imprenta), en § 6 II B .
57
Aquí y en lo sucesivo nos referimos al jurado de calificación, no así al jurado de
acusación tal y como existe todavía en parte en los EE. UU. ; cfr. J. HERRMANN,
Die Reform der deutschen Hauptverhandlung nach dem Vorbild des anglo
amerikanischen Strafverfahren, Bonn 1 97 1 , p. 1 93 .
58
Cfr. K. WERDING, Schwurgericht in den USA, Kassel 1 975, p. 1 3 1 y ss. En
cualquier caso de esta manera en la mayoría de los Estados federados americanos;
vid. D. KARLEN, Anglo-American Criminal Justice, Oxford 1 967, p. 1 9 1 . S i n
embargo e l juez puede también admitir, e n especial ante l o s Tribunales Federales,
la trascendencia de las pruebas en particular y valorar las declaraciones de los
testigos. Sobre su frecuencia en el proceso vid. H. ZIESEL, en: G. Casper/H. Zeisel.
Der Laienrichter im Strafprozej3, Heidelberg 1 979, p. 1 62. Algo similar es válido
para Inglaterra, donde el presidente resume el resultado de la práctica de la prueba
y con ello toma en cuenta puntos de vista materiales y jurídicos, vid. en ambos
casos KARLEN, op. cit.
59
Desde la segunda mitad del siglo XIX el proceso penal j aponés fue acuñado
inquisitivamente, en principio bajo la influencia francesa, y más tarde hasta bien
entrada la pri mera mitad del siglo XX de forma cada vez más intensa bajo la
influencia alemana. Al respecto J . HERRMANN, Strafprozej]recht, en: P. Eubel et.
••
sino sólo a i nstancia del fiscal o del inculpado (§ 298. 1 Ley de
Enj u iciamie nto penal japonesa) . La práctica de la p rueba se l le
va a cabo en la vista oral mediante el denomi nado i nterrogatorio
cruzado de fiscal y defensor (§§ 1 99-2 y ss del Reglamento de
P rocedimiento)60 • Pero el tribunal puede también practicar prue
bas de oficio (§ 298.2 Ley de E njuiciamiento Penal japonesa) y
tiene derecho a i nte rvenir conj u ntamente en el interrogatorio de
los sujetos de la prueba.
De esta forma, puesto que en la competencia para la prácti
ca de la prueba en Japón se encuentran tantos elementos de
uno como de otro sistema, en atención a la participación de los
legos no puede extraerse ninguna conclusión final n ítida e n fa
vor de uno u otro sistema en lo que respecta a la adscripción
funcional de la ave riguación de los hechos61 •
Pero posiblemente desde p u ntos de vista funcionales po
dría llegar a afi rmarse cómo pueden ser mate rial izados de la
forma más eficiente los objetivos de la participación de los le
gos, sobre los cuales se tratará poste riormente . En este sentido
pod ría ser decisivo cómo está configu rada la relación entre j ue
ces p rofes ionales y jueces legos , esto es, qué d isposiciones
organizativas han sido tomadas para que la participación de los
legos l legue efectivamente a ser provechosa.
al., Das japanische Rechtssystem, Frankfurt 1 979, p. 255 (256 y s.); S. DANDO,
Japanese Criminal Procedure, Sourth Hackensack 1 965, p. 14 y s. Después de la
Segunda Guerra Mundial se superponen de forma creciente elementos estructurales
del proceso de partes norteamericano (HERRMANN, op. cit., p. 257). Por eso se
designa con razón al derecho procesal penal j aponés de la actualidad como sistema
mixto, que enlaza el proceso de oficio continental europeo con el proceso de partes
angloamericano (DANDO, op. cit. , p. 17 y s.). En general sobre la comparación
entre si stemas también S. SAlTO, Der japanische StrafprozejJmodell, en: M. Irle,
sozialwissenschaftliche Entscheidungsforschung, Mannheim 1 984, p. 362 y ss.
60 Éste regula las particularidades técnicas del proceso penal; cfr. SAlTO, op. cit.
(nota 59), p. 363.
61 A pesar de que en Japón existía la ley N° 50 de 1 923 un limitado sistema de jurado,
éste fue suspendido en la Segunda Guerra Mundial mediante la ley N° 88 de 1 943;
cfr. DANDO, op. cit. (nota 59), p. 1 8.
A primera vista, el j u rado que decide en sol itario se muestra

aqu í en ventaja frente a los escabi nos del sistema alemán , que
si bien gozan fundamental mente de los mismos derechos , no
disponen siempre de l a mayoría e n re lación con los j ueces p ro
fesionales62. No obstante, una consideración tal desconoce ría
la gran i nfluencia que el juez puede eje rcer a través de la i ns
trucción del j u rado (la denomi nada "instruction') , especial mente
cuando asume la apreciación de la p rueba63, sin que los miem
bros del j u rado tengan la posibil idad de form ular rep reguntas de
forma inmediata64. Por e l contrario los escab inos en el sistema
alemá n , si no han entendido algo, pueden p reguntar di recta
mente al j uez d u rante la deliberación .
D e esta forma n o e s d e extrañar ya que en l a discusión que
se suscitó en Alemania sobre la abolición de los elementos del
j u rado puro e n el p roceso penal en favor de un puro sistema de
escabinado65 , se alegara precisamente que la i nfluencia del p re
sidente sobre la resol ución mediante la i nstrucción del j u rado
fuera mayor que en los tribunales de escabinos66. En este as
pecto tampoco podemos dejarnos engañar por el trascu rso de
la vista oral , la cual está i ntensamente marcada por la persona
del juez que d irija las sesiones y en la que los escabi nos, como
por otra parte también los demás jueces p rofesionales , ejercen
una i nfluencia más bien pasiva67. Es m ucho más decisiva la par-
62
Sobre la posición de los escabinos en el proceso penal alemán vid supra B III.
63
Cfr. WERDING, op. cit. (nota 58), p. 1 3 1 y ss.
64 Tienen únicamente la posibilidad de solicitar una información suplementaria o una
lectura de partes del acta de la sesión, vid. H . KALVEN/H. ZEISEL, The American
Jury, Boston 1 966, p. 1 5 5 .
65
Al respecto supra A II.
66
Cfr. BENZ, op. cit. (nota 2), p. 5 1 . Contra el jurado puro en razón de la i nfluencia
del juez profesional en la vista oral también FEUERBACH, op. cit. (nota 28), p.
1 90 y SS.
67
Se prevé una mej ora parcial de la posición de los legos en relación a este respecto
en una modificación de los § §56 GVG y 24 1 . 2 StPO. Al respecto supra B III. Cfr.
R. KÜ HNE, Die Zusammenarbeit zwischen Berufsrichtem und ehrenamtlichen
Richtem, Deutschen Richter-Zeitung (DRiZ) 1 975, p. 390 (394 y s.).
ticipación en igualdad de derechos en la deliberación , en la que

ha de tenerse ciertamente en cuenta que la i nfluencia de los
legos puede ser mayor o menor dependiendo de la personali
dad de los inte rvinientes .
b) La calidad de la verdad ave riguada
En estrecha relación con la adscri pción funcional de la ave

riguación de los hechos se sitúa la cal idad de la verdad ave ri
guada. Se ha dicho con frecuencia que el p roceso de partes
asp i ra a lograr una ve rdad formal m ientras que el inquisitivo una
ve rdad material68. No obstante , ello ha sido rebatido decisiva
mente por lo que respecta al proceso de partes de cuño anglo
americano69. Pero aunque se partie ra de que el proceso adver
sa tivo también tiene como meta la investigación de la verdad y
para ello se sirve del método de la confrontación , de todos mo
dos sigue manteniéndose la diferencia de que en el procedi
miento instructo rio el p residente esclarece los hechos de forma
objetiva y completa, mientras que en el procedimiento adversa
tivo se d i lucida primariamente si el acusador ha aportado prue
ba de que el acusado es culpable en los té rminos de la acusa
ci ó n . En este m o d e l o de p roce d i m i e nto los hechos d e b e n
abarcarse mediante e l desarrollo p o r ambas partes de s u s hipó
tesis sobre el hecho delictivo. La práctica de la p rueba presenta
en este sentido un procedimiento de doble d i rección en el que
los resultados que proceden de una de las partes son revisados
y p uestos en cuestión por la contraria. Es una competición en la
que se di lucida cuál de las alternativas en la presentación de los
hechos es la más atractiva. Los medios de prueba son designa
dos y l i m itados por las partes . Esto condiciona sin embargo para
el j uez o los j u rados una perspectiva dife rente que la del j uez o
los escabi nos del procedimiento instructorio . El miembro del ju
rado puro tiene que atender p ri mariamente a si la argumenta-
68
Cfr. HERRMANN, op. cit. (nota 57), p. 1 5 8 y ss. , 1 1 5 y s. con ulteriores referencias.
69
HERRMANN, op. cit. ( nota 57), p. 1 58 y ss. Cfr. aquí también PERRON, op. cit.
(nota 56) § 3 II C 2a.
•t!l Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
ción de una de las partes se ve afectada por la de la otra. El j uez

alemán lleva a cabo por el contrario un proced im iento p robato
rio de una sola di rección y valora el resultado de la p rueba si
guiendo el p rincipio de la l i bre apreciación de ésta (§ 261 StPO) .
El proceso penal angloamericano contiene por contra también
numerosas reglas sobre la valoración de la prueba que se han
desarrollado como correctivo de la condición de legos de los jura
dos70. Estas reglas de prueba son, conforme a su naturaleza, una
limitación general anticipada de la fuerza probatoria de los me
dios de prueba individuales en determ inados casos, y con ello,
expresión de una teoría legal de la p rueba. Deben p roteger al
acusado frente a un tratamiento por parte de los legos de las prue
bas presentadas de una forma que no fuera la previsible según la
lógica j u rídica. La participación de los legos en el proceso alemán
persigue por contra un objetivo form ulado desde un pu nto de par
tida diametralmente opuesto, el cual también disti ngue al derecho
japonés: la valoración de la prueba por parte del juez.
También en el p roceso penal japonés como en el p roceso
penal alemán uno de los objetivos p rinci pales es el esclareci
m iento de los verdaderos hechos (§ 1 Ley de enju iciam iento pe
nal japonesa) . En especial, el tribunal no estará vi nculado por
una confesión71 . El p roceso penal japonés no conoce los acuer
dos del proceso penal angloamericano; de ahí que en Japón el
acusado no pueda ser condenado sin una ulterior p ráctica de
prueba aunque él mismo se reconozca culpable (§ 3 1 9.2 Ley de
enj u iciam iento Penal japonesaf2; el j uez japonés , que también
7° Cfr. U. WESTHOFF, Über die Grundlagen des Strafprozesses mit besonderer

Berücksichtigung des Beweisrechts, Berlín 1 955, p. 1 67. Así para determinados
delitos son precisos dos testigos o el apoyo a la declaración de un testigo mediante
otro medio de prueba.
71 Esto se corresponde con la situación jurídica en Alemania. Es sin embargo diferente
el proceso penal norteamericano, cfr. SCHMIDT, op. cit. (nota 56), p. 60 sobre la
confesión judicial .
72
Cfr. SAlTO, op. cit. (nota 59), p. 3 6 3 . Se refiere a confesiones j udiciales y
extraj udiciales.
"*'
actuará inquisitivamente , más bien elabora s u sente ncia me
diante la libre valoración de la prueba (§ 3 1 8 Ley de enjuicia
m iento penal japonesa)13•
Una de las funciones más importantes q u e com peten a los
escabi nos en el p roceso penal alemán es la realización de esta
apreciación de la prueba. Sobre todo en la valoración de las
declaraciones de los testigos , los legos tienen con frecuencia
una mayor sensibil idad sobre la credibil idad de la declaración
que si aquella se hiciera ante "sólo j u ristas" , especialmente si
proceden del mismo ámbito de vida que los testigos. En favor
de ello se pronuncian tam bién los resu ltados de una reciente
i nvestigación emp írica en la que el 67 por ciento de los escabi nos
encuestados y ade más casi la m itad del total de los jueces p ro
fesionales y fiscales encuestados ve n como arg u mento princi
pal a favor de la partici pación de los legos la i nfluencia de la
expe riencia vital de los escabi nos74• De esta manera el control
del juez dependiente , que fue un argumento pri ncipal para la
i ntroducción de la partici pación de los legos en el proceso penal
en el siglo XIX75, ha ido evol ucionando al a mparo de la previsión
constitucional mente garantizada de la i ndependencia jud icial
hasta l legar a ser u n mecan ismo que p retende ave riguar la ve r
dad mediante la ponderación de las pruebas por personas de
diferente social ización y de esta manera evitar una visión u n ívoca
de las cosas76• Este proceso dialéctico de i nfluencias recíprocas
no es imaginable sin una adecuada config u ración del procedi
m iento, que esté abierta al continuo i nte rcambio de p regu ntas y
contrapreguntas . É sta es i m posible en el sistem a del ju rado puro.
73 Al respecto W. R Ó HL, Fremde Einflüsse im modemenjapanischen Recht, Frankfurt

1 959, p. 65; DANDO, op. cit. (nota 59), p. 203 .
74
Vid. al respecto RENNING, op. cit. (nota 46), p. 490. Este estudio se basa en las
declaraciones de 1 095 escabinos, 1 3 3 jueces profesionales y 205 fiscales.
75 Vid. supra A l.
76
Al respecto de que los escabinos consigan con frecuencia hacer prevalecer parte de
sus i deas en el camino hacia un acuerdo, cfr. la investigación empírica de E.
K.LAUSA, Ehrenamtliche Richter, Frankfurt 1 972, p. 78 y s.
lfif:l Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
En aq uél existe el peligro de que el j u rado q uede abandonado a

su p ropia suerte o bien sea influenciado unilateralmente por e l
j uez, en especial al l í donde éste haga comentarios sobre la p rác
tica de la p rueba77•
e) El c o n oc i m i e nto por p a rte del Tri b u n al d e las d i l i g e ncias de
ave ri g u ac i ó n
En el proceso instructorio alemán el Tribunal com petente para

la vista oral, quien al margen de la vista o ral actúa sin la inter
vención de legos (§§ 30.2, 77. 1 GVG ) , resuelve sobre si debe o
no abri rse la fase principal del proceso (§ 1 99 StPO) . Para ello
debe parti r de una p robabi l idad de condena superior al 50 por
ciento (§ 203 StP0}78. Por consiguiente req uiere el conocimien
to de la totalidad de las diligencias de averiguación (§§ 1 99 , 200
StPO) .
Por contra, el conocimiento de las diligencias de averiguación
por el Tribunal es totalmente extraño al proceso adversativd9•
Tam poco se p resenta sin p roblemas el conoci miento de las
diligencias de averiguación en el p roceso penal alemán. É ste
se e ncuentra en re lación de tensión con los principios p rocesa
les de inmediación y o ralidad. El juez debe separar los resulta
dos de la investigación y los resultados de la vista oral por cuan
to la sentencia sólo podrá basarse en los hechos que hubieren
sido aportados e n la vista oral . Por esta razón los escabinos, al
contrario que los j ueces p rofes ionales, no tienen garantizado
u n derecho de examen de los autos80• E n contra se ha aducido
que los j ueces p rofesionales se encontrarían también ante el p ro-
77 Vui. supra nota 57.

78 B. SCH ÜNEMANN/W. BANDILLA, Perseverance in Courtroom Decisions, en:
H. Wegener, F. LOse!, J. Haisch (ed.), Criminal Behavior and the Justice System,
Nueva York 1 989, p. 1 89 , p. 1 8 1 ( 1 84).
79 SAlTO, op. cit. (nota 59), p. 362.
8° Cfr. supra nota 52. Si se garantizase el derecho al examen de los autos, éste ofrecería
incluso un motivo de casación, cfr. RGSt (Resoluciones de! Reichsgericht (Tribunal
Imperial) en materia penal) 69, 1 20 ( 1 24); BGHSt 5, 26 1 ; BGH, Strafverteidiger
(stV) 1 988, p. 282. Existe una excepción sólo en el caso del § 249.2 StPO.
Jueces legos en el proceso penal .,.
blema de l a separación de ambos planos. Para no socavar la
posición de los escabinos en rel ación con los j u eces p rofesiona
les se ha p ropugnado u n derecho de examen de los autos en
favor de aq u e l l os81 • Esta crítica desconoce sin e mbargo u na
i mportante función de los escabinos que sería incompatible con
un derecho de examen de los autos. Si un juez p rofesional qui
siera aportar a la deliberación conoci mientos extra ídos de los
autos sobre partes de los hechos de las que no se habló en l a
vista ora l , l o s escabi nos tienen e l derecho y la obligación de
excl u i r tal conoci miento p revio del j uez o bien volve r a abri r de
nuevo la práctica de la p rueba sobre l a cuestión. Como m ejor
pueden hacer esto es, sin em bargo, confrontando sus conoci
mientos extra ídos de la vista oral con las aportaciones del j uez
profesional y ve rificando su congruencia. A ello se le debe aña
d i r algo más: por una parte en e l p rocedi m iento instructorio, l a
obligación de aclaración hace necesario que e l j u e z conozca
las d i l igencias de averiguación82. Pero conte m plado desde e l
otro lado, s e g ú n i nte rpretación extendida83, este necesario co
noci miento de los autos perjudica su imparcial idad y le coloca
i nte rnamente siguiendo el paso que marca la fiscal ía, m áxim e
cuando e n la resolución sobre l a apertu ra de l a fase p ri ncipal
del procedi miento ya tuvo que afi rmar una p reponderante p ro
babil idad de condena basándose en los resultados de la i nves
tigación . En un p roceso de disonancia cogn itiva84 existe el peli
gro de que, si alguien valora u n a h ipótesis como p robablemente
ace rtada y ya la ha aceptado i nte rnamente, m i nusvalore poste
riormente la trascendencia de l as i nformaciones disonantes ,
81
B . TERH O ST, lnformation und A ktenkenntnis der Schoffen i m Strafprozej3,
Monatschrift für Deutsches Recht (MDR) 1 988, p. 809 ; B. ATZLER, Das Recht
des ehrenamtlichen Richters, die Verfahrensakten einzusehen, DRiZ 1 99 1 , p. 207.
82 B . SCH Ü NEMANN, Vor- und Nachteile des deutschen Strafverfahrens gegenüber
dem anglo-amerikanischen StrafprozeB, en: Irle, op. cit. (nota 59), p. 368.
83
Así SCH Ü NEMANN, op. cit. (nota 78), p. 368; va en la misma dirección PERRON,
op. cit. (nota 56), § 3 II C 2a.
84
La teoría psicológico-social de la disonancia cognitiva se remonta a L. FESTINGER;
de él es básico al respecto: A theory of cognitive dissonance, Stanford 1 957.
''"' Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
como por ejemplo una declaración excul patoria, mientras que

por el contrario las i nformaciones consonantes , como por ejem
plo una declaración inculpatoria, sean sob revaloradas .
Los escabinos , al no tener conocimiento sobre las diligen
cias de averiguación, están p rotegidos frente a tales p rocesos .
Aqu í se manifiesta de nuevo la ventaja de la deliberación y toma
la decisión conj u nta de escabinos y jueces p rofesionales: e l
conocim iento de los autos que tiene el j u e z profesional sobre
los hechos que no fue ron aportados a la vista oral puede ser
revelado por los escabi nos y las máximas de conoci miento del
j uez profesional pueden ser confrontadas por ellos basándose
excl usivamente en el conoci miento de la vista orales.
En estos mome ntos podría form ularse j ustificadamente la
pregu nta de si desde el específico punto de vista del conoci
miento de los autos pudiera extrae rse para el p roceso penal
japonés a l g ú n p rovecho con l a i n t roducción d e l s iste m a d e
escabinos. En vi rtud d e l principio de exclusividad d e l escrito d e
acusación (§ 256 . 6 Ley de enj u iciamiento penal japonesa) los
documentos y otros objetos que pudieran infl u i r de antemano la
formación de la opinión del j uez no pueden ser adj u ntados al
escrito de acusación ni reproducidos en su contenido. Por tanto
el juez, en principio s i n conoci miento previo de los autos, no
entrará en contacto con los medios de p rueba presentados si
m ultáneamente por el fiscal y la defensa hasta la vista orale6.
Sin embargo este pri ncipio tampoco es sostenido en Japón
de forma u n iforme. A este respecto puede observarse que el
p roceso penal japonés ostenta p recisamente también elemen
tos inquisitivos . Puesto que el j uez coopera en el esclarecimien-
85 Con respecto a que los jueces legos continúen representando un aseguramiento

institucional de la oralidad y de la inmediación de la vista oral cfr. PERRON, op.
cit. (nota 56). § 3 II B 3b.
86 Ch. SAEKI, Das Prinzip der Ausschliej3lichkeit der Anklageschrift, en: D . Oehler
(Coordinador), Strafrechtliche und prozessuale Fragen aus dem japanischen Recht,
Colonia 1 982, p. 7 1 (76).
Jueces legos en el proceso penal '"'
to de los hechos87, tiene que tener conocimiento cierto sobre aque

llo que debe esclarecer88• Por eso es frecuente en la práctica
que el fiscal, el defensor y el j uez se pongan de acue rdo desde la
primera comparecencia de l a vista oral acerca de los medios de
p rueba de los que se van a servir en el transcu rso de la práctica
de p rueba ante el tribunal y en qué medida puedan sustitui rse
p ruebas mediante la lectu ra de las actas efectuadas en la fase
sumarial (§ 305 Ley de enjuiciamiento penal japonesa y § 203-2
Reglamento de Procedimiento)89• El juez es i nformado de esta
forma ya desde el principio de la vista oral sobre pormenores de
los hechos y sobre la prueba y recibe las copias de las diligen
cias que deban ser le ídas en el transcu rso de la p ráctica de la
p rueba90• As í, en lo conce rniente a la relación entre el conoci
miento de los autos y el contenido de la vista oral, está expuesto
a los m ismos riesgos que el juez profesional alemán . Por eso,
aq u í podría pensarse como en Alemania en la garantía conju nta
de los p ri ncipios de i n m ediación y publ icidad , que también domi
nan en el p roceso penal japonés91 , mediante la introducción de
escabi nos .
2. La correcta apl icación del derecho material
a) La adscripción funcional
Para la aplicación del derecho en el sistema adversativo de
cuño angloamericano son com petentes los j u rados , que van a
recib i r del juez una instrucción j u rídica sobre los hechos92• E n e l
87 Vid. al respecto supra C 1 l a.

88 SCH ÜNEMANN, op. cit (nota 78), p. 368.
89 J. HERRMANN, Die Japanisierung des westlichen Rechts: Strafrecht und
Strafprozej3recht, en: H. Coing (Coordinador), Die Japanisierung des westlichen
Rechts, Tübingen 1 990, p. 397 (4 1 9).
90 HERRMANN, op. cit. (nota 89), p. 419. Una consecuencia de ello podría ser el que
una acusación en Japón culmina en condena en el 95 por ciento de los casos ; cfr.
SAlTO, op. cit. (nota 59), p. 367.
91 SAlTO, op. cit. (nota 59), p. 366.
n WERDING, op. cit. (nota 58), p. 1 32.
IWI Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
p roceso i nstructorio alemán la aplicación del derecho radica por

e l contrario conj untamente e n el juez profesional y e n los legos.
En el p roceso penal japonés la apl i cación del derecho es cosa
del j uez.
b) El proceso de aplicación del derecho

Puesto que solamente en rara ocasión trasl uce algo al exte
rior sob re los acontecimientos que tie nen l ugar e n l a sala de
deliberaciones de los j u rados , con rigor pueden hacerse sólo
conjetu ras sobre e l comportamiento de los j u rados d u rante la
deliberación y sobre la cuestión de si su veredicto rep resenta e l
resultado de u n a reflexión sensata93• Diferente parece ser el caso
de la deliberación conj unta de jueces p rofesionales y escabinos.
Ya se ha me ncionado e n repetidas ocasiones la ve ntaja que
esta forma de actuación lleva consigo de corrección rec íp roca y
de dar posibilidad de que los legos form ulen de forma i n mediata
nuevas pregu ntas . Los jueces profesionales pueden cae r fáci l
mente e n una cierta ruti na de hace r siempre determ inadas co
sas tal y como las han ve nido haci endo hasta entonces . Por e l
contrario l o s legos c o n frecuencia s o n en gran medida i m parcig,
les para form ular pregu ntas , aparentemente ingen uas , pero sin
embargo i m portantes. P recisamente para los p roblemas de de
recho mate rial com plejos este modelo p resenta ventajas. En él
se pone de manifiesto u n i m portante aspecto ulterior del control
de los jueces p rofesionales por los legos. Su m isión no es u n
control en cuyo final s e sitúe una decisión q u e deba valorar como
correcta o i ncorrecta la aplicación y subsunción del derecho en
las categorías por parte de los jueces profesionales. Más bien lo
que se lleva a cabo es un control de plausibil idad: e l j uez lego
debe obligar al juez profesional a exponer comprensiblemente
sus reflexiones, vedando as í una "deformation professionelle"de
93
KALVEN/ZEISEL, op. cit. (nota 64), p. 474. Vid. también A. P. SEALY. Decision
Process in the Jury Room, en: Wegener et. al. , op. cit. (nota 78), p. 1 63 y ss.
Jueces legos en el proceso penal WQI
los jueces p rofesionalese4• En esta medida los l egos p roporcio
nan una especie de control de la real idad para la argumentación
jurídicaes . A esta argumentación se adhieren e l 56 por ciento de
los e s c a b i n os as í c o m o el 4 2 por c i e n to de los f i s ca l e s
encuestados p o r R E N N I G , mientras q u e , s i n que sea total men
te sorprende nte , sólo escasa m e nte un te rci o d e los j u eces
encuestados ven en ella u n argumento en favo r de la participa
ción de los legos en el p roceso penales.
En ocasiones se ha form ulado la petición de que se p repare
a los legos para su función más intensamente que hasta ahora ,
con el objeto de m i n i m izar la diferencia de i nformación con res
pecto a los jueces p rofesionalese7. En este sentido seg u ramen
te ha de considerarse necesario que e l escabino antes de em
pezar a desempeñar su función sea i nformado pormenorizada
mente sobre sus derechos y obligaciones y conozca los rasgos
fundamentales del proceso penal y los p rincipios significativos
del Estado de derecho. Además podría celebrarse repetidamente
en inte rvalos determ i nados un i nte rcambio de experiencias en
tre escabi nos bajo la d i rección de un juez p rofesional . Pero pues
to que una de las tareas de los escabi nos es la intermediación
de la realidad a los j ueces p rofesionales ha de ren u nciarse a
una formación en los conoci mientos fundamentales del dere
cho material puesto que ésta conllevaría una pérdida de la im
parcial idad que justamente se p retende de los l egos y con e l l o
s e frustraría el control de plausi bilidades. P o r lo demás también
94 Otros hablan d e "ceguera profesional tecnocrática" : a s í H. JUNG, Die Beteiligung

von Laien an der Strafrechtspflege, en: 1 50 Jahre Landgericht Saarbrücken, Colonia
1 985, p. 3 1 7 (330).
95 H . - H. JESCHECK, Das Laien richtertum in der Strafrechtspflege de r
Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz, en: Lebendiges Strafrecht, Festgabe
für H. Schultz zum 65. Geburtstag, Berna 1 977, p. 229 (243 y s.).
96 RENNIG, op. cit. (nota 46), p. 490.
97 Propuestas de ampliación en R. WASSERMANN, Der Bürger als Richter, Recht
und Politik (RuP) 1 982, p. 1 1 7 ( 1 22 y s.).
98 H. BIETZ, Laienrichter zwischen Macht und Ohnmacht, DRiZ 1 987, p. 1 64. Sería
"'' Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
ha de considerarse que a los escabi nos se les convoca no para

un caso sino para u n período de cuatro años99 y de esa forma
pueden acu m ular experiencias en toda una serie de casos. Asi
mismo es posible la reelección (§ 3 1 . 1 GVG ) . En defin itiva, los
escabinos debe rían permanecer tal y como se corresponde a
su función, es decir, como legos abiertos con sentido crítico y
capacidad natu ral de j uicio.
Pero seg u ramente no se pueda negar una preponderancia
en esta materia a los jueces profesionales en específicas cues
tiones j u rídicas. Sin embargo contemplándolo de cerca esto tam
bién se evidencia como ventaja. La participación de los legos
según cóm o se entiende en Aleman ia no debe conduci r a una
corrección del derecho material . De a h í que no se trate de una
vía de única d i rección que lleve solamente a un control del j uez
por los legos. También opera en mayor medida en la dirección
contraria, en la que a los legos se les hace comp rensible el l ími
te del derecho positivo vigente100• Por lo demás, tal y como do
cumenta una reciente i nvestigación emp írica1 01 , la participación
de los legos n o conduce tampoco a una emocionalización del
proceso de juzgar. De acuerdo con ella, también en los proce
sos de elaboración de un j uicio por los j ueces legos son sufi
cientes en g ran medida los criterios racionales. De esta manera
tam bién el juez japonés podría ser apoyado por legos en s u
búsqueda del derecho, para lo cual , en comparación al sistema
digno d e pensarse por contra e n l a introducción d e legos peritos, por ejemplo para
delitos económicos; así KLAUSA, op. cit. (nota 76), p. 89; en contra sin embargo
H.-H. K Ü HNE, Laienk.ompetenz gegen Expertenkompetenz im Strafrecht?, en: H.
Jung (Coordinador), Altemativen zur Strafjustiz und die Garantie individueller
Rechte des Betroffenen, Bonn 1 989, p. 175 ( 1 78).
99
Vid. al respecto supra B III. El sorteo para adjudicar las sesiones de vistas en
particular se fija cada vez para un año.
1 00 Por el contrario, los jurados en los EE.UU. tenderían a hacer de sus propias ideas
del derecho correcto el fundamento de su resolución. Vid. al respecto ZEI SEL, en:
Casper/Zeisel, op. cit. (nota 58), p. 1 66 y ss.
101 Cfr. RENNIG, op. cit. (nota 46), p. 543 y ss.
••
adversativo, casi no desem peñaría por completo esa fu nción ; es
deci r, que en relación a la com petencia exclusiva que tiene hasta
ahora para la aplicación del derecho debería de ceder menos.
3. la función de pacificación j u rídica de la resol ución en

la que han partici pado legos
Entre los deberes del p roceso penal , ju nto con la averigua
ción de los verdaderos hechos y la correcta aplicación del dere
cho penal material , se encuentra el de l legar a una resolución
sobre la punibilidad del inculpado que logre la paz j u r ídica102•
A la participación de los legos le incumben a este respecto
ulte riores funciones que se escapan a una conexión i n mediata
con las decisiones estructurales sobre un ordenamiento p roce
sal penal .
En estrecha relación con la cuestión de si la resol ución adop
tada consigue la paz jurídica en sentido amplio radica su acep
tación entre la población. Va a deci r m ucho en favor de que esta
aceptación de la j u risprudencia se vaya haciendo cada vez ma
yor si es que y porque los ci udadanos ven a los escabi nos como
garantes de una j u risprudencia sensata1 03• Mediante la aporta
ción a la deliberación de sus p ropias representaciones valorati
vas , experiencias y concepciones de la vida, las cuales están
impregnadas por el entorno social de los jueces legos, también
pueden - y deben seg ú n el parece r de m uchos escabinos1 04-
tenerse en cuenta las corrientes de opinión en el pueblo que en
otro caso no i nflui rían en el p roceso de toma de decisión , y de
1 02 Cfr. a l respecto supra C antes d e l.

1 03
Vid. a l respecto H . - H . K Ü HNE, Laienrichter im Strafprozej] ?. Zeitschrift für
Rechtspolitik (ZRP) 1 98 5 , p. 237 (239).
1 04
Vid. al respecto RENNIG, op. cit. (nota 46), p. 490. Según éste, el 5 8 por ciento de
los escabinos encuestados sostenían como un argumento esencial en favor de la
participación de los legos en el proceso penal la aportación del sentimiento jurídico
de otros círculos de población, mientras que sólo estaban de acuerdo con esta
argumentación un quinto de los jueces profesionales y un tercio de los fiscales
encuestados.
" " Temas de Derecho Penal y Procesal Penal
esta manera la población revisará los j uicios de valor form ulados

y desarrollados por el legislador y la ju risprudencia105• Esto p re
supone por supuesto que también en la composición de los tri
b unales se reflejen las estructu ras sociales . A este respecto,
actualmente están poco representados entre los escabi nos las
m ujeres, los pensionistas, los trabajadores as í como los emplea
dos de n ivel medio y bajo106•
N o obstante , la aspiración democrática de una participación
del pueblo en la j urisprudencia como una participación en la
actividad del Estado ha conducido en suma1 07 a u na democrati
zación de la forma de p roceder de esta j u risprudencia. No es
tan decisivo e n este ámbito la frecuencia con la que los escabinos
prevalezcan con sus opin iones sobre los jueces p rofesionales108,
sino el q u e obligue a éstos mediante la aportación de sus apre
ciaciones de p rofano a la aclaración y justificación y con ello al
examen de sus p ropias posiciones 1 09 •
1 05 H. LIEBER, SchO.ffen in der Bundesrepublik Deutschland, Der Schoffe 1 990, p.

237 (239 y s.).
106 KÜ HNE, op. cit. (nota 98), p. 1 76.
1 07 Vid. al respecto supra en A l.
1 08 Especialmente en la medida de la pena los legos parecen hacer prevalecer
frecuentemente una parte de sus ideas en el camino hacia un acuerdo, cfr. KLAUSA,
op. cit. (nota 76), p. 77. Vid. también Casper/Zeisel, op. cit. (nota 58), p. 80. Más
escéptico no obstante en atención a la influencia concerniente al resultado del
procedimiento RENNIG, op. cit. (nota 46), p. 5 7 3 , con fundamento en una
investigación ulterior que no obstante se basa en un reducido número de encuestados
(escasamente 90 jueces profesionales y escabinos encuestados).
1 09 También se aduce hoy el componente democrático que a través de la participación
de los legos llega a la jurisprudencia como un importante argumento más en favor
de la contribución de los escabinos, Vid. RENNIG, op. cit. (nota 46), p. 490. De
acuerdo con ello, cerca de la mitad respecti vamente de los escabinos, j ueces
profesionales y fiscales encuestados por RENNIG se manifiestan a favor de una
participación de los legos para la realización del principio democrático.

Eser Temas de Derecho Penal Y Procesal Penal PDF

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Eser Temas de Derecho Penal Y Procesal Penal PDF

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

TEMAS DE DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL 1

Derechos Reservados conforme a ley

Lima 1: Jr. Contumazá N" 975 Of. 102

Arequipa: Calle San José 311 Of. 106

Queda terminantemente prohibida la reproducción total

Es para mí un gran honor y una agradable sorpresa, haber sido

considera como sismógrafo respecto a la Constitución de un Estado.

Tres de los artículos están dedicados a la víctima, tema que -como

En la conferencia que dictara en la Universidad Peruana Los Andes

El tema sobre "jueces legos en el proceso penal", vivamente discu­

Temas tan apasionantes como el aborto, son desarrollados con ver­

El Derecho ecológico que ha generado una polémica emocional­

tado con una perspectiva moderada, en un concepto en que deben inte­

La añeja influencia del derecho penal alemán, difundida en Améri­

César A. Paredes Vargas

AG Juzgado de paz (letrado)

NStZ Nueva Revista de Derecho Penal

LA POSICIÓN JuRÍDICA DEL INCULPADO EN EL DERECHO PROCESAL

l. BASES Y TENDENCIAS DE L DERECHO PROCESA L PEN A L

ÁCERCA DEL RENACIMIENTO DE LA VÍCTIMA EN EL PROCEDIMIENTO

REFORMA DE LA REGULACIÓN ALEMANA SOBRE EL ABORTO DESDE

l. EN BUSCA DE UN NUEVO DERECHO DE ABORTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

3 . 2 . Modelo de indicaciones sobre l a base d e enjuiciamiento de

l. REPASO DEL ESTADO ACTUAL DE LA CUESTI ÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116

l. Protección del ambiente como sistema integrador pluridimensional . . . . . 147

SOBRE LA EXALTACIÓN DEL BIEN JURÍDICO A COSTA DE LA VÍCTIMA

UN C OMENTA RIO P ERS ONA L PR EV IO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181

LESIONES DEPORTIVAS Y DERECHO PENAL.

l. R EPASO DE LAS IMPLICACION ES JUR ÍDICO-P ENA LES

UNA JUSTICIA PENAL "A LA MEDIDA DEL SER HUMANO"

V ISI ÓN DE UN SIS TEMA PENAL Y PROCESAL JUSTA

CON TROL DEL COMPORTAMIEN TO MEDIAN TE SANCION ES .... ... . 256

LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL

l. CON OCASI ÓN DE UN N UEVO PROYECTO PRO CESAL

4. El procedimiento de forzamiento de la acusación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289

JuECES LEGOS EN EL PROCESO PENAL

l. LA EVOLUCI ÓN HIST ÓRICA DE LA PARTICIPACI ÓN

LA POSICION JURIDICA DEL

El Derecho P rocesal Penal, como se sabe, es un sismó­

!t lA DOBlE !POSICiÓN DEl iNCUlPADO COMO "OBJETO

El inculpado fue tratado, naturalmente, primero como ob-

jeto: por ser sospechoso se lo sometía a un sumario y por

111. LA PROTECCIÓN DE LA AUTOINCULPACIÓN. DE RECHO

1. Desarrollo de este derecho

declarar, para poder desca rgarse de la sospecha, a través de

2. Obligación d e i nformación d e los órganos persecutorios

después del p ri mer interrogatorio se h ubiere agregado otra sos­

3. Alcance del derecho de n o declarar del in c u l pado:

Esta restricción del derecho de no declarar, que resulta sólo

Cuando se habla del derecho de autodefensa del incu l pado,

pado. Este derecho de poder defenderse por expl icaciones que

V. E l D E R ECHO A L A ASISTENCIA D E U N DEFENSOR

sólo un defensor jurídicamente formado quien podrá controlar la

2. Defensa voluntaria y defensa "necesaria"

Tal como surge del parágrafo 137, párrafo 1 del Código de

sor, pero no está obligado a ello. Esto significa que, principal­

ción necesa ria en la investigación previa , donde a menudo tie­

3. "Defensor escogido" y "Defensor de oficio"

do puede desapoderar a su defensor escogido y escoger a otro.

es posible, a un "abogado de su confianza". El Tribunal , s i n

5. Derechos y obligaciones importantes del defensor

ristas" (§ 1 29 , del Código de Procedi m iento Penal). En estos

VI. NUEVOS PE LIGROS PARA E l INCULPADO

El tema sobre "jueces legos en el proceso penal", vivamente discu

Temas tan apasionantes como el aborto, son desarrollados con ver

El Derecho ecológico que ha generado una polémica emocional

tado con una perspectiva moderada, en un concepto en que deben inte

La añeja influencia del derecho penal alemán, difundida en Améri

El Derecho P rocesal Penal, como se sabe, es un sismó

después del p ri mer interrogatorio se h ubiere agregado otra sos

sor, pero no está obligado a ello. Esto significa que, principal

ción necesa ria en la investigación previa , donde a menudo tie

A parti r de esta situación j u rídica - mejorada, desde la pers

ministerio públ ico puede desde un principio instar la acción pe

do en el p rocedim iento penal . La ley hasta ahora vigente - aun

ra: el las pueden converti r a la sanción penal de comportamien

avenim iento sobre la acción en el proceso penal - podría resul

extenso por J u ng82 quien, sin embargo, se ve forzado a consta

Pero lo que siempre s u rge con claridad es que el renaci

Aunque la reforma del derecho de la i nterrupción del emba

pletamente, parecen ya pe rceptibles ciertas tendencias y resul

Si se comparan la p rotección por el Derecho Penal del naci

H. - G. Koch, Schwangerschaftsabbruch: Au fd em Weg z u einer Neuregelung, Baden

lega manera también para el Derecho Penal de Portugal y Es