Lección n° 9: Participación criminal.

Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Nro. 120 de fecha 23/11/2004:

FARCHETTO.-

I. CUANDO NO ES INDIFERENTE LA POSICIÓN DOGMATICA CON LA QUE SE

ANALIZA LA TEORIA DEL DELITO

La sentencia analizada plantea un caso de participación en un delito que requiere de

una calidad especial en el autor. Sobre la participación, la doctrina dominante coincide
en que la participación criminal es accesoria de un hecho principal que lo realiza otro
sujeto, el autor. Así: “El partícipe se halla en una posición secundaria respecto del
autor. El hecho principal pertenece al autor, no al partícipe” (Mir Puig pag. 393).
También coincide la doctrina que ese hecho principal debe ser además típico
antijurídico, a lo que denomina “principio de accesoriedad limitada”, así “…la
participación es accesoria respecto del hecho del autor, pero también, por otra parte,
que depende de éste hasta cierto punto: basta que el hecho del autor sea contrario a
Derecho (antijurídico)” (Mir Puig pag. 395)

Acerca de los delitos que exigen calidades especiales de su autor, han sido clasificados
por la doctrina como delitos especiales, para diferenciarlos de los comunes,
definiéndolos “como aquellos donde se describe una conducta que sólo es punible a
título de autor si es realizada por ciertos sujetos, de modo que los demás que la
ejecuten no pueden ser autores ni de éste ni de ningún otro delito común que castigue
para ellos la misma conducta” (ver Der. Penal Parte General Mir Puig).

A éstos delitos Especiales, Roxin los denomina delitos de Infracción de Deberes, y se

caracterizan porque la intervención del autor viene delimita por un deber pretípico
impuesto. Los diferencia de aquellos donde el legislador describe acciones dañosas, a
los que denomina precisamente delitos de acción. Veremos, sobre el final del presente,
como, ésta manera de sistematizar el tipo delictivo, influye en la participación criminal
y en el caso que presentamos.-

II. HECHO QUE TUVO ACREDITADO EL TRIBUNAL DE JUICIO

El caso es el siguiente:

En lo que aquí nos interesa, el hecho consistió en lo siguiente: Fabio Farchetto era el
único titular de una cuenta corriente bancaria con la cual podía emitir cheques. Tenía
un hermano, Mauro Farchetto que le manejaba su chequera, ya que se encontraba
inhibido de ejercer el comercio. En estas circunstancias, éste último, y con el objetivo
de realizar un negocio con un tercero, Perulero, a quién luego estafaría con la
maniobra, le entregó un cheque perteneciente a la cuenta de su hermano Fabio y
suscripto por éste último, recibiendo como contraprestación una disposición
patrimonial. Luego, y con la finalidad frustrar el cobro del cheque, Mauro, manifestó
falsamente ante la autoridad policial, que el referido valor había sido extraviado.
Muñido de ésta constancia, y desconociendo su falsedad, Fabio Farchetto solicitó a la
entidad crediticia que, presentado que fuera el cheque al cobro, no se pagara, ya que el
mismo había sido extraviado. A su turno, Perulero presentó el cheque, y, ante la
denuncia de Fabio Farchetto, la entidad crediticia se negó a pagarlo. Hasta aquí los
datos del hecho que son de relevancia. El Tribunal de juicio lo condenó a Mauro
Farchetto como supuesto partícipe necesario del delito de Frustración maliciosa de
cheque (art. 302 inc. 2 del CP).-

III. Advertencias:
1. Fabio Farchetto fue sobreseído por el Juzgado de Instrucción ya que consideró
que había actuado en error sobre uno de los elementos del tipo objetivo,
debido a que se comprobó que desconocía sobre la falsedad de la denuncia de
extravío del cheque, trama que había sido urdida por su hermano Mauro.

2. La figura delictiva propuesta, frustración maliciosa de pago de cheque, requiere

calidades especiales del autor, la de ser titular de una cuenta corriente y por lo
tanto la única persona capaz de emitir cheques pertenecientes a esa cuenta.
Dicha figura debe ser incluida en los tipos penales que la doctrina denomina
delitos especiales propios, para diferenciarlos de los comunes donde está
ausente esta exigencia. Los especiales son definidos “como aquellos donde se
describe una conducta que sólo es punible a título de autor si es realizada por
ciertos sujetos, de modo que los demás que la ejecuten no pueden ser autores ni
de éste ni de ningún otro delito común que castigue para ellos la misma
conducta” (ver Der. Penal Parte General Mir Puig).

3. La figura, en el tipo objetivo exige dos actos, por un lado la emisión del cheque
por parte del titular de la cuenta, y por el otro, la contraorden de no pago
efectuada por la misma persona a la entidad bancaria a la cual pertenece la
cuenta. Sobre estas cuestiones típicas, se ha manifestado: “…Es un delito
especial propio, toda vez que la contraorden de pago sólo puede ser dada por el
librador del cheque”. En tanto que sobre la acción típica se sostiene: “el tipo
objetivo está estructurado por dos momentos: librar un cheque y dar la
contraorden de pago (ver Codigo Penal Comentado y Anotado Andres D’alessio
Director Parte Especial pag. 1023).

4. Del relato del hecho dado por cierto por el Tribunal de sentencia, surge
claramente que quien era el titular de la cuenta bancaria y había suscripto el
cheque, por lo tanto el que reunía las calidad exigidas por el tipo penal, era
Fabio Farchetto mientras que, el que manejaba la cuenta de hecho, había
entregado el título a Perulero y realizado la falsa denuncia de extravío ante la
autoridad policial, era Mauro Farchetto. Además, Fabio Farchetto,
 desconociendo la falsedad de la denuncia, había solicitado a la entidad bancaria
que el referido valor no se pagara cuando fuera presentado por el ocasional
tenedor a su cobro. Dicho desconocimiento le valió el sobreseimiento del Juez
de Control en la etapa investigativa, toda vez que, había actuado en error sobre
ésta última circunstancia que exige el tipo delictivo.-

IV. Argumentos defensivos expuestos en el recurso de casación:

El defensor cuestionó el decisorio, sosteniendo que su cliente debió haber sido

absuelto, ya que tratándose de una participación, ésta es accesoria a un ilícito o injusto
principal, y ello no se había dado en las presentes. El único titular de la cuenta bancaria
a la cual pertenecía el cheque en cuestión, había sido desvinculado de la causa por el
hecho atribuido ya que no había intervenido en él. Luego, no existiendo hecho injusto
al que se pueda aportar, y siendo la participación accesoria a un hecho injusto, su
cliente debía ser excluido de responsabilidad, atento a que su participación devenía
atípica, por carecer de uno de los presupuestos.

V. ARGUMENTOS DEL FALLO

V.1. VOTO MAYORITARIO:

Comienza reconociendo que la participación criminal depende de la existencia de un

hecho principal, y que el grado de dependencia o accesoriedad es limitada o sea que lo
es a un hecho típico y antijurídico.

Luego, a diferencia de lo que sostiene el defensor, dice que en el caso en análisis, éste
presupuesto se ha dado, toda vez que el titular de la cuenta corriente Fabio Farchetto
ha cometido un hecho ilícito, esto es, típico y antijurídico, más no lo ha hecho con el
dolo específico exigido por la figura delictiva, ya que la misma exige que el hecho haya
sido cometido con malicia.

Puntualiza que Fabio Farchetto era el titular de la cuenta, que había suscripto el valor,
pero quien administraba la cuenta era Mauro, su hermano, siendo éste último quien
había efectuado la denuncia de extravío del cheque para, de esa manera imposibilitar
el cobro por parte de Perulero, circunstancia que no le era conocida a Fabio Farchetto.
Concluye que éste último realizó con su conducta todas las exigencias objetivas del tipo
penal previsto en el art. 302 inc. 3 segundo supuesto del CP, no ocurriendo lo mismo
con las exigencias subjetivas de dicha figura penal, ya que actuó con un error que
excluyó su dolo.-

Luego, siendo la participación criminal accesoriamente limitada a un hecho injusto, no

existía óbice alguno para que Mauro fuera responsabilizado a título de tal, ya que, es la
única manera que, quien no reúne las condiciones especiales que la figura exige para el
autor, puede intervenir en el hecho delictivo. Concluye “Así las cosas, existe en autos el
hecho principal del que habría participado –en carácter de partícipe primario- el
imputado Mauro Cesar Farchetto, ya que Fabio Rodrigo Farchetto perpetró una
conducta típica y antijurídica (que es el grado de dependencia de la participación
respecto del hecho del autor principal exigible según la denominada “teoría de la
accesoriedad limitada”, generalizadamente aceptada), que no fue merecedora de
reproche, por defectos de la subjetividad del autor que se comportó sin el dolo
requerido por el delito en cuestión”.

V.2 Argumentos del voto minoritario:

Si bien acuerda con el voto mayoritario acerca de los requisitos de la partición criminal
en cuanto a que ésta es accesoria de un hecho principal antijurídico, en el caso
concreto consideró que éste no existió. Que la sentencia del Juzgado que intervino en
la etapa investigativa y que sobreseyó a Fabio Farchetto, lo hizo en razón que éste tan
solo había emitido el cheque, sin que fuera él quien hubiera efectuado la denuncia de
extravío, con lo cual no se había probado la realización de un ilícito por parte de quién
era el único que reunía las condiciones típicas para llevarlo a cabo, sin llegar a analizar
el contenido subjetivo del actuar, ya que el Juez de Instrucción nunca ingresó en su
análisis la cuestión de la culpabilidad. En definitiva, considera le asistía razón al
impugnante toda vez que no se ha dado el presupuesto que requiere de la existencia
de un ilícito al cual aporta el partícipe.

VI. COMENTARIO DEL CASO.

Mauro Farchetto no era el titular de la cuenta corriente, por ende no reunía las
condiciones que el tipo delictivo exige para ser autor, como requiere la figura prevista
en el art. 302 inc. 3 del CP., entonces no se lo puede responsabilizar como tal por su
conducta. Esa sola circunstancia exigida por el tipo, nos dispensa de mayores
consideraciones en cuanto a distinguir el grado de aporte a un hecho y su calificación,
cuando en el mismo han intervenido más de una persona, como en el presente. De
responder por su aporte, sólo lo podrá hacer a título de partícipe, siempre y cuando se
den las condiciones para ello, esto es la existencia de un injusto.

Sobre ello analizaremos las distintas posiciones y sus consecuencias.

La postura desarrollada tanto por el voto mayoritario como la del minoritario,

comparten la misma posición dogmática, sobre el concepto de injusto, aunque hayan
llegado, solo por motivos probatorios, a resultados diferentes. Así, ambos coinciden, en
que la participación debe ser accesoria y limitada, esto es: que el límite de la
participación viene dado a que lo sea un hecho de otro, típico y antijurídico. Además,
ambos votos coinciden en que el ilícito debe ser un ilícito objetivo, causal, sin que
forme parte del mismo los componentes subjetivos de la conducta, entre ellos, el
conocimiento y voluntad (dolo), componentes que forman parte de la culpabilidad.
Para el voto mayoritario, Mauro Farchetto aportó a un hecho injusto cometido por
Fabio Farchetto, sujeto que reunía las condiciones especiales requeridas por el tipo,
pero que, y esto es lo relevante, había actuado con error, lo que excluiría su
culpabilidad dejando intacta la antijuridicidad de la conducta. Entonces, el primero,
Mauro, aportó a un hecho típico y antijurídico y por ello había que responsabilizarlo
como partícipe del mismo, aunque al autor le hubiesen excluido la responsabilidad.
Frente a esto, queda claro que el tribunal toma una postura objetiva sobre el ilícito,
despojándolo de todo lo subjetivo, que lo analiza en la culpabilidad, y a la que el
partícipe no accede, ya que como dijimos, la accesoriedad es limitada a un hecho
injusto.

Idéntica postura dogmática, aunque arribando a una conclusión diferente, plantea el

voto minoritario. Considera que el hecho ilícito no había sido acreditado en todos sus
extremos, ya que en la etapa de instrucción Fabio Farchetto había sido sobreseído del
hecho porque no se probó que fuera él quien hubiera denunciado el cheque como
sustraído, con lo cual, según su postura, no hay hecho ilícito al cual de manera
accesoria pudiera haber aportado el partícipe, debiendo acogerse el planteo de la
defensa.

En consecuencia, despojando al ilícito de todos sus elementos subjetivos, entre ellos, el

dolo, que forman parte de la culpabilidad, el presupuesto para la participación
quedaría reducido a la tipicidad de la conducta y a su contrariedad al derecho, lo que, a
entender del voto mayoritario, habría ocurrido, ya que Fabio Farchetto había emitido el
cheque, había dado la orden de no pago, pero en error sobre una de las circunstancias
del tipo, lo que deja intacta la ilicitud más no su responsabilidad. Por ello confirmó la
condena del mismo como partícipe necesario del hecho.

VI.2 INJUSTO PERSONAL. ACCESORIEDAD A UN INJSUTO DOLOSO.-

A diferencia de lo sostenido por el Tribunal de casación, una posición doctrinaria

diferente, afirma que el hecho prohibido a una persona es aquel que, no solo afecta a
un bien jurídico porque, causalmente, lo dañó, sino que además es la expresión de
sentido del comportamiento de una persona. Así: “el juicio de desvalor que permite la
antijuridicidad penal, pese a ser objetivo en el sentido de expresar el carácter
objetivamente indeseable para el derecho penal de una lesión o puesta en peligro de un
bien jurídico, no es posible sin tener en cuenta el aspecto subjetivo del hecho….Se sigue
de lo anterior que el desvalor de la conducta, presupuesto del desvalor del resultado, no
depende sólo de la parte objetiva-externa del hecho. Ello se debe a la imposibilidad de
una separación tajante entre la parte externa y la parte interna del hecho a la hora de
captar el sentido social y jurídico. La conducta humana es una unidad objetiva-
subjetiva, o mejor interno-externa” (Mir Puig pag. 141-142). Entonces, lo ilícito o
injusto no se le limitaría al hecho típico y antijurídico despojado de todo lo subjetivo,
como pretendía el causalismo, sino al hecho típico doloso y, además, antijurídico, como
expresión de sentido del sujeto. El injusto es un injusto personal, donde lo disvalioso
no sólo es el resultado sino también la conducta.

Bajo éste prisma analicemos el caso. Quien era la única persona que reunía las
calidades especiales para ser autor del delito de Frustración Maliciosa de Cheque (art.
302 inc. 3 del CP), Fabio Farchetto, suscribió el cheque, bloqueó su pago, pero
incurriendo en error, ya que desconocía la falsedad de la denuncia de extravío. Luego,
su conducta, si bien objetivamente contaba con las exigencias típicas, no ocurrió lo
mismo con el aspecto subjetivo, porque actuó en error sobre parte de las
circunstancias típicas. La ausencia de dolo impide considerar la antijuridicidad del
comportamiento.

Sin un hecho ilícito como presupuesto, los aportes que realizan aquellos que no reúnen
la calidad exigida por el tipo penal, en el caso Mauro Farchetto, no resultan posible
subsumirlos en el tipo de participación, ya que, como se dijo, ésta es accesoria de un
hecho típico y antijurídico.

Bajo estos parámetros doctrinales, se presenta la siguiente paradoja: quien no tiene la

calidad de autor, ya que no es el titular de la cuenta, Mauro Farchetto, domina la
voluntad de quien sí la tiene, aprovechándose del error en el que se encuentra. Como
no reúne las condiciones exigidas por la figura para ser autor, a pesar de dominar el
hecho, no puede ser responsabilizado como autor mediato. En tanto, como quién
reúne las condiciones para ser autor incurrió en error, no tiene el dominio del hecho,
por tanto no hay ilícito al que pueda aportar el “extraneus”, por lo que la consecuencia
sigue siendo la impunidad.

Parece ser esta la postura en la cual se apoya el recurrente, aunque no de manera

explícita, cuando reclama la absolución de Mauro Farchetto, ya que sostiene que no
puede haber participación si no hay un hecho ilícito al cual concurrir. Sería la
conclusión inexorable si seguimos los lineamientos del injusto personal, en estos
delitos que exigen de su autor calidades especiales (intraneus) y no tienen estos el
dominio del hecho ya que actúan incursos en un error. Desde otro lado y con igual final
de impunidad, cuando quien tiene el Dominio del hecho pero carece de las calidades
personales que exige la figura.

A esta solución se llegó autos “Vitanza/Odi del Tribunal Oral Penal Económico nro. 1 de
fecha 28/10/1998, cuando resolvió: “…si el titular de la cuenta corriente actuó incurso
en un error sobre la legitimidad de la contraorden de pago, porque otro le manifestó
falsamente haber perdido los cheque, se trata de un error de tipo. Existió autoría
mediata de un “extraneus” que había empleado al instrumento cualificado –titular-, y
que por ello no puede responder como autor. Tampoco cabe considerarlos como
instigador debido a la ausencia de injusto en el cuentacorrentista y a la accesoriedad de
la participación (fallo citado en D´alessio pág. 1025).

También habría impunidad si, quien reúne las condiciones que exige el tipo se vale de
quien no las reúne y lo alienta a que lleve a cabo la conducta de manera dolosa. La del
intraneus, porque no tiene el dominio del hecho, en tanto que la del extraneus, porque
no tiene las calidad especiales. No pareciera ser esto lo que ha querido el legislador.

VI.3 DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER.-POSICION DE ROXIN.-

Éste autor propone la siguiente distinción en la construcción de los tipos delictivos, que
luego veremos, tendrá incidencia en el instituto de la Participación, y nos permitirá
ensayar una conclusión distinta a las hasta aquí desarrolladas. Así, reconoce dos
manera que tiene el legislador para atrapar las conductas típicas y respetar el principio
de legalidad.

Una, los delitos de acción, donde la figura central del suceso ocasionado por varias
personas se determina conforme a la teoría del dominio del hecho. Aquí se describen
“las conductas más intolerablemente dañosas socialmente que se pretenden conminar
con pena: los asesinatos, las lesiones, la estafa etc. En este caso se puede hablar de
delitos de acción, en ellos la figura central del suceso ocasionado por varias personas se
determina conforme al dominio del hecho…” (ver Roxin pág 179)

Frente a ellos, proponiendo una segunda forma, el legislador determina el tipo a partir
de los deberes cuya infracción provocan o no evitan la producción del resultado típico
al que se castiga. Así: “…el segundo método consiste en la conexión con deberes
constitutivos del tipo que han experimentado su concreción en los más diversos
ámbitos del ordenamiento jurídico y cuya infracción provocadora o incluso no
evitadora del resultado típico se lo conmina con pena” (ver Roxin pág. 179).

En un hecho delictivo donde han intervenido dos o más sujetos, el distinguir entre el
autor y el partícipe, a diferencia de los delitos de dominio del hecho donde la
importante es la acción, el comportamiento exteriorizado y el dominio que se tenga del
mismo, en los delitos de infracción de deber, “la figura central entre varios
intervinientes es quien infringe el deber pretípico que le incumbe y de este modo
contribuye por acción u omisión al resultado, siendo indiferente la magnitud de la
participación externa en el resultado o el dominio del hecho” (Roxin pag. 180).

Los deberes que fundamentan la autoría no son todos de la misma clase. La mayoría de
las veces describen un injusto especial referido al autor (como la cualidad de
funcionario público o autoridad) o el tener encomendada o confiada la cosa (omisión
de restitución defraudatoria); mientras que la otra manera en que se imponen los
deberes es al solo efecto de delimitar los tipos especializando al autor (como puede ser
el caso que comentamos de frustración maliciosa de cheque) (ver Roxín pág. 180).

Entonces, para Roxin, en el ámbito de la Participación, la intervención de varias

personas en un hecho éste tipo, la autoría se distinguiría de la participación en el
incumplimiento del deber específico que nace de la calidad específica del sujeto activo,
sin importar si en el caso tuvo o no el dominio del hecho, y más, aunque no lo tenga y
lo tenga al dominio un tercero que no reviste las calidades exigidas en el tipo
(extraneus). La calidad de autor viene de la mano del incumplimiento del deber
impuesto por su calidad o posición, sin importar si conduce el curso causal que provoca
el resultado dañoso o sin tan solo no lo evita. Luego, el aporte del participe, lo es a un
hecho donde lo relevante es que el autor haya incumplido con los deberes, no siendo
relevante el dolo, como sí lo es en los delitos de dominio.

Llevado al caso que nos ocupa, si siguiésemos la postura del dominio del hecho como
criterio distintivo entre los varios que intervienen en un suceso, como se siguió en el
punto VI. 2, para distinguir entre autor y partícipe, concluiríamos en la impunidad del
mismo. De Fabio Farchetto, porque, si bien reunía las calidades personales que exige la
figura, no tuvo el dominio del hecho, desconocía la falsedad de la denuncia de extravío.
De Mauro Farchetto porque si bien tuvo el dominio del hecho, no reunía las calidades
especiales del tipo.

Un análisis distinto podría hacerse desde la perspectiva de los delitos de infracción de

deberes. Sobre Fabio Farchetto, titular de la cuenta bancaria, recaían deberes y
obligaciones que surgen de su condición. Así, cumplir con todas las obligaciones de
cuenta correntista le imponía, ser el único autorizado a manejar la chequera, emitir
cheque, o en caso de permitir que un tercero maneje su cuenta, controlarlo de manera
tal que lo haga de acuerdo a las reglas, asegurarse de tener los fondos suficientes para
cumplir con las expectativa del tenedor del mismo de cobrarlo en su debida
oportunidad, cerciorarse de la veracidad del extravío del valor. Parece ser esto lo que se
le puede reprochar a éste, toda vez que permitió que su hermano utilizara la cuenta
entregando la chequera con los títulos firmados en blanco y permitiendo que los
completara, no haber sido él mismo quien efectuara la denuncia de extravío ante la
autoridad competente, o de haber controlado que ello hubiese sido cierto. La
infracción de esos deberes impuestos desde su posición de titular de la cuenta,
permitieron que terceros extraños, Mauro Farchetto, completaran el hecho delictivo
participando de él. Cierto es que no tuvo Fabio el dominio del hecho. Pero, el injusto
no deviene aquí de esto sino de la infracción de sus deberes. El aporte de Mauro
Farchetto, sujeto “extraneus” lo es a un ilícito cometido por otro, cuya naturaleza no
consiste en dominar una situación externa que provoca un resultado daños, sino
incumplir con deberes impuesto.

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA.

ROXIN, Claus “Derecho Penal Parte General Tomo II Especiales forma de aparición del
delito” Trad. Y notas: Diego-Manuel Luzón Peña (Director) José Manuel Paredes
Castañón; Miguel Diaz y Carcía Conlledo; Javier de Vicente Remesal.

MIR PUIG, Santiago “Derecho Penal Parte General 5ta Edición

CODIGO PENAL COMENTADO Y ANOTADO Andrés José D`alessio (Director) Parte

especial.-