Bogotá D.C.
, 24 de noviembre de 2020
D.P.0110
H. Senador
ARTURO CHAR CHALJUB
Presidente Congreso de la República
Ciudad
Asunto: Comentarios al proyecto de ley No. 234 de 2020 Senado – 409 de 2020
Cámara. “Por la cual se expide el Código Electoral Colombiano y se dictan otras
disposiciones”.
Señor presidente:
En mi calidad de Procurador General de la Nación y atendiendo la circunstancia
que en las últimas semanas se discutió el proyecto de ley de la referencia que,
pretende, entre otros, modernizar y actualizar la legislación que nos rige en
materia electoral, me permito presentar algunas consideraciones generales que
pueden incidir en la forma en que, hasta el momento, se ha abordado el análisis
del proyecto, sin perjuicio que, posteriormente intervenga para hacer
comentarios u observaciones sobre cada una las disposiciones que fueron
aprobadas por las comisiones primeras constitucionales permanentes, en tanto
a la fecha no se conoce el texto final que debe ser sometido a discusión y
aprobación de las plenarias.
1. El proyecto de ley no se puede calificar de código: se requiere una
sistematización de la materia
Los códigos, como los ha definido la Corte Constitucional,1 son un cuerpo jurídico
único con fuerza obligatoria que contiene una regulación metódica, sistemática,
armónica y coordinada de las instituciones constitutivas de una rama del derecho
o de una materia de forma plena, integral y total.
1CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias C-362 de 1996, C-340 de 2006, C-655 de 2007, entre
otras.
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En concepto del Ministerio Público, el proyecto de ley que actualmente se estudia
no cumple esta pretensión de integralidad en tanto reproduce en esencia la
estructura del Decreto Ley 2241 de 1996 que, pese a denominarse código, no lo
es.
Bajo esa lógica, se considera de suma importancia que, en el esfuerzo que
actualmente hace el Congreso de la República para aprobar un “Código
Electoral”, se busque un ordenamiento lo más completo y sistemático posible en
la materia.
Sin lugar a dudas, a partir de la promulgación de la Constitución de 1991, se han
expedido un sin número de leyes estatutarias en materia electoral que deben
hacer parte de la normativa que actualmente es objeto de discusión por el órgano
legislativo.
No hay duda de que el proyecto recopila algunas de esas disposiciones para
aclararlas o hacerlas compatibles con decisiones judiciales o desarrollos de la
autoridad electoral. Sin embargo, se impone hacer el esfuerzo de
sistematización, a efectos de evitar la dispersión normativa que hoy existe y que
en nada contribuye a la seguridad jurídica que se impone en una materia de tanta
trascendencia para nuestro sistema democrático.
En ese orden, las disposiciones de leyes como la 130 y 134 de 1994, Ley 996 de
2005, 1475 de 2011 y 1909 de 2018, entre otras, deberían estar integradas en
el proyecto de ley de la referencia. Sin embargo, se echa de menos esa
integración.
Tres ejemplos permiten ilustrar el tema, el artículo 77 del proyecto se refiere a
las coaliciones en las corporaciones públicas para llenar el vacío que sobre la
materia quedó en la Ley 1475 y que originó algunas demandas de nulidad
electoral. En ese sentido, será necesario seguir remitiéndose a dicha ley para
entender la regulación de las coaliciones, cuando en un solo estatuto debería
estar el desarrollo completo e integral de esta figura.
El segundo ejemplo lo constituye el artículo 199 del proyecto, en donde se indica
que el voto en blanco no se tendrá en cuenta frente al derecho personal del
candidato con la segunda votación para cargos uninominales. Norma que da
respuesta al vacío normativo que dejó el artículo 25 de la Ley 1909 de 2018,
sobre si se tenía derecho a ocupar una curul en las corporaciones púbicas como
lo reconoció el Acto Legislativo No. 1 de 2015 y causa de varias de las demandas
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de nulidad electoral que actualmente resuelve la Sección Quinta del Consejo de
Estado y que reguló el Consejo Nacional Electoral, mediante una resolución cuya
legalidad actualmente también se discute.
El tercer ejemplo está en la regulación que se hace de la revocatoria del
mandato, artículo 244 del proyecto. En donde se limita a una causal su
procedencia, asunto con el que concuerda el Ministerio Público, pero que implica
modificaciones a la Ley 134 de 1994.
La pregunta que surge es ¿por qué no hacer una verdadera regulación de los
temas electorales en el proyecto que actualmente se discute, si precisamente
uno de los objetivos es la modernización y actualización de las normas en
materia electoral?
En consecuencia, es necesario abrir un espacio para hacer esta integración, de
manera que la ley que se apruebe se convierta en un cuerpo normativo que
realmente pueda tener la pretensión de ser un código.
Se sugiere no dejar al Gobierno nacional la facultad de compilación, por cuanto
volveremos a la misma situación, es decir, dos normativas. La primera, la ley
que se llegue a aprobar, la segunda, la compilación que pueda expedir el
Gobierno nacional, cuando el esfuerzo normativo que está haciendo el
Congreso, tiene, entre otras, esa finalidad.
2. La función y el acto electoral: se impone que llamemos las cosas por
su nombre
Siguiendo con el hilo conductor de una compilación sistemática, integral y lógica,
el Ministerio Público considera que la actual discusión del proyecto de Código
Electoral es el escenario ideal para que se defina por el legislador conceptos de
transcendencia como la función y el acto electorales,2 objeto de discusión y
depuración por años por la Corte Constitucional y, especialmente, por la Sala
Electoral del Consejo de Estado, y que deben hacer parte de la nueva regulación
electoral.
2
Las ideas de este documento corresponden a la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado y a los
escritos “Apuntes sobre la autonomía de la función electoral en Colombia”, publicado por la Sala de Consulta y Servicio
civil del Consejo de Estado, en el libro “Instituciones Judiciales y Democracia. Reflexiones con ocasión del Bicentenario
de la Independencia y del Centenario del Acto Legislativo 3 de 1910”. Bogotá, 2011 y “¿Jurisdicción contenciosa electoral
en vía de extinción?”, publicado en la Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia No. 353, páginas 117 a
171.
3
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La filosofía del código debe partir del hecho de que la función electoral es
autónoma, diferente de la función administrativa, lo que implica que el acto
electoral no es un acto administrativo, distinción que debe hacer la normativa
electoral, a efectos de evitar confusiones y consecuencias no queridas en
nuestro ordenamiento.
La función electoral es la ejercida por los ciudadanos y también por diversas
autoridades con la finalidad de definir la estructura del Estado, por lo que
materializa un fin del sistema democrático: organizar y legitimar el poder.
La función electoral se realiza o materializa a través del acto electoral mediante
el cual se declara la voluntad de los ciudadanos o de los cuerpos electorales
para la selección de determinados funcionarios y que se diferencia del acto
administrativo, el cual expresa o exterioriza la voluntad de la administración.
Se repite, el acto electoral exterioriza la voluntad popular para la conformación
de corporaciones públicas y cargos uninominales, como de otros cargos
esenciales en el marco de la estructura del Estado, en donde la voluntad popular
se manifiesta de forma indirecta como, por ejemplo, en la elección de los
magistrados de la Corte Constitucional, del Contralor General, del Procurador
General, del Defensor del Pueblo y del Fiscal General, entre otros.
En cuanto a la autonomía de la función electoral, es importante advertir que la
clásica división de poderes ha sido superada. En los Estados de Derecho
modernos, se acepta que una misma función puede ser cumplida por una
pluralidad de órganos, que una rama del poder adelante funciones que, en
principio le corresponden a otra, en donde ciertas funciones no encajan en las
clásicas de legislar, administrar e impartir justicia. La idea de una rama
electoral autónoma, no fue ajena al Constituyente de 1991, la que finalmente no
quedó plasmada en el texto final que fue aprobado.
Así, la función electoral no es función administrativa como se ha intentado definir
por la doctrina. No. Estas no son equiparables, en tanto la función electoral busca
regular el ejercicio de la democracia participativa que se expresa mediante un
acto electoral.
La función electoral, tiene entonces un objeto claro y diferenciable de la función
administrativa: el efectivo ejercicio de competencias electorales por parte de los
ciudadanos y de las demás entidades y corporaciones a las que se les atribuyó
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la función de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político,
en los términos del artículo 40 constitucional.
Las diferencias entre acto administrativo y acto electoral han sido desarrolladas
por la Sección Quinta del Consejo de Estado,3 y, en consecuencia, el juez
electoral ha advertido que hay diferencias entre los sujetos, objeto, fin y forma
de cada uno de dichos actos.
Bajo esos lineamientos, ha precisado que son actos electorales los siguientes:
i) El acto originado en elección popular
ii) El acto de elección a cargo de cuerpos colegiados
iii) El acto de llamamiento
iv) El acto de nombramiento
Es importante indicar que la jurisprudencia electoral diferencia los actos
administrativos y los actos electorales, por tratarse de categorías jurídicas
disímiles que son objeto de medios de control diferentes.
Desde esta perspectiva, considera el Ministerio Público que el Código Electoral
debe definir la función y el acto electorales, para que de una vez por todas se
zanje la discusión en relación con este punto.
3. El Consejo Nacional Electoral no puede hacer desarrollos o
regulaciones normativas que solo competen al legislador
estatutario4
El proyecto de ley, como una novedad, y lo es, introduce las distintas
modalidades de voto, asunto este frente al cual el Ministero Público quisiera
pronunciarse una vez se conozca el texto aprobado por las comisiones. Sin
embargo, llama la atención que se deje en manos del Consejo Nacional Electoral
3
Sobre la distinción entre función administrativa y función electoral consultar entre otros: Consejo de Estad o, Sección
Quinta, auto de ponente de 14 de noviembre de 2019, radicación 11001-03-28-000-2019-00050-00, M.P. Luis Alberto
Álvarez Parra, Ddo: Hollman Ibañez Parra, magistrado del Consejo Nacional Electoral; sentencia de 15 de junio de 2015,
radicación 11001-03-28-000-2015-00051-00, MP. Alberto Yepes Barreiro, Ddo. Oneida Pinto- Gobernadora de La
Guajira; sentencia de 4 de febrero de 2016, radicación 11001-03-28-000-2014-00110-00 MP. Alberto Yepes Barreiro,
Ddo: Cámara de Magdalena; y auto de 3 de junio de 2016, radicación 13001-23-33-000-2016-00070-01 M.P. Lucy
Jeannette Bermúdez Bermúdez, Demandados: concejales de Cartagena; auto de ponente de 26 de septiembre de 2017,
radicación 11001-03-26-000-2017-00087-00 M.P. Alberto Yepes Barreiro; auto de ponente de 9 de mayo de 2018,
radicación 11001-03-28-000-2018-00009-00 M.P. Alberto Yepes Barreiro.
4
Algunas de las reflexiones de este acápite hacen parte de los conceptos del Ministerio Público ante la Sección Quinta
del Consejo de Estado.
5
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la facultad de desarrollar o reglamentar los diferentes sistemas de votación, bajo
la presunción que el artículo 265 constitucional lo autoriza.
Sobre el particular, es importante indicar que, por la naturaleza del voto, su
relación inescindible con otros derechos y como parte de la función electoral, esa
facultad de regulación es contraria a la Constitución Política y, por tanto,
corresponde al legislador estatutario su desarrollo como expresamente lo exige
el artículo 152 constitucional.
El artículo 152 indica que, mediante leyes estatutarias, se deben regular, entre
otras, las materias relativas a la organización y régimen de los partidos y
movimientos políticos; estatuto de la oposición, como las funciones
electorales, literal c) y las instituciones y mecanismos de participación, literal d).
En ese orden, es evidente que, a partir de este mandato constitucional, la función
de regulación del Consejo Nacional está supeditada al desarrollo que haga el
legislador, entre otros, en las leyes estatutarias.
Esta regla tiene una excepción, y es aquella en donde una norma constitucional
expresa y excepcionalmente faculta al ente autónomo electoral para desarrollar
un asunto sin la intervención previa del legislador. Es decir, una atribución para
actuar como legislador estatutario, atribución que, como lo indicó la Corte
Constitucional es excepcionalísima5 y que no existe en el presente caso.
Se ha entendido, entonces, como lo ha indicado la Corte Constitucional y la
jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Quinta, que la facultad de
regulación que consagra el artículo 265 de la Constitución no puede confundirse
con la capacidad de producir normas de carácter general y abstracto, 6 en
tanto esta capacidad es excepcionalísima y requiere de una habilitación expresa
que debe provenir directamente de una norma constitucional.
Por tanto, la facultad de regulación a la que hace referencia el artículo 265 de la
Constitución se ha entendido como la capacidad para determinar asuntos
meramente técnicos, operativos o administrativos frente a los asuntos de
competencia del ente electoral. Así lo entendió la Corte Constitucional desde la
5
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1005 de 2008
6
CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Sentencia 30 de octubre de 2014. Expediente 2014-00090.
6
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sentencia C-089 de 19947 y lo ha reiterado el Consejo de Estado en múltiples
decisiones8.
En ese sentido, se considera que las materias que se pretenden regular en los
artículos 143 y siguientes del proyecto de ley, no pueden enmarcarse en los
conceptos de lo técnico, operativo o administrativo para que la autoridad
electoral despliegue la facultad de regulación a la que hace referencia el artículo
265 constitucional.
En este punto, es importante indicar que la doctrina constitucional ha sido
enfática en afirmar que, a diferencia del resto de asuntos que deben ser
desarrollados mediante leyes estatutarias, frente a los cuales el legislador
estatutario no debe hacer una ordenación exhaustiva, para no vaciar la
competencia del legislador ordinario9, en tratándose de la función electoral la
regla es diferente.
En efecto, el juez constitucional señaló que el desarrollo de función electoral por
parte del legislador estatutario es de tal concreción y detalle, que la facultad del
legislador ordinario y, con mayor razón, la del ente electoral es reducida. Por
tanto, al legislador estatutario le corresponde hacer un desarrollo minucioso de
la materia, lo que deja un espacio mínimo al desarrollo de la facultad de
regulación que se le reconoce a la autoridad electoral.10
Lo expuesto, implica que el proyecto de ley no puede dejar la regulación de las
distintas modalidades del voto ni de las causales de reclamación en manos del
Consejo Nacional Electoral, pues se requiere de disposiciones específicas y no
generales para dejar solo los asuntos técnicos o administrativos en cabeza del
órgano electoral.11
La consecuencia de la ausencia de una regulación clara en estas materias, será
una inconstitiucionalidad que, nuevamente generará un vacío que impedirá
cumplir el mandato constitucional de implementar mecanismos de votación para
otorgar mejores garantías a los ciudadanos, en los términos del artículo 258.
7
CORTE CONSTITUCIONAL. C-226 de 1994, C-811 de 2011 y C-283 de 2017, entre otras.
8
CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Sentencia de 6 de mayo de 2013. Expediente 2011-00068-00. Sentencia de
12 agosto de 2013. Expediente 2012-00034-00. Sentencia 30 de octubre de 2014. Expediente 2014-00090.
9
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias C-307 de 2004, C-319 de 2006 y C-818 de 2011.
10
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-226 de 1994.
11
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-431 de 1997
7
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4. El requisito de procedibilidad debe ser eliminado
El artículo 205 del proyecto pretende regular el requisito de procedibilidad para
la procedencia de las demandas de nulidad electoral contra los actos de elección
popular por las causales de falsedad en los documentos electorales y la
aplicación de un sistema electoral diverso al que contempla la Constitución y la
Ley, requisito que introdujo la reforma constitucional contenida en el Acto
Legislativo No. 1 de 2009.
Este requisito ha sido objeto de diversas discusiones y el mismo, en su momento,
fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-283 de
2017, en específico porque su regulación requería de una ley estatutaria.
Una lectura de la sentencia de contitucionalidad antes mencionada, en la que la
Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de este requisito por su regulación
en el Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo, permite
advertir que este requisito, en el evento de ser desarrollado por el legislador
estatutario, terminaría convirtiéndose en una barrera de acceso a la
administración de justicia, razón por la que el Ministerio Público considera que el
Congreso se debe abstener de hacer su regulación, pues, como lo indicó el
Tribunal Constitucional, su desarrollo implicaría que, de forma objetiva y clara,
exista una oportunidad para los ciudadanos de agotar esta formalidad ante la
autoridad electoral, lo que implica necesariamente hacer una revisión no solo de
los requisitos temporales sino de legitimación en el procedimiento de
reclamación, es decir, volver sobre las causales de reclamación, los sujetos
llamados a presentarlas y los tiempos para hacerlo, entre otros aspectos.
Así, un tema de tanta complejidad como que el juez electoral pueda determinar
la verdad electoral y hacer prevalecer el derecho del electorado y no del elegido,
principio que se contempla expresamente en el proyecto de ley en comento, en
criterio del Ministerio Público, no puede quedar supeditado a que la autoridad
electoral inicialmente conozca del mismo. Es decir, que algún ciudadano de
aquellos habilitados para participar en la etapa post-electoral y en los exiguos
términos que se tienen para presentar reclamaciones, lo haga conocer.
Lo anterior sencillamente quiere decir que, pese a que el Acto Legislativo No. 1
de 2009 contempló este requisito, en la práctica, cualquier desarrollo que se
haga de él, se convierte en una barrera de acceso a la administración de justicia,
derecho fundamental que prima sobre las exigencias formales como lo es, en
este caso, el agotamiento de este requisito y que obliga a que el mismo no se
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aplique, a efectos de permitir al juez electoral resolver las demandas que se
presenten con fundamento en estas causales, independientemente de si, en los
reducidos plazos para las reclamaciones ante la autoridad electoral, los
ciudadanos habilitados para el efecto presentan observaciones sobre estos
puntos.
La praxis, a la fecha, demuestra que la no exigencia de ese requisito, no ha
impactado en un mayor número de demandas o actuaciones que entorpezca la
labor del juez electoral. Por el contrario, su no exigencia, ha permitido que, con
la autoridad de la cosa juzgada, se refrende la voluntad popular o se advierta
que esta se falseó, en aras de lograr una mayor legitimidad de nuestro sistema
democrático.
En consecuencia, se debe eliminar cualquier desarrolllo que se pretenda hacer
del mencionado requisito.
5. Cuotas de género
La experiencia internacional muestra que si las regulaciones sobre la
participación de la mujer en el espectro político no están acompañadas de
medidas para hacer efectiva su participación, estas se convierten en simples
manifestaciones no llamadas a producir efectos reales.
El artículo 79 original del proyecto se refería a una participación del 40% de las
mujeres en la conformación de las listas que deben integrar los partidos,
movimientos politicos o grupos significativos de ciudadanos.
Si bien en las discusiones al proyecto, este porcentaje se elevó al 50%, a efectos
de cumplir con el principio de paridad, se considera que esta disposición se debe
acompañar de algunos mecanismos o reglas para hacerlo efectivo.
En efecto, en algunos países en donde existe esta previsión de forma llana, no
se ha logrado cumplir su finalidad, en tanto si bien se cumple con la paridad en
la integración de la lista, el nombre de las mujeres se ubica en los últimos
reglones de esta, lo que impide que, al momento de la asignación de las
respectivas curules, las mujeres logren una participación efectiva.
En ese orden, si propuestas como la del sistema cremallera y de listas cerradas
no son acogidas, temas estos que se encontraban en las normas del proyecto
de reforma política que acaba de ser archivado, se debe exigir que un número
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determinado de mujeres haga parte de los 10 primeros inscritos, exigencias que
de una u otra forma permiten materializar este derecho, medidas que, sin lugar
a dudas, requieren de otros desarrollos, como los estímulos económicos y otros,
para lograr una participación efectiva de las mujeres en los puestos de elección
popular.
En el caso del voto preferente, será la voluntad popular la que defina esa
participación, en tanto los partidos, movimientos políticos o grupos significativos
de ciudadanos solo están llamado a integrar las listas de forma paritaria.
6. Los conceptos de autoridad y el desarrollo de las inhabilidades
Se considera de suma importancia revisar los conceptos de autoridad civil y
administrativa que se intentan definir en el artículo 92 del proyecto. Es necesario
volver sobre su alcance, en tanto, en concepto del Ministerio Público se pueden
estar confundiendo asuntos que la jurisprudencia lleva años intentando aclarar.
El Ministerio Público no duda en la importancia de estas definiciones en el
ordenamiento electoral, pues hoy solo existe un desarrollo legal,
específicamente en el concepto de autoridad administrativa en la Ley 136 de
1994, la cual ha sido objeto de desarrollos jurisprudenciales.
En consecuencia, se sugiere una revisión de las definiciones que hace el
proyecto con recientes decisiones emitidas por el juez electoral y con algunas
que están próximas a proferirse y, que seguramente se conocerán al momento
del debate en plenarias.
Igualmente, es importante la revisión del artículo 89, en tanto se enuncian las
causales de inhabilidad en donde, se evidencia que, en el esfuerzo de
compilación, se está incurriendo en algunas imprecisiones que no pueden
quedar plasmadas en el texto final.
7. Ausencia de norma sobre la sistematización de las mesas de
votación
Se considera que una de las formas de garantizar el ejercicio libre del derecho
al sufragio es la sistematización de las mesas de votación que permtian tanto al
ciudadano como a los jurados mayor transparencia y eficiencia en su función. El
proyecto, en este punto, mantiene la misma estructura de la normativa vigente y,
por tanto, nada avanza en dotar de mejores herramientas a los jurados en
10
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ejercicio de su función que permita en tiempo real sistematizada la información
del E-11 y el E-14.
8. De la creación de fondos y otros asuntos
Se impone la revisión de la conveniencia de los fondos rotatorios a que se refiere
el proyecto de ley, como del servicio público nacional, en tanto se considera que
los mismos no se requieren.
Igualmente, es importante que se limite el alcance de las facultades
extraordinarias que se conceden en el artículo 247 del proyecto. Sin lugar a
dudas, por ejemplo, la planta de personal de la Registraduría Nacional del Estado
Civil exige de una revisión, en donde los registradores municipales requieren de
apoyo en el ejercicio de su función y, por tanto, su planta de personal debe
ampliarse con personal de apoyo. En ese orden, es evidente que se requiere de
un mayor número de empleos técnicos y apoyo y menos funcionarios de libre
nombramiento y remoción, y se impone, entonces la supresión de ciertos cargos
de delegados.
En ese sentido, las facultades que se otorguen deben tener en cuenta aspectos
esenciales como la implementación de la carrera administrativa en un período
que no puede exceder al año de vigencia de la ley y de la exigencia de un estudio
previo y claro de las necesidades de la planta de la Registraduría Nacional del
Estado Civil. Por ello, se debe precisar el alcance de las facultades
extraordinarias.
9. La ley de garantías
Uno de los puntos del proyecto de ley que genera inquietudes tiene ver con la
derogación de algunas de las normas de la ley de garantías.
Sin lugar a dudas, la Ley 996 de 2005 se expidió en un momento histórico que
requería de reglas electorales claras, una vez se aprobó la reelección
presidencial y lo que implicaba en nuestro sistema democrático la figura del
Presidente-candidato y el desequilibrio que ello implicaba de no existir una
regulación que brindara al resto de candidatos como a los electores garantías
para lograr la igualdad y el equilibrio en la campaña electoral.
11
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En ese orden de ideas, la ley tiene disposiciones que solo encuentran su razón
de ser en un escenario de reelección presidencial, por lo que hoy carecen de
sentido ante la prohibición de esa figura.
Es el caso de los primeros ocho artículos de esa normativa, en tanto hay normas
en otras leyes que regulan la inscripción de las candidaturas, las consultas
internas o multipartidistas para escoger candidato, por tanto, estas perdieron su
objeto una vez se suprimió la figura de la reelección. Sobre estas nada dice el
proyecto, cuando precisamente ellas son las que debería derogarse
expresamente del ordenamiento.
Igualmente, en cuanto a los requisitos para la inscripción de candidatos a la
presidencia por parte de los movimientos sociales o grupos significativos de
ciudadanos, así como el tema de la financiación de la campaña electoral, se
impone la unificación de la normativa.
En efecto, la Ley 1475 de 2011, en principio, regula la financiación de las
campañas diferentes a las presidenciales. Por tanto, se requiere hacer una
regulación integral del tema -otro ejemplo de dispersión normativa-, para tener
en una sola codificación todas las reglas sobre este aspecto esencial de las
campañas electorales.
Es evidente, entonces, que la simple derogación de la Ley 996 de 2005, traerá
vacíos que la autoridad electoral no podrá llenar, por carecer de la competencia
constitucional para hacerlo, en tanto, el Consejo Nacional no puede diseñar los
lineamientos para lograr los anticipos, montos para la reposición, devolución de
recursos por retiro antes de la primera vuelta, topes, donaciones de particulares,
auditoría, responsabilidades, sanciones, acceso a los medios de comunicación,
encuestas, etc. Puntos estos que deberían quedar comprendidos en el nuevo
Código Electoral.
Se sugiere, entonces, la discusión de estos temas e impulsar su integración y
compatibilidad con otras normas vigentes en el ordenamiento, pues no es el
momento de nuevos vacíos ni de dispersiones normativas.
Ahora bien, hay un bloque de normas de la Ley 996 de 2005 que requiren de
otras definiciones: las relativas a las prohibiciones directas al Presidente de la
República, y las del Ejecutivo en general para contratar y modificar la nómina, y
finalmente, las conductas proscritas para quienes tengan las condiciones de
servidores públicos, artículos 30 a 41 de ese estatuto.
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En este bloque, sin lugar a dudas, se generan las mayores controversias, el
proyecto propone la derogación de algunas de estas, artículos 30, 32, 33 y el
parágrafo del artículo 38.
Se ha discutido no solo si algunas de las prohibiciones aplican para los
mandatarios territoriales y sus entidades descentralizadas, en las elecciones
diferentes a la presidenciales como su impacto en dichas administraciones.
Una lectura del artículo 33 de la Ley 996, permite afimar, en principio, que las
prohibiciones relativas a la contratación y modificación de la nómina cuatro
meses antes de una jornada electoral solo aplicaría para las elecciones
presidenciales. En otros términos, las elecciones de mandatarios territoriales
como de sus corporaciones de elección popular no estarían cobijadas con las
restricciones a las que se refiere esta norma.
Sin embargo, el parágrafo del artículo 38 amplia la prohibición a toda clase de
elecciones, pero, no se refiere a la contratación directa sino a la
interadministrativa, así como a las restricciones en materia de nómina.
En ese sentido, se debe entender que existen límites para toda clase de
elecciones y no solo para la presidencial.
La crítica a estas restricciones está en que generan una parálisis administrativa
que no es proporcional con el fin propuesto por el legislador cuando las definió
para garantizar un equilibrio en las contiendas electorales y, que según se afirma,
perdió su razón de ser al desaparecer la reelección presidencial.
Desde el Ministerio Público se considera que estas normas que imponen límites
a la contratación directa y al movimiento de nómina en el período preelectoral -
inscripciones hasta el día de la elección- sin lugar a dudas han contribuído a que
durante este lapso el erario como las nóminas estatales no se conviertan en las
puntas de lanza de las campañas electorales y/o candidaturas.
En ese sentido, se considera que esas prohibiciones deben mantenerse tanto
para las elecciones nacionales y territoriales. La razón es evitar que el
presupuesto y las nóminas públicas se pongan al servicio de una determinada
opción electoral y de esa forma garantizar la transparencia e igualdad
electorales.
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Es importante indicar que, en concepto del Ministerio Público estas prohibiciones
son necesarias y proporcionales. En efecto, no toda la contratación está
prohibida, solo lo está la contratación directa que es la que puede generar
distorsiones en época electoral. En ese sentido, la contratación vía licitación
pública que, es la regla y es aquella que se debe privilegiar se mantiene, así
como la abreviada o la de la mínima cuantía. En otros términos, en época
electoral se exige la aplicación irrestricta de las reglas de contratación, en donde
es máxima la excepción de la contratación directa, en tanto está queda proscrita.
Obsérvese que el legislador de 2005 introdujo unas excepciones, las cuales
preveen situaciones de anormalidad o excepción, la defensa y seguridad del
Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para el cubrimiento de
emergencias educativas, sanitarias y desastres, los de reconstrucción vial o de
infraestructura energética y de comunicaciones si fueron objeto de atentados,
acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y aquellos de
entidades sanitarias y hospitalarias. Excepciones que deben mantenerse.
En relación con la nómina no se puede perder de vista, como lo indicó la Corte
Constitucional en la sentencia C-1153 de 2006 que ésta implica que i) no se
pueden crear nuevos cargos y ii) la provisión de los mismos en época
preelectoral.
En consecuencia, no se puede afirmar que, estas normas, se erigen en barreras
para una adecuada administración, en tanto, corresponderá a los titulares de
estas, adecuar sus decisiones a éstas, en tanto no son reglas intempestivas.
El Ministerio Público considera que, si bien la razón que le dio lugar a las
previsiones de la Ley 996 de 2005 no existe hoy, ello no significa que el bloque
de las medidas que se contemplaron en ese momento, en razón de su
importancia, deban mantenerse para todas las contiendas electorales como una
forma de garantizar la moralidad, transparencia e igualdad electorales.
Por tanto, se propone unificar el tema, en tanto la Ley 996 para las elecciones
presidenciales prohíbe la contratación directa, mientras para las entidades
territoriales únicamente se refiere a los contratos interadministrativos. Unificación
que puede darse en los siguientes términos.
La prohibición debe limitarse i) a la contratación directa para todos los entes
estatales y para todas las elecciones. Igualmente ii) debe admitirse la posibilidad
de los contratos interadministrativos. En este caso, si se considera necesario, se
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puede prohibir la contratación directa. Es decir, admitir que las distintas
entidades del Estado pueden celebrar contratos entre sí durante el período
electoral acudiendo a la licitación pública, selección abreviada, concurso de
méritos o la mínima cuantía, salvo que se demuestre que solo hay una entidad
pública que pueda desarrollar el objeto contractual. Esta excepción se puede
discutir.
En cuanto a la nómina, las reglas o las restricciones pueden ser las siguientes:
i) no se pueden crear nuevos cargos; ii) de existir nuevos cargos, no se pueden
proveer; iii) en los cargos de libre nombramiento y remoción, de presentarse la
vacancia absoluta o temporal, su provisión solo será procedente mediante la
figura del encargo con personal de planta y iv) si se presentan vacancias
absolutas o temporales de cargos de carrera administrativa, se hará uso de la
lista de elegibles vigente y de no existir esta, la provisión solo será procedente
mediante la figura del encargo con personal de planta.
En este punto se debe mantenar la regla de la Ley 996 en el sentido de exigir
que empleos de supernumerarios que requiere la Registraduría Nacional del
Estado Civil, debe agotar un concurso de méritos sin que por ello se pueda
entender que son servidores de carrera administrativa.
Igualmente es importante analizar otros aspectos que contempla el parágrafo del
artículo 38 que se dice derogar.
Si se repara en su redacción, en este no solo se proscribe el tema de los
contratos interadministrativos, sino que impone otras prohibiciones a los
mandatarios territoriales en cuanto a la inauguración de obras públicas, dar inicio
a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen
candidatos a las distintas elecciones o sus voceros, como la utilización de
inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, o
para facilitar el alojamiento, el transporte de electores de candidatos a cargos de
elección popular.
Estas prohibiciones aunque parecen obvias, en tanto son una clara intervención
en política de los mandatarios, pueden quedar en una prohibición genérica en el
sentido que estos no pueden utilizar los bienes y recursos públicos con el fin de
apoyar campañas electorales o candidatos. Igualmente que se autoriza la
inaguración de obras públicas, obviamente, sin la participación o presencia de
candidatos.
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Y, precisamente en la regulación de estas prohibiciones o autorizaciones, se
impone definir los alcances del inciso 3 del artículo 127 constitucional, en
relación con la regulación de la participación en política de los servidores
públicos.
Se recuerda que este punto se desarrolló en la Ley 996 de 2005 y fue declarado
inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-1153 de 2006 por su
vaguedad.
Son más de 16 años sin una regulación clara en la materia que permita a los
servidores públicos, distintos de los enunciados en inciso 2 del artículo 127
constitucional, tener la certeza sobre qué actividades pueden ejercer durante la
campaña electoral.
La claridad en este punto permite mayor trasparencia e igualdad en el debate
electoral.
10. Vigencia
Para el Ministerio Público la discusión y aprobación de una normativa electoral
siempre estará acompañada de la discusión sobre su vigencia, en razón de la
cercanía de la época electoral. En el caso de la referencia, es claro que en el
año 2021 se abrirá el calendario electoral para las elecciones presidenciales y
del Congreso de la República 2022-2026.
De esta manera, la aprobación del proyecto confluirá, muy seguramente, con
esta fecha. En consecuencia, no se considera pertinente que el artículo 231 del
proyecto regule, entre otros, su aplicación a las elecciones 2022.
Por tanto, se sugiere aplazar su entrada en vigencia por lo menos a las
elecciones territoriales 2024 o unificar a las de 2026. En ese sentido, pueden
existir planes piloto y uno de ellos puede ser el de la elección de las plataformas
de la juventud.
Igualmente, será necesario analizar las normas que pueden tener una vigencia
inmediata, es decir, aquellas que entran a llenar ciertos vacios o su adecuación
a la jurisprudencia de las altas cortes, especialmente de la Sala Electoral.
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Finalmente reitero que, una vez contemos con el texto aprobado en las
comisiones primeras, haremos llegar los comentarios puntuales sobre el
articulado, a efectos que las plenarias cuenten con nuevos elementos de juicio
en la aprobación del proyecto de la referencia.
Cordialmente,
FERNANDO CARRILLO FLÓREZ
Procurador General de la Nación
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