Clase 05/10

Adopción. Alimentos. Sustracción, restitución y tráfico internacional de menores.

¿De qué hablamos cuando hablamos de los problemas de sustracción internacional de
menores? ¿En qué supuesto estamos?
Cuando estamos hablando de sustracción de menores en principio, estamos hablando
de problemas de familia, no de problemas legales. Estamos hablando de la ruptura del
vínculo, de una situación en la cual una de las personas a cargo de la responsabilidad
parental se lleva al/los niño/s a otro Estado.
¿Por qué estamos frente a un problema de familia y no frente a un problema legal?
Porque normalmente, cuando se dan este tipo de inconvenientes esto genera un
impacto, una ‘’bomba atómica’’ en una familia, romper toda la estructura, base, de ese
entorno familiar y esa ruptura implica necesariamente y sin excepción, un daño a
cualquier menor involucrado. Si a eso le agregamos la problemática o la importancia
de derecho y la persecución penales y si a eso se le agrega denuncia de secuestro con
persecución penal de por medio, normalmente termina volviéndose una situación
irreversible, completamente irreparable.
¿Cuál es el sentido, qué es lo que buscan las normas del derecho sobre el tema?
El principal objetivo es, primero que nada, que cualquier menor que esté pasando por
un proceso de sustracción o retención ilícita sea restituido en forma inmediata a su
entorno. ES CLAVE. La idea es que la restitución tiene que ser inmediata, porque
trasladar a un menor de un Estado a otro implica un daño al menor, porque implica
una pérdida o una afectación de su centro de vida. Entonces, esa pérdida o esa
afectación implica o genera un perjuicio que se puede volver irreparable para este
menor. Por este motivo, la restitución tiene que ser inmediata.
Tenemos dos convenciones importantes sobre el tema:

 Convención Interamericana sobre la restitución internacional de menores,

Montevideo 1989.
 Convención de la Haya de 1980, sobre los aspectos civiles de la sustracción
internacional de menores.
Que dice, por un lado, que la finalidad es garantizar la restitución inmediata de los
menores, trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante, y
el velar por los derechos de custodia y visita vigentes en otro de los Estados
contratantes. Es decir, lo que busca esta Convención son dos objetivos. 1) La
restitución inmediata. 2) El correcto ejercicio de los derechos de custodia y visita.
Porque lo que plantea esta Convención es que, el sistema jurídico no debería permitir
que se modifiquen de hecho estas circunstancias de la custodia y la visita, y esa
modificación de hecho implique una aceptación que se convierta en ‘’de derecho’’, el
planteo es, los sistemas jurídicos no pueden convalidar los caprichos de hecho
tomados por las partes. Hay todo un procedimiento. La Convención nos plantea ciertas
cosas. Primero que nada, dice que se aplicará a las personas de menos de 16 años,
esto tiene un problema importante ¿qué problema genera el límite de los 16 años?
¿Qué pasa si tres hermanos son sustraídos o retenidos ilícitamente y en el momento
en que son sustraídos o retenidos el mayor tenía 11, el segundo tenía 9 y el tercero
tenía 5, y el proceso que debería durar 6 meses termina durando 5 años? El mayor de
11 termina teniendo 16, el de 9 pasa a tener 14 y el de 5 pasa a tener 10. Con lo cual,
la Convención dice que, los dos menores deben ser restituidos mientras que el mayor
no. De este modo, quedan separados los hermanos. Es muy cruel el sistema. Pero son
los limites que se negociaron internacionalmente.
Fallo de la Corte, pero que viene desde Mendoza sobre un tema de restitución, donde
el abogado de la madre era una menor (creo), consiguió meter medidas dilatorias para
que la demanda de solicitud de restitución no se pudiera notificar el inicio de la
demanda no se pudo notificar durante casi 2 años, 2 años para notificar la demanda. Y
por otro lado, otro problema relacionado con este tipo de casos es que, como hay
tratados involucrados siempre hay cuestión federal con lo cual estos casos terminan
llegando a la Corte y el proceso para llegar a la Corte termina siendo largo, con lo cual,
normalmente, estos procesos tienen un promedio en la Argentina de entre 3 y 4 años,
es lo que suelen tardar.
Un serio problema se plantea cuando el proceso de solicitud de la restitución se
extiende más allá de lo dispuesto en las fuentes convencionales, por demoras
procesales, y el niño fácticamente modificó su centro de vida (aun cuando desde el
punto de vista jurídico ello no haya sido reconocido). La Corte Suprema de Justicia de
la Nación1 confirmó una sentencia de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza que
había ordenado la restitución de un menor a Italia. Éste último tribunal sostuvo que la
residencia habitual del niño se encontraba en Ancona, Italia y no en Argentina,
circunstancia que el paso del tiempo no podía modificar. El máximo tribunal coincidió
con el criterio del a quo y agregó, “Que más allá del caso en particular, las demoras en
el trámite del proceso y el incumplimiento en exceso del plazo fijado por el Convenio
de la Haya de 1980 son una característica constante en cada una de las causas sobre
restitución internacional de menores en las que esta Corte ha intervenido. Esto
perjudica el normal desenvolvimiento del proceso dado que lo desnaturaliza al afectar
en forma directa su finalidad, cual es garantizar la restitución inmediata del menor a su
lugar de residencia habitual (arts. 1° apartado a, 2°, 11 Y 12 del CH 1980). Además,
provoca un mayor distanciamiento entre el niño y el entorno que tenía en el país de
residencia habitual y, viceversa, genera un principio de arraigo en el país requerido, al
tiempo que conduce a que en el procedimiento los interesados efectúen planteas
ajenos a su objetivo que dificulten la decisión final de la causa y el retorno del menor.”
para luego agregar “Que consecuencia de las consideraciones efectuadas y de la
experiencia recogida en los últimos tiempos en oportunidad de intervenir en esta clase
de asuntos, esta Corte Suprema de Justicia de la Nación entiende imperioso exhortar
.al Poder Legislativo para que estime la necesidad o conveniencia de hacer uso de sus

1
atribuciones para dictar una ley que se ajuste a la finalidad del CH 1980 y permita
cumplir con las obligaciones asumidas por nuestro país al suscribir dicho convenio.”
¿Cuál es la diferencia entre sustracción o traslado y retención?
En la sustracción o traslado ilícitos, quien se lleva al menor o quien realiza la acción se
lleva al menor SIN permiso de la otra persona que ejerce la responsabilidad parental y,
es la típica mientras quien termina perdiendo la custodia de los menores está
trabajando, la otra persona hace las valijas y se lleva a los chicos, o los pasa a buscar
por el colegio, se los lleva y no vuelva más, ni tampoco avisa que se fue. El otro
supuesto, el de retención ilícita, se da cuando el viaje comienza siendo lícito y cuando
llega al otro país o bien, llama y avisa que se queda allí o, cuando se cumple el plazo
decide no volver. Esa es la diferencia, y es importante porque el punto de inicio del
plazo varia. Hay un plazo de 1 año para solicitar la restitución y el tema es, desde
cuando corre ese plazo. Por lo que, el plazo varia de a cuerdo a qué criterio se tome.
¿Quién pude solicitar la restitución?
Quien tenía la custodia, porque sino en definitiva no se tiene derecho, ni legitimación
activa para pedir que vuelva el menor.
¿Cómo trabajan las Convenciones?
La forma básica es mediante las autoridades centrales, es decir cada país parte de la
Convención tiene que manifestar y designar autoridades centrales y estas serán
quienes se ocuparán de llevar adelante el proceso en el otro país. MUY IMPORTANTE.
Ya que, si no se contaran con autoridades centrales, todo el costo del proceso lo
tendría que solventar quien está pidiendo la restitución, debiéndolo llevar adelante en
un país extranjero, con lo cual es sumamente difícil, caro, desafiante llevar un proceso
adelante así y muchas veces eso terminaría generando que estas situaciones no se
resolvieran. Y como son problemas que ocurren seguido, entonces el sistema lo que
hace, es decir, que cada país parte de las convenciones tendrá una autoridad central,
que se ocupará de representar en el país en el cual se encuentra el menor, de
representar a quien está solicitando la restitución. Esto es sumamente importante
porque hace que sea viable, posible. Lo cierto es que, como ocurre bastante seguido
incluso hasta se tiene un equipo de profesionales entrenados en esta problemática
para poder llevarla adelante, en el caso de Argentina en Cancillería. La Corte resuelve
entre 5 y 10 casos de estos por año, es decir que hay 5 o 10 casos de menores
sustraídos que cada año llega a la Corte. Y es un problema que va en aumento, porque
uno de los principales tema que ha ce que esto sea cada vez más graves, más rupturas
de familia, pero sobre todo más familias internacionales, venía siendo común que los
matrimonio ocurrieran entre personas que viajan al exterior…
Esto es importante por dos motivos. 1) Hay que entender cuales suelen ser los
intereses que estén involucrados en este tipo de caso y 2) Hay que entender hasta qué
punto eso facilita o complejiza el caso, porque existen casos como por ejemplo el caso
Oswald, fue un caso de retención ilícita, donde un matrimonio, ambos argentinos,
vivían en Canadá, ella dijo que iba a Buenos Aires a visitar a su mamá, ella estando en
BA le dice al marido que no volvería allí. El marido, en cuatro días aprox, inicio el
pedido de restitución y después de litigar durante bastante tiempo terminó
consiguiendo la restitución del menor a Canadá. Eso es un tipo de supuesto, donde se
sabe que quien sustrajo o retuvo ilícitamente al menor, los retiene o lo sustrae
ilícitamente en el país en donde es oriunda la persona. Es ‘’relativamente’’ fácil porque
se sabe en qué país es probable que se encuentren los menores, entonces se sabe que
hay que pedirle a la autoridad central de ese país específicamente que haga la
restitución. El problema aparece cuando NO SE SABE a dónde se llevaron a los
menores, en esos casos, hay que realizar una solicitud de localización y hasta que no se
alcance la localización no se podrá iniciar la solicitud de restitución, entonces se
pasarán por distintos países donde se sospecha que puede estar la persona que
sustrajo a los menores junto con estos, y luego ahí se podrá solicitar la restitución.
En principio, si estamos frente a dos personas que tienen responsabilidad parental, ya
sea porque están casadas o aun sin estar casadas porque son las dos personas que
reconocieron al menor, o en virtud de una adopción, cualquier instrumento jurídico en
virtud en el cual ejerzan la responsabilidad parental, entonces si no hay una
declaración específica, se entiende que ambos tenían la responsabilidad parental y la
custodia. Lo normal es presumirlo, asumir, entender que quienes tienen la
responsabilidad parental, salvo disposición en contraria, tienen la custodia, Habrá
disposición en contraria cuando nos enfrentemos con un divorcio, cuando haya
violencia de género que hayan dado o hayan generado un aislamiento de algunas de
las personas que ejercen la responsabilidad parental.
Uno de los incentivos que promueven tanto las convenciones como el CCYCN es la
restitución voluntaria, es decir, que no haya una discusión jurídica, que no haya
demora de dos años para notificar la demanda, La idea es que los menores vuelvan de
forma inmediata. Que sea un exabrupto que termino en nada, permite presumir que
es razonable, entonces no van a haber inconvenientes a futuro. Si se discute, si se
cuestiona es muy probable que esa persona que sustrajo o retuvo ilícitamente a los
menores le sea muy difícil conservar la custodia una vez restituidos.
El centro de vida y el lugar donde se ejercen la custodia, en principio deberían ser el
mismo.
Hay casos en los cuales, quien va a pedir la restitución, que tiene el plazo de un año
para hacerlo. Antes de pedir la restitución puede ir a un juzgado a pedir que se declare
que tenía la custodia para reforzar el planteo, hacer una acción declarativa donde se
pide que el juzgado local de donde vive declare que efectivamente tenia la custodia y
luego, junto con eso, pedir la localización y luego sí pedir la restitución. Cuando llega la
solicitud de restitución ¿se puede rechazar? Si, se puede. ¿Se tendrá en cuenta la
opinión de los menores? Si bien se los escuchará, su opinión no es vinculante porque,
en las convenciones, tanto la de la Haya, como la CIDIP sobre aspectos civiles son
similares, ambas dicen que se va a escuchar la opinión de los menores cuando tengan
la madurez suficiente, es decir no se escuchará a un niño de 4 años porque no será
relevante. Entonces se deberá tener en cuenta esa situación.
Motivos por los que puede rechazarse la solicitud;
1) Paso del tiempo, si no se pide la restitución en el plazo de 1 año se rechazara
porque se entiende que quien ejercía la responsabilidad parental no tiene
‘’interés’’ en la restitución.
2) Cuando exista un riesgo físico o psíquico para la salud de los menores, pero
esto es medio polémico, habla de la salud de los menores, no de la salud de
quien se llevó los menores.
Adopción y alimentos.
Alimentos
Art. 2629. Jurisdicción. Las acciones sobre la prestación alimentaria deben
interponerse, a elección de quien la requiera, ante los jueces de su domicilio, de su
residencia habitual, o ante los del domicilio o residencia habitual del demandado.
Además, si fuese razonable según las circunstancias del caso, pueden interponerse
ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes. Las acciones de alimentos
entre cónyuges o convivientes deben deducirse ante el juez del último domicilio
conyugal o convivencial, ante el domicilio o residencia habitual del demandado, o ante
el juez que haya entendido en la disolución del vínculo.
Una primera barrera ¿hubo o no acuerdo de alimentos? Si no hubo acuerdo de
alimentos hay que ver que dicen los dos primeros párrafos, si lo hubo, hay que ver qué
dice el acuerdo, es decir si hubo una prórroga de jurisdicción o si no la tenía, será el
lugar en donde se tenia que cumplir este acuerdo o, también puede ser el lugar en
donde se celebró, pero en la medida en que coincido en el domicilio o residencia
habitual del demandado. La regla del domicilio o residencia habitual del demandado
SIEMPRE ESTÁ PRESENTE. Agrega, el CCYCN que para los casos en los cuales no hubo
convenio, distingue dos supuestos a) supuesto matrimonio/unión convivencial que
dice que hay que tener en cuenta el ultimo domicilio conyugal o convivencial o la
jurisdicción del juez en donde tramito la separación o el divorcio. El régimen general
nos trae tres supuestos 1) Domicilio del demandado. 2) Domicilio del actor para
garantizar la mayor probabilidad de éxito al actor por el carácter alimentario de los
alimentos, no hay nada que no tenga mayor carácter alimentario que los alimentos. 3)
El juez del lugar en donde el demandado tenga bienes, para facilitar la ejecutabilidad
de la sentencia, es decir si en ese lugar el demandado tiene vienes será mucho más
fácil cobrar efectivamente sobre esos bienes.
El art. 2629, CCyCN, dispone, a modo de regla general, que las acciones sobre la
prestación alimentaria deben interponerse, a elección de quien la requiera, ante los
jueces de su domicilio, de su residencia habitual, o ante los del domicilio o residencia
habitual del demandado. Además, si fuese razonable según las circunstancias del caso,
pueden interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes. A su
vez, este artículo establece dos reglas especiales. Así, las acciones de alimentos entre
cónyuges o convivientes deben deducirse ante el juez del último domicilio conyugal o
convivencial, ante el domicilio o residencia habitual del demandado, o ante el juez que
haya entendido en la disolución del vínculo. Por otro lado, si se hubiere celebrado un
convenio, prevalece la autonomía de la voluntad, y a opción del actor, las acciones
pueden también interponerse ante el juez del lugar de cumplimiento de la obligación o
el del lugar de la celebración de dicho convenio si coincide con la residencia del
demandado.
Art. 2630. Derecho aplicable. El derecho a alimentos se rige por el derecho del
domicilio del acreedor o del deudor alimentario, el que a juicio de la autoridad
competente resulte más favorable al interés del acreedor alimentario. Los acuerdos
alimentarios se rigen, a elección de las partes, por el derecho del domicilio o de la
residencia habitual de cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del acuerdo. En
su defecto, se aplica la ley que rige el derecho a alimentos. El derecho a alimentos
entre cónyuges o convivientes se rige por el derecho del último domicilio conyugal, de
la última convivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la disolución o
nulidad del vínculo.
Con respecto a la ley aplicable vuelve a tomar los mismos parámetros, es decir vuelve
a distinguir si existe o no convenio, y también distingue si hubo matrimonio o unión
convivencial del resto de los supuestos. Nos dice que ‘’el derecho de alimentos se rige
por el derecho del domicilio del acreedor o del deudor, el que a juicio de la autoridad
competente resulte más favorable al interés del acreedor alimentario’’ ANTES quien
elegia o quien definía qué entendía por más favorable era la propia parte, ahora lo
pone en cabeza de la autoridad competente. Entonces ¿qué pasa? Podría ocurrir que
la parte no coincida con el juez respecto cual es el derecho más conveniente para sus
interés, la parte podría explicarle al juez que quiere que se aplique ‘’x’’ derecho y se
entiende que el juez debería escuchar a la parte, pero no tiene la obligación. Si hubo
acuerdo de inventario ¿se puede elegir cualquier cosa? No, se puede elegir derecho,
pero a elección de las partes por el derecho del domicilio o la residencia habitual de
cualquier de ellas al tiempo de la celebración del acuerdo. Se puede pactar el domicilio
de uno o del otro, pero no se puede elegir cualquier derecho que no tenga vinculación
con el caso. O, si las partes no eligieron eso, se va a regir por e derecho del domicilio
del acreedor o del deudor alimentario a elección de lo que diga la autoridad
competente. Si existen derechos de alimentos entre cónyuges o convivientes se va a
regir por el derecho del ultimo domicilio conyugal o de la convivencia, o por la ley del
lugar en donde se disolvió el vínculo.
Según el art. 2630, CCyCN, el derecho a alimentos se rige por el derecho del domicilio
del acreedor o del deudor alimentario, el que a juicio de la autoridad competente
resulte más favorable al interés del acreedor alimentario. Los acuerdos alimentarios se
rigen, a elección de las partes, por el derecho del domicilio o de la residencia habitual
de cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del acuerdo. En su defecto, se aplica
la ley que rige el derecho a alimentos. Asimismo, dispone que el derecho a alimentos
entre cónyuges o convivientes se rige por el derecho del último domicilio conyugal, de
la última convivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la disolución o
nulidad del vínculo.
El art. 2630, CCyCN, es una norma indirecta materialmente orientada que determina el
derecho aplicable a las obligaciones alimentarias: se rigen por el derecho del domicilio
del acreedor o del deudor alimentario, el que a juicio de la autoridad competente
resulte más favorable al interés del acreedor alimentario. En igual sentido,
encontramos el art. 6° de la CIDIP IV.
Por otro lado, el art. 2630 dispone especialmente la ley aplicable a los acuerdos
alimentarios: a elección de las partes, se rigen por el derecho del domicilio o de la
residencia habitual de cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del acuerdo. En
su defecto, se aplica la ley que rige el derecho a alimentos. Nos encontramos aquí con
conexiones alternativas principales (domicilio o residencia de cualquiera de las partes
del acuerdo), y con una conexión simple que opera en subsidio (la ley que rige el
derecho de alimentos). Como podemos observar, se limitan las opciones para el
ejercicio de la autonomía de la voluntad entre: el derecho del domicilio o la residencia
habitual de cualquiera de las partes al tiempo de la celebración del acuerdo. En
ausencia de acuerdo, la norma se remite a las soluciones brindadas en el primer
párrafo.
En materia de alimentos el CCCN distingue entre aquellos casos en los que hubo y en
los que no hubo convenio. Asimismo, distingue entre los casos en los que los alimentos
se deben entre cónyuges o convivientes y el resto de los supuestos.
El art. 2629 regula la jurisdicción mientras que el 2630 la ley aplicable.
En materia de jurisdicción, si existiera un convenio, el actor puede interponer la
demanda ante el tribunal designado en el convenio, o también, ante el juez del lugar
de cumplimiento de la obligación o el del lugar de la celebración de dicho convenio si
coincide con la de la residencia del demandado.
Si los alimentos se deben entre cónyuges o convivientes deben deducirse ante el juez
del último domicilio conyugal o convivencial, ante el juez del domicilio o la residencia
habitual del demandado o ante el juez que hubiera entendido en el proceso de
disolución.
Por último, para las demás acciones de alimentos, el juez competente será el del
domicilio o residencia habitual del actor, o el del domicilio o residencia habitual del
demandado. También se habilita jurisdicción ante el juez del lugar donde el
demandado tenga bienes. El criterio queda a elección del actor.
En materia de ley aplicable, si existe un acuerdo, las partes deben elegir si el mismo
será regido por el derecho del domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellas al
tiempo de la celebración de dicho acuerdo. En su defecto, se regirá por la ley que
disponga la norma indirecta.
Si los alimentos se deben entre cónyuges o convivientes, la ley aplicable será la del
último domicilio conyugal, de la última convivencia efectiva o del país cuyo derecho es
aplicable a la disolución o nulidad del vínculo.
Por último, los demás casos se regirán por el derecho del domicilio del acreedor o del
deudor alimentario, el que a juicio de la autoridad competente resulte más favorable
al interés del acreedor.

Adopción
En derecho internacional privado, cuando hablamos de la adopción internacional
hacemos referencia a la adopción plena de menores en la cual adoptante y adoptado
son de nacionalidad o domicilio diferentes. Solamente la adopción plena puede ser
internacional por cuanto la subsistencia del vínculo con la familia de sangre que hace a
la adopción simple no se puede dar en el ámbito internacional, que implica el traslado
del menor del lugar de su residencia al lugar de la residencia de los adoptantes. La
Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de
Menores, en cuya elaboración participamos, se aplica a “la adopción de menores bajo
las formas de adopción plena, legitimación adoptiva y otras instituciones afines, que
equiparen al adoptado a la condición de hijo cuya filiación esté legítimamente
establecida, cuando el adoptante o adoptantes tengan su domicilio en un Estado parte
y el adoptado su residencia habitual en otro Estado parte”.
No debemos confundir la adopción internacional con la adopción extranjera. Esta
última es la adopción otorgada conforme al derecho interno de un Estado extranjero
ajeno al foro. Una adopción otorgada en Francia entre adoptante y adoptado franceses
domiciliados en Francia es para nosotros extranjera, pero no internacional.

Art. 2635. Jurisdicción. En caso de niños con domicilio en la República, los jueces
argentinos son exclusivamente competentes para la declaración en situación de
adoptabilidad, la decisión de la guarda con fines de adopción y para el otorgamiento
de una adopción. Para la anulación o revocación de una adopción son competentes los
jueces del lugar del otorgamiento o los del domicilio del adoptado.
Si bien en el art. 2309 habla de jurisdicción exclusiva, acá también se atribuye
jurisdicción exclusiva a los jueces argentino respecto de los niños que pretenden ser
adoptados que se encuentren en arg. El problema es la adopción internacional que
implica un riesgo de tráfico de menores. La adopción es uno de los problemas de
familia o situaciones de familia más complejas que hay.
Art. 2636. Derecho aplicable. Los requisitos y efectos de la adopción se rigen por el
derecho del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción. La anulación o
revocación de la adopción se rige por el derecho de su otorgamiento o por el derecho
del domicilio del adoptado.
El art. 2636, CCyCN, establece que los requisitos y efectos de la adopción se rigen por
el derecho del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción. La anulación
o revocación de la adopción se rige por el derecho de su otorgamiento o por el
derecho del domicilio del adoptado.
El art. 2636, CCyCN, en similares términos de la norma derogada, somete los requisitos
y efectos de la adopción al derecho del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse
la adopción. En efecto, se utiliza un punto de conexión simple y personal, rector en
materia de adopción, como es el domicilio del adoptado, su centro de vida al momento
de otorgarse aquélla.
En el segundo párrafo, la norma prevé una conexión alternativa para decidir la
anulación o revocación de la adopción: se rige por el derecho de su otorgamiento o por
el derecho del domicilio del adoptado. Adviértase que, si bien la disposición analizada
no lo menciona expresamente, la elección entre una ley u otra la realizará el juez
siempre procurando el resguardo del interés superior del niño.
Art. 2637. Reconocimiento. Una adopción constituida en el extranjero debe ser
reconocida en la República cuando haya sido otorgada por los jueces del país del
domicilio del adoptado al tiempo de su otorgamiento. También se deben reconocer
adopciones conferidas en el país del domicilio del adoptante cuando esa adopción sea
susceptible de ser reconocida en el país del domicilio del adoptado. A los efectos del
control del orden público se tiene en cuenta el interés superior del niño y los vínculos
estrechos del caso con la República.
El art. 2637, CCyCN, indica que una adopción constituida en el extranjero debe ser
reconocida en la República cuando haya sido otorgada por los jueces del país del
domicilio del adoptado al tiempo de su otorgamiento. También se deben reconocer
adopciones conferidas en el país del domicilio del adoptante cuando esa adopción sea
susceptible de ser reconocida en el país del domicilio del adoptado. A los efectos del
control del orden público se tiene en cuenta el interés superior del niño y los vínculos
estrechos del caso con la República.
Lo que dice el CCYCN es por un lado ¿Se reconocerán cualquiera adopción extranjera?
No, serán reconocidas las adopciones extranjeras cuando hayan sido dictadas por
jueces del domicilio del adoptado, o cuando hayan sido dictadas por jueces del
domicilio del adoptante pero que cumplan con los requisitos de la normativa del
Estado del adoptado para ser convalidadas. ‘’Cuando esa adopción sea susceptible de
ser reconocida en el país de domicilio del adoptado’’ Mismo problema que la
litispendencia, de ¿se tiene que haber reconocido en el domicilio del adoptado o no?
Porque ¿todavía se tiene que haber reconocido efectiva o el solo hecho de que pueda
ser reconocido alcanza? ¿Cómo sabemos que puede ser reconocido? Para tener
certeza deberíamos pedir el reconocimiento otorgado en el país del domicilio del
adoptado.
El art. 2637 del CCCN dispone que una adopción constituida en el extranjero debe ser
reconocida en la República cuando haya sido otorgada por los jueces del país del
domicilio del adoptado al tiempo de su otorgamiento. También se deben reconocer
adopciones conferidas en el país del domicilio del adoptante cuando esa adopción sea
susceptible de ser reconocida en el país del domicilio del adoptado. Asimismo,
establece que el orden público, como límite, tendrá en cuenta el interés superior del
niño y los vínculos estrechos del caso con la República.
Art. 2638. Conversión. La adopción otorgada en el extranjero de conformidad con la
ley del domicilio del adoptado puede ser transformada en adopción plena si: a) se
reúnen los requisitos establecidos por el derecho argentino para la adopción plena; b)
prestan su consentimiento adoptante y adoptado. Si éste es persona menor de edad
debe intervenir el Ministerio Público. En todos los casos, el juez debe apreciar la
conveniencia de mantener el vínculo jurídico con la familia de origen.
La nueva norma brinda una orientación dirigida al juez: debe apreciar la conveniencia
de mantener el vínculo jurídico con la familia de origen. De todos modos,
normalmente la adopción internacional será una adopción plena, puesto que, si el niño
tiene posibilidad de mantener los vínculos con la familia de biológica, posiblemente la
mejor opción sea una adopción de carácter nacional. Por último, debemos advertir que
"la conversión a una adopción plena, conforme lo dispuesto por el art. 2638, supone
una suerte de reconocimiento incidental o implícito de la adopción simple conferida en
el extranjero, conforme lo dispuesto por el art. 2637 y no conforme los mecanismos
tradicionales de reconocimiento de sentencias, sin perjuicio de la verificación y control,
claro está, de los recaudos formales".
CONCLUSIONES (¿)
Si la adopción internacional se vincula con la argentina, es decir si se pretende adoptar
una persona que está en argentina y tiene su domicilio en argentina, solo se puede
hacer ante los jueces argentino, la argentina NO VA A ACEPTAR que un juez extranjero
otorgue una adopción sobre menores que estén ubicados en la argentina.
Con respecto al derecho aplicable, se aplicará el derecho del domicilio del adoptado.
Luego ¿se reconocerán adopciones en el extranjero? Si ¿siempre? NO. Se reconocerá
cuando a) si fue otorgada por un juez del domicilio del adoptado, ya que es el mismo
criterio que se adopta acá. Porque se supone que el juez el domicilio del adoptado va a
velar por el interés superior de estos niños adoptados. ¿Se van a reconocer las
adoptaciones otorgadas ante el juez del domicilio del adoptante? También se podrán
reconocer, pero no siempre. Solo en aquellos casos en los que podría ser reconocida
por los jueces del domicilio del adoptado.