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ANÁLISIS DEL TIPO PENAL DE VIOLACIÓN DE MEDIDAS SANITARIAS EN VIGENCIA

DEL COVID-19

Por: RODRIGO JAVIER PARADA RUEDA1; MARLON FERNANDO DÍAZ

ORTEGA2; MARÍA ALEJANDRA DÍAZ VARGAS3

1. Introducción.

Cuando inició el primer semestre del año 2020, nadie habría pensado que antes de
finalizar el mismo, estaríamos sometidos a una situación de confinamiento
voluntario u obligatorio. Es innegable que la declaratoria de pandemia dispuesta
por la Organización Mundial de la Salud, al igual que el Decreto del Estado
Emergencia Económica, Social y Ecológica dispuesto por el gobierno nacional a

1
Abogado litigante y docente universitario en materia penal y disciplinaria, egresado de la Universidad Autónoma de
Bucaramanga; Especialista en Derecho Penal, Universidad Autónoma de Bucaramanga; Especialista en Derecho penal
económico y de la empresa, Universidad Castilla-La Mancha (Toledo, España); Especialista en Derecho disciplinario,
Universidad Externado de Colombia; Magíster en Ciencias Penales y Criminológicas, Universidad Externado de
Colombia; Doctorando en Derecho, Universidad Externado de Colombia; Directivo y miembro
fundador del Colegio de Abogados Penalistas de Colombia; Conjuez de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá
2
Abogado, Especialista y Magister © de la Universidad Externado de Colombia, docente universitario, director y socio
de la firma D&D Group, Conjuez de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y Vicepresidente del Colegio de
Abogados Penalistas de Colombia.
3
Estudiante de tercer año de Derecho de la Universidad Externado de Colombia; conferencista del Instituto
Tecnológico y de Estudios Superiores de Monterrey; y monitora de Sociología Jurídica.
*Los autores agradecen la colaboración de Juan Camilo Navas García, estudiante de la facultad de derecho de la
Universidad Santo Tomás, Seccional Bucaramanga, por su aporte en la búsqueda y consolidación de la normatividad
y la jurisprudencia que acá se estudian.
 2

través del Decreto 417 del 17/03/2020, cambia el panorama y, por supuesto, los
planes de todas las personas que habitamos el planeta tierra. Esto, por cuanto todos
eventualmente podemos estar en riesgo de ser contagiados por el virus COVID-19,
y claramente se hace necesario que cada ciudadano tome las medidas necesarias
para evitar que nos sometamos a una situación de contagio masivo qué, por qué no
decirlo, podría acabar con la humanidad entera. Pero si hay algo que no ha
cambiado es el derecho penal, que se fundamenta principalmente en el principio
de legalidad. Este mandato de optimización dispone que nadie puede ser juzgado
por un delito sin ley previa, cierta, estricta y escrita que así lo contemple. En materia
penal, el principio de legalidad está integrado, entre otras cosas, por el subprincipio
de tipicidad estricta, a partir del cual sólo será punible un comportamiento que se
subsuma exactamente en un presupuesto normativo; de ahí que la analogía (en
mala parte) en materia penal, por mandato legal, está prohibida. Si se pretende
que, a través del derecho penal se garantice que la comunidad respete determinado
bien jurídico (o la vigencia de la norma), cada uno de sus miembros debe
comprender qué tipo de comportamientos generan un juicio de reproche. Solo a
partir de dicho conocimiento, los ciudadanos podrán ser concientes de la necesidad
de abstenerse de ejecutar determinada acción (positiva o negativa), so pena de ser
sancionados. Así las cosas, es obvio que si al ciudadano del común se le cambian las
reglas de juego, el derecho penal, como herramienta de contención social, está
llamado a fracasar. Si lo que se pretende es castigar lo que denominamos “auto-
exclusiones del contrato social”, se hace necesario garantizarle al sujeto pasivo del
poder punitivo que lo que hoy conoce, el día de mañana no se va a variar en su
contra.

Existen tipos penales que se han consagrado a partir de una especie de presunción
de existencia futura de diversas acciones; comportamientos que pueden lesionar el
ordenamiento jurídico en determinado momento histórico. Así, pues, sólo en la
 3

medida en que tales comportamientos se mantengan presentes en el tiempo,

podemos extraer su contenido y su esencia, y el alcance de la protección de la
norma. Este es el caso del tipo penal consagrado en el artículo 368 del código penal
colombiano, cuya estructura objetiva está descrita en los siguientes términos:

El que viole medida sanitaria adoptada por la autoridad competente para

impedir la introducción o propagación de una epidemia, incurrirá en prisión
de cuatro (4) a ocho (8) años.

Si bien es cierto que este tipo penal, en su esencia, se encuentra vigente desde la
promulgación del código penal de 19364, y que el mismo igualmente se ha
mantenido idéntico en su estructura desde la promulgación del código penal de
19805, podemos afirmar que poco o nada se ha dicho respecto a este. Incluso, en
contadas oportunidades, como líneas más adelante veremos, la Corte Suprema de
Justicia ha abordado la temática, sin detenerse a analizar (por ausencia de casos
similares) qué implicaciones tiene el portar un virus que se transmite a través actos
reflejos, como lo puede ser la respiración6.

Aunque durante los últimos 100 años varias han sido las pandemias que se han
declarado como resultado de los brotes y epidemias causadas por diversos virus7,
el hecho de que el mundo pueda conectarse (real o virtualmente) con absoluta

4
Ley 95 del 24 de abril 1936. Delitos contra la salubridad pública, artículo 265: Al que ocasione una epidemia mediante
la difusión de gérmenes patógenos, se le aplicará de cuatro a doce años de presidio.
5
Decreto 100 del 23 de enero de 1980. Delitos contra la salud pública, artículo 203: Violación de medidas sanitarias.
El que viole medida sanitaria adoptada por la autoridad competente para impedir la introducción o propagación de
una epidemia, incurrirá en prisión de seis (6) meses a tres (3) años.
6
Fuente: Organización Mundial de la Salud. Ver: http://shorturl.at/dyEHX - Visto por última vez el 27/04/2020.
7
Viruela, Sarampión, la mal llamada ‘gripe española’ de 1918, la peste negra, y el VIH.
 4

facilidad, hace que lo que hoy sucede con el coronavirus COVID-19 sea
absolutamente novedoso, y genere cierta incertidumbre en la comunidad en
general.

A través del presente escrito pretendemos analizar diversas situaciones que se han
presentado en torno al tipo penal previamente referido, resolviendo el siguiente
problema jurídico:

¿Aquel sujeto que no es portador del virus (COVID-19), pero que desatiende
la medida de confinamiento preventivo, comete el delito de violación de
medidas sanitarias?

Lo anterior, partiendo como presupuesto básico del hecho de que el gobierno

nacional ordenó el “aislamiento preventivo obligatorio”, a través del Decreto 4578
del 22 de marzo de 2020, prorrogado por los Decretos 5319 del 8 de abril, 59310 del
24 de abril y 63611 del 6 de mayo.

8
Entre el 25 de marzo y 13 de abril de 2020. Fuente:
https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%20457%20DEL%2022%20DE%20MARZO%20DE
%202020.pdf
9
Entre el 13 y 27 de abril de 2020, modificado parcialmente por el Decreto 536 del 11 de abril de 2020. Fuente:
https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%20531%20DEL%208%20DE%20ABRIL%20DE%20
2020.pdf.
10
Entre el 27 de abril y el 11 de mayo de 2020. Fuente:
https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%20593%20DEL%2024%20DE%20ABRIL%20DE%2
02020.pdf
11
Entre el 11 y 25 de mayo de 2020. Fuente:
https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%20636%20DEL%206%20DE%20MAYO%20DE%2
02020.pdf
 5

A través del presente artículo pretendemos establecer y acreditar las razones por
las cuales consideramos que, en tratándose de la persona que no es portadora del
virus, pero que desatiende las medidas de confinamiento que han sido ordenadas
por la autoridad competente, no comete el delito de violación a medidas sanitarias.
Esto, desde una perspectiva de atipicidad objetiva del comportamiento, y desde la
ausencia de lesividad del mismo. Y es que, respecto a este último componente de
la conducta punible, independientemente de que nos encontremos frente a un tipo
penal de peligro abstracto, ello no implica la existencia de una especie de
presunción de lesividad que no pueda ser objeto de prueba en su contra; por lo
tanto, y así lo señalaremos en su momento, consideramos que, en este caso
particular, ninguna afectación a la salud pública genera aquella persona que se
encuentra en perfecto estado. Distinto ocurre con quien porta el virus; en este caso,
puede cometer otro delito, pero requeriría de un resultado concreto y relacionado
con la propagación del virus. Incluso, y si se ajustaran las medidas sanitarias, podría
llegar a presentarse un concurso aparente de tipos, pero esto se escapa del objeto
del presente escrito.

Para solucionar el problema jurídico que nos hemos propuesto, acudiremos a

diversas fuentes, analizaremos todas las normas que el gobierno nacional, y
especialmente el Ministerio de Salud y Protección Social, ha proferido como
medidas de protección sanitaria y de orden público, al ser esta la autoridad
competente; esto, por cuanto nos encontramos frente a un tipo penal en blanco
que se nutre de dichas disposiciones. Son aquellos Decretos presidenciales los que
establecen las diversas pautas de comportamiento de la ciudadanía general.
Finalmente, referiremos cómo los pronunciamientos que respecto a este tipo penal
ha proferido la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación penal, no permiten
solucionar el problema jurídico por ausencia de casos simulares.
 6

2. Descripción de la problemática sanitaria y carcelaria.

Iniciando el año 2020, a nivel mundial se empezó a hablar de la existencia de un

virus que atacaba las vías respiratorias, y respecto del cual hasta este momento no
se ha hallado una solución o una vacuna que le ponga fin o permita su manejo
médico. Esta situación indudablemente ha generado zozobra en la comunidad
científica, por cuanto estamos frente a una enfermedad desconocida, y cuyos
efectos están siendo catastróficos en el momento en el que se escribe este artículo.
La sociedad no ha encontrado la cura para esta enfermedad, y se habla ya de un
virus que, al parecer, tiene capacidad de estar presente en el cuerpo humano por
mucho tiempo. Italia, España, Gran Bretaña, por nombrar solo algunos países,
ordenaron el aislamiento preventivo obligatorio de su comunidad, por cuanto el
número de infectados y muertos había crecido exponencialmente, y las redes
hospitalarias no dieron abasto frente a la alta demanda que existía, no solamente
para la atención inmediata de las personas que experimentaban síntomas de la
enfermedad, sino además respecto a la atención prioritaria y urgente que requerían
aquellas personas que estaban teniendo complicaciones de carácter respiratorio. Y
si esta es la situación en países del primer mundo, por así decirlo, más grave aún es
lo que sucede en países no tan evolucionados como Colombia, que presenta unas
enormes deficiencias en materia de red hospitalaria, atención urgente y Unidades
de Cuidados Intensivos (UCI).

A partir de que la Organización Mundial de la Salud decretó como pandemia el brote

de coronavirus COVID-19, se empezaron a tomar medidas en cada territorio, unas
menos intensas, y otras absolutamente extremas; por poner un ejemplo, en la
China, que es el lugar donde se origina el brote del virus, concretamente en la
 7

provincia de Wuhan, se ordenó un aislamiento casi que en extremo violatorio de la

libertad de locomoción, por cuanto algunas personas pasaron de vivir en sus casas,
a vivir en centros de confinamiento hospitalario. Todo esto con miras a proteger a
la comunidad en general. Y es que no solamente existe riesgo frente a las personas
que están infectadas y que pueden fallecer con absoluta facilidad, sino que el riesgo
también es frente a terceros que pueden infectarse rápidamente.

Esta situación es más grave en los diversos centros de reclusión del país, donde los
altos índices de hacinamiento generan preocupación en la comunidad en general,
ya que, aun cuando nos encontramos frente a una enfermedad absolutamente
desconocida, es claro que la posibilidad de transmisión del COVID-19 es mayor
cuando no se toman medidas de distanciamiento y aislamiento preventivo. La
gravedad de la situación de hacinamiento carcelario en nuestro país se evidencia
en la siguiente imagen12:

12
Estado de hacinamiento carcelario al día 30/04/2020. Fuente: http://inpec.gov.co/estadisticas-/tableros-
estadisticos
 8

Las medidas de orden público que se han tomado en Colombia y en el mundo

entero, se relacionan, principalmente, con distanciamiento o aislamiento social, a
efectos de evitar el contagio del virus. Esto, bajo el entendido de que pueden existir
personas que, aun portando el COVID-19, no evidencian síntomas febriles o
respiratorios. La toma de muestras para determinar si una persona es portadora del
virus es dispendiosa, costosa, y al día de hoy los reactivos necesarios para llevarlas
a cabo no se encuentran del todo disponibles en el país. Esto ha ameritado que,
desde el gobierno nacional se tomen medidas inusuales e históricamente
novedosas, como por ejemplo ordenar a todos los habitantes del país el
confinamiento o aislamiento obligatorio, que inició el día 17 de marzo del 2020, y
que se ha prorrogado hasta el 25 de mayo. Así las cosas, las medidas sanitarias que
se han proferido, propenden por evitar el contacto y así disminuir la posibilidad de
contagio; esto permite atender gradualmente las urgencias que se presentan, en la
medida en que el pico de contagio disminuye. No podemos desconocer que en
Colombia no existe la capacidad de atención médica o la disponibilidad de equipos,
 9

para asistir correctamente a la población en época de crisis. Por lo menos no

mientras los índices de contagio no disminuyan.

Estas medidas -de distanciamiento y aislamiento- son las que generan la necesidad
de reflexionar acerca del tipo penal de violación de medidas sanitarias.

3. Definición del problema a resolver.

Como líneas atrás se dijo, el problema jurídico a resolver se centrará en un supuesto

fáctico concreto, y relacionado con el sujeto que, no siendo portador del virus
COVID-19, desatiende las medidas de aislamiento que desde el gobierno nacional
se han ordenado a la población general. Medidas estas que han sido de orden
público, a fin de cuentas.

A mediados del mes de abril, en el país se habían impuesto más de 130.000

comparendos policivos y se habían capturado más de 250 personas por haber
desacatado las medidas de aislamiento preventivo ordenadas por el Presidente de
la República13. Esto no sería anómalo, de no ser porque todos los afectados por
estas medidas (policivas y penales) comparten una misma condición: se trata de
personas sanas que, fuera de las excepciones previstas en los decretos expedidos,
fueron sorprendidas en espacios abiertos sin justificaciones.

13
Comunicado de prensa de la Presidencia de la República del 13/04/2020. Fuente:
https://id.presidencia.gov.co/Paginas/prensa/2020/comparendos-por-infringir-Aislamiento-Preventivo-Obligatorio-
y-capturadas-254-personas-violacion-medida-200413.aspx. Para el 27 de abril la Fiscalía había judicializado 629
personas por conductas relacionadas con COVID-19. Fuente: https://www.asuntoslegales.com.co/actualidad/mas-
de-600-investigaciones-por-violar-medidas-sanitarias-se-adelantan-en-la-fiscalia-2998799.
 10

No se comprende el rasero que las autoridades han tenido para, en cada caso en
concreto, imponer un comparendo policivo y no capturar en situación de flagrancia
o viceversa, lo que indudablemente genera incertidumbre en la comunidad en
general. Máxime, cuando de acudir al derecho penal se trata, desconociendo que
el poder punitivo estatal es de uso restringido y constituye la última razón de ser en
un Estado social y democrático de derecho.

La tesis que buscamos acreditar, parte del hecho de que, en punto a la tipicidad
objetiva del comportamiento, en el caso que hemos planteado nos encontramos
frente a una conducta que no puede ser objeto de reproche penal, como a
continuación pasamos a explicar.

4. Estructura del tipo penal de violación de medidas sanitarias.

Examinado el contenido del tipo penal de violación de medidas sanitarias,

fácilmente podemos advertir que nos encontramos frente a un tipo penal de peligro
abstracto, en el que de alguna u otra manera la antijuridicidad puede entenderse
como presunta, y frente a la cual, inicialmente, no habría necesidad de acreditación
de la efectiva violación o puesta en peligro del bien jurídico protegido. Igualmente,
podemos decir que nos encontramos frente a un tipo penal de mera conducta, en
el cual no se requiere de la concreción de un resultado como tal, por cuanto el verbo
rector simplemente plantea que debe existir una violación de una medida sanitaria
que, hay que decirlo, sea ordenada por la autoridad competente. Estamos sin lugar
a dudas también frente a un tipo penal de sujeto activo calificado, por cuanto, en
nuestro sentir, sí se requiere que el sujeto activo del tipo sea el destinatario de la
 11

medida sanitaria. Más adelante expondremos el por qué y las condiciones en que
ello debe darse.

Creemos que, en general, el código penal colombiano contiene tipos penales que
esencialmente están compuestos de ingredientes normativos, que no son
fácilmente determinables en todos los casos. Esto, por cuanto generalmente se
debe acudir a una norma penal o extrapenal que permita nutrir y comprender el
tipo penal.

En el salvamento parcial de voto del Magistrado Eduardo Montealegre Lynett a la

sentencia C-333 del 200114 de la Corte Constitucional, se encuentran unos criterios
que debe cumplir un tipo penal en blanco para no vulnerar el principio de legalidad.
Estos criterios que debe cumplir el núcleo esencial del tipo, son: “(i) determinación
de la conducta prohibida, lo cual significa que la descripción básica del
comportamiento no puede confiarse al complemento; (ii) señalamiento preciso de
la sanción, por cuanto ella siempre tiene que establecerse por vía legislativa; (iii)
reenvío tácito o expreso, en tanto indica al ciudadano a qué tipo de normas debe
remitirse”. Y además lo destacamos, porque frente al aspecto relacionado con la
competencia para emitir la norma complementaria, se señala que: “[a] su vez, la
norma complementaria puede ser una norma extra-penal emanada de la
Administración, caso en el cual deberá reunir dos requisitos: de un lado, que sea
general y, por el otro, que sea expedida por quien tenga la competencia
constitucional para hacerlo. En caso contrario, el complemento no será
admisible”.

14
MP. Rodrigo Escobar Gil. Esta sentencia analizó la constitucionalidad del artículo 235 del Código Penal de 1980,
con la modificación del Decreto 141 de 1980.
 12

El delito de violación de medidas sanitarias no es la excepción, hay que decirlo

desde ya, porque su ingrediente normativo está determinado a partir de dos
presupuestos: el primero de ellos, relacionado con quién expide las medidas
sanitarias, esto es, la autoridad competente a que hace referencia el tipo; y ,el
segundo de ellos, relacionado con las medidas sanitarias que por lo general están
consagradas en actos expedidos por autoridades no legislativas, esto es, distintas al
Congreso de la República. La razón de esto último es elemental: las medidas
sanitarias deben ser tomadas a partir de condiciones y momentos particulares, ya
que deben proteger a la comunidad o al medio ambiente en determinado
momento. Pretender que las medidas sanitarias estén construidas desde el
legislativo a través de una ley de cualquier orden, desconoce la esencia del tipo en
cuestión y necesariamente del derecho penal, en punto a su carácter evolutivo y en
constante deconstrucción15.

El problema jurídico planteado, nos permite cuestionar, incluso, la necesidad de la

eventual sanción penal a personas que no estén contagiadas, porque, hay que
decirlo, es más coherente que el derecho penal sólo sancione la propagación de la
epidemia, y que la violación de medidas sanitarias sea tratada en el derecho
sancionatorio administrativo. Como lo expondremos, no existe medida idónea
ahora mismo.

15
Cuando hacemos referencia al “caracter evolutivo y en constante deconstrucción” del derecho penal, hacemos
referencia al hecho de que el ejercicio del poder punitivo debe estar a la orden de las necesidades puntuales del
momentos histórico, que en la actualidad se actualiza a partir de la situación de emergencia que experimenta el
mundo entero.
 13

Ahora bien, deben diferenciarse las medidas sanitarias y las medidas de orden
público que analizaremos en el siguiente acápite, porque aún cuando
eventualmente las unas y las otras se profieren en un mismo momento, no significa
por ello que correspondan a lo mismo; de ahí que la expedición de las medidas
sanitarias se encuentra en cabeza exclusiva del gobierno nacional a través del
Ministerio de Salud y Protección Social, y las medidas de orden público están en
cabeza de distintas autoridades, entre las cuales se encuentran los Alcaldes y los
Gobernadores. La razón de esto, está en la misma ley, que desde 1979 ha
establecido que las medidas sanitarias deben ser expedidas directamente por el
Ministerio citado.

Finalmente, y en lo que a la estructura subjetiva del tipo respecta, debemos decir

que necesariamente nos encontramos frente a un tipo penal que debe ser cometido
de manera dolosa, por cuanto el sistema de numerus clausus que establece el
ordenamiento penal colombiano, permite reprochar el comportamiento
imprudente sólo cuando el legislador así lo hubiere determinado.

Ahora bien, se presenta una situación que inicialmente puede considerarse

compleja en lo que tiene que ver con lo que se puede entender como brote,
epidemia y pandemia. Al respecto, debemos mencionar que esta es precisamente
la evolución de determinada enfermedad o patología que puede llegar afectar a la
comunidad en general; de ahí que para poder hablar de pandemia, se deben haber
superado los dos estadios anteriores, estos son, el brote y la epidemia. Advertimos,
pues, que no existe ningún inconveniente en punto a una especie de violación a la
prohibición de efectuar analogías en mala parte, porque lo cierto es que si
hablamos de pandemia, previamente debe haber habido un brote no controlado
 14

que derive en una epidemia. Así las cosas, el tipo penal pretende evitar la
afectaciones en la salud pública a partir de situaciones epidémicas o pandémicas.

En cuanto a los verbos rectores, nos encontramos frente a un comportamiento cuya

acción es única, esto es, la de violación16 de las medidas sanitarias adoptadas. Pero
estas medidas sanitarias tienen un ingrediente adicional, y en este caso es un
ingrediente normativo derivado de que a través de estas medidas se pretenda
evitar la introducción o la propagación de una epidemia (o pandemia, en el sentido
expuesto en el párrafo anterior). De ahí que, en nuestro sentir, el comportamiento
reprochado al sujeto activo de la conducta, o a quien pudiera ser denominado como
sujeto activo de la conducta, tiene que estar ligado concretamente a estos dos
eventos; es decir, los de evitar la introducción o la propagación de una enfermedad
o patología. Quien no es portador de la enfermedad en nada aporta para introducir
o propagar la enfermedad, al igual que quien desatiende una medida que en nada
evitar la introducción o propagación del virus, ningún delito comete.

5. Autoridad competente para proferir medidas sanitarias.

Como líneas atrás lo mencionamos, en lo que al tipo penal objeto de estudio

respecta, debe definirse quién es la autoridad competente en materia de adopción
de medidas sanitarias y, en concreto, en lo que tiene que ver con aquellas que
pretenden evitar la introducción o la propagación de una enfermedad.

16
Según la Real Academia de la Lengua, violar (en el sentido que plantea el tipo penal) es infringir o quebrantar una
ley, un tratado, un precepto, una promesa, etc.
 15

Este es un aspecto que con absoluta claridad podemos definir en el caso que es
objeto de estudio, porque los mismos Decretos que definen cuáles son las medidas
sanitarias adoptadas para evitar contagios de COVID-19, señalan que corresponde
al Ministerio de la Salud y de la Protección Social17 definirlas. De ahí que, si las
normas que nutren el tipo penal y a través de las cuales se impone las medidas
sanitarias, inmediatamente plantean el cuerpo normativo a partir del cual se puede
definir quién es la autoridad competente, advertimos entonces que este aspecto
no presenta mayor complejidad. Sumado a lo anterior, y como si lo expuesto no
fuera suficiente, es la misma ley la que define que en cabeza del Ministerio de Salud
y Protección Social se encuentra el deber de expedición de las medidas sanitarias y
de salubridad; todas ellas dirigidas a evitar la propagación de epidemias o
pandemias, en su condición de autoridad delegada del jefe de Estado.

Para acreditar lo que estamos planteando, basta con verificar el contenido de la ley
9 de 197918, y de los Decretos legislativos y resoluciones a través de las cuales el
gobierno nacional planteó las diversas medidas de orden público y sanitarias que
buscan evitar la propagación del COVID-19. En la ley referida, el artículo 489, señala
que el Ministerio de Salud “... o su entidad delegada serán las autoridades
competentes para ejecutar acciones de vigilancia epidemiológica y de control de
saneamiento de áreas portuarias, naves y vehículos.” Grosso modo, el Título VII
señala que “(...) corresponde al Estado, como regulador en materia de salud, expedir
las disposiciones necesarias para asegurar una adecuada situación de higiene y

17
En relación con el Ministerio de Salud y Protección Social, se debe tener en cuenta que mediante el artículo 5.o de
la Ley 790 de 2002, se fusionaron el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el Ministerio de Salud y se conformó
el Ministerio de la Protección Social; y posteriormente, mediante la Ley 1444 de 2011, se escindieron del Ministerio
de la Protección Social los objetivos y funciones asignados por las normas vigentes al Despacho del Viceministro de
Salud y Bienestar, y los temas relacionados al mismo, así como las funciones asignadas al Viceministerio Técnico (Art.
6); quedando éste como Ministerio del Trabajo (Art. 7) y se creó el Ministerio de Salud y Protección Social (Art. 9).
18
Cuyo objeto fue definido asi: “Por la cual se dictan Medidas Sanitarias”.
 16

seguridad en todas las actividades, así como vigilar su cumplimiento a través de las
autoridades de salud.19”

Así, pues, podemos afirmar que las medidas sanitarias a que hace referencia el tipo
penal (en el caso que es objeto de estudio) son solamente aquellas que desde el
Ministerio de Salud y Protección Social se expidan.

A continuación, haremos referencia a las medidas (de orden púiblico y sanitarias)

que a través de diversos actos administrativos se han proferido hasta este
momento, con miras a determinar cómo se nutre normativamente el tipo penal en
estudio:

Tabla No. 1.

Fecha
Acto
de Autorid Descripción de la
No. administra Objeto
expedi ad medida
tivo
ción

Ministe Directrices para la Dirigida a autoridades

11 de rio de detección temprana, estatales, y
Circular febrer Salud y el control y la particulares que hacen
1
005 o de Protecci atención ante la parte del sistema de
2020 ón posible introducción salud y, que prestan
Social del nuevo servicios en puertos y

19
Extracto que se toma de la Resolución 380 de 2020, por medio de la cual “... se adoptan medidas preventivas
sanitarias en el país, por causa del coronavirus COVID2019 y se dictan otras disposiciones.”
 17

coronavirus y la aeropuertos. Todas las

implementación de medidas en punto a la
los planes de detección temprana de
preparación y casos que pudieren
respuesta ante este resultar positivos para
riesgo COVID-19.

Por la cual se
adoptan medidas Se dispuso que los
Ministe
preventivas viajeros provenientes
10 de rio de
sanitarias en el país, de China, Francia, Italia
Resolución marzo Salud y
2 por causa del y España, debían
380 de Protecci
coronavirus aislarse por 14 días en
2020 ón
COVID2019 y se el primer lugar de
Social
dictan otras desembarque.
disposiciones

En el artículo 2 se
Por la cual se declara tomaron las medidas
Ministe la emergencia sanitarias, pero
12 de rio de sanitaria por causa ninguna de ellas
Resolución marzo Salud y del coronavirus dirigida a los
3
385 de Protecci COVID-19 y se particulares. No
2020 ón adoptan medidas obstante, se
Social para hacer frente al prorrogaron medidas
virus de aislamiento para
viajeros.

4 Resolución 13 de Ministe Por la que se Se prohibió el atraque

marzo rio de modifican de naves y aeronaves
 18

407 de Salud y numerales del en el territorio

2020 Protecci artículo 2 de la nacional.
ón resolución 385 de
Social 2020 por la que se
declaró la
emergencia sanitaria

Ministe
Se prohibió el ingreso
rio de
Por la cual se de pasajeros por vía
Salud y
adoptan medidas aérea al territorio
15 de Protecci
sanitarias para el nacional, y se
Resolución marzo ón
5 control de pasajeros adoptaron medidas
408 de Social -
provenientes del sanitarias respecto a
2020 Ministe
extranjero por vía aquellas personas
rio de
aérea exceptuadas y que
Transpo
podían ingresar al país.
rte

Preside Declarar un Estado Se señala que

17 de
ncia de de Emergencia posteriormente se
Decreto marzo
6 la Económica, Social y tomarían las medidas
417 de
Repúbli Ecológica en todo el necesarias para
2020
ca territorio Nacional conjurar la crisis.

Ministe Se establecen Como medida

18 de rio de medidas sanitarias
sanitaria, se dispuso el
Resolución marzo Salud y de control en
7 cierre de los
453 de Protecci algunos establecimientos de
2020 ón establecimientos comercio.
Social - por causa del COVID
 19

Ministe 19 y se dictan otras

rio de disposiciones
Comerc
io,
Industri
a y
Turismo

Por la cual se
adoptan las medidas
sanitarias
obligatorias de
Ministe
aislamiento Se ordenaron medidas
18 de rio de
preventivo de sanitarias de
Resolución marzo Salud y
8 personas adultas aislamiento preventivo
464 de Protecci
mayores en centros para las personas
2020 ón
de larga estancia y mayores de 70 años.
Social
de cierre parcial de
actividades de
centros vida y
centros día

Ministe Por la cual se Se ordenaron medidas

20 de rio de adoptan las medidas sanitarias de
Resolución marzo Salud y sanitarias aislamiento preventivo
9
470 de Protecci obligatorias de para las personas
2020 ón aislamiento consideradas como
Social preventivo de “adultos mayores” que
personas adultas se residan en centros
 20

mayores en centros de larga estancia.

de larga estancia y
de cierre parcial de
actividades de
centros vida y
centros día

Suspender el
desembarque con
fines de ingreso o Se ordenaron medidas
Preside
20 de conexión en sanitarias de
ncia de
Decreto marzo territorio aislamiento para
10 la
439 de colombiano, de quienes ingresaran al
Repúbli
2020 pasajeros territorio nacional por
ca
procedentes del la vía aérea.
exterior, por vía
aérea.

Por el cual se Se impartieron

imparten medidas para el
instrucciones en mantenimiento del
Preside virtud de la orden público, entre
22 de
ncia de emergencia sanitaria las cuales se dispuso el
Decreto marzo
11 la generada por la aislamiento preventivo
457 de
Repúbli pandemia del de todos los habitantes
2020
ca Coronavirus COVID- del territorio nacional.
19 y el Importante es
mantenimiento del mencionar que en esta
orden público norma nada se dijo
 21

respecto de “medidas
sanitarias”.

Por el cual se dictan

medidas tendientes
a garantizar la
Se adoptan medidas
prevención,
Preside respecto a los
25 de diagnóstico y
ncia de medicamentos e
Decreto marzo tratamiento del
12 la instrumentales
476 de Covid-19 y se dictan
Repúbli médicos, pero no se
2020 otras disposiciones,
ca profieren medidas
dentro del Estado de
sanitarias.
Emergencia
Económica, Social y
Ecológica

Se impartieron
Por el cual se medidas para el
imparten mantenimiento del
instrucciones en orden público, entre
Preside virtud de la las cuales se dispuso el
8 de ncia de emergencia sanitaria aislamiento preventivo
Decreto
13 abril de la generada por la de todos los habitantes
531
2020 Repúbli pandemia del del territorio nacional.
ca Coronavirus COVID- Importante es
19, y el mencionar que en esta
mantenimiento del norma nada se dijo
orden público respecto de “medidas
sanitarias”.
 22

Se impartieron
Por el cual se medidas para el
imparten mantenimiento del
instrucciones en orden público, entre
Preside virtud de la las cuales se dispuso el
24 de ncia de emergencia sanitaria aislamiento preventivo
Decreto
14 abril de la generada por la de todos los habitantes
593
2020 Repúbli pandemia del del territorio nacional.
ca Coronavirus COVID- Importante es
19, y el mencionar que en esta
mantenimiento del norma nada se dijo
orden público respecto de “medidas
sanitarias”.

Por medio del cual se Se adoptaron

Ministe
adopta el protocolo protocolos de
rio de
24 de de bioseguridad bioseguridad para la
Resolución Salud y
15 abril de para mitigar prestación de servicios
666 Protecci
2020 controlar y realizar el de diversa índole, pero
ón
adecuado manejo de ninguna medida
Social
la pandemia sanitaria se ordenó.

Como se evidencia, 15 normas extrapenales nutren el tipo en cuestión, lo cual

impide determinar facilmente la culpabilidad del sujeto agente, motivo por el que
podríamos concluir que el error de prohibición, como causal de ausencia de
responsabilidad, salta a la vista. No obstante, este aspecto no será objeto de estudio
en este documento.
 23

Ahora bien, de la descripción que se hace de cada una de las normas, se advierte
un hallazgo preocupante: ninguna de las medidas sanitarias que desde el gobierno
nacional se han proferido, están dirigida a las personas que hayan resultado
positivas para COVID-19. Incluso, las únicas medidas sanitarias que se han
proferido hasta el momento, están dirigidas a: (i) viajeros provenientes del
extranjero; (ii) adultos mayores; y (iii) establecimientos y locales de esparcimiento
y diversión.

Los Decretos que desde la Presidencia de la República se han proferido hasta este
momento, están dirigidos al mantenimiento del orden público a manera de
medida preventiva, pero nunca a manera de medida sanitaria. Frente a este
tópico, debe recordarse que el principio de legalidad estricta exige darle a las
palabras y expresiones el sentido real y concreto, por lo que su análisis es restrictivo
y de ninguna manera puede asemejarse una medida “(...) de cuidado para preservar
la salud y la vida, evitar el contacto y la propagación del coronavirus COVID-1 9,
garantizar el abastecimiento y disposición de alimentos de primera necesidad y
servicios (...)”20; es decir, una medida de orden público, a una medida sanitaria
como la que es referida en el tipo penal objeto de estudio.

20
Así se describieron las medidas dispuestas a través del Decreto 457 de 2020, por medio del cual se ordenó el
aislamiento preventivo obligatorio.
 24

Resultan paradigmáticos respecto al asunto en análisis, los Decretos 41821 y 42022

expedidos por el Presidente de la República en razón del COVID-19 donde se
señalan diversas medidas de orden público y no medidas sanitarias, más allá de la
mención que se haga a la contención de la propagación. En efecto, ambas
normatividades definen el concepto de orden público y la competencia
constitucional para conservarlo y restablecerlo en cabeza del presidente de la
República (Art. 2 y 189.4 Constitución Política), la prevalencia de las medidas
tomadas por la Presidencia sobre las de gobernadores y alcaldes, y las de aquellos
sobre estos (Art. 296 y 315 ibídem; Art. 91 Ley 136 de 1994; Art. 198 y 199 de la Ley
1801 de 201623), entre otras especificaciones.

Pero lo más relevante para efectos de nuestro análisis, es que los dos Decretos, así
como los que ordenaron el aislamiento o confinamiento24, -en su artículo primero-
se refieren a la dirección y funciones en materia de orden público “en el marco de
la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19”, pero esa mención por
sí misma a la pandemia no convierte las medidas en sanitarias en esto, sino que
continúan siendo de orden público. Y, en consecuencia, si la competencia, como ya
se explicó, para proferir medidas sanitarias es exclusiva del Ministerio de Salud y
Protección Social, todas las demás que han tomado tanto presidente, como
gobernadores y alcaldes, sólo son de orden público y no pueden, así en su redacción

21
Decreto 418 del 18 de marzo de 2020, “[p]or el cual se dictan medidas transitorias para expedir normas en materia
de orden público”. Fuente:
https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%20418%20DEL%2018%20DE%20MARZO%20DE
%202020.pdf
22
Decreto 420 del 18 de marzo de 2020, “[p]or el cual se imparten instrucciones para expedir normas en materia de
orden público en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia de COVID-19”. Fuente:
https://dapre.presidencia.gov.co/normativa/normativa/DECRETO%20420%20DEL%2018%20DE%20MARZO%20DE
%202020.pdf
23
También se citan las Sentencias C-179 de 1994 y C-218 de 2018 sobre la definición del orden público y el manejo
en época de excepción.
24
Decretos Presidenciales 457, 531, 593 y 636 de 2020.
 25

se afirme que su inobservancia se sanciona de acuerdo al artículo 368 del Código

Penal (y también de acuerdo al derecho administrativo), convertirlas en medidas
sanitarias, las que sólo son de orden público. En punto al principio de legalidad y al
alcance interpretativo de la norma, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia ha dicho25:

El núcleo y el complemento integran una sola disposición esencial pero ambos

deben sujetarse a las exigencias del principio de legalidad, esto es, deben ser
previos a la comisión de la conducta punible (ley previa), no puede confiarse
a la costumbre o a preceptos no expedidos por el legislador el señalamiento
de los elementos estructurales del núcleo o la sanción (ley escrita) y tanto
el núcleo como el complemento deben ser claros, ciertos e inequívocos (ley
cierta)” (Negrillas propias)

6. Destinatarios de las medidas sanitarias proferidas en vigencia de la

declaratoria de emergencia decretada por el COVID-19.

Visto y analizado lo anterior, y con el propósito de resolver el problema jurídico que

nos hemos propuesto, atinente a si ¿la persona que, no siendo portadora del
COVID-19, desatiende la medida de confinamiento preventivo, comete el delito de
violación de medidas sanitarias?, creemos que la respuesta es negativa, por las
siguientes razones:

25
Corte Suprema de Justicia, sentencia del 12 de diciembre de 2005. Magistrada Ponente Marina Pulido de Barón,
radicado 23.899.
 26

En primer lugar, analizada la totalidad de la normatividad mediante la cual se

adoptan medidas sanitarias por el COVID-19, se llega a la conclusión que en ninguna
de las Circulares, Resoluciones y Decretos expedidos, se incluyó como destinatarios
a quienes son positivos, sintomáticos o asintomáticos, por el virus. Únicamente se
incluyó a personas de la tercera edad y a los viajeros que hubieren arribado al
territorio nacional antes de que se hubiere dispuesto el cierre de fronteras.
Igualmente, y aun cuando se sale del objeto de estudio del presente documento, se
incluyó a quienes administran o gerencian establecimientos abiertos al público.

Igualmente, las medidas que desde la Presidencia de la República se han dispuesto,

corresponden a unas de orden público que en nada se relacionan con las sanitarias
a las que se ha venido haciendo referencia, en los términos exigidos en la ley 9.a de
1979.

Finalmente, y como se señaló en el acápite anterior, curiosamente ninguna medida

sanitaria se ha dispuesto respecto de quienes hubieren sido diagnosticadas como
positivo para COVID-19.

7. Ausencia de precedente jurisprudencial.

Ahora bien, adicional a las complejidades hasta ahora analizadas, debe decirse que
ningún pronunciamiento que aborde la estructura dogmática del delito de violación
de medidas sanitarias se ha proferido por parte de la Corte Suprema de Justicia. Esa
ausencia de decisiones por parte de la Corte Suprema, es coherente con los
reportes estadísticos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) sobre
 27

el top de los delitos26 con más personas privadas de la libertad, intramural y

domiciliariamente, que pasó de tener una persona (al 27/03/2020), a once
procesadas (al 11/05/2020), y ninguna condenada, por el delito de violación de
medidas sanitarias.

Aunque como lo vimos, el tipo penal de violación de medidas sanitarias está

consagrado en nuestra legislación penal desde el Código Penal de 193627, aunque
con un nomen iuris diferente, pues su consagración en similar redacción a la actual
la encontramos hasta el Código Penal de 198028, luego de un barrido ámplio, sólo
encontramos tres pronunciamientos de la Corte Suprema referidos al mismo, pero
desafortunadamente ninguno hace una análisis sustancial, ora por absolución en el
primero, ora por limitarse a aspectos procesales en los demás. Veamos:

a. Radicado N.o 11031 del 28 de enero de 199929.

Marco fáctico: En el mes de octubre de 1989, LEA acudió a la clínica B de

Barranquilla a vender sangre, a pesar de que en el recinto se le practicaron
exámenes de sangre en los cuales se le diagnosticó estar infectado con VIH, y
posterior a esto, el individuo continuó comerciando con su sangre en más de 3
ocasiones. Producto de una de estas ventas de sangre, la sustancia biológica fue
remitida al laboratorio por JEAD, quien tenía la obligación de practicar los exámenes

26
Fuente: INPEC, abril de 20220 https://cutt.ly/Mym1xp3
27
Ley 95 del 24 de abril 1936. Delitos contra la salubridad pública, artículo 265: Al que ocasione una epidemia
mediante la difusión de gérmenes patógenos, se le aplicará de cuatro a doce años de presidio.
28
Decreto 100 del 23 de enero de 1980. Delitos contra la salud pública, artículo 203: Violación de medidas sanitarias.
El que viole medida sanitaria adoptada por la autoridad competente para impedir la introducción o propagación de
una epidemia, incurrirá en prisión de seis (6) meses a tres (3) años.
29
M.P. Carlos E. Mejía Escobar
 28

de rigor y, sin embargo, procedió a rotular la sangre y remitirla a un centro

hospitalario para su uso. Por desgracia, se utilizó el contenido de la bolsa para
realizarle a una transfusión a una menor de edad, quien posteriormente falleció
víctima del virus de inmunodeficiencia humana.

Actuación procesal: En mayo de 1993 se dispuso la apertura de la instrucción en

contra de una empleada del hospital, y en contra del señor JEAD, por los delitos de
homicidio y violación de medidas sanitarias. Así mismo se libró orden de captura en
contra del señor contagiado del virus (LEA), quien con posterioridad se entregó a
las autoridades.

Se profirió Resolución de Acusación en contra de JEAD los delitos de homicidio,

violación de medidas sanitarias, y propagación de epidemia; y respecto de LEA por
los delitos de homicidio y propagación de epidemia. Respecto de la otra procesada
se dictó preclusión de investigación.

En primera instancia se condenó a JEAD como autor del concurso de los delitos de
homicidio, violación de medidas sanitarias y propagación de epidemia; y en contra
de LEA como autor de los delitos de homicidio y propagación de epidemia.

Segunda instancia revocó el fallo de primera, absolviendo del delito de violación de

medidas sanitarias al señor JEAD, confirmando la condena por propagación de
epidemia y el homicidio a título de dolo eventual.
 29

La defensa instauró la demanda de casación por considerar que no se trataba de

homicidio doloso sino de homicidio culposo ya que el analista sí realizó los estudios
de rigor sobre la muestra.

b. Radicado N.o 28457 del 20 de noviembre de 200730.

Marco fáctico: En el mes de marzo de 2003, se investigó al establecimiento

comercial “Carnes ET”, ubicado en Bogotá de propiedad de SRA, donde se expendía
carne de equino, y por visita realizada al sitio en la que concurrieron policía judicial,
INVIMA, y la Secretaría de Salud de la capital, se logró determinar que carecía de
las medidas sanitarias para el manejo de productos cárnicos y profilácticos, además
de constatar que la carne con la que comercializaba el establecimiento poseía
bacterias que la hacían no apta para el consumo humano.

Actuación procesal: El 26 de marzo de 2003 se abrió la investigación penal por parte

de la fiscalía; el 12 de abril de 2004 se calificó el mérito del sumario y se profirió
resolución de acusación en su contra como autor de los delitos de violación de
medidas sanitarias y corrupción de alimentos.

El 19 de agosto de 2005 se condenó al acusado por el delito de corrupción de

alimentos y absolvio por el de violación de medidas sanitarias.

30
M.P. Sigifredo Espinosa Pérez.
 30

Por virtud del acuerdo 3430 de 2006 quien conoció de la segunda instancia fue el
Tribunal Superior de Riohacha, y el 29 de marzo de 2007, la Sala confirmó la
sentencia.

c. Radicado N.o 38554 del 18 de abril de 201231.

Marco fáctico: Los hechos se circunscriben a marzo de 2004, se abre la investigación

por parte de la policía de delitos especiales sobre la finca “Los cristales” ubicada en
el municipio de Mosquera, de propiedad del señor MTSA, ya que se habían recibido
múltiples señalamientos de que en el predio funcionaba un matadero clandestino,
que aparentemente surtía locales en Bogotá que se encargaban de su venta. En la
visita realizada al sitio, los funcionarios de policía se percataron de que se trataba
de una planta de sacrificio de equinos, además de las paupérrimas condiciones de
salubridad en que estaban ejecutando los sacrificios, sin que le dieran el
tratamiento debido a la carne que extraían del animal, y apreciando la apariencia
enferma y descuidada de aquellos por sacrificar.

Actuación procesal: Se calificó el mérito del sumario en la investigación penal

seguida contra el señor MTSA el 27 de junio de 2007, a quien se acusó como autor
del delito de violación de medidas sanitarias.

En primera instancia, el Juzgado Penal del Circuito de Funza le condenó por los
delitos objeto de acusación el 4 de febrero de 2011. En segunda instancia, el

31
M.P. Sigifredo Espinosa Pérez.
 31

Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca confirmó íntegramente la

decisión del a quo.

En la demanda de casación, el defensor del condenado acusa a la sentencia de estar

viciada de nulidad por violación al debido proceso y al derecho de defensa, ya que
en la indagatoria al procesado se le endilgó el delito de corrupción de alimentos, y
al calificar el mérito del sumario se le acusó de violación de medidas sanitarias.

8. Postura final para la solución del problema jurídico.

Quien no es portador del virus COVID-19, y desatiende la medida de confinamiento

preventivo, no comete el delito de violación de medidas sanitarias, por atipicidad
objetiva de su comportamiento, en atención a que las medidas que regulan el
mismo, tanto a nivel nacional como territorial, son de orden público y no sanitarias,
ya que no fueron proferidas por la única autoridad competente para hacerlo: el
Ministerio de Salud y Protección Social, y expresamente anuncian que son para el
“mantenimiento del orden público”.

En consecuencia, no puede complementarse un tipo penal en blanco como el

previsto en el artículo 368 del Código Penal sino exclusivamente con medidas
sanitarias, sin que sea viable su adecuación típica en medidas extrapenales de orden
público, que de manera expresa, clara y detallada se dicen soportar en las normas
constitucionales y legales que definen y regulan este32.

32
Todos los Decretos presidenciales de “aislamiento” invocan normatividad de orden público así: “EL PRESIDENTE
DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, en ejercicio de las facultades Constitucionales y legales en especial las que le
 32

Sólo podrán ser procesados por el tipo penal en revisión, los destinatarios de las
medidas sanitarias, esto es, los viajeros provenientes del extranjero, los adultos
mayores de 70 años o los propietarios de establecimientos y locales de
esparcimiento y diversión. Por el contrario, cualquier persona que no esté en ese
grupo etáreo o poblacional, no podrá ser procesado porque ninguna medida de
orden público le es oponible.

Ni siquiera, en caso de ser portador del virus COVID-19, porque, aunque sea
absurdo, dentro de los destinatarios de las medidas sanitarias no se incluyó a los
diagnosticados positivos. Claro, si ellos vulneran el aislamiento, podrán ser
procesados seguramente por otras conductas, pero no por el delito de violación de
medidas sanitarias.

confiere el numeral 4 del artículo 189, los artículos 303 y 315 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 199
de la Ley 1801 de 2016”.