Análisis psicológico

del Derecho

Alfredo BuUard
José María de la Jara
(Coords.)

THEMIS
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O Alfredo Bullard, 2018
® José María de la Jara, 2018
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©THEMIS.20I8
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GarciaSayan
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Editores
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El cerebro". http;//musicaarteycetcbro.blogspot.pe/2015/02/conectoma-i-el-cerebro.html
Diagramación: Mario Popuche
El contenido publicado en THÉMIS es responsabilidad exclusiva de los autores.
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú: N® 2018-03789
ISBN: 978-612-Í6950-4-9
lera edición, marzo 2018
Traje: 400 ejemplares
Editado por THÉMIS
Comisión de Publicaciones
Impreso en:
Litho & Arte SAC.
Jr. Iquique 026-Breria
Marzo - 2018
 Contenido
Presentación 13
Prólogo - Nudgíng: Una muy breve guía
Cass R. Sunstcin - 15

Sección I
Psicología y Derecho
El árbitro es un animal racional: Apuntes sobre psicología* neurociencia y arbitraje
Alfredo Builard 25
Introducción 25
I. El funcionamiento del cerebro: Lo animal y lo racional 26
II. El anclaje: Tendemos a defender tercamente la primera impresión 28
III. ^ chunkingprocess 32
IV. Las emociones y la persuasión 34
Gínclusión 37

El mono vengativo: Evolución biológica,ira y derecho

José María de la Jara, Alejandra Infantes y Valeria Dufroo 39
I. El mito de los jueces sin emociones 39
II. Appraisal tendencyframeioork 41
III. Tendencias cognitivas del enojo 42
IV. Nuestra investigación 47
V. Resultados 50
VI. Discusión: Mono vengativo 53
VIL Anexos 56

Un vistazo crítico de los nudges.Entrevista a Gerd G^erenzer

José María de la Jara 59

¿Qué tan buen psicólogo es Guido Calabresi? Entrevista A Guido Calabzesi

Sergio García Long. 65

Sección II
Resolución de controversias

Capítulo I
Evidencia y persuasión
No es lo que parece: Apuntes de psicología y Derecho sobre la memoria y el inte
rrogatorio de testigtM
Alfredo Chan A. 77
Introducción 77
1. La realidad es plástica 78
II. La memoria y el interrogatorio de testigos 87 II. 1.a complejidad del análisis de la evidencia de un caso y la capacidad racional y
III. Apuntes finales 90 epistémica del juez para realizar esta tarea 197
III. La importancia de una metodología de análisis de la cuestión fóctlca 200
No todo lo que brilla es oro ni todo lo que crees es cierto:Testigos y memorias falsas rV. Propuesta de metodología para el análisis y evaluación de los hechos de un caso.... 201
Hermán Duarte 91
V. Técnicas c instrumentos que fedlitan el análisis de la evidencia de un caso 207
I. De la realidad a la ciencia ficción: La memoria en diferentes dimensiones 91
II. Sistema cognitivo y memoria 92 Psicología de un tribunal colegiado:¿Más mentes, más sesgos?
III. Testimoniales 100 Xavier Andrade Cadena 213
rV. Reflexiones para una conclusión 105 Introducción 213
Persuasión judicial en la resolución de controversias
I. ¿Piensan tres mentes mejor que una? 214
Francisco J. Ferrer Arroyo 107 II. ¿Más árbitros, más sesgos? 217
Introducción 107 III. Algunos antídotos 225
I. La construcción de la verdad jurídica por medio de la persuasión 107 IV. Propuesta 226
II. Aspectos básicos de la psicología de la persuasión 109
III. Estudiando el mensaje, contenido y la exposición 130 El jurado emocional
ToddE.Petrys 227
Introducción 227
Capítulo 2
I. Definiendo emociones 231
Toma de decisiones
II. La influencia de las emociones en la toma de decisiones 233
¿Es la empatia una virtud que deben tener los jueces? III. Emociones en el jurado 241
Conclusión 253
Noclia Rodrígucz-Espartal 137
Introducción I37
I. Conociendo la empatia y diferenciándola de otros conceptos relacionados 137 Heurístico de anclaje en las decisiones judiciales
Francisca Fariña, Ramón Arce & Mercedes Novo 255
II. ¿Queremos ser juzgados por una máquina? 144
Introducción 255
Abriendo la caja: El misterio de la ransalidad en la responsabilidad civil I. Método 258
II. Resultados 262
Eduardo Iñigucz I55
I. La caja misteriosa del comportamiento humano 155 III. Discusión 265
II. Afuera de la caja: El comportamiento judicial al descubierto 156
III. Abriendo la caja: La psicología de la determinación de causalidad 160 Sección III
IV. Cerrando la caja: Discusión 164 Regulación y políticas públicas
V. ¿Queda algo en la caja? 167
Capítulo I
Hand vs. Brain:El sesgo de retrospectiva en la implementadón de lafórmula de Hand Psicología como herramienta de políticas públicas
José María de la Jara, Gino Rivas y Andrea Juscamaita 169
I. De héroe a villano 169 Usando la psicología para mejorar las políticas económicas
II. Sistema de responsabilidad civil y fórmula de Hand 172 Ross Gittins 273
III. Hand + Brain: El aporte de las ciencias conductuales 173
IV. Probabilidades (p),sesgo de retrospectiva y la elevación del estándar de diligencia... 180 Economía conductual y políticas públicas: Una perspecth^ pragmática
V. Reflexión crítica sobre la fórmula de Hand 187 Raj Chetty 281
Resumen 281
Hacia un esquema de razonamiento y herramientas que permitan justificar los I. Marco conceptual 286
hechos de un caso II. Nuevas herramientas de políticas: aumento de los ahorros de jubiladón 290
César Higa I95 -111—Mejores predicciones: efectos de los impuestos sobre la renta sobre la oferta de
Introducción 195 mano de obra 299
I. Una defensa crítica de la realidad (sobre su cadstencia y posibilidad de conoci rV. Análisis de bienestar: selección de vecindarios 310
miento) 195 Conclusión 323
8 ^
 Capítulo 2
Política criminal
¿Colusores por naturaleza? Una hipótesis sobre cómo el behavioral antitrust
ayudará a disuadir la caitelización de los mercados
La psicología del conflicto de interés en casos penales Mario R Drago Alíáro y Chiara Pescetro Bustamante 451
Tigran W.EIdred ^27 Inttroducción
Introducción ^27 I. ¿Somos naturalmente cooperativos colusores? 451
I. Conflictos de interés en casos penales 332 II. Sobre por qué los carteles perjudican la libre competencia: una pequeña introduc
II. La psicología de los conflictos de inteiés 343 ción al problema que queremos enfrentar 453
III. Implicancias para la doctrina existente 354 III. Situación actual en la detección de carteles 455
Conclusión IV Propuestas desde el behavioral antitrust para disuadir la formación de carteles de
manera más efeaiva 453
Behavlorai criminal law and economics V A modo de conclusión: algunas aproximaciones de la economía del comporta
Richard McAdams & Thomas S. Ulcn 355 miento para prevenir la formación de carteles 459
Introducción
I. Antecedentes sobre la economía conductual 367 Capítulo 4
II. Análisis según la economía conductual de los criminales potenciales 374 Empresa,seguridad y salud
III. Análisis económico conductual de otros tomadores de decisiones en el sistema de
justicia penal jgg ¿Debe regularse el rol de los influencers en redes sociales? Una aproximación del
Conclusión ^92 análisis conductual de la nonnativa publicitaria peruana
Carlos Rojas Klauer y Ana Lucía Figueroa Dongo 473
Disuadiendo a los menores del caso Ropen Por qué ios menores delincuentes Introducción ^73
requieren más que los adultos de la pena de muerte- Un enfoque desde el I. Influencers y publicidad encubierta 475
económico del derecho II. Tratamiento l^al de la publicidad mediante influencers en Estados Unidos 476.
Moin A. Yahya III. Regulación publicitaria en el Perú 4g 1 -
Resumen ^93 rV Ell alcance del marketing de influencers desde la perspectiva del análisis conductual
I. Introducción del Derecho 43^
II. Culpabilidad disminuida: Los menores en el caso Roper 397 Conclusiones - 4^2
III. Las consecuencias económicas del caso Roper 401
IV ¿Entonces los Juveniles son criminales racionales? La evidencia empírica 4l4 Fusiones y adquisiciones y psicoli^ia financiera: El airepcntimiento en comprar
V. ¿Qué signiflca esto para la pena de muerte y otras formas de castigo? 422 una empresa
VI. Culpabilidad y nuestra actitud hacia los juveniles 425 Sergio García Long 453
Conclusión Introducción 453
I. Psicología financiera y fusiones y adquisiciones 495
Capítulo 3 II. La cláusula MAC 499
Antitrust y derecho del consumidor III. Palabras finales 5J4

Propuesta para la ley de promoción de la alimentación saludable desde las ciencias Capítulo 5
del comportamiento Bienestar y productividad
lan Nightingalc 435
Introducción ^35 ¿Quieres abogados éticos? Bríndales bienestar subjetivo
I. El enemigo es más poderoso de lo que se imaginan 436 Mario Drago y Dante Solano 517
II. Sóbrela enseñanza de la alimentación saludable 438 Introducción 517
III. Sobre la prohibición de la venta de alimentos no saludables 442 I. Bienestar subjetivo financiero e intención de corrupción... 519
IV Sobre el rol de los padres en la alimentación de sus hijos 445 II. Método 520
Conclusiones III. Resultados 523
rV Discusión
525

10
11
Psicología y productividad
Orlando Cerrutti 529
Introducción 529
I. La productividad : 530
II. El individuo, la cultura, el estrés y sus defensas .... 531 Presentación
III. El individuo y el grupo 532
IV. La empresa, la cultura oiganizacional y el trabajo: 534
V. La empresa, carácterísticas descadas y el trabajo real 538
VI. Diagnóstico y plan de acción 545 Es más que evidente que los únicos operadores del Derecho son los seres humanos; en ese
VIL La empresa cmocionalmente saludable y la productividad 546 sentido, debido a su propia naturaleza, sus actuaciones no solo se guían por la razón. Es por
VIII. Consideraciones fínales 547 ello que, en el presente libro, buscaremos conocer y entender cómo piensa el ser humano y
qué lo motiva a actuar, proponiendo reformas que adapten la práctica legal a los fenómenos
Bienestar, economía y políticas públicas cognitivos y conducmales. De modo que,en este espacio analizaremos el Derecho, utilizando
Helcn Johns & Paúl Ormerod 551 las herramientas que nos brinda la Psicología, tales como el behavioral economics y las ciencias
Introducción 551 conductuales.
I. La investigación sobre felicidad y su reladón con la teoría económica. 553 A fin de lograr nuestro propósito, hemos dividido la exposición en tres amplias secciones:
II. Felicidad, ingresos y política 555 una en la que se aborda la relación, en general, entre la Psicología y el Derecho; otra en la
III. Felicidad y macroeconomía 567 que se explica la gran utilidad que tiene la Psicología, en el área específica de resolución de
IV. Bienestar neto-bruto: medición y toma de decisiones. 568 controversias; y otra en la que se evaluará el impacto de factores psicológicos en el diseño de
V. Aplicaciones de las investigaciones sobre bienestar 572 políticas públicas, asi como se conocerá qué factores cognitivos están detrás de las decisiones
VI. Observaciones finales y conclusiones 576 de los consumidores.
Appendix 1: Changes in the happiness índex 580
En más detalle, en la primera sección tenemos un primer acercamiento entre la Psicología
Appendix 2: Statistical appendix 581 y el Derecho, llegando a la conclusión de que los operadores del Derecho son, al final del
día,"animales racionales", ya que por su misma esencia de ser humano sus actuaciones están
influenciadas por factores psicológicos, cognitivos y emocionales.
En la segunda sección, se expondrán estrategias para mejorar el impacto persuasivo del dis
curso, buscando superar los sesgos cognitivos y emociones que influyen en las decisiones de
jueces, árbitros y jurados, así como los errores de percepción, memoria y factores bioló^cos
relacionados a las declaraciones de testigos.
En la tercera sección, se ha investigado sobre los sesgos cognitivos y heurísticas que influyen
en la eficacia de las normas y políticas públicas. Se evalúa el impacto de los faaores psicológi
cos en el diseño de las políticas por parte de la autoridad y la respuesta del ciudadano frente
a estas. Asimismo, a través de la Economía Qjnductual, se busca entender qué piensa y qué
factores cognitivos (estímulos) influencian a un consumidor antes de tomar una decisión de
consumo.
De esta manera, pretendemos mostrar el gran aporte de la Psicología al Derecho, haciendo
más completa la práctica profesional del abogado, toda vez que comprendiendo cómo piensa
el ser humano, podrá idear estrategias más efectivas.
Editorial Jurídica THEMIS
12 13
 Prólogo

Nudging: Una muy breve guía^

Cass R. Sunstein^
Universidad de Harvard

1. Enfoques conservadores de libertad

Algunas políticas adoptan la forma de mandatos y prohibiciones. Por ejemplo, la ley penal
prohibe el robo y el asalto. Otras políticas adoptan la forma de incentivos económia>s (e
incluyen los desincentivos), como subsidios para combustibles renovables, honorarios por par
ticipar en ciertas actividades o impuestos sobre la gasolina y los productos de tabaco. Otras
toman la forma de nudffs^ enfoques conservadores de libertad, que guían a las personas en
direcciones particulares, pero que a su vez les permiten seguir su propio camino. En los últimos
' años, tanto instituciones privadas como públicas han mostrado un interés cada vez mayor por
el uso de nudga^ pues generalmente cuestan poco y tienen el potencial para promover objetivos
económicos y de otros tipos (incluso vinculados a la salud pública),
i En la vida cotidiana, un GPS es un ejemplo de nudge, como lo es también una aplicación
que le dice a uno cuántas calorías comió el día anterior, o un mensaje de texto que informa a
I los clientes que adeudan una factura o que la cita con su médico está programada para el día
siguiente, o un reloj de alarma,o la suscripción automática a un plan de pensiones, o los ajus
tes pre-configurados en las computadoras y los teléfonos celulares, o un sistema para el pago
automático de las facturas de tarjetas de crédito c hipotecas. En el ámbito gubcmamental, los
nudges incluyen las advertencias gráficas de los cigarrillos, las etiquetas de eficiencia energética
o economía de un combustible, la "información nutricional" en los alimentos, el gráfico "Plato
de Coñuda", que proporciona una guía sencilla para una alimentación saludable^, las r^las
predeterminadas para los programas de asistencia social (como en la certificación directa de
elegibilidad de los niños pobres para recibir comidas escolares gratuitas), un sitio web como
data.gov o data.gov.uk, que ponen a disposición del público un gran número de conjuntos de
datos, e incluso el diseño de los sitios web gubernamentales, que resaltan cierta información
colocándola primero y en gran tamaño.

Ei presente artículo fue publicado oripnalmcnte bajo ei título "Nudging: A very short guidc" en 37 J. CONSU-
MER POL'Y 583(2014). La traducción fue realizada por Ernesto Saavedra. Contacto:¡
Abogado. Profesor de la cátedra Robert Walmsiey en la Universidad de Harvard. Concaao:
harvard.edu.
Un ^radecimiento especial a Lucia Reiscb, Maya Shankar y Richard Thaier por sus valiosos comentarios y
sugerencias, y a Thaier por los muchos años de colaboración en estas cuestiones; ninguno de ellos dd>e ser
considerado responsable de cualquier error o desacierto aquí presentado.

15
 Análisis psicológico del Dei-echo
A. Los nudges preservan la libertad de elección
Es importante ver que el objetivo de muchos nudges es hacer la vida más simple, más segura
o más Fácil para las personas. Tómense como ejemplo las señales de tráfico, los rompemuclles,
la divulgación de información relacionada con salud o finanzas, las campañas educativas, la
reducción de papeleo y las advertencias públicas. Cuando los funcionarios reducen o eliminan
los requisitos de trámites administrativos, cuando promueven la sencillez y la transparencia,
están reduciendo las molestias de las personas. Algunos productos, como teléfonos celulares
y tabletas, son intuitivos y fáciles de usar. Del mismo modo, muchos nudges están destinados
a prantizar que las personas no enfrenten dificultades cuando tratan de interactuar con el
gobierno o alcanzar sus objetivos.
Es cierto que algunos nudges pueden ser descritos adecuadamente como una forma de
paternaüsmo blando, pues conducen a la gente en una dirección determinada. Sin embargo,
aun cuando Mto es así, los nudges están diseñados específicamente para preservar la plena liber
tad de elección. Por ejemplo, un GPS guía a las personas en una dirección determinada, pero
ellas tienen libertad para decidir tomar su propia ruta. Es importante enfetizar que siempre
hay algún tipo de factor social(o "arquitectura de elección") que influye en las elecciones de la
gente. Los nuevos nudges suelen reemplazar a unos preexistentes. No son introducidos nudns
donde antes no existían.
B. Transparencia y eficada
Cualquier nudge oficial debe ser transparente y abierto, no oculto y encubierto. De hecho, la
transparencia debería incorporarse como una práctica esencial. Supongamos que un gobierno
(o un empleador privado), adopta un programa que automáticamente inscribe a las personas
en un programa de pensiones, o que una gran institución(por ejemplo, una cadena de tiendas
privadas o un concesionario de cafeterías en edificios gubernamentales) decide hacer que los
alimentos saludables sean m^ visibles y accesibles. En cualquiera de los casos, la acción rele
vante no debe ocultarse de ninguna manera. Las decisiones del gobierno, en particular, deben
estar sometidas a escrutinio y revisión públicos. Una ventaja principal de los nudges, a dife
rencia de los mandatos y prohibiciones, es que evitan la coacción, pero aun así, nunca deben
tomar la forma de manipulación o engaño. EJ público debe ser capaz de revisar y escudriñar
los nudges no menos que acciones gubernamentales de otro tipo.
Estados de todo el mundo se han interesado por los nudges. Para tomar solo dos ejemplos,
d Remo Unido tiene un Equipo de Comprensión del Comportamiento (a veces llamado la
unidad del nudffn¿\ y Estados Unidos tiene un Equipo de Ciencias Sociales y de Compor-
wmiento de la Casa Blanca. El creciente interés por los nudges se debe al hecho de que suelen
implicar bajos costos (incluso ninguno), ofrecen resultados rápidos (incluyendo ahorros eco
nómicos significativos), mantienen la libertad y pueden ser altamente efectivos. En algunos
casos, los nudges tienen un impacto mayor que herramientas más costosas y coercitivas Por
ejemplo, las re^as predeterminadas, la simplificación y la apelación a normas sociales, a veces
an tenido un impacto aún mayor que incentivos económicos significativos.
En el contexto del planeamiento de jubilación, la inscripción automática ha demostrado
ser sumamente eficaz para promover y aumentar los ahorros. En el contexto del comporta-
miento de los consumidores, los requisitos de divulgación y las reglas predeterminadac W
luii piuitgidu euiura graves danos económicos, ahorrando varios millones de dólares. U sim-
plificacion de los formatos de ayuda financiera puede tener el mismo efecto beneficioso en el
aumento de la asistencia a universidades y de miles de dólares en ayuda adicional (por estu-
16
Nudging; Una muy bre\-e guía
diante). Informar a las personas acerca de su consumo de electricidad y cómo se compara con
el de sus vecinos puede producir los mismos aumentos en la conservación que un aumento
significativo en el costo de la electricidad. Si se desarrolla adecuadamente la divulgación de
información, se puede ahorrar dinero y vidas. La apertura en el gobierno, revelando datos y
desempeño, puede combatir la ineficicncia e incluso la corrupción.
C. La necesidad de evidencia y pruebas
Para todas las políticas, incluidos los nudges, es sumamente importante confiar en la eviden
cia en lugar de intuiciones, anécdotas, ilusiones o dogmas. Los nudges más efectivos üenden
a recurrir al trabajo más valióse de la ciencia del comportamiento (incluyendo la economía
conductual) y, por lo tanto, reflejan una comprensión realista de cómo las personas responde
rán a las iniciativas gubernarnentalcs. Ello no quita que algunas políticas, incluyendo algunos
nudges, parezcan prometedoras en abstracto, pero fracasen en la práctica. Las pruebas empíri
cas, incluyendo los ensayos aleatorios controlados,son indispensables. Las malas sorpresas son
ciertamente una posibilidad, incluyendo las consecuencias adversas imprevistas; por lo que, un
responsable político sensato debe tratar de anticiparse a ellas y arreglarlas si surgen. A veces, las
pruebas empíricas revelan que la reforma planeada funcionará, pero que alguna variación en
ella, o alguna alternativa, funcionará aún mejor.
La experimentación,con controles cuidadosos, es un objetivo primario del nudging. Afor
tunadamente, muchos experimentos de tipo nudge pueden ser ejecutados tapidamente, a bajo
costo y de maneras que permiten la medición y mejora continuas. La razón es que tales expe
rimentos suelen implicar cambios pequeños a programas existentes y esos cambios pueden
incorporarse a iniciativas actuales con relativamente poco gasto o esfuerzo. Si, por ejemplo,los
funcionarios envían en la aaualidad una carta para incentivar el pago de impuestos atrasados,
podrían enviar variaciones de esa carta y probar si son más efectis^.
n. Diez nudges importantes
Los nudges abarcan una gama muy amplia y su número y variedad están en constante creci
miento. A continuación hay un catálogo de diez nudges importantes, posiblemente los más
importantes a efectos de formular políticas, junto con algunos comentarios explicativos.
A- Re^ predeterminadas (por ejemplo, inscripción automática en programas,
induyendo educadón,salud, ahorros)
Ea<; reglas predeterminadas pueden ser los nudges más efectivos. Si las personas son inscritas
automáticamente en planes de jubilación, sus ahorros pueden aumentar significativamente. La
inscripdón automática en planes de atención médica o en programas diseñados para mejorar
la salud puede tener efectos significativos. Reglas predeterminadas de distinto tipo pueden pro
mover la protección del medio ambiente(por ejemplo, la impresión a doble cara). Debe tenerse
en cuenta que, a menos de que la elección activa (también un nudge) esté involucrada, es
inevitable que haya algún tipo de regla por defecto, por lo cual sería un error objetar a las reglas
preestablecidas como tales. Es verdad que se podría pedir a la gente que realice una elección
activa en lugar de basarse en una regla predeterminada, pero en muchos contextos estas son
indispensables, pues que las personas elijan resulta demasiado engorroso y toma mucho tiempo.
B. Simplificación (en parte para promover la acogida de programas existentes)
Tanto en los países ricos como en los pobres, la complejidad es un problema grave, en parte
porque causa confusión (y puede incluso representar violaciones a la ley); en parte porque
17
 .\jiálisis psicológico del Derecho
puede aumentar los gastos (y potcnciaJmenrí»
menos disuade
porqueéxito participación
dellaque deberían, en programas
debido a una importantes
comnlelidad
programas deben ser fáciles de utilizar incLso • • •
ción de los fbrmularios y rcgL^r^debérr unaTT.^
son fíciles de subestimar. En muchos Estados los he
incluye a los de educación, salud, finanzas nobreza TN
mente debido a una complejidad excesiva.
"nueve de cada diez huéspedes reúsa sus"SL™
.orcotXmS^fSZd
espedfi^ posible
SUS impuestos a tietnoo") El llsÓ rf
y, en gLerd,^qTrÍÍZrlZr,
la discriminación. ' tabaquismo y
s=abfa°Én ™r;uer:r ürUrí°
Si'EEliTitSí—
La gente a menudo toma la opción más fácil Pnr««
fádl. Si el objetivo es fomentar dertr^rlfn.^^ . kd"'"'
yendo el tiempo que se necesita para entendí- "'f
al cambio es a menudo un producto no del delc"^ H
percibida o de la ambigüedad Un punto n 1
dda,las personas son a^ntt ITÓ""
altamente efectivas, al menos si la inforinaríó T"' ^
h'¿LTr^éfpS"'
^ ^er Www.opiTiggY^fnp.ntparfn^p^|^jp
18 -
„i • •
económico);
P^gramas fdlan,en parte
o tienen
Como regla general, los
^ simplificación
importantes (que
empleo) se ven reducidos consíderable-
^ por ejemplo, «U
""""P"""
poderosa, en cuanto es más locdcier-y
de personas en su comunidad paga
comporramienro crW^S
--mpor^entos inde-
'^"cción de varias barreras (inciu-
ser útil. La resistencia
®"^PtÍcismo,sino de la dificultad
^^
divulgación pueden ser
Nudging: Una muy bre\"e guía
naciones, refleja un esfuerzo mundial por usar la apertura como una herramienta para promo
ver una reforma sustantiva.
F. Advertencias, gráficos y similares(como con los cigarrillos)
Si hay graves riesgos, el mejor ntidge podría ser una advertencia privada o pública. Las fiicntes
grandes, las letras en negrita y los colores brillantes pueden ser eficaces para obtener la atención
de la gente. Un punto central es que la atención es un recurso escaso y las advertencias respon
den a ese hecho. Una de sus virtudes es que pueden contrarrestar la natural tendencia humana
hada un optimismo poco realista y aumentar simultáneamente la probabilidad de que la gente
preste atendón a largo plazo.
Sin embargo,existe el riesgo de que las personas respondan a las advertencias desmerecién
dolas(pensando "yo estaré bien"),en cuyo caso tendría sentido experimentar con mensajes más
positivos (propordonando, por ejemplo, algún tipo de recompensa por el comportamiento
preferido, incluso si esta no es monetaria, como en las aplicaciones que ofrecen recuentos
simples y felidtadones). Las investigadones también muestran que las personas son mucho
menos propensas a descartar una advertencia cuando le acompaña una descripdón de los pasos
concretos que las personas pueden tomar para reducir el riesgo relevante ("Usted puede hacer
X e Y para reducir el riesgo").
G. Estrategias de anticipación(por las cuales las personas se comprometen a un cierto
curso de acción)
A menudo, las personas tienen ciertos objetivos, como dejar de beber o fumar, participar en
actividades productivas o ahorrar dinero, pero su comportamiento no es el idóneo para alcan
zarlos. Si las personas se comprometen a involucrarse en ciertas acciones, como un programa
para dejar de fumar, es más probable que actúen de acuerdo a sus objetivos. En panicular,
comprometerse a una acdón específica, en un momento futuro y preciso en el tiempo, motiva
mejor la acción y reduce la dilación.
H. RMx>rdatoríos(como un correo electrónico o mensaje de texto sobre deudas atra
sadas, obligaciones o citas venideras)
La gente tiende a pensar en muchas cosas a la vez y cuando no realizan cierta conducu (como
pagar deudas, tomar medicamentos o asistir a una cita médica), la razón podría ser una combi
nación de inercia, dilación, obligaciones competitivas y simple olvido. Un recordatorio puede
tener un impacto significativo. Para los recordatorios, el timing importa mucho. Asegurarse de
que la gente pueda actuar inmediatamente sobre la información recibida es crítico, especial
mente a la luz de la tendencia ocasional al olvido.
Un enfoque estrechamente relacionado es la elección motivada, por la cual las piersonas
no son obligadas a elegir, sino consultadas sobre si quieren hacerlo. Por ejemplo, preguntar si
desean optar por energía limpia o un nuevo proveedor de energía, una configuración de priva
cidad en su computadora o sí desean ser donantes de órganos.
I. Obtención de intenciones (''¿Planea votar?")
Las personas son más propensas a participar en una actividad si alguien los invita a mostrar sus
intenciones. Con respecto a comportamientos relacionados con la salud, una simple pr^unta
acerca de conductas futuras puede tener consecuencias significativas ("¿planea vacunar a su
hijo?"). Hacer hincapié en la identidad de las personas también puede ser eficaz ("usted suele
votar, así ha sido su práctica en el tiempo").
19
 Análisis psicológico del Derecho Nudging: Una muy breve guía
J. Informar a las personas sobre la naturaleia y las consecuencias de sus propias y Estados Unidos, y con esfuerzos similares que están ocurriendo en otros lugares). El riesgo
decisiones pasadas {por ejemplo,la "smartdisclosure" en los Estados Unidos y el es que ese equipo aparezca como mero complemento académico, una especie de forastero sin
proyecto "muiata"ttk el Reino Unido) poder ni capacidad de iniciar la reforma real. La autoridad es muy importante. El Reino Unido
Las instituciones privadas y públicas a menudo tienen mucha información sobre las decisiones ha tenido la mayor experiencia con este tipo de enfoque y ha tenido éxito, en parte, porque ha
que han tomado las personas. Por ejemplo, sus gastos en atención de salud o su consumo de disfrutado de un alto nivel de apoyo y accesibilidad.
electnddad. El problema es que a menudo los individuos carecen de esa información. Si la En este ámbito no hay solución única, pero cabe destacar que un número creciente de
gente la obtiene, su comportamiento puede cambiar, haciendo a menudo que los mercados países ha concluido que vale la pena tener un equipo especialmente dedicado al tema. Por
funcionen mejor (y ahorrando mucho dinero). supuesto, ambos enfoques podrían resultar ser complementarios.
in.Institucionalizando los nudgesx Dos enfoques
¿Cuál es el mejor método para implementar nudgesi Ciertamente, es posible confiarlo ente
ramente a las instituciones existentes. Puede imaginarse un sistema en el que funcionarios
e instituciones actuales utilicen la comprensión de los nudges^ incluyendo líderes del más
dto nivel. Por ejemplo, la investigación pertinente puede ser utilizada por los encargados
de promover la compcritividad, la protección del medio ambiente, la seguridad pública,
la protección de los consumidores y el crecimiento económico, o de la reducción de la
corrupción pública y privada, la lucha contra la pobreza, las enfermedades infecciosas y
la obesidad. Se podría esperar que los funcionarios con posiciones importantes utilicen la
investigación enfocándose en problemas concretos en lugar de teorías abstractas, al menos
ocasionalmente.
Si los fimcionarios competentes tuvieran conocimiento y autoridad genuinas,serían capa
es de producir reformas significativas, pues serían más que un grupo de investigación o un
think-tank(incluso una sola persona, si se le da la autoridad y misión apropiadas, podría tener
un gran impacto). Entonces, en un primer modelo, los funcionarios pertinentes no empren
den nuevas investigaciones, o no lo hacen en gran medida. Más bien,se basan en lo que ya se
sabe (teniendo, tal vez, alianzas formales o informales con actores del seaor privado que traba
jan estos temas). En un sentido importante, este enfoque es el más simple. No requiere nuevos
cargos o un finandamicnto adicional significativo, sino sólo atendón a los temas relevantes y a
que los nombramientos sean adecuados. En Estados Unidos,este enfijque ha sido muy exitoso
con la adopdón de numerosos nudges.
Un enfoque muy distimo sería el de crear una nueva institución, como un equipo de
comprensión del comportamiento o una especie de Unidad del Nudging(como hay en el
^ino Unido, Estados Unidos y cada vez más países). Tal institución podría organizarse de
diferentes maneras y tener muchas formas y tamaños diferentes. En un modelo minimalista,
tendría un pequeño grupo de personas conocedoras (digamos, cinco), que traería resultados
relevantes para apoyar y quizás participar o estimular la investigación por su cuenta. En
un modelo más ambicioso, el equipo podría ser más grande (digamos, de treinta o más
integrantes), participando en una amplia gama de investigación relevante. Un equipo de
comprensión del comportamiento podría ser creado como una parte formal del gobierno
(el modelo preferido para asegurar el impacto real) o podría tener un papel meramente
consultivo.
forma precisa, la ventaja de tal enfoque es que implicaría un equipo
^ especializado,
Viuuc, y con experiencia enaltamente informado
el diseño de y específicamente
experimentos dedlradntrabajar
Si el equipo pudiera al rrahajn fpU-
con otros
para llevar a cabo su propia investigación, incluyendo ensayos aJeatorios controlados, podría
ser capaz de producir hallados importantes(como se ha hecho,justamente,en el Reino Unido
20 1 21
 Sección I

Psicología y Derecho

"VC
 El árbitro es un animal racional: Apuntes sobre
psicología, neurociencia y arbitraje*
Al&edo BuUard^
Pontificia Universidad Católica del Perú
Introducción
El título de este artículo se inspira en la célebre frase de Séneca: "El hombre es un animal
racional".
La frase suele citarse para poner énfesis en el término "racional", es decir, para destacar
aquello que nos diferencia de los animales. Sin embargo, desde otro ángulo, la frase puede
ser usada para destacar en qué nos parecemos a los animales. Somos instintivos, emocionales
y evolutivamente determinados. En esencia, somos animales. Animales especiales, pero ani
males al fin.
Los árbitros son personas, no son robots ni computadoras, son seres humanos y, como
tales, razonan. Pero no se limitan a razonar, sino que también sienten, se emocionan, tienen
instintos e intuiciones, pasan hambre y dolor, se ¿urren, aman y odian. Cada uno de estos
aspeaos influye en cómo deciden. Finalmente,los árbitros son también animales.
El presente artículo no hará referencia a doctrinas dogmáticas sobre el arbitraje ni a inter
pretaciones de una ley en esta materia. Sino que será el cómo deciden los árbitros; en otras
palabras, ¿qué los lleva a darnos la razón en un caso y a negárnosla en otro? ¿dependemos solo
de las pruebas o de teorías legales? ¿qué otros elementos son relevantes para j>enuadir a un
tribunal arbitral?
Si bien mucho de lo que trataremos en este trabajo es aplicable a todo tipo de decisión
makers(jueces, autoridades administrativas, etc.), nos concentraremos en algunos aspectos que
son particularmente relevantes en el arbitraje. Los espacios para persuadir a un árbitro suelen
ser más amplios, debido a que hay audiencias más largas y un mayor detalle en la actuación
de pruebas.
Para ello, haremos uso de algunas herramientas usualmentc ignoradas por los abogados o
aplicadas intuitivamente. En este caso, la neurociencia, la economía conductual, la psicología
conductual, la psicología cognitiva y la psicología social se pueden unir para encontrar mejores
fórmulas y mecanismos que permitan entender cómo actúan los decisión makers jurídicos; y en
panicular, cómo actúan los árbitros.
No se trata, como alguna vez escuché decir, de estudiar triquiñuelas para influir, sino de
entender qué pasa en la realidad con la mente de quienes deciden. Es asumir que los árbitros
I El presente articulo (iie publicado originalmente, bajo el mismo nombre,en: CASTILLO FREYRE, Mario (editor).
'I^orama Actual del Arbitraje 2015". Lima: Ibomson Reutets/THEMIS. 2015. Agradecemos a los autores por
autorizar su publicación en este nuevo libro de la Editorial Jurídica THEMíS.
Abogado. Máster en Derecho por la Universidad de Yaie, Estados Unidos. Doctor Honoris Causa por la Univer
sidad Continental. Expresidente Presidente del Tribunal del INDECOPI. Expresidente del Consejo Direaivo de
ALACDE.Profesor de Derecho de la Competencia, Derecho Civil, Análisis Económico del Derecho y Arbitraje en la
Pontificia Univenidad Católica del Peni. Socio en Bullard Falla Ezcurra +. Contaao; abullardgbullardabogados.pe.
25
 Análisis psicológico del Derecho
son personas de carne y hueso, con virtudes y defectos; quienes al tomar decisiones actúan
como los seres humanos que son y no como los robots lógicos que solemos imaginar.
Por supuesto, los alcances de este trabajo se encuentran tremendamente limitados por cier
tos feaores de espacio y tiempo. Por ello, la idea es anunciar algunos desarrollos que. estimo,
se daran a conocer en los próximos años.
• Tí
arbitro, ^
(ii) la importada delfanclaje temas:
o anchoring; (iü)(i)el elchunkingprocess cerebro
flincionamientoo ladelforma cómo
de unel
cerebro or^niza la información y; por último,(iv) la importancia de elementos emocionales,
en especial la ira. en el proceso de toma de decisiones legales.
I. El fimcionamiento del cerebro: U animal y lo radoiial
Cornenccmos nuestro análisis con k evaluación del funcionamiento del cerebro de un árbi-
tro. Al respecto, podemos señalar que este fUnciona como el de cualquier otro ser humano;
sin embargo,solemos creer que pensar jurídicamente es usar las técnicas de uso de fUentes e
inteipretacion jurídica de manera correcta y lógica, así como aplicar las técnicas probatorias
de manera adecuada.
Un enfientamienro de esgrima conceptual y jurídica,
donde la habilidad de usar los argumentos es el camino por transitar hacia la victoria; sin
embargo, esa es una visión incompleta. Iros arbitros no son totalmente conscientes y raciona-
dTntmr^"'' frecuencia, aunque no queramos creerlo, a espaldas
Para lograrlo los autores anali
zaron 1,112 decisiones(recoleaadas por Cincuenta días en un período de diez meses) de ocho
juec« israeli^ respecto a solicitudes de libertad condicional. Luego, las clasificaron sobre la
base del resultado (otorgamiento/denegación de libertad condicional).
El estudio muesca la cl^a influencia de un kctor extemo, que a simple vista sería irre-
evante pata los resultados: k comida. Así, consideraron las pausas para comer que tomaron
los jueces a media maí^a(W)y a k hora de almuerzo, de lo cual se pudo apreciar que
rne^atatnente después de una comida el porcentaje de decisiones favorables a k libertad
de libertades
de l£^ H condiaonales
'i" ídisminuían, tal como desaibe
nos alejábamos
el gráficode1.las comidas,los números
Como estos autores indican, "justicia es lo que los jueces comen de desayuno"* lOué
«plica un resultado ap^entcmcnte tan curioso? El cerebro actúa muchas veces,como ya sróa-
amos,a nuatras espald^ y sigue procesos químico-físicos ajenos a nuestro control. Pensar es
una actividad orgánica, física y química idcntificable con áreas específicas del cerebro.
El enebro es el órgano del cuerpo humano que más energía consume. Lo que llamamos
pens^ es un proceso químico-físico complejo c intenso capaz de consumir altas cantidades
energía. 1 or ello, para que funcione adecuadamente, debe ser eficiente.
^mo cualquier máquina, el cerebro no puede obtener, con sus capacidades, todos los
resultados deseados, y debido a que su capacidad es limitada solo podemos hacer con nuestro
cerebro una cantidad determinada de actividades.
Ibídem.(Traducción libre)
26
El árbitro es un animal racional: Apuntes sobre psicología, neurociencia y arbitraje
Gráfico 1
Judgmentday
Favourabte rultngs by paróte boards,%
40 ^
rrn-r riiTi-rri i i i i i i i "O
t 5 10 15 20 25 30
Miiiobetef(astslitorátfi«ttíey
El operador, que en este caso es el mismo cerebro, tiene que tomar una serie de decisiones
que implican confrontar los costos en energía con los beneficios de la operación. Como no
es posible hacer todo al mismo tiempo, el cerebro condiciona en las conexiones neuronales
vías predefinidas que operan inconscientemente para ahorrar energía. A muchas de ellas se les
conoce como biases, traducidas como sesgos cognitivos. Así, para ahorrar energía, el cerebro
tiene predispuestas ciertas reacciones para ciertos supuestos y los asume como mecanismos de
ahorro. Con ello puede perder precisión, pero gana eficiencia.
Para ilustrar mejor este punto, podemos pensar en un auto que tenga k capacidad de
recorrer 300 kilómetros a 100 kilómetros por hora, con lo que Ufaría en tres horas. Pero ello
asumiendo que tiene el combustible suficiente para lograrlo; de no tenerlo recorrerá la distan
cia a menor velocidad y tomará más tiempo. Aquello que aparece como ideal, poder ir rápido
con un bajo consumo de combustible, no es posible en la realidad.
Como reza un conocido adagio, "lo perfecto es enemigo de lo bueno". En ese sentido, la
operación pcrfecu del cerebro no necesariamente es la más deseable; o en otras palabras, la
operación óptima no es necesariamente perfecta. Ello se debe a que el costo de la perfección
es demasiado alto; por ese motivo, el operador del cerebro debe encontrar un balance entre el
costo energético de pensar y los beneficios de dicho pensamiento.
Lo interesante es que esta forma de funcionar del cerebro es explicable en términos de k
teoría evolutiva de Charles Darwin. En consonancia con este postulado, ciertos individuos de
una especie pueden haber tenido una mayor predisposición por la actividad de pensar, pero
asumiendo el costo de consumir demasiado tiempo y energía.
Por otro lado, individuos con cerebros genéticamente más orientados no al pensa
miento perfecto, sino al óptimo, pudieron ser capaces de gestionar mejor su vida y de
adaptarse mejor a su medio ambiente. Es así que los segundos tienden a sobrevivir más que
los primeros. Este sería el motivo por el cual nuestro cerebro evolucionó para funcionar de
manera óptima.
Llegado este punto podemos preguntar: ¿Cuál es el vínculo entre el funcionamiento del
cerebro humano y lós efectos del hambre en el estudio sobre los jueces israeh'es? El operador
de una máquina que es consciente de su deber de eficiencia colocará la óptima administración
27
 Análi-sis psicológico del Derecho
de la energía como su prioridad, es entonces que bajo un análisis costo-beneficio, su primera
prioridad será obtenerla, por ejemplo, a través de la alimentación.
Por tanto, el cerebro reaccionará a la iálta de energía, reduciendo su capacidad de razonar
y enviando señales para reducir la intensidad de esta actividad, abriendo paso a una más
importante: alimentarse. Dado que conceder la libertad condicional requiere generar una
firme convicción sobre dicha decisión, razonamiento que implica un mayor consumo de
energía, es de esperar que menos libertades condicionales se concedan en momentos alejados
de las horas de comida. Por supuesto, los ju^dorcs ignoran ello, pero el cerebro, inconscien
temente, lo hace.
Así, a modo de analogía, si un carro no puede funcionar sin refrigerante, se debe a que este
recoge el calor del motor y lo traslada al radiador para que sea expulsado al ambiente. Vemos
que esta misma función es cumplida por las pausas para comer que lomaron ios jueces israelíes,
de manera que dichos momentos sirven para refrescar el cerebro y permiten exteriorizar las
ideas de forma más efectiva.
En ese sentido, se pronuncian los autores del estudio: "Una pausa puede reabasteccr los
recursos mentales al proveer descanso, mejorar el ánimo o incrementar ios niveles de glucosa
en el cuerpo"'.
Por lo expuesto se puede llegar a una conclusión real, aunque suene frivola, que vislumbra
la conveniencia de tratar que el tribunal te oiga justo después del almuerzo y no al final del
día, o la importancia de estar seguro de que habrá coffee breaks oportunos y suculentos en los
arbitrajes. Sin embargo, más allá de esto la información sirve para saber que no solo de Dere
cho vive el juzgador, sino que también vive de pan y este puede tener una notable influencia
en sus decisiones.
n. El anclaje: Tendemos a defender tercamente la primera impresión
Un segundo aspeao por comentar es el anclaje o anchoring. Pa^a comprenderlo, partiremos de
la premisa de que solo una fracción de lo que se presenta al juez o a los árbitros será realmente
percibida, y la fracción de lo que será entendido es aún menor.
Cuando al cerebro se le encarga una función,suele limitar su capacidad de conocer infor
mación. Ello sucede debido a que no podemos procesar infinitas piezas de información; el
cerebro selecciona, incluso sin que seamos conscientes de ello, cuáles usar y cuáles no.
Un árbitro puede llegar a una audiencia con varios casos en su cabeza, puede tener, adicio-
nalmcnte, otros problemas relacionados con su profesión o vinculados a su vida personal, tales
como la enfermedad de su hijo o el pedido de su esposa de que consiga leche en su camino
de regreso a casa. Toda esta información compite por mantener un espacio en la capacidad de
procesamiento del cerebro y no toda puede ser atendida simultáneamente. Es por ello que el
cerebro establece, como mencionamos, órdenes de prioridad para dicha información, sea
mos o no conscientes de ello.
Por ejemplo, la preocupación de no olvidar conseguir leche para evitar la reprimenda de
su esposa, o de comprar medicinas para su hijo, puede tener un orden de prioridad mayor.
Las conexiones neuronales nos condicionan para recibir y guardar la información de ciertos
elementos de manera prioritaria; el resultado será que el juzgador prestará menos atención a las
exposiciones de los abogados y pasará por alto detalles de las mismas.
5 Ibidem.(Traducción libre)
28
El arbitro es un animal racional: Apuntes sobre psicología, neurociencia y arbitraje
Hoy sabemos, por ejemplo, que los elementos emotivos suelen ser priorizados sobre los
racionales. Por eso, la enfermedad de un hijo tiene una ventaja comparativa en el cerebro, en
relación con la interpretación de un artículo del Código Civil a la hora de emitir un laudo.
Una lección resultante de esta forma de actuar del cerebro es la conveniencia de apelar a
elementos emotivos durante las discusiones legales para ganar prioridad. Ello deriva en que,
para lograr una efectiva persuasión, el uso de argumentos fícticos será más frecuente que el
uso de argumentos estrictamente jurídicos o legales. Salvo algunas excepciones, en general los
razonamientos legales suelen no apelar mucho a nuestras emociones. En contraste, los hechos
pueden tener una mayor aptitud para emocionar; así, la expresión de sorpresa en un testigo
frente a una pregunta incomoda será priorizada sobre una elegante teoría relativa a la interpre
tación del artículo 1352 del Código Civil.
Esto se encuentra relacionado a los denominados problemas de percepción, los cuales han
sido gráficamente explicados en el experimento desarrollado por Chabris y Simón',conocido
como el "experimento del gorila".
En un video, seis jugadores de básquet, tres vestidos de blanco y tres de negro, se alistan
a jugar pasándose la pelota; los de blanco tienen una pelota y los de negro otra. Una voz te
pide que cuentes cuántas veces el equipo blanco se pasa la pelota; durante unos s^undos te
concentras en seguir la pelota para no perder la cuenta, de forma que es posible que celebres al
final del video por haber llevado la cuenta perfectamente.
Finalizado el conteo, una voz te pregunta si "viste al gorila". Inmediatamente, te pre
guntas "¿qué gorila?"; y en el momento en el que vuelven a pasar el video, descubres sor
prendido que un individuo disfrazado de gorila pasó por el medio de los jugadores. El
gorila hizo esfuerzos para llamar la atención, pero increíblemente no lo viste; es mas,apro
ximadamente más del 50% de las personas que ven el video por primera vez no logran
percatarse del gorila, a pesar de que su presencia es más que obvia. La pregunta entonces
sería ¿a qué se debe este fenómeno?
La anterior interrogante se puede explicar en el entendido de que el cerebro recibió un
encargo: contar pases; d cual no tiene ninguna vinculación con la posibilidad de buscar gori
las. Como los recursos neuronales son limitados, el cerebro decidió no verlo, o al menos no
induirlo, por más que sus ojos lo hubiesen visto; logrando un ahorro de ene^'a al no consumir
neuronas en actividades innecesarias para el objetivo.
Por supuesto, se podrán imaginar la cantidad de gorilas que se pueden pasar en una sala
de audiencia, si los abogados no organizan, de manera adecuada, la información y la forma de
presentarla.
En este punto,surge otra inierro^nte: ¿es malo que el cerebro deje pasar al gorila desaper
cibido? Ello depende del objetivo. Por supuesto que parece mejor percibir todo que percibir
solo una parte, como puede parecer mejor que un carro recorra 300 kilómetros en tres horas.
Pero ello parte de asumir que las neuronas y su funcionamiento son un recurso infinito que,
como el auto de nuestro ejemplo, puede llegar rápido sin considerar el consumo de combusti
ble. Sin embargo,dado que los recursos son limitados, puede ser económica y neuronalmcnte
eficiente que el cerebro se concentre en la función que se le encargó,dejando de lado las demás.
6 Una explicación dd expetimento, incluido videos del mismo, pueden encontrarse www.theinvisiblegorilla.com revi
sado por última veiel I4 de octubre del 2013. Allí también pueden encontrarse referencias al libro de Christopher
Chabris y Danid Simón.
29
 Análisis psicológico del Derecho
Este tipo de situaciones pueden generar lo que se conoce como "ignorancia racional" o
irracionalidad racional . Es decir, aquellos escenarios en donde saber todo puede ser irracio
nal; de esta forma, si alguien estudia Derecho, decidió racionalmente ser ignorante en Medi
cina. Y es que saber todo y ser al mismo tiempo eficiente con el conocimiento es imposible;
nuestro cerebro lo sabe y, por ello, decide ignorar muchas cosas y no pensar en otra buena
cantidad de ellas.
Como bien explican Mckenzie, Zak & Turner^ "(...) así como los participantes en el
mercado no pueden tener todo lo que quieren (y por ende tienen que elegir qué prefieren)
el cerebro humano por sí mismo no puede hacer todo lo que se pide de él". Lo dicho resulta
lógico y razonable, ya que si bien se estima que el ser humano cuenta con alrededor de unos
cien mil millones de neuronas, estas aún son escasas para todas las actividades que tienen
que desarrollar.
También nos dicen Mckenzie, Zak & Turner®, en una explicación bastante darwiniana,
que las pérdidas por los errores en la toma de decisiones llegaron a ser menos dañinas para la
supervivencia de la especie que las pérdidas por el incremento en energía consumido a nivel
neuroiógico que es requerido para tomar mejores decisiones"'.
En otras palabras, son mejores las decisiones imperfectas, pero "baratas" en el uso de
capacidad neuronal, que las decisiones perfectas que consumen tanta energía que afectan
la supervivencia de la especie. Por eso es tan relevante la frase "lo perfecto es el peor ene
migo de lo bueno". Curiosamente, parte de nuestra ignorancia c irracionalidad puede ser
reflejo de los atajos que el cerebro toma para combatir sus propias limitaciones; de la misma
manera, desaceleramos un automóvil para evitar consumir demasiado combustible o fundir
el motor.
Muchos de estos procesos cerebrales funcionan bajo lo que denominamos biases o pre
juicios. El cerebro crea atajos que le permiten desarrollar procesos más eficientes; uno
de estos atajos es asumir que lo que ya aprendió es cierto. Por tanto, el cerebro se resiste a
cambiar una idea que ya asumió como verdadera; motivo por el cual, la frase común entre
los abogados que sostiene que "quien golpea primero golpea dos veces" es, desde el punto
de vista cerebral, cierta. En otrais palabras, quien posiciona primero una idea tiene más
posibilidades de ganar.
Quizás ustedes recuerden algo que su padre les dijo de pequeños; como su padre es el
primero quien se los dijo, han asumido por años que es verdad. Elimos no cambiar de per
cepción, porque este cambio implica consumir energía; a pesar de que, muchas de esas ideas
aprendidas suelen falsas. Esto nos hace permanecer en la negativa de cambiarlas solo porque
las aprendimos primero y defenderemos tercamente su supuesta verdad.
Este particular rasgo del cerebro permite desarrollar una técnica de persuasión conocida
como anchoring o anclaje. Es decir que, quien consigue pwsidonar una idea relativa a un en
la mente del juzgador tendrá una mayor ventaja, dado que el cerebro de este tenderá a negar la
evidencia que implique cambiarla y reforzará la evidencia que la confirme.
MCKEN^E,R., ZAK, R,& TURNER.J. Thc Neurocconomics of Raiiond Dcdsion Making. En: R. MCKEN
ZIE, Pndictabij Ratioruilí¡n search ofDtfémeifor Rational Bthmiour in Economía. Berlín: SprinMr-Vcrlaa. 2010
p. 177-178.(Traducción libre)
Ibídem. p. 192.(Traducción libre)
Ibídem. p. 192.(Traducción libre)
30
El árbitro es un animal racional: Apuntes sobre psicología, ncurociencia y arbitraje
Como bien han señalado Guthrie y otros, "cuando las personas hacen estimados, suelen
confiar en el valor inicial que tuvieron disponible. Ese valor Inicial tiende a "anclar" sus estima
dos finales Así, las anclas inducen a las personas a considerar seriamente que el valor real
es similar al valor del ancla, conduciéndolos a pensar prioritariamente sobre las circunstancias
facticas que servirían de sopone a la conclusión de que el ancla es correcta"".
Para ilustrar este punto, podemos remitirnos al siguiente ejemplo. En experimentos efec
tuados con jurados ficticios, estos asignaron daños apenas superiores a US $ 90,000, cuando
el demandante pidió US $ 100,000. Sin embargo, cuando los jurados ficticios enfrentaron
las mismas demandas con los mismos hechos, pero en la que el pedido inicial era ya no
US $ 90,000, sino US $ 500,000,se otorgaron daños cercanos a US $ 300,000".
En otro experimento, en el cual se presentaban los mismos hechos, un accidente de tráfico
por falla en los frenos del camión que dejó a una persona impedida de caminar,se separó a quie
nes iban a decidir en dos grupos: el Grupo Anclado y el Grupo No Anclado. H Grupo Anclado
fue informado que la compañía propietaria del camión pidió la improcedencia de la demanda,
porque el caso no cumplía con la cuantía mínima de US $ 75,000";la cual era una afirmación
claramente ridicula, pues evidentemente los daños superaban dicho mínimo. Por otro lado, el
Grupo No Anclado no recibió dicha información.
El resultado del experimento fue realmente notable, ya que a pesar de no tener sentido, la
solicitud de improcedencia funcionó como un ancla; lo cual dio como resultado que el Grupo
Andado otorgara solo US $ 882,000 mientras que el Grupo No Anclado Uceó a otorsar hasta
US $ r250,000'L
Prosiguiendo con la explicación de este segundo tema,abordaremos las Implicandas de los
denominados biaser, aunque por razones de espado, nos referiremos únicamente a dos tipos de
eUos: al egocentric bias y al confirmation bias.
De acuerdo con el primero, el sesgo egocéntrico, una vez que nos formamos una posición
sobre un caso será muy difícil cambiarla. Ello obstruye la apredacíón objetiva de las prud>as y
los argumentos de las partes; es decir, que quien haya adoptado este prejuido tenderá a encon
trarle peros o cuestionamientos a todo lo que signifique cambiar la forma de pensar.
El segundo de estos se presenta como la otra cara de la moneda y es conocido como confir
mation bias o sesgo de confirmadón.Según este, tendemos a buscar pruebas y argumentos que
confirmen nuestra teoría del caso. Este particular tipo de prejuido afecta, j>or medio de pro
cesos inconscientes, el funcionamiento de nuestra memoria al momento de recordar hechos y
argumentos. En ese sentido. Peer y Gamliel señalan:
Si las personas tienen una concepción previa o hipótesis acerca de un asunto dado, tienden
a favorecer la información que corresponde a sus creencias previas y a descartar evidcnda
que apunta hada lo contrario. Este prejuicio de la confirmación lleva a las personas a buscar,
organizar c interpretar información de una manera consistente con lo que ya han asumido,
conduciéndolas a juicios y decisiones sesgadas"".
10 GUTHRIE,Chris y ouos. 'Insidt thefudicudMind'. En: Comdi Law Review, Vol. 86, No.4,2001, p. 21 (Traduc
ción libre).
11 Ibídem. p. 22(Traducción libre).
12 Ibidem. p. 24.
13 Ibídem. p. 28(TcaduaJón libre).
14 PEER, Eyal y Eyal GAMLIEL "Heuristics and biases In Judicial Dedsions'. En: Court Review, Vol. 49, 2013,
p. 114-115.
31
 Análisis psicológico del Derecho
A veces, este fenómeno es denominado sunk cost bias o sesgo del costo hundido, en clara
evidencia analógica al criterio de costo hundido en la economía. Los costos en energía y tiempo
en que incurrió el cerebro para formarse una idea serán útiles solo para dicha idea; es así como
el cerebro trata de evitar que esos costos sean una pérdida y, por ello, se niega a aceptar que
incurrió en costos de algo que ya no le sirve.
Dicho esto, volvemos a afirmar la certeza del citado adagio "quien pega primero pega dos
veces". De ahí que los primeros escritos y/o presentaciones ante un tribunal son claves, por
que pueden posicionar el caso y proteger ese primer impacto con los prejuicios del juzgador.
Empezar perdiendo incrementa las posibilidades de perder finalmente; en ese sentido, cambiar
el resultado final puede ser realmente difícil.
ni.£1 chunking process
El tercer asunto a tratar es el llamado chunkingprocess. Este parte de la premisa de que nuestro
cerebro no piensa como nosotros queremos que piense; así, los procesos de pensamiento están
definidos por procesos ncuronales no controlables a voluntad. Por ello, la información se orga
niza de acuerdo con como el cerebro esté preparado para organizaría.
Esto, desde el punto de vista legal, implica que la ley y el Derecho no son entendidos como
la ley o el Derecho quieren ser entendidos,sino como el cerebro los entiende. A modo de ejem
plo,imaginemos al cerebro como ima computadora,en la que para introducir información no
es posible organizaría como a uno le parezca;lo cual se debe a que la computadora tiene formas
preestablecidas y ya configuradas, cuya observancia es necesaria para que la información pueda
ser introducida.
¿Quién no ha sufrido cuando la computadora "no te entiende" y uno pierde la paciencia
tratando de hacerla entender algo? De forma similar, el cerebro de un árbitro puede funcionar
de acuerdo con ciertos patrones predeterminados y, de no seguirlos, se podría experimentar
el mismo tipo de frustración; en tanto que uno explica algo y el cerebro del juzgador simple
mente no lo recibe.
Para hacer más comprensible este fenómeno, usaremos im ejemplo más sencillo: un formu
lario. Si usted quiere llenar un formulario para hacer una solicitud, este tiene un formato pre
establecido. Puede ser que la información que uno quiere ingresar no encaje en el formulario
y en los campos que este ha definido, por ejemplo número de hijos o tipo de trabajo o estado
civil, y en caso de pretender incluirla es posible que se pierda.
Existen algunos estudios que han identificado ciertos parámetros que hacen más probable
que la información pueda ser procesada correctamente. Sabemos poco, pero sabemos algo,
aunque en la mayoría de casos no sabemos el por qué. En las siguientes líneas presentaremos
algunos ejemplos sencillos de los cuales podemos extraer importantes consejos prácticos.
A. Lar^Udetres
Al primer ejemplo se le conoce como la regla de tres. Cuando usted quiere corregir a un hijo
desobediente le dice "deja de hacer eso, a la una, a las dos y a las tres"; no le dice "a la una y a
las dos", tampoco dice "a la una, a las dos, a las tres y a las cuatro". Usualmente,se hace uso del
número tres. Cabe preguntarnos,entonces, por qué elegimos este número o por qué asumimos
que una amenaza en tres pasos es más persuasiva^
La cultura popular está llena de mensajes organizados de a tres:
• Julio Cesar decía: "[1] Vine,[2] Vi,[3] Vencf.
32
El árbitro es iin animal racional: Apuntes sobre psicología, neurociencia y arbitraje
• Abraham Lineóla formuló la siguiente frase célebre: "'Govemment[I]ofthepeople,[2]
by the people,[3]for the people".
• La Santísima Trinidad está compuesta por el [1] Padre,[2] Hijo y [3] Espíritu Santo.
• El uso del [1] cielo, [2] infierno y [3] purgatorio.
• El abecedario se define como el [1] a,[2] b,(3) c.
• ¿Quién no ha escuchado la frase de Winston Churchill: "Les ofrezco [1] sangre, [2]
sudor y [3] lágrimas"? Lo curioso es que la frase original no constaba de tres elementos,
sino de cuatro:"Les ofrezco [1] sangre,[2] esfuerzo,[3] sudor y [4] lágrimas". La cul
tura popular modificó la frase y, con ello, la inmortalizó.
• Incluso en la comedia es común usar tres personajes:"Se encontraron [1] un norteame
ricano,[2] un chileno y [3] un peruano".
Los estudios demuestran que este recurso no es producto de alguna casualidad; sino que,
por alguna razón, los términos, conceptos y argumentos agrupados de a tres resultan más fóci-
les de recordar y son más persuasivos. La explicación no es que este sea un número cabalístico,
sino la forma cómo el cerebro agrupa la información y la organiza. En ese sentido, parece
que para su chunkingprocess el número tres está relacionado con los espacios para llenar en su
formulario.
Companiendo mi experiencia personal puedo resaltar que, en el estudio jurídico en el
que trabajo, revisando la segunda versión de un escrito trabajado por un grupo de asocia
dos, encontré que esta era sustancialmente más persuasiva y efectiva que la primera, aunque
me costaba identificar el porqué. Al momento de conversar con los asociados y dándoles un
comentario positivo de su trabajo, ellos señalaron lo siguiente: "En la nueva versión usamos
la regla de tres". Efectivamente, todos los argumentos del escrito habían sido organizados en
gmpos de a tres, incluso en algunos puntos se habían forzado argumentos para agruparlos con
otros y así reducir su número a tres.
B. El mágico número siete
Cabe señalar que el número tres no parece ser el único número "cabalístico" para nuestro cere
bro,sino que algo similar ocurre con el número siete. En los trabajos de Miller'^ se muestra que
la memoria de corto plazo solo puede recordar alrededor de siete datos.
Ello no quiere decir que el cerebro solo pueda recordar siete datos; por el contrario, la
memoria humana puede retener miles o millones de datos. Sin embargo, la memoria de corto
plazo o xvorking memory, es decir la inmediata, aquella a la cual recurre el árbitro en una
audiencia o en el acto de lectura de un escrito, difícilmente puede retener una cantidad de
datos que supere ese número.
El proceso de organización del cerebro, o chunking process, hace que antes de almacenar
información en nuestra memoria de largo plazo, esu sea procesada por nuestra memoria de
corto plazo o working memory. Según Miller, como ya señalamos, nuestra memoria de corto
plazo almacena aproximadamente siete datos.
La preparación de la información en un proceso legal debe observar este patrón. Ya que
de seguirse será más fácil que los hechos relevantes del caso pasen de la memoria de corto
plazo, o working memory, a la memoria de latgo plazo; que será la que finalmente suministre la
15 MILLER, George."TheMagicai Numet 7,Plus or Minus Two:Some límlcs on ourcapacityfbr processing infbrma-
tíon'. En: The Psycholc^cal Review, Vol. 63, 1956, p. 81-97.(Ttaducción libre)
33
 Análisis psicológico del Derecho
información para redactar el laudo o la sentencia. Dicho de otro modo, la información debe
ser entregada en paquetes que calcen en los casilleros en los que tendrán que ser depositados.
Por ello, organizar una audiencia, aspirando a exponer de manera detallada y precisa cua
renta hechos y esperar que todos sean recordados, es aspirar a un imposible. La información
debe de ser agrupada en no más de siete hechos o elementos si es que aspiramos a que el juzga
dor promedio los recuerde antes de enviarla a su memoria de largo plazo.
C. Lo que se recuerdan son los relatos, no los hechos aislados
De acuerdo con cómo funciona el cerebro parece que este prefiere las secuencias organizadas
frente a los hechos aislados. Esto se puede corroborar con una simple prenota;¿Qué secuencia
lees más fácil recordar? ¿1234567 o 8569381? Evidentemente, la primera será recordada con
mayor facilidad, porque tiene una secuencia que establece relaciones entre los números.
Para reforzar esta idea, podemos recurrir a otro ejemplo. Es más fácil recordar "Juan lanzó
la pelota con fuerza contra la pared" que "Pedro,carro, violento, avezado, al, mirar, Perú,com
putador,olvido". A pesar de que el número de paleras es el mismo,la secuencia de la primera
oración la hace más sencilla de recordar.
Los relatos permiten recordar mejor los datos, a diferencia de lo que sucede'cuando los
mismos se presentan de forma aislada. El cerebro organiza la información en relatos o cuentos
antes que en piezas de información no relacionadas; por ello, se puede explicar por qué el uso
de líneas de tiempo en escritos o audiencias hace más fácil organizar la información a ser alma
cenada. Esto da como resultado que im relato persuasivo sea más fiícil de recordar y tiene rná.«
fuerza para convencer que simplemente una enumeración inconexa de eventos.
Lo dicho se \dncula con lo que veremos en el pimto siguiente; el hecho de que los relatos
están en mayor capacidad de generar emociones y las emociones están en mayor capacidad de
generar recuerdos con un alto grado de persuasión.
Al presentar una historia, correctamente relatada, se genera un efecto emocional que el
cerebro identifica y recuerda de mejor manera. El proceso será más entretenido y persuasivo, y
el cerebro lo agradecerá con el recuerdo.
IV. Las emociones y!a persuasión
Finalmente, esto nos lleva a abordar la relevancia de las emociones. Cicerón decía lo siguiente
respecto de la persuasión:
Requiere un conocimiento a fondo de todas las emociones con las que la naturaleza ha do
tado a la raza humana (...) Por todos es sabido que el poder de un orador se manifiesta mejor
al tratar con los sentimientos de las personas, cuando genera ira u odio y resentimiento, o
cuando rescata a las personas de estos mismos sentimientos trayéndolas hacía la dulzura y
la compasión"'^
La actuación emocional, o visceral, puede ser positiva en tanto logra ser persuasiva, como
veremos a continuación. En ese sentido, Loewcnstein ha señalado lo siguiente"
"Las deficiencias en cualquier fáaor visceral reduce la calidad de vida individual, las opor
tunidades de supervivencia y las posibilidades de reproducción. Personas que no experi
mentan hambre no comerán, aquellos que no sienten dolor se mutilarán accidentalmente
16 Grado en DESTENO,David y otros.'Discrete Emotions and Persuasión: TEe Role ofEmocion-Induced Expectan-
cies". En: Joumal ofPersonality and Social Psychology, Vol. 86, No. 1,2004, p.43.(Traducción libre)
34
El árbitro es un animal racional: Apuntes sobre psicología, neurociencia v arbitraje
e incluso déficits emocionales sutiles pueden afectar de manera dramáticamente negativa
la funcionalidad individual"".
Las emociones son catalizadores que cumplen funciones importantes en la administración
del escaso recurso que es la energía. Como ya hemos indicado, lo que llamamos pensar no
es un proceso meramente racional y no es deseable que lo sea, sino que la evolución del ser
humano permitió que las emociones jugaran un rol notable en su desarrollo.
Todo indica que las emociones arrojaron resultados en los que el beneficio de su influencia
estuvo compensado por los costos que implicaron. En otras palabras, y poniéndolo en térmi
nos de Darwin, parece ser que las emociones jugaron un rol en la supervivencia de la especie y
explican, en parte, la capacidad del ser humano de adaptarse a su ambiente. Por ello, entender
cómo influyen las emociones es, como dice Cicerón, una parte importante en la comprensión
de la actividad de persuadir.
Se ha sostenido y demostrado que un mensaje es más persuasivo si está encuadrado en la
misma clave emocional que el estado emocional del receptor. Ello significa que, por ejemplo,sí
el juzgador se encuentra molesto, el abogado será más persuasivo si construye sus argumentos
en base a dicho sentimiento'*. En esa linea, Lowenstein ha señalado que:
Apelar a las emociones como fuente de influencia en la persuasión es una estrategia que
debe destacarse y que viene siendo utilizada por ios políticos y especialistas en marketing
por igual. Los candidatos, por ejemplo, suelen generar la ira de su Audiencia en contra de
ciertas posiciones políticas y los especialistas en marketing tratan de provocar el disgusto
entre los clientes potenciales para convencerlos de la necesidad de comprar insecücidas o
productos relacionados con la salud"".
En esa línea de pensamiento, no es exagerado concluir que los factores emotivos/viscerales
son más importantes en el proceso de pensar de lo que solemos admitir; y quien haya tenido la
experiencia de participar en audiencias arbitrales intensas puede dar fe de ello.
Consideramos necesario profundizar este aspecto, aunque por razones de espacio nos
vamos a referir solo a una emoción importante y su relevancia en impartir justicia; a saber,
la ira.
Por siglos, los filósofos y los juristas han tratado de definir qué es la justicia, pero han fraca
sado en lograr un consenso para dicho concepto. En una sala, encontraremos tantas definicio
nes de justicia como personas hay en su interior. Quizás el error está en pensar que la justicia
es un concepto racional,cuando quizás esta sea un concepto fundamentalmente emocional; es
por ello que el juzgador, antes que saber sí debe o no ser justo, siente que debe ser justo.
Ante un acto contrario a la buena fe o ante la violación de un derecho, el cerebro reacciona
con una emoción antes que con una razón; aunque luego nos llenemos de razones, nuestra
primera reacción será emotiva. En la película "El Secreto de sus Ojos"(2009)del director Juan
José Campanella, un violador homicida que logra escapar de la justicia gracias a influencias
políticas, es encerrado c incomunicado de por vida, de forma coherente a la cadena perpetua
que le hubiera correspondido, en una finca privada, por el esposo de la víctima.
17 LOEWENSTEIN,Geotge. Emouons in Economic Theory and Economic Behavior'. En:Ihe Anerican Econoniic
Rcview. Vol. 90, No. 2,2000, p. 427.(Traducción libre)
18 DESTENO,David y otros. Op. Cit., p. 45.(Traducción libre)
19 Ibídem. p. 43.(Traducción libre)
35
 Análisis psicológico del Derecho
En el curso de Cine y Derecho que he diaado junto a Cecilia O'Neill, la mayoría de
alumnos confiesa, luego de ver la película, que, más allá de la acción antijurídica del esposo de
aplicar privadamente una sanción penal, sintieron, al menos en un inicio, que el desenlace era
justo. Esto se debe a que nuestra concepción de justicia, al menos la más básica, es más visceral
que racional, lo que hace parecer en casos como este que es más importante lo que sentimos
que lo que razonamos.
La reacción emocional sobre lo que es justo o injusto ha tenido una importancia central en
el desarrollo de la vida humana en sociedad; el respeto a la vida, a la propiedad o a los demás
derechos nació antes que como un orden racional, como un orden emocional. Es así como en
algún momento de la evolución un grupo de individuos sintieron que ciertas conductas eran
injustas y crearon reglas para sancionarlas. Son estos quienes lo hicieron mejor que otros que
no tuvieron las mismas reacciones emocionales. Se podría decir que los primeros tuvieron
mejor perjormance funcional respcCTO de los otros.
Gsmo señala Maroney, la cognición y la emoción contribuyen a la realización de lo que
llamamos racionalidad y el mal funcionamiento de ambos aspeaos puede afectarla. Si un árbi
tro tratara de eliminar sus emociones, estaría perdiéndose algo importante del funcionamiento
de la mente humana, estaría perdiendo parte importante del compromiso que la realidad de
su trabajo cxigc^".
La ira o enojo suele estar vinculada a la sensación de que una acción es injusta y, como
tal, debe generar responsabilidad. Quizás explicar ello en términos meramente cognoscitivos-
racionales es una labor demasiado compleja y energéticamente costosa para el cerebro. Por ello,
una reacción visceral puede ser más directa y generar un mayor compromiso con la función
del árbitro.
En otras palabras, tal como en el caso de quien no sienta hambre su reacción será no comer,
o quien no siente dolor será capaz de automutilarse, aquél que no siente ira y no sea capaz de
indignarse con lo injusto, difícilmente estará en aptitud de impartir justicia.
Con ello no pretendo inferir que los árbitros deben ser meramente emotivos. De hecho,
creo que la aplicación lógica y razonada de la ley es indispensable, pero sí creo que el com
ponente emocional hace que el mero razonamiento tenga sentido como regla de convivencia
humana. Lo que es justo o injusto es un sentimiento antes que una idea claramente estable
cida y ese sentimiento explica por qué el árbitro siente que tiene que hacer algo para corregir
una situación.
En otras palabras, la ira contribuye a desarrollar la capacidad de ju^ar; lo hace, curiosa
mente, reduciendo y focalizando la atención. Como indica Maroney, los eventos que generan
¡ra son mis vividos y persuasivos; esta emoción es un signo de que algo importante está ocu
rriendo y que merece ser tomado en cuenta. Ayuda a focalizarse en el problema concreto, y en
la situación de la víctima y la del agresor.
La importancia de esto radica en que hacerlo predispone un resultado, saciar un deseo de
justicia; ello motiva un deseo de cambiar las cosas y de hacer justicia con acciones concretas. La
¡ra empuja a tomar acciones para cambiar las cosas, algo que ha influido de manera importante
en el desarrollo de la civilización^'
20 MARONEY,Terry.'AngryJudgej". En: Vanderbilt LawReview. Vol. 65, No. 5,2012, p. 1216.
21 Ib{<lem.p. 1216.
36
El árbitro es un animal racional: Apuntes sobre psicologia, neurociencia y arbitraje
Por supuesto que no todo puede ser considerado positivo, dado que la ira puede llevar a
juicios apresurados, a reforzar prejuicios y a desviar la atención hacia aspeaos no relevantes,
pero, sin duda,saber que la ira influye de manera determinante es bueno para el abogado que
tiene que persuadir y para el árbitro que tiene que decidir. Ambos aauarán mejor si tienen
presente la influencia de esta emoción y son conscientes de sus efectos.
En síntesis, las emociones son, más allá de lo que podamos desear, parte importante del
proceso por medio del cual nuestro cerebro, y el de los árbitros, toma decisiones. En términos
culinarios, las emociones ponen la sazón a las ideas y sin ima buena comprensión de cómo
funciona esta, las ideas pueden resultar insípidas o demasiado saladas. En otras palabras, le
ponen o quitan consistencia y efectividad a lo que pensamos.
Conclusión
Lo tratado hasta este punto es, como resulta obvio, preliminar y superficial. Solo busco perfilar
lo que creo será un camino relevante al estudio del arbitraje como proceso real a caigo de seres
de carne y hueso.
Por supuesto que la aproximación que se plantea en este trabajo puede ser fícilmente
malinterpretada; se podría creer que se pretende distorsionar el contenido del Derecho, incor
porando elementos que le son ajenos. Además,se podría sesgar este análisis y plantear, como se
mencionó anteriormente, que este no se trata sino del diseño de "triquiñuelas".
Pero lo cierto es que el estudio de un área de conocimiento no puede darse al margen de
todas las demás,dado que el Derecho trabaja sobre decisiones adoptadas por la mente humana.
Entender cómo funciona esa mente es esencial para entender cómo funciona la vida misma; y
el Derecho es parte de ella.
Es entonces innegable que un área de conocimiento como el Derecho, que regula la
conduaa humana,se debe nutrir de todas otras ramas que ayuden a entender cómo se mate
rializa dicha conduaa. Saberlo permite que los abogados podamos perfeccionar la labor que
ya hacemos.
Un viejo proverbio chino señala que "los jueces deciden por diez razones, nueve de las cua
tes nunca nadie sabrá". Finalmente, lo que he pretendido enfiitízar es que los juzgadores, y en
particular los árbitros, deciden por muchas razones que desconocemos y que pueden tener más
peso que aquellas que nos hemos concentrado en estudiar tradicíonalmente por años. Creo,en
este punto,que el proverbio guarda una gran verdad, pero también creo que estas nuevas líneas
de investigación nos permitirán ir descubriendo, poco a poco y con rigor académico, cuáles
son algunas de esas otras nueve razones para poder estudiarlas y entenderlas.
37
 £1 mono vengativo:
Evolución biológica, ira y derecho' ^
José María de la Jara'
Universidad del Pacífico
Alejandra Infantes^
PsychoLAWgy
Valeria Duífóo'
PsychoLAWgy

"Defiruiants askfor mercy.

We are not in the mercy business;
we are in thejustice business".

I. El mito de losjueces sin emociones

El derecho y las emociones tícnen una relación complicada. Los sentimientos son legítimos
en determinadas áreas (por ejemplo, derecho penal, derecho de fomllia, shaming penalties),
mientras que, en otras, se niega que tengan cualquier influencia en el proceso de toma de
decisiones®.
Este doble estándar es generado por la creencia de que el Derecho es el bastión de la
razón, cuya función es neutralizar los sentimientos en disputas leales (Posner, 2001). Bajo
esta perspectiva, un juez no debería sentir emociones y, si lo hace, debe identificarlas y descar
tarlas rápidamente antes de emitir su decisión^.

1 El presente artículo fue publicado orí^naimente, bajo el mismo nombre,en: 21* Conferencia Anual de la Asociación
Latinoamericana'e Ibérica de Derecho y Economía(ALACDE) de la Universidad del Pacífico. Agradecemos a los
autores por autorizar su publicación en este nuevo libro de la Editorial Jurídica THÉMIS.
2 Los autores desean agradecer a Alfredo Bullard y Jennifer Lerncr por las conversaciones que sirvieron para la pre
paración de este trabajo. Asimismo, agradecemos a Plinio Cárdenas por sus asesorías virtuales de SPSS, Femando
Mora por su entrega desinteresada al proyecto, Mario Drago y Carlos Rojas, y a todo el equipo de PsychoLAWgy
por su constante apoyo. Adicionalmente, este trabajo no habría sido posiÚe sin la ayuda de Roberto Pérez Prieto,
Alfredo Chan, Cristina Anzjnendi, Héctor Campos, Adriana Camero, Jacopo Truzzi, Ximena Llerena, Sarita Apaza,
Giancarlo Escajadillo, Guillermo Escobar, Jessica Valencia, Nelly Zegarra, Patricia Delgado, Christian Corrales, José
Mario Azalde, quienes, entre otros profesores de la Pontificia Universidad Católica del Perú,San Marcos, Universidad
Tecnológica del Perú- Sede Arequipa y Universidad Católica San I^blo, nos abrieron las puertas de forma amable.
Finalmente, un merecido reconocimiento debe ir hada Samuel Yábar y a los alumnos de San Mareos por su cobbora-
ción excepdonal a este ptoyeao.
3 Profesor de Análisis Psicológico del Derecho en la Universidad del Pacífico. Director Ejecutivo de PsychoLAWgy.
Asociado en Bullard Falla Ezcurra *. Contaao: pf
4 Bachiller en Derecho. Analista de Mercado & Psicolc^ del Consumidor de PsychoLAWgy.
5 Bachiller en Derecho por la Pontifida Universidad Católica dd Perú. Analisu de PSydioLAWgy. Asedada en Estudio
Echecopar - Balcer & McKenzie. Contacto: valeíía.dufrooiabaliermckcmig.mm
6 BORNSTEIN, Murray. "Law and Emotions: a field whose time has come". En Emotion and tht Law. Psyekolopatl
perspectiva. Wiener, R. y B. Bomstein. Ncw York: Springer. 2010.
7 HOBBES,Thomas y POCSON SMITH,William Ceorge. Hobbu's Leviathan: Reprinteáfrom the edition of1651,
with an atay by lau W.G. Pogson Smith. Oxford: Clarendon Prcss. 1909; SOTOMAYOR,Sonia. Sotomayor Cen-
html. 2009. ^ po htip.//www.nytimes.comy2009/07/14WpoLtics/l4confirm text.
^ 39
 Análisis psicológico del Derecho
Esta visión formalista reduce el papel del juez a un mero operador de una máquina de
silogismos lógicos, sellada herméticamente para evitar que las emociones se ñltren en la deci
sión (Neuborne, 1992). Basta que el juez introduzca los hechos y el derecho aplicable para que,
automáticamente, la máquina arroje una sentencia justa y verdadera*.
Creer que los jueces pueden y deben encapsular sus emociones,le da la espalda a la realidad
(Maroney, 2011). Distintos experimentos de psicología cognitíva y de neurociencia reflejan
que las emociones son utilizadas por distintos profesionales (incluyendo jurados,jueces y árbí-
tros') como una fuente de información que no está disponible a través del razonamiento deli
berativo (Gigerenzer, 2007),sino que aquellas cumplen una función de motivación al proveer
el ímpetu necesario para cumplir con nuestros objetivos'". Además, y de especial importancia
para este trabajo, las emociones impactan en el procesamiento de información, coloreando
nuestra percepción, memoria y juicios".
En ese sentido, se ha revelado que ciertas emociones están asociadas a una sensación de
certeza que se traduce en un procesamiento de la información más superficial. Por ejemplo,
se ha encontrado que el asco, a diferencia de la ansiedad, está ligado a dicha convicción'^; que
la felicidad genera una tendencia a utilizar más atajos mentales'^; y que la tristeza, en cambio,
está relacionada a un procesamiento deliberado de la información'^.
Además, se ha demostrado la relación entre distintas emociones y la dimensión cognitíva
referida al control; esto es, la evaluación respeao a si un evento fue causado por agencia
humana o por factores situacionales'^. Por ejemplo, el miedo está asociado a una sensación baja
de control, lo que nos lleva a pensar que los eventos negativos son imprevisibles y determina
dos por las circunstancias".
8 DE LA JARA,Jos¿ Maria. HígadoyJustíaa. Publicado en Diario Gestión el 20 de setiembre de 2016.
9 FEIGENSON,NealyJaihyunPARK."EmotoinsandanributionsifJegalresponsibliityandblame: aresearchreview*.
Ea Lawaad Human Bthavior,vo\. 30, No. 2. 2006. Pp. 143-161.
10 ROBBENNOrr,JenniferyJean R. STERNUGHT.Piycho^gyforlawym:undentandingthehumanftaorsmnegatí^
tion, Utigaaon, and decisión maJting. Chicago: American Bar Assodaiion. 2012.
11 GREEN,Edith y Lawrence WRJGHTSMAN."Decisión making by juties and judgcs: incemational peispectives". En
Handbook ofPychology in Legal Contexts, Second Edition. John Wiley & Sons. 2003.
12 ORTONY,Andrew, Gerard L CLORE y Alian COLLINS. Ihe copiitive structure ofemotiens. NewYorlc Cambridge
University Press. 1988.
13 PARK,Jaihyun y Mahzarin BANAJl."Mood and betiristics: the influence of happy and sad stares on seiuitívity and
biasin sicrcotyping'. EnJoumalofPersonadty and SocialPsychology, Vbl. 78, No. 6. 2000. Pp. 1005-1023.
14 En una simulación de un caso ñcticio sobre un accidente de tránsito, los jurados inducidos con tristeza pudieron
ideniihcar con mayor precisión las inconsistencias en el testimonio de la fiscalía. Según los autores, esto confirma el
procesamiento deliberado de información,en comparación con otras emociones(Semmicr & Brcwer, 2002);
PORGAS, Joseph Paúl. "Affécdve infiuences on attitudes and ju<%ments". En DAVIDSON, Richard, Klaus R.
SCHERER y H. Hill GOLDSMITH (Eds.). Handiook efajffietivescienca. Ncw York: Oxford University Ptess. 2003.
pp. 596-218.
15 LERNER Jennifét, Ye LI, Picrcatlo VALDESOLO y Karim S. KASSAM."Emotion and Decisión Making*. En An-
nuai Review ofPsychology. lOlS.Vp. 1-33.
16 En un famoso estudio liderado por Dacher Keltner sobre los cfeaos de la tristeza y el enojo en la percepción del
control, los participantes fueron llamados a calcular las probabilidades de que distintos eventos ne^tivos (perder
un vuelo importante, la muerte de amigo en un accidente aéreo, perder la mayoría de dinero) fueran causados por
circunstancias bajo control humano (taxista terrible, error del piloto, asesor negligente) o, más bien, generados por
circunstancias fuera de su control (tráfico, relámpagos, depresión del mercado). Sorprendentemente el 37% de los
parrirlpanrrt molestos atribu)'6 los eventes al faeter humano, ui tuiiiparacióii cuii el i?*)!! de lus esiuülaina iiu
molestos (Keltner, 1993). Esto refleja que cieñas emociones pueden volvernos más drásticos, dándonos la impresión
que los accidentes son más previsibles y dependen en mayor medida del control humano. LERNERJennifér y Dacher
KELTNER."Fear, anger,and rislc" En JoumalofPenonality andSocialPiychology.Yol. 81. 2001. Pp. 146-159.
40
R1 mono \ engativo: E\ olución biológica, ira y derecho
Asimismo, los sentimientos también pueden inclinar al juzgador a responsabilizar y cas
tigar con mayor o menor severidad al infractor. Por ejemplo, el orgullo tiene una menor ten
dencia que la sorpresa,en la atribución de culpa a terceros. Esta diferencia puede resultar deter
minante en las decisiones de responsabilidad, en tanto el orgullo incrementa la percepción de
la responsabilidad de uno mismo sobre eventos positivos, mientras que la sorpresa aumenta la
creencia de que esos mismos eventos fueron más bien generados por terceros(Lerner, 2015)'^.
En definitiva, las emociones influyen en las decisiones legales. La opinión disidente del
Juez Jackson lo resume: '^eüspassionatejudgei (...) are mythical beings (...) like Santa Claus or
Unele Sam or Easter Bunnies"'^. Después de todo -aunque a veces lo olvidemos- los jueces
también son seres humanos.
El presente trabajo está focalizado en investigar la influencia de una emoción,en particular
la ira, en las decisiones legales sobre responsabilidad civil. Para ello, primero explicaremos los
fundamentos psicológicos que sirven de base para la presente investigación (II); luego nos
centraremos en las tendencias cognirivas del enojo y cómo estas se relacionan directamente
con los requisitos de responsabilidad civil (III); en la Sección IV, explicaremos nuestra inves
tigación y los resultados; y, finalmente, en la Sección V, cuestionaremos la visión negativa del
enojo en las decisiones que toman los jueces, árbitros y jurados.
n. Appraisal Tendency Framework
En los últimos años,la psicología cognitíva se ha interesado de forma particular en la influencia
del enojo en las decisiones legales. Esta atención se debe a que la ira es una de las emociones
experimentadas con mayor frecuencia, posee una habilidad particular para capturar la emoción
y un potencial de influencia especial".
Para evaluar las manifestaciones del enojo y otras emociones, recientemente los científicos
se han basado en el Appraisal Tendency Framework (ATF)^". En simple, este marco teórico
sugiere que el efecto de las emociones puede ser previsto y puesto en prueba, si prestamos aten
ción ai efecto que aquellas tienen en seis dimensiones cognitivas distintas (certeza, sensación
17 En un estudio a nivel nacional liderado por Jennifer Lerner, una muestra representativa de ciudadanos de Estados
Unidos revisó nocidas sciecdonadas para generar miedo(amenaza de ataque químico) y otras para causar enojo (cele-
bradón por los ataques), y luego respondió una serie de preguntas sobre la percepción de riegos y cómo el gobierno
norteamericano debía enfrentar la situadón. Confirmando la hipótesis, ios dudadanos molestos,en compaiadón con
quienes sentían miedo,demandaron uiu respuesu más drástica contra los terroristas (Lerner et al, 1993).
18 United Sutes v. Ballaid. 1944.
19 LERNER,Jennifer y LarissaTIEDENS.'Portraitofcheangry decisión maker: How appraisal tendendes shape anget's
influence on cognition". En Joumal ofBehavioral Decisión Mahing, no. 19, 2006. Pp. 115-137; AVERllX, James.
Anger andaggressun:Anessayon emotion. New York; Springcr-Verllig. 1982;SOLOMON,Eoben.A passionjbrjustue.
Readíng, MA; Addison-Wesiey Publishing Company. 1990.; GOLDBERG,Julíe y otros.'R^ and reason: the psy
chology ofthe intultive prosecutor". En ¿íTppM/iJoumalofSocial Psychology, 29, 1999. Pp. 781-795.
20 Este marco teórico descansa en dos supuestos teóricos: (1) Dimensiones cognitivas. La experienda y los eféaos
cognittvos de las emodones puede ser dJferendados, utilizando un conjunto de 'dimensiones cognitivas* tales como
control, o causalidad,(Ver ELSSWORTH."Patterns of cognitive appraisal in emotion". En JoumalofPersenali^and
Social Psychology, 48, 1985. pp. 813-838; LAZARUS, Richard. 'Emotion and adapution*. En Exfloring the role of
emotions in injustice perceptions and retaliation. Oxford: Oxford University Ptcss, 1991; ORTONY y otros. Op. Cit,
ROSEMAN,Ira. "Appraisal detctminants of discrete emotions". En Cognition and Emotion, no. 5, 1991. Pp. 161-
200);(2) Respuesta múltiple. Las emodones desempeñan un papel de coordinación, desencadenando automática-
mente respuestas tisioló^cas, conductuales y cognirivas que permiten al individuo tratar rápidamente los problemas <
las oportunidades encontradas(Ver FRIJDÁ, 1988; Keltner y Gross, 1999; LEVENSON,Roben."Human emoriom
a functional vicw". En EKMAN,Paúl y Richard J. DAVIDSON (Eds.). The nature ofemotion: Fundamentaltptestions.
New York: Oxford University Press. 1994. Pp. 123-126; Oatieyyjenldns, 1992, Plutchik, 1979).
41
 Análisis psicológico del Derecho El mono \'engativo: Evolución biológica, ira y derecho

de placer, actividad de atención, esfuerzo anticipado, control individual y responsabilidad de rencian esta emoción de otras emociones negativas; por ejemplo, de la tristeza. Reconocer estas
otros). Esto permite crear un perfil de cada tipo de emoción,también conocido como predis dimensiones centrales y su tendencia evaluativa son de alta importancia, debido a que permite
posición cognitíva^'.
diferenciar la tendencia del análisis de un evento, en el marco de la emoción que es provocada.
De acuerdo con este marco teórico, las emociones no sólo surgen como una respuesta a En atención a ello, en la siguiente tabla resumimos las disposiciones cognitivas asedadas
un estímulo del mimdo exterior, sino también dan lugar a una predisposición cognitiva para al enojo:
valorar eventos futuros de acuerdo con las dimensiones centrales de evaluación que caracte
rizan la emoción, a lo que llamamos una tendencia de evaluación {appraisal tendency). Por Tabla 1. Perfil cognitivo del enojo
ejemplo, si uno siente asco, tendrá una tendencia a evaluar los objetos cercanos como tóxicos,
queriendo aparcarlos de su vida o entorno. De esta manera, ta tendencia evaluativa generada Evaluación cognitiva El sujeto o alguien por quien se preocupa sufre un daño o
por las emociones influye en nuestros juicios y elecciones hasta que resolvamos el problema o es lesionado
Certeza Alta
la oportunidad que produjo el sentimiento en un primer lugar^.
Placer Baja
A partir de ello, la estrategia empírica del ATF apunta a comparar las emociones que son Actividad de atención Medio
altamente diferenciadas en tendencias cognitivas. Por ejemplo, debido a que la dimensión Anticipo de esfuerzo Medio
cognitiva de la responsabilidad comparte un tema conceptual con juicios de culpa, los inves- Control Alta
ugadores interesados en estudiar los efectos de la emoción sobre la culpa podrían contrastar Responsabilidad de terceros Alta
emoaones en polos opuestos de la dimensión de responsabilidad, como la tristeza o un estado
Tendencia cognitiva Predisposición por culpar a alguien por eventos negativos
de serenidad-'. que son percibidos como previsibles e intencionales
En definitiva, al iluminar los procesos cognitivos y motivacionalcs asociados con diferentes
emociones, el ATF puede traer emociones específicas al estudio del juicio y la toma de decisio A continuación, se resumirán las investigaciones respecto a las tres tendencias cognitivas
nes de manera sistemática. El enfoque de evaluación-tendencia proporciona un marco flexible, materia de este trabajo.
pero específico para desarrollar una serie de hipótesis comprobables. A- La ira genera ima tendencia a atribuir culpabilidad en mayor medida
En atención a lo anterior, este trabajo está focalizado en investigar el vínculo entre la ira Unos de los factores de! ATF es aquel que mide la responsabilidad que se le atribuye a alguien
y las decisiones judiciales. En específico, el marco desarrollado en el ATF muestra que la ira bajo un estado iracundo. Al respecto, se ha demostrado que la ira genera una tendenda a
genera distintas tendencias que tendrían un impacto en las decisiones de responsabilidad civil. desencadenar atribudones de culpa. Es decir, culpamos en mayor medida, cuando estamos
Basándonos en esto, hemos planteado las siguientes hipótesis: molestos.
- HI:el enojo está asociado a una tendencia a atribuir mayor culpa, urgencia e impru Notablemente, distintos estudios encontraron que los partidpantes en estado Iracundo
dencia al infractor.
hideron atribuciones más punitivas a un acusado y prescribieron un mayor castigo en una
- H2: el enojo está asociado a ima tendencia a atribuir mayor conexión causal a los fac serie de casos de agravio ficticio, incluso sí la fuente original de la ira no tuvo relación alguna
tores personales, en vez de los factores situacionales. con los acusados^'.
- H3: el enojo está asociado a una tendencia a castigar en mayor medida al infiraaor. Adicionalmente, los sentimientos de ira y los pensamientos de culpa se intensifican
- H4: el enojo genera una mayor atribución de culpa al infiaCTor. mutuamente en un bude recursivo^. Cuanto más enojo, más culpa se ejerce sobre los
H5: el enojo está relacionado a un mayor castigo al infiaaor. demás, y viceversa.
A continuación, explicaremos las tendencias cognidv^ del enojo. Asimismo, se ha identificado que la ¡ra puede activar prejuidos automáticamente. Por
m.Tendencias cognitivas del enojo ejemplo, DeSteno, Dasgupta, Bartlett y Cajric han hallado que las personas en estado de
enojo fueron más lentas en asociar atributos positivos que atributos negativos con miembros
Cada emoción se define por una dimensión central, cuya característica es central en la emo de un grupo externo (es decir, un grupo del cual no son miembros). De acuerdo con los auto
ción^*. Por ejemplo, en el caso del enojo, certeza,control y responsabilidad son aspectos que dife- res, esto sería un mecanismo cognitivo para fadütar la atribudón de culpabilidad".

21 LERNERJenniferyotros. Op. Cit.; SMITH Craigy PhcwbeELSSWORTH. Op. Cit.

22 Tales evaluaciones, aunque adaptadas para ayudar al individuo a responder al suceso que evocó la emoción, persisten
mis allá de la situación desencadenante, convirtióndose en un lente de percepción y perspectiva inconsciente para
interpretar situaciones posteriores, emitir juicios y hacer elecciones posteriores.
23 Ibid.; Smith y Ellsworth, 1985.
24 LAZARUS,Richard. Op. Cir,Smith y Ellsworth, 1985;LERNERJcnniferandDacher KELTNER.'Beyondvalence:
Toward a model ofcmotion-specific Influenceson judgemcni and choice*. En Cognition and emotion, 14(4), 2000.
Pp. 473-493.
42
25 CX)LDBERG.Julieyotros. Op. Cit.; LERNER,Jenniferyotros."Sobersecond thought:the elfortjofaccountability,
anger and authotitarianism on actributions of rcsponsibiliiy'. En Pmomlin and Social Psycholoey BulUtín 24(6)
1998. Pp. 563-574: DUNN,Jennifer y Maurice SCHWEITZER. «Feeling and beJieving: the influence ofemodon
on trust ^JoumalofPmonality and SocialPsychology, 88(5), 2005.
26 BE^OWrrZ. Leonard."On the formatíon and «^ation ofanger and aggression: a cognitive-neo assodationisdc
anaJysu • En 45(4), 1990. Pp. 494-503.; Quigley y Tedeschi, 1996
27 DECENO. David y onos. "Prejudice (rom thin air the effea of emotion on automaric Intctgroup attitudes". En
Psychological Science, 15, 2004. Pp. 319-324.
43
 Análisis psicológico del Derecho
Ahora, ¿cómo se traduce esta tendencia a culpar al plano legal? A nuestro entender, ello
incide directamente en la evaluación del factor de atribución. Los criterios de imputación,
también conocidos como factores atributivos de responsabilidad, sirven para trasladar el coste
a una esfera ajena, dado que se traspasa el peso económico del daño de la víctima hacia el res
ponsable. Es así como,el análisis de imputabllidad vincula los efectos de responsabilidad hacia
un sujeto que reconoce como responsable.
Resolver dicha ecuación de imputabllidad es un proceso cognitivo que tíene como una de
sus fuentes a los estados emocionales de los evaluadores. Así, por ejemplo,la atribución de res
ponsabilidad ha sido estudiada por teorías cognitivas que estudian emociones como la simpatía
y la ira", y su influencia en la determinación de la culpa y compensación.
Para probar dicha vinculación, Quígley y Tedeschi utilizaron un análisis factorial referido
a la relación entre la culpa y la ira, mediante un experimento en el que participaron 158 indi
viduos. Cada uno de los participantes llenó un autoinforme en el que respondieron ciertas
preguntas dirigidas a provocar recuerdos en los que hayan sentido daño. Luego de dicha evo
cación, los participantes respondían preguntas como:"¿Qué tan culpable crees que es quien
te hizo daño?","¿Cuánto responsabilizas a quien te dañó?" y "¿Qué tan molesto estabas con
dicha persona?"
Los resultados evidenciaron un impacto directo de la ira en la determinación de culpa
bilidad. Además, la ¡ra y la culpa tuvieron una relación recursiva significativa, lo que sugiere
que se influyen mutuamente.
Adicionalmente, Ask y Pina experimentaron utilizando un caso criminal ficticio. 143 estu
diantes universitarios, de 17 a 47 años, tuvieron que rendir, en primer lugar, un supuesto
examen de memoria, en el que debían leer un texto y, a partir de ello, imaginar vividamente
tres estados emocionales distintos (enojo, tristeza y neutral).
Finalmente, cada grupo tuvo que evaluar un caso dé supuesta estafa y determinar el castigo
(si alguno) que correspondía al acusado,en una escala del 1 al 7. Los resultados reflejaron que
aquellos que sintieron ¡ra (producto de la injusticia descrita en el caso) tendieron a encontrar
mayor intencionalidad en el daño, p < 0.05; mientras que los resultados de los participantes
neutros y tristes no difirieron entre ellos, p = 98^'.
En definitiva, la evaluación de la conducta del infractor en la responsabilidad civil es un
examen que permite determinar el grado de culpa. Dicha ecuación lógica se encuentra vin
culada a la dimensión cognitiva de responsabilidad del ATE De esta manera, la evaluación
de una disputa legal debería seguir la misma suerte que una evaluación social; esto es, el juez
iracundo se verá predispuesto a atribuir culpa en mayor medida.
B. La ira está asociada a la atribución de accidentes a factores personales (y no situa-
donales)
El enojo, una vez activado, influye de diferentes formas en el proceso de razonamiento de la
evaluación de diferentes escenarios'". Para Lerner, la dimensión cognitiva vinculada al control
hace referencia al grado en que un evento es generado por acción directa del hombre, en
contraposición a factores circunstanciales. Para la autora, el enojo genera una predisposición
28 LAZARUS. Richard. Op. Cit.; ORTONY,Ajidrew. Gerard L. CLORE y Alian COLUNS.Op. Cit.
29 ASK,Kari y Afroditi PINA."Social Psycholt^cal and Personality". En Science, Vol2,Issue 5,2011. Pp. 494-499.
30 GOLDBERG.Juiie y otn». Op. Qt.
44 ^ 45
El mono vengativo; E\'olución biológica, ira y derecho
cognidva a señalar que un evento es generado bajo el concrol de una persona y no toma en
cuenta las circunstancias que envuelven el hecho.
En otras palabras, existe la tendencia de no tomar en cuenta el rol de los factores ajenos
al control humano al momento de atribuir causalidad. Es decir, los enojados, desde su lente
evaluador, enfocan a los individuos como agentes causales y responsables de un evento,
en lugar de enfocarse en los factores situacionales^'.
Estos efectos han sido estudiados de manera sistemática, llegando a diferentes resultados.
Por ejemplo, Lerner y sus colaboradores refieren que las personas en estado emocional de
enojo verán los eventos negativos como predeciblemente causados por y bajo control del
individuo; por lo tanto, percibirán menos riesgo en el contexto.
Para probar lo anterior, la autora indujo miedo a una muestra representativa de ciudadanos
de Estados Unidos, luego del atentado del once de setiembre, mientras que a otro grupo se le
dio a leer una noticia que generaba enojo. Como resultado, los participantes con miedo perci
bieron mayor riesgo en el mundo,en comparación con los participantes a quienes se les indujo
el enojo^^. Otro experimento,llevado a cabo por Goldberg y sus colaboradores, sugiere que la
atribución de los participantes enojados de control de la situación al sujeto aumenta en 20%,
comparada con los faaorcs situacionales''.
Así, esta tendencia cognitiva en estado de enojo sugiere que una persona en específico es la
responsable y está en control de las consecuencias negativas de un evento'^. Ello tiene conse
cuencias en escenarios legales.
En efecto, desde el derecho, al momento de valorar los elementos de responsabilidad civil
es de imperiosa necesidad determinar la causa de los eventos que son objeto de litigio. Debe
existir una conexión o nexo causal entre la acción del sujeto y el daño que se genera por esta.
Por ello, evaluar si un evento es causado por un agente en específico o por eventos fortuitos o
ajenos a éste (íúerTa mayor, excesiva onerosidad, imprudencia de la víctima, etc.) determinará
en gran medida los demás elementos de la responsabilidad, como la culpabilidad, generará un
marco evaluativo sobfe la negligencia o dolo del aao, y ayudará a determinar el castigo y la
compensación económica".
En resumen, desde la perspectiva del ATE estudios sugieren que el evaluador de un suceso
con consecuencias en el mundo exterior, al estar enojado,enfocará su lente sobre las personas y
no sobre las circunstancias, al momento de determinar el control sobre los resultados del inci
dente. Las consecuencias jurídicas de este análisis son importantes, debido a que de este punto
de partida se determinará cuantitativamente el castigo y la compensación.
31 Ibid; KELTNER,Dachcr, Phcwbe ELLSWORTH y Kari EDWARDS."Beyond simple pessimlsm: EfFects ofsadness
and anger on social perceprioti". En JoumalofPmonaUtyand SocialPsychology, 64, 1993. Pp. 740-752; GOLDBERG,
Julie y otros. Op. Cit
32 LERNER,jennifer y onos. 2015- Op. Cit.
33 GOLDBERG,JuJie y otros. Op. Cit.
34 ASK,Karl y Andéis GRANHAG.'Hot cognition ¡n invcsiigarive judgments: the diffeiential influence of anger and
sadness'. tn Lata and human bthavtor,31,¿UU7. l'p.
35 EPSTEIN, Seymour y Roscmary PACINI. "Some basic issues regarding duaJ-process theories from the perspeaive
ofCc^nltivc-Expericntial Self-Theory". En CHAIREN,Shelly y Yaacov TROPE (eds.), Dual-process theories in social
psjchologf. 1999.
 Análisis psicológico del Derecho
C. La ira y la injusticia están asociadas a una tendencia a castigar en mayor medida
De acuerdo con el ATF, el enojo es gatillado por la lesión o daño sufrido por el sujeto o por
alguien, que son percibidos como previsibles e intencionales". En un escenario legal, esto se
traduce en sentencias más severas.
A] respecto, Urner, Goldbei^ y Tetock evaluaron las decisiones legales de 291 estudiantes
de psicología, bajo dos escenarios afectivos distintos. Los autores utilizaron videos para primar
a la mitad de los encuestados con enojo y a la otra mitad con un estado emocional neutral, para
luego pedirles que resuelvan cuatro casos de responsabilidad civil. Los resultados confirmaron
la hipótesis de manera estadísticamente significativa: los participantes enojados castigaron
en mayor medida y concedieron montos indemnizatorios más altos que la otra mitad de
encuestados, aunque el enojo en realidad no tenía relación con el caso en disputa^^.
Este estudio es confirmado por la evaluación realizada por Ask y Pina sobre un caso ficticio.
En concreto, 143 estudiantes universitarios, de 17 a 47 años, tuvieron que rendir en primer
lugar un supuesto examen de memoria, en el que debían leer un texto y, a partir de ello, ima
ginar vividamente tres estados emocionales distintos (enojo, tristeza y neutral). Finalmente,
cada grupo tuvo que evaluar un caso de supuesta estala y determinar el castigo (si alguno) que
correspondía al acusado, en una escala del uno al siete. Nuevamente, los resultados reflejaron
que la ira elevó de manera significativa el castigo (3.80), en comparación con la tristeza (3.09)
y el estado neutral (3.09)".
Notablemente, una inyección de enojo es incluso capaz de generar un aumento de conde
nas de pena de muerte^'. Ello ha llevado a psicólogos y neurocientíficos a trazar los caminos
neuronales que lacilitan el aumento de sentencias condenatorias bajo un estado emocional
iracundo. Estos han hallado evidencia de un aumento en el valor otorgado a las pruebas con
denatorias, la confianza excesiva en prejuicios, la confianza en el propio juicio, la disposición a
actuar, maximización de los daños, entre otros^®.
Adicionalmente, distintas investigaciones proponen que la influencia del enojo en la
detenninacion del castigo es mayor frente a una injusticia; y es que,el enojo motiva a atacar
la fuente de dicha emoción o,si esto no es posible, trasladar el ataque a otro objetivo^'. Como
indica Feigenson, en el contexto de un juicio legal, esta tendencia a atacar puede tomar de un
impulso a castigar a un criminal o a una parte civil"".
Para comprobar lo anterior, Goldberg, Lerner yTetlock indujeron enojo a los participantes
de la investigación, utilizando un video del abuso de un bulfy a una víaima. La particularidad
de este experimento es que los potenciales jurados, primero, recibieron instrucciones sobre
la extensión en la que se había hecho justicia -o bien el culpable había sido castigado, había
36 LERNER.Jcniiifer y Larissa TIEDENS. Op. Qt.
37 LERNER,Jenniíer y orros. 1998. Op. Cic
38 ASK, Karl y Aírodid PINA. Op,Cit.
39 NUÑEZ, N«ina y otros. -Negativc Emorions Mt During Try: the Effea of Fear, Anger. and Sadness on Juror
Decisión Making. En Afplieá Cognitive Psycholgy, 29. 2015. Pp. 200-209.
40 Ibid; 60DENHAUSEN. Calen y otros, "Ncgative afiéct and social judgmcnt: The diffcrent impact of anecr and
^c« . En European Jounud ofSocial Pspchclcgy, 24, 1994. Pp, 45-62.; LERNER,Jennifir y Larisa TIEDENS,
Op. Qt.; FRIJDA, Nico, Op. Cit.; Barclay y otros 2005: SMITH, Alisen and Edith CREEN. "Conduct and its
consequences: actempisat dcbiasingjuryjudgments". En Líif Vol. 29. 2005 Pp 505-526
41 LAZARUS. Richard. Op. Cit.
42 FEIGENSON. Ncal. Jaihyun PARK y Peter SALOVEY. Thc role of enwtíons in coraparative neglleencc jude-
mtaK. JouTnaltfAppUedSociaiPsychology.Vo\.5\,\u\ieÍ,llM\.?p.S7ff^'i.
46
El mono vengativo: Evolución biológica, ira y derecho
salido libre o no se incluía información sobre su condenada (justicia, injusticia, justicia ambi
gua). Finalmente, los encuestados evaluaron y decidieron cuatro casos de responsabilidad civil.
Notablemente, ios resultados refiejaron que la condición injusticia (en la que el abusador no
íiie castigado) predijo significatí'^^niente la disposición a ra«n'gar a ios acusados.
En resumen, un juzgador iracundo será proclive a castigar en mayor medida y conceder
mayores indemnizaciones, lo cual puede multiplicarse si este considera que de esa manera
puede remediar una situación que considera injusta.
Bajo la influencia del enojo, un juzgador tenderá a incurrir en un procesamiento superficial
de Información, utilizará más atajos mentales, tenderá a atribuir la culpa a las personas en vez de
a las situaciones, responsabilizará en mayor medida y dictará castigos más severos(Lerner,2012).
En dicho escenario, es prudente recordar que el enojo está asociado a enfrentar a alguien o
algo que se considera un peligro. Por ello, sugerimos las siguientes estrategias para defenderse
de un juez iracundo (Broda-Bahm):
1. Empatizar con la humanidad del enojo del juez. Los sujetos involucrados en un pro
ceso judicial deben usar un lente desde una perspectiva de empatia para poder con
siderar de manera integral la visión personal con la que llegan a la corte cada una de
las partes. Tomar en cuenta que los jueces, como parte de su humanidad,suelen estar
marcados por sus experiencias pasadas. Esperar que los jueces dejen sus sesgos y pers
pectivas sobre el mundo,en la puerta de su despacho judicial, es esperar que cumplan
estándares no humanos^'.
2. Prepararse realistamente para el enojo. Reconocer los detonadores de enojo permite
evitar situaciones. Por lo que se recomienda reconocer los factores que generan enfado
en los jueces, para evitar incurrir en ellos^^. Si la amenaza (el abogado) se hace más
poderosa, la capacidad de razonar del juez disminuirá. Ello no implica hacerse la víc
tima. Por ejemplo, si el juez hace una pregunta, el abogado debería responder sin inte
rrumpirlo bruscamente.
3. De igual forma, un juez al reconocer los elementos que causan su enojo deberá optar
por técnicas de regulación emocional, como la recvaluadón cognitlva antidpatoria,
de manera que pueda adoptar una conducta no reactiva, teinterpretando el estímulo
detonante por una decisión consdente^'.
A continuación, explicaremos nuestra investigadón sobre la influencia del enojo y la res
ponsabilidad civil.
IV. Nuestra investigacióii
A. Metodología
Con el objetivo de provocar emociones, en el presente estudio, se partió de la propuesta suge
rida por Gross y Lcvcnson en 1995^,quienes, atendiendo a la necesidad de generar cmodoncs
dentro del laboratorio, generaron un método de provocación de emodones básicas sobre la
43 LEE,Simón.'Jud^gJudges: Empathy as the LitmusTcst forlmpartiality". En Univmi^ ofGncinmti Law Review,
2014. Pp.82.
44 MARONEY,Terty."Anpy judges". En VouUrbiltLawRniew,yo\.6S.2Q\l. Pp. 1207-1286.
45 Ibid.
46 GROSS,James J. y Roben Sfí. LEVEN^N.'Emotion eliátatíon using films'. En Comitwn and Emotien, do. 9,
1995. Pp. 87-108.
47
 Análisis psicológico del Derecho
base de los resultados obtenidos del auto reporte de 494 participantes que fueron expuestos a
la proyección de 78 videos.
En el caso en específico, se partió de la metodología sugerida por Gross y Levenson en su
artículo "Emotion elidtation usingfilms""'', tomando en cuenta que las películas tienen un alto
grado de validez ecológica, partiendo de que las emociones suelen ser evocadas por una diná
mica de estímulos visuales y auditivos externos a los individuos^®.
Dentro de este contexto metodológico, se escogieron dos videos para provocar emociones
de experimentos descntos en el presente artículo. Para generar enojo, se usó el video "Alonso
Siverio ataca a un anciano - hermano de Hugo García golpea a un anciano". En contraparte,
para generar un estado emocional neutral o de serenidad, se usó el video "Neutral Denali". En
el primer caso, se escogió este video debido a que las imágenes de abuso frente a un anciano
generarían una sensación de injusticia. Sobre el segundo video,el marco teórico nos indica que
Denali es im buen ejemplo para un video que busque provocar un estado emocional neutro,
debido a que es tolerado por la audiencia, relajante y engancha en su totalidad la atención del
espectador^'.
Al aplicar ambos videos, se consiguieron los resultados esperados; los participantes repor
taron sentir las emociones que se pretendía generar con cada video. Así, el video del escenario
de violencia e injusticia generó con mayor frecuencia enojo (t = 20.974; p < .001; d = 2.45),
mientras que quienes vieron el video de Denali reportaron con mayor firecuencia el estado
emocional neutro (t = -8.479; p < .001; d = 1.01).
B. Descripción de experimentos
Llevamos a cabo dos experimentos para la elaboración del presente trabajo. El primero deno
minado mono enojado", y su tendencia a culpar y a castigar junto a un segundo experimento
denominado mono vengativo", frente a la justicia e injusticia.
A los participantes se les informó que participarían de dos estudios diferentes, no víncu-
lados entre sí. Se les pidió resuelvan un cuestionario con datos demográficos. Luego de ver el
video, resolvieron preguntas sobre percepción visual y, finamente, respondieron un cuestio
nario sobre percepción en accidentes.
1. Experimento N" 1: Comparación de enojo y estado neutral
a. Participantes
La muestra consiste en un total de 297 estudiantes de pregrado de diferentes universidades
y carreras de las ciudades de Lima(42.42%) y Arequipa(57.58%). El 45,5% de ellos son varo
nes, mientras que el 52,9% son mujeres. Sus edades fluctúan entre los 18 y 30 años. Por otro
lado, los estudiantes representan muestras de diferentes carreras, entre ellas derecho (54.5%),
psicología(9,1%) y otras profesiones (34,7%).
b. Procedimiento
Este experimento compara las decisiones de dos grupos. En el grupo 1, se presentó el
video Alonso Siverio ataca a un anciano — hermano de Hugo García golpea a un anciano".
47 Escogiendo elidar enojo eJ video My bodyguard -BuÜjscmt. Para generar tristeza el video de Banhi-tscem Je
muerte de medre. /^licando dicha metodolt^a en la evaJuadén de mis de 1200 evaluados.
■48 Ifald.
49 COAN James y John ALLEN. Handbook ofEmotion Elicitaiion and Assesment. New York: Oxford Universiry
Press. 2007.
48'
El mono vengativo: Evolución biológica, ira y derecho
En este grupo, los participantes fueron informados que los abusadores del video no fueron
procesados ni castigados y la víctima nunca fue reparada. El objetivo es generar enojo en un
escenario de injusticia.
En el grupo 2, se presentó el video "Neutral Denali". En este contexto, el fin es provocar
estado emocional neutro o de serenidad. Este grupo servirá como grupo control.
Después de cada video, los encuestados debieron llenar un auto-reporte sobre la emoción
provocada por cada video (alegría, asco, estado emocional neutral, enojo, miedo, serenidad,
sorpresa, tristeza y vergüenza), en el que debían marcar un número en una escala Likert de 7
puntos, respeao a qué emoción mejor describía su sentir luego de ver el video. En la escala,
uno significa que no sintió en absoluto la emoción y siete que sintió mucho la emoción luego
de ver el video.
La s^nda parte se trató sobre la resolución de un caso de responsabilidad civil. Los
encuestados revisaron, primero, la narración de los hechos y, luego, respondieron un cuestio
nario sobre la atribución de causalidad a faaores personales, en contraposición a faaores situa-
donales (pregunta 1), culpabilidad (pregunta 2), irresponsabilidad e imprudencia (pregunta
3), negligencia (pregunta 4), castigo (pregunta 5) y compensación económica (pregunta 6).
Las respuestas se dieron en escala Likert 7 puntos.
Las hipótesis que se pretenden corroborar están vinoJadas a la influencia del enojo en la
evaluación del caso expuesto. Dichas hipótesis son las siguientes:
- H1: el enojo está asociado a una tendencia a atribuir mayor culpa, negligencia e impru
dencia al infractor.
- H2: el enojo está asociado a una tendencia a atribuir mayor conexión causal a los fec-
tores personales, en vez de a los factores situaclonales.
- H3: el enojo está asociado a uiu tendencia a castiga^ en mayor medida, ai infractoc
2. Experimento N° 2: comparación entre sensación de justicia c injusticia
a. Particip^tes
La muestra consiste en un total de 177 estudiantes de pregrado de la Pontificia Universi
dad Católica del Perú y San Marcos, en Lima. El 37,3% de ellos son varones, mientras que el
60,5% son mujeres. Sus edades fluctúan entre los 18 y 30 años. Por otro lado, los estudiantes
representan muestras de diferentes carreras, entre ellas derecho (91%), psicología (0.6%) y
otras profesiones (6.8%).
b. Procedimiento
Este experimento compara las decisiones de dos grupos. En ambos casos, se presentó el
video "Alonso Siverio ataca a un anciano - hermano de Hugo García golpea a un anciano". La
diferencia radica en que al primer grupo se Ies informa que los abusadores del video fijeron cas
tigados (escenario de justicia), mientras que al segundo grupo se Ies indica que los abusadores
permanecen libres (escenario de injusticia).
Posteriormente, ambos grupos llenaron un auto-reporte sobre emociones, eligiendo aque
lla que es provocada por el video (aburrimiento, alegría, amor, asco, enojo, lujuria, miedo,
serenidad, sorpresa, tristeza y vergüenza). Lu^o, revisaron un caso referido a un accidente de
trabajo que hd)ría sido causado por el descuido de Jorge (Anexo), en el que nuevamente se
les pidió evaluar y medir la intención (pregunta 1), control sobre la situación (pregunta 2),
culpabilidad (pregunta 3), castigo (pregunta 4), reparación económica (pregunta 5), peso de
49
 Análisis psicológico del Derecho El mono vengativo: Evolución biológica, ira y derecho

evidencia confirmatoria (pregunta 6 y 8)e importancia de prueba antagónica(pregunta 7). Las Tabla 2. Resultados comparativos del Experimento 1
respuestas se dieron en escala Likert con 7 elementos.
Desviación Sig. d de
Las hipótesis que se pretenden corroborar (cómo la injusticia como marco emocional Video N Media t g>
estándar (bilateral) Cohén
influye en la evaluación del caso expuesto) son las siguientes:
Violencia 148 4.37 1,819 1,091 293 ,276 -

El enojo causado por injusticia está asociado a: Causalidad

Neutral 147 4,16 1,556
- H4: el enojo genera una mayor atribución de culpa al infractor. Violencia 148 4,88 1,516 2,762 294 ,006 ,32
Culpabilidad
- H5: el enojo está asociado a un mayor castigo al infractor. Neutral 148 4,39 1,515
Imprudencia- \ñolencia 148 5,18 1,611 2,101 294 .036 .24
Resultados
irresponsabilidad Neufral 148 4,80 1,484
A. Experimento 1: comparación entre enojo y estado neutral Violencia 148 5,11 1,648 3,052 293 .002 .35
Negligencia
Como señalamos en la metodología, el grupo 1 evaluó el video "Alonso Siverio ataca a un Neutral 147 4,57 1,400
anciano - hermano de Hugo García golpea a un anciano", y fiie informado que los abusadores Violencia 148 4,37 1,575 2.180 292 ,030 .25
Castigo
del video no fueron procesados ni castigados y que la víctima nunca fiie reparada. El objetivo Neutral 146 3.99 1,453
fue generar enojo, en un escenario de injusticia. Lue^, tuvieron que examinar un caso de Violencia 144 3,65 1,872 1,976 288 .049 .23
Compensar
responsabilidad civil, en el que Nicolás era señalado como el posible inñactor. El grupo 2, Neutral 146 3.23 1,745
en cambio, vio el video "Neutral Denali", a fin de provocar un estado emocional neutro o de
serenidad y servir como grupo control. Tabla 3. Resultados correlativos del Experimento 1
La finalidad de tener un grupo de control es poder medir las diferencias en los resultados, Causa Culpa Imprudencia Negli Compen
a partir de la emoción a la que los participantes son expuestos. De modo que, esperábamos lidad bilidad Irresponsabilidad
Castigo
gencia sación
que los participantes, luego de ser expuestos al estímulo que genera enojo, respondieran las Correlación
.054 .130* ,128* ,202*- ,200** .114
preguntas vinculadas al caso de Nicolás otorgando un mayor puntaje en las preguntas de cau de Pearson
salidad, factores de atribución (culpabilidad, imprudencia y negligencia), así como en castigo Enojo Sig.
y compensación, respecto del grupo que fue expuesto a un estímulo neutro. .355 .025 ,027 .000 ,001 ,053
(bilateral)
La evaluación del caso de responsabilidad civil fue mayormente consistente con nuestras N 295 296 296 295 294 290
predicciones realizadas sobre la base del Appraisal Tcndency Framework. En concreto, quienes
fueron inducidos con enojo mostraron una evaluación del caso signifícatívamente díctínfa^ irresponsabilidad (r = .128; p = .027), negligencia (r = .202; p < .001), así como una rela
en comparación con quienes emitieron una decisión en estado de neutralidad. Así, en términos ción directamente proporcional entre ira y castigo (r = 0.200; p « .001). Es decir, a mayor
descriptivos, encontramos que aquellos fueron más propensos a atribuir mayor culpabilidad, enojo, los juicios de castigo contra Nicolás fueron más elevados. Asimismo, los resultados
negligencia e imprudencia al infractor (Hipótesis 1), que a hallar un nexo causal respecto al indican una correlación entre ira y compensación que bordea la significancia estadística(R =
factor personal(Hipótesis 2) y a emitir una sentencia más punitiva contra el infractor(Hipóte 0.114; p = 0.53).
sis 3). Además, encontramos una relación estadísticamente significativa respecto de las Hipó La tabla 3 resume estos resultados.
tesis 1 y 2.
Estos resultados son resumidos en la tabla 2. Notablemente, hallamos otras relaciones estadísticamente significativas que no habían sido
previstas. Específicamente, encontramos que los participantes de Lima castigaron en mayor
Como puede notarse del cuadro precedente, hallamos diferencias estadísticamente signifi medida que los de Arequipa (t = 2.089; p = .038; d = .24); que las mujeres determinaron una
cativas entre los evaluados,según el video y la emoción a la que fueron sometidos. En concreto, mayor compensación a la víctima (t = -3.755; p < .001); así como que los participantes entre
encontramos evidencia sobre una relación estadísticamente significativa entre la ira y la 18 y 20 ano.s adjudicaron una menor imprudencia (F = 6.438; p = .002), negligencia (F =
adjudicación de culpabilidad (t = 2.762; p = .006; d = .32), imprudencia (t = 2.101; p = 3.618; p a .028) y determinaron un menor castigo para Nicolás(F = 3.920; p « .021).
.036; d = .24), negligencia (t= 3.052; p= .002; d= .35), castigo (t= 2.180; p= .03; d= .25) y
En resumen, nuestros resultados correlacionan la evaluación de la conducta del infractor
en cuanto a la compensación que debe darse (t= 1.976; p= .049; d= .23).
y el castigo con el enojo. En términos legales, ello implica una correlación entre cl factor de
Adicionalmente, realizamos un análisis de correlación estadística para descartar que los atribución y la ira, así como una correlación entre el enojo y la severidad de la condena.
resultados hubieran sido generados por el azar. La confirmación de nuestras Hipótesis 2 y 3 no
varió luego de este examen. Como hemos indicado, cl enojo surge principalmente cuando las personas atribuyen
el daño a causas internas estables y controlables dentro de un perpetrador, con lo cual se
En concreto, el análisis de correlación mostró una relación estadísticamente significativa producen fuertes inferencias de culpa. Es más, el enojo en sí mismo supone una atribución
entre el grado de enojo y la adjudicación de culpabilidad (r = .130; p = .025),imprudencia/ de culpa, es decir, ante la injusticia se culpa a un actor como aquel que comete el acto

50^ SI
 Análisis psicológico del Derecho El mono \-engativo: Evolución biológica, ira y derecho
injusto. En función a ello se ha indicado que la ¡ra, más que cualquier otra cosa, es una Tabla 4. Resultados comparativos entre justicia e injusticia
atribución de la culpa^.
Desviación Sig. d de
En conclusión, nuestros resultados fueron consistentes con lo que ha sido desarrollado por Condición N Media
estándar
T gi (bilateral) Cohén
la literatura. Los participantes culparon a aquellos que golpearon al anciano y sintieron ira; Justicia 79 3,76 1,643 -.518 175 ,605 -
subsiguientemente, la ira los llevó a culpar con mayor incidencia. Intención
injusticia 98 3,89 1,636
Notablemente, nuestro estudio confírma que las emociones que no están asociadas al objeto Justicia 79 3,53 2,171 -1,733 175 .085 •
de la disputa son capaces de influir en las decisiones legales". En efecto, cuando los encuesta- Control
Injusticia 98 4.08 2,039
dos evaluaron el caso de responsabilidad civil, teóricamente, tendrían que haber dejado atrás
Justicia 79 4,92 1,289 -2,159 175 .032 .33
sus emociones sobre el video que acababan de presenciar. Ello no sucedió. En cambio, dicho Culpa
Injusticia 98 5,32 1,127
enojo influyó en sus juicios posteriores.
Justicia 79 4,58 1,374 -2,778 175 ,006 ,41
De esta manera, la comprobación de las Hipótesis 2 y 3, que planteamos para este trabajo, Castigo
Injusticia 98 5,13 1,257
fueron consistentes con los presupuestos elaborados por Lemer, los cuales señalan (i) que la
¡ra ju^ un papel primordial en los juicios de justicia y (ii) que la ira provoca modos de pen Justicia 72 4,63 1,551 -,873 166 ,384 -
Reparadón
samiento heurísticos simples, consistentemente con los estudios de contaminación mental Injusticia 96 4,82 1,376
realizados por Wiison y Brekke^*. Declaración Justicia 72 4,61 1,459 -.714 166 ,477 •
del jefe Injusticia 98 4,78 1,503
B. Experimento 2:comparación entre sensación de justicia e injusticia
Justicia 72 3,13 1,491 -.274 168 ,785 -
En este caso, esperábamos que la sensación de injusticia, generada por información respeao a Mitigación
Injusticia 98 3,19 1,709
la ^ta de condena de los abusadores mostrados en el video, generara una tendencia a atribuir
Declaración Justicia 70 4,40 1,555 -1,744 165 ,083
mayor culpa (Hipótesis 5) y a castigar al infractor en mayor medida (Hipótesis 6). Ambas
•
de esposa Injusticia 97 4,85 1,679
hipótesis fueron comprobadas.
En concreto, al comparar los resultados de ambos grupos (justicia e injusticia), encon
tramos una relación estadísticamente significativa entre la sensación de injusticia y la Es así como la sensación de injusticia está directamente ligada con la evaluación de los
atribución de mayor culpa (t = -2.159; p = .032; d = .33), así como con la adjudicación de elementos que apreciamos como más injustos. En atención a ello, vemos cuestionada la idea
un castigo más severo (t = -2.159: p = .006; d = .41). de que la justicia requiere un desapego emocional o "una especie de pureza adaptada, en última
instancia, a los servidores ideales y los fundadores originales de la sociedad"^^. Esta noción será
Los resultados generales se muestran en la tabla 4.
discutida a continuación.
Como hemos venido señalando a lo largo de esta investigación, la literatura convele en
que el enojo surge principalmente cuando las personas atribuyen el daño a causas internas VI. Discusión: Mono vengativo
estables y controlables dentro de un perpetrador, produciendo fuertes inferencias de culpa". Desde una postura evolucionista, las emociones son microprogramas desarrollados para activar
Como tal, la ira es la principal emoción asociada con los juicios de justicia. reacciones Bsiológicas, cognitivas y conductualcs que permitan lograr un objetivo adaptativo".
Asimismo, Wilson y Brekke destacan que el implícito de castigar puede operar fiicra de En el caso del enojo, este es una emoción moldeada para hacer frente al daño o lesión generada
la consciencia, haciendo que la gente utilice información irrelevantc de manera moderada (su a uno mismo o a alguien por quien nos preocupamos, lo que activa una tendencia a reparar
estado emocional) en juicios posteriores". Esto es conocido como traslado punitivo o conta esa injusticia.
minación mental. Este diseño evolutivo se ve reflejado en la composición neuronal y la relación entre las
distintas zonas del cerebro. ¿Podemos comprender este proceso? Gracias a la neuroimagen, sí.
Esta técnica poco invasiva permite reconocer estructuras cerebrales involucradas en funciones
50 AVERILL,]2mes.Sfíuífaoaanffrra>u/4i¿g7rssú>t.Amerían Psycholt^st, 38,1983. Pp. 1145-1160. cognitivas superiores, atención, memoria, lenguaje e incluso procesos abstractos complejos
51 BODENHAUSEN,Gaienyotroí."Happincssandstereotypic thmkinginsocial judgmecu*.En/ounM/o/Arrom/r^ como las emociones^'.
&Social Psychology, 66, 1994, Pp. 621-632: BODENHOUSEN,Calen y otros. "Negative aiíécc and social judg-
ment: The difTereni impact of anger and sadncss." Op. Cit.
52 WILSON, Timothy y Nancy BREKKE. "Mental coniamination and mental corrección: Unwanred influences on
judgments and evaluacions'. En RwiÜnin. 116,1996. Pp. 117-142. 55 TETLOCK,Philip. impaa ofaconmubility on judgment and choice; Toward asodai contingency modd.'En
53 AVERILL, James. Op. Cit.; WEINER, Bernaxd y otros. "An anributional analysis of excuse giving: Srudies of a Advanea in ExperimentalSocial Ptyckology, 25,1W2. Pp. 331-376.
naivr rhfnrynfemntinn" ¥n}oimatefPm{'n<i¡it)iandSo(ia¡PiyclM¡»gyi 52i 1987. Pp. 316 324; WEINER,Bcrard -5ó COSMIDES, Leda y jdhn 'TOOBT,"&'6luuonary l'sychology and the emotion" tn natuiiook of ttnotoins. New
y ortos. "Picy, anger, and guilt; An anributional analysis''. En Personality and Social Psychology Bulleiin, 8, 1982. Yodo Guilford. 2000.
Pp. 226-232. 57 SNEAO, Cárter. "Neuroimaging and capital Pimishmeni", En The New Átlantis: A journal ofTechonolQ &Society,
54 WILSON.rimothyyNancyBREKKLOp.ai. 2O08. Pp. 35-63.
52 53
 Análisis psicológico del Derecho
El mono \'engativo; Evolución biológica, ira y derecho

En los últimos años, la investigación cientíñca de los mecanismos neuronaJes se ha desa Desde esta perspectiva, el castigo sirve para proteger el interés de la comunidad. Ello
rrollado de forma exponencial y se ha podido comprender cómo las emociones encienden dis incluso puede notarse en las imágenes neuronales que comparan castigos directos (autotutela)
tintas partes del cerebro frente a actitudes y preferencias sociales, actitudes raciales, atracción
con castigos realizados por una tercera persona (como los haría un juez).
sexual, incluso decisiones morales^®.
En concreto, se evidencia que el enojo y el deseo de enfrentar la injustícia tienen una En concreto, en el primer caso, únicamente intervienen sectores del cerebro que generan
relación especial con el núcleo estriado, que juega un rol fundamental en el procesamiento una reacción visceral y automática, que evalúan especialmente el grado del daño y son media
de recompensas, incluyendo la evaluación de interacciones sociales, tales como coopera namente insensibles a la intención del infractor. En cambio, cuando castigamos en nombre
ción, competencia y su sujeción a normas sociales^'. Congruentemente, nuevos estudios del grupo, utilizamos circuitos neuronales que evalúan la intención del infractor y, luego, el
revelan que esta estructura subcortical se activa, cuando se anticipa el castigo como acto de daño. Así, el castigo por parte de un juez es posible gracias a una habilidad cognitiva y a una
obligación más proíuntla, a pensar en los costos de sus castigos y si estos superan los beneficios
reparación personal"*.
disuasivos de la pena"*.
En ese sentido, el cerebro acdva circuitos asociados al placer, cuando se anticipa el castígo
en el contexto de reparación frente a un acto de injusdcia, pues canto el castigo como las Esta reacción social tiene un sustrato neurobiológico diverso y complejo. Así, se puede
recompensas son catalogados como estímulos afectivos'^'. afirmar que el circuito del castigo tiene como punto de partida la amígdala, donde se asocia de
manera directa el comportamiento aversivo del otro hacia el yo,sobre la base de la información
enviada de otras áreas, como por ejemplo el tronco encefálico que informa sobre representacio
nes avcrsivas primarias -como el dolor- o información más compleja enviada desde la ínsula
anterior y la corteza lateral orbitoffontal.
Además,el castigo involucra la acción del cuerpo estriado, reforzando acciones que buscan
objetivos retributivos. En estos objetivos, también se involucran la corteza frontal y el estriado
dorso medial, pues existe un planeamiento hacia el futuro que toma en cuenta la teoría de la
mente y la memoria de trabajo. Cuando se genera un patrón de comportamiento habitual
contra la injusticia, es el área tegmentral ventral la que se involucra en este proceso, usando
vías dopaminérgicas^^.

El estriado. Area ventromedial pintada de verde, y área dorsolateral pintada de azul en una
corte coronal®^.
El castígo es una respuesta esperada fíente a aquellos individuos que actúan de manera
negativa y no cooperativa en una comunidad. Esto permite mantener un balance en lo que
ha sido denominado El Problema Social"; esto es, la decisión de cada individuo sobre hacer MG

AM
trampa o cooperar^'.
Este delicado balance depende de una proporcionalidad entre el castigo y la actividad pro
hibida. Incluso, en el mundo de las cavernas, no resultaba beneficioso castigar a cada infiactor
por cada infracción. Hacerlo de ese modo no significaría un desincentivo para los crímenes
severos (asesinatos, violaciones, traiciones) y erosionaría el núcleo comunal que hizo posible
nuestra sobrevivencia.
PFC: Corteza Prefijntral. LOFC: Corteza orbitofrontal lateral. MOFC: Corteza orbito-
fíontal medial. AI: Insula anterior. DLS: Estriado dorsolateral. DMS: Estriado dorso medial.
PAC: Arca tegmental ventral. Imagen: Modificada por Scymour"'.
58 Ibid. Desde esta perspectiva, el enojo no parece ser una emoción irracional. Todo lo contiario.
59 BHANJI,Jamil y Mauricio DELGADO."The social brain and reward: soda! información processing In the human Esta microprograma prepara al cuerpo y al cerebro para reparar una situación que se consi
stfiacum". En WlPEs Cognitivt Sámct{b), 2014. Pp, 61-74. dera injusta. Se especula que la función de la ira sería la búsqueda de la justicia, removiendo
60 DEQUERVAIN,Dominiqueyotros.""Iheneuialbasisofaltruistkpunishmcnt". Enicwia,305,2004. Pp. 1254-1258.
61 DELGADO. Mauricio. "Rewaid-relaccd lesponses in the human striatum'. En AnnaJs ofthe Nn/ York Acódeme of
ídfn«(n04),2007.Pp. 70-88. 64 Ibfdcm.
62 BHANJI.Jamily Mauricio DELGADO.Op. Cit.
65 SEYMOUR, Bcn y otros. "The neurobiology of punishmcnc*. En Notare Reviews Netmucience, 8, 2007.
HOFFMAN, Morris. The punuher's brain: the evolution ofJudge andjury. New York: Cambridge Unívcrsity Pp. 300-311.
Presí. 2014.
66 MARTIN,John (Ed). Neuroanatomy; TextandAtlas. Connecticuc: Appfetone & Lange, 1996.
54
55
 Análisis psicológico del Derecho
o neutralizando la fuente que genera el daño o deshacerlo^^. La ira, en un contexto adecuado,
tiene un lado positivo. Ekman llega a señalar que la ira nos motiva a tratar de cambiar el
mundo, buscar justicia social y luchar por los derechos humanos". En ese sentido, Maroney
destaca que:
(...) anger motivates mpomiveaction. It isnssociatednotoniy withjtuígments ofinjustice, but
abo with a motivation to restorejustice. An angiyperson tends to have a strong desire to
chango the unjust situationjhr the better. And because anger exacerbates risk seeking and
causes people to perceive less risk, auffypersons are likely to take chances in order to hring
about that change. Further, because the emotion is associated with optimism andfeelings of
being in control, angrypeople have heightened confidence in their abiUty to succeed, which
helps them take íhose chances. Experientially, an^generales the energy necessary to enact
[el énfesis es nuestro).
A partir de ello, se ha sugerido que la simplificación cognitiva generada bajo un estado
iracundo podría ser adaptativa^°. De esta manera, elevar el estándar para exonerar a un
infractor y aumentar la severidad del castigo busca, a fin de cuentas, evitar la erosión del
orden social (Bodenhausen, Shapperd & Kramcr, 1994). Como indica De Waal": ""systems
ofjustice (...) can be regarded as the successful transformation ofdeep-seated urgefor revenge
-euphemized as retribution- which keeps the urge within acceptable boundaries".
Así, castigar con mayor fiecuencia y mayor severidad a quienes rompen contratos, generan
accidentes y cometen crímenes permite dcsinccntívar la ruptura de esos acuerdos; y es que,
mientras que la venganza sea posible, el orden social tiene más probabilidades de sobrevivir.
Después de todo,los jueces, jurados y árbitros no son muy distintos a los monos vengativos.
Vn.Anexos
A. Experimento N° 1
Jorge esuba manejando en la ciudad, cuando un carro apareció súbitamente por una inter
sección.escondida y lo chocó. Como resultado del accidente, Jorge se rompió varios huesos y
deberá estar en una silla de ruedas por 6 meses.
Jorge descubre,luego, que el carro que lo chocó no tenía un chofer; había estado cuadrado
en el tope de la colina y se había deslizado hacia la intersección sin posibilidad de que Jorge
salga del camino.
La persona que cuádró el carro, Nicolás, trabaja cuadrando carros para un restaurante. Le
habían dicho que el freno de mano del carro podría no estar funcionando bien. Nicolás cuadró
el carro en el tope de la colina, porque ahí encontró un espacio disponible.
Nicolás suele disfrutar de su trabajo; ha cuadrado carros para el restaurante por muchos
años. Nunca ha recibido ninguna guía de procedimientos sobre cómo cuadrar un carro con
frenos defectuosos.
67 LAZARUS,Richard y Craig SMITH."Emotion and adapcation". En PERVIN,Lawrencc.(Ed.),Handbook ofpenon-
aUty: Theory aná mearch. Guilíbrd, NewYoik. 1990. Pp.609-637.
68 EKMAN,Paúl. Emotion reveaJed. Unice Statcs ofAmérica: Times Books. 2003.
69 MARONEY.Terry. Loe. CiL
70 TETLOCK, Philip. Loe C¡t.
71 DE WAAL, Frans. CoodNatumE the origins ofrigha and tvrongin human andotiier animds. United Stares ofAmérica:
Harvard Univeisity Press.1996.
56
El mono vengativo: Evolución biológica, ira y derecho
1. ¿La lesión fue causada por eventos fortuitos o por Nicolás?
2. ¿En qué medida,si alguna, es Nicolás culpable por no prevenir la lesión de Jo^?
3. ¿En qué medida,si alguna,fue Nicolás imprudente e irresponsable?
4. ¿En qué medida, si alguna, hubo negligencia por parte de Nicolás?
5. ¿En qué medida,si alguna, debe castigarse a Nicolás por no prevenir la lesión de Jorge?
6. ¿En qué medida, si alguna, debe compensar Nicolás a Jorge por su lesión?
B. Experimento N"2
Joi^e es capataz de una línea de montaje. La compañía estaba tratando de acabar con una gran
orden y Jorge no quería detener la línea de montaje. En el pasado,Jorge ha tenido cuidado con
los procedimientos de seguridad. En este día en particular, Jorge se dio cuenta que el sistema
de s^uridad estaba mal conectado, pero decidió no hacer nada hasta el final del día. Como
consecuencia, un trabajador perdió dos dedos.
Tres testigos declararon en el juicio a Jo^:
a) El jefe anterior de Torge declaró que Joi^e había cometido la misma falta hace 5 años.
b) El perito ofrecido por Torge testificó que Joige había sufrido abusos de chico y presen
taba un diagnósdco de depresión.
c) 'T a «pn-g de la víctima describió cómo la lesión desu marido había afectado a su familia-
Conteste las preguntas que se plantean a continuación:
1. ¿Qué tan intencional fue la conducta de Jorge?
2. ¿Qué tanto control, si alguno, tuvo Jorge sobre la situación?
3. ¿En qué medida,si alguna, debería ser culpado Joige por no prevenir la lesión?
4. ¿En qué medida,si alguna, debería castigarse a Joige por no prevenir la lesión?
5. ¿Cuánto dinero, si algo, debería pagar Jorge por el daño y sufrimiento causado al
trabajador?
6. Al decidir el caso, ¿qué tanto peso tuvo para usted la declaración del jefe anterior de
Jorge que indicó que este había incurrido en la misma conducta anteriormente?
7. ¿Qué tanto peso tuvo para usted la declaración del perito ofrecido por Jorge que declaró
que este sufría de depresión?
8. ¿Qué tanto peso tuvo para usted la declaración de la esposa de la víctima que describió
el impacto de la lesión de su marido en el entorno familiar?
57
 Un vistazo crítico de los nudges
Entrevista a Gerd Gigerenzer^

On June 6th, 2016, José María de la Jara headed over thc Max Planck Instítute for Human
Development in Berlín, Germany. Hls goal was to interview Gerd Gigerenzcr, Director of the
Center for Adaptive Behavior and Cognition, rcscarcher and author of several books such as
"Rationality for Mortals", "Risk Savyy: How to Make Good Decisions","Boundcd Rational-
ity: the Adaptive Toolbox", among others. We would like to thank Prof. Gigerenzcr for thc
wonderful opportunity, Jonathán Nelson for the terrlfic toar and Edda Foellmcr for kindly
making the meeting possible.
JOSÉ MARÍA DE LA JARA:You had a jazz club that actually performed at the first Volk-
swagcn Golfad. Did music had anything to do with your intcrcst on intuition?
GERD GIGERENZER: Yes. Music, like arts and sports ¡n general is an activity where
you stan by practicing, practicing, praaicing. But music realJy starts when you have no idea
any more what your fingers are doing. So, It certainly is a good example about intuición that
you need in many parts of music. And also, thcrc are certain moments in making music
where you just feel how it is been going without being able to explain it, and thats the defi
nición of intuition.
JOSÉ MARIA DE LA JARA:Why did you decide to make the transfer into academic life?
GERD GIGERENZER: It was a dÜficult decisión for me because I had a band and at
this time I started as an assistant professor at a university. We were six in our band and half of
them were professionai musicians,so they made a living from playing. We had more and more
jobs thcrc, and I couldn't do both. So I had to make a decisión. And music was for me che
optíon where I earned much more money than in academia at this time, which also was che
safé option for me because I knew I could go on with that, while I was not sure I would ever
become a professor at a university. So I took the risky option and went to academia. That also
inspired me to think about how people make decisions about important life evcnts.
JOSÉ MARIA DE LA JARA: Daniel Kahneman argües that people make bad decisión
when they find themselves in uncertain conditions. In "Rationality for mortals" you contest
that visión. Could you please explain wíiy you think Kahnemans proposal is incomplete?
GERD GIGERENZER: Daniel Kahneman does not say that people are always making
bad decisions. He says that sometimcs they make good decisions,sometimes bad. In partic
ular, heuristics are the reason for sometimes good and sometimes bad decisions. That is his
stance. What he does not consider is that there are the same holes for logic and probability
theory. It's sometimes a good idea and sometimes a bad idea. Just consider thc last financial
crisis, where che valué at risk models and other complicated models from standard finance
theory missed the crisis and couldn't prevent it. So, my thinking is: we have situations of
risk, that means, where you know all the options, all the consequences and can estimate
the probabiiitics; and there are situations of uncertainty, where part of that is missing, like
which job do you take, whom to marry (...) things are happcning that you cannot foresee.

1 La presente entrevista fue realizada, en el idioma ingl¿$, por José María de la Jara, Asociado en Buliard, Falla, Ezcurra
+ Abt^dos. Conucto: ImdelajafaiabiillardabogadtM.pe.

59
 Análisis psicológico del Derecho
And in a world of risk it's a good idea to use logic and probabiüty thcory, and it's usually
enough. That's the situación that Kahneman considers, and basically che only one. Daniel
Kahneman knows always what the bese answer is for his problems. But in most interesting
problems in our world, we do not know what the bcst answer is ñor what the future brings,
but we still can act. Businesses and many leaders in various areas rely in heuristics. Not
because they have some kind of írracionality but the situación is such that they can't do
anything else.
JOSÉ MARIA DE LA JARA:And I believe that's where the concepts ofadaptive toolbox
and ecologic rationality come in. You believe that every person adapts their decisions to the
specific scenario, right?
GERD GIGER£N2Ü£R:The adaptive toolbox is a metaphor for the set of heuristics that
a person has at its disposal, or an institución. That can be quite simple. Social heuristics, for
inscance, do whatever che othere do. So many collcagues in academia study exacdy what the
others study, with a little twist, and it's often successfiil. Or leadership heuristics: first listen
then speak, a very clear instrucción. A heuristic is neither good or bad per se - and hete I defer
from the heuristics and biases people for whom, in all of their experimental demonstration,
the correct answer is already known or given and the heuristic can only be second bcst. In an
uncertain world, nobody knows what the bcst answer is, not even the consequences. And we
are now in a situation where there are many people in decisión theory who believe that prob-
ability theory, particularly subjective theory, can be the only tool for everything. I only wish
that those would rcad Savage,Jimmie Savage, who is often scen as the father of Bayesian deci
sión theory. Savage was very clear to put limits of this approach and he gave, for instance, the
example ofa picnic. Planning a picnic is outside of Bayesian theory. Why? Because you cannot
foresee all consequences that might happen. Therefore, you cannot have a probability distribu
ción, even a subjective one. The nocion of an adaptive toolbox goes away from this idea, that
there is only one tool for everything. But there are a number of tools. Like a handyman who
cannot work with one hammer, becausc'not every probiem is a nail. A screw needs a different
tool. This is the same visión: there is not one heuristic or one strategy or one optimización
technique that works forevcr. And we need to face this. And this then gives a ncw qucstion,
and the qucstion is: can I describe a situation where this tool can be expected to work? And
that's the study of che ecologícal rationality of heuristics.
JOSÉ MARÍA DE LA JARA: And Ive seen when Tve read your books, at least for me it
was a pleasant surprise, to see that you include also culture as a tool to follow in the rationality.
Could you explain, what is the link between culture and racional decisión making?
GERD GIGERENZER: Some of the heuristics we use are social. For instance, do what
ever your peers do; it can be good or bad, but that's another qucstion. So you mimic the cul
ture. Or a very simple example:some men, when they are looking for a partner, a woman,how
do they choose the right partner? There is no optiraization technique. It has becn long known
that some men use some very simple heuristic: go after the women that your own peers desire.
And that also has some culture because, if you succced, you can be surc that the others will
admire you and hcr, and you will fit in this specific subculture. Another aspect is that, unlike
what we read in text books, that every day that we do 10 000 decisions - whatever it means - it's
probably not trtie because culture prevents us from caking these decisions, or in other words.
it helps US not to bother with these decisions. So, how to dress? How to address other people?
What co do with the rest of your Ufe? We often done think about that, but we follow some
kind of culture de&ults and this is another function of tnilture.
60
Un \ istazo crítico de los niidges. Entrevista a Gerd Gigerenzer
JOSÉ MARÍA DE LA JARA: And culture In ecológica] rationality, I think it demands to
look at how human beings have adapted co diíHcuh conditions in che past. Maybe it resembles
an evolutionary perspectíve. How is it possíble, I was wondering, to produce scieniifíc evi-
dcnce of how our ancestors' behavior is related to our current rationality?
GERD GIGERENZER: Ecologlc rationality doesn't mean or imply an evolutionary story.
It's about the prcsent. But in some cases one can at least make a plausíbility aipiment. For
inscance, take the anxicty that many people have in sicuations where lots of people die in a
short time; a plañe crash, for example, or 9/11. Ihis anxiety is very specific. Its not about
dying because, ifthe same number of people or more died distributed over a year, then it s very
hard to elicit anxicty, like in smoking,car driving or motor bikes. It seems to be a very specific
rule: avoid sítuations where many people die together in a short time. And here now you can
aiguc, why is this? And evolución can give us a story that is very hard to prove, but is at least
a plausible story. The story is: at times when humans where in small groups (like, fifty to a
hundred), the sudden death ofa large partof this group could chreaten the survival ofthe rest.
Ihis type ofsituación is no longer relevant today, but is seems that these anxieties are still left.
Whether that is true or some parts of it, good evidence said that small groups existed, but che
rest in this case is speculation.
JOSÉ MARÍA DE LA JARA:That is very interesting. And it makcs me remember ofthe
9/11 example and what actually happened, because people stopped travelllng by airplanes and
started travelling by highways. And che number of accidcnts and deaths at highways which
should be lower, increased. I mean travelling by plañe is statistically safcr but che number of
deaths by traffic accidents In highways increased.
GERD GIGERENZER: I checked the numbers of the 9/11 and wrote a paper on that
and estimated 16,000 people died in the year afterwards. So, 16,000 more than normal by
trying to avoid che risk of flying. So it is a good example. If people understand the psychology
to this types of rules, if many people die in one short time: avoid it, show anxiety. That will
not prcvent anxiety, but it at least, after a night sleep, can make you think and not jump from
the frying pan into the fire.
JOSÉ MARÍA DE LA JARA:Some scientists have said that there are two types ofevolu
ción. A blological evolución and an institucional evolución (the creación of propertics, justicc
systems, a system of liability) and it seems that the second one has developed a lot fester, espe-
cially since the discovery of agriculture and now with all the neuro scientific discoverics. So,
I am wondering if you maybe think that there is a gap right now in some scenarios between
biológica] evolución and institucional evolución.
GERD GIGERENZER: Yes. There is a gap not only here but also in between the specd
of technological evolución that we witness today and the stace of the psychology of people.
But that gap is not a gap that is there and you can abridge it, but you can do something like
beiter educación, maldng people better at risk sawy and teaching them,for inscance. The gap
that has widcned between technology and the psychology of people is very well illustrated
by doctors. So, Tve bcen studying physicians for ten, twenty years and the majoricy of che
doaors we have studied do not really understand the test resales, for instance, genetic tests
and then more and more and more,and they have not awareness of the huge number offolse
positives which can lead to disaster. So. rhings like iinnecessary ahortinnc, hot
not an idea about the huge amount offalse positives. If you have dozens of tests for prenatal
genetic predispositions and there are always some false positives. So, I think there are a num
ber of gaps. The usual gap is between the homosapiens (ten chousand years ago or longer)
61

and die culture today so, institutions. But there is also another gap bctween us and the hugc
technological developmenc. I think both of them can be bridged with a little bit more of
educación and iraining.
JOSÉ MARÍA DE LA JARAj Do you also think, that educación and that knowlcdgc
may on the long run restructure the wiring of our brains? And maybc on the long run makc a
change on our biológica! evolución, not just cultural evolution?
GERD GIGERENZERj Probably, at the end of a long time, biológica! evolution that is
part of coevolution, but I think that what wc can really do is infbrm institutions about what
we know, about the psychoiogy, and also legal institutions. So, hcre is an example. Tve been
working with officers at airports, who detect drug couricrs. A crack courier in the U.S. comes
in with a bag of 100,000 - 200,000 dollars and then a few hours later flies back with the same
bag with cracks to be sold on the strcets to thcir friends. So, che pólice officers who are on
international airports, they typically can detcct a crack courier much fáster than anyonc of us.
So, giving an example, I asked one of them after he detected a track courier "How did you do
chis?" It was a woman. How did he know that it's she and not someone else of thcse hundreds
of peopie? And he said, "I cannot cxplain it myself, I just feel theres somcthing wrong." So
this is intuición. You know based on huge expcrience, ycars and years of looking. You think
this might be a crack courier, but you cannot cxplain it. Now the legal part. When a case like
that with illegal drugs or wcapons in California gees in to che courr and the judge asks "Why
did you stop this person as opposed to another one?" and the policeman honesdy says "I had
a hunch , then that is not correct. It is not evidcncc thats admissible, and cases with illegal
drugs and weapons failed because the method, the procedure was not right. The policcmen
learncd about that and now they deliver reasons after the foct. So, here is a case where part of
human psychoiogy, the ability to intuicively gct something right without the ability to cxplain
is in conílict with the law and the law insists on having reasons fírst and then acting, but the
intuitively ability goes the other way around, and in this case, it is somehow damaging because
the policemen have to hidc what they can and not every intuición is good,so they cannot really -
learn and its not been trained. So,this is an example where I think the law can reconsider what
it is doing.
JOSÉ MARIA DE LA JARA: In the lase years, lots of countries have creatcd their own
groups of Behavioral Economics like the Nudge Unit in the UK, and the/re ofFering and
promoting nudges to encourage citizens to choose what they fccl is better instcad ofjust giving
them frcedom to choose. Do you think that, maybc in the very long run,thcse types ofpolicies
could slow down biológica! evolution?
GERD GIGERENZER: It will slow down the idea of a basic participating democracy.
That only works if citizens are knowledgeable. So what one necds to understand the nudge of
philosophy is based on the Kahneman Tvcrsky prograra, which is interpreted as meaning, that
first, people are not risk sawy,so they don't understand statistícs and probabilities, and second,
allegedly has also shown that they cannot leam. So you and I are doomed. Thcrefore, the State,
the Government needs to step in and nudge us. Nudging itself has been known sincc long. Is
just a technique ofadvertisement or marketing, but also economics. In my opinión, this is not
a program for governmcnts ofthe twenty-íirst century, certainly not in the westcrn world. Wc
nced more education, more risk sawy citizens, and less paternalism.
JOSÉ MARÍA DE LA JARA Very intcresting. So, we have extended our interview but I
have somc final remark questions, basic oncs. I would like to know,in general terms what's the
best part of the next thing that you're working right now that, of course, its not confidential?
Un \-¡stazo critico de los nudges. Entrevista a Gerd Gigcrenzer
GERD GIGEREN21ER: There are lots ofexciting things. In terms of basic theory. I think
were making lots of progrcss in the study of ecológica! rationality. It means, finding out the
situarions where the heuristics that maybc just look at one reason can be better in accuracy,
than a logistic rcgression that has this reason and many more.
We fairly know now the conditions, and it's a nice example that if peoplc ignore informa-
tion, that must not be irrational, it actually can be better. And cvcryone who has done machine
iearning knows that, that you commit too much measurement error if you have too many frce
parameters, if you're looking at too many things. So chis is one exciting theoretical thing.
On the applied side, I'm having a program with the Bank of England sincc a few years
ago, including the Executive Director of Financia! Stability, who became very important after
the crisis. We are trying to figure out how to make the financia! system safer by taking out the
complexity, by reducing it and by using simple rules. That's a very exciting problem, which we
are trying to addrcss thcoretically and empirically.
A third exciting area is our work in health, where we design tools, so that people can
understand risks. This is not statistical information. And better that includes natural frequen-
cies and fect boxes. Those are the tools that wc have now, and we also have health insurance
in Germany, in Switzcrland and large medical organizations on our side. This is particularly
intcresting because you learn, if you're working this, that very few doaors are intcrested in
pacients and medicine is a big business, but we'll try to get into it a bit ofenlightenmcnt. And
I bet, I think the best hope for a better medical system is not the governments, it is the people.
And by using tools like fact boxes, which are simple summarics of what we know of knec or
heart operations, we can get more and more people to think alone and not just as simply trust
a doctor who has, particularly in the US,tons ofconfhcts ofinterest, that are not always yours.
So this is a little bit ofcontribución to enlightenmcnt. To give people courage to thirilc and to
decide by themselves.
JOSÉ MARIA DE LA JARA So basically, what I can see is that your whole position is
about empowering the citizens and getting them to be more knowledgeable, to have more
knowledge.
GERD GIGERENZER:Yes. This is why we are acting offa little bit ofimpatient against
the heuristics and biases program,and against its following nudging program. Because I think
that wc can do so much more to make people stronger. And we need to that. And here's this
program that spend so much time on proving that people make some kind of errors. Many
of these errors aren't any errors in the first place, they are just mistakes. So, just one example
of the nudge book: fiaming. So, you are che doCTor, I'm the patient. I consider a severe heart
operación,surgery. So I want to know what the prospect is. And then, you could tell me: there's
a 90% chance that you will survivc. Or, there's a 10% chance that you will die. According
to Thaler, Sunstcin, Kahneman and many others, that's the same thing, and I should not be
influence. But I'm influenced. And that is quite racional because you as a doctor, will most
likcly signa! to me, by choosing the positive frame, that there's a 90% chance to survive, so ifI
were you I would do it. Or in negative form, it's a warning: maybe don't do it. Without saying
that, because you may better not say it because you may fear that you'll be sued by myself, or
whatevcr happens. So,'many of the so called errors are not erron at all. It's a mistake to believe
that logic will tell us what's right. Intelligence is more than following rules. It's reading between
the Unes, it's making inferences of what you are telling to me, what you're not tclling to me.
And what should not be confiised with irrationality or with predictive irrationality.
63
 Análisis psicológico del Derecho
JOSÉ MARÍA DE LA JARA: All this projects seem vcry cxciting and we'U be lookíng
to the results, I'm sure. Is thcre anything 1 didn t ask you that you'd likc to say to ihe viewers
or readers?
GERD GIGERENZER: I think the readers should read Kahneman and should read my
work and make their own judgment. And maybe, they will even get to concluslons that are
better than both of these sidcs. I think a bit of controversy ¡s extremely important to keep all
of US thinking.
JOSÉ MARÍA DE LA JARA:Thank you so much, Professor.
"2 MUtuMAN. MUton. "Ihe Methodology of Posírive Economics. En Rnay» in Prwiríve Fmnnmir» (Tileagn;
64
¿Qué tan buen psicólogo es Guido Galabresi?
Entrevista a Guido Galabresi^
Definir significa delimitar y delimitar implica excluir.
Cuando pensamos en economía, muchas veces creemos que lo único que se utiliza en tal
disciplina es eficiencia pura y nada más. La economía posiüva señala que, para que la economía
pueda ser considera una ciencia y sea, en consecuencia, aplicable a todo típo de situaciones,
necesita fundamentos propios, descontaminados de cualquier aspecto gaseoso y volátil que
no pueda ser delimitado, como la jusücia o la moral. Este fue el deseo de Milton Fríedman^,
Premio Nobel de Economía en 1976.
Esta versión positiva de ver las cosas "como son", ha creado un sesgo en e! entendimiento
de la economía: los economistas son economistas y solo usan economía. Sin embargo, debido
a la evolución de la economía como una disciplina que incorpora a su método postulados de
otras para aplicarlas a su objeto de estudio (los contratos, las empresas, la criminalidad, políti
cas públicas, entre otros), varios autores clásicos han sido releídos. Resulta que los economistas
nunca fueron tan economistas.
Guido Calabresi, uno de los padres del enfoque económico del Derecho, también ha sido
considerado como un economista conductual^.
Se suele enseñar que entre los padres fundadores del análisis económico del Derecho
destacan Gary Becker, Ronald Coase y Guido Calabresi. Sin embargo, la economía con-
ductual critica al análisis económico puro e introduce aspectos cognitivos, no económicos,
al modelo económico del hombre racional. ¿Cómo se puede, entonces, afirmar que Guido
Calabresi es fundador del análisis económico del Derecho y que,a su vez, utilice en sus obras
postulados de la economía conductual? ¿Existe una contradicción? Esta entrcvisu intenta
conseguir una respuesta.
SERGIO GARCIA LONG:Profesor Calabresi,¿cómo internalizó que en la literatura eco
nómica se señale que usted sería un economista conductual?
GUIDO CALABRESI: Estuve encantado. Siempre he pensado que mi enfoque hada el
Derecho y Economía era uno que incorporaba muchas de lais cosas que se han hecho, más
específicamente, en la economía conducmal.
SERGIO GRACÍA LONG:En su último libro publicado en el 2016, The Future ofLaw
and Economía, usted señala que debemos diferenciar entre Derecho y Economía {Law &Eco
nomía) y Análisis Económico del Derecho {Economíc Analysís ofLaw). ¿En qué consiste esta
distinción que propone y cuál es su relevancia práctica?
1 La presente entrevista íiie realizada, en el idioma iogl¿s, por Se^o García Long, Abogado Asociado en Fernandez &
Varps Abordos. Contaoo:;
Uníversity ofChicago Press, 1966, pp. 3 y ss.
3 FAURE, Michael G. Calabresi and Behavíoural Tort Law and Economics. En Erasmiu Law Rcview, Vol. 1, No,4,
2008, pp. 77-78.
65

Análisis psicológico del Derecho
GUIDO CALABRESI: El Análisis Económico del Derecho toma a la teoría económica
tai y como es y luego la aplica al mundo del Derecho. Y si el mundo del Derecho no encaja,
la rechaza por ser irracional o equivocada. Por el contrario, el Derecho y Economía mira al
mundo desde el punto de vista de la teoría económica, pero si el mundo no encaja, primero
se pregunta: ¿estoy mirando al mundo correctamente? Y si está mirando al mundo del Dere
cho correctamente, regresa y dice: ¿será que la teoría de alguna manera no es lo suficiente
mente sofisticada, suficientemente matizada para responder a la pregunta de cómo funciona el
mundo? Si lo piensas, esto es lo que la economía conductual también ha hecho.
En cualquier caso, esto es muy importante pues para el Derecho y Economía, tanto el
mundo del Derecho como el mundo de la teoría económica trabajan juntos. En cambio, el
Análisis Económico del Derecho trata al Derecho como un sirviente de la economía.
SERGIO GARCÍA LONG: Precisamente, usted señala que la economía conductual
-cuyo origen le atribuye a Daniel Kahneman y Amos Tversky- es un buen ejemplo de lo que
debemos entender por Derecho y Economía. ¿Esto no es una contradicción?
GUIDO CALABRESI:Para nada. Lo que yo he dicho es que el Derecho hace en el Dere
cho y Economía lo que cualquier otra cosa que observe empíricamente cómo se comportan
las penonas, hace en la economía. Daniel Kahneman y Amos Tvcrslg' hicieron eso desde una
perspectiva psicológica y se preguntaron cómo se comportan las personas realmente. El Dere
cho hace lo mismo, solo que de manera más general.
SERGIO GARCÍA LONG:Teniendo en cuenta la distinción entre Derecho y Economía y
Análisis Económico del Derecho, usted señala que en su obra Trape Chotees de 1978 se puede
encontrar postulados de la economía conductual. ¿Podría explicarnos por qué deberíamos
releer Trape Choicesi ¿Cuáles son algunos de los postulados de la economía conductual que
podríamos encontrar en tal obra?
GUIDO CALABRESI: Bueno, cualquier persona debería leer otra vez cualquiera de mis
libros porque sería divertido. Pero aparte de ello. Trape Cholees presta atención a cómo ciertas
asignaciones que no pueden hacerse decentemente son realizadas en la sociedad. Quién recibe
el trasplante cuando no hay suficientes órganos disponibles para ser trasplantados, quién ter
mina siendo elegido para servir en una guerra, quien llega a tener hijos. En cada uno de estos
casos la manera en cómo se realiza la asignación genera preguntas en la teoría económica. Y a
menudo las pregimtas tienen que ver con nuestro comportamiento, con nuestras actitudes, las
cuales son las mismas preguntas que se formula la economía conductual.
Entonces, al hablar ese libro acerca de cómo las cosas se hacen,cómo se asignan los órganos,
cómo se decide quién se une al ejército, está haciendo el mismo tipo de cosas,aunque de manera
más específica y en cierta modo más restringida, que lo que hizo la economía conductual.
SERGIO GARCÍA LONG; La distinción entre Derecho y Economía (perspectiva de
Calabresi) y Análisis Económico del Derecho (perspectiva de Posner) haría más clara la distin
ción entre la escuela de Yalc y la escuela de Chicago. Mirando en retrospeaiva,¿se podría decir
que la escuela de Yale siempre fue una escuela más psicológica que económica?
GUIDO CALABRESI: No, yo no creo que la distinción sea tan fuerte. Yo creo que la
nuestra es una escuela económica, que se pregunta desde el mundo, en qué consiste la teo
ría económica. No es menos económica, pero es una escuela que se cuestiona que la teoría
económica sea simplemente un conjunto abstracto de reglas que puedan no funcionar. Ella
observa si puede explicar el mundo y, si no puede hacerlo, se pregunta "¿por qué no?" y nos
permite cambiar la teoría.
66
¿Qué tan buen psicólogo es Guido Calabresi?
Entrexnsta a Guido Calabresi
Esto es precisamente lo que Ronald Coase hizo en la teoría de la naturaleza de la empresa
{the nature ofthefirm), cuando dice que si los mercados operasen sin costo alguno, como la
teoría económica posrulaba, entonces no habrían empresas. Pero sí las hay. ¿Es tan malo para
la teoría económica decir que los mercados operan sin costos? Para nada,ello simplemente hizo
mejor la teoría. ¿Ello hace a Coase menos economista? No lo creo. Yo creo que la escuela de
Yale es profundamente económica, pero mucho más realista.
SERGIO GARCÍA LONG:Abogados especialistas en psicología social han estudiado las
diferencias entre la perspectiva económica desarrollada por usted en Yale y la desarrollada por
Posner en Chicago. Una de las diferencias entre ambas escuelas está relacionada a la aplicación
del Derecho. Según estos autores, usted tiene la intuición de un psicólogo social al momento
de hacerlo. ¿Considera usted que en sus trabajos existe esa intuición psicológica?
GUIDO CALABRESI:Supongo que sí. Alguna de las veces, cuando digo que el mundo
no es explicado por la teoría económica estándar y debemos hacer tal teoría más compleja, más
comprehensiva, es porque yo observo a las cosas desde mi punto de vista psicológico y digo que
dicha explicación debe incluirse en la teoría económica.
SERGIO GARCIA LONG: Posner ha realizado varias críticas a una de sus obras más
importantes, The Costs ofAecidents de 1970. Una de ellas va dirigida al uso de a^umentos
psicológicos. En dicha obra, usted señala que incluso si las personas tuvieran la información
suficiente para evaluar riesgos, se encontrarían psicológicamente incapaces de hacerlo. Las per
sonas no asumen los riesgos de manera racional: siempre piensan que lo malo le ocurrirá a la
otra persona, sin perjuicio de lo que digan las estadísticas.
Actualmente dicho comportamiento se explica a través del sesgo del exceso de confianza
{overconfidence bias) y se encuentra respaldado por muchos estudios que prueban su existencia
y aplicación en diferentes ámbitos. En 1970, año en que usted publicó The Costs ofAecidents,
no existía tanta evidencia. ¿En qué se basó para aplicar a la responsabilidad extracontractual lo
que ahora se conoce como el sesgo del exceso de confianza? ¿Aplicó la intuición de psicólogo
que se le ha atribuido?
GUIDO CALABRESI:Tal vez fue la intuición de un psicólogo, pero fue también que yo
soy abogado, y de responsabilidad extracontractual, y veo situaciones en donde tal exceso de
confianza es manifiestamente evidente. En vez de decir que debe haber algún tipo de error o
tratar de encontrar alguna explicación en la teoría económica existente, yo propuse preguntas
que sugirieron posibles cambios en la teoría económica.
Por cieno, creo que Posner ha llegado a aceptar mucho de esto una vez convertido en juez.
Mi punto es que, al tener en cuenca cómo es el mundo, el verdadero comportamiento de las
pereonas, la verdadera psicología de las personas, como se muestra en el Derecho y en otras
cosas, uno puede llegar a entender y mejorar la teoría económica.
SERGIO GARCÍA LONG: Este es un hecho interesante: la economía ha liderado los
estudios conductuales a lo largo de los años. El enfoque económico del Derecho surgió en los
años 60s^ mientras que los estudios en economía conductual conducidos por Kahneman y
Tversky aparecieron en los 70's.
En 1974, Kahneman y Tversky demostraron la existencia de atajos mentales {heuristics)
y sesgos cognitívos {biases) que hacen que las personas se comporten de manera distinta a
COASE, R. H.The Problem ofSocial Cose En The JournalofLaw& Economícs.Vol. ID. 1960(1961J, pp. 1 yss.
y Calabresi, Guido. Some Thoughts on Risk Distribudon and the Law ofToro. En The Yale Law Joumal, Vol. 70,
Na 4, 1961, pp. 499 y ss.
67

Análisis psicológico del Derecho
los postulados del hombre económico. Más aún, en 1979 plantearon la teoría prospectiva o
teoría de las apuestas {prospect theory), la teoría más importante de la economía conductual.
Estacontradice directamente a la teoría de la utilidad esperada {expected utility theory), una de
los piedras angulares de la economía neoclásica.
Si desde los 70s ya existían estudios que contradecían directamente al modelo del hom
bre económico, ¿por qué cree que el enfoque económico del Derecho ha tenido tanto éxito
durante aproximadamente 50 años, mientras que el enfoque psicológico del Derecho es con
siderado como una novedad?
GUIDO CALABRESI: Bueno, yo creo que esto se debe principalmente a que, cuando
mantienes las cosas simples como en el modelo económico tradicional, se hace mucho más
fácil trabajar con él. Las complejidades de Trape Choices, las complejidades de los conduc-
tualistas, las complejidades que yo sugiero en mi más reciente libro, The Future ofLaw and
Economics, todo hace un buen y simple discurso que dice: "Aquí está la economía y aquí está
lo que debemos de hacer", lo cual es mucho más difícil de realizar.
El hecho de que lo que logramos ai mantener las cosas en simple no sea apto para
hablar apropiadamente de lo que las personas optan por hacer, es por supuesto altamente
desafortunado. Pero esto no impide a los académicos escribir artículos que sean simplistas.
Coase complicó las cosas, yo complico las cosas, los economistas conductuales ciertamente
complican las cosas. Ello no quiere decir que el enfoque más simple no tenga muchas
ventajas. Hay situaciones en donde las complicaciones no son realmente importantes, en
donde el enfoque más simple es capaz de dar respuestas que funcionen y, por ende, es
mejor usar ese enfoque simplista. Pero lo importante es reconocer cuándo la simplicidad
está equivocada.
SERGIO GARCÍA LONG; Quisiera conversar con usted sobre algunos aspectos psico
lógicos que podrían introducirse en la teoría de la responsabilidad extracontractual. Christo-
pher Chabris y Daniel Simons son conocidos por su experimento «el gorila invisible», con el
cual demuestran cómo las personas pueden volverse ciegas por falta de atención {inattentional
hUndness) y mirar sin poder ver {look but notsee). En términos simples, cuando no esperas ver
algo simplemente no lo ves a pesar que pase en frente de tus ojos.
H 09 de febrero de 2001 se reportó un accidente. Un submarino nuclear se preparaba para
salir a flote. Cuando lo hizo, chocó y partió en dos a un buque pesquero. El comandante del
submarino señaló que no vio nada por el periscopio. ¿Cómo se explica esto? Según Chabris y
Simons, esto se debió a la escasez de un recurso cognitivo: la atención. A pesar que el coman
dante se encontraba mirando por el periscopio, no pudo ver el buque pesquero porque su aten
ción estaba enfocada principalmente en conducir el submarino. Si así funciona la atención,
podemos ser negligentes sin actuar de manera negligente.
En la responsabilidad extracontractual se habla de un número de accidentes estadística
mente inevitables que ocurrirán a pesar de tomar medidas de prevención. Una solución a ello
-propuesta por usted y defendida en el Perú por Fernando de Trazegnies desde 1984- podría
ser la implementación de mecanismos de distribución del riesgo {risk spreadin¿).
¿Qué opina usted al respeao? ¿Cuál sería el impacto en la teoría legal de la responsabilidad
extracontractual el hecho que las personas puedan ser n^igentes sin actuar de manera n^li-
gente, debido a limitaciones cognitivas inherentes al ser humano?
GUIDO CALABRESI: Esa es una pregunta muy importante y requiere de una respuesta
más compleja de la que puedo dar ahora. Si te enfocas en el problema y te pones a pensar en
68
¿Qué lan buen psicólogo es Guido Calabresi?
Entrevista a Guido Calabresi
cómo puedes colocar incentivos que eviten que esas situaciones no ocurran, los incentivos
serán colocados independientemente de la culpa, independientemente de la negligencia. Sí
ponemos señales que indiquen al comandante si está prestando atención o no, y cobramos al
productor del submarino si no pone esas señales, evitaríamos el accidente.
Esa es una de las cosas que tenemos que decidir: en dónde están mejor colocados los incen
tivos para evitar los accidentes. O son colocados para evitar que las personas sean negligentes
o son colocados de manera que logren diferencias estructurales. Muy a menudo, casi podría
decirse más a menudo en la responsabilidad extracontractual, las diferencias estructurales son
más imjjortantes que aquello que busca evitar que las personas terminen en accidentes por las
razones que me has dado.
Ahora, hay algunas situaciones en donde nada se puede hacer, y donde la distribución del
riesgo para evitar algunos de los costos de los accidentes, puede ser descable. Pero creo que
debemos tener en cuenca el hecho de la disuasión por el comportamiento estructural, de la
asignación estructural de responsabilidad aparte de la culpa, tal vez sea la forma en que se evita
la mayoría de los accidentes posible.
SERGIO GARCÍA LONG:Actualmente existe abundante literatura que explica cómo el
ser humano no es preponderantemcnte racional,sino predeciblemente irracional. Sin embargo,
y a pesar de la evidencia, muchos economistas siguen creyendo que los comportamientos irra
cionales son irrelevantes, pues los mismos serían corregidos por las fuerzas del mercado.
Teniendo en cuenca las ideas de Kahneman, esto se explicaría en la ceguera inducida por
la teoría {theory-induced bUndness)-. una vez que hemos aceptado una teoría y la usamos como
herramienta, es extraordinariamente difícil darnos cuenta de sus defectos. Le otorgamos a la
teoría el beneBcio de la duda. ¿Cree usted que el análisis económico del Derecho de Chicago
sufre de la ceguera inducida por la teoría?
GUIDO CALABRESI: Bueno, ciertamente cualquiera que practique Análisis Econó
mico del Derecho sufre de ceguera inducida por la teoría. Eso es exactamente —en la des
cripción de Kahneman-r lo que está mal con tal enfoque: mira al mundo y si el mundo no
encaja, dice que el mundo es irracional. Ahora, entiéndase que yo no estoy diciendo que las
personas sean irracionales. Yo creo que las personas son perfectamente racionales, pero no en
el sentido restringido del término económico. Lo que ellos están haciendo es algo que tiene
sentido y que no es irracional. Es algo que cualquier cosa, menos la ceguera inducida por la
teoría, nos haría ver.
SERGIO GARCÍA LONG: Otro aspecto psicológico que se puede emplear en la teoría
legal de la responsabilidad civil es la cuantifícación de los daños. Se suele pensar que la cuan-
tifícación se basa en los hechos del caso y que los daños de difícil probanza son determinados
mediante fórmulas económicas.
Sin embargo, la psicología ha demostrado que los montos dinerarios que se otorgan en
casos de responsabilidad civil son arbitrarios y se deben al sesgo cognitivo conocido como
anclaje y ajuste {anchoring and adjustment). Al momento de hacer valoraciones las personas
suelen utilizar montos irrelevantes e incluso arbitrarios para realizar sus cálculos. La valora
ción dependerá del primer número que se tenga en la mente. En el contexto de una demanda
por daños y perjuicios dicho número se encuentra en el monto solicirado por el demandante.
Los jueces son propensos a olvidarse de la prueba de la cuantía de los daños sufridos y a
prestar demasiada atención en el monto demandado. Así es como los jueces se anclan en el
monto de la pretensión. Si quieres cobrar 100 por daños, no demandes por 100 sino por 200
69
 ¿Qué tan buen psicólogo es Guido Calabresi?
Análisis psicológico del Derecho Entrevista a Guido Calabresi

y así tendrás más probabilidades de recibir 100. La r^la es simple: mientras más pides más GUIDO CALABRESI: Creo que lo que les diría es simplemente que observen nueva
te darán. Este comportamiento ha sido demostrado por estudios realizados tanto en Estados mente, y nuevamente, y nuevamente, cuando e! mundo, sea del Derecho u otras cosas, no
Unidos como en Perú.
sea explicado por la teoría económica tradicional y se pregunten a sí mismos: ¿será porque el
Según estos estudios el anclaje afecta incluso a los Jueces con experiencia ¿Qué opina mundo está equivocado, desactualizado, listo para un cambio? Como puede ser que sea algu
usted al respecto? En su experiencia como juez,¿podría contarnos si el anclaje es un sesgo que nas veces. O por el contrario, ¿es porque el mundo les está diciendo ídgo acerca de la teoría,
inñuencia a los jueces en la cuantifícación de los daños solicitados? que algo está basado en verdades psicológicas que la teoría no tiene? Entonces pregúntense a sí
GUIDO CALABRESI: En primer lugar, yo creo que el anclaje es definitivamente un mismos cómo podemos incorporar estos postulados, estas verdades en la teoría, de manera que
punto de partida para las personas, en donde ellas empiezan por el ancla y afecta lo que hacen. podamos explicar de mejor manera el mundo.
Por otro lado, creo que algunos de los resultados respeao al monto de los daños provienen de
razones más complicadas, pues al otorgar daños es un error pensar que nosotros siempre esta
mos intentando imitar lo que el mercado haría s^ún la racionalidad económica,en el sentído
restringido del término. Existen muchas situaciones en donde lo que queremos hacer es algo
distinto: algunas veces queremos cobrar más de lo que sería el precio contractual, algunas veces
queremos cobrar menos. Esto también es discutido en mi libro'.
Al decir ello no quiero decir que no exista un sesgo del anclaje y que al decidir qué es lo que
queremos hacer debemos tener en cuenta ese sesgo. Por su puesto que debemos de tenerlo en
cuenta al intentar alcanzar lo que es que queremos hacer. Y lo que queremos hacer al otorgar
daños no es algo tan simple como la teoría económica tradicional nos haría pensar.
SERGIO GARCÍA LONG: Finalmente profesor Calabresi, y con el objetivo de Hifiindir
la utilidad de la economía conductual en el Derecho,¿qué le diría a los abogados peruanos que
creen que la psicología no es importante para el Derecho?

Para entender esta respuesta de Calabresi es necesario recordar la perspeaiva transaccional que tiene respecto a la
responsabilidad extracontractual. propuesu inicialmente en coautoría con Douglas Melamed en "Property Rules, Lia-
bility Rules, and Inalicnabilicy; A View ofihc QthedraJ". En Harvard Law Review. Vol. 85. No. 6. 1972, pp. 1089-
1128. Calabresi explica que las titularidades pueden prot^rse de diferentes maneras. Si una titularidad es prot^da
por una r^a de propiedad {fntperty ruU), entonces el titular solo podri ser despojado de la misma si alguien le oftece
un precio lo suficientemente atiaaivo. Si esto es así, se producirá una transacción por el intercambio de la titularidad
a cambio de un ptccio. En estos casos, dado que se asume que existen bajos o miles costos de ttansacción, el inter
cambio de la titularidad es un tema privado entre las partes, y el Estado solo debe limitarse a definir los derechos de
propiedad y ejecutar los contratos. Por el contrario, si una tirularidad está prot^da con una regla de responsabilidad
{¡iability rule}, entonces cualquiera puede despojar al titular pero d^rá pagar un «precio» -esta vez no fijado de
maneta privada sino- fijado de manera colectiva por un órgano que represente a la sociedad (un juez por ejemplo).
En este caso la dcularídad puede cransférirse incluso sin el consentimiento del titular. Estamos ante casos en donde
existen costos de transacción que impedirían que las partes puedan llegara un acuerdo, y en consecuencia,es necesario
la intervención del Estado para definir el «precio» de la transacción. Como he señalado, se trata de una perspectiva
transaccional, y por ello, el «precio» hace referencia al monto dinerario que se deberá pagar por concepto de daños.
Este trabajo es el más citado de Calabresi y sin embargo, de acuerdo al mismo, ha sido malinterpretado. Por ello,
cuarenta y dos años después Calabresi publicó A broader view ofthe Caihedra!; The significance of the liability rule,
correctíng a raisapprehension. En Law and Contemporary Problems, Vol. 77. No, 2, 2014, pp. 1-13 (traducido y
publicado al español por mí como Una visión más amplia de la Catedral: El significado de la re^a de responsabilidad.
Corrigiendo un malentendido. En Rcvisu lus et Ventas, No.52,2016, pp. 384-396). En"tal tr^ajo CdabresI explica
que la literatura económica ha señalado que la r^a de responsabilidad fiie propuesta para imitar al mercado,esto es,
para definir el preao que las partes hubieran acordado de haber podido negociar a bajos costos de transacción. Sin
embargo, Calabresi aclara que dicha leaura restringe el rol de la regla de responsabilidad, la cual en realidad tiene un
rol público mucho más amplio que simplemente intentar imitar al mercado. La regla de responsabilidad sirve para
conseguir fines que la sociedad como un todo considera deseable. SI la sociedad desea que determinado daño se evite,
entonces impondrá por concepto de daños un monto superior a los daños reales y efixmvos, y si la sociedad desea
incentivar alguna acuvidad entonces utilizará a la responsabilidad extracontractual para otorgar un monto dinerario
inferiora los dañosefeaivos y reales. Estas ideas lu^o se convirtieron en el Capítulo VOftherelacionship ofMarkets
and Conunand in the liability Rule del último libro de Calabresi,The Future of Law and Economics. New Heaven:
Vale Univcislty Press, 2016, pp. 117-130.

70
71
r
Sección II
. ' -T«
Resolución de controversias
*'» Blii'd
1
I Capítulo 1

Evidencia y persuasión
 No es lo que parece: Apuntes de psicología
y Derecho sobre la memoria y el interrogatorio
de testigos^
Alfredo Cfaan A?
Estudio Payec, Rey, Cauvi & Pérez
"Cycourse it is happening insideyour head,
Harry, but why on earth should that mean
that it is not real'^.
Introducción
La magia o ilusionismo se fundamenta en la habilidad para crear una idea, un pensamiento,
que es contraria a la experiencia previa del espectador y a lo que éste considera posible. Pese a
ello, el espectador puede creer conscientemente en dicha idea, aun cuando su lado más racional
insista en que lo que ha sucedido nunca pudo ocurrir.
Es común pensar que la habilidad de un mago o ilusionista se fundamenta en su destreza
manual como, por ejemplo, su habilidad con las cartas, monedas u otro tipo de objetos. Ello
es correcto; no obstante, dicha destreza manual solo representa una parte de lo que se requiere
para crear la ilusión. La otra parte consiste en la habilidad que tiene el ilusionista para intro
ducir una "idea" dentro de la mente del espeaador y hacer que el espectador haga suya dicha
"idea", aun cuando todo su conocimiento y experiencias previas le indiquen lo contrario.
Lo que denominamos como "magia" no se produce en los objetos, sino que es el resultado
de la adopción de uná idea en nuestra mente, a pesar de que sabemos que dicha idea y lo que
representa no es posible.
Es por ello que Macknik y Martinez-Conde definen a la magia no como una destreza
manual, sino como una destreza mental. Estos autores son dos científicos en neurociencla
del Barrow Neurological Institute de Phocnix, Arizona, que, como parte de su investigación
sobre procesos cognitivos y neurociencia, estudiaron magia e ilusionismo para aprender los
mecanismos empíricos que utilizan los ilusionistas para influenciar la atención y percepción
de un espectador.
Así,como parte de su investigación, señalan: "Nosotros nos dimos cuenta que los magos
son una especie distinta de artistas; en lugar de manipular la forma y el color, ellos manipu
lan la atención y la cognición. Los magos básicamente hacen experimentos sobre aspectos
cognitivos para sus audiencias toda la noche, e incluso son más efectivos que los científicos
en el laboratorio"*.
1 Especiales agradecimientos a mi esposa y bebé.
2 Abogado. Magísteren Derecho en NcwYork Uníversity(LL.M). Profesor de Derecho Civil en la Universidad Peruana
de Ciencias Aplicadas y Profesor de Teoría de ta Prueba en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado del
Esimliu del Esmdiu Payet. Rey, Cauri, I¥tei Abugadus. Cuiiucna.
3 j.K. Rowling."Harry Pottet and the Deathly Hallows'.
4 MACKNIK, Siephen L. y Maninez-Conde, Susana with Sandra Blakeslee. "Sleights of Mind" - What the
neuroscience of m^c reveáis aboui our everyday deceptions*, Henry Holi and Company, LLC, p. 5.
77
 Análisis psicológico del Derecho
Los ilusionistas no necesariamente tienen conocimientos en neurociencia o psicología; no
obstante, a través de ensayo y error, han creado técnicas empíricas para generar una poderosa
influencia en:(i) la percepción,(ii) la memoria y (iii) el razonamiento.
Utilizando estas herramientas, los ilusionistas pueden crear en el espectador ideas como la
levitación, la lectura de la mente, premonición, la aparición de objetos, alteración de tiempo
y espacio, entre otros.
Lo más difícil para estos intérpretes es que la influencia sobre el espectador siempre debe
ser de 100%. En efecto, cuando las personas asisten a un espcaáculo de magia, por ejemplo,
de David Ojppcrfield, esperan que David Copperfield desaparezca el auto, convincentemente,
en el 100% de las veces. Si David Copperfield sólo pudiera desaparecer el carro en el 60% u
88% de los casos, sería poco probable que los espectadores continuaran manteniendo el interés
en sus espectáculos.
Es por ello que existen autores en neurociencia que conducen estudios sobre cómo se crean
dichas ilusiones, a fin de entender mejor cómo funcionan los procesos mentales de percepción,
memoria y razonamiento. Como indican Macknik y Martínez — Conde:
Los trucos de magia funcionan debido a que los humanos tenemos un proceso de aten
ción y percepción que puede ser hackeado. A través de entender cómo los magos pueden
hachear nuestras mentes, podremos tener un mejor entendimiento sobre cómo estos mis
mos trucos cognitivos funcionan con respecto a la publicidad, estrategia, negociaciones,
y otros tipos de relaciones personales. Cuando entendemos cómo la magia funciona en
la mente del espectador, nosotros creemos que descubriremos las bases neurológicas de la
conciencia misma"'.
Lo curioso, en este caso, es que no se necesita ser David Copperfield para generar una
influencia en estos tres procesos. A veces, sólo necesita un pequeño estímulo e incluso a
veces es el propio espectador el que distorsiona, inconscientemente, su propia percepción
de la realidad.
Esto puede ser anecdótico para fines de investigación, pero ello no es nada grato mando
la persona que tiene una percepción o un recuerdo incorrecto no es un simple espectador,
sino de un testigo que aportará una declaración en un proceso y de cuyo testimonio se podrá
determinar una condena.
En estos apuntes, nos enfocaremos en la memoria y cómo sus características y estructura
deben ser tenidas en consideración al momento de evaluar la prueba testimonial.
I. La realidad es plástica
A veces pensamos en que nuestra percepción de la realidad funciona como una cámara de
video que registra todos los eventos, y tiene la capacidad de almacenarlos y reproducirlos sin
introducir cambios en los mismos. No obstante, nuestra percepción dista mucho de lo que
sería una cámara de video, nuestra percepción es una construcción de la realidad. Lo que
Tcxro original: "We realized now that magicians were just a different kind of anist; instcad offbrm and color, ihey
manipukted anention and cognición. Magicians basicaJly do cognicive sdence experiments for audiences aíl night
»ng,and they may be even more cfFecdve than we scíenust are in che lab".
MACKNIK. MARTINEZ-CONDE and BLAKESLEE. p. 6.
Texto original:"Magic tricks work becaiue humanj have a hardwired process ofartennon and awareness ihat is hack-
able. By undemanding how cna^cians back our braliu. we can berter undemand how the same cognicive tricks are at
wA in advertisii^ strategy, business negotiations, and all varietics ofintetpetsonaJ relations. When we imd^rsrand
how magic works inmind ofche spectator, we will have unvciled che neural bases ofconsciousness icselP.
78
No es lo que parece; Apuntes de psicología y Derecho sobre la memoria
y el interrogatorio de testigos
vemos se filtra a través de nuestras concepciones, miedos, ideas preconcebidas, expectativas,
prejuicios, distracciones c influencias externas; de modo que, aquello que finalmente perci
bimos es una mezcla compleja de elementos. Es por ello que, ante un mismo suceso, puedes
tener cantas versiones como personas que participaron en el mismo.
Como señala Jacquin Anthony^, la realidad es plástica. Me refiero a plástica, porque es
moideable. Utilizando los estímulos correctos, un suceso puede ser visto de formas muy distin
tas a lo que realmente ocurre y, aun cuando el suceso sea correctamente percibido, puede ser
luego alterado en la memoria del sujeto; de manera que, el sujeto recuerde algo muy distinto a
los hechos que vio en un primer momento.
La Dra. Elizabeth Lóftus es una de las autoras que más ha escrito sobre la memoria; por
ello, para efectos de este artículo vamos a utilizar la forma en que la Dra. Loftus divide las
etapas del funcionamiento de la memoria. Estas son básicamente tres: (i) adquisición {adquisi-
tion),(ii) retención {retention) y (iü) recuperación de la información {retrievat).
A. La adquisición de la infoimadón
La etapa de adquisición de la información se encuentra referida a la percepción que tiene una
persona sobre un determinado evento. Cuando pensamos en la percepción, ello nos sugiere
una experiencia sensorial en el que la vista, oído, olfíto y tacto tendrán un rol determinante;
no obstante, ello es solo parte del proceso de percepción.
El proceso de percepción es mcuho msá comlpejo qeu la cxpreinecia senosiral, pureba de
ello es qeu se peuda lere etse párrfiio, aun cuando las Iteras de las palabras hayan sido colocadas
en forma desordneada. El proceso de percepción es el inicio de cómo construimos nuestra rea
lidad, cada pieza de información que recibimos de nuestro entorno es filtrada a través de nues^
tras experiencias previas, expectativas, creencias, conocimientos, miedos y emociones, creando
una visión única del suceso.
Esto es rescatado por Macknik, Maitincz-Conde y Blakcslce: "La verdad espeluznante es
que tu cerebro construye realidad, tanto visual como en otros aspectos. Lo que ve, escucha,
siente, y piensa ^ basa en lo que usted espera ver, escuchar, sentir y pensar. Y a su vez, las
expectativas se basan en las experiencias y memorias previas"^.
Es por ello que, durante la ^e de adquisición es posible que se pueda presentar un des^e
entre el suceso y lo que el sujeto percibe del mismo. Esto puede ocurrir por factores externos,
así como por factores Internos.
1. Factores externos
Dentro de los factores externos, podemos mencionar la exposición de tiempo en el que
ocurre el suceso. A mayor duración del suceso, el sujeto puede percibirlo con un mayor detalle.
Otro factor externo puede ser el tipo de suceso, por ejemplo, si se trata de un evento coti
diano, común, violento o no violento. En un día cotidiano, recibimos miles de datos a través
de nuestros sentidos, por ello, a través de nuestra atención filtramos sólo aquellos datos que son
relevantes para la actividad que estamos emprendiendo en ese momento.
6 JACQUIN,Anthony."Reallty is Plástic - The An ofImpromptu H^nosis".
7 MACKNIK. MARTINEZ-CONDE and BLAKESLEE,p. 8.
Texto original: Ihe spooky iruth is that your brain constnicts ccality, visual and oiherwise. What you see, hear, feci,
and think is based on what you expea to scc, heai, feel and think. In tum, your expcctations aie based on all your
príor experiences and memories",
79

.Análisis psicológico del Derecho
En esta medida, sucesos que sean no cotidianos o violentos tendrán una mayor atención
del sujeto. Paradójicamente, los sujetos pueden tener mayores dificultades para recordar suce
sos violentos, que los no violentos, pese a que su atención haya sido mayor. Así, en las investi
gaciones conducidas por ClifFord y Scott(1978),citadas por Loftus, se verificó que los sujetos
tenían mayores dificultades para recordar sucesos violentos que los no violentos®.
2. Factores internos
Los factores internos, pese a que no participan en la producción del evento, repercuten
directamente en la forma en que el evento es percibido. Cuando nos referimos a los factores
internos, hablamos de un conjunto de elementos propios del sujeto que influyen en su percep
ción; estos elementos provienen de su conocimiento y experiencia; algunos son conscientes,
otros inconscientes e incluso instintivos.
A modo de ejemplo, si a usted le pidieran que dibuje una casa, lo más probable es que
realice un dibujo como este:
n_.
La pregunta es si alguna vez usted vivió en una casa como la del dibujo o si conoce a alguien
que viva en una casa que tenga esa forma. Lo más probable es que la respuesta sea negativa,
pero cuando pensamos en una imagen de casa, es inevitable que ese dibujo salte a nuestra
mente como si firera un reflejo. Basta que se genere un estímulo para que automáticamente se
dé la respuesta, y la respuesta puede ser predecible.
Veamos algo más difícil. En este caso, le pido que se relaje por un momento y piense que
está en una casa, en un ambiente relajado, tomando alguna bebida, y -de repente- mira por
la ventana y ve algo cotidiano. Quiero que dibuje lo que ve y que sea un dibujo que cualquier
persona pueda entender.
En este caso, lo más probable es que usted esté dibujando un árbol. Esto es lo que se deno
mina como priming. Aun cuando somos personas distintas, es posible predecir la forma en
que podemos reaccionar frente a determinados estímulos, debido a aspectos culturales o por
experiencias previas comunes.
En el ejemplo de la casa, se hace mención a una imagen que seguramente hemos dibujado
en forma consistente en nuestra etapa de educación inicial, al igual que el caso del árbol. Esto
genera un recuerdo bastante fijo en nuestra memoria,que a través de estímulos puede ser evo
cado en forma casi automática y consistente.
Nótese, adicionalmente, que la imagen del árboF se produce con la ayuda del estímulo ini
cial de la casa. Si se solicita a una persona realizar un dibujo, en forma general (sin el estímulo
previo de la casa), es altamente probable que pueda realizar cualquier tipo de dibujo, como
un zapato, una botella o unos lentes. La casa no sólo es un estímulo en este ejemplo, sino que
-8—Loftmi HíMbechi °Eyt iTwrimony", p. 31.
9 La forma de influenciar la imagen del árbol es denominada en mentalismo como psycholoffcaiforcé, esto es, un tipo
de técnica para influenciar determinadas conductas en un espectador a través de estímulos que generan respuestas
automáticas e incluso inconscientes en ci espectador.
80
No es lo que parece; Apuntes de psicología y Derecho sobre la memoria
y el interrogatorio de testigos
también actúa como Jraming, esto es, enfoca la atención del sujeto, crea contexto y sirve para
estimular la imagen del árbol por su asociación con la casa.
El ejemplo de la casa y del árbol antes indicados no sólo reflejan algunos estímulos para
evocar imágenes, sino también informan sobre cómo funciona nuestra percepción, en especí
fico, al rol que pueden desempeñar las expectativas.
Como indicamos en el punto anterior, nuestra mente construye la imagen de lo que nos
rodea y es muy difícil separar las imágenes que recibimos del exterior de nuestras propias con
cepciones. Lo cual no necesariamente representa una desventaja, sino que, por el contrario,
implica una ventaja evolutiva.
En efecto, el conocimiento previo y las suposiciones que realizamos cada día nos permiten
economizar recursos y enfocarnos en actividades centrales, ahorrando tiempo y generando una
mayor velocidad en nuestras respuestas. Por ejemplo, si vemos a una persona en traje entrando
a un salón de clase, pensamos que es el profesor del curso; de la misma forma, si vemos una
moto con un logo de una tienda,asumimos que es un repanidor c incluso sólo con ver el logo
tipo se dispara en nuestra mente la imagen del producto que transporta.
Como señala Whipple:"(...) la observación es particularmente influenciada por las expec
tativas, de modo que pueden surgir errores que representan distintas ilusiones o alucinaciones
de esta fuente (...). Solemos ver y escuchar lo que esperamos ver y escuchar"'®.
En cada aaividad que realizamos, el cerebro está completando información y formando
nuestra percepción. Esto es de vital importancia, dado que sin esta habilidad de completar
información y activar información de forma automática,sobre la base de experiencias previas,
no se podrían tomar decisiones rápidamente.
Al respeCTo, la ncurociencia va un paso más adelante e incluso nos informa que nuestro
cerebro no sólo nutre nuestra percepción sobre la base de experiencias previas, brindándonos
ciertos conocimientos para apreciar un suceso, sino que incluso el mismo proceso de percep
ción implica el uso de patrones e interpretación de las imágenes que percibirnos. Gimo señalan
Macknik, Martinez-Conde y Blakeslce:
"La información de tu retina se canaliza en un conjunto de fibras llamadas nervios ópti
cos, que llevan los patrones electroquímicos a tu cerebro. Todo lo que percibe ingresa a
tu cerebro como patrones. Üsted realmente no "ve" nada; por el contrario, usted procesa
patrones relacionados a objetos, personas, e.scenas, y eventos para construir representaciones
del mundo (...)".
"En este proceso, su sistema visual realiza inferencias y conjeturas desde el principio. Us
ted percibe un mundo tridimensional, a pesar del hecho de que una simple imagen bidi-
mensional cae sobre cada retina. Su circuito visual amplifica, suprime, converge, y diverge
información visual. Usted percibe lo que ve como algo diferente a la realidad. Percepción
significa resolver ambigüedad. Usted utiliza la interpretación más verosímil de la informa
ción recibida por la retina a través de integrar señales comunes"".
10 LOFTUS,Elizabeth. "Eyeviitníss Testimony" p. 37.
Texto original: '(...) ot^rvatíon U peculiarly influenced by expcctaiion, so ihai errors amounting lo distinct ülu-
sions or hallucionations may arise from thU source (...) Wc tend to scc and hear what we expea lo scc and hear".
T! LUM Ui, Ulzabeth. "tyewitness Icstiraony", p.l3.
Texto original: "Information from your retina ís fiinneled into a bundie of fibets called the optlc nerve, which carries
elearochemical patterns into your brain. Everything you perceive enters your braJn as pacterns. You don't really "see"
anything; raiher, you process patterns rclated lo objects, people,sones, and events to build up representadons of the
81

Análisis psicológico del Dei-echo
Sumado a ello, la emoción también jue^ un rol preponderante en el proceso de percep
ción. Como señalan Robert M. Ycrkes y John Dillingham Dodson (Yerkes- Dodson law), los
niveles de excitación pueden incrementar la actuación del sujeto sólo hasta cierto punto, luego
de ello, la actuación del sujeto se ve disminuida. En esa medida, en situaciones con un alto
nivel de estrés, como situaciones de violencia o ansiedad, puede disminuir signiñcativamente
la habilidad de percepción del sujeto.
Desde el punto de vista de la neurociencia, queda mucho más clara la relevancia de las
emociones en el proceso de la memoria;como indica Joseph LeDoux:"Las memorias emocio
nales y declarativas se almacenan y recuperan en paralelo, y sus actividades se unen fluidamente
en nuestra experiencia consciente"'^
Así, la memoria declarativa y las emociones se almacenan y se recuperan en paralelo; pxjr
ello, es indudable la compleja e íntima relación que guarda nuestra memoria y las emociones.
En la misma línea, O. Cárter Snead señala, citando a Joseph LeDoux: "Un exceso de
emociones puede afectar directamente la claridad y durabilidad de la memoria declarativa. La
amígdala, una región crucial del cerebro para la emoción,juega im papel esencial en la modu
lación del almacenamiento y fuerza de los recuerdos"''.
Como se aprecia de lo anterior, la percepción va más allá de ser un reflejo de las im^enes
que se replican en nuestras retinas al momento de presenciar un evento. Por el contrario, se
trata de un proceso complejo en el que intervienen diversos procesos mentales basados en
el análisis de patrones, descarte de imágenes ambiguas e interpretación, y ello sumado a la
influencia que generan las propias expectativas, prejuicios y emociones del sujeto que presencia
el suceso. Todo ello hace a la percepción un evento único e instintivo, y por supuesto, falible,
como cualquier proceso complejo.
B. Retención de la información
La memoria puede ser clasificada en:(i) memoria declarativa y(ü) memoria no declarativa.
La memoria declarativa se refiere a una situación consciente, a información que puede
ser recordada por el sujeto y expresada en palabras o imágenes. Por ejemplo, recordar hechos
lácticos de un suceso hacen referencia a la memoria declarativa; en cambio, la memoria no
declarativa hace referencia a una situación inconsciente, por ejemplo, correr o manejar un
auto. En esta sección, nos enfocaremos en la memoria declarativa, dado que es la memoria
referida a hechos, sucesos o conocimientos.
La retención de la información se encuentra referida a la etapa en que el suceso que ha
sido percibido c, inicialmente, almacenado en la memoria es mantenido en la memoria. En
world.(...) la this process, your visual system nukes¡oferencesand guesses from the get-go. You perceive a chree-di-
mensional world despice the chac a simple two-dimeiuional image &Jb on each retina. Your visual circuits amplify,
suppress, converge, and diverge visual informatíon. You perceive what you see as something different from reaiity.
Percepiion meaos resolving ambiguity. You reach che mosc plausible interprention of retinal input by integratii^
local cues".
12 JONES,SCHALL,SHEN."Law and Neurosdence", WoltersWuwer- Law & Business, New Yode, p. 381.
Tocto Original: T.mnrional and declarative memoríes are seored and retrieved in parallei, and theit actívities are
joined seamlessfy in our consdous experience".
13 Ibfdem.
Texto original; "A surhtit of emocions can direcdy affect the clarity and durability of deciantive memory. The
amygdala, a región ofthe braln crucial to emodon, plays "an essential part in modulating the storage and sirengih
of memories".
82
No es lo que parece: Apuntes de psicología y Derecho sobre la memoria
y el interrogatorio de testigos
esa medida, en esta etapa se analiza cómo se mantiene el recuerdo del suceso en la memoria
del sujeto, y si dicho recuerdo se mantiene inalterable o si, por el contrario, puede estar
sujeto a alteraciones o desviaciones de lo inicialmente percibido, debido a estímulos internos
o externos.
Para dichos efectos, es relevante efectuar una breve explicación sobre la memoria desde una
perspectiva general y sólo para efectos de tratar ios temas indicados en estos apuntes.
Como indicamos en el pimto anterior, la neurociencia nos ayuda a comprender los pro
cesos de atención y percepción, y a entender cómo dichos procesos repercuten en la manera
cómo un suceso es percibido y almacenado en la memoria del sujeto.
Del mismo modo, la neurociencia nos permite comprender la complejidad del proceso
de memoria. Como punto de partida, es importante preguntarnos dónde se guarda la infor
mación de lo que llamamos memoria, debido a que ello nos permite idenciflcar qué áreas del
cerebro serían las involucradas en dicho proceso.
Según los estudios de neurociencia, la información se almacena no en uno, sino en varios
lugares y en diferentes regiones del cerebro, haciendo que el proceso de memoria sea complejo,
no solo por la forma en que se almacena la información, sino por el número de regiones que
participan en dicho proceso. Como señala O. Cárter Snead:
Ni la memoria en general, ni particularmente la memoria declarativa a largo plazo se
almacena en una región particular del cerebro (...) Además, la memoria declarativa de
objetos parece ser almacenada de manera distribuida a lo laigo de esas regiones del cerebro
que se activan mientras se percibe vlsualmente los atributos de tales objetos en un primer
momento, incluyendo tamaño, color, forma, y similares. Por consiguiente, recuperar la
memoria declarativa parece implicar la reconstrucción de información (reactivación del
sistema original) distribuida a lo largo de éstas regiones cerebrales en respuesu a una señal.
Pero ello no sólo implica ta activación de la red original. La red también incorpora nueva
información del entorno actual. Asi, cuando recordamos, completamos un patrón con la
mejor combinación disponible en la memoria (...). La recuperación es también afectada
por emociones, humor y estado de ánimo"
De acuerdo con el autor antes citado, la memoria se almacena en diferentes regiones del
cerebro que tienen relación con los procesos que se llevan a cabo para la percepción de un
suceso. Nótese, adícionalmente, que como indica O.Cárter Snead,el proceso de recuperar la
información almacenada no sólo implica recrear la red original en la que se creó el recuerdo,
sino que implica: (i) la selección del patrón que más se asemeja a lo que queremos recor
dar, (¡i) puede incorporar nueva información del momento presente en el que se pretende
recordar y (iii) dicho recuerdo puede ser influenciado por la emoción o estado de ánimo de
la persona.
14 JONES,SCHALL,SHEN."Law and Neurosdence", Wolters Kluwer- Law & Biuiness, New York, p. 379.
Texto original: "Neithcr memory in general, ñor long-rerm declarative memory in particular is "$tored° in any one
particular región ofthe brain (...) Moreover,declarative memory ofobjecis appears to be srorcd in a dútributed man-
ner ac^ ihose brain rcgions chat are activated while visually perceiving actributes ofsuch objects in the fim instance,
including siae. color, shape, and the llke. Retrieving declarative memory ihus secim to involvc the reconstruction of
infbrmation (reactlvation of the original necwork) distributed across these brain regions in response to a cue. But it
b not simply the activation of the original network. The netwotk Ukewise incorporates new información from the
preseni envitonment. Thus, when wc rcmcmber, we complete a panem with the beit match available in memory;
(...). Retrieval ií iikcwise aíféaed by emotion, mood,and sute of mlnd".
83

Análisis psicológico del Derecho
En esta etapa, referida a la retención de la información, se han planteado diversas interro
gantes respecto de si es posible alterar un recuerdo que ya se encuentra almacenado en nuestra
memoria o, incluso, introducir uno nuevo que nunca existió. Al respecto, la Dra. Elizabeth
Loficus, ha llevado a cabo diversas pruebas y ensayos que confirman que ello sí es posible.
En efecto, como hemos indicado anteriormente, la percepción es una construcción de la
realidad y el mismo acto de recordar un evento también implica otra reconstrucción. En cada
uno de estos procesos, nuestra mente llena vacíos, completa información, escoge el escenario
más razonable, recibe nueva información y, por eso, a veces puede resultar muy difícil dis
tinguir aquello que vimos y recordamos, de aquello que sólo hemos imaginado o creado en
nuestra mente.
Veamos,a continuación,los principales elementos o circunstancias que podrían afectar un
recuerdo ya almacenado en nuestra memoria.
1. Nue^ información incorrecta
Luego de ocurrido un suceso, el testigo puede recibir nueva información del suceso, a tra
vés de diferentes fuentes, por ejemplo, a través del periódico u otros medios de comunicación,
al momento de entrevistarse con la policía o la fiscalía, por la conversación con otros testigos,
entre otros. En este caso, lo curioso es que esta nueva información no sólo puede completar lo
percibido por el testigo, sino que incluso puede modificar o alterar su recuerdo.
Como hemos indicado anteriormente, la percepción es una construcción de la realidad; por
ello, a veces puede ser difícil distinguir una imagen que tenemos en nuestra mente por un hecho
que efectivamente ocurrió, de aquellas imágenes que hemos creado luego del suceso, debido a
que escuchamos algo en las noticias o por la forma en que fuimos interrogados luego del evento.
En esa medida, un recuerdo puede ser maleable de la misma forma como la percepción lo
puede ser. Y a veces para ello sólo se requieren de pequeños estímulos, incluso mientras más
tenues son ios estímulos, el impacto puede ser mayor.
A modo de ejemplo, imaginemos que un testigo percibe un robo y luego del evento es
entrevistado por la policía. Como parte de la investigación, el policía podría preguntar si el
delincuente tiró el arma luego del suceso y antes de que foera atrapado por los agentes.
Es posible que el testigo no hubiera visto un arma en el momento del suceso, que sólo
haya visto al perpetrador corriendo y luego tirando algún objeto en un arbusto. No obstante,
esta nueva información incorrecta (la existencia del arma) se introduce a través de la pre
gunta y genera un nuevo recuerdo, el cual puede ser aceptado e internalizado por el testigo
como suyo.
En caso de que el testimonio sea tomado de forma casi inmediata a los hechos, es posible
que el testigo pueda señalar que no vio ningún arma. En cambio, si el testimonio es recogido
después de un tiemfK) considerable (semanas, por ejemplo), es posible que la pregunta del
policía sí genere un impacto en el recuerdo y permita crear el "arma" que nunca fue vista.
En este caso, si el testigo acepta la existencia del arma, se pueden producir varios efeaos
adicionales:
a. Espacios en blanco
En el proceso de percepción, los espacios en blanco muchas veces son llenados sobre la base
de nuestras experiencias previas, ün este caso, incluso cuando el arma no haya existido, una vez
que el testigo acepta la idea de que existió un arma,es capaz de describirla, utilizando imágenes
ya almacenadas en su memoria sobre cómo debería ser un arma "de fuego".
84
No es lo que parece: Apuntes de psicología y Derecho sobre la memoria
y el interrogatorio de testigos
Nótese, nuevamente, el efecto de priming en este caso. A pesar de que a lo largo este ejem
plo sólo se ha utilizado la palabra "arma", es casi inevitable que automáticamente pensemos
en un "arma de fuego", aun cuando dicho término no haya sido mencionado o insinuado.
Incluso, lectores que tengan una creatividad más desarrollada pueden haber incluso recreado
un arma completa en su mente, a la par que leían este ejemplo.
De igual forma,en este caso, la mente del testigo se encarga de llenar los espacios en blanco
y completa la información de forma casi inconsciente. De modo que, el testigo ahora no sólo
recuerda al sospechoso, sino que incluso puede recordar la forma de un arma que probable
mente nunca existió.
b. Consistencia
La consistencia es enfocada como un valor de nuestro carácter. Así, se aprecia que las
personas sean consistentes, esto es, que sus conductas posteriores sean coherentes con con
ductas pasadas. Esta característica se interioriza en nuestros primeros años de vida y se funde
en nuestra conducta de forma casi inconsciente; de modo que, incluso somos coherentes res-
peao de conductas tomadas inicialmentc de forma arbitraria.
Por ejemplo, una vez que nos sentamos en un lugar la primera clase, suele existir la ten
dencia a sentarse en el mismo lugar nuevamente en la segunda clase y así sucesivamente en
la tercera o cuarta. Ello mantiene consistencia a pesar de que el referente inicial fue elegido
arbitrariamente.
Esta consistencia genera un fuerte arraigo, de manera que tiene impaao también en la
forma en que recordamos un suceso. A manera de ejemplo, si un testigo por algún tipo de
influencia afirma que vio un arma, dicha afirmación se mantiene con el testigo para los siguien
tes interrogatorios, ocasionando que la existencia del artru se convierta en una constante que
se reafirma en cada interrogatorio, pese a que posiblemente no haya existido en el momento
en que ocurrió el suceso.
2. Efectos grupales - empatia
Otro de los elementos que puede reforzar o afectar (dependiendo del caso) la memoria de
un testigo son las conversaciones e intercambios de información que tenga con otros testigos
que estuvieron presentes cuando ocurrió el suceso.
En este caso, la información que se intercambia entre los testigos luego del suceso puede
ayudar a cimentar los elementos principales del suceso, pero también puede tener un rol
contraproducente, puesto que si nueva información incorrecta es provista en esta etapa, el
recuerdo del testigo quedará afectado, ya que el testigo recordará el suceso con la nueva infor
mación incorreaa.
Otro elemento importante que influye en nuestra memoria es la empaua. Si la persona
que introduce la nueva información (incorrecta) es cercana a nosotros, el impacto de dicha
información será mayor.
Sobre la base de lo anterior, podemos preguntarnos cuándo somos más vulnerables a
nueva información que puede alterar la forma en que recordamos un suceso. Al respecto,
Loftus señala que el momento, en el que nueva información puede tener un mayor impacto
como para alterar un recuerdo, es luego de que haya pasado un lapso considerable entre el
suceso y la fecha en que se ingresa la nueva información incorrecta a través de preguntas al
testigo. Así, Lofhis señala:
- 85

Análisis psicológico del Derecho
"(...) la información engañosa que se proporciona inmediatamente después de un evento
tiene menos impaao en la memoria que la información engañosa que se retrasa hasta justo
antes de la prueba. Aparentemente, dar a la información del evento la oportunidad de
desvanecerse en la memoria i^cilita la introducción de información engañosa"".
Lo señalado por Loftus es correcto, puede ser más sencillo alterar un recuerdo cuando
el recuerdo ha perdido su nitidez por el lapso entre el suceso y la fecha en que se realiza el
interrogatorio. No obstante, es importante no subestimar el impacto que tiene la introduc
ción de información incorrecta de forma inmediata a la ocurrencia del suceso, justamente,
en el momento en que el sujeto está formando el recuerdo que ingresará a su memoria de
largo plazo.
En efecto, recordemos que el sujeto, cuando percibe un suceso, es "bombardeado" por
diversa información que ocurre en forma simultánea, alguna se encuentra dirigida a él, otra
forma parte del ambiente en el que se encuentra, otra información está referida a personas
cercanas a él y, sumado a ello, sus pensamientos internos se repiten en su mente de forma inin
terrumpida; de manera que, su percepción no sólo es una constmcción, sino también un filtro
en el que oi^aniza sólo "pane" de la información que recibe.
En esa medida, si justo en el momento en que el sujeto está ordenando esta información
para convertirla en un recuerdo de lai^o plazo se introduce nueva información incorrecta,
entonces dicha información tendrá un gran impacto en la forma en que el sujeto recordará el
suceso. Esta nueva información puede ser introducida a modo de preguntas o a través de un
resumen de lo ocurrido, incluyendo nueva información.
C. Recuperación de la información
La recuperación de la información se refiere a la etapa en la que pedimos al testigo que recuerde
lo sucedido y obtenemos la información. La pregunta es cómo podemos obtener la informa
ción sin alterar o modificar el recuerdo, manteniendo intacta, en la medida de lo posible, la
información que se encuentra en la memoria del testigo.
La respuesta simple es que ello es complicado. Incluso antes que tengamos la oportunidad
de entrevistarnos con el testigo, este ya ha estado sujeto a diversos estímulos externos que
han podido afectar la forma en que recuerda el suceso (prensa, otros testigos, interrogatorios
previos, etc.), sumado a la propia influencia que generan las concepciones del testigo (sus
experiencias previas, prejuicios, miedos, etc.).
Como hemos visto en la sección anterior, a través de la pregunta se pueden generar influen
cias en la respuesta de un testigo e incluso se puede introducir nueva información incorrecta
que luego formará parte del recuerdo del testigo y que,por consistencia, incluso repetirá en sus
siguientes interrogatorios.
En esa medida, se postulan dos modalidades principales para la obtención de la informa
ción: (i) la forma narrativa y (ii) la forma de interrogatorio.
15 LOFTUS, Eizabcth, "EyrwitncssTestimony", p. 66.
Texto original: *(...) misleading information that is given immedutely after an event has less oí an Impact on tfae
memory than misleading información chai is delayed untll just priot to che test. AppaicntI/,^ving the event informa-
tion a chance co fode in memory makes it easier to introduce misleading information''.
86
No es lo que parece: Apuntes de psicología y Derecho sobre la memoria
y el interrogatorio de testigos
En la forma narrativa, se incentiva a que el testigo narre el suceso libremente y a su propio
tiempo. Por ello, las preguntas que se realizan en esta modalidad son amplias o generales, evi
tando introducir preguntas específicas que puedan influir en la respuesta del testigo o acentuar
determinados hechos relativos al suceso.
Como señala Loftus, las preguntas no sólo obtienen infornución, sino que también influ
yen en las respuestas del testigo: "Las preguntas precisas formuladas durante el interrogatorio
son cruciales, ya que pequeños cambios en su redacción pueden dar lugar a respuestas radical
mente diferentes. Harris (1973) demostró que las respuestas de las personas se ven afectadas
por la redacción de la pr^;unta"".
Por su pane, en el modelo de interrogatorio, se busca obtener información específica del
testigo, como la identificación del sujeto, la hora y lugar del suceso, número de personas que
participaron, hechos o aaos que ocurrieron, como la presencia de armas, actos de violencia,
conductas delictivas, entre otros.
El modelo de interrogatorio puede permitir obtener más información; no obstante,
el riesgo es que, a través de esta modalidad, no sólo se recupere información, sino que
también se modifique el recuerdo del testigo; de modo que, este recuerde algo que en los
hechos no ocurrió.
En ese sentido, se postula'^ iniciar primero con una modalidad narrativa para la obten
ción de la información; de manera que, sea el testigo quien describa la historia de forma
libre y con una intervención mínima de terceros en dicho proceso. En esa medida, en esta
etapa se puede proceder a efectuar preguntas amplias y de carácter más general como, por
ejemplo, ¿dónde estaba usted cuando ocurrió el suceso?, ¿qué fue lo que vio usted ayer?,
entre otros.
Luego, se puede proceder a efectuar preguntas mucho más específicas, destinadas a reco
lectar información específica, como ¿a cuántas personas vio ayer en el suceso?, ¿las personas
portaban algún tipo de arma?, ¿qué fiie lo que le dijeron cuando se acercaron a usted?, entre
otros. De esa forma, se puede lograr obtener una mayor cantidad de información de una
manera menos invasiva, evitando influir en el recuerdo del testigo.
n. La memoria y el interrogatorio de testigos
Con el objeto de medir la importancia que puede tener la prueba testimonial en casos con
cretos, hicimos una encuesta a 25 - 30 fiscales, cuyas edades fluctúan entre los 30 y 60 años,
quienes ejercen actualmente dicha función en el sector de Lima.
Los fiscales tienen a su cargo la realización de la investigación, de cuyo resultado depende
que se formule o no una denuncia por un delito. En esa medida, los fiscales por el propio
desarrollo de sus funciones requieren tener contacto con los testigos como parte del conjunto
de medios de prueba que analizan para su investigación.
La encuesta se dividió en dos secciones principales. La primera parte está compuesta por
las cuatro preguntas siguientes:
16 LOFTUS,Elizabeth,'EyewicnessTesrimony'', p. 94.
Tcno ori^nal;"The precise questions asked during the interrogatory are crucial, for snull changes in their wording
can result in dramatically dlfinent answers. Hams (1973) showed that peoples answers are afléaed by question
wording'.
17 Investigaciones de SNEE y LUSH citada por LOFTUS,Elizabedi. p. 92.
87
 No es lo que parece: Apuntes de psicología y Derecho sobre la memoria
Análisis psicológico del Derecho y el interrogatorio de testigos
Preguntas a) Sobre la prueba testimonial
¿Qué importancia tiene para usted el testimonio de un testigo para determinar la De acuerdo con el cuadro anterior, la prueba testimonial es calificada con un alto puntaje res
^ culpabilidad de un sospechoso? pecto de su importancia para determinar la culpabilidad de un sospechoso.
2 ¿Cómo considera su habilidad para la detección de mentiras? Asimismo, se considera que la frecuencia con la que un testigo podría cometer errores es
3 ¿Con qué frecuencia cree que el testimonio de un testigo podría ser incoirecto? considerable (52), sin perjuicio de ello, se anota un alto puntaje respecto de la habilidad de los
4 ¿Cómo considera su habilidad para detectar errores en la percepción? entrevistados para detcaar dichos errores (73).
Luego de ello, se solicitó a cada uno de los entrevistados que asignaran puntajes a los ele Entendemos que esta confianza que tiene el entrevistado en su propia habilidad se basa en
mentos que consideran más relevantes al momento de evaluar la confíabilidad o credibilidad su experiencia en la revisión de los testimonios. Sin perjuicio de ello, también existe el riesgo
de un testimonio. Los elementos que se incluyeron fueron los siguientes: que dicha confianza se pueda sustentar en un sesgo que sobreestima la propia habilidad del
entrevistado {^^overconfidence effect"), lo cual podría tener graves implicancias, teniendo pre
Elementos sente que la confiabilidad de un testimonio,según los entrevistados es de 50 - 50.
1 Habilidad de expresión Nótese que incluso cuando la confiabilidad del testimonio podría ser 50 - 50, la prueba
2 Edad testimonial sigue siendo considerada como altamente relevante para determinar la culpabili
3 Raza dad de un sospechoso, entendemos que ello se debe a la confianza en la propia habilidad para
4 Sexo detectar cuándo el testimonio es confiable o no.
5 Nivel educativo
6 Antecedentes penales
b) Evaltiación del testimonio
7 Habilidad auditiva Dado que se trata de evaluar la confiabilidad de un testimonio, es razonable que los principa
8 Habilidad del testigo para recordar nombres, rostros e imágenes les elementos que tengan un impacto en dicha evaluación son la habilidad visual o auditiva
9 Nivel socioeconómico del testigo, así como su habilidad para recordar nombres, imágenes o rostros. Por ello, en las
10 Inteligencia encuestas, estos Actores tuvieron un alto puntaje.
11 Habilidad visual En adición a ello, existe otro elemento adicional que también tuvo un impacto relevante,
12 Empatia nos referimos a la habilidad de expresión del testigo.
La encuesta fue realizada sobre un gru^o reducido; por lo que, no es propósito de este La habilidad de expresión del testigo implica que este puede hacer una descripción clara
trabajo generalizar los resultados de este estudio para todas las personas que actualmente des y directa del suceso, lo que permite acentuar la seguridad del testigo y la impresión que este
empeñan el rol de fiscales en el sector de Lima, ni mucho menos implicar que se obtendrán los genera en el entrevistador. Sin perjuicio de dio, la seguridad que tiene un testigo al momento
mismos resultados a una escala mayor. Sin perjuicio de ello, creemos que esta encuesta puede de dar su testimonio no necesariamente es un indicio de su credibilidad. Así, es posible que
arrojar información útil a fin de destacar algunas tendencias o elementos que podrían estar un testimonio organizado, daro y otorgado con mucha seguridad pueda induir información
presentes al momento de evaluar la prueba testimonial, así como motivar el desarrollo de este errónea sobre el suceso.
tipo de encuestas a una mayor escala. No obstante, es dara la influencia que tiene la sensación de seguridad y confianza de un
A continuación, veamos algimos de los resultados obtemdos en esta encuesta. testigo, a través de su habilidad de expresión, para la valoración de su testimonio. Como señala
Dan Simón al referirse a los elementos que influyen en la credibilidad de un testimonio:
Preguntas o factores Puntaje
"La tercera señal de exactitud comúnmente usada se refiere al nivel de confianza que tiene
¿Qué importancia tiene para usted el testimonio de un testigo para determinar la 69 la persona que declara. (...) los analistas son más propensos a creer en testimonios del
culpabilidad de un sospechoso? evento que se acompañan con altos niveles de confianza por parte de la persona que decla
¿Cómo considera su habilidad para la detección de mentiras? 70 ra. Un estudio descubrió que los testigos que reflejan una mayor confianza en sí mismos
¿Con qué frecuencia cree que el testimonio de un testigo podría ser incorrecto? 52 ("estoy absolutamente seguro" versus "estoy razonablemente seguro") llevaron a duplicar
¿Cómo considera su habilidad para detectar errores en la percepción? 73 las estimaciones de la probabilidad de culpa y a cuadruplicar las tasas de condenas"'*.
Raza 33
Sexo 40
Nivel socioeconómico 39
18 SIMON,Dan "HieLimitcd DiagnosticIcyofCriminai Triáis", citado en"Lawand Neurosdence".Wolters Kluwer-
78
Habilidad visual Uw & Business. New York, p. 402.
"Habilidad auditiva -67- Trirtnnnginal! ihffhirri mmmnniy iised accuraq' cue is the persons scatcd tevel ot contidence. As with Jüdginents "
Habilidad de expresión 76 ofidentificatíons. ñctfinders are more likely lo believe testimony fbr the evcni that Is accompanied by high levels of
64
confidence. One study fbund that more confidenc prosecuiion witnesses("I am absolutcly sure" versus'I am reason-
Habilidad del testigo para recordar nombres, rostros e imágenes ably sure") led to double the estímations of the probability ofguilt and quadruple the conviction races*.
88 89
 Análisis psicológico del Derecho
c) Otros factores
Como parte de la encuesta se incluyeron otros elementos referidos a la raza, sexo o nivel socioe
conómico. Estos factores no están relacionados con el proceso de percepción de un testigo; sin
embargo, según los resultados obtenidos en la encuesta, para los entrevistados dichos elemen
tos podrían tener algún tipo de impacto al momento de valorar el testimonio como parte de
su investigación. A modo de ejemplo,se aprecia que el sexo del testigo tiene un puntaje de 40
y la raza del testigo tiene un puntaje de 33.
Para determinar la importancia de estos Actores y la forma en que podrían influir en la
valoración del testimonio,sería necesario realizar una investigación más detallada, en la que no
sólo se deberían tomar en cuenta aspectos psicológicos, sino también de nivel sociológico. Por
ello, como parte de este trabajo, anotamos la existencia de estos factores a modo ilustrativo, sin
que ello implique que estos resultados puedan ser generalizados,o dando una opinión sobre su
impacto específico para los entrevistados.
III. Apuntes finales
Como se aprecia de lo indicado en los puntos anteriores, la percepción es un proceso construc
tivo en el que interpretamos patrones y decidimos sobre la base de lo que consideramos más
razonable o coherente; por ello, desde su punto de panida, nuestra memoria y la forma en que
recordamos tiene una raíz evidentemente subjetiva y maleable.
Por lo tanto, es importante tener presente los diversos estímulos que pueden generar
influencias tanto en la percepción de los testigos, como en la forma en que estos recuerdan un
suceso, a efectos de desarrollar procesos que estén dirigidos a fortalecer el recuerdo del testigo
y, de esa forma, mantener su utilidad para el proceso.
De la misma manera, resulta importante analizar la valoración de los testimonios por parte
de las personas que realizan las investigaciones (por ejemplo, los fiscales) o respecto de las
personas que toman decisiones sobre la base de dichas pruebas (por ejemplo, jueces o árbi-
tros), para que de ese modo, podamos entender cuáles son los principies elementos que son
considerados al momento de determinar la confiabilidad de un testimonio, dado que en dicho
proceso podrían existir sesgos que generen decisiones incorrectas en su valoración.
90
No todo lo que brilla es oro ni todo lo que crees
es cierto: Testigos y memorias falsas
Hermán Duarte'
HDuarte - Lex
I. De la realidad a la ciencia ficción: La memoria en diferentes dimensiones
Al leer la palabra "teoría" inmediatamente, intuitivamente, la relacionamos con conceptos
científicos de algún grado de complejidad. Mientras que al leer "juegos", la memoria la asocia
con aspectos instiles, triviales y actividades que por lo general no requieren un gran esfuerzo;
al juntarlas -"teoría de los juegos"- inicialmente se genera una contradicción (¿un científico
infantil?), pero después de unos segundos, el cerebro sale de ese choque conceptual, delibera,
Dcgando a la conclusión que en realidad esa frase se refiere a la invención de John Von Ncu-
mann^. Aquél fue un judío húngaro que logró escaparse de las garras de la Segunda Guerra
Mundial y se instaló en la Universidad de Princeton en los Estados Unidos de América,convir
tiéndose en un estratega y asesor militar de la superpotencia americana y en una de las mentes
más influyentes de todos los tiempos.
En cuestión de segundos, ios procesos mentales del cerebro acceden -en caso'^dc haber
adquirido esos conceptos- a los aspectos generales sobre tales eventos y personajes históricos,
Uegando al punto de profundizar para alcanzar detalles de aspectos particulares —zoom in- de
esos vagos recuerdos. Destacando entre las remembranzas, las anécdotas de Von Neumann y
su prodigiosa capacidad para navegar en el misterioso mundo de las matemáticas,su afabilidad
por las bromas y su memoria prodigiosa^.
Lastimosamente, no todos tenemos una memoria prodigiosa como la de Von Neumann o
la de Mlke Ross, de la serie americana 5«/cd; sin embargo, aun cuando la mayoría no cuenta
con una memoria extraordinaria, sí es posible Indicar que las flmciones que la memoria están
dar cumple son esenciales para la vida cotidiana, ya que nos ayudan a recordar quiénes somos;
ejecutar acciones cotidianas como caminar, hablar, comportarnos; hasta escoger qué cosas
Abogado. Mag&n en Atbitraje Comercial Intanadonal por fa Univosidad de Estocolmo. Miembro dd Coi^^ de Abo
gados de El Salvador y Costa Rica. Socio en HOuarre•Lex. Cornáceo: hermanah<i.urw-lfy,íY'm
La teoría de ju^os(o teoría de las decisiones interaaivas)es el estudio del comportamiento estrat^co cuando dos o
tnis individuos interactúan y cada decisión individual resulta de lo que él(o ella) espera que los otros bagan Es dedr,
qué debemos esperar que suceda a partir de las interacciones entre individuos". MONSALVE,Sergio.'John Nash y
la teoría de juegos". Bogotá; Universidad Nacional de Colombia. En: Lecntra Matemáticas 24. 2003. pp. 137-149.
Disponible en: http://www.scm.oi^.co/apllcaciones/revisra/Articulos/735.pdf. También POUNDSTONE,NJCrjiiam.
"El Dilema del Prisionero: John Von Neumann,la teoríadeju^osyla bomba". Madrid: Alianza Editorial. 2015.
La memoria de Von Neumann lúe en gran parte responsable de su mico. Es difldl demostrar que eres un genio en un
té de la facultad o en un cóctel: mostrar cu Buena memoria es otra cosa. Los auténticos hipennnéslcos (aquellos que
poseen la c^acidad de memoria fotográfica) son casos aislados. No sacan provecho de su habilidad. La memoria del
&moso paciente S. del psicólogo ruso A-r. Luria le llevó a una tragedia ya anunciada. S. no pudo distinguir entre las
e3q>enencias del momento y los recueros del pasado, demasiado intensos; acabo sus días en un saiutorio psiquiátrico.
Afortunadamente, la memoria de Von Neumann era más selectiva, Klara afirmaba que su marido no se acordaba de
lo que había comido ese día. peto que era capaz de recordar cada palabra de un libro que había leído hace quince
años. Hermán Goldsine confirma esta anécdota en apariencia exagerada en su libro The Computer frora Pasca! co Von
Neuman (...)'. ídem. p.70.
Sobre el personaje Mlke Ross de la serie de USA Neiwork "Suits": http://www.usanecwork-CQm/su¡t£/f^»r/fTf^|{e-rosg.
91
 Análisis psicológico del Derecho
olvidar. dos personas -uno que existió y otro que no- nos permiten tomar consciencia
de las falencias' de nuestra propia memoria: cómo a veces no logramos recordar conceptos o
situaciones; cómo en otras, la confusión nos impide distinguir y separar dos hechos^, llegando
hasta mezclar realidad y ficción; mientras que en otras, cómo experiencias ajenas al recuerdo
pueden llegar a influenciar el recuerdo mismo,al punto de llegar a creer como cierto algo que,
en realidad, no ha ocurrido; o al extremo de llegar a implantar -en esencia como ocurre en
Inceptior^- recuerdos falsos.
11. Sistema cognitivo y memoria
A. El director de orquesta: el cerebro
Para hablar de memoria -capacidad de los organismos de adquirir, retener y utilizar cono
cimiento o información'-, necesariamente tenemos que hablar del sistema cognitivo. Es
decir, que se debe tomar en cuenta los procesos mentales con los que el cerebro simplifica la
comprensión de lo que ocurre alrededor, así como los análisis intuitivos y deliberativos que
ocurren al momento de la toma de decisiones. Ello por cuanto estos factores inciden directa
mente en la percepción que tiene una persona sobre la ocurrencia de un evento.
Kahneman'explica que el cerebro tiene un principio básico para su funtúonamiento: con
sumir la menor cantidad de energía posible para efectuar todas las funciones que desempeña
como tlirector de orquesta del cuerpo humano. Para efectuar dicha labor, cuenta con dos
segmentaciones; uno intuitivo, el cual denomina SI y uno deliberativo, el cual denomina S2.
Estos sistemas interactúan entre ellos para procesar los eventos que el sistema sensorial (los 5
sentidos) percibe. El sistema intuitivo se encuentra siempre alerta, listo para saltar con una res
puesta, la cual podrá ser o no certera dependiendo de la habilidad o expertise del individuo que
Rsearch has proven ihat memory can be brittle, rangy, and caiily influenccd. Ccrtainly, memorics can be truc;
however,thcy are undoubtedly shaped by the tellingand the listener (...) che Lego blocks of che ncrvous system. The
resilles ofthis process are laycrs ofmemory, ran^ng from immediate or sensoty memory to skill memory to emotíonal
Inemory that recorcis the sensations,images,and scents ofancmotional sicuation''. KELLOG,Sarah."Flawed Record;
The Fragility of Eyewitness Memory". En: Washignion Lawyer. 2014. Disponible en: htips://www.dcbaf.org/bane-
w>ufce5/publications/wadiington-lawyef/artides/november-20l4-evewitne5S.cfm.
La metáfora de la mente como un recipiente con agua cristalina y cada memoria como una gota de leche que se mezcla
en el agua, es una metáfora muy útil para comprender lo complejo que es el campo de la memoria. LOFTUS, Eliza-
bech y Katherine KETCHUM.'The Myth of repressed memory: fklse memories and allegations ofsexual abuse". St.
Manin's Griffin. 1994. p. 3. En otro libro, la doctora Loftus explica que después de transcurrido un tiempo conside
rable es posible que exista una fusión de ideas de dos fuentes separadas. LOFITJS, Elizabeth."Eyewitness Testimony".
Harvard Univetsicy Press. 1996. p. 70.
Inception (2010). Dirigida por Christopher Nolan (Esudos Unidos de América), Warner Bros Picture. http://www.
imdb.com/tide/tt]375666/
Un recuento histórico, que comienza con la mendón a Hermán Ebbin^ausc,el padre de la psicología de la memoria
hasta los estudios más redentes de la memoria puede tevisarse en:jAUREGUI,Matilde y Eugenia RAZUMIEJCZK.
"Memoria y Aprendizaje: Una revisión de los apones cognltivos". En: Revista Virtual de ta Facultad de Psicolo^a y
Psicopedagogía de la Universidad de Salvador 26. 2011. p. 26.
La memoria,según Tulving (1987), es la capaddad de los organismos de adquirir, retener y utilizar conocimiento o
información. Atkinson y Shiflrin (1971. 1983)la proponen constituida como multialmacén, que induyeun teatro
sensorial, una memoria a cono plazo y una memoria a laigo plazo.jAUREGUI, Matilde y Eugenia RAZUMIEJCZK.
Op. cit. p. 36.
KAHNEMAN, Daniel. "Think Fast and Slow". MacMillan Publishers. Kindle Edition. 2011. Y GLADWELL, M.
Así como "Blink; Ihe power of thinking without thinktng . l'enguin nooks. Rmdle tdition. ¿WO. l'ata un estudio"
sobre las heurísticas o atajos mentales aplicados a la toma de decisiones judidales, ver Guthrie. C., Rachlinskit J. y
Wistrich A."Blinking on the Bench: HowJudges decide cases". En; Cornell Law Rcview. 2007. Disponible en: http://
5cholatship-law.cornell.edu/cp/viewcontent.cgi?artide=1707a¿contcxt=facpub.
92
No todo lo que brilla es oro ni todo lo que crees es cierto; Testigos y memorias falsas
responde. El Si estará disponible para responder problemas simples(como detectar hostilidad
en una conversación, deslizar a la izquierda o derecha en Tinder, determinar la procedencia de
un sonido, hacer una mueca de desprecio ante algo incómodo, etc.).
De tal manera que entre mayor práaica se tenga sobre una habilidad determinada, como
por ejemplo jugar ajedrez, las habilidades migrarán del S2 al S1, ya que el cerebro habrá adqui
rido la capacidad para efectuarlas de forma automátíca sin mayor desgaste de energía. El SI se
auxilia de herramientas denominadas heurísticas, habilidades expertas adquiridas, así como de
procesos mentales como la percepción y memoria. El Si ayuda a asociar ideas, movimientos
motores, habilidades y entender las dinámicas de las circunstancias sociales; acceder a estos
conocimientos -que se encuentran en la memoria- se hace sin intención (como ocurre al leer)
y sin esfuerzo.
Cuando el SI falla en encontrar una respuesta ante una situación, entra a escena el S2,
el cual es más lento y tiene un consumo energético mayor, por cuanto requiere de la con
centración del individuo, algunos ejemplos de actividades que efectúa el S2 se encuentran
concentrarse en una persona en un ambiente ruidoso, comparar dos situaciones determinadas,
efectuar una declaración de impuestos, responder un problema de matemáticas, analizar dar
una segunda oportunidad a tu ex, encontrar a"Waldo",entre otras. De esta manera, el S2 tiene
la habilidad para influir en el funcionamiento del S1.
La interacción entre ambos sistemas es bastante curiosa, por cuanto siempre están encen
didos y alerta a los eventos que los sentidos perciben, siendo que el SI está constantemente
enviando al S2 mensajes de los eventos que ocurren, los cuales a su vez se pueden transformar
en creencias y posteriormente en impulsos que quedan registrados en el cerebro para próximas
actuaciones. £1 problema ocurre cuando el SI envía impulsos al S2, basados en sesgos, prejui
cios y heurísticas —atajos mentales— que mueven a errores sistemáticos".
Imaginen al cerebro como el director de orquestas con múltiples funciones, conscientes
e inconscientes, que debe coordinar para el buen funcionamiento de los músicos (el cuerpo
humano). En este sentido, uno de los principales objetivos de ese director es,consumir la
menor cantidad de energía posible para tomar las decisiones; para ello, se basa en una serie de
artilugios:
- sesgos",
- preconccpciones",
- expectativas",
10 DUARTE, Hermán. "¿Cónio los árbiitos deciden? Faaores psicol^cos a considerar diuante las deliberacio
nes*. Conferendz presenmda en el Cosu Rica Arbitration Day 2014. Disponible en: https://www.vautube.com/
watrh>v.tvtiaf,')mp41
11 Stetnllght,J. y Robbennolt,J. 2008. Op.cit. pp. 454 y 462.
12 *Our consttual or understanding of evencs and siniatíons is guJded by basic knowledge stmcnites —known as sche-
mas— ihac dcñne expecunons about how the worid opetates, £11 in gaps in ínfbrraatíoa, and (iaciíiaie an ability to
'malee inferences and judgments with heightened ease, spced, and subjective confidena'(...) Such schenus serve
US well most of che time allowing us to process vast amounts ofinformacion quickly. However, because schemas may
not always accurately represent the state of the world in a particular instance. they can sometimcs lead us astray".
STERNLIGHT.Jean R. yjennifer K ROBBENNOLT. Op. dt. pp, 451-452.
13 'Pueden identificarse cuatro tipos de expectativas que afectaran nuestra percepción: expectativas culturales o estereo-
tipos, expectativas de experiencias pasadas, prejuicios personales y expectativas temporales". LOFTUS,Elizabeth. Op.
dt. p. 37. También Sternlight y Robbennolt indican: "preconceptions and expeaations can infiuence how informa-
tion is labeled and understood, how ambiguous infermadon is incerpreted. and the dcgrce to which infbrmarion is
scTUtinized*. Stemlighr,J. y Robbennolt.J. Op.dt. p.452.
93
 Análisis psicológico del Derecho
- estereotipos ,
- esquemas mentales'^,
- decisiones por medio de heurísticas cognitivas"',
- entre otros'^.
De esta manera, sobre la base de toda esa serie de complejos procesos mentales, es que el
cerebro logra procesar la información con la que Interactúa, almacenando la información que
más valiosa se considera.
B. Almacenar información
El proceso de recordar requiere necesariamente que se haya efectuado un proceso de codifi
cación de la información, con el fin de almacenar el contenido en nuestro cerebro. Para ese
proceso inicial, el cerebro utiliza uno de los recursos más limitados'® que posee: la atención.
Christopher Chabris y Daniel Simons propusieron un experimento en la Universidad de
Harvard, el cual evidencia la limitada capacidad de la atención. El ejercicio consiste en contar
la cantidad de pases que hacen 6 jugadores de un equipo de baloncesto en im período de 60
s^undos. Transcurridos unos segundos, en la escena entra un gorila que baila en medio de la
escena y hasta parddpa haciendo pases. En muchos casos este gorila no es identíficado por los
participantes ya que se encuentran totalmente concentrados en contar los pases."
"Stereocyp« are generic desaiptions of paat experiences rhat we use to catcgoriíc people and objects". SCHACTER,
Daniel. "The Seven Sins OfMcmory: How Hie Mind Forgeu And Rcmcmbers". 2001. p. 153. Tal y como es citado
por Stcrnllghc,J. y Robbcnnolt, J. Op. cit. p. 457.
*Los seres humanos poseemos tres tipos de esquemas mental» a los cuales acudimos para guiamos en el mundo;
(a) esquemas de personas,(b) esquemas de rol y (c) esquemas de situaciones. Esquemas de rol se forman a partir de
incorporar la ínformadán correspondiente acerca de cómo las personas generalmente realizan sus roles sociales. Los
esquemas de situadones o guiones, se refieren a aaos o secuendas de actos e indican lo que se espera que se pase en
una situadón determinada'. FERRER, F. "Psicología jurídica aportes psicosociales para la prictica del Derecho*.
Universidad de Buenos Aires. 2015- p- 66. En rcladón con los diferentes esquemas mentales y la manera DAVIS,D.
y E. LOFTUS.(2). "Intemal and External Sources of Misinfotmation in Adult Wimess Memory". En: Togila, M.
Handbook of Eyewicness Psychology, Lawrence Erlbaum Associates. 2007. Disponible en: hrtps://webfiles.uci.edii/
eloftus/Davis Lofeus Misinformatlon HandbookChapScanQ7.pdf?uniq=e4l8yu.
'(...] estrategias mentales que empleamos para tomar decisiones rápidas, en las cuales tomamos dedslones sobre la
base de «ajos mentales denominados heurísticas". FERRER,F. Op.cit. p.67. Sobre las heurísticas de Andaje, repre
sentatividad, retrospectiva, ver: RACHUNSIQT,J. y A. WISTRJCH. "Biinldng on the Bench: How Judges dedde
cases". En: Comell Law Review. 2007. Disponible en: hrtp://schoiaiship-W.{:omell.edii/c£i7v¡ewcQnrent.cgi?arTÍde
=17Q7fir:contexi=facpub. Sobre la heurística de disponibilidad ver STERNLIGHT,J. y J. ROBBENNOLT.Op. dt.
pp. 464 y 466. Finalmente,recomiendo a De b Jara para una exposidón práctica de estas heurísticas a nivel casuístico
en: DE LA JARA, J. "Gsndcnado por la intuidón: el cerebro del juez en b determinación del daño y dd fiictor de
atribución". En: Bullard, A.'El Arbitraje desde otra perspectiva". I^estra. 2016. pp. 299-325.
17 Las emodones tambión ju^an un rol importante oi b memoria, puesto que pueden distorsionar o amplificar un recuerda
Sobre d rol de las emodones en el derecho: KISER, R. "The Emorionalty Artentive Lawyer Babndng the Rule of Law
with the Realidesof Human Bchavior". En: NevadaLawJoumal 15.2015. Disponible en:hctp7/sdiQlars.bw-un]v.edu/nlj/
V^nVi^f?/? TamhiAn d irabajo elaborado por uno de los pioneros de la materia de la psicología y derecho se encuentra en
el trabajo dd profesor José Marb de b Jara, d cual recomiendo revisan DE LA JARA,J."L^isiones viscerales: Persuasión
encubierta y emodones*. En:Bulbrd,A."El Arbitraje desde otra perspeaiva'. Palestra. 2016. pp. 357-360.
18 Está demostrado que la atención es un recurso limitado para nuestro ceiebro, por lo que al enfocarse en miílaples
aspectos se disminuye notablemente el desempeño en d proceso de codificar b in/ormadón. STERNUGHT,Jean y
Jennifer ROBBENNOLT.Op. dt. pp. 449-450.
Un video del ejemplo puede ser visto en; http://www.thdnvisiblegorilb.<»m/videos.html. A este défidt atendonal tam
bién se le conoce como'd efeao dd artna", en honor al défidt atendonal que ocurre cuando una víctima de un crimen
se concentra en d arma con b cual se le agrede, y mucho menos tiempo procesando otros aspectos de b situadón,como
el rostro dd individuo, otros cestigos, el ambiente donde está rodeado,etc. LDFTUS,E Op. dt. p. 35.
94
No todo lo que brilla es oro ni todo lo que crees es ciertof Testigos \' memorias falsas
Cuando experimentamos un evento en el cual nuestra atención se enfoca, no lo grabamos
en la memoria como lo haría una cámara de video. La situación es mucho más compleja. Pri
mero estamos en una etapa denominada de adquisición o percepción^" del evento original, en
el cual una situación es codificada c ingresa en el sistema de memoria,siempre y cuando se con
sidere como relevante^'. En una segunda etapa, hablamos de una retención, que corresponde
a! período que pasa entre la ocurrencia del evento y la eventual recolección de la información.
Mientras que la tercera etapa es la de recuperación, que es cuando una persona recuerda infor
mación almacenada^.
En la Figura 1, se presenta el fiujo de cómo los estímulos pueden llegar a la memoria
sensorial^ y entrar al campo de la memoria a corto plazo^^ y la memoria de largo plazo^®. Por
supuesto que el gráfico solamente viene a ser una simplificación del proceso de almacenar una
memoria, por cuanto existen factores internos y externos que influyen" la percepción^^ del
suceso y su eventual codificación y almacenamiento en la memoria.
De tal manera que previo a codificar y almacenar la experiencia o concepto, una situación
pasará por el filtro de los procesos mentales indicados, incluidas las expectativas temporales"
20 '[La percepción}o el proceso mediante el cual dotamosdesignificadoalassensacíones'. MANZANERO,A.'Psico
logía del Ksciinonio. Una aplicación de los estudios sobre b memoria*. 2008. p. 32.
21 "(...) tendemos a prestar más atención a b información que nos resulta extraña o inconsistente con nuestras expecta
tivas'. FERRER,F. Op. cit. p. 69. '
LOFTUS, E. Op. cit. p. 21.
"Working memory holds on to small amounti of información for short periods of time —usually a few seconds—
while people engage in such ongoing cognitive acrivities as reading, listening, problem solving, reasoning, or think-.
ing*. However, to be retained, this información must be cransferred from short-tetm working memory ro lotig-term
memory;'che system must constandy discard what ís no tonger needed at the moment,and dcvote its resources to the
temporarystorageofincominginforination. Unless special efibrt is made—such as tepeating asemenccomandover
again—infermation is losi from the sj^tein almost immedbtclyaíter itenters*. STERNLIGHT,Jean R.yJenniferlC
ROBBENNOLT.Op. cit. p. 474.
24 Sobre b memoiía de corto plazo ver. GLUCK, Mark y otros. "Aprendizaje y Memoria. Del Cerebro al Comporta
miento'. M(^w HUI. 2009. pp. 168-183. Sobre la memoria episódica y semántica, ver páginas 82-91.
25 La memoria de largo plazo se divide en dos: la declarativa y b procedimental. Mientras que la declarativa se
divide en episódica y semántica, ver: FERRER, E Op. cit. p. 62 y jAUREGUI, M. y E. RAZUMIEJCZK. Op.
cit. p. 30. Dentro de la memoria a largo plazo umbién se almacena la memoria e habilidades en la que se incluyen
habilidades perceptuales motoras y habilidad» cognitivas, ver páginas 124-132 de GLUCK,Mark y otros. Op. cit.
Por su pane el proceso de adquisición de habilidades se explica en las páginas 168-183 del texto previamente
dudo.
26 En adición a los procesos mentales antes explicados, resulta necesario tomar en cuenta algunos factores internos del
testigo en relación con la percepción de un evento, tales como frecuenda o femiliaridad, detalles sobresalientes, la
percepdón del movimiento, duradón del evento, viotencb en el hecho, nivel de estrés o miedo experimentado, uso
de estimuladores de los sentidos, etc. Asi como aspectos externos: el contraste, la iluminadón, la frecuencia espacial,
b orientación y la fese de los estímulos, condidones del tiempo, nivel y fuente del sonido, y cualquier otro factor
que pueda afectar la percepción de un evento. Ver; MANZANERO,Antonio. Op. cit. pp. 106-110. En otra inves
tigación del año se analiza la relación entre la exposición de un evento, las condidones de codificación inciden en la
capacidad para identificar con exactitud un rostro ver: BORNSTEIN, Brian y otto. "Effects of exposurc time and
cognitive operations on facial identlfication accuracy: A meta-anal)^is of cwo variables assocbted with initlal mem
ory strengih". En: Psychology, Crime & Law 18. 2012. pp. 473-490. Disponible en: https://www.researchgace.nei/
iournal/10g8-316X Prvdiolopv Crime and Law. También ver. PINKER, S. "How the Mind Works". En: W.W.
Nonon&Company,Kindle Edidon. 1997.
27 Antes de hablar de un almacenamiento de un evento,dd>e estar necesariamente dentro del rango perceptual del testi
go. Entre menor sea el tiempo que un testigo panidpa de un evento, menos certera será su percepdón. LOFTUS,E
Op. dt p. 22.
28 El asunto de cxpeoativas temporales o momentáneas, tesulu más fádl de explicar con la traída a mendón del'hom
bre rata' diseñado por Bugelski and Alampay(1961), que explican el caso que si los sujetos tienen cxpecutivas de ver
95
 Análisis psicológico del Derecho
Figura 1. Modelo de Atkinson y Shiffin"
Visual
Repaso
Auditiva Memoria Memoria
Estímulos Atención acorto alargo
2Ü Plazo plazo
¿Oirás?
o
que pueden estar presentes en el momento de la ocurrencia del evento. Una vez el cerebro
almacena un acontecimiento -episódico o semántico- estará disponible para ser recuperado
cuantas veces sea requerido, existiendo una relación que entre más sea utilizado dicho recuerdo,
menor será la probabilidad que sea olvidado; aunque corre el riesgo que por cada recuperación,
se cambien algunos acontecimientos de cada evento,o bien pueda ser influenciado por factores
externos que hagan cambiar la recolección original. Esto nos lleva a los problemas que ocurren
en esta tercera y crucial etapa.
C. Recuperar infonnacíón
Por si los problemas de filtración mental y codificación no fueran suficientes, los inconvenien
tes en acceder a la información almacenada también se suman para mermar la reputación de
la memoria'". Cuántas veces alguien no ha experimentado el efecto de "punta de la lengua" o
sensación de conocer que se tiene cierta información, pero que no ha podido acceder a ella; no
obstante, también existen otras situaciones de memorias distorsionadas, incompletas"; combi
nación de múltiples recuerdos en un simple evento; múltiples fuentes del origen de una infor
mación'^; así como situaciones en las que se recuerdan cosas que en realidad no han ocurrido.
rostros de personas ,la figura será vista como la de un hombre. Sin embargo, si la expectativa es ver un animal, la
figura que mirarán será una raía:
Este efecto lo resume Lofius de la siguiente manera:"El rol de las expectativas de las personas anee una situación puede
ser un grande que puede causar un cambio real en lo que una persona percibe." LOFTUS,E. Op.dt p. 47.
JÁUREGUI, M. y E. RAZUMIEJCZK.Op.cíl p. 23.
Para otros problemas que presenu la memoria ver: SCHACTER, D."Ihe Seven sins ofmemory. Insighths from psy-
cholc^ and cognitive Neuroscience*. En: American PsychologicaJ Associaeion 54. 1999. pp. 182- 203. Disponible
31 También debe tomarse en cuenu que la mente en algunos rellena vados de la memoria por medio de deducdones
al punto que puede llevar a una persona a conduir que recuerda hechos que en realidad no vieron, al punto que las
memorias pueden ser iltisíones.
32 Este evento es lo que se conoce en inglés como sount monitoring d cual se define: "When people try to remember
someihing they do not cali up a perfectly accurate real-time rccording of the evenc. Instead, they actxss a range of
sources of infbrmation induding their own 'internal mental represeniatíon of the event", other basic infbrmation
they have about how the world works, their schemas for how events such as chis one typically happen, what they
liuve been loid by Others aboui whai happened, their expenences m other similar situations, stereocypes, whai they
itiugined doing, and so on. A la^e body of psychological research has demonsirated thac people have difiiculiy dis-
criminatingbetween these diffcrcnt sources ofinformación". STERNLIGHT,Jean R. yjennifer K. ROBBENNOLT.
Op.dt. p.475.
96
No todo lo que brilla es oro ni todo lo que crees es cierto: Testigos y memorias falsas
Esto último puede ocurrir por factores relacionados con el paso del tiempo" o bien por
verse influenciado por foctores post-evcnto, tal y como explica Loftus:
"Muchas cosas pueden ocurrir a un testigo durante la etapa de retención y la de recupera
ción, entre lo que se encuentra la interacción de Actores externos, en las cuales un testigo
puede verse involucrado con conversaciones del evento, leer noticias del mismo o escuchar
comentario al respeto, etc. — que pueden tener efectos poderosos en la memoria de un
testigo, llegando al extremo de modificar la memoria del incidente (...) La información
postevento no solo puede mejorar las memorias ya existentes sino que también puede hacer
un cambio en la memoria de un testigo e incluso causar que decalles no existentes se incor
poren a una memoria ya adquirida"."
En el mismo sentido: "Proporcionar información engañosa después de haber presenciado
un hecho, y bajo determinadas condiciones, pueden influir en las respuestas a cuestiones reali
zadas considerablemente más tarde. Esta nueva información reconstruirá o alterará la memoria
original, dando origen a una memoria mezcla entre la información original y la información
engañosa"."
Un ejemplo de esto último se dio con el experimento en el cual se mostró a un grupo de
45 estudiantes una breve película del choque de dos carros. Posterior al video se pidió a codos
que estimaran la velocidad a la que circulaba el carro que causó el accidente. Para ello, dividió
el grupo en 5 y se utilizaron diferentes verbos para efectuar la pregunta para cada uno de éstos;
así, vemos que se utilizó: en un caso, el carro se había "estrellado" {smashed), pero en otros
había "colisionado" {colMeet¡, "chocado" {bumped), "golpeado" (hit) o "contactado" {contac-
ted) con el otro carro. £1 resultado del experimento se resume en que dependiendo el verbo
utilizado en la pregunta, así se estimó la velocidad. Otra variante del mismo experimento dio
como resultados que entre más violento el verbo, más detalles -que incluso no ocurrieron- los
participantes Indicaban, pasando de vidrios quebrados hasta personas que salen del carro".
£1 estudio expuesto pone sobre la mesa una primera alarma para el abogado litigante a la
vez que le da un fundamentó científico a la objeción a las preguntas sugestivas. Pero esto no
termina acá, pues existen otras investigaciones'^ que han concluido que los sujetos cuando
son interrogados con preguntas con contenido emocional y agresivas tienden de alguna u otra
íbrma a magnificar el evento, reportando el incidente como más ruidoso y violento, en con
traste a las respuestas que se obtenían cuando las preguntas eran elaboradas de forma neutral
y pasiva.
D.¿Qué tíenen en comtín Wlkipedia y la memoria?
Como se ha expuesto, una memoria puede ser modificada de muy diversas formas: informa
ción post-succso, simple imaginación, reconstrucción del suceso, recuperaciones múltiples.
33 Entre mis tiempo transcurra desde un incidente, menor será el nivel de certeza y decalle de la recolección. El oMdo
tiende a ser gradual a medida que el tiempo pasa, ver: LOFTUS,E. Op. cit. p. 53. En relación con la curva de olvido
y consolidación de conocimientos GLUCK, M. y otros. Op. cit. pp. 91-92 y 137. Mientras que sobre las diferentes
clases de amnesia pueden consuitane las páginas 114-119 de! mismo libro.
34 LOFTUS.E.Op,cit.pp.22y55.
35 MANZANERO,Antonio. Op. cit. p. 127.
ót> LUh i US, b. yj. PALMER.'ReconstruaJon of Automobile Destruction: An Example of the Interacción Between
Language and Mcmoiy*. Vetbal Leaming S( Verbal Behav. 1994. p. 565. Este experimento fue también reportado en
LOFTUS. E. Op.cit. p. TI.
37 ídem. p.72.
97
 AnáJisis psicológico del Derecho
diferentes tipos de terapia^®, y distintos métodos de obtenciones de las declaraciones. Es por
ello que dos personas pueden ser testigos de un mismo evento, pero lo pueden describir de
forma diferente. La influencia de estos procesos mentales cuenta con una gran cantidad de
respaldos científicos^' que hasta han sido claves en decisiones históricas de la Corte Suprema
de los Estados Unidos de América^".
Esas situaciones pueden llegar a cambiar detalles accidentales o estructurales de una his
toria; sin embargo, también se puede presentar la situación que se cree una memoria de un
evento que nunca ocurrió, pero que el cerebro lo tome como que si ese evento en realidad sí
ocurrió, eso es lo que se define como una memoria ^sa^'.
38 Las memorias recuperadas son aquellas memorias aparentemente reprimidas y que muchos aflos despuís afloran a la
conciencia. Este tipo de recuerdos han generado mucho debate desde la década de los 90 cuando su^ió el cuesciona*
miento por la profesora Elizabeth Lofius en relación a los métodos o terapias que se implementaron para lecuperar
esas memorias reprimidas, ai respeao Lofhis señala que
'eo el corazón de estos casos de memorias reprimidas yacen unos supuestos fundamentales: que erradicamos expe
riencias traumáticas del consciente porque eran demasiado honiflcas para contempIaiLas; que no podemos recordar
esas nperiendas olvidadas por cualquier proceso normal sino que únicamente por medio de técnicas especiales; que
tales técnicas producen memorias recuperadas conflables; que por medio de esa recuperaciones, esas experiencias olvi
dadas causan síntomas miserables y problemas en nuestras vidas; que por medio de revivir esas experiencias olvidadas
seremos curados (...). No debe entenderse que una persona no puede olvidar cosas horribles que le han ocurrido;
con certeza pueden hacerlo. Pero no existe soporte a la idea que los clicnces que se presenten de forma rutinaria a
terapia tienen historias de abuso que estaban completamente inadvertidos y que el terapeuta pueda ayudarlo solo si el
supuesto abusos es resucitado del inconsciente (...). Frecuentemente el proceso de excavar las memorias "reprimidas*
o'desasoaadas* implica terapias invasivas, con técnicas tales como regresión de edades, vísualizaciones guiadas, escri
tura en trance, interpretación de sueños, hipnosis y amytdsodium ("suero de la verdad"), Pero estas técnicas tiene el
potencial de crear memorias completamente falas de eventos que nunca ocurrieron".
LOFTUS, E "The Myth of Rcprcssed Memory and the Realitics of Sdence. Cíinical Psychology Scicncc and Prac-
tlce". 2006. pp.356y 357. Disponible en: hrtps://www.reseafchgate.net/publication/230066l 11 The Mvth of Re-
pressed Memory and rhf Rfaljties of Scicnce. Una postura aitemaiiva a la de Loftus la presenta ri doaor Manza
nero: Entie mayor grado de violencia, menor es la capacidad del recuerdo, a raiz que se produce un tipo de amnesia
conocida como amnesia retrógrada, provoada por shock emocional. El testigo es incapaz de recordar detalles de lo
ocurrido durante el tiempo que duró el incidente, e incluso de recordar momentos anteriores y posteriores*. MAN
ZANERO,Antonio. Op. cit. p. 113.
En el mismo sentido: "While generalizing to psychotherapy always needs to be done with caution,our rcsults suggest
that mental professionals have enormous power to influence the way people think about their past. If we, even the
inexperíenced 'dinical psychologist', were able, in a 30-minute session, to change people so dramatically, a change
that lasted for two w^ks, think about the power that resides in the hands of a theiapíst who sees a client weekJy*.
MAZZONI, Gíuliana; LOFTUS, E.; SEl Z, A. y LYNN, S. 'Changing Belids and Memoríes Tbiou^ Dreams
Imerprecaiion". En; Applled Cognitive Psychology 13. 1999. pp. 125-144.
39 Un ejemplo de ello se encuentra en el experimento de Keith Payne en el que se evidencia el efecto de un prejuicio
hacia personas blancas o afroamericanas. En su experimento proyectaba una serie de imágenes de personas Üancas y
afroamericanas en la que sostenían una herramienta, en la cual se solicitaba a los participantes que identificaTan si se
trataba de un arma o de una herramienta. Los resultados del estudio Rieron que cuando una persona afroamericana
sostenía una herramienta, los participantes lo identiflcaban como un arma.
40 Otro ejemplo se da con el estudio de Kenneth Bancroft Clark. Dicho experimento (1940) consistía en mostrarles a
un grupo de niños blancos y airoamerícanos muñecos de color blanco y muñecos de color n^ro y se les pedían que
seleccionara uno de ellos, sorprendentemente la selección por muñecos blancos fue mucho mayor, incluso en aquellos
niños afroamericanos, bajo el argumento de los niños era que los muñecos negros eran "feos" y los muñecos blancos
"bonitos". Este tipo de estudios movió los estrados judiciales y logró que se tomaran decisiones como la que se tomó
en ei aso Brown v. Cornejo de Educación de Topeka, 347 U.S. 483(1954),es un fiJlo histórico de laG>rte Suprema de
los Estados Unidos que declaró que las leyes estatales que estabiea'an escuelas separadas para estudiantes de raza negra
y blanca negaban la igualdad de oportunitlades educativas.
41 Tal y como afirma LOFTUS,E y K. KETCHUM.(1994)."Ihe Myth ofrepicssed memory:fidserocmories and alle^-
tiotuofsexual abuse". St. Martin'sGtifiin. En igual sentido ver LOFTUS,É "CteatingPalse Memoríes*. EnrSdentiflc
American 277.1997. Disponible en: htqw://webfiles.ucl.edu/elofius/LofTm SckntificAmerican GoodOy.pdf
98
No todo lo que brilla es oro ni todo lo que crees es cierto: Testigos y memorias falsas
Un ejemplo de esto lo encontramos con la inducción de memorias falsas que exponen
Davics y Lofhis con su teoría del misil", en la que una serie de participantes confirman que el
accidente aéreo que ocurrió en 1996, en el cual se estrelló el vuelo 800 de la TWA en los Esta
dos Unidos de América, fiie a causa de un misil que impactó a la aeronave, cuando en realidad
ocurrió por una falla eléctrica*^.
Otro experimento^^ de implantación de memorias falsas se evidenció en el siguiente expe
rimento, en que dos muchachas entran a una estación de tren, dejan sus bolsos a un lado de
sus asientos, mientras otra persona abre el bolso y hace un gttsio como sí sustrajo algo del
mismo. Ante ello, las muchachas reaccionan gritando que habían sido víctimas de un hurto de
su grabadora, pese a que no existía cal aparato. Ante ello, los testigos colaboraron entregando
sus números de teléfonos a los cuales una semana después del incidente un "agente de seguros"
les llamó preguntando sí recordaban el incidente, a lo que se llevaron la sorpresa de una gran
cantidad de descripciones de la -inexistente- grabadora, evidenciando que la implantación
puede abarcar también a los testigos de un evento, haciéndoles creer que presenciaron el hurto
de una grabadora.
Otro caso que involucra memorias falsas, bastante más extremo que ios estudios anterio
res*^, se encuentra en la vida de Steve Titus, quien perdió todas las expectativas de su vida, su
futuro matrimonio y su trabajo a raíz de una acusación que se basó en una memoria folsa, en
donde él, supuestamente, violó a una persona*'. Es decir, las memorias Msas están presentes
en nuestra realidad, que no son casos que se dan únicamente en los laboratorios y que pueden
llegar a ser tan costosas al punto que destruyen vidas.
De tal forma que no resulta descabellado que también pueden presentarse en casos qufr*^
recaen en materias arbitrables, ya que, al fin y al cabo,la memoria está en el centro de la prueba
42 DAVIS. D y E. LOFTUS."InternaJ and Externa) Sourccs of Misinformation in Adylt Witness Memor/'. En:Tog-
ha, M. Handbook ofEycwiincss Pjychology. Lawrence Erlbaum Assodatcs. 2007. Disponible en: htTp^ //wrhfiU
uci.gdu/dyftus/Pavi? Loftus Misinformation Handhiv.lcaiap.«;r.ann7 pdf?uniq=e4lSv». Un tercer ejemplo de
^plantación de memorias fclsas se encuentra con el trabajo experimental efectuado por los investigadores Hyman,
Husban y Billing de la Unviersidad de Western Washing en el cual se procedió a pr^ntar a un grupo de estudiantes
universirarios si recordaban experiencias de su infancia, que había sido respaldada por sus padres y en la cual se
había mtr^ucido un evento falso. La particularidad de este ejercicio era que a los participantes se les invitó bajo el
CTtendirniento que el estudio era para entender las diferencias en la forma que se recuerdan experiencias en común.
^resultados fueron que en la pritnera entrevista, ninguno de los participantes recordaron algo del evento felso.
Sin embargo,en una s^nda entrevbu, un 20 porciento de los participantes reconocieron recordar algo del evento
falso implantado. Una conclusión similar fiie a la que llegaron con eJ estudio que se efeauó utilizando fotografías
modihradas digitalmcme, en lugar de narrativas, ver: WADE,fC; GARRY,M.; DON,R. y LINDSAY,S."A picture
is worth a thousand lies: Using &lse photograph.s to creare false childhood memories". En: Psychonomic Bullctin &
Review 9. 2002. pp. 597-603.
43 LOFTUS,E Op. dt. p. 62.
44 En un particular esmdio, la doctora Loftus junto con otros investigadores efectuaron un experimento Meando
uno de los personaj^ de Disney: Pluto, el cual tiene una imagen de ser un dulce, tierno y cariñoso perrito,
a experimento consistió en implantar memorias falsas de un comportamiento inapropiado de Pluto -en una
ybita al parque de diversiones- con alguno de los participantes cuando eran niños. Una de las de conclusiones
importantes es que la información inconsistente con el estereotipo es imaginada menos frecuentemente que la
mformadón consistente con el estereotipo. LOFTUS, E. y otros. "Pluto Behaving badly: Fabe beliefs and their
consequenccs". En: American Journal OfPsychology 121. 2008. pp. 643-660. Otro ejemplo curioso se presenta
Mil la invtttigación de SEAMON,J. y otros. "Do You Remember Proposing Marriage To The Pepsi Machine?
Fdse Recolleaions From A Campus Walk". En: Psychonomic BuUetin & Review 13. 2006. pp. 752-756. Dbpo-
n'D'C en: hitps://www.ncbi.nlm.nih.gDv/piihmed/l732836«
45 Tai y como lo expone la profesora Loftus en una conferencia organizada por TED Talks, ver: LOFTUS. E. "The
Ficüon of Memory". 2013. Disponible en: htrps;//www.ted.com/rallts/ellzaberh Inftus rhe fictinn of rnemorv.
99
 Análisis psicológico del Derecho
testimonial, la prueba por excelencia en el arbitraje. En este sentir, cabe la pena preguntarse si
existe alguna manera para determinar la probabilidad -menor o mayor- que una declaración
sea con base a memorias o recolecciones falsas.
Lastimosamente, no existe a la fecha algún método" que con ciencia cierta pueda negar
la presencia de una memoria inexistente; no obstante, sí existen algunos elementos de juicio
que pueden ayudar al discernimiento de estar o no ante la presencia de una memoria falsa,
tales como:
a) Para que una memoria falsa pueda ser efectivamente implantada, es necesario que el
intervalo de tiempo entre el suceso y la presentación de la información engañosa sea
largo. El paso de tiempo afecta las huellas de la memoria lo cual lleva a los individuos a
que tengan una capacidad menor para discernir entre lo ocurrido realmente y lo falso^^.
b) Las memorias hilsas son más susceptibles de ser implantadas en información periférica
que en la central^®, lo cual comprueba que no toda información puede afectar la huella
de la memoria.
c) Las memorias ^sas se encuentran en una mayor probabilidad de ser inducidas en
aquellos casos en que el individuo objeto de la memoria ^sa no ha sido advertido de
la posibilidad de ser inducido a error.
d) La fuente de la información felsa también resulta un fector determinante, así vemos
que una figura de autoridad (padres, jueces, abogados, etc) puede tener una infiuencia
mayor en un individuo y generar una puerta de entrada para la memoria felsa.
e) También debe romane en cuenta que una emoción fuerte -llanto, enojo- no garantiza
la realidad del recuerdo, haciendo un llamado a reflexionar sobre estos aspectos^.
m.Testimoniales
Lo anterior, en el campo procesal, significa que la prueba testimonial se encuentra impreg
nada de un alto nivel de riesgo a: (i) que la persona que tome el estrado sea coaccionado a
contar una historia que favorezca la teoría del caso de la contraparte (lo cual podría devenir
en responsabilidad penal);(ii) que la persona sin ser coaccionada, mienta" intcndonalmente;
46 Majuanero ha expuesto una cronología de las investigaciones que se han efectuado para diferencia una memoria real
de una feka, sin éxito, a raíz de la recuperación múltiple (es decir, diferentes fuentes de acceso a la información), el
paso de tiempo y así como cualquier otro aspecto que afecta las condiciones de discríminabilidad, dificulta que b
persona pueda discernir lo real de lo falso. MANZANERO,Antonio. Op. cit. pp. 128-130.
Tal y como expone Gteen, Flynn y Loftus (1982) citado por Manzanero. Idem. p. 130.
Loftus, E.(1973), cicada por Manzanero. ídem. p. 131.
Manzanero cJta diferentes autores que han comprobado que si a los sujetos se les avisa de la posibildiad de futuras
infermaclones falsas, se incrementa la resitencia a la influencia de las mismas, ver: Ibtdcm.
Laney y Lofius se dieron la tarea de responder a la pregunu si ¿Una emoción genuina corresponde a una experiencia
real o si pueden existir emociones genuinas ligadas a experiencias felsas? Ver: LANEY,C. y E. LOFTUS."Emocional
contenc oftrucand lálse memorics". En: Psychology Press Memory 16. 2008. pp. 500-516. Disponible en: hufisdl
webfiles.uci.edu/eloftus/Lanev Loftus EmocionalFalseMem MemorvQ8.pdf?unia=-Z9.4hub.
51 "In my definition ofa lie or deceit, then, one person incends lo mislead another, doing so deÜberatcly, without prior
notlñcation of this purpose, and without having been expiJcidy asked to do so by thc ta^et. There are two primary
vwys to lie: to concól and to fidsify". EICMAN,P. "Telling Lies: Ciues to Deceit in the Markecplace.Politics,and Mar-
riage". Norton Papcrback. Edición Kindle. 2009. p. 27. Basado en las investigaciones de Elcman, Chan explica como
la ücLcujiii de meiuiias puede ulujiíi que se iiianlfieMeii lespuBus fislulúgius (luiiiu por ejeiiiplu el aumento"
de los latidos de un corazón). Pero que no necesariamente esto implique que alguien en efecto mienta, puesto que
también puede manifestarse la misma reacción ante el miedo de ser falsamente incriminado. Se traca de un ardculo
que da herramientas que permiten la detección de mendras en un Interrogatorio y desmitifica aquellas aeencias que
100
No todo lo que brilla es oro ni todo lo que crees es cierto: Testigos y memorias falsas
(¡li) que lo que declare el testigo no sea un reflejo exacto con lo que realmente ocurrió; (iv)
que las memorias del testigo lleguen a ser modificadas por eventos externos como noticias,
declaraciones de otras f>ersonas o preguntas sugestivas^^; o bien,(v) que declare algo que pese
a no ser cierto, lo afirme bajo la convicción que indica la verdad, es decir que declare una
memoria falsa".
La doctrina clasifica esos riesgos en dos grandes campos de errores por omisión o comisión,
y ios explica de la siguiente manera:
"Al realizar una tarea de memoria, pueden cometerse dos diferentes tipos de errores: errores
de omisión y errores de comisión. Los errores de omisión se dan cuando en lo que cuentan
los testigos de un hecho &Itan detalles importantes, bien por olvido o por ocultación; y
los errores de comisión son aquellos en los que los testigos introducen información &lsa
deliberadamente -mentira o debido a inducción autogenerada o generada por otros- efeao
de la información post-suceso, ^los en la distinción entre realidad y fantasía, transferencia
inconsciente
Los riesgos irdierentes a la fragilidad de la prueba testimonial^^ han sido principalmente
expuestos en el campo del derecho crimlnal^^, dado que es en esa rama donde la injusticia
se manifiesta de una forma más dramática por cuanto se ha llegado a extremos de privar
tradidonaJmcnte se indican para determinar que alguien miente. CHAN, A. "Lie to me Apuntes de psicología y
derecho sobre la detección de mentiras y su aplicación para el interrogatorio de testigos". En: Revista fus Veriias 22.
2012. Disponible en: http://rcvistas.pucp.edu.pe/index'php/iusetveritas/anide/vlew/12038
52 La memoria asociativa -entendida como el campo donde ideas independientes se asocian- funge un papel impor
tante en el campo de las preguntas sugestivas. En muchos casos estas asociaciones se hacen de forma subconsciente,
ejemplo de esto se encuentran en situaciones tan simples como asociar la palabra "manzana" a la categoría de "frutas",
o relacionar "resfriado" con una "enfermedad". Este principio de la memoria asociativa conllevó a que los psicólogos
descubrieran lo que se denominó el Priming Effxto el cambio de las paleras asociadas por tiaber sido expuesto a una
palabra determinada. Sobre este efecto ver el capirulo 4 de ICAHNEMAN, D. "Think Fast and SIow*. MacMillan
Publishers, IGndle Edición. 2011.
53 Un Tribunal Penal en G^sta Rica hizo un recuento de teorías innovadoras relacionadas con la sugestibilidad de los
testimonios infimtiles en casos de abusos sexuales y trae mención el fenómeno de la implantación de memorias falsas.
En el caso concreto, anuló la sentencia que revisaba, por que casualmente en el mismo mes ftabía recibido dos senten
cias del mismo Tribunal de Sentencia, utilizando una fúndamentación idéntica (incluyendo las calificaciones para los
testigos) para dos casos diferentes en las que se absolvía al imputado por determinar las existencias de memorias fiJsas;
"La administración de justicia no es, ni puede considerarse equivalente a un programa de cómputo esi donde
se establezcan las variables y el programa adopte la conclusión respectiva. Se trata de asimtos de naturaleza muy
delicada en donde se encuentra en juego el respeto de los seres humanos concretos: imputados y víaimas. Por ello,
desde vieja data la jurisprudencia constitucional ha tratado de suprimir algunos vicios relativos a la fúndamentación,
diciendo: "Repetir en abstracto y como frases vadas (...) no es fundamentar. Fundamentar, motivar, significa
documentar la decisión en el caso concreto, exponer y razonar por qué se estima en ese momento procesal (...)
cuóles son los elementos de juicio que permiten sustentar la (...) medida adoptada"".
SaJaG)nstitucionaI, voto 3116-96. En igual sentido y de la misma Sala los votos 3044-96,1854-96,636-96,5396-
95,4670-95, 1906-95-Tribunal de Casación Penal de San José por medio de la sentencia 925-2007 del 17 denosto
del 2007.
54 MANZANERO,A. Op.dt. p. 105.
55 Diere has been tesearch on the fragilityofeyewitness identifications for nearly 40 years.yer social scientists say that it
took DNA tcsting and a host ofshamefiil exonetations ofwrongly convicted people for che pólice and courts to take
the rcsearch more seriously'. KELLOG.S. Loe de.
56 Por ejemplo, el tema de las memorias ^sas ha suigido en una gran cantidad de casos reladotudos con delitos relati-
1 la llberrad sexbal. Ver LÜFTUS,L. y Pl.
R. lUilCtiuM.
Rh'l CHUM. Up. cit. p. í. Sin embargóla aplicación de elementos
de memoria falsa también relación con áreas dviles y comerciales. ¿Por qué/ Porque también un empresario —así
como cualquier otro humano- puede tener toda la convicción que ha experimentado situaciones, que en realidad
no han ocurrido.
101
 Ajiálisis psicológico del Derecho
la liberud -convicciones erradas'"- a personas inocentes con base a prueba testimonial. Las
imperfecciones de la prueba testimonial han sido inmortalizadas por un caso americano en los
siguientes términos:
"(...) la exactitud de la recolección decrece de forma geométrica en lugar de forma arit
mética (el paso de tiempo tiene un efecto distorsivo enorme en la recolección); la exacti
tud de la recolección no está altamente correlacionada con la confíanza del declarante; la
memoria es altamente sugestiva, las personas son fácilmente recordadas de eventos que
nunca ocurrieron, y una vez se les ha recordado pueden aferrase la falsa recolección de
una forma tan tenaz como si se tratase de un hecho verdadero".'®
Pese a ello, el protagonismo'^ de la prueba testimonial" en el proceso arbitral no se ha visto
afectado pese a que el riesgo que exista una declaración en la que se introduzcan hechos incier
tos, inexactos, distorsionados como consecuencia de preguntas sugestivas*^', mentiras delibera
das o bien por medio de la inducción de memorias felsas también están presentes en el arbi
traje. Máxime cuando la regla general en los arbitrajes indica que no habrá otra instancia que
pueda entrar a valorar el fondo", hace que la psicología del testimonio no pueda ignorarse.
57 Los problenus son tan reales, que en algunas jurisdicciones se han adoptado guías para el manejo de testigos. Por
ejemplo,el Departamento de Estado de los Estados Unidos de América en 1999 publicó unas gulas para el manejo de
evidencia y testigos por parte de sus policías, dicho documento puede consultarse en:https://www.ncírs.gQv/prlffili-<l/
nij/178240.pdf. Otras guías más modernas, son las elaboradas por la organización no gubernamental National Re-
scarch Coimcil oflhe National Academy ofSdences en el ano 2014 denominada "Ildentifying the culpric: Assessin
Eyewitness Identificación". Otro ejemplo de problemas por convicciones por problemas en la credibilidad de las
evidencias, puede verificarse en los datos que constan en el Registro Nacional de Exoneraciones ("National R^scty
of Exoncrations"), un proyecto elaborado por la Facultad de derecho de la Universidad de Michigan y la Facultad de
derecho de la Universidad de Northwestem,donde se llevan las estadísticas desde el ano 1989 del total de conviccio
nes revertidas en los Estados Unidos de América.
58 Anrr r £Ü Lilfy and O.. 897 F.2d 293,297 (th Cir.1990) citado por ENGELHARDT, Laura."The Problem with
Eyewitness Tcstimony". En: Standibrd JoutnalofLegalStudies 1. 1999. p.26. Disponible en: htips://3gora sianfiird
59 Las personas basan sus respuestas en la credibilidad de un testigo en lugar de tomar en cuenta datos estadísticos, de
mostrando que la personas ponen mis atención a lo que el testigo tiene que decir, y que con base a lo que indica un
testigo se determina o construye lo que significa la realidad. Tal y como concluyeron, Tversky y Kahnemann (1977)
por medio del ejercicio de los taxis azules y verdes;
"En una dudad hay dos compañías de taxis, los de color azul y los de color verde, siendo el 85% azules y el resto, un
15%. verdes. Un día hubo un accidente y el causante, que era taxista, se dio a la fuga. La policía encontró un testigo
que aseguró que el taxi que provocó el acddente era verde. A este testigo se le hizo un prueba de memoria en la que se
estimó que en un 80% de los casos podría recordar correctamente el color de los coches, y en un 20% no. La mayoría
de las personas responden que el taxi será con mayor probabilidad verde, cuando, haciendo cuentas, ta probabiLdad
mayor es azul, ya que la mayoría de ellos son azules(85%)'.
60 E2CURRA RIVERO, H. "¿Cómo Aprovechar La Prueba Testimonial Para Persuadir A La Autoridad Arbitral De
Nuestra Verdad?". En: Bullan!, A.'El Arbitraje desde otra perspectiva". Palestra. 2016. pp. 281-299.
61 Una pregunta sugestiva puede disparar el efecto desinformadón (misinfamatím effeci) que ocurre cuando un testigo
de un evento, posteriot al mismo es expuesto a nueva e información ei^añosa del evento,sus recolecciones en muchos
casos se distorsionan.
62 Este prindpio general del derecho arbitral ha sido recogido de la siguiente manera por la jurisprudencia costarricense:
"Precisamente, el actor acusa falta de apredadón de los elementos probatorios que constan en autos, principalmente
las pruebas confesionales de Pedro Mi^el Muñoz Fonscca y Bruce Main,así como las declaraciones de Hill YaJqmiys-
hyn,Grabriei Chaves y de Paúl Oporta;consecuentemente,estima vulnerado el debido proceso por no fundamentarse
el fallo con base en esas probanzas. Este Ó^ano Colegiado, también ha procurado dclimírar el concepto del dd)¡do
proceso en fundón de los principios rectores de la Ley no. 7727, que buscan una mínitiu injerenda de los órganos
jurisdicdonales. De tal manera, no procede que a través del coniiol que brinda este instituto, incursione esta Sala en
temas de fondo, irrespetando la voluntad de las partes, quienes convinieron sustraerse de la justicia ordinaria, para
dirimir su connoversia por la vía del arbitraje. La motivación sugerida, como pane del debido proceso, no autoriza a
que por medio del recurso de nulidad formulado contra el laudo,se haga una ponderación minuciosa del acierto o no
102
Na todo lo que brilla es oro ni todo lo que crees es cierto; Testigos y memorias falsas
Sin dejar a un lado el procagónico papel que tiene un contrainterrogatorio''', la psicología
da herramientas que pueden ser de gran utilidad en un proceso contradictorio. Una aplicación
de algunos de tales feaores, puede visualizarse en la sentencia que enfoca factores de credibili
dad''^ de testigos desde una perspectiva moderna;
"El problema que aquí se presenta -si nos atenemos únicamente a la conducta del testigo y
sus gestos como "parámetro infelible" para valorar su testimonio- tiene que ver con el hecho
de que el lenguaje gestual no necesariamente tiene un carácter unívoco, siendo fectible que
puedan presentarse distintas situaciones -y de hecho se presentan en la praxis judicial- en
que un testigo sea del todo inexpresivo, muestre gestos distintos de los que se esperan según
el contenido emotivo de su declaración, realice gestos de inseguridad o nerviosismo, etc. y,
aun así, esté diciendo la verdad. Lo contrario también es posible (...) esos fectores no son,
en realidad, controlables para un juez, básicamente porque pueden estar basados en mera
retórica, es decir, en una actuación fenomenal del declarante que consiga engañar a todos.
Por otra parte, no todas las personas son igual de expresivas. Hay sujetos con dificultades
gestuales importantes que involuntariamente no "actúan" en coherencia con lo que están
diciendo, y por ello no resultan creíbles a ojos de la sociedad por muy veraz y coherente
que sea lo que están ahrmando. No son buenos actores, y si tenemos que juzgarles por su
conducta, nadie les creerá. De ahí lo sumamente peligroso de guiarse por criterios como la
"firmeza" de la declaración,o si el testigo perdía la fijeza de la mirada, o sudaba, o suspiraba
o gesticul^a mucho, o titubeaba, o miraba hacia aquí o hacia allá, etc. Todo dio puede
ser absolutamente desorientador y, por ello, es mejor no tenerlo en cuenta en un examen
plenamente objetivo. (Nieva Fenoll, Jordi; op.cit., pp. 202-221. En sentido contrario Ta-
ruffo considera que la conducta del testigo es relevante. Cfr. Taruffo, Michcle."La prueba".
Traducción de Laura Manríquez y Jordi Ferrer Beltrán. Editorial Marcial Pons, Barcelona,
2008, parágrafos 49 y 97, pp. 64-65 y 139-140 respectivamente). En cuanto al testimonio
periférico: "En estos casos es usual que las partes recurran al interrogatorio periférico para
valorar si el testigo está o no en capacidad de brindar detalles al respecto. Nuevamente
habría que decir aquí que tampoco se trata de un criterio que por sí solo permita discernir
entre la veracid^ o mendacidad de un determinado relato, ya que no se puede dejar de lado
que un testigo podría no estar en capacidad de brindar una descripción del contexto y, sin
embaigo, ser veraz en su declaración""."'
de las razones dadas por los irbitros. Hacerse de esa forma, implicaría una revisión de las probanzas y su valoración
respecto del análisis de fondo. La falta de motivación en esta materia, está refitrida a la carencia absoluta de fundamen-
tación y razonamiento de la decisión final, más no a la fdca de exhaustiva valoración de los elementos de convicción
traídos a los autos*.
Sentencia 777-F-S1-2011 de Sala Primera De La Corte SupiemaDeJusticiadictatia a las 16:15 horas del 13 de junio
de 2013.
63 Si bien es cierto que un conttainterro^torio viene a formar parte de la esencia del derecho de defensa, umbién
es una realidad que los juzgadores deben estar conscientes de las actividades mentales que ocurren en su sistema
cognitivo(y en el de los demás) pata elevar la baria de la garantía del debido proceso a un nivel mayor. Elizabeih
luifhis, la pionera en la investigación de la implantación de memorias falsas, ha indicado que es un factor crítico
para el acceso a la justicia.
64 Por credibilidad entendemos la cortespondenda entre lo sucedido y lo relatado, Manzanero la define como la
valoradóo subjetiva de la exactitud estimada de las dedaradones de un testigo. En tanto que la exactitud de la
memoria podemos definirla como la correspondencia entre lo sucedido y lo representado en la memoria, esto es,
entre lo que ocurrió y lo que el testigo recuerda. MAN21ANERO,Antonio. Op. dt. p. 179.
65 Sentencia 331-2015 del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal Juvenil, II Circuito Judicial de San José. De forma
reladonada ai tema de la credibilidad de los testigos, el Dr. Ferter hace un recuento de 19 Actores o paiámetros
para evaluar la validez de un testimonio, entre los que se encuentran; estruaura lógica, producdón desestructurada,
cantidad de detalles, anclaje contextúa!, descripdón de las interacdones, reproducción de las conversadones, sucesos
103
 Análisis psicológico del Derecho
La Suprema Corte del Estado de Nueva Jersey ha reconocido el rol protagóníco de la psi
cología aplicada al Derecho en los siguientes términos:
"In thc context ofcycwitness identification evidence, that means that courts must carefully
consider identification evidence before it is admitted to weed out unreliable identifications,
and that jurics must receive thorough instructions tailored to the focts ofthe case to be able
to evalúate thc identificaron evidence they hear (...) As a result, we belicve that it is essential
to edúcate j urors about &ctors that can lead ro misidentifications, which in and ofitselfwill
promote deterrcnce. To that end, we have reviewed various system and estimator variables
in detail, which should assist in the dcvclopment of enhanced model jury charges. Using
those charges in fiiture criminal triáis is a critica] stcp in the overail schcme"."
Por lo que si en otras jurisdicciones se ha reconocido la importancia de la psicología, algu
nos elementos psicológicos que los practicantes pueden tomar en cuenta para los interrogato
rios —y contrainterrogatorios— que tengan que protagonizar son los siguientes:
a) Cuando se está en presencia de una persona que miente cada pregunta, la persona que
miente debe básicamente:(i) recordar su historia;(ii) recordar lo que dijo previamente;
(üi) verificar si la nueva información que es brindada puede ser contradicha; y,(iv) ante
la evidencia que lo contradice, crear una nueva historia. Por lo que resulta valioso llevar
un detalle de las respuestas que se obtienen para repr^untar y dejar evidencias de las
contradicciones.
b) Aunado a lo anterior, una buena técnica consiste en evitar preguntas de forma crono
lógica, haciendo prcgimtas sencillas para que no tenga espacio para recordar.
c) También tomar en cuenta que las preguntas abiertas dan espacio a que el testigo pueda
elaborar más sus respuestas y por ende, abre la ventana para que pueda recuperar (en
terminología del proceso de la codificación y recuperación de una memoria) la memo
ria. En las áreas que se requiere más detalles se pueden hacer preguntas más específicas
para hacer un efecto de zoom en el guión general de la película que está transmitiendo
el testigo.
d) El uso de evidencia documental puede ser. gran importancia, bien para refrescar la
memoria a los testigos y darles confianzas para declarar algimos aspectos, o para minar
de forma definitiva la credibilidad de un testigo por medio de contradicciones entre el
testimonio verbal y la evidencia por escrito.
e) Tal y como se advirtió previamente,la simple advertencia a nuestros testigos que podría
estar sujeto a inducciones de memorias frisas por medio de preguntas de los abogados,
resulta una herramientas para blindar la mente de nuestros testigos.
f) Relacionado con las instrucciones a los testigos, existe evidencia''' que los testimonios
que se rinden con poder, de forma segura, tienden a dar un mayor nivel de seguridad y
credibilidad que aquellos que no se desempeñan de esa manera.
inesperados durante el incidente, detalle poco usuales, detalles superfluos, relación precisa de los detalle mal interpre-
ados,asociaciones externas relacionadas, explicaciones de estados mentales subjetivos, atribución del estado mental,
correcciones y agregados espontáneos, admisiones de faJu de memoria, dudas sobre su propio testimonio, auto desa
probación, perdón, detalles característicos del delito. FERRER, F. Op. cit. p. 87.
66 Suiu u Hemimon, 27 A.3d 872(N.J. 2011). Un análisis crítico sobre el caso puede encontrarse en la Edición 125
Í20121 del Harv^r.1 I -
sate Y henderson.pdf.
67 LOFTUS,E. Op. cit. pp.14-15. De igual forma WELLS,G.(2006)."Eyewtness Evidence: Improving Its Probative
Valué*. En: PSychol. Sci. Pub. 7. 2006, dado por MANZANERO,A. Op. dt. p. 184.
104
No todo lo que brilla es oro ni todo lo que crees es cierto: Testigos y memorias falsas
g) &cplicar al testigo que ante preguntas que no le den espacio para contextualizar pre
viamente su respuesta, que busque hacerlo para que pueda servir esa base como una
especie de anclaje a las diferentes preguntas que posteriormente se le hagan.
En este entender, considero que los riesgos de la prueba testimonial es algo inherente al
tipo de prueba, por lo que existe la posibilidad que en los procesos arbitrales ocurran con
vicciones equivocadas, a raíz de una preterición indebida de la prueba testimonial, razón por
la cual conviene estudiar sus implicaciones y tenerlas en cuenta en primera instancia. En lo
personal, considero a la psicología como una gran herramienta para la práctica del derecho, a
manera de ejemplo aplicado al arbitraje, comprender el contexto académico y personal de los
árbitros será de gran utilidad para la elaboración de los argumentos de apertura y conclusiones,
a fin de buscar tocar esos puntos medulares para llamar la atención de los árbitros.
IV. Reflexiones para ana conclusión
La confidencialidad de las deliberaciones^® de los árbitros tiene ciertos propósitos que apuntan
al dictado de un laudo que cumpla con los valores de la justicia, dentro de estos se encuentra: el
libre flujo de ideas entre los miembros del Tribunal, de tal forma que ningún miembro se deba
sentir censurado por los juicios que emita en las valoraciones de los puntos en controversia. La
confidencialidad de las deliberaciones -o discusiones de los árbitros para alcanzar su decisión
final y definitiva- contribuyen a preservar la legitimidad del sistema arbitral.
Ahora bien, esa legitimidad se ha visto mermada por problemas de corrupción'' dentro
de Tribunales Arbitrales, así como por sensaciones de injusticia por una preterición en la
prueba testimonial donde más de alguna parte -la perdidosa sobretodo- se siente estafrda
por la credibilidad que se le otorga a uno u otro testigo, por lo que considero que la justicia
arbitral podría verse fortalecida si los árbitros se forman en aspectos relacionados con la psi
cología, a fin de tener más herramientas para valorar la prueba testimonial". En esto último,
la formación de los árbitros, los centros de arbitraje pueden tener un rol preponderante ya
que se encuentran en sus manos las elaboraciones de guías para sus árbitros o bien en talleres
de formación al respecto.
Cabe preguntarse si valdrá la pena introducir el uso de expertos" en Psicología y Dere
cho para determinar la credibilidad de testimonios en arbitrajes, y si esto es así, cuál sería el
momento procesal oportuno tomando en consideración si el arbitraje se lleva a cabo bajo las
reglas de la Intemational Bar Association o de forma tradicional.
68 En relación con Usddibenciones del Tribunal Aibltral, ver MADSEN,FinnyPetcr ERIKSSON."Delibetations ofthe
Arbitral Tribunal-AnalysisofReasonedAwards From a SwtdúK Perspeaive". En:Srockholm Intemational Arbicration
Review 2. 2006., para diíérentcs ejemplos de lo que constituyen inadecuadas deliberaciones remitirse a BORN,Gary.
'Intemational Commerdal Arbitration: Commentary and Matcriab*. Kluwer Law Intemational. p. 844. tai y como
lo reportó DUARTE,Hermán.'Unilateral Appointments ofArbitrators: Perverse Incentives in Intemational Arbitra
tion?'. Latin American and the Caribbean Law and Economics Association Annual Confetence XVI Edición. 2012.
Disponible en SSRN: hnp5://ssm.eomyabHfaCT=206.3186 o hctp://dx.doi.org/10.21.Wssm.206.5186.
69 EZCURRA,H,"Corrupción y Arbitraje: A propósito de las Reglas IBA sobre conflictos de intereses". En: Revista lus
Et Veritas 50. 2015. Disponible en: http;//revistas.pucp,edu.pe/index.php/iusecveritas/artic!e/viewFile/l4817/1537.
70 El razonamiento de la habilidad que el sistema de jurado norteamericano le otorga a la prueba tescimoníal se puede
aplicar de manera anáit^ a los árbitros. Ver: ENGELHARDT, L. Op. cit. pp. 28-29. Disponible en; hufs-JJfgfUf.
71 El caso del Estado de Atizona contra Chapple(519 U.S. 172,117 S.Ct. 644), marca un hito por permitir un experto
en psicología del testimonio por primera vez ante b situación de un hombre que había sido condenado por medio de
declaraciones testimoniales.
105
 Análisis psicológico del Derecho

Lo cierto es que la prueba testimonial es un pilar del sistema de justicia y que tal estructura Persuasión judicial en la resolución
tendrá bases más sólidas sobre las cuales reposar al reducir los riesgos inherentes a un sistema
de justicia que se ampara en la fragilidad de la memoria humana para tomar decisiones que de controversias
determinan la vida de una empresa —o una persona— por lo que cualquier propuesta que venga
a beneficiar el sistema de justicia, máxime cuando están amparados científicamente, deben Francisco J. Ferrer Arroyo^
discutirse con seriedad a fin de alcanzar un resultado global mejor para todos los usuarios del Universidad de Buenos Aires
sistema. Es por ello que considero que la aplicación de la Psicología al arbitraje es algo que
resultaría de gran valor al sistema arbitral, así como al judicial.
Introducción
Todo aquél que conozca los cuentos de "Las Mil y una Noches", seguramente, recordará al
sultán Shahriar; aquél que enceguecido por la ¡ra tras haber sido engañado por su esposa,
le dio muerte y ordenó que cada noche se le llevase a su lecho a una doncella distinta, a
quien mandaba a decapitar al amanecer. Claro que el lector también recordará a la hermosa
Sherezada, quien logró sobrevivir al macabro sultán, cautivando su interés con la narración
de cuentos asombrosos sobre lámparas mágicas, alfombras voladoras y amores inolvidables,
que llegaban a su parte más interesante justo en el momento en que el sol comenzaba a
salir, por lo que el sultán, lejos de matarla, le pedia que volviese a la noche siguiente para
continuar con el relato. Así Sherezada fue aplazando su muerte,anudando una historia con
otra. Pero también, por medio de los relatos de amor, aventuras y valor que le narraba, fue
logrando que el sultán -casi sin advertirlo— se curara de su odio hacia las mujeres y volviera
a ser un hombre gentil. Tal es así que finalmente, después de mil y una noches, el sultán
olvidó su pasado, se casó con Sherezada y fueron felices para siempre (¡y ni qué decir del
resto de las doncellas del pueblo!).
Los abogados muchas veces también tienen que contar historias, quizás no para sal%^
sus vidas, sino la libertad, el honor o el patrimonio de sus clientes y, para ello, aaúan como
Sherezada, cautivando el interés de jueces,jurados o árbitros, y generando en ellos sentimien
tos favorables hacia su caso, que en mayor o menor medida redundarán en la interpretación
que éstos harán de los hechos y el rigor de la ley aplicable. Lo que veremos aquí son algunas
técnicas de persuasión que pueden resultar útiles para el abogado litigante, el defensor oficial
y el fiscal. Se trata de algunas herramientas comunicacionalcs estudiadas por la psicología cog-
nitiva y que aquí aplicaremos al campo del Derecho. Pero debe quedar en claro que no se trata
de trucos para ganar juicios, pues ello depende de muchas otras variables, aunque, si se las
entrena y se tiene el buen tino de saber cuándo y cómo emplearlas, pueden hacer la diferencia
entre una exposición creíble y una que sea demoledoramentc convincente.
I. La construcción de la verdad jurídica por medio de la persuasión
Lo que entendemos por penuasión es la capacidad que posee la mayoría de los seres humanos
para que los demás adopten puntos de vista similares a los suyos, es decir, para que los demás
modifiquen sus creencias y sentimientos de manera tal que éstos los lleven a valorar las cosas,
situaciones y/o personas de acuerdo con los intereses del sujeto persuasor. En otras palabras, se

Abogado. Magister de Sociología en la Facultad Latinoamencana de Ciendaa Sociales. Magíster de Pslcolc^a

G>gn¡tiva en la Universidad de Buenos Aires(UBA). Doctor de la Universidad Nacional de La Placa. Pasante en
visita ptofeslonal de la Corte Inicramericana de Derechos Humanos en el año 2013. Profesor de Psicología Jurí
dica de la Facultad de Derecho de la UBA. Coordinador del curso de Entrenamiento Intensivo de Litigación Oral
de Buenos Aires. Funcionario del Ministerio Público Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires. Contacto: franjafearg
hotmail.com

106 107

,\iiálisis psicológico del Derecho
trata de lograr un cambio de actitudes en el otro". Esta facultad, común a todos los seres huma
nos, la ejercitamos imperceptiblemente todo el tiempo. Por ejemplo, las madres con los hijos
para que se bañen, los médicos con sus pacientes para que cumplan su tratamiento, los ven
dedores con los compradores para que se decidan, y el abogado la emplea en sus escritos y en
las audiencias para convencer a los decisores que su explicación acerca de cómo han sucedido
los hechos es más convincente que la de la contraparte. En este sentido, no olvidemos que un
litigio es un contradictorio donde siempre se enfrentarán, al menos, dos versiones de la reali
dad y, con ellas, el juez deberá intentar reconstruir lo sucedido y emitir un pronunciamiento.
En los casos civiles y comerciales, lo ocurrido quedará construido a partir de lo que las partes
se han interesado en probar y las sentencias pueden encontrar que existen culpas concurrentes,
esfiierzos compartidos, indemnizaciones, etc.; mientras que, en los casos penales, la sentencia
debe dar un veredicto excluyente, donde no existirán las "medias tintas , las cosas ocurrieron
o no,la persona es culpable o inocente y, así, prevalecerá solo una de las dos versiones en con
flicto, la de la acusación o la defensa'.
Pero, en todos los casos, debemos tener en cuenta que el discurso argumental que haga el
abogado para vencer en el juicio no es un mero acto declamatorio, sino que debe ir acompa
ñado de prueba que lo respalde, ya que sin ella de poco valdrán las palabras, las metáforas y las
analogías que emplee. Ante los estrados, rige el principio latino rex non verba,es decir, hechos,
no palabras"; de manera que, será regla que, en la medida de lo posible, cada cuestión que se
alegue tenga una prueba física que la sustente^. Aunque tener pruebas fevorables tampoco
garantiza el éxito, pues, como aquí veremos, sería ingenuo ignorar la gravitación que tendrá
el modo en que el abogado o el fiscal las presenten, el trato que se dispense en la audiencia,la
forma en que interroguen a los testigos y el estilo con el que efectúen sus alegatos de apertura o
clausura. Es que un juicio es algo más que unos derechos en pugna. Se trata de una contienda
intelectual y emocional donde triunferá, muy probablemente, aquella parte que ademas de
• contar con las pruebas necesarias, haya logrado que su relato sea convincente y vcrosunil y,
para ello, deberá lograrse el difícil arte de compatibilizarlo con las ideas que tienen aquellos
que deciden sobre el derecho y diversos aspectos de la vida en general (prejuicios, religón,
ideología política, etc.).
De este modo,puede explicarse por qué un juicio en el que el abogado cuenta con pruebas
favorables a su pretensión puede perderlo. Si se nos permite la analogía con el fútbol, podemos
decir que sería lo mismo que les ocurre a algunos directores técnicos, quienes, a pesar de tener
los mejores jugadores del mundo, no logran conformar una estrategia que les permita ganarle a
su rival. En igual sentido, también ello explica cómo puede ser que, ante casos similares, jueces
con la misma competencia fallen de maneras distintas.Todo ello nos evidencia que el Derecho
no es una ciencia exacta, sino más un arte, en el cual, como lo han demostrado investigaciones
empíricas sobre el modo de pensar de los magistrados, las leyes son tan solo un marco gené
rico de acción, dentro del cual los jueces se mueven con mayor libertad que la imaginada'.
Aunque también existe cierto riesgo de toparse con algimos resabios de esquizofrenia jurídica,
2 HOGG, Michael y Grahitn VAUGHAN."Psicología Social". Madrid: Editorial Médica Panamericana SA 2010;
BRJÑOL,Pablo. Alberto BECERRA GRANDE y Luis DE U CORTE IBÁÑEZ."Qué es Persuasión". Madrid;
Biblioteca Nueva. 2001.
1,convencer". En GARRI"
"3—SOBRAL loree yjosé Antonio GUMEZ PRAUUtlA."Abogados, fiscales...de píftfoWn:
__ _ . I » 1 rj» - 'j. n cJ..—
DO,E., MASIP,j. y HERRERO,M.(2006). Psicología Jurídica. Madrid; Pearson Educación S.A 2006.
4 ESTALELIA DELPINO,jordi."El informe final; los cinco errores que todos los abemos cometen".luris. 2012. p.22-25
5 FUCITO,Felipe."¿Podrá cambiar la Jusrida en la A^cnrina?". Buenos Aires; Fondo de Cultura Económica. 2002.
108
Persuasión judicial en la resolución de contro\-ersias
manifestada por magistrados que viven en un mundo de conceptos —como el dcscripto por
Ihering- tan alejados de la realidad que la profesión jurídica se hace realmente una proeza''.
Pero, en líneas generales, los análisis de sentencias contradictorias sobre casos análogos refieren
que las diferencias de criterios obedecen a la ideología jurídica o finalidad que el juez quiere
alcanzar con su sentencia.
Lx>s estudios arrojan como resultado que existen dos categorías de jueces: aquellos que
pretenden dictar sentencias utilitarias que protejan a la sociedad de conductas como las juz
gadas; y aquellos que persiguen con sus pronunciamientos la retribución por medio de la
sanción o castigo^. Es lo que en el campo penal se conoce como prevención especial o general
de la pena*.
Un viejo consejo abogadil es que "el mejor juicio es el juicio que no se hace", es decir, el
que se puede evitar por medio de negociaciones antes del pleito o durante su tramitación,
pero lo cierto es que,si no hay posibilidad de acuerdo,la tarca del abogado será lograr obtener
los mejores resultados para los intereses de su cliente. En estos supuestos, su tarea culminará
cuando logre un veredicto (del latín, vere dictus,"la verdad dicha") que establezca cuál ha sido
el relato que triunfó en la contienda. El veredicto señala cuál de las "verdades" (en el sentido
de discursos con pretensión de verdad), que se debatieron en el litigio, es la que prevalecerá
por sobre las otras. Finalmente, con ia sentencia, la versión del abogado vencedor se convertirá
en la historia oficial de lo ocurrido. Será la interpretación definitiva del pasado que, a tenor de
los principios de la cosa juzgada, en principio, será irrevisable (salvo en casos de crímenes de
lesa humanidad). De este modo, el veredicto traerá paz a las partes. No en vano el prototipo
histórico de juez ideal ha sido el rey "Salomón" o"Shelomoh"en hebreo,cuya raíz etimológica
deriva del vocablo shalom que se usa para saludar dando la "paz"; y lo mismo ocurre en árabe
con "Saliman,el Magnífico", también conocido por sus sabias sentencias, cuyo nombre abrevia
la frase salam aleikum que también se emplea para saludar dando la paz.
La sentencia que decreta cómo han ocurrido las cosas y la responsabilidad que pesa sobre
cada una de las partes en conflicto también tiene repercusiones epistemológicas que diferencia
al Derecho de las demás ciencias sociales. En efecto, una premisa básica de la ciencia es que
nada puede ser definitivo, sino que, por regla, todo conocimiento tenido por válido puede ser
superado o refutado por nuevos descubrimientos que lo tomen obsoleto. En cambio,las verda
des a las que arriba la justicia por medio de sus veredictos son oficialmente definitivas, no están
sujetas a revisión una vez que han alcanzado firmeza. Son verdades construidas, no ya por un
método científico, sino por medio de la decisión que efectúa un juez a partir de la ponderación
de las pruebas y alegaciones que hacen los abogados durante el juicio. Por ello, la persuasión
juega un papel tan destacado en este proceso consensual de reconstrucción de los hechos, la
verdad y la justicia. De alÜ que dedicaremos a continuación algunos párrafos a indagar cómo
son los móviles psicológicos que intervienen para que ella se produzca.
n. Aspectos básicos de la psicología de la persuasión
Cuando hablamos de persuasión, nos referimos a un proceso comunicadonal en el cual un
individuo ¡nteractúa con otro con el fin de que éste adopte sus puntos de vista (actitudes), de
6 BULLARD GONZÁLEZ,Alfredo."El análisis económico de las insricuciones leales*. Lima; Palestra Editores. 2006.
7 CLEMENTE,Miguel."Fundamentos de la Psicología Jurídica'. Madrid: Pirámide. 2007.
8 Zaflaroni, Slokar, Alag^ 2003
109
 Análisis psicológico del Derecho
modo que actúe, sienta y piense de la manera pretendida por el persuasor'-". Este proceso, se
puede esquematizar en función de una fuente emisora de un mensaje, un canal por el que se
envía el mensaje, un receptor, un contexto y el circuito se cerrará con la respuesta ofiedback
que este devuelve. Trasladando este esquema al ámbito judicial, diremos que la fuente emisora
serán los abogados, fiscales, testigos, peritos, partes, etc.; el canal será la vía escogida -escritos,
exposiciones orales formales e infórmales, etc.-; el mensaje será las peticiones que cada uno
de ellos formule -teniendo en cuenta aquí los gestos y la actitud corporal, como también, la
claridad y prolijidad de sus escritos, pues todo ello emite mensajes al entorno-; los receptores
o target serán los jueces o jurados que deban decidir sobre el caso; el contexto será el juzgado,
la sala de audiencias, el despacho del juez, etc.; y la respuesta será la sentencia"".
Las investigaciones sobre persuasión han elaborado dos grandes marcos teóricos. Uno que
parte de las Teorías del Aprendizaje, y se enfoca en la fuente emisora y en el mensaje. Indaga
qué características tienen las personas que suelen ser más persuasivas y cómo deben ser los
mensajes para incrementar su influencia sobre los demás". El otro enfoque aportado por la psi
cología cognitíva es el de la Respuesta Cognitiva y se interesa por el receptor de la información,
al indagar cómo son procesados los mensajes en su mente y cómo influyen posteriormente en
sus comportamientos, sentimientos y pensamientos'^, agregándosele que los estados emocio
nales ocasionales en los que se encuentra el individuo también influyen en sus decisiones". A
estos dos grandes modelos teóricos no los consideraremos excluyentes, sino complementarios,
ya que empleándolos a ambos se puede tener una acabada comprensión del proceso de la per
suasión. Ambos resultan vigentes en el campo de las ciencias psicosociales'^ y, a continuación,
veremos cómo se aplican sus principios al campo jurídico.
A. La persuasión judicial desde la Teoría del Aprendizaje
1. Aspectos básicos del aprendizaje que todo abogado debería conocer
Los principios de la Teoría del Aprendizaje nos dirán que, para lograr persuadir a alguien,
se le deberá enseñar cómo queremos que piense/sienta sobre determinado tema y ello se apli
caría aún sobre individuos con poder de decisión como lo son los jueces, claro que de manera
sutil, como con el sultán. Por ello, al interpretar la persuasión como un proceso educativo, se
deberá lograr que se cumplan los cinco requisitos básicos de todo proceso de aprendizaje:
Exposición, se refiere a que el receptor debe estar expuesto al mensaje;
- Atención, debe captarse el interés del otro;
- Comprensión, implica que el receptor tenga la capacidad para entender el mensaje;
HOGG,Michael y Graham VAUGHAN.loe. cit.; BRIÑOL, Pablo, Alberto BECERRA GRANDE y Luis DE LA
CORTE IBÁÑEZ. Loe. cit.
10 Un modelo aplicado a la mediación puede verse en MARTINEZ IÑIGO,David.'La mediación en la resolución de
conflictos", en HOYO SIERRA, Isabel. 'Introducción a la Fsicosociología del Deiecbo". Madrid: DU^mson, S.L
2004. Para una aplicación a casos judiciales, consultar WAITE5,Richard.'Courtroom Psychology and Trial Advoca-
cy*. Amerlcan Lawyer Media. 2003.
BARON,Roben y Donn BYRNE.'Psicología Social". Ocuva. Edición. Madrid: Ed. Prentice Hall. 1998.
PETTY, Richard y Pablo BRIÑOL."Ihe Elaboration Likelihood Modcl". En: VAN LANGE, Paúl, Arie KRUG-
LANSKI y Edward HIGGINS."Handbook oftheoriesofsodal psychology". Londres: Sage. 2012.
13 MANES.Facundo y Mateo NIRO.'Usar el cerebro. Conocer nuestra mente para vivir mejor*. Buenos Aires: Paidós.
2014; APTER, Michael. "Reversal Thcory. Ihe Dynamks ofMouvanon, Emotíon and ftrsonality". Oxford: One-
world Publications. 2007.
14 HOGG, Michael y Graham VAUGHAN. Loe. cit.; CARSON, David y Ray BULL 'Handbook of Psychology iti
Legal Contexts". Londres: John Wiley Se Sons Ltd. 2003.
110
Persuasión judicial en la resolución de controversias
- Aceptación del mensaje,significa que debe evitarse que el receptor tenga rechazo hacia
el contenido o la fuente del mensaje;
- Recuerdo,se refiere a la posibilidad de que el receptor, con posterioridad a la recepción
del mensaje, pueda recuperar la información recibida para determinar su actuar, pensar
o sentir.
Analizado cada uno de estos pasos en particular y aplicándolos a uh proceso judicial, ten
dremos que:
- El receptor debe ser expuesto al mensaje. Esto no se satisface solo con presentaciones
judiciales o solicitando audiencias, sino logrando que quien tiene la facultad de decidir
sobre la causa sea quien efeaivamente lea el escrito o esté presente en la audiencia.
El punto no siempre es fácil de conseguir en los juzgados, debido a que la delegación
de tarea.s que se emplea en el servicio de justicia como un modo de responder a la
sobrecarga de trabajo" hace que muchas veces los jueces no puedan estar presentes en
las audiencias o deleguen el seguimiento de las causas en personas del juzgado de su
confianza. Sin embargo, ello no debe desanimarnos, pues será este individuo quien le
transmitirá al juez su perspectiva del caso y, cventualmente, la solución. De manera
que, sobre esta persona será a quien se deberán dirigir las estrategias persuasivas, como
si del mismísimo juez se tratase.
- El receptor debe atender al mensaje. El abogado deberá procurar que su. mensaje
capte la atención de su destinatario y, para ello, deberá emplear diversas estrategias que
no se agotan en lo jurídico, sino que comprenden las inflexiones de voz, sus gestos, su
actitud corporal y la forma de exponer los argumentos (oralmente o por escrito). En
este sentido, los abogados que mejor sepan manejar su oratoria serán probablemente
más persuasivos que quienes se limiten a describir los hechos como una computadora,
pues las formas en que nos expresamos son tan importantes-y a veces más- que el con
tenido de lo que decimos. Lo mismo se aplica a Jos escritos, los cuales, en la medida de
lo posible, deberían ser breves y claros para que sobresalga lo importante y no aburran
al lector, pues esto suele predisponerlo n^ti\^mente hacia la petición.
Comprender el mensaje. Para facilitar la comprensión de lo que se pide será impor
tante que la relación entre los argumentos y las conclusiones sea lo más clara posible,
es decir, que no exijan al receptor mayores esfuerzos. Se debe procurar que con una
sola lectura se comprenda lo peticionado. Téngase en cuenta que, por lo general, la
gente dedica pocos esfuerzos cognitivos para interpretar las peticiones del otro; por lo
que, la regla es que, si queremos ser comprendidos, debemos nosotros hacer el esfuerzo
para ello y no esperar que el otro lo haga. Por ello, muchas veces, aunque no resulte lo
óptimo, se deberán simplificar las pretensiones o el relato de los hechos para ayudar a
quien lee la causa a comprender los planteamientos.
- El receptor debe aceptar el mensaje (es decir, no ser refiractario). Para esto, lo ideal es
que el contenido del mensaje sea lo más coincidente o compatible posible con sus actitu
des, es decir, con sus puntos de vista sobre las cosas y las personas. Pero como lograr esta
compatibilidad no siempre suele ser fácil, se deberá procurar brindarle al otro elementos
que le permitan llegar al auto convencimiento de que existen buenas razones para modi-
15 FERRER ARROYO,Francisco."Diagnóstícoypropuesras para elevar la calidad dd servicio de justicia". En:'Premio
Formación Judicial 20O5". Buenos Aires; Eudcba. 2006; FUCITO, Felipe. "Sociología General". Segunda edidón.
Buenos Aires: Ed. Estudio. 1999.
111
 Análisis psicológico del Derecho
ficar su forma de pensar/sentir sobre el caso. Por ejemplo, puede ocurrir que un juez
considere que la violencia de género contra las mujeres no existe, sino que es im invento
del periodismo. Pero si un buen abogado logra demostrarle, por medio de estadísticas y
buenos argumentos, que la violencia sobre las mujeres ha sido Invisibilizada y naturali
zada durante años, es posible que esta nueva información, junto con otros elementos de
convicción (investigaciones, pericias, etc.), le permita cambiar, al menos unos grados, su
actitud sobre la cuestión.
- Se debe procürar que el receptor recuerde el mensaje. La finalidad del mensaje per
suasivo del abogado no es solo hacer que el otro adopte una acritud favorable a los
intereses de su cliente, sino también que esta acritud permanezca lo suficiente en la
mente de quien decidirá el caso para que produzca sus efectos al momento de la toma
de decisión. Es por ello que no debe menospreciarse la importancia de replicar los
puntos fuertes del argumento, claro que no como un "loro", sino acudiendo a distintas
frases, metáforas, imágenes, etc. En especial, las ideas fuerces del caso deben exponerse
claramente en el alegato final, ya que esta es una pieza fundamental de codo pleito, en
el cual deben condensarse todos los elementos que deberían ser tenidos en cuenta por
el juzgador al dictar sentencia, pues no en vano Coucure decía que "todo buen alegato
debe ser un proyecto de sentencia".
Lo visto hasta aquí son las cinco precondiciones que preparan e)campo de acción para que
los mensajes tengan mayor probabilidad de lograr su fmalidad persuasoria. Si estas condiciones
no se presentan,es decir, si no se logra que el decisor sea expuesto ante el mensaje, que le preste
atención, que lo comprenda, acepte y lo recuerde, lo más probable es que el mensaje naufra
gue y no provoque el cambio actitudinal buscado. Sinópticamente, este proceso que va desde
la intención del emisor del mensaje hasta lograr que el otro actúe/piense/síenta en determinado
sentido podría representarse del siguiente modo:
¿te
Actúa on
eonaacaoncia
¿lo
¿captó
¿Está
expue«(o al ^ atmeMn? 'i."., ^
mensaj»?
No actúa
No acola
2. Estudiando al emisor del mensaje persuasivo
Cuando un abogado prepara un juicio no solo debe tener en cuenta la estrategia proce
sal, sino que también debe considerar que en toda persuasión existen Actores que provienen
de su propia participación en el juicio, de su apariencia, su forma de hablar, etc., como
también, de las personas que hará participar (por ejemplo, peritos, testigos, víctima, etc.).
En este sentido, las investigaciones llevadas a cabo por la Universidad de Yale, en el marco
de su Programa de Comunicación y Cambio de Actitudes, arrojaron conclusiones que son
conocidas como el "Enfoque de Yale"'® y que se trata de una serie de máximas que mejoran
la probabilidad persuasiva de los mensajes -fundamentalmente publicitarios- para orientar
^vorablemente las actitudes del espectador hada el produao o servicio, cuya aplicación al
16 BARON,RobenyBYRNE, Donn. Loe. dt.
112
Persuasión judicial en la resolución de controversias
campo de la profesión jurídica resulta válidamente aplicable, cal como veremos a continua
ción. El modelo plantea que:
T personas que son percibicUs como expertas en un campo son más persuasivas
que las que no lo som Esto parece obvio, pero a veces se pasa por alto y las personas
creen que la apariencia no es importante y que solo basta con el conocimiento. Pero
las publicidades de pasta dental, por ejemplo, no lo olvidan, por eso en sus comerciales
suelen acudir a odontólogos vestidos con batas blancas para promocionar sus produc
tos. En rigor, no sabemos si son buenos o pésimos dentistas, pero su forma de hablar y
su apariencia de expertice nos transmiten la confianza necesaria para que consideremos
fiable su mensaje y el producto que nos recomiendan. En el supuesto del abogado y
su caso, ocurre algo similar, su imagen debe transmitir confianza en que si se decide
como él nos lo plantea, se habrá obrado correctamente. Para ello, es fundamental que
transmita seguridad y conocimiento de su profesión, como también de las normas en
debate. Pero, además, lo que debe tenerse en cuenta es que el Enfoque de Yaie nos dice
que, en el campo de la persuasión, es importante parecer experto, es decir, ser perci
bido como experto (por eso lo de las batas blancas antes mencionadas). De manera que,
el abogado deberá transmitir esa Imagen de expertice desde el comienzo y ello se logrará
vistiendo como un abogado, es decir, del modo estereotípico que la comunidad juzga la
vestimenta de esta profesión (habitualmente será de riguroso saco y corbata),conocer el
lenguaje del foro, realizar presentaciones escritas que también sean prolijas y ordenadas,
y fundamentalmente transmitir seguridad en sus exposiciones y peticiones. Es decir,
que el profesional en Derecho, además de ser buen abogado, también debe parecerlo.
Insistimos en que tal vez esto pueda ser evidente para algunos, pero no está de más
recordarlo, pues algunos profesionales se enfrascan en las normas jurídicas y consideran
que lo importante solo es saber de leyes. Consideramos que ello es un error, pues como
decía Juan Bautista Albetdi, "saber de leyes no es saber Derecho". El Derecho es un
fenómeno psicosodal y, por ende, no solo esT4 sujeto a normas jurídicas, sino también
a normas comunicacionales y sociales que es importante conocer para lograr mejores
resultados en la actividad profesional.
Los mensajes que no parecen estar diseñados para cambiar las actitudes del otro
son a menudo más convincentes que aquellos en los que la persona percibe que
son dirigidos hacia ella. Esto se explica porque una de nuestras reacciones básicas,
cuando sospechamos que alguien está intentando influir sobre nuestras actitudes, es
negarnos automáticamente a dejarnos persuadir (reactancia). De hecho, cuando perci
bimos que intentan convencernos de algo que va en contra de nuestras ideas, solemos
aferramos aún mucho más a ellas y a defenderlas con uñas y dientes hasta lo irracional.
Por ello, una buena estrategia leguleya es evitar dejar ai descubierto la intención per
suasiva, lo cual puede lograrse mediante argumentaciones que aporten los elementos
que lleven al interlocutor hacia la conclusión que el abogado espera, pero sin hacerla
explícita, es decir, no dlcicndole al receptor lo que debe concluir, sino dejando que éste
uribe solo a la conclusión.
Por ejemplo, luia forma de argumentar empleando esta técnica, en un caso de homi
cidio, sería sostener: "Tal como lo evidencian las cámaras de seguridad del banco, se
puede ver al Sr. Rodríguez ingresando al banco en el momento en que asesinaban a
su esposa en su domicilio (...)". G)n esta forma de exposición, se plantea la defensa
jurídica y se deja al receptor del mensaje que complete la historia desde la lógica y el
113
 Análisis psicológico del Derecho
sentido común. Así, se procura que quien juzga considere que la conclusión sobre el
caso ha surgido de su fuero interno y no de las intenciones del letrado. El punto es
importante tenerlo en cuenta, pues cuando se logra persuadir a alguien, rara vez el otro
acepta que hubo persuasión y, de hecho, las personas persuadidas suelen olvidar conve
nientemente su opinión original y creen que han cambiado de idea solos, ignorando la
influencia del otro. De allí, la importancia de exponer los argumentos de una manera
que se presenten sin un claro y evidente direccionamiento de cambiar las actitudes
del otro, aunque de hecho eso sea lo que se busque. Hacerlo no es fácil, pues implica
dejar de lado el apasionamiento discursivo y el deseo de ganar el caso en lo inmediato
y muchos lo malinterpretan como aauar con apatía. No se trata de ello, sino de actuar
táaicamentc exponiendo el caso como si se lo hiciera objetivamente, como colabo
rando con los decisores para que ellos tomen la decisión correcta. Pero todo lo men
cionado es una puesta en escena, cuyas variables deben planificarse cuidadosamente y
de antemano para tener mayores probabilidades de ir guiando el pensamiento del otro
hacia los intereses del cliente representado.
Los comuiucadores atractivos son más efectivos en el cambio actitudinaL La justi
cia es ciega, pero quienes ju^^n no. Nos guste o no, en el campo de la persuasión, el
aspecto estético del abogado-o de su cliente tiene influencia. Esto es un saber intuitivo,
pues muchos abogados no solo se presentan elegantes a los juicos, sino que también se
encargan de hacer que su cliente también esté ante el estrado del modo más prolijo y
embellecido posible. Es que la belleza activa el estado de ánimo positivo de las personas
y ello nos hace más proclives a aceptar las ideas del otro y a ser menos críticos. En el
campo judicial, también aplican estas premisas y, sobre todo, en los casos de poca rele
vancia (por ejemplo, infracciones de tránsito), donde los jueces se dejan llevar por las
emociones que le despiertan las partes; en tanto que las investigaciones también revelan
que cuando se trata de casos complejos (por ejemplo, violaciones, homicidios, etc.), el
atractivo físico deja de ser una variable tan poderosa. Aunque no por ello desaparece,
de manera que siempre ejercerá algún grado de influencia.
Cuando ya se sabe que el juez/jurado no compartirá los argumentos de la defensa o
la querella, resultará más efectivo que se presenten argumentos a ^Yor y en contra,
en lugar de una sola perspectiva. En los casos en los que el abogado sabe que las opi
niones de los juzgadores no estarán de su lado, resultará contraproducente cuestionar
las creencias de éstos de manera directa, sino que será más efectivo apelar a exponer
el caso desde una perspectiva que no active la reactancia y exhiba los aspectos nega
tivos del caso también. En estos casos es difícil ganar, pero puede lograrse no perder
demasiado. Esta estrategia es bastante frecuente advertirla en al^tos finales, como por
ejemplo cuando un abogado sostiene:
"No voy a negar que la fotografía del acusado en el lugar de los hechos ha sido impac
tante (...) Con este elemento de prueba hasta yo lo condenaría (...) Pero no podemos
perder de vista que esa foto no indica cuándo fue tomada y, por lo tanto, a mí me
generaría más dudas que certidumbres fundar mi feUo en tan endeble elemento de
prueba (...)".
Esta estrategia argumentativa es antiquísima e implica presentar el caso de una manera
que parezca más objetiva a los ojos de quien debe juzgarlo, pues no se presenu como un
discurso aferrado insistentemente a la perspectiva del acusado, sino que comparte las
ideas de quien recibe el mensaje y se aprovecha para introducir sutilmente elementos
114
Persuasión judicial en la resolución de contro\'ersias
que las cuestionen. Otro ejemplo puede ser el clásico discurso de Marco Antonio al
pueblo romano tras el asesinato del César. Como se sabe, medíante sus palabras buscó
levantar en armas al pueblo, pero, lejos de hacerlo con frases encendidas de odio y
venganza, lo hizo poco menos que alabando a los propios asesinos:
"Amado pueblo, que no sea yo quien os empuje al motín. Los que han consumado esta
acción son hombres dignos. Desconozco qué secretos agravios tenían para hacer lo que
hicieron. Ellos son sabios y honorables, y no dudo que os darán sus razones. No he
venido, amigos, a excitar vuestras pasiones. Yo no soy orador como Bruto, sino, como
todos sabéis, un hombre franco y sencillo que quería a mi amigo. Porque no tcn^ ni
talento, ni elocuencia, ni mérito, ni estilo, ni ademanes, ni el poder de la oratoria para
enardecer la sangre de los hombres".
Sin embargo, ello bastó para encender, en los corazones del pueblo romano, el deseo de
venganza contra los asesinos del César.
La persuasión puede incrementarse por medio de mensajes que evoquen emocio
nes. Pane del ejercicio de la abogacía se vincula con el manejo de las emociones, las
propias y las ajenas. Las emociones básicas son seis -ira, asco, alegría, miedo, sorpresa
y tristeza- y cuando se disparan, suelen invadir la forma de pensar y actuar del indi
viduo. Por ejemplo, el miedo es una emoción adaptativa muy poderosa que nos hace
huir o pelear y esto llevado a una sala de audiencias, se traduciría como conductas o
pensamientos de evitación o de ataque. La evitación, por ejemplo, se traducirá en que
el juez, ante la duda,estará por mantener las cosas tal como están. Así, por ejemplo,si el
abogado está solicitando una fianza para que su cliente permanezca en libertad durante
el proceso y el fiscal señala lo "peligroso" que es el acusado y logra activar la emoción'
miedo, seguramente logrará que el tribtmal decida mantener las cosas tal como están,
manteniendo al imputado detenido, rehuyendo cualquier argumento que pudiera
modificar esta decisión. Pero también señalábamos que el miedo, despierta nuestros
mecanismos de ataque y defensa, o enojo. En este sentido, un juez o unos jurados con'
miedo propondrán penas que no serán proporcionales al delito acusado, sino a su pro
pio temor muchas veces convertido en enojo. Es por ello que muchas veces, abogados,
querellantes o fiscales acuden a plantear su caso poniendo a los decisores en el lugar
de la víctima, azuzando sus miedos y pidiendo penas ejemplares para que esto no les
ocurra a ellos mismos en el futuro o a sus seres queridos, y muchas veces suelen obtener
penas que canalizan esu ansiedad desatada.
Como advertimos, las emociones no son totalmente autónomas, sino que suelen
entrecruzarse, y así como el miedo puede despertar la ira, la emoción sorpresa puede
ser detonante de otras reacciones emocionales. En efecto, la sorpresa capta la atención
y catapulta emocionalmente al sujeto en algún sentido. Por ejemplo, si el abogado
exhibe una foto macabra del caso, tras la sorpresa, puede ser que se desate en el jurado
la emoción asco, aunque también puede ser la emoción ira por haberlo expuesto ante
esa imagen, o el miedo. De manera que, lo importante aquí no es solamente sorpren
der al público,sino lo que el abogado haga con la emoción que prevé que desatará con
la sorpresa.
Otra emoción que los abogados saben intuitiramentc que es útil para sus casos es la
alegría, pues despierta estados de ánimo positivo en los juzgadores y, por ende,los hace
menos críticos y más condescendientes. Ello se debe a que las personas suelen hacer
esfuerzos por mantener los estados de ánimo positivos y, por ello, evitarán aquello
115
 Análisis psicológico del Derecho
que pueda modificarlos, como, por ejemplo, darle mucha importancia a una prueba
menor que podría hacer que esa "persona simpática" que es acusada de una falta leve sea
finalmente sancionada. Por su parte, la coniracara de la alegría es la tristeza y, cuando
no estamos ante cuadros psicopatológicos como una depresión, la tristeza favorece la
empatia hacia quienes sufren y brinda estados mentales que favorecen un mayor dete
nimiento en el análisis de los casos.
Lo dicho aquí sobre el plano emocional en la toma de decisiones ha sido muy super
ficial y remitimos al lector interesado a profundizar más el tema en las investigaciones
de autores como Damasio'^, Lazarus'®, Manes", Ekman^" y Lcdoux-'. Lo que se ha
intentado señalar es que las emociones son un componente importante para tener en
cuenta en el campo de la persuasión, pues el ser humano se dirige, en gran medida,
en función de ellas, sin perjuicio de que luego crea que las decisiones que toma son
absolutamente racionales o que justifique racionalmente decisiones que se le imponen
desde su campo emocional. Aunque profundizar estos aspectos sería indagar en el
receptor del mensaje, cosa que este modelo no profundiza demasiado, aunque noso
tros sí lo haremos más adelante.
3« Un modelo útil de persuasión que puede ser complementado
Como resumen de lo visto hasta aquí, diremos que la persuasión judicial se trata del
arte de la oratoria conjugado con la ciencia del Derecho. Hemos expuesto una serie de
consejos persuasivos que, por fundarse en investigaciones científicas, pueden alcanzar el
nivel de tecmcas, las cuáles debidamente utilizadas podrían favorecer el resultado persuasivo
esperado. Pero aquí no termina la cuestión, pues si bien la utilidad de estos consejos ha sido
corroborada empíricamente y aplicados intuitivamente desde hace años por abogados ave
zados en la profesión, también debemos tener en cuenta que hasta aquí nos hemos centrado
en estudiar el mensaje y la fuente que lo emite y no tanto en quien lo recibe y procesa la
información. Llevados al extremo, estas técnicas persuasivas permitirían a cualquier persona
rtanipular a otra, siempre que cumpla las pautas aquí señaladas. Afortunadamente, para el
respeto de la autonomía personal del otro, ello no opera de un modo tan determinista,sino
que siempre existirá un margen de libertad para decidir, fundado en la propia personalidad
del individuo.
Es asi como para complementar el modelo anterior y hacer más previsible la respuesta del
receptor del mensaje, es que debemos acudir a los descubrimientos de la psicología cogni
tiva (Bruner, Chomsky, Kahneman, Beck, entre otros), cuya premisa centrsd es que por más
esfuerzo que empleemos en trasmitirle un mensaje al otro, éste siempre lo interpretará desde
su perspectiva, compuesta de sesgos que le son propios. De hecho, la regla de oro del enfoque
cognitivista es que las cosas no son como son, sino como las interpretamos". Por lo tanto, a
continuación, estudiaremos cómo procesa la información el receptor del mensaje (juez,jurado,
etc.) y cómo responde en función de las evaluaciones racionales y fundamentalmente irracio
nales que hace.
17 DAMASIO,Antonio. "El error de Descartes. Emoción, razón y cerebro humano". Madrid: Critica. 2006
18 LAZARUS,Richard. Emotion andadaptation". NewVbrk: Oxford UniversíryPiy« IQQI
19 MANES,Facundo y Mateo NIRO. Loe Qt.
20 EKMAN,Ríul. "Are there basic emouons?". Psychological Rcview,99.1992. pp. 550-553.
21 LEEIOUX,Joseph.'El cerebro emodonal*. Barcelona: Ariel. 1996.
116
Persuasión judicial en la resolución de coniro\'ersias
B. La persuasión judicial desde la Teoría de Respuesta Cognitiva
1. Estudiando al receptor del mensaje
Tomando en cuenca las premisas de la psicología cognitiva y de la psicología social, Pettyy
Cacioppo elaboraron el "Modelo de Probabilidades de Elaboración", el cual se ha convertido
en cita obligada para estudiar la persuasíón^^. El modelo plantea que, si bien las personas
defienden a capa y espada sus puntos de vista o ideas, lo cierto es que, en la mayoría de los
casos, no les resulta placentero ser señalados como los que piensan distinto. En efecto, Petty
y Cacciopo sostienen que todas las personas tienen diversas opiniones y creencias acerca del
mundo, pero, además, por ser seres sociales, también poseen el deseo de que estas sean las
"correctas", es decir, no quieren que su forma de pensar/sentir/actuar sea muy distinta a las
del resto de las personas de su grupo de pertenencia (amigos, clase social, profesión, etc.). Es
que,en líneas generales,tal como lo demostraran las investigaciones de presión hacia la con
formidad de Soiomon Asch, nadie está cómodo desencajando con el resto y este sesgo hacia
la conformidad con los demás aumenta a medida que los grupos son más cohesionados^^.
Por lo tanto, es este deseo de adaptación el que nos impulsa a dejarnos persuadir para opinar
como la mayoría o como las personas significativas. Claro que en algunas personas será muy
fuerte y en otras, prácticamente inexistente, pero en términos generales actúa presionando
hacia la adaptación.
Por ejemplo, históricamente se han gastado ríos de tinta escribiendo en contra de la pena
de muerte, la despenalización del aborto y la homosexualidad. Sin embargo, ha sido el cambio
cultural el que ha hecho que muchas personas intolerantes del pasado hoy tengan una opinión
distinta y hasta diametralmente opuesta a la anterior. Pero seguramente no han sido criterios
puramente racionales los que los han llevado a cambiar sus ideas/sentimientos, sino el deseo
de adaptarse a lo que todo el mundo opina. Así, muchos intolerantes religiosos del pasado se
convirtieron en tolerantes, cuando advirtieron que sus opiniones iban perdiendp seguidores
en las reuniones ^miliares e iban quedando aislados, muchas personas homofóbicas fueron
cambiando sus opiniones en función del reproche de sus hijos y de sus pares, y algunos jueces
defensores de los sistemas inquisitivos fueron haciéndose más permeables hacia ios nuevos
paradigmas del respeto de las garantías procesales y la real vigencia de los Derechos Huma
nos. Claro que todas estas personas darán argumentos muy racionales de por qué piensan y
sienten de esa manera, en la aaualidad, pues nadie quiere quedar expuesto como marioneta
del entorno, pero lo que el modelo que aquí exponemos nos plantea es que no siempre estos
cambios son todo lo racionales que parecen.
Ahora bien, teniendo en cuenta esta particularidad acerca de la persuasión, Petty y Cac
ciopo nos plantean que esta puede producirse por dos vías. Una que denominan ruta central
liacia la persuasión y otra que denominan la ruta periférica.
La ruta central implica que el destinatario del mensaje examina y elabora de manera atenta,
deliberada y cuidadosa los aspectos relevantes de la información que recibe. Piensa sobre ella
y toma decisiones fundadas racionalmente. Se trata de im proceso muy activo del receptor,
pero que solo podrá conseguirse si se logra que éste preste atención al mensaje, relacione su
"22—lifiT Tí, Richard y Páblo BRIÑOL. Loe cit.; PET'l'Y, Rjcharé y John "ifie tiaboration Ukelihooo
Modei of persuasión". Advances in Experimental Social Psychology, 19. 1986. pp. 123-205.
23 SUNSTEIN,Cass y HASTIE,Reíd.*Wiser: Geiting Beyond Groupthink lo Makc Groups Smarter". Harvard Busi
ness Review Ptess. 2014.
117
 Análisis psicológico del Derecho
contenido con sus conocimientos previos (experiencias pasadas, datos concretos, prejuicios,
ideologías, reUgión,jurisprudencia, etc.) y haga relaciones que lo Uevcn a arribar conclusiones.
Como se advierte, esta ruta central exige que quien recibe la información esté dispuesto a
colaborar pensando sobre ella, como también, que tenga la capacidad de hacerlo (hay deter
minada información que por mucha voluntad que se ponga puede exceder su capacidad, por
ejemplo, un juez intentando comprender fórmulas fisicoquímicas).
Pero lo cierto es que no siempre las personas dedican tiempo y esfuerzos a prestar atención
al otro, sino que en algunas oportunidades se dejan persuadir por lo que otro dice en función
de otras variables, tales como su apariencia, simpatía, seguridad, etc. En este segundo supuesto
nos hallamos ante mensajes que ingresan por la ruta periférica y que logran generar cambios
de actítud, pero no por medio de argumentos razonados críticamente, sino por otras variables.
Así, por ejemplo, la apariencia de sinceridad del abogado puede predisponer favorablemente
al jurado para creerle su versión de los hechos y, en similar sentido, la antipatía que transmita
el acusado opera emocional y cognitivamente sobre quienes deben escuchar el caso y decidir.
Se trata de variables que actúan como los heurísticos de Kahneman, haciendo que las personas
tomen decisiones más por intuiciones que por ra20nes^^ Si bien puede considerarse que es una
forma inútil de pensar, lo cierto es que acompaña nuestro modo de procesar la información
del mundo social y tomar decisiones, por lo que no debe ser desconocida ni ignorada. De
hecho, por rt^a, las penonas tienden a coincidir con aquellos que les agradan, al margen de
lo que estos digan, y viceversa. Por lo tanto, al operar sobre el campo intuitivo y emocional
del receptor, se puede lograr que este "piense" que algo es real, haciendo que "sienta" que lo
cs^^ Finalmente, debe tenerse presente el papel de las emociones en la toma de decisiones,
pues muchas veces los magistrados hacen sus racionalizaciones post-decisionales, es decir,
justifican raaonalmente las decisiones que toman por motivos temperamentales, intuitivos,
sentido común jurídico, etc.
Vemos así que los elementos periféricos del discurso del abogado, de su cliente o de los
peritos que presente podrán influir en que el otro "se deje" persuadir (o genere reactancia y
rechazo). Por ello, y sabiendo que sobre los aspectos racionales de la persuasión existen exce
lentes trabajos como los de Perclaman,Alexy o Atienza sobre Teoría de la Argumentación,aquí
nos enfocaremos en repasar algunas variables argumentativas periféricas que suelen hallarse
presentes en las controversias judiciales y que pueden aféctar la toma de dcéi^es de quienes
deben decidirlas.
2. Listado de algunas variables que ingresan por la ruta periférica
a) Q atractivo físico y la simpatía
Al principio de este trabajo hemos visto que para el Enfoque de Yalc una fuente experta es
rnás persuasiva que una lega. Pero aquí veremos que aun los expenos pueden ser menos persua
sivos que una persona simpática o atraaiva, quien suele captar más kciimcnte la atención del
público, activando en este un estado de mayor receptividad a sus argumentos. Esto no es con
jetural, de hecho, un estudio comparó la capacidad de persuasión entre una "fuente experta"
con la de una fuente físicamente atractiva" y descubrió que mientras que el experto tuvo que
dar seis a^;umentos sólidos y convincentes, la fuente atractiva obtuvo el mismo resultado con
24 KAHNEMAN,Daniel "Pensar rápido, pensar despacio". Barcelona; Debwe. 2003.
25 SOBRAL,^Jo^, Psicología y Justicia: El abogado como psicólogo intuitivo'. Anuario de Psicología Jurídica, 40.
U8
Persuasión judicial en la resolución de controversias
un esfuerzo incomparablemente menor^''. La explicación de este fenómeno se encuentra más
allá de la racionalidad y se explica porque las personas atractivas activan en los receptores un
estado de ánimo positivo, el cual los hace proclives a compartir sus ideas en lugar de adoptar
una posición crítica. Esta predisposición favorable también se explica porque cuando se accede
a un estado de ánimo agradable, las personas hacen todo lo posible para no abandonarlo, entre
ello, evitar ponerse críticos con quien provee este bienestar^^.
En el campo jurídico, a pesar de que los principios jurídicos garantizan un juez y jurado
imparcial, lo cierto es que psicológicamente ello está muy lejos de ser posible, pues es difícil
que los decisorcs dejen los fenómenos psicosociales básicos como el descrito en la puerta, al
ingresar a foro. A lo sumo, pueden acotar su influencia, aunque estos, como el agua, siempre
hallan formas sutiles de ejercer, imperceptiblemente,su influencia. Es cierto que las sentencias
se motivan en gran medida en la subsundón de hechos en normas jurídicas, lo que limita la
discrecionalidad del juez o los jurados para dejar llevarse por las simpatías que le despierten
las partes o sus letrados. Pero insistimos que, aun así, esa situación no impide que inconscien
temente los decisores seleccionen algunas partes del relato de hechos, omitan otras, o bien,
evalúen de un modo particular las pruebas en función de la clase social, género, etnia, o aun, el
atractivo físico del acusado, tal como lo han demostrado diversas investigaciones al respecto".
Una investigación señera en la materia ha sido la del Kulka y Kcssler, titulada irónica
mente "¿Es realmente ciega la Justicia?". Los autores relevaron 91 causas judiciales de hom
bres detenidos por diversos delitos leves en los Estados Unidos (robo, hurto, riñas). Se pon
deró el atractivo físico del acusado antes de que se iniciase su proceso dándole un puntaje a
cada uno y luego, transcurrido todo el proceso, se revisaron los montos de las sentencias. Lo
que se descubrió es que, ante un mismo hecho, los hombres que habían sido evaluados como
más atractivos recibieron condenas signiflcarivamente menos severas. Otros estudios del
mismo equipo de investigación evidenciaron que, en casos de juicios de daños y perjuicios,
cuando el acirsado tenía mejor apariencia que su víctima (por ejemplo, accidente automo
vilístico, mala praxis médica, negligencia del arquitecto en construcción de una vivienda), la
cantidad que debía pagar como indemnización era significativamente menor(poco menos de
la mitad) que en el supuesto contrario, es decir, cuando la víctima era más atractiva que el
acusado. Estos datos serían escandalosos para un analista formal del servicio de justicia, pues
"la apariencia" modularía el monto de las condenas. Pero no debemos desesperar, pues afortu
nadamente las rutas periféricas tienen sus límites, ya que, en casos de juzgamiento de delitos
graves (homicidio, violación, etc.), los investigadores advirtieron que el atractivo no presentó
mayor influencia en la decisión de las sentencias^'. Digamos aquí que,siguiendo el modelo de
las dos rutas de Petty y Caccioppo, aquello se explicaría porque los delitos graves despertarían
la consciencia deljuzgador, quien no se dejará llevar por el desgano y las rutas periféricas, sino
26 NORMAN,Ross."When what is saidis important: A comparison ofexpert and attractive sources'.Journal of Expe
rimental Psychology, 12. 1976. pp. 294-300, En:SOBRAL,Joi^ y José Antonio GOMEZ-FRAGUELA. Loe. Cit.
27 Es muy posible que por esta razón, cuando en una fiesta se derrama una copa de vino sobre el mantel la gente grita
"¡Alegría, alegríai" o "¡A/<zse/ tov!'mmo uiu forma de quitarle dramatismo al suceso y preservar el ambiente festivo y
los estados de ánimo positivos.
Norman, Ross. ídem.
KULKA, Richard Y Joan KESSLER."Is justice really blind? Tbe efiéct oflitigant physical attiactiveness on judida]
judgment'. Journal ofAppücd Social Psychology, 8. 1978. pp. 366-381. Replicado y corroborado por BECKHAM,
Crystal, beverly SPRAY y Chrisdna PIETZ."Jurors' Locusof Control and Defendants'Attiactiveness in Death Pen
alty Sentencing". Journal of Social Psychology, 147. 2007. pp. 285-298.
119
 Análisis psicológico del Derecho
que muy probablemente, acudirá a centrarse en la carea de analizar las pruebas y el derecho
en juego por las vías centrales.
Otros supuestos en los que la apariencia juega un papel importante pueden encontrase en
casos de acoso sexual en el ámbito laboral. Se experimentó simulando casos de acoso de un jefe
joven sobre su secretaria. Lo que se determinó fue que, cuando la denunciante era una mujer
atraaiva y el acusado un hombre no atractivo, el 83% de los que actuaban como jurados con
denaron al hombre. Mientras que, cuando la denunciante no era atractiva y el acusado sí lo
era,solo un 41% lo condenó. En igual sentido, otras investigaciones han replicado este estudio
arribando a los mismos resultados y señalan cómo los estereotípos y mitos acerca del acoso
sexual sesgan su percepción e interpretación^.
Estos resultados permiten hacer un análisis más profundo de por qué la apariencia tiene
influencia al ju^r un conflicto humano y parecería evidenciamos que lo que aquí está en
juego es el viejo aforismo de Safo de que "lo bello es bueno". Para verificar si esta era la razón
de las variaciones en las sanciones, se realizó nuevamente el experimento del acoso (con otras
peisonas), pero esta vez a los jurados no les mostraron imágenes del jefe y la secretaría,sino una
lista de características positivas y negativas de sus personalidades. Se encontró así que las deci
siones de culpabilidad eran más frecuentes, cuando se definía de manera negativa al jefe (poco
compasivo, soberbio, deshonesto) y de manera positiva a la secretaria (respetable, honesta,
practicante de alguna religión). Este descubrimiento que parece una obviedad permitió adver
tir que los mismos resultados se obtenían cuando el jefe era "bello" que cuando era "virtuoso"
y, por lo tanto, se concluyó que ambas categorías son percibidas de un modo similar a la hora
de evaluar la conducta del otro.
Para la psicología social no es novedoso, pues se sabe que la belleza se asocia a inferencias
fiivorables de la personalidad, ya que a la gente bella se la suele percibir como más buena y
decente, y por eso es que se produce un sesgo en la percepción que dificulta un juicio equili
brado sobre estos individuos^'. Nos guste o no, esta forma de percibir al otro nos viene dada
desde el proceso de socialización primaria, dohde los cuentos infantiles nos han enseñado,
subtcpticiamente, a asociar belleza con bondad y fealdad con maldad. Por ejemplo, Cenicienta
y sus hermanas; Blancanieves y la reina malvada; el Rey León Mufiisa y su hermano Scar. En
todos estos casos, los dibujantes les transmiten a los niños que el mal siempre es feo (o vice
versa) y este condicionamiento actúa inconscientemente en la mayoría de las ^rsonas, ya sean
jueces o legos.
Finalmente, otra variable que también puede influir en la sentencia es la simpatía que
despiertan las partes en los decisores. En un experimento que lo demostró, se tomaron a dos
grupos de estudiantes y a cada uno por separado se le pidió que simularan ser un Consejo
Académico de la Facultad en el cual deberían considerar un caso en el que "una alumna ha
sido sorprendida copiándose en un examen". A cada grujjo se le entregó información relevante
del asunto, pero a un grupo se le dio una foto de la alumna con gesto serio y, al otro, se le
entregó una foto de la alumna sonriendo. Luego, se pidió a cada grupo que determinara si la
alumna era pasible de sanción y de qué tipo. Los resultados arrojaron que el rostro de la alumna
tuvo influencia en la percepción del caso, pues los que vieron la foto de la alumna sonriente
aconsejaron una sanción más leve que los que vieron la foto de gesto serio. La pregunta que
30 HERRERA,Antonio, Carmen HERRERA y Francisca EXPÓSITO."¿Es lo bello siempre tan bueno? Influencia del
atractivo fisico en la percepción social del acoso sexual'. Revista de Psicología Social, 31, n*2.2016.
31 BARON,Roben y BYRNE,Ooiui. Loe. dt.
120
Persuasión judicial en la resolución de coniro\ crsias
inmediatamente sutgló es ¿pot qué ocurría esto? Los investigadores concluyeron que lo que
había actuado aquí era la clemencia, la cual está relacionada con la creencia de que la persona
acusada es honrada y digna de confianza y, para arribar a ese escado emocional, fue la sonrisa
de la alumna la que influyó en la construcción de este juicio de honradez'^.
b) Percepción de similitud en el acusado o la víctima
Hemos dicho que el atractivo de una persona puede ayudar a persuadir a alguien, debido a
que toma la ruta periférica de la persuasión, a diferencia de los motivos racionales que toman
la ruta central. Pero el atractivo no es solo la belleza o la elegancia, sino el agrado que una
persona pueda producir va más allá de su apariencia.
Hay otros elementos periféricos que pueden despertar efectos positivos entre los decisores,
como, por ejemplo, si advierten que el acusado, la víctima o sus abogados son socialmente
similares a ellos, ya sea por su clase social, género, edad, aficiones deportivas,orientación sexual,
confesión religiosa, etc. Este interesante fenómeno se produce porque tendemos a aceptar con
mayor facilidad las historias de aquellos con quienes compartimos valores, gustos, actitudes y
estilos de vida, que aquellos a quienes consideramos extraños. Por lo general, en situaciones de
incertidumbre, percibir al otro como un individuo similar activa el estado de ánimo positivo
y esto se debe a que despierta el sentimiento comunitario del ser humano, a partir del cual,
cuando percibimos que el otro se nos parece, aunque sea en sus opiniones y creencias, lo con
sideramos uno de los nuestros y seremos más condescendientes y menos críticos; mientras
que cuando difiere, lo consideramos un extraño, lo que nos distancia emocionalmente y, en
algunos supuestos, puede motivar su rechazo.
Este mecanismo de aceptación o rechazo del otro, a partir de nuestra categorización en un
ellos/nosotros, acompaña a la humanidad desde los primeros tiempos y, por ende, despierta
nuestras emociones y cogniciones asociadas a los sentimientos grupales, lo que nos hace pen
sar, sentir y actuar en estos términos binarios. De allí que, en los casos judiciales, los abogados
conocen la importancia de presentar el caso de manera tal que el juez o los miembros del
jurado sientan que la víctima es una persona cómo ellos, es decir, de su misma clase social,
religión, ideología, género, etc., o bien, que lo que se juzga es importante para la comunidad,
pues se han vulnerado los mismos valores que ellos sustentan. Asociar el caso o las partes a
los decisores procura que estos sientan que es a ellos (o a uno de su grupo) a quienes se ha
afectado, o los valores que comparten, y actúen en consecuencia.
Otra forma de llegar a este resultado es apelar a analogías para asimilar al defendido, ya sea
víctima o acusado a los decisores. Por ejemplo,en un caso de maltrato infantil, el abogado del
niño podría plantear:"Muchos somos padres y madres y sabemos la importancia de los límites,
pero una cosa es poner límites y otra cosa es disfrazar el maltrato infantil bajo el eufemismo
de la 'educación del niño'". En otros ámbitos, no son pocos los que acuden a discursos llenos
de referencias a la Inseguridad u otras emociones vinculadas con el miedo, como un modo de
acercar el caso a la vida del receptor del mensaje (inseguridad económica, delictiva, sanitaria,
etc.). No nos olvidemos que la sentencia no es un producto exclusivamente racional, sino que
su etimología latina (sentíre) denota que se compone de un proceso emotivo/radonal, donde
se conjuga el sentir y el pensar para arribar a una decisión fundada.
Emplear estas estrategias psicosociales no es hacer de la justicia un juego de roles, sino
que, por lo general, estamos lublando de generar empatia lucia el taso paia lograr Jusuua tuu
32 La France y Heidi, 1995.
121
 Análisis psicológico del Derecho
mayúscula, no para hacer de la justicia una herramienta de xenófobos. misóginos, homofó-
bicos, misándrinas ni intolerantes de ninguna índole. El punto es importante señalarlo pues,
lamcntabjemente. vivimos en sociedades cada vez más socioeconómicamente divididas entre
un ellos y un nosotros", lo cual se plasma en algunos casos judiciales donde la JusticU ya
no es aega, sii^ daltónica, porque se inclina habitualmentc en contra de las personas por su
color de piel. G)mo también, en sociedades hipersensibilizadas hacia la cuestión de género,
en las que muchas veces cuando un varón es llevado a juicio por una denuncia, tiene todas las
presunciones en su coiitra, todo lo cual, nos coloca ante una justicia cromosómica que divide
entre un^^ y ellos", avasallando las garantías constitucionales del grupo señalado como el
responsable de todos los males del grupo señalador.
c) Influencia de la &ma y estatus en las declaraciones
Es importante que ios abogados conozcan cómo proteger la credibilidad de sus testíeos
mientras ponen en cuestión la credibilidad de los de la parte contraria y, para esto, se debe
tener en cuenta que algunos testigos son más creíbles que otros, claro que no por arte de
magia, sino porque activan algunas variables periféricas. En efecto, si bien la credibilidad de
todo testigo viene determinada genéricamente por su habilidad para declarar y por la confianza
que su relato transmite, algunas condiciones particulares como su estatus social(profesional
presidente de una compañía,etc.) y la fema (deportista, músico, político, etc.) actúan sobre la
percepción de credibilidad.
II
libándolos testimonio
a asociar de una persona
inmediatamente famosa
la fema de puede
la fuente conoperar sobre algunos
su credibUidad; individuos
por tal motivo
ari corno abamos lo bello con lo bueno, se diría que también asociamos la fema con U
CTCdibilidad. Esto es algo que opera casi involuntariamente en función de un sesgo cognitivo
descubierto por Thomdikc denominado "efcao halo" y que explica que cuando las personas
tienen una car^teristica favorable, se suele considerar que es buena también en muchos otros
campos y. por lo tanto, si es femosa. se intuye que también es feliz, generosa y sincera. Es un
wror ^rceptual, pues si fuera así, las estrellas mediáticas no se deprimirían ni se suicidarían,
ftro el sesgo nos hace percibir la fama de este modo. Por tal motivo, lo que dfea una persona
famosa,suele ser considerado como verídico y, así, Jas agencias de publicidad contratan a figu
ras como Lionel Mcssi para que se saque fotos usando zapatos de vestir StórkmaA o reloj de
vestir Audemars Piguet y. aunque la ropa de etiqueta no sea su campo de expertice, su imagen
convence de que el producto es confiable.
Uevado al campo de los tribunales, en líneas generales, el fenómeno opera de manera
simii^ y. por lo tanto, los testigos que ostenten una fima positiva serán más convincentes que
aquellos que carezcan de ellas. Asimismo,este principio se aplica a los abogados femosos,quie-
n« pueden llegar a tener una mejor performance en su intento de convencer a los decisores.
Mucho más SI est^ últimos se manejan por rutas periféricas (análisis superficial del caso con
hierre injerencia de lo emocional), aunque claro que, si poseen "mala fama", también operará
en sentido contrario, pues activará un esquema mental en los decisores que teñirá negativa
mente todo lo que el letrado realice.
En su análisis del efecto halo, Kahneman'^ señala que este nos lleva a pensar que "la buena
pnte solo hace cos^ buenas y la mala solo cosas malas", de manera que nuestras primeras
impresiones sobre el otro determinan cómo iremos procesando la información subsiguiente.
33 KAHNEMAN,Daniel. Loe. Cit.
122
Persuasión judicial en la resolución de contro\'ersias
De allí que la frase Hitlcr amaba a los perros y a los niños" nos resulte chocante, ya que por
muchas veces que la hayamos escuchado, somos reacios a aceptar cualquier rasgo amable en
alguien tan maligno, ya que colisionaría con las expectativas creadas por el efecto halo.
En sentido similar a la fama actúa el estatus de las personas, es decir, su posición en la
estructura social (rico, pobre, profesional, maestro, albañil, etc.). Las investigaciones en este
campo han demostrado que resulta más persuasivo el testimonio de un "cirujano jefe" de
un importante servicio de cardiología que el del "enfermero" del mismo nosocomio; y, de
hecho, si a esto se le añade el atractivo físico y un ligero entrenamiento en algunas estrate
gias de oratoria, tales como pausas, intensidades, ritmo, entonación, entonces la diferencia
persuasiva será realmente llamativa^. Claro que esto no quiere decir que todos los "jefes"
sean más creíbles que los empleados", pues en un caso de despido laboral, por ejemplo,
seguramente el sesgo estará atenuado y primará la tendencia a creerle a la víctima. De todos
modos,lo que aquí debe quedar en claro es la influencia general de la fama y el estatus a la
hora de elegir los testigos que habrán de deponer, como también, las de las propias partes
del juicio.
d) Percepción de credibUidad del abeldó
Se dice que para ser un buen abogado no basta con serlo, sino que también hay que
parecerlo. En efecto, en el campo de la persuasión judicial, no basta con que la fuente sea per
cibida por el otro (juez/jurado) como experto en su materia, sino que, además, también será
importante que parezca una persona sincera, honesta y capaz de argumentar incluso contra sus
propios intereses. Es decir, no basta con que sea sincero, sino que además debe ser percibido
como creíble o, al menos, más que la contraparte.
Algunos casos son especialmente favorables para incrementar la credibilidad del abogado,
como aquellos en los que una parte de los hechos no fevorecen los intereses del cliente. En estos
supuestos, el abogado no debería intentar ocultar esta información, sino al contrario, como
sostenía el Enfoque de YaJe, debería exponer ambas caras del caso, pero aprovechando la expo
sición para explicar o criticar aquellos puntos que le sean desfavorables al asunto. Es lo que se
conoce como "efecto inoculación", elaborado por McGuire''. Este efecto plantea que cuando
cierta información puede ser contraria a las actitudes del receptor, lo mejor es administrarla en
una pequeña dosis(como una vacuna), de manera que el otro pueda ir elaborando contraargu
mentos que le posibiliten mantener sus actitudes sin modificarlas.
Aplicado al campo judicial, esto nos llevará a exponer los puntos negativos del propio
caso desde una perspectiva que no deje tan mal parado al defendido, con lo cual se le quitará
la posibilidad de que lo haga la contraparte en fiivor de sus intereses. De hecho, cuando lo
haga, el auditorio ya estará "vacunado" contra estos datos y no se producirá ningún efecto
sorpresa del que podría beneficiarse la contraparte exagerando los aspeaos negativos del caso.
Y, como decíamos al principio, el reconocimiento de los aspectos dudosos del caso por el
propio abogado también le reportará beneficios, pues al hacerlo, posiblemente, ganará mayor
aedibilidad en los receptores de su mensaje. Vemos así que, para incrementar la percepción
de credibilidad, no solo se debe ser honesto, sino también hacer y decir cosas que lo pongan
en evidencia.
34 SOBRAL,Jo^ y Angd PRIETO.'Presentación, discurso y persuasión en testíeos'. Revista de Psicoloeia Social, 9.
1994. pp. 13-18. ^
35 HOGG,MichaeJyGrahamVAUGHAN. Locdt.
123

Análisis psicológico del Derecho
e) Estilos de comunicación oral y escrita del abogado
Hemos visto que persuadir significa utilizar la comunicación verbal y no verbal para que el
otro adopte nuestros argumentos o puntos de vista, por lo que podemos valemos tanto de ele
mentos racionales como periféricos/emocionales. Es decir, no solo es importante el contenido
de lo que se dice, sino también cómo se lo dice. En este punto, cada abogado tiene su forma
particular de exponer su caso ante los estrados, pero nunca está de más conocer algunos datos
empíricos sobre qué tipo de estilo discursivo logra mejores resultados penuasivos.
Las investigaciones seminales al respecto fueron desarrolladas por Erickson y sus colabo
radores, señalando que existen dos estilos bien diferenciados. El primero ha sido denominado
powerful(poderoso, potente) y se caracteriza por el empleo de un lenguaje directo, franco y
racional. El otro es ApowerUss(débil) y se caracteriza por un lenguaje que acude a formas hlper
corteses, las cuales parecen buscar la conformidad de los demás, (...) no les parece que (...)? ,
"sabía usted que (...)?"; hiper valorativas (aquellas que adjetivan en exceso:"¡estamos ante un
crimen horrible!", "¡este es un escandaloso caso de corrupción!","¡mi cliente siempre ha sido
una maravillosa esposa y madre ejemplar!"), formas dubitativas, (...)talvez, bueno (...) ,
"seguramente (...)", "creo que (...)", y suele ser fragmentado^^
I as conclusiones de los estudios arrojaron que los abogados que empleaban el estilo
powerfulson mucho más convincentes que aquellos que empleaban el powerUss, posiblemente
debido a que quienes hablan dudando transmiten sus dudas a quienes los escuchan. No debe
mos olvidar que los receptores de los mensajes son jueces o jurados que deben decidir en
función de lo que escuchan y esta tarea que no es ruda sencilla se hace mucho más compleja,
cuando los abogados —mediante su estilo discursivo- no transmiten seguridad acerca de dónde
está la verdad del caso. Pero debemos señalar que, si bien el estilo poweijitl se puede traducir
como "poderoso", esto no signifíca que se deba hablar como un "macho-man , ni a los gritos,
ni exponer el caso con el gesto fruncido, sino que lo que resulta fundamental en este estilo
es alegar con certeza, convicción y seguridad sobre las pruebas y el relato que se defiende. De
manera que, si estas variables asertivas están presentes, el discurso será powerful, aunque se
exponga de manera serena y pausada.
Lo antes dicho es importante tenerlo en cuenta, porque en la prá^ca orair solemos adver
tir que tanto hombres como mujeres pueden encontrar su estilo powerful sin catr en modelos
estereotípicos machistas ni dictatoriales de exposición, sino que el secreto parece estar en la
seguridad con la que se transmite la información al auditorio. Pero se debe,tener cuidado con
no abusar de la confianza que se desea transmitir, pues cuando esto ocurre, se puede caer en un
exceso de autoconfianza que puede ser percibido como soberbia o pedantería. Lo que deberá
procurarse para lograr un discurso powerfules armonizar la confianza que se tiene en el caso y
en uno mismo, pero tratando de presentar los hechos favorables -y convenientemente los des
favorables- como si se trataran de datos objetivos de los que se está seguro de que ocurrieron
del modo en que se narra.
Finalmente, cabe señalar también que cuando se estudió la credibilidad de testigos, se
corroboró que aquellos que utilizaron el estilo powerful fueron extraordinariamente mas creí
bles y convincentes que los otros, con independencia de los contenidos de sus relatos. Spark y
Arcni también investigaron la importancia de la exposición oral en la persuasión, pero también
36 Hosman 2015 analiza los 30 años de estudios desde las primeras investigaciones sobre la temática confirmando los
descubrimientos iniciales de Erickson et. al., 1978. Para ampliar puede consultarse la obra Linguistk Eviderue: Lan-
puige, Power, andStrategyintheCourtroomáeO'^itt, 1982; Sparky Areni, 2008.
124
Persuasión judicial en la resolución de coniroversias
señalaron que cuando los decisorcs no están presentes y leen transcripciones de los testimonios,
pueden reexaminar las partes del mensaje y controlar la velocidad de lectura, lo que les permite
centrarse, en mayor medida,en el fondo de los a^umentos centrales que en las variables peri
féricas, lo que hace que disminuya el poder persuasivo del estilo comunicacional^'.
Lo dicho hasta aquí nos lleva a dedicar un párrafo al tipo de escritura de los abogados.
Bcnson y Kessler advirtieron que existen dos estilos escritúrales distintivos en los abogados,
el llano y el legalés (o plain and legaleaseY^ Con el legales, se refieren irónicamente a ese
lenguaje arcaico y barroco del mundo legal o burocrático que muchos abogados,funcionarlos
y magistrados judiciales emplean cotidianamente. Se caracteriza por emplear una sintaxis
compleja, barroca y acartonada, en lugar de palabras simples. Así, el abogado perogrullesco
escribirá:"A pesar del hecho de que (...)", en lugar de escribir sencillamente "Aunque";o bien,
"No puedo dejar de advertir que (...)", en lugar de utilizar "Advierto"; o bien,"Me inclino a
considerar (...)", en vez de decir simplemente "Considero . Se trata de la tendencia a com-
plejizar la expresión del lenguaje, con la finalidad de darle mas importancia a lo que se dice o
pide. De hecho, muchas veces funciona, pues cualquier cosa escrita en legalés suena jurídica
mente correcta (por eso, muchos jueces firman despachos que son un disparate jurídico, pero
tienen apariencia de estar correctos^'). Pero cuando realmente se quiere ser comprendido,
parece ser mejor ser claro y no tan rimbombante.
Otros casos de legalés se presentan, cuando se abusa del pronombre "Que (...)" para
comenzar cada frase como un gitanillo cantor; por ejemplo. Que, atento a las pruebas pro
ducidas (...)";"Que,en tales condiciones vengo a peticionar a vuestra Excelencia (...)";"Que,
por lo tanto (...)"; o cuando se emplean palabras decimonónicas del tipo "Fecho lo cual(...r.
"Maguer lo expuesto (...)", o palabras modernas pero en desuso, como aquella sentencia dic
tada en pleno siglo XXI que resolvió que "el rezongo sobre los emolumentos que habrán de
honrarse no merece tratamiento, desde que el iudex no lo resolvió, sino que lo procrastinó,
y en consecuencia, nada debo proponer al cónclave sobre este tópico, señala lo desacertado
que puede ser la codificación del mensaje". En este caso, una expresión más efectiva cal vez
hubiera sido decir: "Los argumentos sobre los honorarios que deberán abonarse(y no rezongo
sobre emolumentos a honrar) no merecen tratamiento, toda vez que el a quo (y no iudex) no
lo resolvió, sino que lo difirió (en lugar de procrastinó) y, en consecuencia, nada tengo que
agriar". Sobre todo, no debería haberse utilizado la palabra cónclave que no se refiere a un
tribunal de Alzada, sino a una reunión de Cardenales".
En todos estos casos, se emplea una sintaxis compleja, porque se considera que lo simple es
poco serio o poco profesional, cuando en realidad, lo sencillo —cuando se sabe lo que se quiere
escribir— es mucho más eficaz para lograr la comprensión del otro y, por ende, lograr mayor
persuasión.
H segundo estilo escritura] de los abogados, que Benson y Kessler detectan, es el estilo
llano, el cual es simple y claro, pero sin perder su precisión jurídica y. como era de esperar,
37 SPARK,John y Charles ARENI.'Style Versus Substance: Multíple Roles ofLangu^ Power ia Pttsuasion".Joumal
ofApplied Social Psychol<^, 38, 1.2008. p. 37-60.
38 BENSON.Roben y Joan KESSLER."L^alese v. Plain English:An Erapirical Study ofPersuasión and Credibllity in
Appellare BriefWritíng". Loyola of Los Angeles Law Review, 20.1987. p. 301.
"39 Un caso paradigmático puede ser la escena del film ganador del Uscat 'ti ucrtto He ms ojot donde el juez rortuna
Lacalle firma su propia "insania" porque d despacho está redactado en un petfeao legalés.
40 FUCITO,Felipe."Digresiones sobre d discurso judicial". Revista de Sociología dd Derecho de la Sociedad Argentina
de Sociología del Derecho, 25. 2004. p. 22.
125
 Análisis psicológico del Derecho
evidencia empíricamente mayores índices de persuasión, pues permite trazar un puente comu
nicativo con el otro, en tanto que los legaJcses reportan una sensación que se ju^ como poco
convincente y sustantivamente débil.
En definitiva, como regla de escritura jurídica, se debería buscar tener ideas complejas,
pero expresadas en un lenguaje sencillo y no al revés. Para ello, como recomienda el juez Scalia
de la Corte Suprema de los pitados Unidos, una buena estrategia es leer a buenos escritores'",
uno de los cuales f>odría ser Borges, quien no casualmente sostenía que debía escribirse del
modo mas sencillo posible, en contraposición al barroco que es una vanidosa soberbia de los
escritores que recién comienzan.
f) Buscar claridad,simpleza y contundencia en el mensaje
Corolario de lo anterior es que un punto fundamental de todo discurso o escrito judi
cial es que sea claro y, en lo posible, simple, con lo cual no solo se favorecerá la posición del
abogado, sino que se facilitará su tratamiento por parte de la organización judicial que com
prenderá más fácilmente lo que el justiciable pretende'*^ De allí que, im buen abogado no
será aquel que más escriba o el que más hable, sino el que mejor lo haga, del modo más claro
y de la manera más contundente. En casos de juicios por jurado, una exposición con estas
caractensticas ayudará mucho, pues permitirá disminuir los niveles de ansiedad e inseguridad
que pesa sobre los jurados, quienes son simples ciudadanos que un día son llamados por el
Estado para resolver sobre responsabilidad penal o el patrimonio de otro ciudadano, sobre la
base de unos saberes que les resultan semidesconocidos como los del derecho.
Este principio de claridad, simpleza y contundencia" del discurso también se aplica para
los casos en los que el juez no sea un especialista en la materia sobre la que versará el caso,
debido a que seguramente estará más de acuerdo con los argumentos que logre comprende
que con aquellos otros que, a pesar de ser más exactos, le resultan incomprensibles. Y aun los
jueces especialistas en la materia también se verán reconfortados por una exposición clara y
simple del caso. Pero recordemos, una vez más, que expresarse con sencillez y claridad no es
uria tarea que se logre fácilmente, sino que requiere un duro trabajo y, fundamentalmente,
exige comprender el caso tan acabadamente que se logre resumir en pocos párrafos el núcleo
central de la pretensión que se presenta al tribunal. Así, el caso expuesto sencillamente también
hará percibir, al juez que lo lea, que su solución será sencilla y, por ende,es altamente probable
que lo predisponga favorablemente.
También, debe procurarse luchar contra la inercia de muchas facultades de Derecho Latí-
noamericanas que enseñan a los estudiantes que "cuanto más se escriba, es mejor", pues esta
creencia choca con las expectativas de los jueces, para quienes, por el cúmulo de tareas, su
lema será cuanto menos, mejor". Por lo que,si se desea obtener la atención de un funcionario
colapsado por el trabajo, deben seleccionarse las cinco ideas clave del caso y, en torno a ellas,
trazar la estrategia jurídica. Este número de cinco ideas centrales no debería superarse, aunque
el pleito fuera complejo y, para su selección, se aconseja determinar primero los objetivos que
se persiguen con el juicio; luego, buscar las pruebas con las que se podrá alcanzarlos; y a partir
de ese conjunto de objetivos y hechos, extraer las ideas esenciales, centrarse en ellas y, aunque
41 SCALIA,AntoninyBrywiGARNER. TleadingLawi'IhelnterpretationofL^alTexts* MmneotaiThomsonW«t
2012.
42 FERRERARROYO,Francisco. Loe. Qt.
126
Persuasión judicial en la resolución de controversias
nos duela, rechazar las demás^. Deberá siempre tenerse en cuenta el lema del arquitecto Van
dcr Rohc: "Uss is more", lo cual funciona muy bien en el plano judicial (salvo que se pretenda
dilatar un caso o enturbiarlo llenándolo de documentación).
Asimismo, el abogado no solo debe preocuparse por ser claro y contundente, sino que las
personas que lleva a testimoniar en el juicio (testigos o peritos) también deben serlo, ya que
niuchas veces la suerte de un pleito depende de cómo son presentados estos participantes y, en
especial, de cómo exponen sus testimonios o sits saberes técnicos. Hay muy buenos científicos
que, cuando son llamados como peritos, adormecen al auditorio y, por ende, sus declaracio
nes pueden terminar siendo contraproducentes en comparación a otro que sabe exponer las
conclusiones de sus pericias de una manera comprensible, aunque con menor calidad pericial.
Además, téngase en cuenta que,en la memoria de los jurados, los sucesos del juicio se mezclan
y se ha demostrado empíricamente que los informes de los peritos y los datos de los testigos se
confunden con los argumentos de los abogados, a pesar de que se los instruya claramente para
evitar incurrir en esta confusión. En similar sentido, suelen permanecer en su recuerdo datos
que los jueces les ordenan que no tengan en cuenta por haber sido presentados inválidamente
durante las audiencias por los abogados^^.
Unas últimas recomendaciones son recordar la imponancia de reiterar por diversos
medios y modo el mensaje, ya que todo lo que se repite facilita su comprensión y su recuerdo,
pues al aumentar la familiaridad con el argumento se incrementa la posibilidad de que surjan
afectos positivos en el receptor gracias a que lo comprende. Por ende, la simple replica de una
afirmación en distintas partes del discurso, pero con distintas imágenes o metáforas cada vez,
ayuda a que el relato se presente como más convincente. No debe olvidarse que un juez no
puede recordar toda la información a la que está expuesto en una audiencia, de hecho, los
experimentos clásicos de Ebbinghaus y su curva del olvido ya demostraban que las personas
solo pueden recordar el 50% de la información una hora después de haberla recibido^'; por lo
que,se recomienda resumir cada una de las cinco ideas claves del juicio en fiases que sean más
fáciles para recordar por parte del juez o los jurados(por ejemplo,"Quien paga mal paga dos
veces";"No puede alegarse el desconocimiento del derecho","El derecho no ampara el abuso
del derecho", como también, frases populares del tipo "El fin no justifica los medios", "La
fuerza es el derecho de las bestias","Cuando uno no quiere, dos no se pelean", etc.).
Finalmente, así como en la ropa de vestir, lo que diferencia una buena prenda de otra
son "las terminaciones", en una exposición ocurre lo mismo. De hecho, la frase "God is in
the details ( Dios está en los detalles") de Van der Rohe es importante tenerla presente. Se
aplica desde el cuidado que se debe tener sobre los detalles de los aigumentos, hasta respetar
los márgenes de los escritos, evitar errores de ortografía, no imprimir con ahorro de tener y, en
particular, dar buenos cierres. En efecto, los finales de los alegatos son algo que no se puede
dejar al azar, sino que se los deberá tener preparados, evitando discursos que se diluyan en
murmuraciones o que no dejen en claro que la exposición ha concluido. Dar una buena termi-
43 ESTALELLA DEL PINO,Jordi. Loe. Cit.; SCALIA, Antonin y Bryan GARNER.Loe. Cit.
44 WISTRICH Andrew., Chris GUTHRJE y Jeffrey RACHLINSKI.'Can judges ignore inadmlasible Inrormation^
HiedífficuJty ofdeliberately disi^ardíng*. Universicy ofPennsylvania Law Review, 153. 2005 p.1251-1345; VID-
MAR,NeiJ."The Psychology ofTrial Judging*. Current Directions in Psychological Sdence, 20.2011. pp.158-162.;
HOLST,Valerie y Kathy PEZDEK.'Scripts fbr rypical criines and thcir cfTea sonmemory fbr eyewitness ttstimony".
Applied Cognitive Psychology, 6. 1992. p.573-587.
45 LACY,Joyce y Craig STARK."Ihe neuroscience of memory: implications fot the courtroom'. Nature Reviews Neu-
rosdence, 14(9). 2013. pp. 649-658.
127
 Análisis psicológico del Derecho
nación al discurso barniza y embellece todo lo dicho, e incrementa las posibilidades de que el
discurso se almacene más positivamente en el recuerdo.
Aquí no daremos fórmulas mágicas de finales o cierres, pues cada abogado tiene la propia,
pero reseñaremos la vieja estrategia de la oratoria romana; la omne trium perfictum, es decir,
"todo lo que viene de a tres es perfecto". En función de ella, los oradores solían acudir a tríadas
en sus discursos para que impactaran y permanecieran en la memoria de la audiencia. Por
ejemplo, todos sabemos que Julio César al llegar a Briiania dijo"Vini, vidi et vinci" y la frase
aún perdura en la memoria colectiva; los revolucionarios franceses gritaban "Libertad, igual
dad y fraternidad". Anos más tarde, la tríada fue cooptada por los rockcros al grito de "sexo,
drogas y rock&ror-, los cineastas con su "luz, cámara, acción"; y en los brindis de año nuevo
se escucha augurar "salud, dinero y amor".
Las tríadas funcionan tan bien para grabarse en el recuerdo que Obama las usó para insta
larse en la memoria de su pueblo con el lema "iírs. u/e can" en tanto que su réplica latinoame
ricana se experimentó en la Ai^entina con la campaña de Mauricio Macri, en el 2015, con su
lema "Si, se puede", logrando resultados electorales favorables que lo llevaron a la presidencia.
Estos dos casos políticos no ganaron por emplear tríadas solamente -del mismo modo que no
se ganan juicios por usarlas—, pero ellas ayudaron a que el mensaje emotivo asociado al discurso
se instalara en la comunidad y permaneciera en el electorado hasta el momento de la toma de
decisión en el cuarto oscuro. De allí que, sea útil que todo abogado conozca esta estrategia y
la emplee para que sus frases de cierre posean mayor probabilidad de mantenerse en la mente
de los decisores hasta el momento de decidir sobre su caso, aunque tal vez esto sea algo que
los abogados intuitivamente saben, pues no en vano sus petitorios finales suelen pedir capital,
intereses y costas. Aquí solo hemos intentado hacer explícito por qué funcionan tan bien estas
tríadas de cierre*^.
g) Las palabras y su peso específico
Ahora bien, además de elegir un estilo discursivo persuasivo y un contenido claro/sencillo,
también debe tenerse en cuenta el peso que tienen las palabras que se empleen, pues estas
herramientas básicas de la interacción humana tienen algo más que un significado en el diccio
nario, tienen contenido emocional y, por lo tanto, deberá evaluarse cuáles se adecúan mejor al
tono del discurso que se expone. Boiges decía que dos palabras, aunque sean sinónimas, nunca
son iguales, por ejemplo,"can" no es lo mismo que "perro", ni "progenitora" es lo mismo que
"madre", ni "madre" que "mamá".
Hay algunas palabras que conectan más fácilmente con las emociones que otras o que
facilitan la creación de imágenes mentales. Loftus demostró claramente esta cuestión en el
campo judicial. Evidenció que, si a unos testigos de un accidente de tránsito se los divide, y
a un grupo se le pregunta "¿a qué velocidad contactaron los autos?" y a otro, "¿a qué veloci
dad se estrellaron los autos?", los segundos informarán velocidades mucho más altas que los
primeros y, todo eso, tan solo cambiando una mera palabra "contactaron" por "estrellaron"*'.
46 Un interesante desarrollo de esta cuestión -y otras- puede verse en los tutoiiales de José Marta de la Jara en Youtube;
https://www.voutube.com/warch?v=tn2XEvHns6n8. En similar sentido, otros aportes sobre la coma de decisiones ju
rídicas pueden verse en los aportes de Mario Drago,Youtube: www.voutube.cotn/watch?v=g SAVLo Lq4, También
pueden leerse apone» de ewos investigadores, y del amui de esie trabajo ni el ülugjuiídiLU *rsyn.lujLAWg|,
47 Las diversas palabras que se utilizaron en el experimento fueron en ingjés: 'smashed", "collíded", "bumped", and
'contaaed", cuya traducción sería "estrelló", "colisionó","golpeó", y "tocó" evidenciándose que al emplear "smashed"
las personas consideraban más grave el accidente.
128
Persuasión judicial en la resolución de contros-ersias
Además, una semana más tarde, se les preguntó a los participantes acerca de los cristales rotos
en el accidente, esparcidos por todo el pavimento, y aquellos que habían sido preguntados por
los autos estrellados "recordaron" haber visto vidrios rotos en el suelo, cuando en realidad no
había ningunos cristales rotos en el accidente. Es bastante claro que las palabras no son solo
letras, sino que tienen su peso y que pueden influir en qué recordamos y cómo juzgamos los
acontecimientos pasados".
Otras palabras con peso específico propio podrían ser, por ejemplo, "descubrimiento",
pues con ella se propone ai otro embarcarse en una aventura casi infantil de descubrir algo
(secretos, tesoros, etc.) y eso contagia la emoción de hacerlo. Sostener en un juicio que "aquí
se pone al descubierto la verdad de los hechos que la Defcnsoría Intentará ocultarles" es una
forma de emplear esu palabra para llamar la atención sobre el caso.
Otra palabra es el adjetivo "íácir, ya que las personas somos mezquinas cognitivas y, por
lo tanto,dedicamos poco esfuerzo para escuchar/comprender al otro, por lo que es útil no solo
que el discurso sea fácil de comprender, sino que muchas veces sirve que se lo diga expresa
mente, ya que es probable que ello lo predisponga más favorablemente y, por ende, más recep
tivo a los argumentos. Así, por ejemplo, un alegato de clausura podría comenzar señalando:
"Señoras y señores, el caso que tendrán que decidir hoy es complejamente humano, pero muy
fácil de resolver en términos jurídicos: el padre de los niños no paga la cuota alimentaria (...)".
Finalmente, también habrá de tenerse en cuenta no ya una palabra, sino familias de
palabras que se asocian con la economía de recursos cognitivos del otro,que será importante
tener en cuenta utilizar. En efecto, generalmente despcrurá afectos positivos un argumento
que nos diga que nos hará ahorrar algo, ya sea tiempo, esfuerzos, nuevas audiencias, etc. Por
ejemplo,"sé que todos estamos cansados, que tenemos hambre y que queremos irnos a nues
tras casas, por lo que seré breve (...)", o bien "la medida de prueba que solicito le ahorrará al
tribunal un sinnúmero de otras medidas y diligencias, tales como (...)".
Asimismo, también se deberá poner atención en las palabras y metáforas que se empleen
para exponer el mensaje, toda vez que ellas pueden ejercer efectos sutiles sobre su significado
y, por lo tanto, sobre su aceptación. Por ejemplo, los investigadores han demostrado que, si
una acción judicial tendiente a que una persona con discapacidad obtenga un puesto trabajo
se presenta solicitando que se garantice la "ley de cupo" o k "discriminación positiva", tendrá
menos probabilidades de un acogimiento favorable que si se plantea la tutela de su derecho a
la "igualdad de oportunidades"*'.
Lo mismo puede decirse de otras formas alegóricas para referirse a cuestiones judiciales
sensibles. Por ejemplo, en lugar de interponer una acción para la práctica de un "aborto", un
abogado puede entablar su demanda apelando a ima fi^e menos conflictiva, como lo sería
solicitar autorización para la "interrupción del embarazo". Otro ejemplo podría ser que en
lugar de solicitar el derecho a la "eutanasia", se peticione el derecho a una "muerte digna",
pues quién podría estar en contra de la dignidad de las personas. Finalmente, una estrategia
discursiva similar pudo verse en los abogados que, en lugar de referirse al "matrimonio gay",
hablaban de "matrimonio igualitario", con lo cual, se garantizaron que los jueces no pudieran
esur en contra de la petición, porque al hacerlo estarían en contra de la igualdad.
48 LOFTUS, Elizabeth y John PALMER.'Reconstructíon oF automobile destructJon: An ocample of the interactioa
between language and memory'.journal ofVerbal Lmning and Veihai Behavior, 13. 1974. pp. 585-589.
49 HOGG,MIchad y Giaham VAUGHAN.Loe dt.
129
 Análisis psicológico del Derecho
Gimo vemos,la riqueza del lenguaje también nos permite escoger las palabras más adecua
das para esgrimir la pretensión judicial. En este sentido, parece existir sabiduría en el idioma
inglés que emplean los abogados, quienes no piden que se declare "inocente" a su cliente, sino
"notgulty\ es decir, "no-culpable". Esto no es poco, pues brinda tranquilidad psicológica a
quien debe decidir, ya que no exige, en términos cognitivos, que se declare la "inocencia" del
acusado, lo que solo puede reservarse para los santos. Es una estrategia que ayuda a decidir
y, en este sentido, podría ser un ejemplo de los ntu^e de Sunstein que operan facilitando y
empujando la toma de decisiones^.
h) Conclusión sobre la ruta periférica
Hemos visto hasta aquí muchos elementos periféricos de la persuasión, tales como la sim
patía, belleza, la similitud o el estilo de un abogado, su claridad expositiva y su escritura. Así,
se diría que, en el ámbito judicial, también el medio es el mensaje (Marshall Me Luhan), es
decir, no solo es Importante lo que se dice, sino quién lo dice. Pero nada de ello, de manera
aislada, garantiza el éxito del juicio, tan solo puede ayudar a predisponer al otro para aceptar
el relato que se intenta hacer valer, pero no lo determina. Por ejemplo, en los casos en los que
el decisor no conoce mucho sobre la materia en debate, es posible que el empleo de la rata
periférica binde un importante beneficio a la estrategia legal. Sin embargo, en aquellos casos
en los que el juicio verse sobre cuestiones técnicas (por ejemplo, si hubo impericia en los cál
culos que llevó a cabo el ingeniero que diseñó un puente que se derrumbó), el atractivo o la
simpatía del acusado -si bien no se descartarán- tendrán menor influencia en la persuasión
que la de un experto en la materia que emita su dictamen, aunque teniendo en cuenta que un
perito más claro será más persuasivo que uno con dificultades expresivas. El uso estratégico
de las rutas centrales y periféricas no es excluyentc, sino complementario, pues casi ninguna
decisión se toma solo en fundón de una sola de ellas, y será el arte de la persuasión que anida
en cada abogado lo que le permitirá advertir cuánto de cada una necesita para salir viaorioso.
Asimismo, deberá tenerse en cuenta que, independientemente de la vía que se emplee
(central o periférica), si la reacción al mensaje implica la aparición de emociones positivas,la
persuasión será más probable y no importará lo mucha o poca elaboración que haga el recep
tor. Finalmente, cuando el mensaje provoca una notable elaboración, es decir, que ha llamado
la atención y se le han dedicado importantes recursos para su procesamiento, cualquiera sea
la razón, el resultado de la persuasión será más duradero y resistente a posteriores intentos
de otras influencias^', lo cual no solo tiene importancia en los casos de juicios con jurados,
donde es importante que el alegato perdure en la memoria de los jurados mucho más que el
de ta contraparte, sino también en los casos de juicios escritos.
in. Estudiando el mensaje, contenido y la exposición
En los apartados precedentes, hemos profundizado en las características de la fuente y los
receptores, como también en las variables periféricas que pueden influir en el resultado de
la comunicación persuasiva, pero aún nos resta prestarle atención al mensaje en sí. Sobre
el contenido, nada mejor que seguir los lincamientos sobre la "Teoría del caso"^^, donde se
enseña cómo organizar la exposición del asimto y proyectar cada una de las acciones que se
50 SUNSTEIN, Cass y THALER, Richard. 'Nudgei Improvlng Dedsioiu About Health, Wealth, and Happiness*.
Ncw Haven: YaJe University Press. 2009.
51 PETTY,Richard y johnCACIOPPO.Loe dt.
52 BINDER, Alberto y Leonardo MORENO HOLMAN."Teoría de! caso'. Buenos Aires: Edidones Didot. 2012.
130
Persuasión judicial en la resolución de controversias
emprendan en el juicio, consistentemente con la historia que se pretende sostener como teoría
del caso. Pero, como ya se im^inará el lector, lo que nos interesa aquí es analizar la influencia
del tono, el modo y el orden en que este será presentado.
A. Efectividad deí tipo de argumentos empleados
Las emociones, como su etimología lo indica {e-motion), movilizan. El problema es si lo hacen
en sentido positivo o nativo para los intereses del caso. Así, será bueno para el abogado saber
que cuando el receptor posee elevada formación y está habituado a procesar analítica y racio
nalmente la información —como suelen ser los jueces o árbitros—, el impacto será mayor si se
emplean mensajes que demuestren racionalmente que las afirmaciones que se efectúan son cier
tas o que las acusaciones son falsas; y tendrá un impacto menor en caso contrario, es decir, aquél
que solo apele a la emoción. En este último supuesto, una demanda con un claro tinte amari-
Ilista, en su escrito de Inicio, no suele ser vista con buenos ojos por los magistrados o a quienes
ellos deleguen el seguimiento de la causa, sino que posiblemente se la considere rcdaaada por un
mal abogado que, desconociendo el derecho, apela a la lástima. Pero esto no significa despojar
de emocionalidad el caso, sino evitar fundarlo exclusivamente en ella. Lo que debería hacerse es
fundarlo en derecho y, como complemento, emplear las variables emotivas y persuasivas.
Siguiendo con el modelo de Petty y Cacioppo, también recordemos que los jueces, por su
propia actividad, suelen ser receptores predispuestos a elaborar los mensajes y, por ende, tien
den a ser más receptivos a los argumentos razonados,empleando rucas centrales. Sin embargo,
aquello tampoco es una regla de oro, eigo, no debe descartarse el hecho de que un magistrado
poco interesado por el asunto o poco analítico estará más inclinado a tomar decisiones, a partir
del estado de ánimo en que se encuentre o que despierte el caso y/o las partes litigantes. De
hecho,aun variables impensadas en los manuales de derecho pueden operar en sus decisiones.
Una investigación relevó más de mil decisiones judiciales sobre peticiones de libertad con
dicional en Israel y advirtió que las peticiones que se realizaban en las primeras horas del día
obtenían, por lo general, una decisión favorable (65%), mientras que las que se presentaban
cerca del mediodía,en su mayoría, eran rechazadas. Pero también se advirtió que esa tendencia
se revertía luego de pasadas las horas del mediodía. La explicación de este extraño cambio de
actirud de los jueces, explican los investigadores, se debió a que cuando los jueces están con
apetito y cansados, no dedican mayores recursos a evaluar las peticiones y, por lo tanto, como
de todos modos deben decidir, tienden a hacerlo del modo menos comprometedor, por tal
motivo, mantienen las cosas como están y rechazan los pedidos de libertad. En cambio, a
primera hora del día o tras el almuerzo y un breve descanso, reponen recursos cognitivos y
adquieren motivación fisiológica para analizar con mayor detenimiento las presentaciones,
incrementando así los casos de adrnisibilidad de las peticiones. En definitiva, lo que esta inves
tigación demostró empíricamente es que la vieja Intuición del Realismo Jurídico, según la cual
la justicia es lo que el juez comió en el desayuno", no parece ser nada desacertada^^.
Claro que puede complementarse esta explicación biologicista del cambio de actitud
—que resulta muy lineal— con algunos aportes psicosociales, tales como los sesgos cognitivos,
en especial, el de aversión a las pérdidas", según el cual existe la tendencia culturalmente
aprendida de evitar hacer cosas que podrían implicar un riesgo, en este caso, dar la libertad a
alguien sin analizar a profundidad el caso. Otro ejemplo lo clarificará: imagine una campaña
53 DAN2IGER,Shai,Jonathan LEVAV y Liora AVNAIM-PESSO."Ptoceedings oíche Nacional Academy ofSdences
ofche UnhedSucesofAmérica', 108. 2011. p. 6889-6892.
131
 Análisis psicológico de! Derecho
gubernamental para promover el ahorro de la energía eléctrica que debe elegir entre dos spots
publicitarios. Uno dice: "SI usted utiliza los métodos de conservación de energía, ahorrará $X
por año"; y el otro dice: "Si usted no utiliza los métodos de conservación de energía, perderá
$X por año". ¿Cuál le parece que funcionará mejor? Evidentemente, seguramente opinara
como la mayoría de los encuestados, quienes se inclinan por la segunda opción. Esto se debe a
que las personas son reacias a las perdidas y prefieren mantenerse como están antes que actuar
y arriesgarse a cometer un error^.
Este sesgo también explica la tendencia judicial a atenerse a la jurisprudencia y los prece
dentes sobre los casos que deben juzgar, antes que enfrentar un cambio y tener motivos por los
cuales, tal vez, arrepentirse, aceptar críticas o revocaciones.
Otro sesgo similar es el de la "aversión a ios extremos" y señala la tendencia a escoger los
términos medios. Si bien es algo que no parece muy novedoso, tén^e en cuenta lo siguiente:
si a una persona se le diera a elegir entre una radio pequeña (A) y una mediana (B), muchos
escogerían la pequeña(A), pero si se le agrega una tercera opción, una radio más grande que las
dos anteriores (C), muchos de los que antes prefirieron la radio pequeña (A), ahora, elegirían
la intermedia (B). Por lo tanto, cuando se desea que alguien escoja la opción B, será impor
tante tener en cuenta este sesgo y presentarle una opción C para que lo lleve a inclinarse por
la opción intermedia.
Similar a este sesgo es el de la "Tendencia a la normalidad",la cual se refiere a la tendencia
a preferir lo usual a lo inusual. Esto, en el campo judicial, se verifica por la inclinación de
los jueces y jurados a ser más severos ante los daños que surgen de circunstancias anormales,
que ante los daños que se producen en circunstancias habituales. Por ejemplo: si el señor X
es asaltado mientras va por su camino habitual hacia el trabajo y, en un incidente paralelo, el
señor Y es asaltado de idéntica manera y con las idénticas consecuencias, pero mientras iba
por un camino inusual hacia su trabajo, el atacante del señor Y pasará más tiempo en la cárcel
que el atacante del señor X. La explicación se debe a que la gente percibe una conexión más
cercana entre conduaas inusuales y malas consecuencias que entre conductas habituales y con
secuencias dañosas. Es decir, pareciera que se carga un poco de la responsabilidad en la propia
víctima, cuando hace algo inusual, por fuera de sus propias rutinas'^.
B. En Derecho,el orden de los factores sí que altera el producto
Uno de los últimos temas que abordaremos es el impacto que tienen dos discursos persuasi
vos pronunciados uno detrás del otro. La pregunta aquí es ¿cuál generará más impacto en la
audiencia,el primero que escuchen o el que se exponga al final? La respuesta la encontramos en
un experimento realizado por Miller y Campbell en 1959,que ha sido replicado innumerables
veces arrojando resultados similares. En uno de ellos, que se vincula con casos judiciales, se le
proporcionó a un grupo de personas una versión resumida de un juicio por daños y perjuicios
iniciado por un grupo de consumidores contra una empresa febricante de un producto con
defeaos de fabricación. El grupo experimental fue dividido en dos (grupo A y B). Al grupo
A se les leyeron los ai^umentos favorables a los consumidores en primer lugar y, después de
on laigo rato, se les leyeron los argumentos en contra, solicitándoles que a contmuacion
emitieran su veredicto. Al grupo B se les leyeron los mismos argumentos favorables a los con
54 SUNSTEIN,Cass.'Behavioral AnaiysU of Law". The UnivenityofChicago Law Review,64.1997. pp. 1175-1195.
55 PRENTICE, Roben y Johnatan KOHELER."A Normality Bias in Legal Decisión Maldng°. Comell Law Review,
88.2003. pp. 583-^50.
132
Persuasión judicial en la resolución de coniroversias
sumidores e, inmediatamente después, los argumentos contrarios, y, luego, se les brindó un
la^o período de tiempo para que emitiesen su veredicto.
Los resultados demostraron que, bajo la primera condición -largo tiempo entre ambos
argumentos y veredicto inmediato-, los sujetos se inclinaron a favor de la empresa. En este
supuesto, su decisión fue sensible al efecto de la última argumentación que recibieron y a ello
se conoce como efecto de recencia. Se trata de la tendencia a recordar mejor la información
recibida en último lugar o más reciente. Por el contrario, los sujetos de la segunda condición
-tiempo corto entre argumentos y largo plazo para emitir su sentencia- se volcaron hacia la
culpabilidad de la empresa. Ello se conoce como efecto de primacía y se refiere a la tendencia
de recordar mejor la información presentada en primer lugar. El gráfico siguiente ilustra estos
dos efectos:
Argumentos(+) Argumentos {*)
favorables a favorables a Senterwla
Sentencia
consumidores
(+)
consumidores
(-)
Argumentos(-) Argumentos(-)
desfavorables a desfavorables a
consumidores consumidores
EFECTO PRIMACÍA EFECTO RECENCIA
El experimento dio cuenta de que, ante un mismo hecho y pruebas, el orden de la exposi
ción influye en la toma de decisiones. Una explicación de esta fenómeno señala que, cuando
dos argumentos contrapuestos son seguidos uno detrás del otro, el primero tenderá a preva
lecer, ya que al ser recibido en primer término tiene un efecto de primera impresión que con
forma un esquema mental que afectará el procesamiento de las aigumentaciones posteriores
que haga la contraparte. En cambio, si el tiempo entre ambos argumentos es largo -ya sea
por pausas, nuevas argumentaciones, etc.— el mero paso hará diluir de la memoria el esquema
mental conformado por los primeros argumentos,en beneficio de uno nuevo conformado por
el mensaje más reciente.
Un último dato para tener en cuenta sería señalar que, en aquellos casos en los que los
receptores se encuentran muy motivados para atender el tema sobre el que se les expone,suele
predominar el efecto primacía, es decir, la información inicial tendrá mayor gravitación que
la final y permanecerá más presente en la memoria. En la situación opuesta, cuando los recep
tores tengan baja motivación o capacidad para comprender los argumentos que se les exponen,
los efectos persuasivos estarán más ligados al efecto de recencia y, por lo canto, recordarán
mejor la información presenuda en último lugar^.
En la práctica judicial, las Fiscalías tienen, por imperativo legal, la primera palabra y la
última el acusado, por lo que el principio primada jugará a favor del Estado. Pero no debe
mos olvidar que el paso del tiempo diluye los esquemas mentales que construyen las primeras
exposiciones y que, ya lo decía el Libro de los Proverbios, "siempre el que declara primero su
caso parece tener razón (...), hasta que el otro venga y lo contradiga" (Pr. 18, 17).
"56 rci 1 I, Richard et ai. "Motivation to ihink and urder urieccs in fersuasion: Itie Modenñng Role ot Oiunking".
Socicty fbr PersonaJity and Social Psychol^y, 27, 3. 2001. pp.332-344.; HAUGTVEDT, Cunis y Duane WE-
GENER."Message order effkts In penuasion: An attitude sttength perspeaive". Journal of Consumer Reearch.
Anicude,journalofComumeiReseaich,21,1.1994. pp. 205-218.
133
 •Jk'm
•**^1

Capítulo 2

■ir

.5i
Toma de decisiones

■
 ¿Es la empatia una virtud que deben tener
los jueces?
Noelia RodrígueZ'Espartal'
Pontificia Universidad Católica del Perú
"Aprender a estar en la piel de otro, a ver a través de sus ojos,
así es como comienza la paz. Ydepende de ti hacer que ocurra".
Barack Obama
"Lo más importante es que necesitamos ser entendidos.
Necesitamos alguien que sea capaz de escuchamosy entendemos.
Entonces, sufrimos menos".
Thich Nhat Hanh
Introducción
Desde hace un tiempo,se ha abierto el debate sobre si la empatia es una virtud que deben tener
los jueces. Antes de dar respuesta a esta pregunta, es imprescindible diferenciar términos que
suelen confundirse y están en la base de esta cuestión. El presente artículo aborda conceptos
como la empatia,la simpatía y la compasión,con el objetivo de distinguirlos y poder asi tomar
parte en este debate conscientemente. Una vez aclarados, se puede comprobar que la empatia
es una cualidad importante para los jueces a la hora de ju^ar a una persona, pues ¿a quién le
gustaría ser juzgado por una máquina?
I. Goaociendo la empatia y diferenciándola de otros conceptos relacionados
Definitivamente, la empatia es una virtud que los Jueces deberían tener y hacer uso de ella
cuando se enfrentan a su trabajo, particularmente en el ámbito penal o de responsabilidad:
ju^ar personas. A continuación se abordarán los conceptos de empatia, simpada y su rela
ción con la compasión, para diferenciarlos y comprobar los beneficios que pueden obtenerse
siendo empáticos.
Como se ha mencionado, en la actualidad existe un acalorado debate sobre si la empatia
es una cualidad que deben tener los jueces^ en el ejercicio de su labor. Uno de los principales
motivos por los que se ha generado ese debate es la dificultad que aún hoy existe para diferen
ciar entre la empatia y otros conceptos relacionados a ella, los cuales se suelen usar indistinta
mente. Es el caso de la simpatía o la compasión.
Siempre se ha planteado la necesidad de dejar a un lado las emociones y guiarse por los
hechos a la hora de ju^ar a una persona. Se dice son lo que llevará a tomar la decisión correcta
y, se supone, más justa. No obstante, nos encontramos con personas juzgadas que se quejan
1 Psicótoga. Doctora en Psicología por la Universidad de Jaén (UJA). Profesora de Psicología en la Facultad de Letras y
Qendas Humanas en la Pontificia Utiiversidad Católica del Peni y docente del Posgrado de Psicología ert la PUCR
Profesora en el Area de Psicología Social en la UJA. Psicóloga clínica reconocida por el Coleeio Oficial de Psicóloeos
de Andaluaa uriental. L.ontacto: nrodriguezeffipucp.edu-pe
2 En la redacción dd presente capítulo se usará el masculino como genérico siguiendo las recomendaciones de b RAE
(2016) que indica que *d uso genérico del masculino se basa en su cortdición de término no marcado en la oposición
tnasoilino/fémciuno'. Disponible en hnp://www.rae.es/consultas/los-dudadanos-y-las-dudadanas-los-ninos-y-bs-ninas.
137
 Análisis psicológico del Derecho ¿Es la empatia una virtud que deben tener losjueces?

de ser tratadas como meros expedientes o casos en los que se acusa a jueces de ser demasiado - No juzgar, simplemente estar.
emocionales o dejarse llevar por sus semejanzas con el acusado, afectando esto su veredicto y - Reconocer las emociones en otras personas y, después, ser capaz de comunicarlas.'
la duración de las condenas. Ante esto, es necesario que nos planteemos dónde situar el límite
entre la emoción y la racionalidad en la administración de justicia.
La misma autora estableció las principales diferencias entre empatia y simparía que se
pueden ver a continuación:
No debemos obviar una parte importante de todo esto: tanto jueces como juzgados son
personas que sienten. En esa toma de decisiones, juegan un papel crucial las decisiones morales. Tabla 1. Características y diferencias entre empatia y simpatía'
Siguiendo los universales morales definidos por Hauser^, es importante considerar aquellos que
Empatia Simpatía
reúnen emociones que pueden íúndamentar las decisiones que se toman en un juicio, tas que
Se centra en la persona Se centra en la solución del problema
estarían también vinciJadas con las mencionadas decisiones morales. Así, nos encontramos con:
Se ceñirá en la emoción sentida por el otro Busca la aprobación del otro
a) Emociones relacionadas con el daño/cuidado de uno mismo o de otros.
Requiere aprendizaje Es espontánea
b) Emociones vinculadas con la equidad, la justicia y la reciprocidad. Escucha para comprender lo que siente Escucha para responder a la demanda que
c) Emociones ligadas con el endogrupo y la lealtad. el otro hace(o se considera que hace)el otro
d) Emociones que se relacionan con la autoridad y el respeto al otro (considerado como Tiende a la conexión emocional Tiende a la desconexión emocional
sabio/supcrior/protector). No juzga, se limita a escuchar Juzga, ofrece soluciones
No es mutua Es mutua
e) Emociones surgidas de la santidad y la pureza (vinculadas con emociones religiosas).
Se centra en el plano emocional Se centra en el plano cognltívo
Resulta difícil desligar el juicio totalmente objetivo que debería emitir un juez de esa deci
Escucha los sentimientos Escucha las palabras
sión moral, impregnada por los imiversales morales y tan ligada a las emociones. Los jueces,
Respuesta no verbal Respuesta verbal
más allá de esto, son también personas en el ejercicio de su profesión y cuesta dejar de serlo
cuando se enfrentan al sufrimiento de la persona que están jugando. Es en este momento en La empatia es sentir con la gente. Constituye una elección vulnerable, pues para poder
el que resulta crucial definir los conceptos de empatia y simpatía, diferenciarlos para basar las tener esa conexión con la otra persona, uno tiene que conectar con una parte de sí que conoce
decisiones en la primera, pero sin dejar que la influencia de la segunda afecte el juicio emitido. o reconoce ese sentimicnto^ que sabe ha experimentado en otra ocasión. En la empau'a no se
Según el diccionario de la Real Academia Española de la Lengua(RAE,2017), la empatia trata de mejorar las cosas, sino de transmitir a la otra persona, que está contando algo com-^
se define como el "sentimiento de identificación con algo o alguien", la "capacidad de identifi pilcado o difícil, que uno está ahí, que entiende por lo que está pasando y puede darle apoyo.
carse con alguien y compartir sus sentimientos". Por su parte, la simpatía se encuentra definida Ello no implica necesariamente sentir con exactitud lo que ella está sintiendo, pero esto no
como una "inclinación afectiva entre personas, generalmente espontánea y mutua"; o el"modo supone algo negativo.
de ser y caráacr de una persona que la hacen atraaiva o agradable a las demás"(RAE,2017). Mediante el desarrollo de la empatia, podemos encontrar una consonancia afrctiva cbn
Teniendo en cuenta las definiciones mencionadas, podemos considerar que la empatia es la los sentimientos de la otra persona y hacernos conscientes cognitivamente de su situación. La
capacidad para ponerse en el lugar del otro y constituye una habilidad que se puede adquirir a empatia nos hace estar atentos a la intensidad del sufrimiento de los demás y a intentar descu
lo largo de la vida, con las experiencias. Por su parte, la simpatía es algo más innato, uiu incli brir o comprender la naturaleza de dicho sufrimiento®. La empatia constituye una simulación
nación espontánea hacia otros que surge sin aprendizaje. La empatia consiste en comprender corporeizada literal de los estados mentales de las otras personas, como si nos convirtiéramos
a la otra persona, ser capaz de ponerse en su lugar sin necesidad de compartir lo que está sin en el otro®.
tiendo, sea positivo o negativo. La simpatía es la sensación de que alguien "te cae bien",de que Por otro lado, la imparcialidad, característica tan necesaria e imprescindible en los jueces,
uno tiene cierta conexión con esa persona, sin importar del todo si se es capaz de comprender requiere que no se favorezca a alguien únicamente por sentir mayor simpatía hacia él que hacia
o no sus sentimientos. alguien que podría tener iguales o mayores necesidades'". De ser el caso, se estaría incurriendo
Tal y como plantea Brown, la empatia alimenta la conexión, mientras la simpatía impulsa en un error que, en el sistema judicial, puede tener terribles consecuencias tanto para la per
la desconexión^. Wisman estudió profeiones en las que la empatia es relevante y estableció sona juzgada como para la víctima del hecho ilícito, al perderse la imparcialidad por la afinidad
cuatro cualidades de la misma: sentida hacia determinada persona.
- Perspectiva sobre uno mismo y distancia con el otro.
- Capacidad de tomar la perspectiva de otra persona o de reconocer su punto de vista Citada por Ibídem.
como verdadero y posible. Elaboración propia a partir de Ibídem.
Ibídem
RICARD, M."Empatfa, altruismo y compasión". 2016. Consultado el 17 de diciembre de 2016. Disponible en
HAUSER, M.C.°L4 mente moral:cómo la namialezahadesarrolladonuenrosentidodd bienydelmal'. Barcelona: http://www.manhieuricard.org/es/blc^po$ts/empatia-altruismo-y-compasíon.
Paidós Ibérica. 2008. GALLESE,V.; EAGLE,M.N. y P. MIGONE."Entonamiento emodonaJ; neuronas espejo y los apuntala ncuronaJes
BROWN,B."El poder de la empatia". 2013. Consultado el 3 deenetodc2017. Disponible en hnpsty/www.youtube. de las relaciones interpersonalcs'. En; Aperturas Psicoanalíticas 26.2007.
com/watch?v=QM2Bv35HbLk. 10 RICARD, M.Loe. cit.

138
139
 Análisis psicológico del Derecho ¿Es la empatia una virtud que deben tener los jueces?
En 1891, Darwin ya utilizaba la palabra simpatía en el sentido de benevolencia y señalaba A partir de estas dos preguntas, el autor clasificó la empatia en ocho tipos o formas (ver gráfico
incluso que "no seríamos capaces de restringir nuestra simpatía, incluso si la razón inflexi 1), relacionadas, pero sin constituir aspectos diversos del mismo fenómeno'^.
ble nos lo convirtiera en ley, sin que esto afectase ta parte más noble de nuestra naturaleza"
Gráfico 1. Formas diferentes de la empatia^*
Desde aquí podemos empezar a ver clara la necesidad y la importancia de no confundir
empana y simpatía. Esta puede ser considerada más específica que la primera y se relaciona
con una conexión total con la otra persona, con la que se desea compartir la misma suerte y
cuyos comportamientos se suelen aprobar por completo. Además, la simpatía implica realizar Conocimiento
Imitación
un esfuerzo activo, pues se busca el agrado de los demás y se quiere hacer lo que el otro espera Amabilidad
motriz y
empátlca
que hagamos. Se convierte en un esfuerzo por "caer bien" al otro, por gustarle, conseguir su neurona!
evaluación positiva para ganar su cooperación y su alianza'^.
El uso cada vez más extendido del término "empatia", no sólo entre la comunidad cientí
fica sino en general, lleva a confundirla también con el altruismo o la compasión. La empatia Sufrimiento ■ Cmnatíea ■ Resonancia
por empatia Q dllUalla ■ emocional
puede activarse tanto por la imaginación cognitiva de lo que se ha vivido como por la per
cepción afectiva de los sentimientos de otra persona. En ambas situaciones de activación del
sentimiento empático,la persona puede distinguir entre lo que siente ella misma y lo que está Ponerse
Proyección
Intuitiva en
sintiendo la otra persona''. Este último aspecto resulta clave para poder diferenciarla de la en el lugar la situación
da! otro .
simpatía, en la que se produce un contagio emocional en el que es difícil distinguir esas dos epresentación del otro
de los
condiciones. sentimientos
del otro
Continuando con estas situaciones, es posible identificar dos dimensiones en la empau'a".
La primera, relacionada con la capacidad para comprender y abstraer los procesos mentales
de otra persona, constituye la dimensión afectiva. La segunda, que hace referencia al estado
emocional del otro y las reacciones que esto provoca, comprende la dimensión cognitiva. Si a) Conocimiento: Supone conocer el esudo íntemo del otro, lo que no Implica necesa
llevamos ambos componentes al caso de un juicio, la dimensión afectiva puede ser encon riamente y siempre una actuación. Su situación puede provocarnos indiferencia.
trada en las expresiones Aciales del acusado, su mirada, el tono de su voz, la forma en la que b) Imitación motriz y neurona]: En este se encuentran implicadas las neuronas espejo.
se comporta. Por su parte, la información relativa a la dimensión emocional, vendría dada al Según Presten y de Waal, el percibir a alguien en una determinada situación lleva a
intentar imaginarnos a nosotros mismos pasando por la situación en la que se encuentra la nuestro sistema neuronal a adoptar un estado similar al suyo, generándose un mime
persona jm^ada. tismo corporal y facial que suele ir acompañado por sensaciones Similares a las del
Además,la empatia nos puede llevar a realizar conductas altruistas o "prosociales",en bene otro". En este sentido, la empatia se constituye como una actividad pre-reflexiva,
ficio de la otra persona, pero también puede actuar en sentido contrario. Si consideramos que ligada a estas neuronas espejo^, iacoblni, descubridor de las neuronas espejo, plantea
una situación nos puede afectar de forma negativa, provoca la necesidad de evitarla y apartar que estas nos ayudan a simular en el cerebro la intención del otro, brindándonos una
nos del sufrimiento que estamos observando en la otra persona". amplia comprensión de sus estados mentales^'. No obstante, como Batson señala,
Aún hoy, sigue siendo una tarca complicada diferenciar la empatia de otros conceptos rela este proceso puede a)Mjdar a producir sentimientos de empatia, pero no es suficiente
cionados. En ese sentido, y para ayudar en su distinción, Batson concluyó que en las diferentes para explicarlos, pues no siempre imitamos los comportamientos de los demás^^.
definiciones que se manejan en la actualidad sobre la empatia, surgen de dos cuestiones prin Nos activamos más cuando el suceso es emocionante o nos gusta que cuando no. Por
cipales: "¿Cómo puedo yo saber lo que otro piensa y siente? y ¿cuáles son los factores que me ejemplo, no sería fácil que se produjese esta activación si tenemos enfrente a una per
llevan a preocuparme por lo que le suceda a otro y responder con amabilidad y sensibilidad?"". sona que ha cometido un delito y está siendo jugada, pues ¿realmente nos gustaría
estar en su lugar?
11 Gcacto «I Ibfdem.
12 SANCHEZ, T. 'Empatia, Simpatía y Compatía (Compasión). Tres disposiciones afectivas fundamentales en el 17 BATSON,C.D."Thesc dún^ aiied «npathy: rciated but dutína phenomena'. En DECEIY,J. y W.ÍCKES
vfnoilo humano-iera^utico*. En; Qínicae Investigación Relaclonal 8. 2014. p. 434-451- (editores). 7he SocialNeumcimceofEmpathy. Cambridge: MIT press. 2009. p. 3-15.
13 DECETY.J."L'empathie est-elle une simiüation mentale de la subjectivité d autrui". En BERTHOZ,A y G.JOR- Elaboración propia a panir de BATSON,CO.2011. Loe. dt.
LAND. Lempaéit. Odile Jacob. 2004; PACHERIE, E. "L'empathie et scs degrés". En BERTHOZ,A y G. JOR- PRESTON,S. D. y E 6. DE WAAL 'Empathy:Its ultímate and proximate bases". En:Befuvioral and Braín Sciences
LAND.L'mptéit. Odile Jacob. 2004. 25.2002. p. 1-20.
14 MOYA-AI,Rini, 1 •Ptirnhininpfi dr h >ríolrn6Ía', h4adridi Pirámide. 2010; MOYA ALBIOL L.j HERRERO,>f. aO SANCHEZ,T. Lee. I
y C BERNAL 'Bases neuronales de ia empatia". En: Revista de Neurología 50. 2010. p. 89-100. 21 lacobonl, M.Las neuronas espejo Empada, neuropolítica, autístno,imitadóo de cómo entendemos a los otros. Buenos
15 RlCARD.M.Locdt. Ares: Katz. 2010.
16 BATSON,CD.'Altniísm in Humans*. NewYork: Oxford Unívcrsity Press. 2011. 22 BATSON,CD.2009. Loe. de
140 141
 Análisis psicológico del Derecho
c) Resonancia emocional: Esta nos permitiría sentir exactamente lo que está sintiendo
el otro, ya sea un sentimiento positivo o negativo^. No obstante, es importante
señalar la diñcultad que conlleva sentir exactamente lo que está sintiendo otra per
sona y si resulta más fácil aproximarse a esa emoción. Como se ha comentado en la
imitación motriz o neuronal, es más sencillo compartir un sentimiento agradable que
uno desagradable y nps resulta más adaptativo alegrarnos frente a la alegría de los
demás, porque el sufrimiento nos puede llevar, en ocasiones, al rechazo hacia la otra
persona. Tal y como señala Rlcard, para que se produzca en nosotros esta resonancia
emocional que nos llevaría a ser empáticos,simplemente basta con ser consciente del
sufrimiento de la otra persona, no sufrir de la misma manera^^.
d) Proyección intuitiva en la situación del otro: No es necesario imaginar hasta el más
mínimo detalle de lo que está pasando otra persona para que nos afecte. Saber que sufre
es suficiente para ponernos en su lugar. No obstante, en ese caso corremos el riesgo de
añadir detalles a lo que el otro siente, al imaginar qué le puede estar pasando.
e) Representuáón de los sentimientos del otro: Mediante lo que la otra persona nos
dice, hace, lo que observamos de ella, sus valores, aspiraciones e incluso nuestro cono
cimiento sobre ella, nos podemos hacer una representación muy clara de lo que está
sintiendo. No obstante, hay que tener cuidado con la manipulación y el daño que nos
puede hacer el otro al usar estas claves no verbales.
O Ponerse en el lugar del otro: Imanar qué sentiríamos al estar en el lugar de otra
persona, pero con nuestra propia visión del mundo, nuestro carácter, aspiraciones,
sentimientos, ilusiones, temores, etc.
g) Suñ-imlento por empatia: Surge cuando somos testigos o recordamos el sufrimiento
de otra persona. En este caso, no se trataría de ponerse en el lugar del otro o de una
preocupación genuina por la otra persona, sino de lo que diferentes aurores han deno
minado: "sufrimiento empático"^^, "empatia"", "simpatía dolorosa"^', "sentimiento
desagradable provocado por la observación".
Este sentimiento de sufrimiento no genera siempre una respuesta apropiada a las
necesidades del otro, sobre todo si no nos vemos capaces de solucionarlo o genera en
nosotros mayor ansiedad que beneficio, como ya se ha mencionado. En este caso, se
produciría en el observador un "escape" físico o psicológico, que en nada ayudaría a la
víctima del sufrimiento al impedirnos tomar conciencia de lo que le está sucediendo y
contribuir de esta forma a su posible solución".
23 THOMPSON, R. A. "Empathy and emotíonal undenonding: The early devdopment of erapath/*. En EISEN-
BERG,N. y). STRAYER. Empathy and it¡ development. Cambridge Unlv Pre«. 1990.
24 RICARD, M. Loe. dt.
25 HOFFMAN, M. L "The development of empathy". En RUSHTON, J. R y R. M. SORRENTINO (editores).
Altruism and hflping behavior; Sociai penonality,and devtiopmentalpenpectives. Erlbaum. 1981. p. 41-63
26 KREBS,D."Empathy and altruism'. En:Joumal ofPersonaliry and Soda! psychology 32.1975.
27 MCDOUGALL, W. "An introduction to sodai psychology*. Mechuen. 1908; "sufrimiento personal* en BAT-
SON,C. D.'Prosodal motivation; Is it ever truiy aicniistic*. En: Advances in experimental sodal psychology 20.
1987. p. 65-122.
28 PIUAVIN,J. A.; DOVIDIO,J. F.; GAERTNER,S. L y R. D. CLARK DI. "Emergency intervention". Acadcmic
Press Ncw York. 1981.
29 RICARD, M.Loe dt.
142
¿Es la empatia una virtud que deben tener los jueces?
h) Amabilidad empática: En este caso, seríamos conscientes de la situación de la otra
persona y sentiríamos una necesidad sincera de darle nuestra ayuda. Sería, según
Batscn, la única forma de respuesta totalmente dirigida al otro y no hacia uno
mismo^". En este caso, ante el sufrimiento de otra persona, seríamos capaces de
percibir qué está sintiendo y nuestro deseo de ayudarle y responder a su sufrimiento,
haría que adoptásemos una postura real de ayuda y esfuerzo, de forma consciente y
sin propiciar ningún daño añadido ni alejamiento por nuestra parte.
En este caso, sería una habilidad esencial a desarrollar por parte de los Jueces, pues
no es necesario estar sintiendo las mismas emociones que la otra persona para querer
a)aidarla de la mejor forma posible que esté a nuestro alcance y comando una decisión
consciente, meditada, justa y basada en la empatia.
Con todo lo mencionado anteriormente, podemos concluir que la empatia afectiva, el estar
en concordancia con los sentimientos de la otra persona, sin necesidad de sentir lo que ella está
sintiendo, sino siendo capaces de ponernos en su lugar, de saber y comprender si está sufriendo
o si está sintiendo algo positivo, sería la expresión más adecuada de empatia. Es la expresión
que ayudaría a los jueces a ejercer su profesión teniendo en cuenta que hay una persona de por
medio y no sólo un número de expediente.
Como hemos podido comprobar además, la empatia puede ser reflexiva e imaginativa,
requiriendo un esfuerzo por nuestra parte para no imaginar cosas que pudieran no ser ciertas
sobre la otra persona; pero también puede tener un componente más irreflexivo y primiiivo,
que se evidenciaría al producirse el contagio emocional con el otro, en el que nos dejamos lle
var por nuescras emociones compartidas a la hora de tomar una decisión sobre la otra persona.
En este caso, nos resulta también de utilidad la distinción que realiza Ekman entre dos
tipos de resonancia afectiva. La primera de ellas es la disonancia convergente en la que indica
que se sufre cuando sufre el otro, se siente rabia cuando el otro la siente. La segunda, la diso
nancia divergente, nos lleva a replantearnos la situación de la otra penona, a comprender a la
otra persona, sin necesidad de sentir exactamente lo que ella está sintiendo y sin en^darnos
si esa persona lo está"; Trasladando estos dos tipos de resonancia afectiva al contexto de un
juicio, la primera nos llevaría a sentir simpatía por el acusado, a enojarnos porque él está
enojado por su situación, a sentir las injusticias que él está viviendo y nos llevaría, con gran
probabilidad, a errar en nuestro juicio en uno u otro sentido, bien evitando sentir nosotros ese
sufrimiento, bien compartiéndolo. Por su parte, la resonancia divergente nos lle%^ía, como
jueces, a tomar perspectiva, comportamos de forma empática con la persona que está siendo
jugada, ponernos en su lugar sin necesidad de compartir la emoción sentida y con mayor
probabilidad a emitir un juicio más justo teniendo en cuenta a la persona.
Pero la empatia no es una cuestión de todo o nada. No es algo que se tiene o no se tiene.
Tal y como señala Baron-Cohen, todos tenemos cierto grado de empatia, encontrándonos en
algún punto de su concepción, entendida por el autor como "la capacidad de identificar lo
que otra persona piensa o siente y responder ante sus pensamientos y sentimientos con una
emoción adecuada a las circunstancias, al momento y a la persona que está experimentando
la situación".
30 BATSON, C.D. 2011. Loe dt.; BATSON, C. D."The altruism question: Towatd a sedal psychological answer*
Lawctnce Erlbaum. 1991.
31 Citado en RICARD, M.Loe dt.
32 BARON-COHEN,S."Empatia 0. Nueva teoría de la crueldad". Madrid: Alianza. 2012.
143
 Análisis psicológico del Derecho
Con todo lo mencionado anteriormente podemos considerar que la empatia está con
formada por el reconocimiento de lo que otra persona está sintíendo/experimcnundo y la
emisión de una respuesta, que puede ser más o menos adecuada, a lo que está sintiendo. Si
verdaderamente queremos ser empáticos, no podemos dejar al otro sin respuesta, pero hay
que tener cuidado de experimentar una verdadera empatia, sin que esta devenga en simpatía o
compasión. Se trata de pensar en el otro, pero también pensando en nosotros mismos^'.
Como hemos visto, la empatia contiene elementos de evocación, al recordar experien
cias vividas con anterioridad por nosotros para reconocer lo que esta sintiendo el otro, pero
también de anticipación^, que nos llevarían a poder actuar de una forma rápida y eficaz,
dependiendo de los conscientes que seamos del proceso que se está llevando a cabo. Además,
la empau'a se constituye como una aptitud y una actitud^^,que se desarrollan a lo lai^o de toda
nuestra vida gracias a los aprendizajes y experiencias que vamos almacenando. Como aptitud
se relaciona con las capacidades y las fortalezas que cada uno tiene y nos ayudan a dar respuesta
a las necesidades emocionales de los demás. Como actitud nos lleva a tener cierta inclinación
y disposición de ayuda, escucha y sentimiento empático hacia los otros.
Definir la empatia resulta una tarea compleja, a pesar del amplio uso que se está dando
actualmente al concepto. En este sentido, resulta muy interesante la definición de Bleichmar,
quien considera a la empatia como la habilidad para "captar al otro sin fosionarse con él, con
servando un espacio propio de identidad"'^. Considera esencial, ademas de ponerse en el lugar
del otro para comprenderlo, dar importancia y preservar una unponante parte de uno mismo
para poder ser realmente empático.
n. ¿Qjaeremos serjuzgados por una máquina?
La toma de decisiones y la formación de juicios en el ámbito legal, conlleva la integración de
la información en una dimensión de juicio^^. La información recogida, sobre la que se ha de
tomar la decisión, proviene tanto de las pruebas como de testimonios, aportados por terce
ros y por el propio acusado. En la decisión judicial también intervienen de forma crucial las
características de los jueces y abogados implicados. Aunque desde algunos ámbitos se aboga
por la aplicación de las leyes de manera totalmente objetiva, desde otros se admite que la
influencia de las emociones y otros factores es inevitable y, al mismo tiempo, necesaria. Hemos
comentado en el apartado anterior cómo no se puede desligar el componente emocional de la
empatia, de la decisión que como jueces ha de tomarse. No obstante, como ya se ha aclarado,
no debemos confundir la empatia con la simpatía o con la compasión, podiendo entrenarse a
jueces y abogados en su detección y expresión.
Todos tenemos cierto grado de empatia y, aunque hemos comprobado su utilidad en
numerosos aspectos de la vida, el exceso o defecto de empatia no tiene sólo ventajas o incon-
33 SÁNCHEZ,T. Loe. cit.
34 CODERCH,J. "Las emociones que parecen superfluas e innecesarias". En: Psicoanilisis y Humanismo. 2014. p.
160-179; ORANGE, D.'El extraño que sufre; actitudes para la comprensión y la respuesta clínica cotidiana'. En:
Investigación reiacional 7, 2013. p. 33-44; ORANGE, D.M. "Hospitalidad clínica; Acogiendo el rostro del otro
devastado". En: CelR 7. 2013. p-11-24.
35 SÁNCHEZ.T, Loe, cit
36 BLEICHMAR, H.'La empatia desde el enfoque modular-transformacionai en Psicoanílisis*. Presentación Jomada
Anual Laureano Cuesta. 2002. htfps://www.google.es/?gw5 rd=S5Í#.
37 ANDERSON,N.H.'líjfbrmation inregradon theoty: A briefsurvey''. En KRANTZ,D.D.; ATIQNSON,R.C.;LUCE,
R.D. y P.SUPFES(editores). Omttmfomy dntlopmcnxt w maihenuaicalfifAolosf.San Frand^:Frecnun. 1974.
144
¿Es la empatia una \ártud que deben tener losjueces?
venientes. Esto resulta igual de válido en el caso de la tarea de juzgar a otra persona. Solemos
destacar las ventajas de tener alta empatia, pues nos convierte en personas más sensibles al
sufrimiento de los demás, sociables, justas, mientras se entiende que las de^entajas de una
baja empatia, radican en que nos hace personas más mecánicas, solitarias, deshumanizadas,
insensibles al dolor de los demás.
No obstante, al igual que en el caso de la percepción emocional, en la que un exceso ntas
puede llevar a tener pensamientos rumiativos y desarrollar determinadas alteraciones psicológi-
L y sociales", un exceso de empatia nos puede llevar a una hipcrconectividad en las neuronas
espejo. Esto provoca una identificación masiva y confiisional. U folta de empatia, por su parce,
nos puede llevar a ser considerados como egoístas o egocéntricos" c incluso a huir de situa
ciones en las que se necesita nuestra ayuda empática por considerarlas negativas o un peligro
potencial para nosotros.
El debate sobre si los jueces deben tener empatia a la hora de emitir sus veredictos, al escu
char y valorar la inocencia o culpabilidad de un acusado, se hizo aún más Urente^ wnocerse
la existencia del proyecto Watson de la empresa Intcrnaiional Business Machines(IBM . Este
proyecto, inicialmente pensado para ayudar en los diagnósticos y tratamientos médicos, se
^pularizó al aparecer en un concurso de televisión en Estados Unidos El superordenador
Watson es capaz de consultar una gran cantidad de bases de datos en milésimas de segundo,
obteniendo información de múltiples y variadas fuentes, imposibles de consultar por una per
sona a la hora de tomar una decisión. De esta forma, en su uso inicial, proporciona a los
médicos indicaciones sobre el mejor tratamiento para un paciente, que estos pueden seguir o
no, e incluso hacer más preguntas para afinar el diagnóstico. Actualmente, la inteligencia de
Watson está disponible en una plataforma e para que empresas e investigadores puedan crear
herramientas aplicadas a distintos campos. El programa consulta millones de datos,
con cada nueva búsqueda y es capaz de reconocer a un ser humano e ¡ntcractuar con el utili
zando un lenguaje natural^'.
En este sentido, Watson podría ofrecer al sistema judicial datos detallados y completos,
de infinidad de fiientes, con información sobre todos los juicios y veredictos documentados,
para poder responder a las cuestiones planteadas y ayudar en la decisión final. Incluso podría
dar una propuesta o simular la resolución de un caso, que sirva para valorar si conviene llegar
a juicio o no, con el fin de llevar a cabo la estrategia más exitosa o, d«de otras propuestas
más extremas, focilitar al juez un borrador que sólo tuviera que validar .
Caballero, en su artículo "Si la justicia es ciega, ¿ha llegado la hora de los jueces robot? ,
plantea la siguiente situación":
38 RODRÍGUEZ-ESPARTAL,N."Intervención con presos por vlolcnda de género. Propuesu y resultados de un pro
grama basado en inteligencia emocional".Tesis Doctoral. Universidad de Jaén. 2012.
39 SÁNCHEZ,T.Loe cit.
40 Para mayor información, ver http:/ÍWVnv.ibm.Wni/waaon/ ^ i
41 CABALLERO.L. "Si la justicia es ciega, ¿ha llegado la hora de los jueces robot? .En: p Confidenaal. 2015- Cónsul-
tado el 17 de diciembre de 2016. Disponible
i-) aneilARA. R mi ouetido Watson". 2013. Consultado el 17 de diciembre de 2016. Disponible en
hnp;//www.abogada.es/2013/09/l6/elememal-mi-qucrido-watson/.
hnp://www.ai>ogaaa.es/¿uij(uy,io;<;,«iK....«...... M--.—
Rnherts-Ls-a-Robot-March-l.^-.pdf,
145
 •■Análisis psicológico del Derecho ¿Es la empatia una virtud que deben tener los jueces?

jaez Jo n erts es un robot Este es el ciiular con el que decenas de medios de co-
mc^acion e iferentes países han anunciado la increíble notícia. El descubrimiento de la
^os c ra os"r ni os, Roberts,
^ha sido casual.nombrado
Las mismas 2005 presidente
en personas que le secuestraron
del TribunalenSupremo de
la Cámara
e os res ejaron al hombre inconsciente a las puertas del hospital Royal London. Los
m icos que intentaron reanimarlo en tan extrañas circunstancias se han encontrado con
un chasis metálico.
^pesquisas sobre el caso han revelado que su carrera legal no es una íársa: Roberts se gra-
u en ^ de Harvard en 1979 y ha ejercido la profesión hasta su hJIedmiento
romo maquina. Sin embalo, el juez era en realidad un prototipo fabricado por la empresa
o otsan ec 'nical Men Corporation para experimentar con un robot indistinguible
de los humanos, autónomo y social" [el énfasis es nuestro].
Lo anterior plantea un profundo e intenso debate en torno a sí una máquina, carente de
emociones, puede sustituir a una persona a la hora de emitir un juicio y tomar una decisión
quei^ ia a vi Personas. Más allá de todos los problemas deontológicos que surgen,
estría e consi erar c uso posible para este tipo de avances tecnológicos en el sistema de jus
ticia. in u , res de utilidad a la hora de descongestionar nuestros sistemas judiciales
y igerar ciei^ cuestiones en las que las decisiones a tomar son interminables debido a la
gran e papeleos y trámites. Sin embargo, no se considera una opción de sustitución
ver era e im juez o de un abogado, pues este tipo de tecnologías carece del componente
cmocion tan necesario a la hora de valorar ia actuación de otra persona. Se vislumbran como
errarnicntas c apoyo para gestionar el conocimiento, pero que no deberían sustituir la res-
ponsa lia ye criterio de los profesionales de justicia^^, ni mucho menos el componente
emocion e ere os humanos que debe estar presente en el ejercicio de ia práCTÍca jurídica.
Un ejemplo más específico del uso de la tecnología al servicio de la justicia lo representa
j '"f Universidad de Toromo gracias alas capa-
nz-fciTsoL re un asunto^"P^rordenador desarrollado por
el software rastrea 10 000 páginas Cuando un jurista
por segundo pregunta
antes de dar unaa
respu&ra muc o mas rápido que cualquier abogado, revisando una cantidad de documentos
imposi e e ver' car por una persona. El resultado incluye citas legales, sugiere más artículos
para estu iar e inc uso calcula una tasa de confianza para ayudar a los abogados a preparar los
casos, uantas mas consultas recibe, más aprende. Su eficacia siempre va en aumento^'^.
En la misma lín«, un grupo de investigadores de la Universidad de Texas ha desarrollado
un m e o esta istico capaz de predecir la decisión de un jurado, basándose en veredictos
previos para casos que compartían ciertas características. Este modelo es capaz de predecir el
y y^estimar
c 70%conc un casos llevados
os acierto del 71%a la
losCorte
votosSupremade
individualeslosdeEstados Unidos
los jueces de la entre
corte.1953
Para
e o, consi era mas e 90 variables, entre ellas la ideología del juez, las partes implicadas y
los tribunales de menor rango desde los que llegan las causas^^
También se han desarrollado dos herramientas de software, Family Wlnncr y Asset Divi-
er, que ayu an a os mediadores legales, e incluso a las parejas en las negociaciones en los
44 ADSUARA, B. Loe dt.
45 CABALLERO. L Loe dt.
46 Ibldem.
47 Ibíckra.
procesos de divorcio, indicando las mejores soluciones para el reparco de bienes sin que se
produzcan injusticias^®.
Ante esto, toca plantear si queremos que una máquina tome esas decisiones por nosotros,
si consideramos que una máquina, carente de empatia y de percepción social, es la más indi
cada para ofrecernos la solución en procesos legales o en el dictamen de una condena. Surge
también la duda de hasta qué punto la información recogida o suministrada a la tal máquina
es válida, fiable y veraz para ser lo más eficiente en el proceso, o si no contempla ninguna equi
vocación, siendo inmune al engaño.
Sobre el tema del engaño, el psicólogo Paúl Ekman, en su libro "Cómo detectar mentiras",
narra el caso de Mary, una paciente con depresión que, fingiendo sentirse feliz, consiguió
engañar al personal hospitalario únicamente para salir de permiso un fin de semana, escapar
del rígido control del hospital y suicidarse^'. En psicología jurídica, la detección de la mentira
es un tema crucial. Es igual de relevante para jueces y abogados, que en su práctica diaria se
tienen que enfrentar con personas que pueden estar fingiendo sentirse de una determinada
forma para conseguir sus objetivos.
Mentir lleva implícito el acto de manipular. Esta manipulación se lleva a cabo de forma
consciente, alterando la información, conocimientos, pensamientos, sentimientos, tanto de
forma verbal como no verbal, dentro del acto comunicativo. El objetivo final de esta mani
pulación es conseguir algún beneficio. En el tema que nos ocupa en el presente artículo, el
objetivo es claro: conseguir ser declarado ¡nocente de la comisión de un ilícito, para preservar
uno de los bienes más preciados para el ser humano: la libertad. En este sentido, aún nos
encontramos muy lejos de conseguir que una máquina sea capaz de captar todos los matices^
que se pueden dar en la comunicación no verbal y en el componente emocional entre perso
nas, que le permitan emitir un juicio verídico y no ser engañada y manipulada por ia^penona
que está siendo juzgada.
Además, c'n el acto de la manipulación y la mentira están implicados procesos psicológi
cos centrales tales como volición, información, conocimientos, pensamientos, emociones,
conductas, lenguaje, comunicación, interacción, creencias, metas, refuerzo, entre otros. De
esta forma, la detección del engaño se convierte en una parte importante de estudio y abor
daje por parte de la psicología. La colaboración estrecha entre profesionales de este ámbito
y profesionales del Derecho resulta crucial para ayudar a estos últimos en su formación y
en la adquisición de competencias que les ayuden a ser más hábiles a la hora de detectar
el engaño. En el caso concreto de los jueces resulta aún más importante, pues son testigos
directos y privilegiados de todo el proceso que se lleva a cabo en un juicio, recayendo en
ellos además la crucial tarea de emitir un veredicto y dictar una sentencia, particularmente
en los sistemas donde no hay participación de un jurado.
Las personas que han cometido un delito se convierten en verdaderas expertas del engaño.
Rodríguez-Espartal, en una investigación realizada en la cárcel con hombres presos por violen
cia de género, trabajó con hombres que, aun habiendo cometido delitos atroces (algunos de
ellos asesinos múltiples), defendían su inocencia y reclamaban por la crueldad y poca empatia
del sistema judicial hacia ellos. Esto, a pesar de que se les enfrentaba a sentencias en las que se
48 Ibídem.
49 EKMAN, R "Cómo detectar mentiras". Paidós Ibérica. 2009.

146
147
 Análisis psicológico del Dei'echo
explicaba con detalle el motivo por el cual debían cumplir condena^". En estos casos,al trabajar
realizando programas de rehabilitación con estos hombres, la autora comprobó que el trabajo
con las emociones, entre ellas el desarrollo de la empatia, producía muchos beneficios en ellos.
Por ejemplo, repercutía en una menor reincidencia a lo largo de un seguimiento a los seis,
doce, dieciocho y veinticuatro meses tras realizado el tratamiento^'.
La detección del engaño y el entrenamiento de jueces y abogados en habilidades emo
cionales pueden constituir un nexo de trabajo común entre la psicología y el Derecho. Los
psicólogos podrían aportar a los profesionales del derecho la formación y el entrenamiento
necesario para conseguir, mejorar y reforzar estas habilidades, tal y como ya realiza el equipo
de Paúl Elunan'^.
La tarea de los jueces en la detección del engaño es crucial. Deben valorar las pruebas que
se presentan en un juicio y determinar si son válidas y fiables". Para ello es necesario tener
en cuenta variables relacionadas con la credibilidad de los testigos, la lógica en los relatos, la
probabilidad de que un determinado suceso ocurra, así como utilizar todo el conocimiento
del que se dispone para valorar lo acertado del juicio. A todo esto, hay que añadir el valor de
la información no verbal, todo aquello que las personas no dicen con palabras pero que trans
miten de forma más importante con sus gestos y emociones. Se trata de encontrar la habilidad
para detectar ese posible engaño o manipulación y, a la vez, mostrar empatia hacia esa persona
y que sienta que al ser jugada no se están vulnerando sus derechos y se la está considerando
más allá del expediente.
Tampoco hay que permitir que el ser empático nos haga caer en la compasión, pues esto
llevaría a no ser justos y dejar que la manipulación o la simpatía nos afecten. En ese sen-
rido, resultan de especial interés las microexpresiones, definidas por Ekman como expresiones
feciales realizadas de forma automática e involuntaria, de muy breve duración (generalmente
menos de un segundo) y que pueden darnos indicios del estado emocional de la persona
que las realiza^. Estas, unidas al resto de componentes de la comunicación, nos podrían dar
indicios sobre la veracidad de un testimonio, aunque no son algo infalible ni que se pueda
considerar de forma aislada, pues el contexto, las variables sociales y las variables individuales
de la persoru tienen mucho que decir.
Cuando jueces y/o jurados deben dictar una sentencia, motivada en términos legales
y basada en los hetdios que han observado, cobran especial relevancia los estilos de razo
namiento, que pueden ser tanto formales como informales". Los estilos de razonamiento
formales son aquellos en los que el problema se resuelve de forma correcta porque ha sido
abordado y definido sistemáticamente, de forma consciente. Por su parte, en el razona
miento informal se encuentran muy presentes los heurísticos y sesgos o errores que inducen
50 RODRÍGUEZ-ESPARTAL, N. Loe dt.
N.y E LÚPEZ-ZAFRA."Programa emodonal para presos por violencia de género(PRE-
MOVIGQ: Efectividad en variables cognitivas y conducniales*. En: Psychosodai Intervention 22. 2014. p. 115-I23i
RODRÍGUEZ-ESPARTAL. N. Loe. dt.
52 hra mayor información, ver www.paiilekman.com
53 ARCE R. y F. FARIÑA. "Motivación y diseño de un plan de entrenamiento para jueces y magistrados en razona
mientos judiciales y estimación de la credibilidad del testimonio'. En EXPÓSITO, P. y S. DE LA PEÑA (editores).
Pffigsss Judifialet, Psicología Juridka de la Familia y el Menor. Gofecdón Psicología y Ley. Suüeilad Espa&uljTfe-
Psicolc^a Jurídica y Forense. 2009.
54 EKMAN,ELocdt.
55 arce R. y E FARIÑA. Loe dt.
148
I ¿Es la empatia una virtud que deben tener los jueces?
a pensar que el razonamiento realizado con ellos es formal, pues se utilizan como atajos men
tales cuando el procesador cognitivo está saturado y se ahorra tiempo procesando de forma
inconsciente". Los jueces deben evitar el uso de este razonamiento informal, mediado por
sesgos y heurísticos, y el control de los mismos se debe convertir en un objetivo prioritario
del sistema judicial".
Como se puede deducir de lo expresado, el razonamiento formal se puede relacionar
con la empatia, mientras el razonamiento informal se encuentra más vinculado con la sim
patía. En este caso, el emitir un juicio basado en un razonamiento informal, mediado por
la simpatía, nos podría llevar a disminuir la condena a un acusado porque nos "cae bien"
o no tenemos tiempo, ganas, o cualquier situación está afectando a nuestro razonamiento
formal como profesionales, llevándonos a una equivocación en el juicio. Podría absolverse a
un culpable o condenar a un inocente. En la medida de lo posible, se debe evitar el uso del
razonamiento informal en los juicios, a pesar de constituir esto una tarea complicada, pues
no siempre se suele disponer de toda la información necesaria para lograr un juicio justo e
imparcial o, como se ha mencionado, puede haber determinadas circunstancias personales,
sociales o contextúales que nos lleven al uso de estos atajos mentales.
Ante esto, resulta crucial formar a jueces y abogados en destrezas que les ayuden a esti
mar la habilidad de las pruebas y dictar una sentencia lo más justa y equilibrada posible",
sin dejar de considerar el lado humano de su profesión. Resulta una tarea complicada emitir
un juicio basado únicamente en criterios empíricos, sin considerar los sociales". De igual
forma,en análisis realizados a las sentencias judiciales se han encontrado múltiples indicios de
razonamiento informal®'. Por todo lo anterior, se reafirma la idea de una colaboración entre
psicología y derecho con el objetivo de formar en estos conceptos a las personas encalcadas
de Impartir justicia.
A la hora de establecer los criterios de asignación de la habilidad a un testimonio, nos
encontramos con dos principales clasificaciones®'. Por un lado, los criterios sociales, mane
jados de forma cotidiana por las personas, pero que carecen de.apoyo científico, como las
opiniones, creencias, las experiencias personales. Por otra parte estarían los criterios empíri
cos, aquellos con un soporte científico y que son usados por científicos y personas expertas
en estos temas.
56 LÓPEZ-ZAFRA,E. y N. RODRÍGUEZ- ESPARTAL."Emociones". En SABUCEDO.j.M. y J. Francisco MORA
LES (editores). Psicolo^a SociaL Madrid: Panamericana. 2013.
57 ARCE R. y F. FARIÑA. Loe. cit.
58 Ibídem.
59 ARCE, R-! FARIÑA, E; NOVO, M. y D. SEIJO. "Judge's decisión-makirtg from wiihin'. En ROESCH, R.;
CORRADO, R.R. y R.J. DEMPSTER (editores). Pychology in the tourts: ¡ntemational advanta in knwUtige.
Nueva York; Routlcdge. 2001. ARCE R-: FARIÑA, F. y D.SEIJO."Laypeople's critcria for the discriminación of
reliable from non-rcliable eycwitncsses". En VANDERHALLEN, M.; WRVAEICE, G.; VAN KOPPEN, P.J. y J.
GOETHALS (editores). Bruselas: Ui^everij Politeia NV.2003- PIÑEIRO,A.'Criterios em
píricos de credibilidad y profesionales de la justicia". En ARCE, R.; FARIÑA, F. y M. NOVO (editores), ñieelogía
Jurídica. Santiago de Compostela; Conseliería de Xustlza, Interior e Administración Local. 2005.
60 FARIÑA, F.¡ ARCE,R. y M. NOVO."Heurístico de anclaje en las decisiones judiciales". En: Psicothema 14. 2002.
p. 39-46. FITZMAURICE,C. y K. PEASE."The psychology of judicial sentencing". Manchester: Manchester Uni-
versicy Press. 1986. MICHON,J.A. y F.J. PAKEZ."Judicial decisión makíng: a theorctical perpective". En BULE R-
y D.Carson jeditorcs). Haiuihoakofpsychoiogmlegalcontexts. t-hichester John Wiicyand ions. lyy?. SAko, M.J. y"
R.F KIDD."HuroanprocessinginformationiTrialby heurístics". En ARKES, H.R.y R.H. HAMMOND (editores).
Judgmente anddecisión making. A interdiscipUrury rcader. Cambridge: Cambridge Universiry Press. 1986.
61 ARCE. R. y F. FARIÑA. Loe. dt.
149
 Análisis psicológico del Derecho
Teniendo esta clasifícación en consideración se han planteado una serie de indicadores
en los que se basan los jueces y abogados a la hora de determinar la habilidad del testimonio
en un proceso judicial. Los autores han señalado los siguientes como los más importantes:
desacreditación de un testigo, consistencia de la declaración, conñanza, indicios no verbales,
y la cantidad de detalles. En las tablas 2 y 3 se puede consultar algunos de estos indicadores,
concretamente los relacionados con el comportamiento no verbal (ver tabla 2) y con aquellos
relacionados con el contenido del relato (ver tabla 3).
Tabla 2. indicios no verbales asociados ai engaño"
Caracteristicas vocales:
- interrupción del habla: interjecciones(pausas rellenas y expresiones como "ah"."um").
- Enores del habla: repetición de palabras u oraciones, cambio de frases, oraciones incompletas,
lapsus ünguae, etc.
■ Tono de voz: cambios en el tono de voz, voz aguda, etc.
- Tasa del habia: número de palabras habladas en un intervalo de tiempo.
• Latencia de respuesta: tiempo que pasa entre la pregunta y la respuesta.
- Frecuencia de ias pausas durante el habla.
- Duración de las pausas y silencios durante el habla.
Características faciales:
- Mirada: mirar a la cara del interiocutor o evitar que te mire.
- Sonrisas y risas frecuentes.
• Parpadeo frecuente.
Movimientos:
- Auto-manipulaciones: rascarse la cabeza, la muñeca,tocarse con frecuencia alguna parte del
cuerpo, etc.
- Movimientos ilustradores: movimientos de brazos y manos dirigidos a modificar o enfatizar de
forma exagerada lo que se está diciendo verbalmente.
• Movimientos de manos y dedos: movimientos no funcionales de manos y dedos sin movimientos
de brazos.
■ Movimientos de piernas y pies.
• Movimientos de la cabeza, asintiendo o disintiendo.
- Movimientos del tronco, generalmente acompañados de movimientos con la cabeza.
- Cambios de posición frecuentes, que suelen ir acompañados da movimientos del tronco y
piernas/pies.
No obstante, a pesar de que los indicadores mencionados podrían servir de guía
para detectar un posible engaño en una declaración, deben ser tomados con precaución
pues, por sí solos no constituyen indicadores exactos. No hay que olvidar el contexto, así
como las variables sociales y personales que afectan al hecho juzgado y a todos los actores
implicados.
62 Tomado de VRIJ,A."Detecring lies and deceic". Chichester Wiley and Sons. 2000.
150
¿Es la empatia una virtud que deben tener los jueces?
Tabla 3. Criterios verbales de análisis de contenido"
Características generales:
• Estructura lógica (coherencia y consistencia interna).
- Elaboración inestrucíurada (presentación desorganizada).
. Cantidad de detalles (abundancia de detalles o hechos distintos).
Contenidos específicos:
- Engranaje contextual (ubicación de la narración en un espacio y tiempo).
- Descripción de interacciones entre el testigo o el acusado y los actores.
- Reproducción y réplica de conversaciones.
'Complicaciones inesperadas durante el incidente (p.e., interrupción imprevista).
Peculiaridades del contenido:
- Detalles inusuales, con baja probabilidad de ocurrencia.
- Detalles superfluos e irrelevanles, que no contribuyen significativamente a los hechos).
- Incomprensión de los detalles relatados con precisión pero que sí tienen sentido.
- Inclusión de información extema a los hechos en sí pero relacionada con ellos.
- Relatos del estado mental subjetivo (referencias a sentimientos, emociones o cogniciones
propias).
- Referencias al estado mental del autor del delito y atribución de motivos.
a!";-
Contenidos referentes a la motivación:
- Correcciones espontáneas o mejoras de la declaración.
- Admisión de falta o lagunas de memoria.
- Plantear dudas sobre el propio testimonio.
- Auto-desaprobación (actitud critica sobre su propia conducta).
- Perdón al autor del delito (la declaración de la víctima favorece al acusado, o evitación dé más
acusaciones).
Elementos específicos de Ja agresión: ' ''
- Detalles característicps de la ofensa (descripciones que contradicen las creencias habituales
sobre el delito)..
En este sentido, para intentar aclarar qué criterios manejaban jueces y abogados en su prác
tica cotidiana, Piñeiro encontró que ninguno aplicaba de forma correcta un número significa
tivo de criterios efectivos en la discriminación entre testimonios fiables y no fiables". Encontró
también que, en ocasiones, recurrían únicamente a criterios de comportamiento no verbal,
susceptibles de múltiples fuentes de error^^, a conocimientos basados en su propia experiencia,
a lo que recordaban de ocasiones pasadas, o a criterios legales no avalados de forma científica
como predictores de credibilidad del testimonio. En otra investigación se encontró que este era
un patrón compartido por los jurados a la hora de emitir un veredicto (Arce. Fariña y Freire,
2002). En conclusión, jueces, abogados y jurados no siguen un modelo fiable y válido de esti
mación de la credibilidad de los testigos por lo que resulta esencial el trabajo en este campo
para que consiga un mejor desempeño el desarrollo de su labor profesional.
63 Tomado de SPORER, S.L "The ícss travellcd road to mith: Verbal cues in deceptíon detealon in accounts of &bri-
catedand self-experienccd events". En: Applicd Cogniuve Psychology 11.1997. p. 373-397; Ibfdem.
64 PIÑEIRO. A. Loe. cit.
65 EKMAN,P. y M. O'SULLIVAN. "Riegos en la detección del engaño'. En RASION, D. C.(editor). Métodos psi
cológicos en la investigación y pruebas criminales. Bilbao: Desclée de Brower. 1994.
151
 Análisis psicológico del Derecho ¿Es la empatia una viitiid que deben tener losjueces?
En todo caso, es importante tener presente que un razonamiento informal no implica un ese traje su consideración como personas emocionales que están trabajando con otras personas.
error sino que la tarea no ha sido ejecutada libre de sesgos. Los sesgos que afecta a ios juicios Puede ser que un ordenador tome mejores decisiones que una persona a la hora de emitir el
humanos se clasifican en cognitivos y motivacionales (Kruglanski yAjzen, 1983; Ross, 1977). veredicto, pero hay que plantearse si como sociedad estamos preparados o debemos permi
Los sesgos cognitivos tienen su origen en las limitaciones de las personas para atender y proce tirlo. Estos programas carecen de sentimientos y no son capaces de valorar la situación y las
sar toda la información que reciben. Estas estrategias cognitivas se cree que dirigen la atención circunstancias en las que ha tenido lugar un determinado suceso, lo que las deja en su papel de
hacia cierta información e hipótesis, lo que conduce a desestimar o descartar información o máquinas realizando un trabajo mecánico.
hipótesis alternativas que, aunque relevantes para el juicio en cuestión, no tienen cabida en la En palabras de Kerr y Mathen,"un programa no tiene empatia. Un juez debe convivir con
estrategia de procesamiento de la misma (Nisbett y Ross, 1980).
la comunidad en la que ejerce su labor, sino todo el proceso carecería de sentido (...) que un
Por su parte, los sesgos motivacionales se caracterizan por una tendencia a formar y soste algoritmo consiga algo de manera más eficiente que las personas no significa que tengamos que
ner creencias que conforman las necesidades del individuo, optando por aquellas inferencias eliminar el elemento humano"
agradables o congruentes con sus necesidades. En consecuencia, los sesgos estarían direaa-
mente relacionados con la importancia de las necesidades a cubrir. El análisis sistemático de las
sentencias judiciales ha puesto de manifiesto que estas contienen razonamientos informales,
casi exclusivamente cognitivos^. En otras palabras, dado que los sesgos cognitivos se originan
en limitaciones en las estrategias de procesamiento de la información, jueces y magistrados
recurren a estas estrategias cognitivas que les permitan economizar a la hora de sentenciar,todo
ello previsiblemente por la excesiva carga de trabajo que soportan. El análisis de contenido sis
temático de las sentencias judiciales en casos penales constató que aquellas dirigidas por sesgos
cognitivos acarreaban un ahorro cognitivo para el decisor^^.
Por eso, jueces y abogados deberían participar en^un entrenamiento exhaustivo sobre los
criterios empíricos de detección de la realidad/verda|^"¿ una declaración^ y que implique
también el abordaje de los componentes emocionales, entre ellos el trabajo en empatia, que tan
beneficioso resulta en otros ámbitos profesionales^^. Es importante trabajar sobre la detección
de los errores llevados a cabo en el razonamiento informal, pues ser capaz de detectarlos reper
cutiría de forma muy positiva en el desempeño de la labor de jueces y abogados, ayudándolos
a detectar los sesgos cometidos y llevándolos a tornar decisiones más objetivas^", o considerar
la generación de juicios alternativos^'. Todas estas actuaciones deben ser complementarias, y
tener en cuenta las capacidades reales de jueces y abordos, para no someterlos a uq exceso o
■JMi
recarga de trabajo que los lleve de nuevo a la búsqueda de mecanismos de ahorro cognitivo
para poder cubrir todas las tareas a las que se tienen que enfrentar.
En resumen, y volviendo a la pregunta planteada, la empatia debería ser una virtud a
desarrollar y trabajar por jueces y abogados. Como hemos podido comprobar, ser capaz de
diferenciar la empatia de la simpatía, puede llevar a los jueces a tomar decisiones más justas
que consideren, además de los aspectos legales y concretos del ejercicio de la ley, la visión del
acusado como una persona con emociones y que debe ser trarada como tai y no como un mero
número de expediente o caso.
Los jueces, al igual que los psicólogos, en el ejercicio de su profesión deben ser capaces de
"ponerse el traje" de juez en las situaciones en las que actúan como tal, pero no dejar fuera de
66 Ver nota 56 supra.
67 FARIÑA,E; ARCE. R y M.NOVO.Loe. de.
68 ARCE. R. y R FARIÑA. Loe cit.
69 L0PF7..7.AFRA F yM BnnRfr.IIFT.PgPAPTAT i.
70 GALOTTI, ICM. "Approaches to studyng formal and everyday reasoning', En: Psydjologicai Bulletín 105. 1989.
72 KERR, 1. y C. MATHEN. (2014). "Chief jiutice John Roberts is a robot". 2014. Consultado el 17 de diciembre de
p. 331-351.
2016. Disponible en http://robots.law.miami.edu/20l4/wp-content/uploads/2013/06/Chief-iiistice-Tohn-RDberts-
71 PLOUS. S. "The psychology ofjudgemcnt and dedsión making". Nueva York: McGraw-Hili. 1993. is-a-Robot-Mafch-1.3-.pdf.
152
153
 Abriendo la caja; El misterio de la causalidad
en la responsabilidad civil
Eduardo l¿íguez^

I. La caja misteriosa del comportamiento humano

H cineasta norteamericano J. J. Abrams (director de películas como Star Wars VII: El Desper
tar de la Fuerza)suele contar que cuando era niño su abuelo lo llevó a una tienda de juguetes y
le permitió elegir cualquiera que quiera. Abrams eligió una caja de cartón con la insignia "caja
de magia misteriosa". Según afirma, pese a los años nunca abrió la caja y a la fecha la conserva
sin abrir.

La caja misteriosa de J.J. Abrams

Pr^untado por qué, el director responde:"Ahora representa infinitas ^sibilidades, repre

senta esperanza, algo potencial". Y culmina:"¿Y qué es una historia sino una caja que pueda
contener cualquier cosa?"^.
La que ha sido calificada por algunos como "la teoría de la caja"' permite explicar no solo
las historias sino aquello que está detrás: el comportamiento humano. Tan igual como una
historia, el comportamiento humano pueda ser visto como una caja misteriosa, de la cual
extraemos objetos que día a día revelan cosas nuev^ sobre nosotros mismos.
El comportamiento humano es estudiado de muchas lupas distintas, que ofrecen respues
tas distintas a preguntas igual de distintas. La psicología no es la excepción. Esta nos permite
comprender mejor los comportamientos humanos y predecir sus conductas, por muy irracio
nales que puedan parecer.
Este es el caso del comportamiento judicial. Gran parte del estudio psicológico se ha enfo
cado en comprender mejor el comportamiento de los jueces y de los distintos actores del
sistema de justicia.

1 Alumno de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Bmí. Ex-Director de la Comisión de Pub-
licaaones y Ex-Miembro del Consejo Directivo de THÉMIS. Co-auior del libro 'Economía y Constitución' y autor
de diversos artículos en revistas y portales web especializados. Blogger con el blog'Litigantes ¿radonales?" en Enfoque
Derecho. Analista de ftychoLAWgy. Miembro de Bullard Falla Ezcurra +. Contaao: ein¡gueMfT¡7p>g"i?il.cQni-
2 hitps://www.yDrokobu.es/j-j-abram$-y-la-teoria-de-la-caja/.
3 DE LA TORRE,Toni. °J. J.iy)rams; La teoría de la caja". Minotauro. 2015.

155
 Análisis psicológico del Derecho
Sin embargo, dos de los autores más importantes en la materia afirman: "el comporta
miento judicial es todavía en ciena medida un misterio"^
Si vemos ú comportamiento judicial como una caja misteriosa, podemos entender mejor
el problema. En un inicio, la caja estaba completamente cerrada y el conocimiento que tenía
mos del comportamiento judicial era nulo. Creíamos, quizá, que los jueces se comportaban
como robots y resolvían casos sin tomar en cuenta factores ajenos al derecho.
Sm embargo, poco a poco hemos ido retirando objetos de la caja y hemos ido descubriendo
nuevas cosas del comportamiento judicial. Hoy sabemos que los jueces, en tanto seres huma
nos, se ven influenciados por factores como sus emociones,su memoria,su percepción,sesgos
cognitivos y raaores biológicos.
Pese 3todo, mu^os objetos están todavía dentro de la caja. Nuestro objetivo es para com
prenderlos. El objetivo es,en definitiva,conocer un poco más a esta criatura a la que Uamamos
"juez" y cuyas decisiones impactan, para bien o para mal,sobre nuestras vidas.
ello, nos adeiitraremos en una de las figuras legales con mayor estudio por parte del
análisis psicológico del derecho, pero en uno de sus extremos que, extrañamente, ha sido sig
nificativamente olvidado.
Nos referimos al análisis de causalidad dentro del juicio de responsabilidad civil, el cual
según la totalidad de ordenamientos jurídicos del que tenemos conocimiento, civii iau^ y
commm lau^^ por igual, debe ser satisfecho para que un juez pueda válidamente conceder una
indcmnizaaón por responsabilidad dvil.
El plan(3 como sigue: en la primera pane revisaremos algunos de ios fectores que influyen
sobre las decisiones judiciales y que más investigación han recibido por pane de la literatura en
la materia. Esto nos permitirá ^ber qué es y qué no un misterio del comportamiento judicial.
Lu^,nos adentraremos al misterio de la causalidad en específico: esto es, a estudiar aquellos
fectores que influyen sobre el an^isis de causalidad en el juicio de responsabilidad civil. Final
mente, r^s^emos cuáles podrían ser las implicancias de nuestro estudio para el derecho de
responsabilidad civil y para el sistema jurídico en su conjunto.
Comencemos.
n. Afaera de la caja; El comportamiento judicial al descubierto
Una primera aproximación a nuestra caja misteriosa es identificar que no está (más) dentro.
O.lo que es lo mismo, qué no es hoy un misterio acerca del comportamiento de los jueces y la
manera en que toman sus decisiones.
U cantidad de objetos fuera de la caja es, sin embargo, enorme. Hoy sabemos mucho
más sobre los jueces que cuando por 1930 la escuela del realismo americano afirmaba que las
araaerísticas personales influían en cómo los jueces decidían los casos^
Por eUo, una reseña completa de los objetos retirados de la caja es una tarea fuera de los
alcances de este artículo. En cambio, veremos solo algunos de estos factores, los que mayor
i -RACHUNSK],Jeffrey y ^dffw WISTWCH."Judging che judicíary by che Numbers: Empirical Rescarch on Judg-
H .EaAnnuilReviewofLawandSoaalSdence 13. 2017. p. 204
Traducdén libre de: °íudicial behavior sül] remains someihing ofa mvsiery-.
5 iNbAN riNu, Marta. El derecho comparado de causalidad aquiÜana". En: Revista lus « Veritas 49. 2014.
6 EP^N,Richaid. Toru". Nueva York: Aspen Publishecs. 1999.
7 FRANK.Jerome.*UwandtheModernMind".Paris:Btentano'$.1930.
156 - 157
Abriendo la caja: El misterio de la causalidad en la responsabilidad civil
estudio han recibido por parte de la literatura, para hacernos una idea de la situación actual
sobre el comportamiento de los jueces.
Nos concentraremos en tres grupos de factores: (i) características personales de los jueces,
(ii) sesgos o atajos mentales y (iii) el papel que juegan las emociones.
A. Características personales de los jueces
Los profesores Rachlinski y Wistrich son enfaticos: "Como la investigación demuestra, las
características personales de los jueces -su ideología política, género, raza y experiencia- afectan
sus decisiones en casos que reflejan esas características"®.
En efecto, mucho se ha estudiado sobre las características personales de los jueces y cómo
estas moldean sus decisiones. Sin embargo, mucho se ha estudiado también sobre los límites o
casos en los que tal influencia no se presenta. En específico:
Ideología política. Amplia investigación ha recibido la influencia de la ideología polí
tica en las decisiones judiciales'. En una investigación de Scgel y Spaeth se encontró
que las decisiones de la Corte Suprema de Estados Unidos se alineaban con las acti
tudes políticas de sus miembros", estando esta tendencia presente también en cortes
federales de menor rango". Una posible aproximación a este fenómeno es que los jue
ces son actores políticos y, como tales, sus creencias, consciente o inconscientemente,
afectan el resultado final de sus decisiones. Esto lleva a que en aquellos casos en los se
discuten temas con implicancias políticas la influencia de su ideología sea mayor". En
consecuencia, las actitudes políticas parecen mfluenciar a los jueces sobre todo cuando
cuestiones políticas son "el corazón del caso"".
Religión. Mucho se ha dicho también sobre la influencia de la religión en las decisiones
judiciales. Una investigación encontró que jueces católicos y judíos tienden a resolver
casos desde una óptica más liberal (en temas sociales) que jueces evangélicos y pro
testantes". La religión de los jueces también ha salido a relucir en casos en donde de
discuten derechos de personas homosexuales,en donde jueces católicos y evangélicos se
han mostrado contrarios a tales derechos de manera significativamente mayor a jueces
que no lo son".También,la gravedad de las sanciones en casos de obscenidad se ha visto
significativamente incrementada cuando el juez a cargo era católico o evangélico".
6 RACHLINSKI.Jcffrcy y Andrew WISTRICH."Judging theJudiciaiybytheNumbcrs:Empirical Rcsearchonjudg-
es". En: Annual Review ofLaw and Social Science 13. 2017. p. 205.
Traducción libre de: "A$ the research demonstracu. personal characteristics ofjudges -their political ideology, gender,
race, and expcrience- aflect (heir declsions in cases ihat rcñect those characteristics".
9 EPSTEIN, Lee, LANDES, William y Richard POSNER. "The Behavior of Federal Judges". Cambridge: Harvard
University Prcss. 2013.
10 SEGEL,Jeffrcy y Harold SPAETH."The Supreme Coun and the Attitudinal ModeJ Revisited". Cambridge: Cam
bridge Univcnity Press. 2015-
11 SUNSTEIN, Cass et al. 'Are Judges Political? An Empirical Analysís of the Federal Judidary". ^^shington, DC:
Brookings Instituuon Press. 2006.
12 COX,Adam y Thomas MILES."Jud^ng the Vocing Ríghts Act". En: Columbia Law Review 108.2008.
13 RACHLINSKI,Jeffrey y Andrew WISTRJCH. Op. cir. p. 206.
Traducción libre de:"the heart of the case".
-44—BORNSTElNi BrianyMetueaMILLEIL "Doeitjudges teligon influewee deeúion mahin^'.Ea:Coun Review4S.2009.
15 PINELLO, Daniel. "Cay Rights and American Law". Cambridge: Cambridge University Press. 2003.
16 SONGER,Donald y Susan TABRIZI."The religious right in coun: the decisión making ofChristian Evangelicals in
statesuptemecourts". En:JoumaJofPoUticsél. 1999.
 Análisis psicológico del Derecho
Género. El caso del género es especial porque la investigación actual es pacifica en que
la influencia solo se presenta cuando el tema puesto en discusión es uno de género.
Cuando ese no es el caso, no parece existir mayores diferencias entre las sentencias
emitidas por jueces hombres o mujeres'^ Por ejemplo, un estudio encontró que jueces
mujeres sentenciaron significativamente a favor más que sus contrapartes masculinas
en casos de discriminación labora! por género'®. En otro estudio, se concluyó que jue
ces con una o más hijas mujeres tem'an una probabilidad de 7% más de ^lar a favor de
una mujer en casos de género (por ejemplo, acoso sexual) que aquellos sin hijas".
Raaa. El caso de la raza parece similar al del género, donde la influencia es mayor
cuando es el tema en discusión. En un estudio se encontró que la probabilidad de éxito
de una denuncia por acoso racial tiene una probabilidad de éxito de 42.2% ante jueces
afroamericanos, 20.6% frente a jueces blancos y 15.6% frente a jueces hispanos^®.
Los hallazgos (recientes y otros no tanto) parecen confirmar una primera intuición acerca
de la influencia de las características personales de los jueces. Pero con el límite de que tales
características influyen sobre todo allí donde es el tema puesto en discusión. En caso contrario,
los efectos o son menores(como en la ideología política o la religión) o no son significativos ni
relevantes(como en el género o la raza).
B. Sesgos o atajos mentales
Las personas tomamos decisiones. Lo hacemos, además, en todo momento. Desde qué
vestir a en qué mercado invertir, debemos juzgar qué es lo más conveniente y decidir en
ese sentido.
La psicología tiende a considerar que las personas emplean dos métodos para realizar
estos juzgamientos. Por un lado, tenemos un método "deliberativo", mediante el que pen
samos mucho las opciones que tenemos y dedicamos mucho esfuerzo mental a tomar una
mejor decisión.
Sin embargo, ho podemos tomar todas nuestras decisiones de esa manera. Hacerlo sería
muy costoso para nuestro cerebro,que tiene una capacidad limitada. Por eso, tenemos también
un método intuitivo", mediante el que tomamos decisiones rápido y sin esfuerzo, no pres
tando mucha atención. Es aquí donde aparecen los sesgos.
Los sesgos son "maneras en que las personas simplifican o toman atajos en realizar
juzgamientos Es por ello que reciben también el nombre de atajos mentales. Son de mucha
utilidad, pues nos permiten tomar decisiones inmediatas y sin agotar muchos recursos, los
cuales son destinados a las operaciones que requieran una mayor capacidad cognitíva. Sin
embargo,a veces nos conducen a errores.
17 STEFFENSMEIER, Darrell y Girh HEBERT.'Mcn and women pollcy makers: Does che judge's gender afiea che
sentencing ofcriminal deféndancs?". En; Social Forccs77. 1999.
18 SONGER,Donald, DAVIS,Sue y Susan HMRE."Ateappraisalofdiversification In che federal coum: gendereí&cts
¡n che court of appcals". En:Journa] of Politics 56. ]994.
19 GLYNN,Adam y Maya SEN."Identifying judicial empachy; Does having daughters cause judges lo rule ibrwomeos
issues?". En; American JoumaJ oflblitical Sclence 59.2015.
20 CHEW,Pac y Robcrt KF.l.LEY. *Mych ofche color^^Und judge: an empirícal analysis ofracial harassment cases*. En:
Washington Univcrsiiy Law Review. 2009.
21 ROBBENNOLT, Jennifer y Jean STERNLIGHT. "Psychology fbr Lawyers*. Chicago: American Bar Assodation
2012. p.67.
Traducaón libre de:"are ways in which people simplliy or takc shoncuts In making judgments*.
'l58
Abriendo la caja: El misterio de la causalidad en la responsabilidad civil
Por supuesto, los jueces, en tanto personas, no son ajenos a ellos. El estudio de los sesgos
en las decisiones judiciales ha permitido responder preguntar cómo, ¿si los jueces respon
den a técnicas comunicativas y de persuasión, cuáles son las más influyentes y cuáles son sus
alcances?^^ ¿Si la presentación de los argumentos y la forma en que las pruebas son introducidas
a un proceso influyen en su evaluación de los hechos, cómo deben ser estructuradas?^^ ¿Si el
conocimiento del resultado influye sobre la determinación de responsabilidad, estamos frente
a un sesgo que el derecho debe combatir?" ¿Si las medidas cautelares influyen en la decisión
final que tomará un juez, qué puede hacer un litígante?^'¿Si los jueces difícilmente pueden
dejar de considerar pruebas que ellos mismos han declarado ilícitas, el sistema judicial debe
ser modificado?^^
La literatura sobre los sesgos en la toma de decisiones judiciales es amplia, por lo que cree
mos conveniente dejar este tema aquí.
C. El papel de las emociones
Por último, hoy tampoco es un misterio el papel que las emociones juegan sobre la toma de
decisiones judiciales.
Autores como Elscer han identificado diversas emociones que influyen sobre las decisiones
de las personas, entre las que se encuentran la ira, el odio, la cixlpa, la vergüenza, el orgullo, el
gusto, el arrepentimiento, la alegría, la tristeza, la envidia, la malicia, la indignación,-los celos,
el desprecio, el asco, el miedo y el amor^^. Como advertía Richard Thaler al realizar üna serie
de predicciones sobre el futuro del análisis económico en el año 2000,"el Homo Economicus
será más emocional, con lo que quiero decir que los economistas dedicatán más atención al^
estudio de las emociones"^. Y así ha sido. ¡¡g.-
Como señalan Robbennolt y SternÜght, la ira hace que las personas tiendan a percibir la
conducta de los otros como intencional, es desmedro de los factores sicuacionales. fító puede
llcrar, por ejemplo, a que un juez conceda daños punitivos en el common lauP. Eñ cambio,
otras emociones como la tristeza hacen que las personas procesen la ínformadón de manera
más sistemática, sigan menos estereotipos y se concentran más en los detalles^.
22 WATTES,Richard."Courtroom Psychology and Ttial Advocacy*. Nueva York: ALM Publishing. 2003.
23 SCHUM. David. "Argument structuring and evidcnce evaluarion*. En: HASTIE, Reid (editor). "Inside ihc Juren
"Ihe Psychology ofJuror Decisión Making'. Cambridge; Cambridge University Press. 1993.
24 CASPER,Jonathan y Kennette BBNEDICT."Ihe Influence ofoutcome information and actitudes on juror decisión
making in search and seizure cases". En: HASTIE. Reid (editor).'Inside the Juror: Thc Psycholr^ ofJuror Decisión
Making". Cambridge: Cambridge Univrrsity Press. 1993: y RACHUNSKl,Jeffrey. "A Püsitive Psycholo^cal Theory
ofJudging in Hindsight". En:SUNSTEIN,Cass (editor). Behavioral Law and Economics. Cambridge; Cambridge
University Piess. 2000.
25 DRAGO, Mario y José María DE LA JARA. "La justicia intuitiva. Consecuencias ocultas de la concesión de
una medida cautelar. En: PRIOR], Giovanni (coordinador). "Sobre la tutela cautelar". Lima: Editorial Jurídica
Thémis. 2015.
26 INIGUEZ, Eduardo y Raúl FEIJÓO. "El poder oculto de la prueba ilícita: una aproximadón psicolódca*. En:
THÉMIS-Revista de Derecho 71.2017.
27 ELSTER,Jon."Emotionsandeconomiciheoiy*.En:JoumalofEconomicIiieratureXXXVI. 1998.
28 THALER,Richard.'Del Homo Economicus al Homo Sapiens". En:THÉMIS-Revista de Derecho 58.2010. p.305.
29 ROBBENNOLT,Jennlfér y Jean STERNÜGHT Op. cit. p. 53.
30 CARUSO, David y Petcr SALOVEY."Ihe Emocionally Intelligent Manager: How to Develop and Use tbe Four Key
Emocional Skills of Leadeiship".Jossey Bass. 2004.
__ 159
 Análisis psicológico del Derecho
III. Abriendo la caja; La psicología de la determinación de causalidad
Ahora que sabemos qué está fUcra de la caja, es momento de sacar nuevos objetos. Sabemos
que los jueces se ven influenciados por sus características personales, por sesgos o atajos men
tales y por sus emociones. ¿Esto sucede también cuando evalúan un caso de responsabilidad
civil? Por supuesto.
Cuando im juez resuelve un caso de responsabilidad debe hacerse muchas preguntas.
¿Existe un hecho prohibo por el ordenamiento? ¿Dicho hecho generó daño a algún sujeto?
¿Cuál es la extensión del daño? ¿Quién causó ese daño? ¿Esa persona actuó con culpa leve,
grave o dolo?
La respuesta a estas preguntas, negativa o positiva, conducirá a que el juez finalmente
concluya si existe responsabilidad civil y, por tanto, si concede una indemnización a favor del
demandante.
Mientras que algunas de estas preguntas han sido ampliamente estudiadas y no son más
un misterio, como factores que influyen sobre la determinación de los daños^' y el estándar de
diligencia^-, otras continúan sin respuesta. Ese es el caso de la causalidad.
Como señala Marta Infantino, un "adagio consolidado en toda tradición jurídica occiden-
tal reM asueno puede existir responsabilidad, y en especial responsabilidad extracontraaual, sin
«usalidad Para que un juez determine que un sujeto es responsable (quien responde por el
daño), debe primero determinar que ha sido el causante del daño.
No obstante, los sistemas jurídicos difieren en bajo que teoría debe determinarse que
for„ o si^no
° fuera
causante. Las cortes
por",según la cualdeluncommon
evento selaw suelen emplear
calificará la teoría
como causa si "el de la causa
daño "but-
no hubiese
ocurrido sin la conducta"^.
En los sistemas de civiliaw se han seguido varias teorías, siendo una de las más adoptadas la
de la causalidad adecuada". Según esta teoría, una causa es adecuada si la conducta u omisión
era idónea para producir ese resultado, en función de la experiencia. Esta teoría es adoptada en
distintos ordenamientos, entre los cuales se encuentra el peruano".
¿Qué hay dentro de la caja misteriosa? Independientemente de la teoría legal adoptada",
poco se ha dicho sobre cómo determina un juez que el requisito de causalidad se ha cumplido.
Sea que tenga que seguir la causalidad but-for o la adecuada, el misterio está en cómo llega a
esa decisión y si factores psicológicos influyen en esa decisión.
31 SUNSTEIN a«,KAHNEMAN.Daniel y David SCHKADE."Aaeasing Punitíve Damages(Wlth Notes on Cog-
mnon Valuat.on m Uw). En: SUNSTEIN. Casi (editor). Behavioral Law and Econotnics, Cambridge: C^
bndp Umversity P^.2000; y. MCCAFFERY. Edward. KAHNEMAN. Daniel y Matihew SPITZER.'Framing
the Jury: Co^ti« ftrsi^tíw on Pain and Suffitring Awards*. En: SUNSTEIN.Casi (editor). Behavioral Ltw aj
cosnomia. Lambridge: Cambridge University Preis. 2000
32 RACHUNSKl,Jeffrey.Op.cit
33 INFANTINO. Marta. Op. cit. pp. 50-51.
^ ^ Nueva York: New York university Press.
Traducción libre de: "the harm would not have occurred without the conduct".
£ responsabilidad
rondo Editorial de la Pontihcia Universidad Católicacxtracontractual*.
del Perú. 2001. p.Sétima
309, edición. Tomo I. Volumen IV, Lima:
37 Aunque como vetemos en la Sección IV. nuestra Investigtción podría tener implicancias sobre qué teoría fingir
160
Abriendo la caja: El misierio de la causalidad en !a responsabilidad civil
Pensamiento contra&ctual y monocausaliciad
El primer objeto que sacamos de la caja es uno con dos caras: el pensamiento contra^ctual y
la monocausalidad. Estos fenómenos se presentan al inicio del análisis de causalidad, cuando
el juez se enfrena por primera vez al caso.
Por ejemplo, bajo la causa adecuada un juez antes de determinar si un evento es idóneo
para generar un resultado, debe identificar cuál es ese evento. Debe identificar cuál es la poten
cial causa a analizar.
Para hacerlo, las personas tendemos a pensar de manera "contrafoctual": mentalmente
muramos o alteramos ciertos eventos pasados para determinar si alguna de esas mutaciones evi
taría el resillado final". Aquellos eventos cuyas mutaciones logren exitosamente cviar dicho
resultado, tendrán más probabilidad de ser considerados como causa del daño".
Un ejemplo puede ser ¡luminar este punto. Imaginemos un accidente de tráfico en donde
ranto A como B señalan a su contraparte como causante. A iba a una velocidad de 80 k/h en
una vía que solo permitía ir a 60 k/h. Sin embargo, A logra probar que B giró de tal manera
que incluso yendo a la velocidad permitida A no habría podido evitar la colisión. En tanto
murar la conducta de A no evita el resultado final (el choque) y murar la conducta de B sí lo
hace, es más probable que un juez califique la conducta de B como causante que la de A.
Sin embargo, las personas no tendemos a murar todos los eventos de una cadena. Existen
ciertos eventos que resaltan en un análisis contrafactual. Robbennolt y Hans explican que
aquellos eventos o situaciones anormales suelen ser muradas en mayor medida que las rutina
rias^®. En el ejemplo anterior, si A iba por una rúa extraña o inusual, su prob^illdad de ser
calificada de causa aumentaría.
Además, mientras más acciones posibles tiene un actor, suele calificarse de más inusual el
incurrir en aquella que formó parte de la cadena de eventos, por lo que tal conduaa suele ser
mutada en mayor medida^'. Si B podía girar en un sentido distinto, si podía hacerlo antes o
después, o inclusive si ni siquiera nccesiaba girar, el haberlo hecho calificaría como un evento
"inusual" y sería murado,aumentado la probabilidad de que se califique como causa.
También, las personas tendemos a mutar en mayor medida las comisiones que las omisio
nes, fenómeno llamado el sesgo de omisión". Supongamos que en el análisis anterior A podría
haber parado el auto antes que B gire. Sin embargo, al parar ser una omisión y el giro de B una
comisión, el segundo evento sería mutado y el primero no.
Por último, se ha estudiado que los errores más fáciles de eviar suelen ser murados en
mayor medida que aquellos que hubiesen sido más difíciles de hacerlo". Por ejemplo, si A no
iba a una velocidad de 80 k/h sino a 120 k/h (error más fácil de evitar), esa conducta habría
sido mutada más que la anterior. Por el contrario, si A no iba a 80 k/h sino a 65 (todavía por
encima del límite de velocidad, pero más difícil de evitar), difícilmente h^ría sido murado.
38 ROBBENNOLT.Jennifer y Valerie HANS.Op.cit. p. 67.
39 KANHEMAN, Daniel y Dale MILLER.'Notm Theoty: Gimparing Realíiy to Its Altematives*. En: Psycholi^
Revicw 136.1986.
40 ROBBENNOLT.Jennifer y Valerie HANS, Op. cit. p. 67.
41 Ibidem.
42 BARON,Jonathan y llana RITOV, ^Reference Foints and Omission Bias". En: Organizntional Behavioral and Hu-
man Dediion PrDcesses475.1994.
43 MILLER, Dale,TURNBULL, Wiiliam y Caihy MCFARLAND."Counter&ctual Thinking and Social Pcrceptíon:
Ihinking aboui What Might Have Been'. En: Advancei Experimental Social hychology 305-1990.
161
 Análisis psicológico del Derecho
Por su puesto, aquellos eventos que no son siquiera murados o donde la probabilidad de lo
sean es baja, será más difícil que sean considerados como causa del daño pues ni siquiera han
sido sometidos a análisis.
Ahora bien, ¿qué tiene que ver todo con esto con la monocausalidad?
Como señala Fcigenson, las personas tienden a preferir explicaciones simples antes que
complejas^, actuando como s¡ la causalidad fuese "hidráulica", en el sentido en que la presen
cia de una causa suficiente reduce la tendencia de atribuir causalidad a cualquier otro factor^^
La monocausalidad puede ser explicada por la necesidad de conservar la escasa capacidad
cognitiva^ y por la necesidad de cierre que puede tener una persona*'.
Estos dos fenómenos, decíamos, son las dos caras de una moneda. Mediante el pensa
miento contrafectual las penonas muran eventos de una cadena para identificar las potenciales
causas del resultado. Por su parte, por la monocausalidad eligen aquellos eventos o cadena de
eventos que expliquen de manera simple el resultado, buscando una única causa como cierre
del pensamiento contrafactual.
Un Juez puede elegir el giro de B como causa del accidente,luego de haber descartado que
la reducción de la velocidad de A hubiese evitado la colisión. Sin embargo, no habría analizado
las posibles acciones de A,el estado del camino, la iluminación para ambos conductores, etc.
Aun cuando B sí sea la causa del resultado, quizá no es la única, y el análisis de estos otros
factores se reduce o elimina por el juego del pensamiento contractual y la monocausalidad.
B. El error de atribución fundamental
El segundo objeto que tenemos en nuestra caja es el "error de atribución fundamental".
En palabras de Fcigenson, el error de atribución fundamental es la "tendencia [de las per
sonas] a atribuir el comportamiento de otros a sus correspondientes actitudes o características
personales antes que a limitaciones situacionales, incluso cuando las circunstancias explican el
comportamiento de manera adecuada"*®.
Por ejemplo,en un estudio de Gilbcrt y Malone se dividió a un grupo de basquetbolistas
en dos gimnasios: uno en donde las condiciones del suelo, iluminación y demás eran malas
y otro en donde eran buenas. A ambos grupos se les pidió que encesten el balón desde tiro
libre y como era de esperarse, los del segundo gimnasio tuvieron resultados significativa
mente mejores.
A un grupo de observadores se les pidió que califiquen las razones detrás de tales resultados,
donde en su mayoría destacaron la poca habilidad de los jugadores antes que la mala o buena
condición de los gimnasios*'.
44 FEIGENSON, Neal.'L^al Blame How Jurors Ihink and Talk About Accidenis". Washington, D.C.: American
Psychologica!Association. 2000. p. 51.
45 NISBETT,Richard y Lee ROSS."Human InferencciStrategies and ShortcominzsofSocialJudement". Nueva letsey:
Prencicc-Hall. 1980.
46 FISKE,Susan y ShelleyTAYLOR."Social Cognition". McGraw-HiU. 1991.
47 KRUGLANSKI, Arie. "Lay epistemics and human knowledge: Cognitive and motivational bases*. Nueva York:
Springer. 1989.
48 FEIGENSON,Neal. Op. cit. p. 57. Énfasis agriado.
Traducción libre de: tend to atcríbute che behavior ofothers to che othets'corresponding personality traits or dispo
sición! rather than co siruacional conscraincs, even whcrc che circumscances eXplain the behavior <}uice adequately*.
49 GILBERT, Daniel y Patrick MALONE."The Correspondence Blas*. En: Prychologícal Builetín 117.1995.
162
Abriendo la caja: El misterio de la causalidad en la respon-sabiiidad civil
Como señala Fcigenson, el error de atribución fundamental tiene dos consecuencias para
las decisiones judiciales. En primer lugar, lleva a los juzgadores a atribuir tanto la causa como
la responsabilidad de un accidente a la culpa de alguien, antes que a las circunstancias.
Cuando un juez enfrentado a un caso de responsabilidad civil debería preguntarse;
¿Quién, si alguien, es responsable de la lesión por el accidente?, pero el error de atribución
fundamental lo lleva a preguntarse, en cambio, ¿Quién de entre las partes ante esta cone es
responsable?'®.
Esto se debe a que el error de atribución fundamental correlaciona eventos con carac
terísticas y atributos personales de los sujetos. Un evento no puede "simplemente suceder",
"sin culpa de nadie", sino que se debe a la conducta de alguien. Y si tal conducta ha pro
ducido un evento que ha generado daño, entonces ese sujeto es causante y responsable de
dicho resultado".
Una segunda consecuencia es que "debe esperarse que se atribuya responsabilidad por el
accidente sobre la base del dpo de persona que la pane es"". Como el error de atribución
fundamental liga comportamiento y caraaerísticas personales, una persona "buena" no podría
haber aauado de manera "dolosa" o con "grave negligencia". Por el contrario, una persona
"mala" sí podría haber incurrido en tales comportamientos.
C Causalidad culpable'^
El último objeto de la caja es la "causalidad culpable". En palabras de Alicke, este fenómeno
"se refiere a la influencia de la reprochabilidad percibida de una acción sobre los juzgamientos
del impacto causal en el resultado dañoso"'*.
Implica que los jugadores suelen verse influenciados por sus percepciones sobre lo
reprochable (o no) de una conducta para determinar si existe una relación de f^fisalidad
con el resultado. .
Veamos un ejemplo. En imo de los estudios realizados por Alicke, se propuso a iiñ grupo
de estudiantes de psicología el siguiente caso:
En un accidente de autos, un conductor 0ohn) chocó a otro auto en una intersección,
resultando en una variedad de lesiones al conductor. John estaba conduciendo por encima
del límite de velocidad. Sin embaído, otros factores también eran citados: (1) alguien había
derramado aceite sobre la pista, (11) la rama de un árbol bloqueaba la señal del "Alto" en la
intersección; y,(ili) el otro conductor había ignorado la señal de "Alto" y seguido conduciendo.
Se dividió a los estudiantes en dos grupos: al primero se les informó que John había exce
dido el límite de velocidad para llegar temprano a su casa y esconder el regalo de aniversario
que le había comprado a sus padres. Al segundo, que lo había hecho para llegar temprano y
esconder una bolsa de cocaína. A ambos grupos se les formuló la misma pregunta: ¿cuáles la
principal causa del accidente?
50 FEIGENSON, NeaL Op. dt. pp. 59-61.
51 ídem. p. 59.
52 ídem. p. 61.
53 Una primera versión de esta secdón puede consultarse en: iNiGUEZ, Eduardo y Alvaro CUBA. "Causante por
intuidón: déla causalidad adecuada a la causalidad culpable*. En: Enfoque Derecho. 2017.
54 ALICKE, Mark."Culpable Causation*. En:Journal ofPersonality and Sodal Psychology 63.1992. p. 368.
Traducdón libre de:"refers to the influcnce ofthe perceived blameworthíncss ofan action on judgments ofits causal
impaa on a harmful outcome*.
163
 Análisis psicológico del Derecho
Siendo que en ambos supuestos la participación de John sobre el daño era exaaamenie
igual y su influencia causal tendría que haberse calificado de manera similar, el resultado
fue categórico:
Mientras que el grupo del regalo de aniversario citó a John como principal causa del acci
dente en 43 ocasiones frente a 44(49.5% contra 50.5%); en el grupo de la cocaína se citó a
John como causante en un total de 69 frente a 18 (79.3% contra 20.7%) ocasiones.
G)mentando tales resultados, Alicke señala que con la causalidad necesaria, suficiente y
próxima constante, el acto más culpable fue considerado por los sujetos como el que mayor
influencia causal tuvo sobre el resultado^'.
Además, como señalan Levinson y Peng la causalidad culpable suele ir acompañada de
estereotipos culturales, étnicos y raciales^. Estos estereotipos pueden jugar un rol muy impor
tante en la identificación de quién es "moralmente reprochable ,lo que haría atribuir mayor
influencia causal a aquellos quienes por estereotipos pueda juzgarse de peor manera sus actos.
Este último factor, conocido como el error de atribución final (distinto ai error de atri
bución fundamental visto en la sección antctior), consiste en que las personas conceden a los
miembros de su mismo grupo el beneficio de la duda cuando hacen atribuciones pero no a
los actos realizados por miembros fuera de él. De estos, en cambio pueden asumir lo peor,
empleando estereotipos que les permitan confirmar sus atribuciones'^.
Las implicancias de estos hallazgos son diversas. Un primer efeao de la causalidad culpa
ble es que el juicio moral preceda el juicio causal. O>mo señalan Knobe y Fraser, podríamos
primero determinar que una conducta es moralmente errada y luego, sobre esa base, llegar a la
conclusión que fue la causa de varios resultados".
Además, podría estar confundiéndose el juicio de causalidad con el de negligencia. Al cali
ficar lo reprochable o no de la conducta del agente al momento de determinar la causalidad, el
juez podría estar adelantando su juicio sobre la negligencia del agente y decidir que es causante
en base a ello.
Finalmente, podría estar concediéndose a eventos con supuestos de hecho iguales(misma
conducta del agente) consecuencias jurídicas distintas. En realidad, lo único que cambia de un
caso a otro es cuán reprochable eran los motivos o razones por las que el potencial causante
hizo lo que hizo. Pero su conducta no ha sido distinta.
IV. Cerrando la caja: Discusión
Hemos abierto la caja misteriosa y descubierto nuevos objetos que cambian la historia detrás
del análisis de causalidad. Lejos de un análisis mecánico, hemos visto que cuando un juez
analiza la causalidad dentro del juicio de responsabilidad civil se ve influenciado por distintos
Actores psicológicos. En específico:
55 ídem. p. 369.
56 LEVINSON,Justin y Kaiping PENG."Diffcrent Torts fot DifFerent Cohoits: A Cultural Psychological Critique of
Tort Laws Actual Cause and Foreseeability Inquiries". En: Southern California Intetdisciplinary Law Journal 13.
2004. p.218.
V PE'i'l IGREW,Thomas.'Tlie Uiiiniaie Aiuibuiiuii Diut. Ewewdiwg AHpores Cognitire Analysia wf Piijudiu.". Di.
Personality Social Psychology BuUetin 5.1979. p. 461.
58 KNOBE,Joshua y Ben FRASER."Causal judgment and moral judgment:Two experiments". En:SINNOTT-ARM-
STRONG,WaJter (editor). "Moral Psycholc^'. MIT Press. 2008.
164
Abriendo la caja: El misterio de la causalidad en la responsabilidad civil
Por su pensamiento contrafactual y monocausal, mediante el que muta ciertos eventos
de una cadena para determinar cuál podría ser la potencial causa,¿voreciendo explica
ciones simples y únicas;
Por el error de atribución fundamental, mediante el que atribuye causalidad a personas
antes que a circunstancias y correlaciona características personales con conductas cau
sales; y,
Por la causalidad culpable, mediante la cual atribuye causalidad a conductas en base a
cuan reprochable es el actor o lo sus motivos internos, pudiendo realizar atribuciones
en base a estereotipos de diverso tipo.
Por su puesto, estos sesgos se relacionan entre sí y no pueden ser comprendidos de manera
independiente. Así, los eventos que son matados en el análisis contra&ctual pueden verse
influenciados por el error de atribución fundamental y la causalidad culpable, en el primer
rricft dando mayor peso a las personas y sus caraaerísticas antes que a las circunstancias, y en el
segundo a los eventos más reprochables.
De igual manera, en el error de atribución fundamental la correlación entre características
personales con conductas causales puede verse influenciado por la causalidad culpable, atribu
yendo causalidad allí donde las características o motivos de una persona lo califiquen como
más reprochable.
Por su puesto, por la monocausalidad será la explicación más sencilla, que a veces pasará
por estereotipos, peso de personas antes que ciromstancias y reprochabilidad moral, la que
prime como una única causa.
Ante este escenario, queremos señalar algunas de las implicancias que nuestro estudio
podría tener para el diseño de un sistema de responsabilidad civil. Antes que ofrecer respuestas
claras e inequívocas, nuestra intención es simplemente ofrecer algunas preguntas y respuestas
abiertas, para fomentar una discusión futura.
Reconociendo los sesgos que influyen sobre la determinación de causalidad, ¿debe
hacer algo un sistema de responsabilidad civil?
Podría pensarse que la respuesta a esta pr^unta es obvia. Si los sesgos estudiados tienen
por efeao, por ejemplo, confundir el análisis de causalidad con el de negligencia o atribuir
causalidad hacia una persona cuando el evento depende de las circunstancias, una primera
aproximación sería considerar que es necesario idear mecanismos para mitigar los efectos que
generan sobre los jueces.
Sin embargo,creemos que esa respuesta sería incompleta. Si bien algunos de los efectos de
los sesgos estudiados pueden verse como n^ativos, ello no significa que no cumplan ningún
rol en el proceso de decisión de los jueces.
En realidad, en tanto los jueces cuentan (como cualquier persona) con capacidades cog-
nitivas limitadas, nunca les será posible evaluar toda la infiirmación presentada durante un
proceso. Estos sesgos permiten al juez tomar ciertos atajos mentales para llegar a decisiones
que, de lo contrario, les sería muy costoso alcanzar.
Además, no necesariamente los efectos de los sesgos siempre serán negativos. Por ejemplo,
si un juez guiado por la causalidad culpable determina como causante a un sujeto cuya con-
ducta es reprochable, aun cuando bajo otro escenario no calificaría como causante, el mensaje
que en'riaría al mercado es que no se debe incurrir en ese tipo de conductas.
165
 Análisis psicológico del Derecho Abriendo la caja: El misterio de la causalidad en la responsabilidad ci\nl

De manera similar, si guiado por el error de atribución fundamental considera como cau
sante a una persona sin tomar en cuenta las circunstancias, podría servir como un mensaje para
que en ese mercado los agentes asuman mayores medidas de prevención.
El problema reside quizá en los casos extremos, en donde en base a estereotipos o carac
terísticas personales los jueces califiquen de moralmente reprochable a ciertas personas solo
por su raza o género. Este tipo de casos, no obstante, pueden ser casos extremos en los que el
derecho ya dispone de mecanismos de protección (por ejemplo, mediante un amparo contra
resolución judicial).
Entonces, no es can fícil determinar si el derecho debe hacer algo. Y, de ser ese el caso, qué.
Esta discusión cuenta con muchas aristas que solo un mayor estudio e investigación pueden
ayudar a resolver.
- ¿Sistema de responsabilidad subjetiva o de responsabilidad objetiva?
Siendo que sesgos como el de causalidad culpable llevan a confundir el análisis de causali
dad con el de negligencia, podría pensarse que un sistema de responsabilidad objetiva respon
dería mejor a la forma en la que los jueces analizan y evalúan la causalidad.
Después de todo, en un sistema de responsabilidad objetiva un juez no necesita analizar si
el comportamiento del demandado satisface algún estándar de diligencia. Solo debe determi
nar que un sujeto es el causante del daño reclamado.
Si en el análisis de causalidad ya se considera una evaluación de n^igencia, podría consi
que algo es más probable cuando tenemos información inmediata (o más disponible) que así
lo señala, independientemente de si tal análisis es correcto o no.
De lo anterior solo una cosa es clara: más investigación debe conducirse sobre el tema.
V ¿Queda algo en la caja?
Hemos abierto la caja misteriosa y descubierto sus secretos. Pero no son todos los misterios.
El análisis psicológico del comportamiento judicial, si bien ha avanzado mucho en recientes
años, es todavía incompleto. El que no hayamos podido ofrecer una respuesta concluyente a
ninguna de las preguntas planteadas en la sección anterior es muestra de ello.
El estudio de los sesgos que influyen sobre la determinación de causalidad en un contexto
del civil law como el nuestro, es no solo útil sino necesario. En tanto casi la totalidad de
investigación se ha conducido bajo teorías de causalidad distintas, es necesario adaptar tales
resultados y generar otros propios. De lo contrario, nuestra comprensión del comportamiento
judicial seguirá siendo insuficiente.
Esperamos que el presente artículo, y el libro en el que está contenido, sea solo un primer
paso en un estudio, el análisis psicológico del derecho, que requerimos para comprender
mejor nuestro propio sistema jurídico y a las personas que día a día legislan, ejecutan y cum
plen sus disposiciones. ^
.

derarse innecesario reiterar dicho análisis y mantener solo el análisis de causalidad.

Tal conclusión no es, sin embargo, tan clara. Los proponentes de sistemas de responsabili
dad objetiva suelen proponer tales sistemas justamente porque no es necesario realizar un aná
lisis de negligencia. Si el sistema pasa de uno subjetivo o uno objetivo, los jueces podrían sim
plemente trasladar la etapa de análisis de diligencia al de la causalidad, no logrando su objetivo.
- ¿Emplear distintas teorías de causalidad tiene alguna diferencia?
Vimos antes que mientras que en el common law la teoría de causalidad tradicionalmente
empleada es la causa but-for, en el civillaw dicho rol lo cumple la causa adecuada. La pregunta
es: ¿cambiar de teoría de causalidad puede generar diferencias en cuánto afectan estos sesgos
la toma de decisiones?
Vimos que en la causa adecuada es necesario determinar primero las potenciales causas, en
donde el pensamiento contrafactual se manifiesta. Sin embargo, esta teoría podría ser útil para
mitigar ciertos efectos psicológicos ligados a la causalidad.
Al tener que hacer un doble examen (posibles eventos y evento idóneo), la causa adecuada
podría dar espacio al juez de reevaluar su decisión. Si tiene que calificar una causa como "idó
nea" según la experiencia, podría tener que corregir su impresión inicial motivada por los
sesgos.
En la teoría del but-for parece que es donde más efecto tendrían tales sesgos. Pero ello
responde a que la mayor investigación en relación a los efectos psicológicos de la causalidad
se ha dado justamente en ordenamientos del common law, en donde esa es la teoría empleada
por los jueces.
La causalidad adecuada podría sufrir, en adición a los sesgos estudiados, de otros sesgos que
influyan sobre las decisiones de los jueces. Por ejemplo, determinar cuándo algo es idóneo o
no puede verse influenciado por el sesgo de disponibilidad, según el cual tendemos a señalar

166 167
 Hand vs. Brain: El sesgo de retrospectiva
en la implementación de la fórmula de Hand^
José María de la Jara^
Universidad del Pacífico
Gino Rivaí'
PsychoLAWgy
Andrea Juscamaita^
PsychoLAWgy
I. De héroe a villano
El 15 de enero de 2009, el vuelo 1549 de US Airways -con 155 tripulantes a bordo- salió
del aeropuerto La Guardia, en Nueva York. Poco después de despegar, una bandada de aves
impactó en ambos motores.
Los motores no encendían y el avión estaba en caída libre, sin posibilidad de remontar
vuelo. El piloto. Chesley "SuUy" Sullenberger, tuvo que decidir en pocos segundos dónde
aterrizar el avión. ¿Podría volver a La Guardia? Revisó los sensores, calculó la altura, velocidad
y aceleración, y concluyó que ese camino lo llevaría a estrellarse contra los edificios de Nueva
York. ¿Podría, entonces, llegar al aeropuerto de Teterboro, en Nueva Jersey? Tampoco. Al ver
que no era posible ?l''an7ar ninguna de las dos pistas decidió intentar una maniobra nunca
antes realizada: un amerizaje en el río Hudson.
Increíblemente Sully descendió con éxito, y al no haber pérdidas humanas,su acción fue
considerada una "hazaña única y heroica en la aviación"^ El "milagro del Hudson" pasaría
a la historia como un hito en la lucha del ser humano frente a escenarios de alto peligro.
Esta hazaña fue llevada al cine en el 2016 por Clint Eastwood, con la actuación de Tom
Hanks como Sully. La película gira en torno al amerizaje y al cuestionamiento posterior que
hizo la autoridad de transporte de los Estados Unidos, la NTSB^,a la conducta del supuesto
héroe. Según dicha agencia, las simulaciones de vuelo demostraban que, en vez de realizar esa
peligrosa maniobra en el río Hudson, era teóricamente viable realizar un aterrizaje ordinario
en cualquiera de las pistas de los aeropuertos cercanos. Para ellos. Sully no era un héroe, sino
un piloto negligente.
Podríamos preguntar entonces si era correcto calificar a Sully de negligente, en función a
simulaciones realizadas con posterioridad al accidente. En dicha evaluación, la NTSB conocía
con anticipación la causa del accidente, las aves estrelladas en ambos motores, y el resultado
1 El presente artículo fue publicado originalmente, bajo el mismo nombre, en: 21° Conferencia Anual de la Asociación
Latinoamericana e Ibérica de Derecho y Economía(ALACDE) de ta Universidad del Pacífico. Agradecemos a los
autores por autorizar su publicación en este nuevo libro de la Editorial Jurídica THÉMIS.
2 Abogado. Director Ejecutivo de PsychoLAWgy. Profesor de Análisis Psicológico del Derecho en la Universidad del
Pacífico. Asociado en Bullard Falla Ezcurra +. Concaao: imdelaiaratabullardabogados.pe.
-3—Abogado. Analista Üe PsiyÜiuLAWgy. AsudaJo en Casahierte Abogados. eriaffyi'nii(llli'Trn«boeadWi«HNi&
4 Economisa. Especialista en Social Science Lab en Proyecta Lab. Analista de PsychoLAWgy,
5 Guild ofAir Pilets andAir NavigatOTS. Nota de prensa, 22 de enero de 2009.
6 National Transpottation Saféty Board.
169
 Análisis psicológico del Derecho
Hand vs. Brain: El sesgo de retrospecti\ a en la impiementación de la fórmula de Hand

obb^do
¡í'!i a evaluar como podría'"i®"»® situación
descender el aviónenylasalvar
que sela encontraba
vida de másSully,
de 200cuando se vio
seres huma Estas distorsiones, en el razonamiento del juzgador, alcanzan a todo tipo de decisiones.
nos. él tuvo que decidir en un escenario de incertidumbre. Así. mientras en las simulaciones Así, distintas mvestigaciones de psicología cognitiva y economía conducrual muestran que los
os pi otos enipren lan el retorno a La Guardia o iban a Teterboro, inmediatamente después juicios de responsabilidad civil no escapan a ios sesgos cognitivos del juzgador'.
e a p r 1 a e os motores; en la vida real, Sully primero tuvo que evaluar la situación y defi En específico, los sesgos cognitivos alcanzan a la evaluación de la negligencia; como vimos,
nir, en pleno vuelo, cuál era la mejor decisión. la NTSB calificaba a Sully como un piloto negligente, debido a que contaba con toda la infor
mación respecto del resultado. Lo mismo sucede cuando, en una controversia de indemniza
de la peS"' consideraban el tiempo de reacción. En palabras ción, el juzgador evalúa si el infractor actuó de manera diligente o negligente.
Ya vimos las simulaciones por computadora, y ahora estamos viendo simulaciones reales, Esto podría resultar algo sorpresivo, porque, en teoría, contamos con un marco objetivo
pero no puedo creer que ustedes no hayan tomado en cuenta el fkaor humano. y preciso para determinar la diligencia. Hablamos, naturalmente, de la fórmula de Learncd
os pilota [los de las simulaciones] no se comportan como seres humanos,como per Hand, quien en United States v. CarroU Tbwing C?" concluyó que hay negligencia cuando el
sonas que han pasado por esto por primera vez. costo de la medida de cuidado (C) era menor a la probabilidad del evento (p) multiplicada
por el daño que dicho evento iba a generar(D). Por lo tanto, si C < pD,se habrá incurrido en
Inmediatamente después del impacto de las aves, regresan al aeropuerto (...) Sabían exac negligencia.
tamente donde girar y por dónde volar, no realizaron un chequeo, no llamaron a UAE.
Nadie nos avisó [que iba a producirse el accidente). Nadie dijo:'van a perder los dos mo- La fiórmula es, en abstraao, resulta sencilla e impecable. Si -y este es un gran sí- tenemos
los valores correctos para los fectorcs, los resultados serían incuestionables.
menor que cualquier otro jet en la historia. Pero tranquilos, giren a la
zquie y regresen a La Guardia como si fiiesen a comprar la leche'. El problema sui^e al momento de determinar los mencionados valores. En el modelo
estándar, se presume que el juzgador realiza un análisis preciso de los daños(D) y de la posi
^ron^ >3 aimas a bordo. Nadie ha®entrenado amerizaje
P'"-para un incidente inmediato
como este. Nadie.en el agua bilidad del evento (p); por lo que, se determina correctamente el estándar de diligencia".
Sin embargo, en la realidad, los sesgos se entrometen en dicha tarea y pueden arrojar valores
incorreaos, derivando en un resultado incorrecto. A este escenario lo denominamos Hand v.
Ustedes buscan el error humano.Entonces, háganlo humano". Brain, porque una fórmula objetivamente correcta no es inmune a los errores en que incurri
En efcCTo, la NTSB analizaba la situación en un escenario ex posf, por lo que, su análisis mos al usarla.
so re a situación no era el mismo que hizo Sully, en una situación ex ante. El siguiente gráfico En atención a lo anterior, esta investigación se centra en la influencia del sesgo de retros-
ayuda a entender esu situación;
pecth^ en la evaluación de diligencia, en casos de responsabilidad civil. Para ello, toma
remos en cuenta apones del análisis económico del derecho (fórmula de Hand), ciencias
Escenario ex ante: Escenario ex post:
incertidumbre información sobre el resultado
conductualcs y psicología evolucionista, así como nuestra propia investigación empírica'^.
En ese sentido, para este trabajo, hemos llevado a cabo encuestas a más de 150 personas
pata asi determinar la influencia que tuvo el sesgo de retrospectiva en sus decisiones. El estudio
Conducta Resultado
de la toma de decisión no puede limitarse a presuponer, en abstracto, que somos racionales; es
Decisión
necesario contar con información de campo,la que pueda exponer cómo, y por qué, el láctor
Sucede que saber el resultado final altera nuestro juicio sobre si el actuar fue diligente o humano se aparta de la senda racional.
ncglipnte. En vez de juzgar la situación desde los zapatos del sujeto que tuvo que afrontar Al final, Hand deberá aceptar que nuestros cerebros traen a colación fectorcs no lógicos, los
c ano, en e es«nario ex ante, lo hacemos desde una cómoda situación expost donde cono-
amos el resultado; lo que nos lleva a ser más exigentes y severos al momento de evaluar la que deben ser considerados al momento de elaborar un modelo correcto de diligencia. Esto es
UlIlbCilCla .
lo que expondremos y buscaremos demostrar aquí.
personas --incluyendo a jueces, árbitros y jurados- no tenemos en el cerebro ordenado
res ogico-matematicos que nos lleven a decisiones exclusiva y perfectamente objetivas El juz 9 Por ejemplo, vtr GUTHRIE, Chris; Jcffrcy RACHUNSKl y Andrcw WISTRICH, Inside thc Judicial Miod. En:
gador es victima de sesgos cognitivos y distorsiones en el procedimiento de toma de decisiones Cornell Law Review, Vol, 87, 2001.
10 159F2d l69(2ndC¡rc. 1947).
que nos alejan de la racionalidad normativa"
11 HALBERSBERG, Yoed y Ehud GUTTEL."Behavioral ecooomics and ton law". En ZAMIR, Eyal y Doron TE-
1^'Oyfúrd Handbook ofBehavioralEamomia andAe Lam. Ncw York: Oxford Uoivcrsity Press,
12 Estudiar la toma de decisiones desde el cerebro del juzgador humaniza los fríos y reaos cálculos de la economía. La
tnicroeconomía tíos da esquemas lógicos de comportamiento, y ello es un excelente punto de pattida; pero tal esque
^ ^STRICH.-Imídc thc judickl mind". G,n«a Lu.Rc- ma debe ser complementado con los factores subjetivos involucrados por el propio hecho de ser humanos. Los mo
delos económicos asumen que actuamos racionalmente, por lo que si no somos racionales Jas cooclusiones de dichos
modelos deberán cambiar. SHAVELL, Steven, Ecenomic Arutfysis ofAecident Law. Cambridge: Harvard University
Press, 2004, pp. 74-82; COOTER,Robett y Thomas ULEN.Law and Economía. Boston: Addison-Wesley, 2012.
170
171
 Análisis psicológico del Derecho
n. Sistema de responsabilidad civil y fórmula de Hand
Un sistema de responsabilidad civil, sin embargo, no tiene como exclusiva finalidad la función
justiciera de trasladar los daños y proteger a la víctima. Así, "todo sistema de responsabilidad
debe tener una razón de ser, debe desarrollar una determinada función, cualquiera que sea.
(...) Si el sistema de responsabilidad carece de toda función, entonces no existe razón válida
para incurrir en los costos de trasladar los daños. Bajo tal supuesto, estaríamos mejor si siempre
el daño quedase en la víctima"'^.
Y es aquí donde interviene la Economía, buscando definir qué fines debe perseguir un
sistema de responsabilidad civil. Al respecto, Calabresi señala que "la principal función del dere
cho de accidentes es reducir la suma del costo de los accidentes y los costos de evitarlos"'^. Bajo
esta perspcaiva, no importa exclusi\^mente compensar a la víctüna como tradicionalmente
puede haberse considerado, sino más bien procurar los siguientes fines;
a) Reducción del número y de la gravedad de los accidentes. Se trata de una reduc
ción primaria de los costos de los accidentes que puede lograrse a través de la pro
hibición de actos específicos o actividades que, en nuestra opinión, son la causa de
los accidentes, o puede encarecer el ejercicio de estas actividades, convirtiéndolas en
menos atractivas cuanto mayores sean los costos de los accidentes que provocan.
b) Reducción de costos que no afecta ni al número de los accidentes ni a su gravedad,
sino a los costos sociales derivados de los mismos. Unos de los fines principales de la
responsabilidad civil es la indemnización de las víctimas, siendo considerack como la
segunda finalidad de reducción de costos.
c) Reducción de ios costos de administrar el tratamiento de los Es consi
derado como terciario, porque su objetivo es disminuir los costos, de lograr la reduc
ción del coste primario y secundario. Esta finalidad sirve como medio para calibrar la
función reductora de los costos de la responsabilidad civil''. '
Es en este escenario que entra a discusión determinar si se adopta un esquema de responsa
bilidad objetiva {stñct liability) o de responsabilidad subjetiva {negUgence rule).
- En la responsabilidad objetiva, se "hace a D respons^le por el daño (...) causado a
P, incluso cuando D actuó sin ninguna intención ilícita y con todo el posible o>iHado
para evitar cualquier daño a otros"'®.
En la responsabilidad subjetiva, "[ejxiste un juicio de valor sobre lo que podría lla
marse la conducta adecuada ante una situación de riesgo o peligro, y la comparación
entre esa conducta que se toma como modelo y la conducta concreta de la que esta
última no sale favorecida"'^.
13 BULLARD GONZALEZ,Alfredo. Derecho y Economía. El análUis económico de las instituciones legales. S^unda
edición. Lima: Palestra Editores. 2009. p. 705.
14 CALABRESI,Guido. The Costs ofAtciJena. A LegalandEeonomic Analysis. New Havcn: Yaie University Prcss. 1970.
p. 26.Traducción iibrede;"theprinápalfunctionofaccidtntiawisto reduce thesumofthecostsofaccidenaandthecests
efavoiding accidenu".
15 CALABRESI, Guido. Oó, rí/,, pp. 42-50
16 EPSTEIN, Richard A. 75wb. Mueva Yoik. Aspen PublUlieis, 1999, pp. 69-70. Ttadueclón libfi d¿:'A Üieoryofdrict
liability holds D rapomiblefir the harm (...)caused to P even though D acted without any um/ng/itl intentioa and with
alipossible care to avoid any harm to others'.
17 DÍEZ-PICAZO,Luis. Derecho de dañat. Madrid: Qvitas Ediciones. 1999, p. 351.
172
Hand vs. Brain: El sesgo de reiiospectiva en la implemeniación de la fórmula de Hand
Discutir si debe evaluarse o no la presencia de culpa es importante para evaluar la eficiencia
del sistema de responsabilidad civil. Así, se ha visto al elemento de la culpa como elemento de
responsabilidad en términos de inducir a los posibles responsables civiles a tomar las medidas
de prevención necesarias de acuerdo con un estándar de cuidado debido, en tanto "un inju
riante es responsable por los daños de su víctima solo si el accidente resulta de su falta de tomar
las medidas de cuidado necesarias"".
Pero será el infractor el único que se vea incentivado a tomar un estándar de cuidado ade
cuado. En cambio, bajo responsabilidad subjetiva, la posible víctima sabe que, si el injuriante
no es hallado responsable al tomar un estándar de cuidado adecuado, esra tendrá que asumir
los costos del accidente en su totalidad. En consecuencia,esta tomará un estándar de diligencia
que le permita evitar ser víctima de accidentes de este tipo. Por ello, Cooter y Ulen concluyen:
"una regla de negligencia que induzca al victimario a evitar la responsabilidad, satisfaciendo la
norma legal, provee incentivos para la precaución eficiente por parte de la víctima"". A mayor
detalle, Monateri explica:
"'la razón de la existencia de un nivel de diligencia que exime el dañador es inducir a las
víctimas a ser diligentes'. Eso sucede, evidentemente, porque existe una responsabilidad
complementaria por el daño,que se traslada del dañador hacia la víctima cuando el primero
ha sido diligente. Mediante la adopción de prevenciones, la víctima potencial racional hará
frente a dicha transferencia de costos previstos, con el fin de minimizar una responsabilidad
complementaría semejante"'".
Ahora bien, dentro de un sistema de responsabilidad subjetiva, Hand, como señalamos,
es el rey. Hand materializó la fórmula matemática compuesta de tres variables que permite
determinar el estándar de cuidado para cada caso eoncreto
pxD>C
a) La probabilidad de que ocurra el daño(p)
b) La gravedad del daño(D)
c) Los costos necesarios para la precaución del daño(C)
Como veremos a continuación, la fórmula de Hand, sólida a nivel teóríco, sufre de com
plicaciones al momento en que los juzgadores la aplican.
m.Hand + Brain: £1 aporte de las ciencias conductuales
Si salió temprano del trabajo para hacer las compras navideñas, pasó tres horas en el tráfico
tratando de llegar a su centro comercial favorito o si; en general, se atreve a comprar un regalo
a otro ser humano en navidad, entonces usted es un verdadero imbécil. O,al menos, eso es lo
que piensa Jocl Waldfcgel, autor de Scroogenomics.
Para los economistas, la época navideña está plagada de irracionalidad. Y no les falta
razón. Solo recuerde la chompa que le regaló la tía Lola el último 25 diciembre, le costó
US$ 50, pero usted solo la ha utilizado de pijama, cuando no tiene nada más que ponerse.
18 LANDES,\^lliam M. y Richard A. POSNER. The Ecorwmic Structure ofTort Law. Cambridge: Harvard Universicy
Press, 1987, p. 63. Traducción iibrede:'an injurerisliablejbrhiívictim'sdamagesonlyiftheaccidentrestdtedfrom the
injurer'sfailure to take due care'.
19 COOTER, Róbert D. y Ttiomas'ULEl'J. Dmthoyimmtd. Ttadueldo pflr-Ediufdo L Sudra. Itreera edición.
Móxico D.E: FCE. 2016. p. 285.
20 MONATERI,Pler Glu$q>pe.'Hipótesis stAre la responsabilidad civil de nuestro tiempo".Traducido por Leysscr L
León. En: LEÓN, LeysserL (editor). Estudios sobre la Responsabilidad Civil. Lima: ARA Edimtes. 2001. p. 119.
173
 Análisis psicológico del Derecho
Hand vs. Brain: El sesgo de retrospectiva en la implementación de la fórmula de Hand

cia de ™
US$ 40.Ahora, realmente? Probablemente,
piense en todas no más
las tías Lola que vandeporUS$ 10; he ahí una
ahí realizando ineficien-
transacciones atajos como la compensación tabú (por ejemplo, balancear vidas versus dólares) dificultarían
inehcientes.
realizar la evaluación en conjunto de riesgos y beneficios que la Regla de Hand demanda'*.
Esta visión grinch de la navidad no es -ni pretende ser- completa. Para construir mode A continuación, resumiremos las investigaciones sobre tres atajos mentales y su impacto
los de comportamiento, la microeconomía ha dejado de lado variables difíciles de medir La en la Fórmula de Hand, para luego profundizar sobre la relación que este cálculo tiene con el
empatia es uno de esos foctores^'. Lo mismo sucede en la Fórmula de Hand. sesgo de retrospectiva.
La mencionada regla es brillante. Pese a ser realmente simple, aporta muchísimo para esti A. Sesgo de anclaje-ajuste
mar el nivel de diligencia del infractor; sin embargo,su poder esconde un peligro: no es una ¿Cuánto vale su brazo? ¿Y su pierna? ¿Cree que tendrá el mismo valor para el juez?
regla humana. ®
En un exhaustivo trabajo en los años 90,Alejandro I^la revisó más de 125 sentencias sobre
En concreto,la formulación matemática de esta regla puede llevar a una confianza excesiva responsabilidad civil por accidentes de tránsito. Lo que encontró refleja la incertidumbre que
en los resultad^ que arroja. Así, el problema reside en que el cálculo frío se ve contaminado impera en la determinación de reparaciones económicas; por ejemplo, la vida de una persona
por los errores humanos del posible infraaor y del juez, en el momento en el que se realiza la valió US$ 20,000.00 para un juez, mientras que solo significó una reparación de US$ 278.00
estimación de los valores C, p y D. Dicha conversión está plagada de errores sistemáticos". para otro".
De hecho, ya en 1972, Calabresi y Hirschoff habían reconocido que los modelos micro- Según la Regla de Hand,(i) los agentes deberían estimar el valor de los daños anees de
economicos solo funcionarían, si los agentes no presentan impedimentos psicológicos que les ejercer una aaivídad y (i¡) el juez tendría que definir el daño al momento de jir^ar el accidente
impicU actuar sobre la base de la información disponible". En el mismo sentido, Cooter y con la información brindada por cada una de las partes.
Ulen han sostenido que la asunción de racionalidad normativa debería relajarse, notando que Al respecto, distintas investigaciones desde la psicología cognitíva y economía del com
los infractores y las víctimas podrían estar sesgados en su estimación de riesgos". portamiento sostienen que la determinación de los daños, en uno y otro caso, se ve.profun
En atención a dio,los valores de la Fórmula de Hand pueden ser afectados por atajos cog- damente influenciada por el sesgo anclaje-ajuste; esto es, la tendencia hiunana a confiar de
nmvos.Asi, se ha destacado que el sesgo de optimismo", la insensibilidad probabilística" y la manera excesiva en un punto de referencia y a realizar comparaciones, a partir de este, para
torina en que la información está enmarcada, entre otros, podrían afectar la estimación de ries poder estimar un valor*".
gos dd potencial infraaor("esto nunca me va a pasar a mí")"; y. adicionalmente. que distintos En ese sentido, por ejemplo, el límite de velocidad publicitado en un cartel provee a los^
choferes información clara sobre el estándar de diligencia en esa zona. Sin embargo, es evi
dente que ese mismo límite de velocidad tendría que ser totalmente descartado, si está llo
percepción dd valor distinta a quienes reciben los viendo o hay una tormenta. Como explica Croley, ello no sucede; en los hechos, el límite de
As., mientras los pnmeros ponen énhsis en d costo dd obsequio, los receptores se concentran más bien en
tanta empatia se ve reflejada en la sdccdón del regalo. Bajo esta perspectiva, los regalos suelen ser más valorados velocidad ancla las decisiones de las personas, incluso cuando saben que no deben tomarlo en
por lo que representan que por su precio en d mercado. cuenta (como, por ejemplo,cuando está lloviendo)*'.
^cio„did.J,v,l..iv.,cpb,o„p.il. E„f^„c yo. Más interesante aún, el anclaje puede distorsionar la determinación de la reparación, en
Uamed Handfórmula
procesos de responsabilidad civil. Así. por ejemplo, la estimación de daños podría verse arras
nquim Am a makeproMthty estimatn-in a way unparalieUd by other artas efét
or law (...).the
Constqumk decSinieimthat
tht trada por la cuantía del petitorio*^.
HALBERSBERG,Yocd y Ehud GUTTEL. Behavioral economics and tort law". Oh. dt.. p. 406.
'^'^'^"fP'y^^'olorothtr impedí-
^ "^'^"g°"^l>'""ofava,kbU,nformatíor,.Atadminbtratívtco,aofshiftinglosstsandthttxt^^ 28 ROBBENNOLT,Jennifer y Valcrie EVANS. Thepsychology oftort law. New York Univenity Press: NewYoik,2016.
P.47.
remtng u transaction cosa and exctmalization. '"'^"omists-terms.priruipaUyassu^tions
' FALLA,Alejandro. La Responsabilidad ExiraconttacniaJ en el I^rú:Análisis de un íiacaso. pp. 115-116,123-124 y 220.
'Estefenómeno es ílamade anclaje porque valora imlevante proporcionan un punto de partida (o ancla)para juzgar;
® Liability in Torts"(1972). Disponible en: pueden hacerse ¡uep ajustapara escapar del ancla pero usssalmente atos son insufidenta'ROBBENNOLT,Jennifer. y
24 Jantendremosmtativamtnd el supuesto de la racionalidad, pero estaremos preparados para ertmendar nuestras con- Jean STERNLICHT. Psychologyjór Uwyers: Understanding the human factors in negotiation, litigation, and decisión
clustona acerca de las reglas ^aentes de los ¡Hatos culposos cuando haya pruebas sólidas de que las que toman decisiones making. Chicago: American Bar Assodation, 2012, p. 72; 'In ivhat year was George Washinpon elected Presidentf
correspondientes no se están comportando de manera radonat' What is thefieezingpoint ofvodka?(...) To answer quations like Aae, in other wordt, people may spontaneotafy anchor
COOTER,Roben y Tilomas ULEN.Derechoy Economía. Fondo de Cultura Económica; México D.F.. 1998,p. 422 on infirmarion that readily comes to mind and adjust Aeir reponte in a direction that seems appropriate (...). Although
Ais heuristic is ofien helpjul, adjustments tend to be insuffident, leavingptople'sfnai etimata biased tmoard the initial
Dispoidbleen: anchor vahte'EVLEY, Nicholas y Thomas GILOVICH. "Purting adjuscment back In the anchoring and adjusunenc
26 Insensibilidad a diiérendas probabilisiicas pequeñas. hcuristíc", Ptycholegical Science, Vol. 12(5), 2001, pp. 391-396.
31 CROLEY,Steven. Vkariota LaibiUty m Torm on Ae source and limits ofemployee reasenableness. En: ROBBENNOLT,
pÍ.d'Í.IíÍMSlrVj
.} n MONAHAN ftí*yir"
Donaid
r MACGREGOR."Vioicnce riskq"' 10%.supuestamente
assessment equivalente. SLOVIC.
and risk communication: the eflccts Jennifer y Valerie EVANS. Thepsychology oftort laxa New York University Press: New York,2016. R 44.
32 Malouff y Schutte evaluaron la respuesta de los participantes a discintos petitorios en un caso de responsabilidad civil
&Z/orwlÍ7T2Ó0(r'' employing probabiiity versus frequency formats" ¿aw & Human por daños. Irene Márquez, una señora de 76 años, habla sufrido lesiones graves al caerse. La empresa demandada
aceptó la responsabilidad. Los resultados mostraron la influencia del pedido de daños. Así, cuando el pedido flie de
174
175
 Análisis psicológico del Derecho Hand vs. Brain; El sesgo de retrospecth a en la implenientación de la fórmula de Hand
de ^ j"j°'de los Estados
diversidad R^chlinski
Unidosy yWistrich reunieronunacaso
les plantearon 167 estándar
jueces federales de las cortes
de responsabilidad b) En un escenario ex ante, las partes deben estimar los daños que sus actividades podrían
avü por atropello». Luego, los autores separaron aleatoriamente a los jueces en dos grupos, ocasionar. Sin embargo, dicha estimación puede verse contaminada por el sesgo de
control y anclado, otorgando un dato adicional y absurdo al segundo: que la compañía inter- anclaje-ajuste, llevándolos a incurrir en conductas negligentes, tales como conducir a
100 km/h bajo la lluvia.
STl« TÍÍnínmi porque no se cumplía con el mínimo jurisdiccional c) El anclaje puede influir en las decisiones judiciales. Específicamente, en los procesos de
.jueces
^ otorgarían
> • al demandante.
. Finalmente, preguntaron a cuánto ascendería la compensación que ios responsabilidad civil, la cuantía del pedido de daños, sean patrimoniales o extrapatri-
moniales; c incluso tiene la capacidad de influir en la sentencia.
A primera vista, uno habría esperado que los jueces ignoren la excepción de incompetencia,
dado que los hechos del caso dejaban claro que ésta era absurda. Pero esta es una visión idealista B. Sesgo de disponibilidad
I j cttehio humano, motivo por el cual, no fue lo que sucedió». En realidad, Según la Regla de Hand, las partes {ex ante) y el juez {expost) deben evaluar las probabilidades
^a a«cst¡mación de la compañía funcionó como un anda; los Jueces sí se estimó
vieron de que el daño se concrete. Sin embargo, como indica Paúl SIovíc, dicha evaluación no será
uiHueiiaados por el monto de US$ 75,000.00. EUo explica por qué el Grupo Andado necesariamenrc consistente con la probabilidad objetiva; en cambio, aquella puede verse con
los danos en un 30% más bajo'^. r r ^ r taminada por aujos mentales que lleven a los agentes a sobre o infravalorar las probabilidades
En resumen: del accidente".
a) £1 sesgo del anclaje-ajuste simplifica la toma de decisiones, generando confianza exce Por ejemplo, el sesgo de disponibilidad es la sobreestimación de los riesgos de sucesos que
siva en el valor inicial, incluso cuando este es asignado arbitrariamente. Ello sugiere que están más frescos en la memoria y la subestimación de aquellos que parecen mas lejanos. A
ias personas no realicen comparaciones desde puntos de vista neutrales. continuación veremos un ejemplo.
En los meses siguientes al ataque terrorista del 11 de setiembre, los ciudadanos estadou
nidenses exhibieron mayor resistencia a viajar en avión y, más bien, optaron por manejar sus
IM.OOO.OO,d jura^ oto^solo USJ 90,000.00;en cambio,cuando la demandante soUdtó US$ 500.000.00.la automóviles por laigas horas".
req ung difterent damage
A amounts in personal
300,000.00. injutyJohn
MALOUFF. triáis".y Nicola
Oispond>ie en: "Shaping jun»r ardtudes: efiéos
SCHUITE. De acuerdo con Gigcrenzcr, la tragedia no terminó ese día; y es que, el número de acciden
http;//tllfS enr rH | conjuinjo¿ g de septiembre de 2014. tes automovilísticos se incrementó dramáticamente f>or la mayor demanda de las carreteras.
compañía importante de entrega de paquetes se pasó la luz roja y atrepelló a un peatón. Las inves- En los siguientes tres meses al ataque terrorista, se produjeron 350 muertes por encima del
incido ir;., J ^ inclusión que los frenos dd camión fidiaron por falta de mantenimiento. El peatón quedó promedio; notablemente, dicho número es mayor al número de pasajeros y tripulación de los
«r,lirir»rl« ««'dente, ya no puede trabajar (era electricista) y ha perdido su base leal clientes. Por dio, ha aviones que murieron el 11 de setiembre.
. ° cesante, daño emergente y daño moral, sin especificar el monto.
En definitiva, movidos por el sesgo de disponibilidad, los ciudadanos americanos sobrcva-
«ceorión I-
^.j iur^diccional para un caso de diversidad (divcrsity case). Los jueces a cargo de la ju-
encargan de casos civiles entre sujetos de ciudadanía distinta. Como habtá noudo, la
loraron las probabilidades de futuros accidentes aéreos y terminaron optando por un método
ni^tir,,1, presentada por la compañía demandada resultaba absurda. El accidente había dejado de transporte que, en realidad, resultó más peligroso". Esto refleja que el atajo de disponibi
Lmoañía id de seguir trabajando y la responsabilidad había sido claramente atribuida a ta lidad tiene el potencial de contaminar la evaluación de las partes sobre las probabilidades de
ser iíez fcden.?!r'°r™j* ^ compañía no realizó el mantenimiento de los frenos). No es necesario que el daño se concrete'".
en Estados Unid» piernas y el sufrimiento de una persona valen mis de USÍ 75*000.00 Asimismo, el atajo de disponibilidad tiene ^ potencial de afectar la estimación de las pro
onjudgmmutlanchoríngis that evfn extremcly impLusibUanchor valúes thatcUaríy babilidades de los jueces. Para comprobarlo, Platania y Crawford evaluaron a 174 potenciales
V Fritz STR APir j rtliable assimilatio» effict'. MUSSWEILER,Thomas jurados y les solicitaron que revisaran una noticia periodística sobre un caso de productos
19. No. 2. 2001 pp 146 'mpossible: expiaining the eíFects ofímplausible anchors". Social Copiition, Vol. defectuosos. Un grupo de ios encuestados revisó esa noticia tres días antes, mientras que otro
^os''MtiL^rr.r"T' y Kahneman giraron utta ruleu(con valores del O al 100)en presencia
mis baia au^ d ^ T Pcmero.que determinaran si la proporción de países africanos era más alta o 37 SLOVIC, Paúl« al. "Facts versus fears: undentanding ptfceivcd risk". En: KAHNEMAN, Daniel ct. Al. Judffnent
fiecto El «U, ■ "'« y- respondieron con el porcentaje que ellos estimaban era d co-
en ks esrimari J ?«^"«riamcntc al pnila ruleu, por más absurdo que íbera, influyó de manera determinante unJer uncertaJnty: Heuristics andBiases. Cambridge: CP, 1982.
heu^^^Xr c TVERSKY. Amos y Danid KAHNEMAN."judgmen. under uncmainty: 38 GIGERENZER, Gerd.'Dtead Risk, SepKmber 11, and Fatal TrafficAccidcnts". P^holopcalScience. 15 (4), 2004,
neunsnaandbiases,So«„,Ncw Series. Vol. 185, pp. 1128. pp. 286-287.
alrmane^rr"^ fl" Eng'ich. Musswellcr y Strack descubrieron que 42 magistrados 39 Este sesgo cobra importancia, por ejemplo, en la contratación de seguros. Un estudio ha mostrado que las personas que
de dados ENCl rrti ^ P°f "«o por la condena sugerida.., por un par han tenido experiencia reciente con daños de inundación son mucho más propensas a contratar seguros contra inun
fcofSi?^' MUSSWEILER Y Fritz STRACIC "Playing dice with criminal senunces.- L dación que el resto. Tener una experiencia previa reciente con inundaciones no incrementa el riesgo de que ello suceda
32, pp.188-200 iucl'cial decisión making". PersonaUty SocialPsychology Buüetin, 2006,Vol. nuevamente peto las personas sobreestiman dicho riesgo luego de haberlo experimentado, BROWNE, Mark y Robert
HOYT. "The Demand fot Flood Insurana; Empirical l-ñátnce'. Jourml ofRisk and Unccrtainty, 20:3, pp. 291-306.
"titirea para la jwisdisción no es d única ideienie estenio tapa d¿ 40 'El se^o de disponibilidad puede incrementar la atención respecto a ciertas categorías de acadcntes pero respecto a
ha sufrido el punitivos en Estados Unidos también otras - esto puede afretar la eficiencia de las precauciones que reducen el riesgo de un tipo de accidente y aumentar
■' '^OBBENNOLT.Jennifety
caps on punmve STUDEBAKER.
damagcs. Law Human Behavior, Vol. 3.1999,Cristina, "Anchoringin the courttoom:
pp. 353-373. el riesgo de otros eventos menos presentes en la memoria". HALBERSBERG, Yocd y Ehud GUTTEL "Behavioral
economics and con law*. Ob. cit., p. 414.
176
177
 Análisis psicológico del Derecho
lo hizo tres semanas anres de decidir el caso verdadero; así, cuando ios jurados tuvieron que
acercarse nuevamente para resolver el caso sobre productos defectuosos, el grupo que había
revisado la noticia hace solo tres días tenía dicho recuerdo más fresco en la memoria.
Los resultados de Platania y Crawford reflejan la incidencia del sesgo de disponibilidad.
Cuando los jurados leyeron la nota periodística en la que se comentaba una condena por
US$ 14.5 millones en un caso similar tres semanas antes de decidir la controversia sobre produc
tos defectuosos, otorgaron en promedio US$ 200,000 aproximadamente. En cambio, cuando
los enaiestados leyeron la misma noticia solo tres días antes, la compensación se disparó hacra
US$1 286,000; esto es, hubo una diferencia de más de un millón de dólares'^'.
En resumen:
a) El sesgo de disponibilidad implica que los recuerdos que se encuentran más salientes en
la memoria son computados como más probables.
b) En un escenario ex ante, las partes deben estimar los daños que sus actividades podrían
ocasionar. Sin embargo, dicha estimación puede verse contaminada por el sesgo de
disponibilidad, llevándolas a sobre o infravalorar las probabilidades del daño al relacio
narlas con el accidente más disponible en su memoria,como un accidente aéreo,luego
del ataque terrorista del 11 de setiembre.
c) El sesgo de disponibilidad también puede influir en la estimación de las probabilidades
que realice el juez. Por ejemplo, la publicidad en la prensa podría llevar al juzgador a
creer que un accidente es más probable de lo que realmente es.
C. Sesgo de coníinnaclón
Un mismo hecho puede ser interpretado de distintas maneras,dependiendo de las creencias ori
ginales del evaluador. Por ejemplo,la validez de una nota periodística que apoye la l^alizadón de
la venta de marihuana en el Perú o la instauración de la pena de muene será percibida aimo más
convincente por quienes coincidan con dicha posición que por quienes se opongan a aquella^^
Este atajo cognitivo es conocido como sesgo de confínnadón;esta es la tendencia humana
para evaluar argumentos y hechos objetivos, en función de nuestras creencias. Así, este sesgo
nos lleva a otorgar especial importancia a los datos que coinciden con nuestra postura original,
mientras que los hechos que la contradicen son subvalorados o inclusive ignorados^.
Como indican Robbennolt y Evans, el sesgo de confirmación nos lleva a cuestionar
cuidadosamente la información antagónica, mientras que aceptamos pasivamente lo que
congenia con nuestra postura. Esto, a su vez, nos permite ajustar nuestra evaluación de los
riesgos, la utilidad de las precauciones y el valor de una actividad de una forma consistente
con nuestros motivos inconscientes^'.
41
y J«sica CRAWFORD."Media Exposure, Jurot Decijion-Making, and the Avallability Heuris-
tic , Disponible en: http://www.thejiiryexperr.eom/2012/ll/media-exposiire-iuror-decislon-makinB-and-the.availa-
biiity-heuristic/.
42 DRAGO, Mario yJos¿ María DE lA JARA hajusticút intuitiva: Factempara entenJer aljvce. ser mds persuasivosj
revemr metiüias cautelares. AJacde Working Papcr,2014.
43
^ y Mark. R. LEPPER. "Biassed Asimilación and Attitute Polarización: The Eficco of
^yiáeRce.JtrumalefPersenaÜ^andSocialPsychologp. 1979, VoJ.37, No.
GROSJEAN.
^ Handbook on FaUacies^ and Biases
in Thinking,"Confirmación
Judpnentand Memory,
Blas' En Psychology
RÜDIGER.Piess.
Pohl2014,
(Ed.).pp.Coptitive
79-96. Ilhuimt. A
45 robbennolt,JenniféryVaJerieEVANS. NewYorkUniversicyPtess; NewYork,2016. R45.
178
Hand vs. Brain: El sesgo de retrospecti\'a en la implementación de la fórmula de Hand
De esta manera, el sesgo de confirmación lleva a las personas a buscar, codificar e interpre
tar de forma consistente con sus asunciones, guiándolas hacia juicios y decisiones sesgadas^.
Por ello, este atajo cognitivo distorsiona el frío cálculo de la Regla de Hand,especialmente en
lo referido a las precauciones que debe tomar el infractor y a las probabilidades que el riesgo
se manifieste.
Bajo el efecto de este sesgo, un doctor que realiza un diagnóstico rápido durante la dis
cusión breve con un paciente, luego podría descartar otros síntomas que no coinciden con
su evaluación preliminar; un reportero dedicado a cubrir una noticia importante sobre un
asunto puede ser propenso a entrevistar únicamente a quienes refuercen su visión personal;
un empleador que de golpe considera que un postulante es sumamente inteligente tendrá una
tendencia a descartar debilidades que para un tercero serían evidentes; un científico puede
enmarcar su experimento de tal manera que sus hipótesis sean confirmadas y evite lidiar con
evidencia contraria; una persona que se identifica con un diagnóstico médico leído en Internet
luego buscará esos síntomas en su propio cuerpo, incrementando las posibilidades de detectar
los; entre otros casos^'.
Las decisiones de los aaores legales también pueden ser teñidas por el sesgo de confir
mación. Por ejemplo, los litigantes durante la etapa de producción de documentos tendrán
una tendencia a dar mayor importancia a la evidencia que confirme su teoría del caso o a
interpretar información ambigua como coincidenre con su posición; un juez que revise una
oposición a su propia decisión se verá atraído a confirmar su posición original; los arbitros
que en la etapa preliminar hayan generado convicción sobre el incumplimiento del deman
dado tendrán luego una predisposición a otorgar menos valor a la evidencia que contradiga
dicha postura^*.
Al respecto, Rassin condujo un estudio sobre dos grupos de potenciales jurados, en el
que fueron informados de la muerte de una mujer psiquiatra. La principal sospcchcKa era la
esposa de uno de los pacientes de la víctima que habría cometido c! crimen-por celos, un dato
original. Luego, el Grupo Sesgado recibió información sobre la existencia de un sospechoso
adiciona], un paciente que había acosado por mucho tiempo a la víctima. Finalmente, los
encuestados debían evaluar veinte medios probatorios.
En teoría, el Grupo Sesgado, que recibió al final información sobre un sospechoso adicio
nal tendría que haber dudado en mayor medida de la principal víctima. Ese no fue el caso.
En cambio, los participantes de ambos grupos calificaron los medios probatorios de manera
similar y todos declararon que la esposa celosa del paciente principal era la culpable. Como
concluyeron los autores, los resultados sugieren que jueces, abogados y oficiales de la policía
fallan en evaluar escenarios alternativos, pues la evidencia solo es considerada si ayuda a con
firmar las creencias originales sobre la culpabilidad del acusado, y es descartada si apunta hacia
un sospechoso distinto''.
46 PEER,Eyal y Eyal GAMLIEL Heuristícs and biases in judicial dccisions. Coun Rcview, Yol. 49. Pp. 114-115.
47 JuroTconfirmationhias:powerfid,ptrilous,preventable. Disponihlf i>n- www
48 ROBBENNOLT,Jennifcr. yjean STERNLIGHT.PsychologyJórtawyers: Understanding the humanjaotonin negoiia-
tion, litigation, anddecisión making.CiüagoxhjneñQn BarAssodatioo,2012, p. 350; RABIN.M.,yJoclSCHRAG.
Fint Impressions Matten A Model of Confirmatoty Blas". The QuarterlyJounuil efEeonomia, 1999. Vo!. 114(1),
p. 71; RACHLINSKI,JefFrcy y Andrcw WISTRICH. Hew Lauyers'Intuitions Prelong Lit^mon. SSRN Electronic
Journal. 124-133.
49 RASSIN. Eric, Anicta EERLAND e Use IGJIJIPERS. Lei'sFindd)eEvidence:AnAna¡ogueStíidyofCoi^rmationBiaj
in CriminalInvestígations. Investigatíve Psychology Sí Oífénder Profiling, 2010.
179
 Análisis psicológico del Derecho
! Hand vs. Brain: El sesgo de retrospectiva en la implementación de la fórmula de Hand
En resumen:
a) El sesgo de confirmación implica una tendencia a evaluar con mayor pasividad la evi
dencia que confirma nuestras creencias y a aplicar un estándar más drástico contra la
información antagónica.
b) La evaluación de las partes ce ante sobre los riesgos de su actividad y las precauciones
que deberían tomar puede verse contaminada por el se^o de confirmación,llevándolas
a sobre o infravalorar los parámetros de referencia reales por dar preferencia a sus creen
cias originales.
c) El sesgo de confirmación también puede influir en la estimación que realice el juzgador
sobre las probabilidades y precauciones. Por ejemplo, una vez que eí juez concluye
que el médico no cumplió con ciertos protocolos sanitarios, el sesgo podría hacer que
descarte evidencia que avala el apartamiento justificado de los protocolos en situaciones
peculiares.
IV Probabilidades (p), sesgo de retrospectiva y la elevación del estándar de
diligencia
A. Definición del sesgo de retrospectiva
La frase lo sabia es bastante común y tiene un significado claro: comunica que una persona
ya había previsto que un hecho o evento iba a producirse. "¿El jefe llegó tarde?, lo sabía, por
que los lunes va primero al gimnasio ;"¿Llovió, pero mi hermano no llevó paraguas?,lo sabía,
porque es un despistado".
Es bastante fácil -y algo pretencioso— decir "lo sabía". A fin de cuentas, uno ya cuenta
con información objetiva sobre el evento (el jefe llegó efectivamente tarde, el hermano no
llevó paraguas, sí llovió, etc.); por lo que, solo se está comunicando la habilidad de proyectar
correctamente eventos a futuro. Si nos ponemos a recordar nuestras predicciones, parecerá
que la gran mayoría de ellas fue acertada y correcta. No obstante, la realidad es muy distinta.
Sucede que evaluar una situación en retrospectiva, ex post, difiere de una evaluación
prospectiva, ex ante, así, conocer el resultado altera la evaluación sobre las acciones que se
tomaron o se debieron tomar^. Esto es producto de un procedimiento mental automático,
inconsciente e inevitable, propio de nuestra manera de asimilar, procesar y almacenar la
información^'.
Llegamos así al sesgo de retrospectiva". Este sesgo nos hace exagerar la predictibilidad de
un suceso sobre el que ya conocemos el resultado; al saber el resultado,"acomodamos"el juicio
50 AJ rspeTO.Rst^offseñala que "hindsight and foresighi diífcr formally in tbe información available lo thc observa.
Ihe hmdsi^^ judge possesses outcome knowledgc. that is. he knows how ihíngs turncd out. The foresi^tfiil judgc
does not. AJthou^t foraight usually implies looking at the fiiture, in the absena ofoutome knowlcdge. nost and fii-
turc wnts on be cquaJly unscrucable". FISCHOOF. Baruch, Himisi¡ht(does mstequol)Foresighu The effict ofoutcome
knowledp onJud^ment under Cena¡nity]isá^meM and Decisión Makingpp.33
51 HELL, WoK^g; «. al. "Hindsight Blas: An Interaaion of Automatic and MotivationaJ Factors?" En Memon &
Cognition, 16(6), 1988. pp. 533-538.
52 Esta tcndmcia cognitiva es desaita por FischhofFen los siguientes términos:"In hindsight,people eonsistently exaggemte
what could have been anticipated infimight Jhey not only tend to vietv what has happened as having been inevitable but
iTÍrn to laew ,t as having appea.id -nktively inemiübW be/oretl fuppftied. I'eople belseve that others shouldhave been abU
aítn fet i* jar t .1 I • lt l l c I - - - - - ^ "
to anttcipate events mueh better shan wat actuaUy the case. They even mitremember their ownpredictions so as So exaaerau
« hindsigfn ushat they knew infisresight" FISHHOFF, Baruch For those condemned to study the past, ludonem and
Decisión Making,pp. 335-341. e r i se
180
que teníamos antes del mismo -para que encaje con el resultado efectivo- y, de esta forma,
sobrevaluamos nuestra capacidad predictiva^'.
Entonces, el cerebro dcne la capacidad de transportarnos al pasado, pero la ejecución de
esa tarca no implica que olvidaremos lo que ya conocemos en el presente. Y es que así funcio
nan las máquinas de tiempio. La conocida película Back to the Future da cuenta de ello, ya que
justamente la trama gira alrededor del intento de Marty McFly por alinear el pasado con su
conocimiento de cómo era el presente; por ejemplo, la forma en cómo sus padres se habían
conocido, enamorado y casado. En definitiva, el conocimiento del presente es un equipaje
obligatorio en cualquier viaje al pasado.
Claro, ahora que sabemos que el 19 de octubre de 1987 el mercado de valores se desplomó,
tomar una decisión de compra o venta de acciones el día anterior parece muy fóciP. Pero la
decisión no es tan simple, si nos ponemos en el lugar de los brokers de aquella época.
Para probar en la realidad el peso de analizar el pasado conociendo el resultado, Kim
Kamin y JefFrey Rachlinskl condujeron un experimento con 76 estudiantes de pregrado de
la Universidad de Stanford". Basándose en el caso el caso Petition ofKinsman Transit Co.
(1964)^'^, los autores presentaron los siguientes hechos al Grupo de Control:
La ciudad ha construido un puente.
- Es necesario determinar si el riesgo de inundación justifica contratar a un operador del
puente como precaución. Este monitorearía las condiciones climátícas y levantaría el
puente ante una amenaza.
Adicionalmente, el Grupo Variable recibió la siguiente información:
- La dudad deddió no contratar al operador.
En el siguiente invierno, el aumento del nivel del río causó que el puente se despren
diera. Esto no hd>ría sucedido si el operador hubiera sido contratado.
La inundación dañó el negocio de un panadero,.quien ha demandado a la ciudad.
En el caso anterior, el desborde del río no tendría por qué formar parte del análisis de
responsabilidad de los participantes. La conducta de los funcionarios de la ciudad debía ser
medida al momento en que la decisión fiie tomada; es decir, cuando el riesgo climático aún era
incierto. El experimento muestra que el conocimiento del desenlace del evento (juicio exposi^
contaminó el análisis ex ante de los participantes.
En efecto, ambos grupos revisaron la misma información sobre la posibilidad de un acci
dente. Pese a ello, solo el 24% del Grupo de Control concluyó que la probabilidad de una
inundación justificaba tomar precaucacioncs, mientras que el 57% de los participantes en
retrospectiva determinó que el accidente era previsible. Es más, los participantes retrospectivos
declararon que la inundación era tan previsible que el municipio fue negligente al no contratar
al operador".
53 GUTHRIE,Chris; RACHLINSKI,JefFrey J. y Andrew WISTRICH,"Inside the judicial mind", ob. cit, p.799.
54 En dicha fecha, conocida como BUck Monday, el índice bursátil de Dow Jones bajá 508 puntos.
"55 KAMlN, Kim yjcttiey KACHUN5K1."tx post •> Ex Ante: dccermining liability in hindsight'. Law and Human
BehavioT.VoV 19.No. 1, 1995.pp. 98-104,
56 Petition of Kinsman Transit Co. case summaty 338 F.2d 708(2d Cir. 1964).
57 KAMIN, Kim y JeSiey RACHLINSKI.*Ex post * Ex Ante: detennining liability in hindsight', cA. cit., p. 98.
181
 Análisis psicológico de! Derecho
Hand vs. Brain: El sesgo de retrospectiva en la implementación de la fórmula de Hand

respuestas de los participantes prospectivos y retrospectivos Este trabajo buscaba demostrar que el análisis de lo que es diligencia, en un caso concreto,
3"te P f° previsibilidad del varía según si se conoce o no el resultado final del caso. En específico, investigamos si las
Ta H lil!!/ T' r ^«g^da también contaminó la apreciación de medidas a tomar, o lo que se debió hacer, variarían al saber que efectivamente se produjo un
IsS un iñ" <1= .!> -"d-A De esa „,anera, los resultados del resultado dañoso.
arrihiinnn C ^ retrospectiva influye en la determinación del factor de El experimento lo realizamos sobre 153 alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia
«ínahrn """ determinar el nivel Universidad Católica del Perú, la Universidad del Pacífico y la Universidad de Piura. Dividi
I^ctro!pectív??"'^''°" P^^^e recibir un juicio drástico cuando es visto mos a los alumnos en dos grupos -uno prospectivo y otro retrospectivo— y a todos ellos se les
planteó el siguiente problema;
den^d^f«"° Ciudadano de a pie, puesto que también alcanza a personas "Un propietario está llevando a cabo e! levantamiento de una línea de transmisión eléctrica
de tanto,incluso los jueces pueden ser víctimas del sesgo en una zona de la sierra peruana y, para ello, necesita que los contratistas transiten y cons
de retrospecuva
rétrosoecri a la hora
h de J realizar su
Portrabajo.
truyan en distintas zonas que los pobladores anteriormente utilizaban para sus actividades
psicológico tiene consecuencias considerables en la labor de cotidianas.

anlir'T
hechos Vy aplicar derecho
° u respecto de un casoPor regla
ya finalizado;
general elesjuzgador
decir, loseusual determinar
avocaesa que el juez En atención a lo anterior, el propietario del proyecto ha contratado a la empresa Bob El
Constructor, el cual se encargará de ejecutar todas y cada una de las actividades necesarias
al moremo"d^ Posición final, distinta a la situación en la que se encontraron los involucrados para diseñar, construir y poner en operación la línea de transmisión eléctrica.
momento
momentn de
A juzgar ' visión retrospectiva puede considerarse una nou caraaerística al
^ una controversia. Luego, el gerente general de la empresa Bob El Constniaor debía decidir si sub-contrata
a un operador para que sea el nexo con los pobladores de la zona, o sí se conviene en el
hec^s?^!''"'' contados, el juez es puesto en el lugar y momento de los principal responsable de negociar con las comunidades cercanas para evitar una huel^ que
interrumpa el desarrollo del proyecto".
r Tí"T' -'í^ben instalar o
derru^h^ • • instalaciones subterráneas de una mina ante un peligro de Al grupo prospectivo se le hizo las siguientes preguntas:
sangre a una
stTa Z""nina en peligro
'p de muerte cuyos padres alegan que su religión prohibe hacerlo-^'.
-a traTJón de En su opinión, ¿el gerente general de la empresa constructora debería sub-contratar a
un operador para que negocie con las comunidades cercanas? Responder entre el rango
disculiónT'r y tiempo de los hechos, no existiría del O al 100%.
ÍnTTt^o 'retrospectiva; sin embargo, la regla general va. como dijimos, en ' En su opinión, ¿cuáles eran las probabilidades de que las comunidades cercanas i^icen
I responsabUidad civil una huelga?
se
« vTíT el conocimiento del resultado.
ve afectada por t evaluación de si una conducta fue o no diligente Por contraste, al grupo retrospectivo se le dio la siguiente información adicional de forma
B. Sesgo de retrospectiva; nuestra evidencia complementaria a sus preguntas:
"Tras la última sesión de directorio, el gerente general de la empresa constructora decide
^'ícdiT empíricos sobre el sesgo de retrospectiva, a la fecha ninguno se finalmente no sub-contratar al operador encargado de negociar con las comunidades.
una encuesta vy sometimos la^ misma
^ a estudiantes universitarios.
sustento real a nuestra investigación, preparamos Luego de tres semanas del inicio del proyecto, los pobladores de las comunidades cercanas
realizaron una huelga.
Pr^tintas:
- En su opinión, ¿el gerente general de la empresa constructora debió haber sub-contratado
a un operador para que negocie con las comunidades cercanas?
SoTor afeen, tanto al ciudadano do a pie como a los mis espocialaados en el - En su opinión, ¿cuáles eran las probabilidades de que las comunidades cercanas realicen
^'^5 médicos pettenecicnccs a la Asociación de Psiq^Sítras A^^ca una huelga? Responder enere el rango del O al 100%.
retrospectiva pues, al sabír deliSmaí^' "«"entre 11 y 20de experiencia,se dejaron influenciar por el sesgo de - Del uno al siete, donde uno es 'muy negligente' y siete es 'conducta por encima del
•f„"í.—° ,«tí™::í =■ estándar de diligencia', ¿cómo calificaría la conduaa del gerente general de la empresa
constructora?".
60
N-27^1397. llevado ante el Juzgado Mixto de Cerro de Pasco, Buscábamos determinar, por un lado, si conocer el resultado derivaba en que el estándar de
so (ávil* Disponible en- hrrn //" Ivk j bs medidas Mitosaüsfectivas en el proce- diligencia, consistente en contratar a un operador, se eleve; y, por otro lado, sí saber el resultado
derivaba en que se considere más probable que el evento, es decir la huelga, se produzca.
^T^uez delTi
LuilCnnf,^ En cmnto a la primera pregunta, relativa a si se debió contratar o no a un operador dedi
arcqwjpa/affqiiipa ,iitn¡.ordcna-franiifíitipn-de-sangre-a-nina.fvangeiira.-^p
1 ' transíluión era necesaria y ordenó hacerla.IffOlFuentei
/ httD.-//diar¡nm,reo
cado a lidiar con las comunidades, obtuvimos los siguientes resultados:
182
183
 Análisis psicológico del Derecho Hand vs. Brain: El sesgo de relrospeciiva en la implementación de la fórmula de Haiid
¿Debió haberse contratado a un operador encargado de negociar con las comuni ¿Cuáles eran las probabilidades de que las comunidades realicen una huelga?
dades campesinas?
Grupo retrospoctivo 69 87%
iC"
55.46%
13.16%
86.84%
Grupo prospectivo I Grupo reprospectivo
Grupo retrospectivo Fuente; elaboración propia
No san Si Como podemos observar, el grupo de prospectiva consideró, en promedio, que era 55%
probable de que las comunidades realicen una huel^. Esta cifra salta hasta casi el 70%,en el
Fuente: elaboración propia grupo de retrospectiva. La única razón que explica este incremento es el hecho de que el grupo
Grupo prospectivo
en retrospectiva sabía que ai final de! caso se produjo una huelga, lo cual derivó en que este
grupo considerase que había más probabilidades de que se diese tal evento.
Finalmente, en cuanto a la calificación de la conducta del gerente general de la empresa,
ajíí el grupo en retrospectiva arrojó un promedio casi llegando a tres de siete, lo que equivale a
27.55% calificar la conducta como negligente.
- ¿Cómo calificaría la conducta del gerente general de la empresa constructora?
Promedio = 2.98
72.45%
Grupo prospectivo
Fuente: eiaboradón propia
Aun cuando el caso es exactamente el mismo, la respuesta varía. Así, en el grupo en pros
pectiva, que no sabía que la huelga se daría, solo el 72% concluyó en que sí debía contratarse 0 2 4 6
al operador; por contraste, en el grupo que sabía el resultado, el 86% 11^6 al mismo resultado; ¿Cómo calificarla la conducta del gerente general de ta empresa constructora?
es decir, un palpable aumenrn Hel 14%
Fuente: eiaboraelén propia
Por otra parte, respecto a las posibilidades de que se produjese la huelga, obtuvimos los Nuestro estudio,entonces, confirma una vez más la presencia del sesgo de retrospectiva.
siguientes resultados:
Bajo este sesgo, las personas consideran que era más previsible un evento, cuando ya saben
184 185
 Análisis psicológico del Derecho
Hand vs. Brain: El sesgo de retrospectiva en la impleinentación de la fórmula de Hand

V. Reflexión crítica sobre la fórmula de Hand

C. El sesgo de retrospectiva en la determinación de la diligencia/negligencia A. ¿Debemos dejar a Hand? La eliminación de sesgos a través de un sistema de strící
Después de la guerra todos somos generales. Este refrán nos servirá para ilustrar cómo el seseo Uability
En puntos anteriores, demostramos que la fórmula de Hand sufre, en su aplicación, de errores
ÍalmZ oó™ r o ne^rgeme ¿=S generados por sesgos cognitivos. Estos errores, mal que bien, nos llevan a reflexionar sobre la
v/o nnZ u'T^ determinado suceso, es más fácil opinar y decir qué debió eficiencia del sistema de responsabilidad civil escogido. Así:
evaluar la situación sin conocer de antemano el resultado.
fatltro"; 'ubiésUrte'niL ^qt "rW]hen there is indeed a systematic error by individuáis as fár as borh the estimation of
probabiliries and expected damage is concerned, the qucstions aríses as to the consequencc
El diligente? ;Debi6 prever el evento que generó el daño» of these misperceptions for the economic model of tort law and more particularly for the
choice of an efficient Uability rule"'^.
ture] mfvileatr ^ el imputado por los daños no En efecto, la fórmula de Hand existe y se aplica, en la medida que la negligencia sea un
incertidumbre =" absoluta factor necesario para determinar responsabilidad civil. Sin embargo, no solo existen sistemas
basados en negligencia {negUgence rule), sino que un ordenamiento puede adoptar un sistema
agentríáúe if"a'' '*= P^i^nd^e en el lugar del en el que se responda por los daños generados sin importar si se obró de manera cuidadosa o
oLrió uñ atódenm °'"7f' '' "'6"°'= hecho^que , imprudente {strict liability).
Sin embarco esto no" ™'°.f' determinar si el demandado tomó un cuidado debido'". En un sistema de responsabilidad objetiva, no se requiere analizar la probabilidad o previ-
eenerará
g nn
una'rl-distorsión
-a en su análisis, conocida
porque elcomo conoce
juez sísesgo el resultado, lo que de por sí
de retrospectiva. sibilidad del evento dañoso. El sujeto que genera el daño responde por el mismo sin importar
si era 0,01% o 99,9% probable de que el evento se produzca y sin importar si fue diligente o
hecll7v°ir„7nr
y proceder retrospectiva
H del agente generador impacta
del daño. Este sesgo evaluación
en la"inserta la realidad de los
objetivaoresenr.» descuidado en su actuar. Por canto, el sesgo de retrospectiva no tendría espacio en un sistema
de responsabilidad objetiva, haciendo —en teoría- a este preferible por sobre uno basado en
pZsitqit tLTdir'''^f la negligencia®^.
caso concreto 0^17^ tf° " ''' '^"'S^-'da según el ¿Es entonces un sistema de responsabilidad objetiva la solución contra el sesgo de retros
Ies y decir oué me^H Íl í. podemos ser genera- pectiva? Nuestra respuesta debe ser negativa. Esto se debe a que el cambio de un sistema de res
ponsabilidad subjetiva a uno de responsabilidad objetiva no elimina el sesgo de retrospéctiva.
El sesgo se mantiene en la mente del juzgador y, peor aún, seguirá repercutiendo también en
¡ncntíZlTj¿ de Hand es las decisiones de los juzgadores, aunque sea en un sistema de responsabilidad objetiva.
exactamente lo n ' I ^ negÜgenda requiere que el juzgador haga Partimos de la existencia de experimentos que demuestran que bajo un esquema de respon
dad de ql un sabilidad objetiva el sesgo de retrospectiva sí se manifiesta; este actúa haciendo que se valore
a un evento como más probable, lo que genera que los juzgadores sean más severos al asignar
sobrfclttobiblrfÓ)''' ''' ="8° ■*= i-dcio danos®®. Sobre ello, si tenemos en cuenta que un sistema de responsabilidad objetiva es más
re.snlrr.rl probable
quitado, consi derará(p)el evento se genere
era quecomo situación
más laprobabl e delesiva.
lo queElenjuzgadór.
vefdad errcwlYasí
conocedor va delá susceptible a errores en la valoración de los daños®^, puede concluirse que no queda claro que
un sistema de responsabilidad objetiva termine siendo una mejor opción que uno subjetivo™.
^¿gSr'^rdr^'^ -=■—p- ^'t,: Adicionalmente, los estudios de Kornhauser y Schotter demuestran que, en líneas genera
les, un sistema de responsabilidad subjetiva facilita, por sobre uno de responsabilidad objetiva,
la determinación del estándar eficiente de cuidado".

66 FAURE, MichaelG.'Calabresiandbehavioural tortlawandeconomics'. EnEwwiKfiaif/íwirtii. Rotterdam, 2008,

voL 1(4), p. 77.
67 KOROBKIN, Russell. B. y Thomas ULEN. "Law and Behavioral Scicnce: Removing the Rationality Assumption
from LawandEconomics". En California Law Retnnv. California, vol. 88(4), pp. 1051-1144.
68 HASTIE, Rcid; SCHKADE, Davidyjhon W PAYNE. "JurorJudgmentsin Civil Cases: Hlndsi^t Effectson Judg-
ments of Liabiiity for Puniuve Damages". En Law andHuman Behavior. N" 23, pp. 597-614.
69 POSNER, Richard A. Economic Analysis ofLaw. New York Aspen. 2007 (Sétima edidón), p. 181.
70 HALBERSBERG, Yoed y Ehud GUTTEL. ."Behavioral economics and tort kw°. Oh. cit., p. 412.
TEICHMAN. Doron. "Thc hindsight bm and the kw in hindsight" Oé. «r.. p. 356. 71 KORNHAUSER, Lewis y Andrew SCHOTTER. "An Experimental StudyofTwo-Actor Acddcnts"./f«nM/^¿x«/
studia, vol. 19, pp. 203-233.
r86
187
 Análisis psicológico del Derecho
Hand vs. Brain: El sesgo de retrospectiva en la implementación de la fórmula de Hand
responsabilidad objetiva no eliminaría completamenie el - Finalmente, los razonamientos incurren en errores metodológicos. Así, en vez de estu
lidad objetiva
J es « me ^ sensible
menos tampocoa este
existesesgo
evidencia quedeconfirme
que uno que un sistema
responsabilidad de responsabi-
subjetiva. diar los efectos de dos fenómenos cognitivos aislados, lo correcto sería llevar a cabo
un análisis empírico que permita evaluar todo un conjunto de sesgos, logrando que el
respuelr^'^ualT ^ la solución implica evaluar siresponsabilidad
respuesta hea cual sea el sistema, objetiva noeenera
el sesgo de retrospectiva es la resultado final sea representativo de la realidad; aquella en la que actuamos y ju:^amos
bajo la influencia de diferentes sesgos". En efecto, análisis aislados sobre cómo el sesgo
Z Z'ad6 nos ocuparemos de ello.>'■ ^ P""' ■*=
A continuación, " debeT"uf¿o
^ "A" compensa el efecto del sesgo "B" o del sesgo "C" resultan criticables por no ser
completos. La supuesta compensación podría no tener sentido en un análisis macro
B. 1^0 anaÜ^ en retrospectiva? Las consecuencias de la elevación del estándar que tenga en cuenta los efectos de los sesgos "D", "E", "F" y siguientes. Por tanto,
gencia a la luz del social welfare y de la psicología de la evolución sólo bajo un análisis, que tome en cuenta todo un rango de sesgos, se podría discutir
válidamente si, como resultado final, el sesgo de retrospectiva resulta beneficioso.
valoTSltcmr°Hr"'I^ Íí?'w"f 'f fórmula de Hand, al elevar el En realidad, seguimos a ciegas. No podemos aseverar que el sesgo de retrospectiva resulta
sin justificación P conlleva a que el estándar de diligencia aumente beneficioso.
da' (No es pnn.ibi ° quiza necesariamente
ible que malo al momento
esta elevación repercuta a favor deldebienestar
fijar el estándar
social? de dlligen- Desde una visión evolucionista, se sostiene que el sesgo de retrospectiva tendría benefi
cios adaptativos. En el mundo de las cavernas, donde existía poca información, los datos más
retrosneXTenln''^-'''"^^'^" elevación del estándar de diligencia, fruto del sesgo de importantes eran aquellos que se había concretado; es decir, los resultados.
cuidado'^ F«r ^ ciudadanos deban tomar mayores medidas de En ese sentido, si un miembro de mi tribu era atacado, durante la noche, por un tigre dien
Imo el fu h" contrarrestaría los efectos del sesgo de opti- tes de sable en una zona determinada, entonces tomaré esa información como la más certera.
deseado AsT!l h ^ ^ subestimar las posibilidades de un resultado no No importa realmente si ese ataque se pueda repetir en ese mismo lugar y a esa misma hora;
elevarían sm. de n!'
por 'T-
sí, insuficientes medidas de cuidado debidodiligencia,
al sesgo delosoptimismo^^
ciudadanos ante la incertidumbre y la imposibilidad de realizar cálculos decentes del riesgo que implicaría
acudir a esa zona, resulta más seguro tomar como cierta la información del resultado (el ataque
benefiL^t retrospectiva es al miembro de la tribu).
de actuar^^ En effr f7 P^ ^ investigación de las consecuencias Sin embargo, ya no estamos en la época de las cavernas. La raza humana no solo ha
ven incentivados!«; conociendo el resultado, los particulares se logrado una evolución biológica, sino que, más importante aún, una evolución institucio
de un resultado no diadZ consecuencias hipotéticas, logrando reducir así el riesgo nal. En esa línea, aquellos mecanismos cognitivos que solucionaron eficientemente pro
blemas en el pasado no necesariamente derivarán en un comportamiento eficiente en el
anfa^W dSZr°'' A-"1'''"°'
es judiciales f su comportamiento
y adaptan presunción consisegún
stentelo enquequeestablecen
los ciudadanos
estas^'. presente^'.
Esta evolución institucional se ha desarrollado de forma más rápida. La cultura, el lenguaje,
les quiran'SL"'vafo"'"'"' ®^"ddo. No obstante, existen tres razones que la agricultura, la revolución industrial, la propiedad, los contratos y el sistema de justicia son
prueba de ello.
vXu!í ^ ^ optimismo, un estudio de Jolls, Sunstein En este boom institucional, la información ya no es escasa; todo lo contrario, resulta abun
V de reducida importancia en las personas jurídicas, dante. Por ello, queda la pregunta de si el sesgo de retrospectiva sigue teniendo beneficios
concluvft?n"
^
para el caso de personas naturales. Por lo tanto, los autores
de optimismo no afecta al sesgo de retrospectiva^^ adaptativos o si, más bien, se ha convertido en un rezago evolutivo.
Más bien, la diversidad de información nos lleva a pensar que en ciertos mercados especí
cü^iemn «^onamientos presuponen que los ciudadanos tienen cono- ficos el ser humano ya,posee la capacidad de producir data confiable que sirva para mitigar la
análisis de 1! retrospecüva que tienen los jueces y que incorporan ello en el influencia del sesgo de retrospectiva. En dichas instancias, resultaría conveniente la elaboración
poraue b de cuidado a tomar. Pero esta es una ilusión, o thinking, de gm'as oficiales de los colegios profesionales que permitan estimar los riesgos de la actividad.
P del sesgo de retrospectiva y tomen en cuenta el mismo al momento de actuar. Así, por ejemplo, el colegio de médicos podría elaborar una guía que contenga ios porcentajes
de detección tardía de distintos tipos de males (por ejemplo, cáncer), lo cual podría ayudar a
un eventual juez a examinar la diligencia del médico.
73 Ibídcf binásight bias and thc law in híndsight". Ob. cit., pp. 361-362.
75 pSnEiTÍ'Í'Í ' w ^'Sumento ha sido planteado por Calabresi durante clases.
77 HALBERSBERG, Yoed y Ehud GUTTEL. "BehavioraJ economics and con law". Ob. cit, p. 14.
^ "A behaviourai approach to íaw and economics-. En 78 COSMIDES, Leda y John TOOBY. "Evolutionary Psycholc^: A primer". Disponible en:
http://fi]es,meetup.com/4l4834/evQ!mionafy%2Qpsvchf>]ngy%20prlmef.pdf.
188
189
 Análisis psicológico del Derecho
Evolución biológica Evolución institucional
y blemas si fuese profesional en dicha carrera; solo el 23% de los casos de cáncer pulmonar son
Proceso lento y accidental
t Proceso rápido y deliberado
Su mundo" era de hasta 100 personas Escritura. BilIcHies de personas interconectadas.
(tritxjs) Redes Sociales.
Información más certera == resultado Información más certera = data (estadística)
Sin perjuicio de lo anterior, también es cierto que en otros mercados aún el ser humano no
posee suficiente información confiable. Por ejemplo, en actividades referidas a nuevas tecnolo
gías, el sesgo de retrospectiva podría s^uir teniendo beneficios adaptatívos,obligándonos a tener
más cuidado y ser más drásticos en la evaluación de los agentes que incurran en dicha actividad.
En cualquier caso, resulta importante que juzgadores y litigantes tomen en cuenta que es
posible mitigar el impaao del sesgo de retrospeaivo, lo cual desarrollamos a continuación.
C Hand debe quedarse(pero adaptarse)- pautas para el desesgamiento
En los puntos anteriores, concluimos que, mal que bien, el problema no radica en el sistema
subjetivo de responsabilidad civil, puesto que los sesgos están presentes sea cual sea el sistema
que escojamos. Asimismo, la evidencia no muestra que el sesgo de retrospectiva y el consi
guiente incremento del estándar de diligencia que genera sean beneficiosos para la sociedad.
La conclusión es, pues, que el sesgo de retrospectiva constituye un elemento subjetivo
ajeno al razonamiento objetivo que debe aplicarse al momento de evaluar la responsabilidad
civil bajo un esquema subjetivo {negligence rule). Por tanto, la tarea está en eliminar este sesgo.
Nos encontramos, en realidad, frente a un objetivo difícil. De entrada, informar al juzga
dor sobre el sesgo de retrospectiva no parece contribuir realmente al desesgamiento". Es dedr,
la propia toma de conciencia, por parte del juez o árbitro, sobre este sesgo y sus efectos no
generará que el mismo sea automáticamente suprimido. Por lo tanto, es necesario evaluar otros
mecanismos; tales como los que presentamos a continuación.
Consider the opposite
Imagine que debe juzgar una controversia de responsabilidad médica, por supuesta detec
ción tardía de un cáncer pulmonar. El caso de la víctima se basa en que el Radiólogo 1 no
detectó el tumor en su momento {exante). Para ello, el demandante se apoya en la opinión de
experto del Radiólogo 2, quien concluye hoy {expost) que las imágenes claiamente mostraban
un tumor. ¿Quién tiene la razón?
Ahora, imagine que usted es un radiólogo. ¿En cuál de estas imágenes nota algo extraño?
ÍV--?
79 FISCHHOFF, B. "Perceived m' ÍQtttawtaessof boa .'^Jaurrud(^ExperimentalPsydjdogt, Human Peneption and
Ptrjmnance. N° 3, pp. 349-358.
190
Hand %•$. Brain: El sesgo de retrospectñ'a en la implementación de la fórmula de Hand
Si usted no es médico, difícilmente pueda dar una respuesta. Es más, incluso tendría pro
detectados en una etapa temprana'".
¿Qué pasa si, en cambio, tuviera acceso a la siguiente información?
Es en esta situación en la que se encuentra el Radiólogo 2. Él ya sabe que el paciente
tiene cáncer. Éste realiza el diagnóstico a partir de la última radiografía, donde se muestra un
nodulo. Es sobre la base de dicha información que opina que en la primera imagen (izquierda)
existía una mancha extraña.
En definitiva, la información disponible para el radiólogo que interpreu en retrospectiva
no es la misma información que fue interpretada por el lector anterior. Conocer que el paciente
efectivamente tiene cáncer impulsa la habilidad del observador para percibir anormalidades
sutiles en las imágenes anteriores; y es que, la percepción funciona mejor, si ya sabes dónde y
qué buscar". En este caso,¿cómo podría lograr desesgar al Radiólogo 2 y a los jueces que deben
decidir la disputa?
Una primera opción para mitigar la influencia del sesgo de retrospectiva consiste en
aumentar fa recordación de los escenarios posibles. De acuerdo con esta estrategia, bauti
zada por Róese y Vohns como "consider-the opposite"®^, la historia del litigante no debe limi
tarse a los resultados que sí ocurrieron, sino también debe comprender las otras posibilidades
y los desenlaces que habrían tenido. ^
Las historias son difíciles de olvidar y fáciles de repetir. Una historia que también se refiera
a los otros posibles desenlaces sirve como una herramienta para el litigante que se enfrenta al
sesgo de retrospectiva, permitiéndole neutralizar sus efectos.
En ese sentido, una defensa inicial en el caso de responsabilidad médica consistiría en
lograr que el tribunal analice las probabilidades de los escenarios alternativos en el escenario ex
anté^. Para ello, será necesario brindar el mayor detalle posible sobre el análisis realizado por el
Radiólogo 1, en dicho momento y sobre las distintas posibilidades que tuvo a su disposición.
Parte de ese examen implica explicar los antecedentes del paciente, las probabilidades de surgi
miento del tumor y la dificultad técnica inherente a la detección de nódulos.
80
81 BERBAUM, Kevin. T)iflicult)' of judging retrospectivdy whether a diagnosis has bccn 'missol". Radu¡agj
1995;194:582-583.Y
ROESE, Ncil y VOHS,Kachieen,"Hindslghibias', Pmpectiva on fíycholo^alScience,Vol.7 (5),2012,pp.411-426
Lowe y Reckers encontiaron que pedir a los jurados que estímaran la probabilidad de los escenarios altcrnauvos y que
generaran sus propios resalados redujo con ¿dto el sesgo de retrospectiva en la evaluación de la diligencia profesional
de un auditor. LOWE,Jordán y Philip RECKERS."The eífects of hindsight bias on juror s evaluations of auditors
dedsions". Citado por HARLEY,Erin."Hindsight bias in legal decisión making".Sociai Coffiitiow. Vol. 25. Special
Issue: The Hindsight Bias, pp. 48-63.
191
 Análisis psicológico del Derecho
Por lo tanto, el litigante tendría que trabajar en reflejar todas las medidas de precauciones
y diligencia que el equipo médico tomó en su momento (chequeos con una frecuencia por
encima del estándar, tomografías, hemogramas, entre otros), para luego contrastarlas con un
escenario alternativo de menor proactividad (por ejemplo, frecuencia de chequeos por debajo
del estándar).
Un estudio liderado por Anderson acredita que esta técnica serviría para disminuir el
sesgo en los jueces. El estudio contó con la participación de 157 jueces, quienes debieron
analizar la diligencia de un auditor. Los resultados de la investigación mostraron que el sesgo
de retrospectiva fue eliminado al preguntarles a los magistrados que consideraran y detalla
ran el impacto negativo de las decisiones alternativas que el auditor habría podido tornar*^.
- La involucradón de expertos
Adicionalmente, es recomendable disminuir la influencia del desenlace del evento utili
zando testimonios de expertos*^^.
En el caso de responsabilidad médica, los demandados podrían ofrecer el testimonio
experto de un psicólogo que explique las implicancias del sesgo de retrospectiva. Además,
resultaría de especial relevancia destacar que dicha tendencia cognitiva puede producirse por
Mtímulos visuales®^. Esto implica que el Radiólogo 2 que revisó las imágenes en el Momento
,con el beneficio de saber que el paciente tenía un tumor, podría estar sufriendo de un sesgo
de retrospectíva; es decir que fiie capaz de detectar el tumor,justamente porque ya sabía que
este existía®®.
Más importante aún. la empresa demandada debería replicar las condiciones de diagnós
tico del Radiólogo 1. Para ello, por ejemplo, podría contratar a diez médicos para que realicen
una ev^uación imparcial. El objetivo sería simple: que revisen distintas radiografías, entre las
que se incluiría la imagen en controversia, y e^úen si existe un peligro potencial en alguna
ce as. Si ninguno de los médicos notó algo raro en la radiografía supuestamente sospechosa.
84 .^DERSON,John. et. ai."Thc mitigadon of hindsight bias in judges" evaluation of auditor dcdsion$*,y4 Jeurmlof
/TBcarfWTÍ'ftwj'.No. 16.pp.20-39,
85 BROWN. Uren COOPER, Danid y Chtistopher CAMPBELL 'Tacklmg Hmdsight Bias in FaiJurc- to-\Rim
Cases ■DrugandMedical Device.fiirtheDe^e, 2010 pp. 15-19.
86 M tcspeao, Harley señala que: 'An expert witness on hindsi^t biat couU educau che jury about che bias. andencoumge
JuroTs to emphy che more effictive debiaiing strategies sueh as reviewing and regeneraHng evidence fbr altenmive outcomes,
S^uscag anche temepenadprior Co che outcome. ecc." HARLEY. Erin. "HincUrght bias in legal decisión maldne". Social
Cognition-. Vbt. 25, Spccial Issue: Tbe Hindsight Bias. pp. 48-63.
87 Por Jemplo, en un experimento llevado a cabo por Harley. Carlsen y Loftus. los autores mostraron fotos distoniona-
oas de personajes hunosos que se fueron aclarando paulatinamente, como las siguientes:
Uw participantes fueron instruidos para identificar a! famoso apenas io reconocieran, Lu^o. debían pronosticar en
qué nivel de distorsión d penonajc podría ser identificado por un tercero. Los resultados mostraron una sobreestima
ción de la identificación que un observador nuevo podría tener.
HARIEY Erin. CARLSEN Kari y GeofFrey LOFTUS. "The -Saw-Ic-Ali-Along- EfFect: demonstrations of
pp'960'968 " ^■""""1M¿moryand Lognmon. 2004. vol. 30. No.5.
De hecho. Leonard Berlin reportó un caso idéntico. BERUN, Leonard. "Malpraaice issues in radiolt^". American
Jaumalofroen^ology, Vol.174 (4). 2000, pp. 925-931.
192
Hand vs. Brain: El sesgo de retrospectíva en la implementación de la fórmula de Hand
ello ayudaría a reflejar al tribunal que la conducta del Radiólogo 1, en su momento, no fue
fiicra de lo común y que las conclusiones del Radiólogo 2 son sesgadas®'.
En síntesis, una manera de combatir el sesgo de retrospectiva pasa por recurrir a una per
sona que desconozca el resultado final y, por tanto, no pueda estar sesgada por el mismo. El
juez, o el árbicro, podría recurrir a un especialista en la materia sobre la que versa la contro
versia (ingeniería, medicina, informática, finanzas, etc.), presentándole el caso junto con otros
casos, a efectos de que el experto no pueda saber que ya se produjo un resultado lesivo en el
caso concreto.
- Bifuix:ación del proceso
Finalmente, en el campo del arbitraje, Harley propone bífurcar el proceso. De esta
manera, el laudo parcial estará concentrado en la asignación de responsabilidad, mientras que
los danos serían determinados recién en el laudo final. Ello permitiría que la valoradón sobre
la conducta del agente no infecte la determinación de daños'®.
Así, Smith y Greene presentaron un caso de accidente automovilístico y dividieron a los
cncuestados en dos grupos. El primer grupo conocía toda la información del caso y debía deci
dir tanto sobre la negligencia como los daños al mismo tiempo. El otro grupo primero recibió
información sobre las acciones del demandado para decidir sobre la negligencia; y solo luego
de decidir sobre ello, se pasaría a evaluar los daños. Los resultados mostraron que el segundo
grupo, el que evaluó el caso de manera bifurcada, consideró al demandado menos negligente
que el primer grupo".
La defensa del radiólogo también podría utilizar este mecanismo para mitigar el impacto
del sesgo de retrospectiva. Así, al partir el arbitraje por la mitad, la discusión sobre si el Radió
logo 1 debió o no debió detectar el tumor en el Momento 1 influiría en menor medida en el
análisis de daños.
En síntesis, estos mecanismos pueden, en mayor o menor medida, reducir el efecto del
sesgo de retrospectiva. Lamentablemente, a la fecha, ningún mecanismo de desesgamiento ha
demostrado ser plenamente efectivo para suprimir el sesgo cognitivo en cuestión.
89 Notablemente, un estudio realizado por StalUrd y Worthingron llevado a cabo con 147 esnidiantes halló que un ale
gato persuasivo del abogado durante el closingscacemenc Específicamente, el litigante comenzó el alegato informando a
los jurados que la estrategia del demandante es que ellos fueran un 'mariscal de lunes por la mañana' (los partidos de
fijt^l americano se ju^an los domingos; es una referencia a que el demandante buscaba que juzguen al demandado
con la información que tenían durante el juicio y no con la información que éste tuvo a su disposición cuando tomó la
decisión). Su alegato terminó con una advertencia a que no se vieran tentados a utilizar el conocimiento retrospectivo.
STALLARD, Merrie Joy Dcbta WORTHINGTON. "Reducing the hindsi^t bias utilizing attorney closing argu-
ments'. Latu andHuman Behavior.WcA. 22. No. 6. Pp. 671-683.
90 HARLEY. Erin. "Hindsight bias in l^al decisión maldng" En Social Cognition, Vol. 25. No. 25, No. 1.
Pp. 48-63.
91 SMITH, A.C. y E. GREEN. 'Condua and its consequences: atterapts ai debiasing jury judgments*. Law asidHu
man Behavior, 29(5), pp- 505-526.
193
 Hacia un esquema de razonamiento
y herramientas que permitan justificar
los hechos de un caso

César Higa'
Pontífida Universidad Católica del Perú
Introducdón
El ordenamjcnto jurídico peruano adopta una concepción racionalista-democrática de la moti
vación de la decisión judicial, motivo por el cual el juez debe dar razones que justifiquen tanto
la verdad (en la cuestión fáctica) como la corrección (en la cuestión normativa) de las premisas
que integr^ su argumentación. Esta argumentación, además, debe ser justificada ante las
partes y, sobre todo, frente a la ciudadanía, porque la potestad de juzgar proviene del pueblo.
Este articulo tratará sobre la necesidad de contar una metodología que le permita al Juez
í anal^ y cvduar los hechos de un caso y, de ese modo,contar con una serie de pasos y criterios
que le permitan lu^o justificar racionalmente su decisión. Asimismo, la explidtación de esta
metodología permitirá que las panes y los ciudadanos puedan controlar la argumentación de
la decisión. '

A continuación se empezará a desarrollar la argumentación que permitirá justificar nuestra

propuesta metodológica.
I. Una defensa crítica de la realidad {sobre su existencia y posibilidad de
conocimiento)
Como ya ha sido mencionado, la cuestión fáctica discutida en un proceso tiene que ver con el
concrcimiento de un determinado evento pasado. En efecto, si un juez afirma que "H"("H"
pc^ía significar, en el contexto de un proceso penal, que ""X", intencionalmentc, le disparó
a Y . y lo mató )es porque considera que "H" ocurrió en la realidad. La verdad o fálsedad
^esa proposición no depende de la creencia del juezS sino de si "H" ocurrió en la realidad
h'. Distinto es cómo logramos conocer ese evento. Por ello, siempre debemos aspirar a desarrollar
un método que nos permita conocer que"H" y luego justificar esta creencia frente a las partes
y los ciudadanos.
Sin embargo, la dificultad y frita de seguridad respecto de si conocemos la realidad puede
llevar, en el extremo, a posiciones escépucas acerca de si existe una realidad independiente
de nuestra mente o, en casos menos extremos, a dudar de que se pueda conocer la realidad.
Desde nuestro punto de vista, hay buenas razones para considerar que ambas posiciones son
equivocadas; ello sin negar las dificultades que, efectivamente, existen para conocer la realidad.
Con relación al primer punto, las razones que se han esbozado, entre otras, para defender
que existe una realidad independiente de los seres humanos y que es posible conocerla son
las siguientes:

Al^do. Ma^ier en Twría de la A^enudón por la Univenidad de Alicmte. Magister en Derecho Constitudo-
nal por la Pbntificia Universidad Católica del Pfcrú. Profesor de la Pontífida Universidad Católica del Pfetú. Profesor
de ta Acaaemia de la Magistratura. Contacto: chigaapufp
Por crecnda entendemos un estado mental del juez. Ahora bien, la verdad de las creencias del Juez no depende de uue
el lo crea asi, sino de que la crecnda que tiene se corresponda con un hecho de la realidad.

195

Análisis psicológico del Derecho
a) El aj^umento del milagro: De acuerdo a Puinam,"el realismo es la única teoría filo
sófica [a diferencia del idealismo, por ejemplo] que no hace del éxito de la ciencia un
milagro"^. Este argumento empieza,de acuerdo a Chakravartty,señalando que nuestras
mejores teorías científicas son bastante exitosas y tienen un gran poder explicativo sobre
lo que sucede en el mundo. Por ello, se podría defender que son verdaderas (tentativa o
provisionalmente hasta que aparezca una teoría con un mayor poder explicativo). Esto
implica que lo que ocurre alrededor nuestro no es dependiente de nuestra mente,sino
de que hemos logrado esbozar una teoría explicativa de la realidad^. Si no fuera así, ¿a
qué se debería el éxito que han logrado las ciencias? ¿solo a un milagro o a la buena
suerte? Por ello, si de elegir se trata, a la luz de nuestra experiencia, el realismo tendría
un mayor poder explicatívo que la teoría del milagro o de la buena suerte'.
Ciertamente, lo anterior no significa que nuestro conocimiento sobre la realidad sea
infalible. Por el contrario, es provisional, tentativo o falible, debido a que nuestro cono
cimiento va progresando con el dempo y vamos mejorando nuestra capacidad de aná
lisis de la realidad. Aceptar que nuestro conocimiento es aproximativo y provisional
sobre la realidad no significa que no conozcamos nada sobre la realidad, sino cómo se
explican los avances que hemos logrado sobre el mundo.
Esta debería ser la actitud que siempre debemos tener cuando afirmemos que cono
cemos que "H": tengo razones suficientes para jusdficar que "H", pero estoy siempre
dispuesto a revisar mi creencia sobre "H" si es que me ofrecen buenas razones de que
estoy equivocado. La posición felibilisia debe ser tomada en serio en el Derecho y ver
qué implicancias tendría, por ejemplo, sobre la cosa juzgada; la revisión de las leyes,
etc. Esta posición nos exige cautela frente a nuestras explicaciones; mente abierta
frente a los argumentos de los otros; apertura en el diálogo y una actitud crítica en
el intercambio de ideas, a efectos de que cada vez más podamos aproximarnos más al
conocimiento del mundo.
b) La corroboración: Si en virtud a diferentes medios, independientes entre sí, se corro
bora la existencia de un determinado evento "H", entonces se tendría elementos de
juicio fuertes respecto de que "H". Si diversos medios acreditan que "H" es porque
"H"efectivamente ocurrió y esos medios son la expresión de que el evento que inves
tigamos ocurrió en la realidad. Lo otro significaría creer que es el azar, la coincidencia
o alguien o algo está haciendo que creamos que "H" ocurrió^. No negamos que esto
último pueda ocurrir, pero la carga de la prueba recae en aquellos que afirman que es
el azar, la coincidencia o la manipulación de algo o alguien los que está provocando
que creamos que conocemos algo cuando ello no es así.
Sin embargo, un aspecto que si debe tomar en consideración del argumento del azar
o la conspiración sobre nuestro conocimiento de la realidad es que debemos buscar
pruebas creíbles, diversas e independientes entre sí, que eliminen, en la medida de lo
posible, la hipótesis del azar o la conspiración.
3 Putnam,H., \975,Mathemaiia,MatteramiMelhtMÍ,Cambtiiiff: Cambridge University Prew. Cíwdo por CHAKRA
VARTTY,Anjan. Scientific Realism. Loe. Cit.
4 CHAKRAVARTTT.Anjan. Im:. Cit,
■"5—En un sentido slmHar se pueds iKtaPOPPER, Katl(I970). El iéilUMo. Eti: Popper. Escritos selcac». Móuco: Pondo
de CtiJtura Económica, 1970, pp. 237 y ss.
6 Lo que habría que verificar es que, efectivamente, la fuente de nuestras creencias sean independientes entre sí y que
cada una de ellas es en sí misma sólida.
196
Hacia un esquema de razonamiento y herramientas que permitan justificar
los hechos de un caso
c) Selectividad. Si bien resulta bastante discutible que se pueda conocer cómo funciona
toda la realidad, si se tienen teorías que resultan bastante explicativas de ciertos espacios
de la realidad. En efecto, si bien puede ser discutible que se puedan alcanzar teorías que
expliquen toda la realidad, si se puede tener teorías "locales" o "de ciertos ámbitos" de
la realidad que pueden ayudarnos a explicar si "H".
Estos argumentos permitirían justificar que existe una realidad física o natural que no
depende de nosotros y que sí es posible conocerla. El problema no se ubicaría tanto en su
existencia y su posibilidad de conocimiento, sino en cuán confiable es el conocimiento de esa
realidad. En el caso del Derecho, éste sería el principal problema al resolver un caso: qué tan
confiable es la evidencia a efectos de dar por cierta una determinada hipótesis. Un segundo
problema derivado del anterior consiste en cómo dar cuenta de ese conocimiento. Estas dos
preguntas serán abordadas en la cuarta sección de este artículo.
Sin perjuicio de lo anterior, toda teoría normativa sobre cómo un juez debe justificar que
"H" debe tener en cuenta tanto a este actor como la problemática que representa el análisis y
evaluación del material probatorio en sí mismo. Al sujeto cognoscente, el juez^, porque será él
quien deberá realizar las acciones necesarias para justificar que "H" o Con relación al
material probatorio, porque será sobre dicho material que el juez realizará su análisis y evalua
ción de si "H" se encuentra o no probado. Es a partir de ambos aspectos que se debe construir
una teoría que le permita a los jueces justificar, racionalmente, que hay evidencia suficiente de
que "H" es la hipótesis más explicativa del caso.
n. La complejidad del análisis de la evidencia de un caso y la capacidad
racional y epistémica del juez para realizar esta tarea
A continuación se mostrará las complejidades que tiene tanto el análisis de la evidencia de un
caso como los problemas cognltivos a los cuales se enfrenta el juez al evaluar dicho material.
A. La complejidad del análisis de la evidencia de ün caso
Generalmente, se asume que los jueces analizarán y evaluarán ios hechos de un caso racional
mente y, por eso, solo sería suficiente exigirles que fundamenten su sentencia con los principios
de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos^. Se cree que los
jueces podrán, naturalmente, justificar la decisión que adopten sobre la cuestión factica.
Sin embargo, esta asunción es ^sa si se asume que los seres humanos estamos capacitados
naturalmente para resolver problemas complejos. Estudios recientes^ sobre la capacidad cog-
nitiva de los seres humanos mostrarían que tenemos muchas limitaciones al tratar de analizar y
Desde mi punto de visia, deberíamos cambiar nuestra visión liada el Juzgado o el órgano rcsolutor como la entidad
encarda de que sus integrantes puedan justificai que *H*. Si bien son los seres humanos tos que conocen que *H",
el órgano donde trabajan esas personas debe estar diseñado para distribuir las responsabilidades que permitan que sus
int^rantes puedan, efKtivamence, justificar que "H*. Parafraseando la expresión respecto de que la dencia es una
empresa conjunta, se podría dedr que la justificadón de la dcdsión también es una empresa conjunta. No es una tarea
(o no debería ser) de una sola persona.
Al respecto, ver la secdón 1.3. del Capítulo 1 del presente trabajo donde se muestran diversos artículos del Código
Procesal Civil, Código Procesal Penal, La nueva Ley General de Trabajo y acuerdos y jurisprudencia del Poder Judicial
donde se les exige a los jueces motivar su sentencia, mas no se indica cómo hacer esa tarea.
Al respecto, ver los libros de KAHNEMAN, Daniel. Thinking, fot and slow. New York: Parrar, Straus and Giroux,
2011 yTHALER, Richard H. y Cass R. Sunstcin. Nudge: improving decisions about healch, wealth, andhappiness.
New York: Penguin Books, 2009. También la serie de artículos contenidos en Judgment under uocertaJniy: heuristic
and blases. Editado por KAHNEMAN, Daniel y otros. Cambridge Unlvenicy Press, 1982.
197
 Hacia un esquema de razonamiento y herramientas que permitan justificar
Análisis psicológico del Derecho los hechos de un caso

resolver cualquier tipo de problemas, y no cabe duda que determinar qué ocurrió en un caso es c) cómo se actuará ese medio en el proceso; y,
una labor sumamente compleja que le exige un gran esfuerzo cognitívo al juez. En el Gráfico d) la solidez de la información extraída del medio probatorio.
1 se muestra, en un modelo bastante simple, la complejidad del razonamiento que debe seguir
un juez para justificar que "H". A su vez, cada uno de los elementos anteriores se subdividirá en otros sub-puntos que
permitan determinar que la información extraída del medio probatorio ofrecido puede ser
Gráfico 1. Análisis y evaluación de la hipótesis de un caso aceptada como cierta.
O Veamos ahora en qué consiste el análisis de los hechos probados a efectos de determinar
qué tan sólida es nuestra conclusión acerca de que "H".
o Hipótesis
Reglas Gráfico 3. Análisis de la regla generalízadora sobre los hechos
Garanlia de
irtferenciales
la premisa

Hipótesis
Cuanliflcaúor

O Hec10 1 Hec o2 Hecho3 Reglas

generallzadoras
Garantía de
la regla

MP: MP: MP:

o testimonio Perilale Física

Hecho 1 Hecho 2 Hecho 3

O los diversos componentes de la regla generalizadora que le darán sustento a esa inferencia. Para
Cada uno de los elementos arriba mostrados requiere que se siga una secuencia de análisis
y responder un gran cantidad de preguntas que permitan justificar que "H". En los gráficos
números 2 y 3 se puede observar el conjunto de elementos que se deben tener en cuenta para
tener por cierto un hecho y, luego de ello, sí los hechos probados permiten inferir que "H".
Gráfico 2. Análisis de los medios probatorios
Hecho 1
testimonio
Medio Actuación
Fuente Contenido
probatorio del medio
Para tener por cierto un hecho, es necesario que se ofrezca un determinado medio proba
torio que nos profKjrcione información de calidad sobre el hecho que se quiere justificar como
cierto. Para ello, es necesario que el juez analice lo siguiente:
a) La fuente de donde provendrá esa información;
b) bajo qué medio se introducirá la información;
Para analizar qué tan sólida es la inferencia de los hechos a la hipótesis es necesario evaluar
ello, el juez debe realizar lo siguiente:
a) Identificar cuál es la regla generalizadora que utilizan para sustentar la inferencia de los
hechos a la hipótesis.
b) Identificar cuál es el sustento de esas reglas: la ciencia, máximas de experiencia de la
comunidad, o privadas del juez.
c) Analizar y evaluar qué tan corroborada se encuentra la regla generalizadora para expli
carnos el funcionamiento de la realidad o el comportamiento de las personas.
d) Analizar qué grado de generalidad tienen esas regias sobre la realidad y, en específico,
sobre la realidad en la que se pretende aplicar.
e) Determinar cómo se aplica la regla a los hechos concretos del caso.
f) Evaluar cómo se enfrentarán situaciones de incertidumbrc en caso existan varias hipó
tesis explicativas de los hechos del caso.
Los aspectos antes mencionados requieren que el juez tenga un método que le permita
producir, organizar y sintetizar la información recibida en el caso. Luego de ello, debe tener la
capacidad de procesar esa información, discriminar la información confiable de la no confia
ble, saber qué preguntar para generar más evidencia y descarur hipótesis; y, posteriormente,
construir un argumento que le permita justificar sí una determinada hipótesis se encuentra o
no probada. En caso tenga varias hipótesis posibles, debe tener instrumentos que le permitan
comparar hipótesis y elegir aquella que sea la más explicativa del caso concreto.
Todo lo anterior muestra la complejidad que resulta de justificar la cuestión fáctica de una
decisión judicial, por lo que indicarle al juez que solo se guie por las reglas de la lógica, máxi
mas de experiencia y ciencia para resolver un caso es insuficiente y, hasta cierto punto, de casi
nula ayuda en la realización de esa tarea.

198
199

Análisis psicológico del Derecho
n los hechos de un caso
B. problemas cognitivos que tendría el juez al momento de evaluar la evidencia
de un caso
I^s ordenamientos jundicos parecen asumir que los jueces son seres que no enfrentan pro-
mas cognitivos analizar y resolver un caso. Aparentemente conciben que estas personas
Cj? información, organizaría cuando
y clasificarla; discriminar
los datos relevantes de los que no lo son; sintetizarlos y recuperarlos sea necesario para
proce er ucgo a su análisis; y, finalmente, pueden evaluar cuál es la hipótesis más sólida de un
caso para tomar la decisión que resuelva el caso.
Como se podrá apreciar, todo ese conjunto de actividades(memorizar;otganizar; clasificar;
^criminar; sintetizar; recuperar la información; analizar; evaluar y decidir) requieren una
g ^capacidad cogniui^ por parte de los jueces. Si, además, tienen una gran carga de trabajo.
adecuadamente un caso podría convertirse en una tarca que podría supe
rar, mdmdualmente, a la mayoría de los seres humanos.
sistema debería concentrarse en los siguientes aspectos: (I)
ar e mecanismos y herramientas a los operadores del sistema para que puedan realizar
to^ esas tarcas; y,(ü)concentrarse en la organización, y no tanto en un solo actor - el juez,
que sea esta a que pueda llevar a cabo todas esas operaciones mentales necesarias para
resolver correctamente un caso.
^te artículo solo se concentrará en el primer punto,en la formulación de una metodología
k^srifi? T"""
justificar "«ema enfrentar la complejidad que implica resolver y
Ja cuestión faaica de un caso.
m.U importancia de una metodología de análisis de la cuestión fictica"
Atendiendo a la gran complejidad que nos enfrentamos con el análisis y evaluación de la evi-
I,lí! desarrollar para realizar un correcto análisis y evaluación de
Que ^ ^ desarrollar es una metodología y herramientas
L r^nw*^ ^ evaluación de la evidencia de un caso, por las slguien-
a) Ordena nuestro pensamiento; Nos permite saber qué pasos debemos seguir para
resolver un problema. Aquí surgen dos aspectos importantes. Siempre debemos saber
que (problemas) queremos resolver. Y luego ver cómo lo resolveremos. Se dice que la
miad de la tarea para resolver un problema es saber en qué consiste. U otra mitad, en
saber como resolverlo.
U organización de nuestro pensamiento nos permitirá saber por dónde empezamos
uestro an^isis (identificar el problema); qué información necesitamos para resolver el
problema; luego, qué pasos debemos seguir para la resolución; y así sucesivamente.
1 a Organización cvit^á que el analista se distraiga o divague respecto del problema
Jíresolvcn si debemos resolver X,¿cómo este paso o esta información nos
ayudará a resolverlo?
Nos permitirá s^er cómo estamos razonando para resolver el problema,
dado que seremos conscientes de lo siguiente: (i) qué pasos o secuencia de análisis
estamos siguiendo para evaluar si "H"; (iii) qué criterios hemos tenido en cuenta para
uetwon scientism and Cyimm.T
Pramctheus Book».
^2003, pp.98 y «.Vasión Kindle de AnSuon.
SdMCcwithinrasen,
'200
Hacia un esquema de razonamiento y herramientas que permitan justificar
resolver el subproblema de cada etapa de la metodología;(iü) explicitamos qué premi
sas sustentan nuestro razonamiento. Si sostenemos que tal medio es creíble o que de
cales hechos se puede inferir el hecho a probar, debemos saber cuál es la premisa que
sustenta esa conclusión. Si explicitamos las premisas de nuestro razonamiento, luego
podríamos evaluar su solidez.
Suele ocurrir que las personas no somos conscientes de las premisas que están detrás
de nuestras inferencias y, por tanto, no somos conscientes de qué tan sólida es o no
nuestra conclusión. Ello resultará sumamente peligroso para la labor de justificación
de que "H".
c) Permite el control intersubjetivo. Si la secuencia de análisis y las premisas de nuestro
razonamiento respecto de que "H"son totalmente explícitas, un tercero podría evaluar
todo el argumento y ver qué tan sólido es respecto de si "H".
Este control intersubjetivo, además,sería mucho más productivo; puesto que se podría
indicar con precisión dónde estaría el error en el análisis de la autoridad y porqué ello
sería tal. Así, por ejemplo, los terceros podrían evaluar si en la producción, recojo, aná
lisis o evaluación de la evidencia se han seguido criterios que garanticen la confiabÜidad
de su contenido. En caso crean que la evidencia no sea muy confiable, podrían indicar
con precisión donde estaría la fuente de su discrepancia."
Por el contrario, si se desconoce cuál es la secuencia de análisis que ha seguido el Juez,
la labor de evaluación de los terceros sería muy difícil, si es que no es vlrtualmenie
imposible.
d) Pódría contribuir a la Imaginación. En efecto, a través de ciertos instrumentos que
permitan clasificar, sintetizar y ordenarlos de diversas maneras se podrían generar,
visualizar, comparar y evaluar qué hipótesis explican los hechos probados del caso y
cuál sería el peso de cada una de ellas.
Estas son algunas de las razones por las que es importante desarrollar una metodología y
herramientas que nos permitan explicitar y hacer transparente nuestro razonamiento.
Si bien la obligación de justificar la cuestión láctica es condición necesaria para que la
decisión del Juez sea justa, esa obligación es insuficiente para que dicho funcionario realice
esa labor. Para ello, es necesario que se establezca alguna metodología de análisis y evalua
ción de los hechos de un caso. Ciertamente, esta metodología no tiene por qué estar reco
gida en la ley, sino que la doctrina y la jurisprudencia la podrían ir construyendo a través
de un continuo proceso de ensayo y error. Lo importante es desarrollar una metodología
que permita orientar a los operadores jurídicos en su labor de análisis y evaluación de la
evidencia de un caso.
IV. Propuesta de metodología para el análisis y evaluación de los hechos de
un caso'^
En esta sección, se presentará una metodología que puede servir a los operadores jurídicos y,
en especial, a los jueces para identificar ios pasos y criterios que podrían tener en cuenta al
11 Para el caso científico ver: HAACK,Susan. Op,cit pp. 103 y 104. Versión Kindie de Amazon.
12 Esta sección se basa en su marco genera), en mucho, en las ideas contenidas en los libros de ANDERSON,Terence et.
ai. AnalysisofEvidence. New Yoílc Cambridge Univeniiy, 2005,sobre todo,los capítulos 4, 5 y 6; SCHUM,David.
TheEvideniíal FoundationsofProbabÜIstic Reasoning. Northwcstern Univenity Press; 1 edition (February 14,2001)
y WALTON, Douglas. Legal Argumentation and Evidencc. Ihe Pennsylvania State University,2002.
201
 Análisis psicológico del Derecho Hacia un esquema de razonamiento y herramientas que permitan justificar
los hechos de un caso

momento de ^alizar y et^nar los hechos do un caso a efectos de determinar si se encuentra ius-
oficado que H es verdad. En el Gráfico 4se muestta en qué consistirían cada uno de los pasos.
A continuación se explica en qué consiste cada paso de la metodología.
A- Identificar cuál es la hipótesis a probar en el caso
Y precisión y claridad de la formulación de la hipótesis fáctica resulta clave en el proceso
pLl rellii alguno que se
U identificación de la hipótesis establece el contexto en el cual se deben discutir, analizar
y eva^ar los argumentos de 1^ partes. En efecto, el problema de la cuestión láctica consiste
en saber SI H ; por lo que,solo se deben discutir todos aquellos argumentos que versen sobre
ello. Todos los argumentos que no permiun dar información sobre que"H"deben ser decla
rados irrelevantes y, por tanto, excluidos de cualquier discusión en el proceso.
Gráfico 4. Esquema de razonamiento para analizar la hipótesis de un caso
Q fuerte para cambiar el balance del resultado de la discusión'! En el mismo sentido, Schum
CD Hipótesis
Cuanhficaúor
Proposiciones
Veríficablllcfad I gsneralizadoras
de la premisa
B. Identificación de los "h'^" relevantes para justificar "H"(principio de relevancia)
En efecto, se debe identificar cada uno de los hechos (ios "h") que darían información para
justificar que "H" o "-.H" (principio de relevancia). En caso no brinden ningún tipo de
información, entonces los "h" alegados deben ser declarados irrelevantes. Ello, a su vez.
también servirá para excluir a ios medios probatorios que se han ofrecido para probar un
"h" irrelevante.
Generalmente, en un proceso solo existe controversia sobre ciertos aspectos de la hipótesis.
Por ejemplo, puede ser que no se discuta que hubo un muerto, sino sobre quién fue el autor.
De igual manera, no se discute si una persona ha sufrido un problema en su salud, sino si los
medicamentos son la causa de ese problema. Én ese sentido, un primer punto para determinar
qué h son relevantes consistirá en describir de manera clara y precisa cuál es la cuestión con
trovertida, dado que solo sobre ellos se concentrará el debate. Así. un "h" será relevante solo si
da información para resolver la cuestión controvertida.
Un segundo aspecto, de acuerdo a Walton, es que el "h" debe ser lo suficientemente
señala que la evidencia es relevante si ésta tiene alguna fuerza en permitirnos cambiar nuestra
creencia respecto de una hipótesis particular'^. La pregunta a realizar sería la siguiente: este
h permitiría, aunado con otros "h", darle la razón a la parte que lo invoca sobre la cuestión
controvertida.

generaftzadoras
Ahora bien, la relevancia de un h puede ser positiva o negativa. Es positiva si un "h"
©
permite inferir que "H" es cierta. Es negativa si un "h" permite negar la verdad de "H". Por
Hecho 2 Hecho 3 mencionó, un h es irrelevante cuando no da información alguna sobre
este
^ h permite justificar que "H"o^ber
"-.H"?si La "h" es relevante
un respuesta a esta pregunta siguiente:
o no es ladepende de"¿por qué
una regla
©Medio Medio
Medio que nos indique que cuando ocurre este tipo de "h", entonces es probable que "H"o "-.H". ,
probatorio probatorio
probatorio
La importancia de esta pregunta radica en los siguientes püntos:
a) Vuelve explícitas las asunciones que están detrás de un determinado aigumento. De
esta manera, los actores participantes en el proceso (las partes y el Juez)serán conscien
tes de que reglas generales sustentan su argumentación'! el cual puede ser objeto de
Con rekaón a la hipótesis, ésta siempre tiebe deseribir un hecho, toda vea que solo serán crítica por las partes y el mismo juez; y, a partir de lo anterior,
probados proposiciones que se correspondan con la realidad. Por esa razón, la hipótesis no b) permite excluir todos aquellos hechos que no den información sobre "H"; y, sobre
debe tener palabra alguna «n contenido valoratívo, dado que este típo de términos no des- todo, permite evaluar qué tan sustentada se encuentra la regla que sustenta el paso de
ios "h" a "H".
cribe un aspecto de la realidad, sino nuestra apreciación sobre ellos.
La hipótesis debe,a su vez. reunir cada uno de los elementos que requiere la norma iurídica Sin embaigo, en esta etapa todavía no se debe discutir la solidez ni la generalidad de la
cuya aplicación se invoca. Esto liltimo, a su vez. puede servir para subdividir a la hipótesis en regla. Lo importante es identíficar cuáles son aquellas premisas que permiten inferir que los
ios sub-elementos a investigar. Veamos el siguiente ejemplo: h dan información sobre la "H"del caso. Esta discusión se debe reservar para el análisis final
de si los "h" probados pueden justificar la verdad de "H".
"X".intencionalmente, disparó a'T',lo cual le provocó la muerte.
Subelementos:
a) La identificación de la víctima y la acción que recayó en ella:"Y" recibió un disparo 13 Por hechos se está haciendo referencia a las proposiciones fícticas.
b) La identificación del autor que realizó esa acción:"X" realizó el disparo. 14 WALTON,Douglas. Relevance in Argumentation. Lawrence ^Ibaum Associates,PublUhers. Mahwah. New lersev -
c) El elemento subjetivo: "X" actuó con intención. London,2004, p 6. '
15 David Schum. Op. cit.. p. 69.
En rrsumen,la identificación de la hipótesis y su subdivisión en sus principales elementos 16 GOVlER,Trudy. Apractical StudyofArgument. Thomson-Wadswonh. óthedition, 2005, pp. 172 y 173.
guiara al Juez en la tarca de justificación de si "H"© "-iH". 17 p^ER,Dan y Deindre WILSON. Rdevance. Communication and Cognition. BlackwcU. Oxford UK y Cam
bridge, 1995, 2nd edition, p. 119.
'202 _
203

Análisis psicológico del Derecho
C. Identificar con qué medio probatorio se justificará la verdad de ios"h" relevantes
En esta etapa, solo se debe identificar el medio probatorio para probar un "h". Veamos los
siguientes ejemplos:
a) El testimonio de "X" se ofrece para probar lo siguiente: "'Y' estuvo en la Calle'C a las
7:00 pm del día 15 de enero de 2013 conversando con 'Z'(este sería el hecho a probar
con el testimonio).
b) La pericia de "X"se ofrece para probar lo siguiente: "el medicamento'X'origina que las
extremidades de un bebé no se desarrollen en su totalidad" (este sería el hecho a probar
con la pericia).
c) EJ documento "X" se ofrece para probar lo siguiente: "la orden que le dio el señor 'Z' a
'Y' para que realice la compra del bien B a la empresa 'E'".
Resulta Importante señalar que por medio probatorio se entenderá codo aquel instrumento
por el cual se incorporará al proceso cierta información sobre sucesos que han ocurrido en
el mundo. Clases de medios probatorios serían el testimonio, la declaración del perito o su
informe, un documento, entre otros. Mediante estos medios se busca incorporar información
al proceso con el objeto de justificar la verdad de un hecho.
Cabe señalar que la verdad de cada "h" depende solo de o los medios probatorios que se
ofrezcan para tal efecto. Por ello, resulta importante identificar qué medio probatorio se ha
ofrecido para justificar la ocurrencia de im "hl", pues solo ese MP podrá probar la verdad
de "hl". Un medio probatorio ofrecido para probar "h2" no puede servir para probar "hl".
Veamos el Gráfico 5 donde se ilustra lo explicado:
Gráfico 5
Hipótesis
"hl" "h2"
MP1 sirve para
justificar "hl", pero MPl MP2
¿también para "h2"
Como se aprecia, MP2solo está ofrecido para el "h2"; por tanto, el análisis y evaluación de
MP2se encontrará en determinar si sus atributos justifican la verdad de "h2". El Juez no puede
afirmar que MPl justifica "h2" porque no se ha realizado ese análisis.
Lo anterior resulta importante porque a través de la "valoración conjunta" de los medios
probatorios se trata de justificar la verdad de otros hechos para los cuales no se ofreció un
determinado medio probatorio. También, debe indicarse que la verdad de "hl" no acredita
que "h2" haya ocurrido. La verdad de "h2" solo depende de MP2. Si observan el Gráfico N°
5, la verdad de "hl" y "h2" solo dependen de sus medios probatorios, no de otros elementos.
Por ello, la frase "valoración conjunta" de los medios probatorios o de los hechos puede resultar
engañosa porque mediante este enunciado se pretende justificar la verdad de hechos distintos
para los cuales fue ofrecido un determinado medio probatorio.
204
Hacia un esquema de razonamiento y herramientas que permitan justificar
los hechos de un caso
Cabe adelantar que una vez probados los hechos, sí se evaluará si la hipótesis del caso
explica la ocurrencia de los hechos probados, pero esa actividad consiste en evaluar qué tan
explicativa es la hipótesis de los hechos probados. Por esa razón, prefiero utilizar la frase "capa
cidad explicativa" de los hechos probados del caso. Este punto será desarrollado más adelante.
Corroboración ante la duda. De otro lado, cabe indicar que respecto de un mismo "h"
se pueden ofrecer dos o más medios probatorios, a efectos de corroborar que el contenido de
los "medios probatorios" es cierto. Puede ocurrir que la contraparte o el Juez mismo tengan
dudas sobre la verdad del contenido del MP, motivo por el cual la parte que ha ofrecido un
detenhinado MP tendrá que ofrecer algún tipo de razón que pueda levantar esa duda u obje
ción'®. Una de las posibilidades para levantar esa objeción es a través del ofrecimiento de otro
medio probatorio que permita corroborar lo señalado por el primer medio probatorio. Véase
el Gráfico 6.
Gráfico 6
Hipótesis
"hr
MPl MP2
Tal como se aprecia en el Gráfico, para garantizar la verdad de "hl"se"han ofrecido MPl
yMP2.
Sin embargo,para que un medio probatorio corrobore a otro es necesario que ambos sean
independientes entre sí, esto es, que entre ellos no exista vinculación alguna respecto de la
existencia del otro. En ese sentido,si cada medio probatorio ofrece la misma información sobre
"h", entonces se puede asumir que ello se debe a que "h" es cierto. Por el contrario, si la exis
tencia de la información de un medio probatorio depende de otro medio probatorio, entonces
no tenemos dos medios probatorios, sino solo uno, el de la fuente primaria. Esta distinción es
importante para el caso, por ejemplo, de testimonios de oídas o de todo aquel medio probato
rio cuyo contenido informativo dependa de otro.
D. Análisis de los atributos de los medios probatorios que garantizarían que cada"b"
se encuentre probado
En esta fase, las preguntas claves son las siguientes:
a) ¿La fuente puede proporcionar información verdadera sobre un "h"?
b) ¿La forma como se extrajo la información de la fuente garantiza que la información sea
verdadera?"
18 WALTON,Douglas y C. Reed. Evaluating Corroboiaüve Evidence. Argumentation, 22,2008, p. 540.
19 Al respecto, ver el capítulo 5 del libro WALTON, Douglas. Witness Testimony Evidence. Argumentatiort, Artiíidai
Inteiligencc, and Law. Cambridge, University Press, 2008, pp. 194 y ss.
205

Análisis psicológico del Derecho
.■ik
c) ¿U información obtenida de la foente es coherente y concordante con otras fiientes
como para realizar una reconstrucción fiable sobre el evento para el cual fue ofrecido?
Éstas son tres preguntas claves que se deben responder al momento de analizar la informa
ción que se dará por cierta de un determinado medio probatorio. A continuación desarrolla
remos estas tres preguntas:
a) Con relación a la fiicnre, ésta dependerá de cada MR Por foente, se entenderá el ente
del cual provendrá la información que servirá para tener por cierto un determinado "h".
Entre otras fuentes, tendremos: el testigo, el perito, el documento, entre otros.
Es importante tener en cuenta que cada foente debe reunir ciertos requisitos que garan
tizarán que ésta pueda proporcionar información que justifique la verdad de los hechos
que se pretenden probar con ésta. U pregunta clave es la siguiente: ¿qué elementos
garantizan que esu foente pueda proporcionar información verdadera sobre un "h"? La
respuesta a esta pregunta dependerá de la investigación concreta sobre cada fuente que
nos permita identificar qué aspectos son los que garantizan que una foente pueda dar
información confiable.
b) La forma cmo se extrajo la información de la fuente garantiza que la información sea
verdadera. Este aspecto se encuentra referido al procedimiento que se ha seguido para
obtener una determinada información de cierta foente.
Un segundo aspcao muy importante en el análisis de los MPs es la forma cómo se
obtendrá la información de la foente para que ingrese al proceso. Así, tenemos que si
una pane ofrece un MP para probar "hl". la forma podrá ser a través de su lectura,
observación u otra forma que permitirá percibir la información y, a partir de ello!
establecer qué información ingresará al proceso. En caso no haUa controversia sobre la
información,se la tendrá por cierta.
H problema se presentará,entonces,cuando se planteen dudas o cucstionamientos sobre
la verdad de la información proporcionada por el MP.En este caso, la técnica que se ha
dc^rollado en la anualidad será la del interrogatorio, que es la forma cómo se introdu
cirán, discutirán y levantarán los cuestionamientos sobre el contenido del MP. Para ello,
el Juez debe estar atento que el proceso de interrogatorio sea lo más neutral posible res
pecto de la obtención de la información de la foente. En ese sentido,el recojo de la infor
mación debería cumplir con lo siguiente: (i) ser espontáneo y (ii) ser lo suficientemente
detallado para que permita la reconstrucción sobre el evento que pretende informar.
c) U información proveniente de la foente debe permitir una reconstrucción coherente
interna y ser pasible de corroboración.
Una vez obtenida la información de la foente, se debe evaluar tanto la consistencia
interna de la información proporcionada (coherencia) como su correlato con informa
ción obtenida por otras fuentes (concordancia externa). Se podría afirmar que cuánto
más coherente y concordante es la información obtenida de una fuente, es mucho más
probable que su contenido sea cierto.
E. Explicítadón y análisis de las leglas generales que permiten pasar de los hechos
generales a"H"
Finalmente, una vez que se tienen probados los hechos, explicitar cuáles son las proposiciones
o reglas generales que garantizarían que de los hechos probados se puede inferir la hipótesis a
probar. Esto me permitirá saber qué tan confiables son esas premisas respecto del razonamiento
que estoy realizando sobre los hechos.
206
Hacia un esquema de razonamiento y herramientas que permitan justificar
los hechos de un caso
Para ello, se pueden formular las siguientes preguntas:
" a) ¿Cómo puedo expresar el enunciado que justificará que de los "h" se pueda inferir que
"H"? La idea es enunciar la regia, a cfeaos de permitir que las partes y la dudadanía
conozcan cuál es su sustento y generalidad-".
b) ¿Cuál es el sustento (científico, experiencia, la ley, etc.) que permitirá sostener que si
ocurren los "hl, h2, h3, (...)", entonces "H" es muy probable que haya ocurrido?
c) ¿Cuál es el grado de generalidad de la regla general? ¿Tiene excepciones? ¿Cuáles?
V. Técnicas e instrumentos que facilitan el análisis de la evidencia de un caso
Tal como hemos visto en el presente trabajo, la determinación de lo que sucedió en un caso
es una actividad sumamente compleja. En ese sentido, ya se mostró una metodología que
coadyuva en esa labor; sin cmbaigo, también es necesario desarrollar ciertas herramientas o ins
trumentos que permitan visualizar la relación entre las distintas partes del análisis de un caso
y también un mejor procesamiento de la abundante información que puede tener un caso.
A continuación se mostrarán diversas técnicas e instrumentos que permitirían una mejor
comprensión y procesamiento de la información y las relaciones entre las distintas partes de
un caso^'.
A< £1 esquema: una herramienta para o/ganizar las proposiciones del caso
Esta técnica hace referencia a la conocida herramienta de la tabla de contenidos o al índice
que se encuentra, generalmente, al inicio de cada trabajo. Como bien señala Eco, el esquema
deberá proporcionarnos la ruta lógica que seguiremos para llegar a nuestro destino, esto
és, demostrar la validez de nuestra conclusión^^. Asimismo, la elaboración del esquema nos
permitirá visualizar cómo se relacionan las distintas partes de nuestra argumentación y, de
esa manera, aclarar si estamos razonando correctamente sobre el caso^'.
Una de las fortalezas de la técnica del esquema es su ^cilidad para organizar cada uno de
los elementos de nuestra a^menudón. En esta técnica, cada proposición elemental enla que
se ha desagregado la hipótesis del caso será un encabezado bajo el cual se organizará tanto las
proposiciones subordinadas que tiendan a confirmar o rechazar dicha proposidón, como ci
medio probatorio que sustentaría cada una de dichas proposiciones.
B. La cronología: una herramienta para visualizar los hechos y la evidenda del caso
La popularidad de las líneas de tiempo en estos días se debe a que facilitan la generación y aso-
dación de ideas, lo cual es muy importante para el análisis de los hechos de un caso. Asimismo,
es una herramienta que permite detectar vacíos y visualizar las historias posibles que se pueden
construir sobre los hechos. Como ya mencionamos, los seres humanos tenemos la necesidad
de explicar codos los eventos que nos rodean, más aún, en una época en donde la radonalidad
tiene un papel relevante en la sodedad. La idea que está detrás es que todos los hechos son
resultado de hechos anteriores y aquellos, a su vez, han dado origen a otros hechos.
20 Ai respeao, ver PINTO, Roben C. Evaluating Inferencer; the Nature and Role of Warrants. Informal Logic VoL 26,
N® 3 (2206), pp. 302 - 303- También: FREEMAN, James B. Acccptable Prcmises. An Epistemic Approach to an
Infbcmai Logic Probicm. Cambridge Unívcfsity Ptess, 2005. pp. 27 - 33.
21 ANDERSON, Terence, David Schum &WiUiamTwining, AnaJ)wofevidence, 2ded., 2005, pp. 122 y ss.
22 ECO, Umberto. Cómo se hace una tesis. Barcelona: Editorial Gedísa SA., Novena reimpresión, 2010,
pp. 121-122.
23 ídem., p. 122.
^ 207
 Hacia un esquema de razonamiento y herramientas que permitan justificar
Análisis psicológico del Derecho los hechos de un caso
La organización de los hechos a través de un gráfico temporal"'' es Ideal por varias razones: tiempo y, de esa manera, observar algún tipo de relaciones (positivas o negativas) que
- Permite visualizar cada hecho s^n cómo ha ocurrido en el tiempo. pueda existir entre eljas. Cabe indicar que los hechos son resultado de otros hechos. Por
- Permite visualizar algún tipo de relación causal entre los hechos, o de vinculación entre ello, la visualización de los hechos en el tiempo, nos permitirá descubrir las relaciones
varios hechos al mismo tiempo. que puedan existir entre ellos.
- Un adecuado manejo de esta herramienta permite introducir, retirar o destacar los En el siguiente gráfico, se muestra una línea de tiempo, que permitiría visualizar los hechos
hechos en el gráfico, a efectos de determinar cuáles son los hechos más relevantes o en el tiempo cuando éstos han transcurrido en momentos espaciados en el tiempo (días, sema
importantes del caso. nas, meses, etc.).
- Permite detectar si existen vacíos en las hipótesis ofrecidas por las partes para explicar Gráfico 7
los hechos del caso.
- La cronología tiende a destacar los conflictos o inconsistencias que se pueden presentar C> Homicidio de la victima
<c
al interior de la historia a reconstruir en el proceso.
Una forma de expresar la cronología es a través de líneas de tiempo, las que permiten
estimular la memoria de las personas, dado que ubica sus recuerdos en el tiempo. Ello, La preparación del delito El homicidio Los rastros del delito
permitiría que las personas recuerden detalles que son difíciles de recordar cuando Hechos anteriores al delito Hechos ocurridos durante delito Hechos posteriores at delito
indicios que apuntarían a la indicios que apuntarían a la comisión Indicios que apuntarían que se ha
no se visualiza en qué fechas habría ocurrido el evento. Asimismo, esta herramienta comisión del delito Investigado del delito al momento de su ejecución cometido el delito investigado
también tiende a producir más eventos, dado que se tiende a vincular un evento X con
eventos anteriores y posteriores.^^
- Son un gran complemento para la narración de los hechos del caso. Un línea de tiempo
permitirá tener una visión macro del caso, cuyos detalles se pueden encontrar en la
r5 S ¿D [5 5 ¿1 é 5 fe
redacción de la historia. En el siguiente gráfico, se verá una línea de tiempo de hedtos que ocurren en un mismo
Como puede apreciarse, la cronología está rcfaida al qué,cuándo y al dónde de la cvidcndaí día, desde la mañana hasta la noche. En este caso, es mejor realizar un gráfico vertical que
muestren cómo van transciuriendo los hechos en el día".
el cómo y el por qué se elaborarán mediante la técnica de la construcción de la historia del caso^.
Gráfico 8
Según Anderson ct. al. es útil construir tres tipos de cronologías^':
a) Una cronología referida a los hechos sobre los cuales van a declarar los testigos. Esto per 'M'se reunió con su emigo
mite evaluar qué tan completa y consistente es o será la declaración del testigo. Con una -Y-
buena cronología sobre los hechos que va a declarar el testigo, el abogado o analista podrá
saber qué hechos tendría que conocer el testigo y, de esa manera,evaluar si el testigo se está *M* e *Y* fueron el locel de un partido
guardando información o esta diciendo la verdad.También sirve para preparar el interro 1^30 pjn.
político y se encontraron con 'X*
gatorio que le efectuará al testigo, ya sea para cuestionar la honestidad de su declaración, IDOpun. "M"."Y* y "X" llegaron ^
para enfetizar y presentar de una manera más persuasiva la declaración del testigo. Final restaúrame BB
mente,esta forma servirá luego para construir la cronología señalada en el tercer punto.
b) Una cronología relativa a los documentos y otra evidencia tangiblc.-Generalmente, los 445 p.m. "M","Y* y "X" se fueron para el hostal
Z. S(Mo se quedaron "M" y "X"
documentos contienen algún tipo de fecha que permite ubicarlos en el tiempo, lo cual El conviviente de'M'la estuvo
podrá ser utilizado para confirmar o negar la ocurrencia de un hecho. También sirve 6:00 p.m.
llamando varías veces. A esta se
para construir la cronología del tercer tipo; y. contactó con ella
Una cronología que permita controlar todos los hechos del caso. Este tipo de cronolo p.m. Llega et conviviente de "VC al hostal
gía coloca todos los eventos que son o podrían ser relevantes al caso en el orden en el
cual ellos ocurrieron. Este método nos permite visualizar los hechos y la evidencia en el Apranmadamenls
entre las 9 o 10 *14'denuncia a "X* por violación
dele noche
24 Existen diversas formas de elaborar gráficos cemporaJes, lo cual dependerá de si los hechos Investigados son. por ejemplo,
discretos o continuos o del período de investi^dón (años, meses,semanas,días, horas, etc.). Dependiendo de las caracte
rísticas de los hechos investigados se elaborará el gráfico,sin embaigo,el tipo de gráfico más común es k línea de tiempo. 12::00 p.m. Se lleva a cabo un test de sengre'M'
25 respecto, ver BINDER, David A, y Paúl Bergman. Fact Investieation. From Hvpothesis ro Proof. Wesr l>i>hli^hÍT,g
CO.. liílid, pp. iü3 y ss.
26 Andrew Palmer. Proof and preparation oftriáis. Hiomson legal & Reguktory limitcd, 2003, p. 18.
27 ANDERSON,Terence et. al. Op. Cit., pp. 147 y 148. 28 En este caso."M"denunció a *X" por violación. Según k sentencia,'X* tuvo relaciones sexuales mi» el consentimiento
de'M',dado que k puso en un estado de inconsciencia bajo el cual elk no pudo manifestar su consentimiento.
208 209
 Hacia un esquema de razonamiento herramientas que permitan justificar
Análisis psicológico del Derecho los hechos de un caso

En general, se pueden realizar distintos tipos de gráficos de tíempo o incluso combinacio Gráfico 9
nes de ellM. También se pueden hacer cuadros con los hechos. U elaboración de ios gráficos
dependerá de las particularidades de cada caso en concreto.
C. La narración: una herramienta para contar historias en el juicio lOOf
Cusnllfteador N.
Hipótesis
Según estudios que se han efectuado sobre jurados^', las personas procesan la información en
función a historias. Los casos no se analizan sólo desde un punto de vista lógico - jurídico, Gsrantia de in
la premisa
sino en fiuición a las percepciones iniciales y al impacto emocional que el caso pueda producir
sobre el jurado. Si bien estos estudios se han centrado en cómo razonan los integrantes de un
jurado al momento de resolver un caso, no creo que exista una gran diferencia respecto de la ^ HeM 1
forma cómo los jueces procesan la información de un caso^.
Este es un método que nos permite contar una historia lógica respeao de los hechos inves
tigados, a pardr de su secuencia en el tiempo. La elaboración de la historia debe encontrarse Medio Medio Medo
en la evidencia disponible. Este tipo de método permita al analista darse cuenta de los vacíos probatorio probatorio probatorio
que puede prcsent^ la historia que pretende construir y que deben ser llenados a efectos de
crear una historia lógica, coherente y persuasiva de su caso. Mediante la historia se le da sentido
/Musfidola ! Ar\álisis de la {AnMsiadela
a los distintos hechos que han sido objeto de la investigación, a efeaos de explicar qué fiie lo Examen Examen Examen
intormadáfi . ^formación
que sucedió^'.
La redaaión de la historia puede producir que el Juez encuentre vacíos, inconsistencias
o errores de razonamiento en el análisis del caso, dado que se activa el pensamiento lógico-
reflexivo.
La estructura de este gráfico ya ha sido mostrada. El objetivo del gráfico consiste en mos
D. Un mapa lógico de la estructura de la argumentación sobre la cuestión láctica trar visualmentc las relaciones que existen entre cada una de las partes de la argumentación y
del caso
evaluar si la conclusión se puede inferir de las premisas que le sirven de sustento. Las flechas
Esta técnica es la más rigurosa de las ideadas hasta ahora, pero, a su vez, la más compleja y difí entre las distintas partes indican cuáles son las premisas que le sirven de soporte a la premisa
cil de emplear. Es una técnica que permite al analista a través de un gráfico construir, analizar hacia la cual se dirigen. Si bien puede ser bastante difícil de elaborar al inicio, con la práctica
y evaluar qué tan sólida es la hipótesis del caso'^. se va volviendo mucho más fácil de elaborar.

E. Una matriz comparariva de las hipótesis en competencia en un caso^^

bastantes citados sobre esta línea de ¡nvestigación son los de Pcnnigton, Nancy y Reid Hastie
1993. Iht mty model for juror decisión making". Eni Rcid Hastie (ed.) Inside the jurot: Thc psychology ofjuror
.^on maki^(^bndge; Qnibridge University Ptess, Reid Hastie, Steven Penrod and Nancy Pennington In-
^the Juty; Cambn^,Mass: Harvard University Press, 1983. Nancy Pennington and Reid Hastie.'A Comitive
^»ty ofJuror Dedsmn Making: TTie Story Model.(Decisión and Jnfercnce in Litigation)." Cardoao Law Review,
1991,13(2-3), pp. 519-57.
Este instrumento consiste en comparar las distintas hipótesis que se encuentran en compe
tencia en un caso. Se puede utilizar luego de elaborar cada uno de los mapas de la estructura
lógica de cada hipótesis y evaluar su solidez. Así, se podrá ir llenando la matriz en función al
resultado que hemos llegado en nuestro análisis y evaluación sobre la solidez de cada hipó
tesis. La utilidad de esta herramienta consiste en visualizar en una matriz cada una de las
hipótesis del caso y poder comparar al mismo tiempo la solidez de cada una de ellas.

^ llard y Huáscar Eacurra al aspectoinwresante

sicológicoeeninstructivo
la construcción,
aiudizarpresentación ie asignan
d éníásis quey defena de los doCTores
un caso. Alfredo Bu-
Al respecto ver
su aruculo: QUE GANE EL MEJOR.¿CÓMO GANAR UN UTIGIO ARBITRAL? En: DEIURE. Reedita para
litigantes. Ediuda por el Linares Abogados, N» 1, setiembre de 2007, pp.93-114.
En cualquier caso, sería interesante que se realicen estudios sicológicos y empíricos que permitan determinar cómo
los jueces peruanos procesan la información recibida de un caso; mientras ello no exista, deberemos extrapolar los
estudios e investigaaones efectuadas en otras países, teniendo en cuenta los riesgos que osnlleva realizar dicha extra
polación.
31 ANDERSON.Terenceecal.Op. Cit., pp 147- 155.
32 Desde mi punto de vista,este método también puede ser utilizado para analizar argumentos teóricos jurídicos aunque
con sus propias particuUridades. Al respecto, ver TOULMIN. Stephcn. Los usos de la argumentación. Barcdona:
femsula, 2007 (en especial, d capítulo 3). También revisar TOULMIN,Stephcn, Alian Janik y Albert R Jonsen.
mrod^ion lo reasoning. Macmillan Publishing Company, 1984. ATIENZA. Manud. Las razones del Detecho. 33 Esta hemmienta está basado en el trabajo de HEUER, Richard. Psychology of Intell^ence Anaiysls. Center fbr the
Luna; Westra editores, 2004,espedalmente, d capítulo 4 de este libro. Scudyofintdligence, 1999, pp. 95 y ss. También ver: HEUER,Ridard y Randolph H.Person. Stnictured Analytic
Tedmiques fot Imelligences Amlysis. CQ Press, 2011, pp. 160-169.
210
211
 Psicología de un tribunal colegiado:
¿Más mentes, más sesgos?
Xavier Andrade Cadena'
Universidad San Francisco de Quito
"La locura es la excepción en los individuos,
pero la regla en bs^pos".
Nietzsche
Introducción
¿Qué sentido tendría nombrar un tribunal de tres árbitros, si un solo arbitro pudiere alcanzar
el mismo resultado? La selección del número de árbitros suele definirse por consideraciones
económicas(monto de la disputa, costos, etc,^, de tiempo (urgencia, lácilidad de coordinar las
agendas de los árbitros, etc.), por la complejidad de la disputa, para permitir que cada parte
pueda nombrar a "su" árbitro o,simplemente, por inercia.
Sorprende que tal decisión no repare sobre la psicología de los árbitros cuando actúan en
grupo. Hasta cierto punto, la ausencia de este análisis es comprensible, pues no corresponde
a las ciencias Jurídicas, sino a la Psicología. Esto no obsta, sin embargo, que podamos analizar
las cosas de manera multidisciplinaria para comprender mejor los fenómenos que penenecen
a una misma realidad humana. Este trabajo propone ideas para nuevas líneas de investigación
multidisciplinarias sobre la manera de pensar de los tribunales pluripersonales.
Este ensayo está organizado de la siguiente manera. En la primera parte, se cuestiona si tres
mentes funcionan mejor que una.Luego de conocer las bondades que representaría seleccionar
tribunales pluripersonales, la segunda parte del trabajo advierte sobre los sesgos colectivos que
podrían neutralizar tales bondades. En particular, se tratará sobre tres sesgos: el pensamiento
grupal (gnupthinlf), la polarización del pensamiento y la información compartida. La tercera
parte propone ciertos antídotos a los sesgos examinados para, finalmente,en la cuarta parte del
ensayo, plantear una propuesta.
Antes de continuar con el análisis, debemos ser sinceros sobre las limitaciones meto
dológicas halladas en el camino. En primer lugar, las teorías y los estudios empíricos que
se utilizan corresponden mayormente a la Psicología, disciplina lejana al conocimiento del
autor. En segundo lugar, la aplicación de estas teorías y estudios a las ciencias jurídicas es
escasa y, para el caso del arbitraje, virtualmente nula; por lo que, las fuentes de investigación
son limiudas. En tercer lugar, se observa que varias teorías se asientan sobre presunciones y
factores altamente especulativos, razón por la cual sus efectos dependerían en gran medida
de la existencia, intensidad y alcance de tales supuestos. En cuarto y último lugar, la calidad
científica de los métodos cuantitativos utilizados en ciertos estudios no es homogénea, en
especia!, ciertas encuestas, experimentos y análisis cuantitativos referidos en la literatura pare-
1 Abogado. LLB. y J.D., Pontificia Univenidad Católica del Ecuador. LL.M., McGil! Univecsity. MA in Economics
fbr Competítion Law, KIngs College London. Profesor de la Universidad San Francisco de Quito. Socio de la firma
Andrade Vdot en Quito, Ecuador. Contacto: sandiadefl>andradevclo2.eom.
213
 Análisis psicológico del Derecho
ccrían no haberse realizado en una atmósfera "controlada"'(y no es nuestro af^ amplificar
estudios que no sean científicos).
I. ¿Piensan tres mentes mejor que una?
A pesar de la obsesión que existe por trabajar en equipo (comités, subcomités, reuniones de
trabajo,consumo compartido, etc.)', la labor profunda y creativa necesita de cierta soledad. Ya
lo advertía Picasso: sin una gran soledad ningún trabajo serio es posible". Es el mismo senti
miento que evoca García Márquez cuando en "El General y su laberinto" describe el refugio
que para Simón Bolívar era su hamaca, desde donde diseñaba sus estrat^ias de guerra.
Efectivamente, existen estudios que relevan que la gente más creativa suele ser solitaria e
introvertida.Al aislamiento voluntario que requiere una persona para pensar, el compositor
PyotrTchaikovski lo denominaba la "soledad fértil".
No obstante, cuando de resolver una disputa se trata, el trabajo conjunto y bien encami
nado supondría varias ventajas sobre el individual por una sencilla razón: un árbitro único
difícilmente podría alcanzar las capacidades cognitivas de un tribunal colegiado. Dejando a un
lado consideraciones de otro tipo, a continuación mencionamos diez ventajas cognitivas (de
varias otras posibles) que conllevaría el funcionamiento de un tribunal pluripersonal:
1. De manera general,existen estudios que sugieren que los grupos interdependientes que
actúan de manera positiva y colaborativa tienden a tomar mejores decisiones que los
individuos, especialmente en asuntos difíciles'.
2. Esto se debe a que, en términos industriales, la capacidad de procesamiento y alma
cenaje de tres mentes es superior a la de una®, lo cual genera evidentes ventajas. Por
ejemplo, independientemente del grado de involucramiento de los árbitros en el caso,
es común observar que un árbitro recuerde algo que los otros podrían haber olvidado
(por ejemplo, el texto de un correo electrónico, algo que dijo un testigo, etc.). Esta
capacidad de procesamiento y almacenaje de información es particularmente valiosa
en casos complejos.
3. La toma de decisiones colegiadas incentiva a los árbitros a encontrar consensos. Un
tribunal bien manejado genera una dinámica que invita a los árbitros a esforzarse por
alcanzar acuerdos, evitar discrepancias e, idealmente, emitir un laudo unánime. Esta
atmósfera compele a los arbitros a replantear sus ideas iniciales y analizar con seriedad
la posición eventualmcnte contraria de sus colegas, en búsqueda de conformidad con
la decisión grupal.
El connotado juez Harry Edwards(2003) explica con claridad este proceso:
A través del análisis cuidadoso y la exploración coleaiva de las diferentes visiones de los
ju^dorcs, un producto consensuado puede emerger. La libertad de poder diferir con las
Loj aperimentos científicos requieren de ciertos controles a fin de minimizar los efectos de las variables que podrían
ser manipuladas por el investigador (por ejemplo, la manera cómo se reaiizarj las preguntas en una encuesta). Estos
controles son parte crucial del método científico.
Caín,Susan (2012),'Uc Rise of New Groupthink",Thc New York Times(13 de enero de 2012).
Giksíentmihalyi, Mih^(2013), Crrativity: F¡ow md the Ptychotogj cfDiscovety and Invcntíon, Harper Iferennial;
Feist, Gregory(1999), Autortomy and Independence'en EneyclopediaofCrtativity. Ed. Rnnm Ar Priwti^r^
Pret$,pp. 157-163.
Johnson, David & Johnson, Frank V.Joining Togcthtr. Gmtp Thterjand Gnuf SkiUí, 11ta. Ed., Pearson, Boston.
^ncU, Wcha^ & Borg, Mae(1993),'A comparison ofthe behavioral racing accuiacy ofgroups and individuáis',
Jouroai ofApplied l^)rchology, Vol 78, No. 1, pp.43-50.
214
Psicología de un tribunal colegiado: ¿Más mentes, más sesgos?
opiniones de los colegas, la cual es potenciada por el sistema colegiado, permite que los
juzgadores identifiquen, sin dudar, y de manera honesta y precisa, ios puntos sobre ios que
existe y no existe consenso, manteniéndose dispuestos a revisar sus opiniones. En lugar de
preguntar ¿cuál es tu voto?, los juzgadores preguntan,¿qué tiene sentido para tí?"'.
En contraste, los árbitros únicos no tendrían la necesidad de verificar las posiciones con
trarias, pues es posible que prefieran invertir su tiempo en fortalecer la postura adoptada desde
un inicio.
4. El sistema de mayorías reforzaría lo mencionado. Nadie desea quedarse por fuera de la
mayoría, al menos como primera opción. Difícilmente se podría afirmar que el voto
disidente sea la primera alternativa en la mente de un árbitro.
Si un árbitro no logra convencer a al menos otro árbitro, su posición habrá "perdido".
De cierta manera, estar en el lado de la minoría implica una "pérdida" y las personas
tenemos una aversión natural a las pérdidas®. Por ello,saber que la decisión será tomada
por mayoría y que las opiniones disidentes tienen poco efecto práctico impulsa a los
árbitros a lograr consensos.
En el sistema de mayorías, la posición del presidente del tribunal es crucial. Existen
reglamentos de arbitraje que incluso le permiten decidir la controversia unilateral-
mente en ausencia de una mayoría'. Más allá de estas particularidades, la Psicología
propone que las personas somos propensas a seguir las sugerencias del líder'". De ahí la
importancia del rol del presidente del tribunal.
Vale aclarar que no se insinúa que los votos disidentes deban ser evitados a toda costa.
Las opiniones disidentes, cuando son proferidas con seriedad, son sanas para el sis
tema arbitral porque contribuyen al desarrollo del Derecho, pues aportan puntos de
vista distintos sobre cuestiones que no siempre admiten una sola interpretación.
5. La dinámica grupa) incentiva la generación de ideas, propuestas y soluciones que
quizá no se habrían formulado en un proceso individual. Watson, por ejemplo,
afirma que la producción grupal es significativamente superior que la producción
del mejor de sus miembros". En una atmósfera colaborativa, es innegable que los
árbitros se nutren de las ideas de sus coárbitros, al punto que incluso sus desacuer
dos, si son correctamente asimilados, deberían servir para refinar el trabajo grupal.
En otras palabras, difícilmente un árbitro, por brillante y experimentado que sea,
podría identificar todos los hechos y problemas jurídicos de un caso y resolverlos de
manera correcta. Ello se opondría a nuestra naturaleza imperfecta.
6. Lo anterior también se debe a que los árbitros suelen provenir de distintas vertientes.
Es común observar tribunales compuestos por académicos, exjueces, abogados prac
ticantes, intelectuales, diplomáticos, entro otros perfiles, quienes aportan sus propias
7 Edwards, Harry (2003), "Ihe Effects of Collegiaiity on Judicial Decisión Making', 151 Universicy of Pennsylvania
Law Review, Vol. 151. Traducción del autor.
8 Kahneman, Daniel & Tvctsky, Amos (1984), "Choices, Valúes, and Prames". Ametican Psychologist, 39(4), pp.
341-350.
9 Por ejemplo, el artículo 31(1) del R^amento de Arbitraje de la CCl (2012) seAaJa:'Cuando d tribunal arbitral
esté compuesto por mis de un árbitro, el laudo se dictará por mayoría. A felta de mayoría, d presidente dd tribunal
arbitral dictará el laudo ¿I solo'.
10 Stout, Lynn (2002),"Judges as Altruistic Hicrarchs", Comdl Law Faculty Publications, foper 449.
11 Watson, Goodwin (1928),"Do Groups Think More Elficiently Than Individuáis?", The Joumal ofAnormal and
Social Psychology, Vol 23, No. 3. pp. 328-336.
215
m
Análisis psicológico del Derecho
experiencias, capacidad inteieccual y aproximaciones al caso. Esta diversidad de pensa
miento no solo enriquece al proceso cognitlvo, sino que lo vuelve más riguroso, pro
fundo e intclectualmente desafiante. En un tribunal unipersonal, el proceso cognitivo
es indudablemente más limitado.
7. Desde hace décadas, los estudios proponen que los grupos son más propensos a iden
tificar y corregir errores que los individuos'^ Por ello, en un ambiente favorable, los
coárbitros ayudan a corregir los errores de sus colegas; ciencias que podrían no haber
sido identificadas por un arbitro único. En ocasiones, estos errores podrían causar la
nulidad del laudo o afeaar su solvencia jurídica.
8. A pesar de que la objetividad pura en las ciencias sociales es difiícilmcnte mcdible y
iii alcanzable, los tribunales colegiados hasta cierto pumo funcionarían como "laborato
rios" encaminados a encontrar la verdad o respuesta científica del caso. Si la dinámica
del tribunal lo permite, siguiendo la teoría del reconocido sociólogo Bruno Latour,
los arbitros podrían actuar como científicos que prueban teorías y contra teorías en
un laboratorio, en búsqueda de objetividad'\ Si bien esta tarca también podría ser
emprendida por un árbitro único riguroso, los resultados de un laboratorio son usual-
mente más fructíferos cuando se trabaja en equipo.
9. Mucho se ha escrito sobre los árbitros nombrados por las partes y su eventual parcia
lidad. Este es un tema que merece un estudio aparte. Sin embargo, podemos afirmar
que la felu de imparcialidad de un árbitro se vería en cierta medida neutralizada por la
dinámica de un tribunal coleado. Un árbitro parcializado pierde rápidamente credi
bilidad y autoridad frente a sus coárbitros.
10.Por último,como nos preguntamos al inicio, si un individuo pudiere alcanzar la misma
respuesta que tres personas, no tendría sentido económico nombrar a tres árbitros. ¿Para
qué pagar más por el mismo producto? Esta hipótesis no es realista. La propuesta de la
escuela formalista, de que la mente del juzgador es una "máquina silogística gigante"'^
que encuentra respuestas lógicas y perfectas para cada problema jurídico, ha sido larga
mente superada. Las personas no somos computadoras.
Los juzgadores tienen el interés común de aplicar la ley y dar la respuesta correcta al
caso. En palabras del profesor Kornhauser (1995), los juzgadores buscan maximizar el
número de respuestas correaas, pues companen la misma noción de qué es una "res
puesta correcta". Cuando el tribunal es colegiado, la "respuesta correcta", especialmente
en casos complejos, sería más fácil de encontrar debido a su esfuerzo conjunto. Por lo
tanto, los recursos que se invierten en un tribunal colegiado deberían reflejar un mejor
resultado del que se alcanzaría con un árbitro único..
Evidentemente,las mencionadas ventajas de los tribunales pluripersonales dependerán de
la calidad de los árbitros. No se puede esperar que un tribunal compuesto por árbitros con
12 aUcr, Robcrt (1957). "Group sizc: A deierminant of the qualicy and subility of eroup decisions", Sociometry
pp. 165-173.
13 Latour. Bruno H9S7), Seienee m Actíen: How lo Follow Scientísts anei Enpneen Urough Society, Harvard University
Press; Una de los apones más interesantes de Latour se observa en su libro Lafabrique du droit; une ethnogmphie du
Comeil d'Eiúi(2007),en el que propone un método para objetivar las decisiones: abstraerse de los hechos que pudie-
raa volver siihjfriwc
—— . lat dwisinnps Ar ln<,
jin^Anrrt
„ y
, . deredio
1 eumiiiinci dwujLUj üe . .
adminiseniivo, alejad de loda considendón política.
14 Netibome, Bun (1992),'OfSaus^ Faetones and Syllogism Machines: Fonnalism, Realism, and Exdusionary Se-
lection Tcchniques*, N.Y.U. Law Renew,Vol.67.
216
Psicología de un iribuiial colegiado: ¿Más mentes, más sesgos?
desempeño pobre genere un resultado colectivo destacado. Los grupos dificilmentc cubren
las deficiencias personales; por el contrario, suelen exacerbarlas", como explicamos en la
siguiente sección.
n.¿Más árbitros, más sesgos?
A pesar de las bondades que supondrían las decisiones grupales, todos habremos asistido a
reuniones improductivas en las que o no se toman decisiones o las que se toman son de escasa
calidad, y uno termina diciendo: si la decisión dependiere de mí, el resultado hubiese sido dis
tinto. De más de una reunión de condóminos, de padres de familia o de brainstorming hemos
querido escapar por esta razón.
Los grupos no garantizan un mejor razonamiento. Diversos estudios sugieren, de hecho,
que los colectivos serían más propensos a ciertos sesgos que ios individuos, dependiendo de
una serie de complejos fectores". A continuación abordaremos tres de los sesgos más comunes
que aquejan a los grupos.
A. Pensamiento grupal {Groupthink)
Como observamos anteriormente, las decisiones tomadas entre mas de una persona pueden ser
acertadas y efectivas siempre que la dinámica entre ellas lo permita. No obstante, lo contrario
también puede suceder que las decisiones grupales tomadas por personas -que individi^-
mente podrían ser muy competentes— lleven a resultados lamentables, especialmente debido
al deseo irreflexivo del grupo de mantener su lealtad y armonía. En la década de los setentas,
Irving Janis nombró a este fenómeno como gnupthink, definiéndolo como: [L]a manera de
pensar en la que incurren las personas cuando la búsqueda de coincidencia entre ellas se vuelve
tan dominante en un grupo cohesionado que tiende a anular la valoración realista de otras
alternativas"".
La teoría de Janis -que ha servido de base por décadas para explorar otras tantas- propone
que la causa del groupthink es el esfuerzo que realizan los miembros de un grupo por "man
tener la autoestima y ecuanimidad emocional" respecto de los otros miembros , especial
mente cuando las decisiones implican una responsabilidad compartida.
El riesgo de incurrir en groupthink, según Janis, radica en que los int^jantcs de un grupo
podrían sentirse inhibidos de criticar las ideas de sus colegas o líderes. De hecho, cuando los
grupos alcanzan cierto grado de cohesión, el pensamiento crítico se vería ofuscado, inclusive
respecto de las propias ideas de los miembros, todo por mantener la unidad grupal. Por ello,
las reuniones donde se percibe un sentimiento goiípy suelen ser agradables, cordiales, sin con
flictos que puedan alterar la mágica atmósfera.
En el ámbito de la resolución de disputas, se sugiere que a causa del gvupthink los juzga
dores podrían evitar discrepar en asuntos que son importantes para sus coleas, lo cual, con el
tiempo, podría generar un mecanismo de acumulación de deudas c intercambio indebido
15 Kerr, Norbeti; Kramcr, GeofFrey & MacCoun, Roben (1996), "Bias in Judpnent: Comparing Individuáis and
Groups". Psychological Review, American Psychological Association, Vol. 103, No.4, pp. 687-719.
16 Sunstein, Cass;Schbde,David & Kahneman, Daniel(1999)."Are Juries Less Etratic than Individuáis? Deliberanon.
Polarization, and Puttitíve Damagcs",John M. Olin Program in Law and Economics. Working Paper No. 81; Ketr.
Wotlieu; Kramer, GeuíTiey fie MaeCwuii, Hebert. Op.
17 janis, Irvinj L(1971)."Groupthink", Psychology Today,reimpreso en PenpeetivesonBehaviorin 0;g«ntMri<w(1983).
Ed. por R. Hackman «4 2da ed., McGtaw-Hill Book Company, pp. 378-384.Traducción del autor.
18 lbtd.P.383.
217
 Análisis psicológico del Derecho
de votos sobre asuntos relevantes". Este temor requeriría de una interacción permanente y
prolongada entre los integrantes de un grupo, cosa que no siempre sucede en todo colectivo.
Ahora,la cohesión de un grupo no lleva necesariamente al Tampoco se sugiere que
las decisiones tomadas con espíritu de cuerpo sean siempre erradas o ineficientes. Por el contra
rio, como anticipamos en la sección anterior, los grupos, bajo ciertos lincamientos y factores,
tendrían la posibilidad de alcanzar mejores decisiones que las del mejor de sus integrantes.
El groupthink no es una regla. Su ocurrencia dependería de una serie de factores y pre
sunciones de dinámica grupal —no todas científicamente comprobadas^"—, cuya intensidad
y extensión serían determinantes para su germinación. En este contexto, Janís encuentra al
menos los siguientes "síntomas" o fectores del fenómeno:
1. Invulnerabilidad: los miembros,cobijados por el apoyo grupal, podrían sentirse dema
siado optimistas y tener la ilusión de ser invulnerables, lo cual limitaría su capacidad de
identificar riesgos;
2. Justificación: los miembros de un grupo tenderían a justificar sus omisiones sin obser
var las señales de riesgos y críticas de terceros;
3. Moralidad: los miembros podrían estar convencidos de la moralidad de sus actuacio
nes, lo cual los llevaría a ignorar las consecuencias de sus acciones e inmunizarse ante
los sentimientos de culpa o veigücnza;
4. Estereotipos: Los integrantes podrían crear un estereotipo o imagen errados de otras
personas y subestimar sus capacidades;
5. Presión: los grupos podrían ejercer una fuerte presión sobre los miembros que opinan
de manera distinta a la mayoría;
6. Autocensura: Los partícipes procurarían evitar distanciarse del consenso grupal, lo que
implicaría autocensurar y subestimar su propia opinión. Esta reacción tendría incluso
una explicación médica: cuando nos apartamos del pensamiento de un grupo, nuestra
amígdala cerebral -que es un conjimto de núcleos de neuronas asociada con el senti
miento de temor al rechazo— se activa (Berns et al, 2005);
7. Unanimidad: las víctimas del sesgo de groupthink tienden a pensar que existe una
nimidad respecto de las ideas de quienes apoyan a la mayoría, en parte debido a la
autocensura. Es decir, la idea de unanimidad se ve aumentada por el silencio de los
miembros disidentes. Cuando el grupo llega a una conclusión, los integrantes sienten
que la decisión, si fue tomada por el grupo, debe ser correcta, lo cual bloquea la crítica
individual y la evaluación empírica.
8. Protección: quienes padecen de groupthink podrían sentirse obligados a defender la
opinión del líder y resto de colegas, lo cual levantaría una barrera ante las críticas
externas.
Según Janís, cuando los mencionados síntomas concurren, las decisiones grupales podrían
resultar erróneas, pues el proceso cognitivo se vería viciado. En concreto, como resultado del
groupthink, las decisiones colectivas se encontrarían constreñidas a las alternativas propuestas
por la mayoría (sin considerar otras opciones válidas), las cuales podrían no haber sido sufi-
19 Chemerinsky,Etwin &Kramer,Larry(1990),"Defining the Role ofthe Federal Couns'.BringhamYoungUniveisity
LawReview, pp. 67-96; Richman, William & Reynolds, Wiiliam (1996),"Elitism, Expediency,and ihe Ncw Certlo-
rari: Réquiem for the Lcarned Hand Tradition", 81 Cornell Law Rcview 273.
20 Tumer, Marlene &Prackanis Anthony(1998),"Twenty-FiveYearsofGroupthink HieoryandResearch: Lessonfrom the
Evaluación ofalheory", Organizational Bchaviour and Hurtjan Decisión Proeesses, Vol. 73, Nos. 2/3, pp. 105-115.
218
Psicología de un tribunal colegiado: ¿Más mentes, más sesgos?
dentcmentc valoradas (por ejemplo, contrastándolas con las críticas o probándolas empírica
mente, si fuere posible), pues el exceso de seguridad grupal volvería innecesario invertir más
tiempo en evaluarlas.
La propuesta de Janis representa una de las teorías más influyentes de las últimas décadas
en el ámbito de la psicología social. Pocos modelos han tenido tanto impaao en las ciencias
sociales^'. Por ello, disciplinas relacionadas con la administración de empresas, toma de deci
siones, teoría organizacional, entre otras, han intentado aplicarla dentro de sus esferas. No
obstante, esta teoría también ha recibido una serie de críticas, especialmente por su falta de
rigurosidad empírica^^. En cualquier caso, la literatura parece coincidir en que el fenómeno
groupthink existe y merece ser estudiado a profundidad. »
Sin subestimar las críticas a la teoría de Janis y las limitaciones metodológicas que antici
pamos desde un inicio, sucumbimos a la tentación de intentar aplicarla a la dinámica de los
tribunales arbitrales. Pues, si tomamos como referencia los "síntomas" descritos por Janis, el
groupthink podría estar presente en las decisiones de los tribunales colegiados, como se intuye
a continuación:
1. Invulnerabilidad, moralidad y estereotipos: No solo a causa del groupthink, sino
de otros sesgos individuales, en particular los egocéntricos", los tribunales podrían
sentirse demasiado confiados de su conocimiento, incurriendo en la ilusión de
invulnerabilidad y superioridad intelectual o moral respecto de las partes procesales
y sus abogados.
Estos sesgos podrían limitar la capacidad de los árbitros de (a) escuchar los argumen
tos de las partes -especialmente, cuando el tribunal cree haber alcanzado una posi
ción sobre un asunto controvertido-;(b) valorar objetivamente todas las pruebas; (c)
ponerse en la posición de las partes procesales para verificar la solidez de sus aigq-
mentos, contrastándolas con las pruebas aportadas y no aportadas -en otras palabras,
corroborando la "falsabilidad" de la decisión- como sugiere Popper^*; o,(di identificar
los riesgos de su decisión (por ejemplo, que no se encuentre sustentada en pruebas o
permitida por la ley aplicable).
2. Presión, autocensura, unanimidad y protección: Ningún arbitro desea que su perma
nencia en el tribunal sea un tormento. Entonces, es razonable pensar que el árbitro
21 Ibid.
22 Aldag, Ramón 6c Fuilcr, Saliy (1993), "Beyond Rasco: A Reappraisal of the Grouprhink Phenomenon and a New
Modcl of Group Occisión Proeesses*, Psychological Bulletin, Ameritan Psychological Assodaiion, Vol. 113, No. 3,
pp. 533-552; Barón, Robert S.(2005), *So right ic's wrong: Groupthink and the ubiquitous nacure ofpolarized group
dedsion", Advances in Experimental Soda! Psychology, Vol., pp. 219-253; Hart, Paul'c (1991),'IrvíngL Janis N^ictims
of Groupthink", Politicai Psychology, Internacional Sodety of Polidcal Psychology, Vol. 12, No. 2, pp. 247-278; Esser,
James (1998), "Aiive and weil after 25 yeats: A rcview of groupthink cesearch*, Organizational Behavior & Human
Dedsion Proeesses, Vol. 73. pp. 116-141;Tumer, Marlene 6c Pratkanis Anthony. OpCit.
23 Guthrie, Chris; Rachlinski,Jeffrey & Wisttich,Andrew (2001),"Inside the Judicial Mind",Cornell Law Faculty Pub-
iications, Paper 814, p.780; Ross, Michael&Sicoly,Flore(1979),"Egocentric Biasesin AvailabilityandAttributlon",
American Psychological Association, Inc., pp- 322-336; GUTHRIE rra/(2001) explican que b gente se juzga así
misma de tiunera egocéntrica. Por ejemplo, las personas suelen pensar que su talento profbional, su habilidad para
condudi o la probabilidad de que su ttutrímonio sea exitoso, son superiores al promedio, sin que esto sea derto. En
el ámbito arbitial, ios sesgos egocénaicos podrían afectar b capacidad de los árbitros de reconocer sus Umiiadones y
U posibilidad de cometer errores (ej. obviar pruebas o aumentos relevantes).
24 ParaKarI Popper (1934) y los'blsadonistas*, las hipótesis deben ser "blsables"; esto es, que puedan ser verificadas o
refutadas mediante hechos o experimentos contraríos a los que se desea probar. Si la teoría no es refutada mediante
este método, quedaría corroborada al menos provisionalmente.
219
 Análisis psicológico del Derecho
se esforzará por mantener la armonía grupal, lo cual eventualmente se plasmará en
la emisión de un laudo unánime. Este esfuerzo, sin embargo, no implica que los
árbitros estén dispuestos a autocensurar sus pensamientos. En nuestra opinión, la
autocensura y presión por mantener el consenso grupal depende de una serie de
factores como, por ejemplo:
Personalidad; Hay árbitros que difícilmente ceden a la presión o acallan sus opiniones,
independientemente de quiénes sean sus coárbitros, las partes procesales o sus aboga
dos. Los árbitros suelen ser personas con acumulada experiencia,siendo posible que su
iraitsltar académico o profesional haya forjado su personalidad.
Experiencia: Sin que constituya una regla, es probable que los árbitros novatos se sien
tan menos seguros sobre su desempeño y, en consecuencia, sean más propensos a la
autocensura que los árbitros experimentados. El bagaje de un árbitro con experiencia
debería protegerlo de esta presión. Puesto de otra manera, la curva experimental de un
árbitro podría determinar la efectividad de la presión grupal.
Dinámica interna: Por último,existe una infinidad de otros factores que podrían influir
en la dinámica arbitral. Para muestra mencionamos cuatro ejemplos.
Primero: El sistema de remuneración de los árbitros podría afectar su nivel de participación
y compromiso. Si el sistema de remuneración no depende de la cantidad de horas trabajadas o
si las reglas procesales determinan que el presidente del tribunal es el responsable de conducir
el proceso y redactar el laudo, no existe un incentivo procesal ni económico para que los coár-
bitros se involucren en la misma medida que el presidente, propiciando un problema á&five
ridej^^. Preocupa que, mientras más se alejen los árbitros del caso, menos útil y sustantivo sea
su aporte al proceso cognitivo.
Segundo: Las preferencias del presidente del tribunal son decisivas. En los dos extremos,
existen presidentes que propician el involucramicnto abierto y temprano de los coárbitros
en el proceso cognitivo, mientras otros prefieren mayor independencia y se apoyan en ellos
solo para asuntos procesales complejos o corroborar su visión prestablecida del caso. Las
opiniones disidentes a veces abrigan el rechazo de los coárbitros a su involucramicnto tardío
en el proceso deliberativo, en ocasiones, propiciado por el propio presidente.
Tercero: el nivel de confianza entre los árbitros es relevante. Si los árbitros confían en la
sapiencia, experiencia y responsabilidad de sus colegas, se sentirán más cómodos a lo largo
del proceso, lo cual generará una atmósfera adecuada para el pensamiento. Por el contrario,
si un árbitro desconfía, por ejemplo, de la imparcialidad, conocimiento o esfuerzo de su
coarbitro, tenderá a ser más intrusivo. La desconfianza genera un ambiente negativo para el
análisis y podría dar paso a un juego de poderes en el cual cada árbitro intente imponer sus
criterios personales.
Cuarto: El afecto que exista entre los árbitros también podría influir en la dinámica grupal.
La cohesión de un tribunal podría,en parte,obedecer a la "química" y cercanía que exista entre
los árbitros. Sin duda,existen casos que los árbitros disfrutan y otros que detestan, y eso podría
depender, en parte, del nivel de simpatía entre ellos.
Mientras más afecto exista, mayor sería la confianza dentro del tribunal y, por tanto, la
posibilidad de presentar opiniones distintas sin el temor a desunir al grupo. Lo contrario tam-
25 H ptoblema/w ritUr o del polizdn es aplicable a varias ciencias sociales. Se denomina polizones a quienes se benefi
cian inequiadvamente de un recurso sin afrontar una parte proporcional en su costo de producción.
'220
Psicología de un tribunal colegiado: ¿Más mentes, más sesgos?
bién es posible: que mientras más estima exista, más fuerte sea el deseo de mantener una
atmósfera generando autocensura y limitando la crítica. Hay quienes sugieren, de
hecho, que en ocasiones los integrantes de un grupo estarían más preocupados de mantener
o mejorar sus relaciones interpersonales (o profesionales) con sus colegas, que en el resultado
del trabajo conjunto^.
Como se observa, varios escenarios son probables. El juez Harry Edwards resume lúcida
mente algunas de estas variantes:
"Los estudios indican que los miembros de un grupo que son cercanos entre si sienten me
nos necesidad de consensuar y eliminar posiciones o perspectivas alternativas. En contraste,
es posible que los miembros sin esa cercanía se preocupen de la aceptación social dentro del
grupo. Esto genera una tendencia a consensuar: los miembros sin cercanía son aprensivos
sobre la manera en que son evaluados, lo cual los llevaría a eliminar perspectivas y posicio
nes distintas, y a comportarse como otro miembro del grupo, sin importar la naturaleza de
sus pensamientos propios. Los miembros lejanos de un grupo pueden ser menos propensos
a expresar opiniones que sean contrarias a las del resto. Por el contrario, ios miembros cerca
nos sienten menos incertidumbre y ansiedad sobre su aceptación social, lo cual incrementa
la fluidez y flexibilidad de sus pensamientos, y reduce la presión por evadir los criterios
propios que llevan al ostracismo social'^'.
Lo señalado por Edwards es fácil de digerir. Más allá de la dificultad que entraña probar este
tipo de hipótesis, es razonable pensar que la cercanía, la amistad y el afecto entre los árbitros
generan un ambiente propicio para el pensamiento crítico siempre que exista profesionalismo.
a. Polarización grupal:los árbitros como moléculas
Intuitivamente, uno podría pensar que las deliberaciones grupales llevan a posiciones con
sensuadas, Intermedias o mesuradas,entre las alternativas disponibles. Esto no siempre sucede.
Los estudios psicológicos denotan que las discusiones grupales podrían llevar al órgano cole
giado a adoptar posiciones más extremas que las que tenían sus miembros antes de tales discu
siones. Se trata del fenómeno de la "polarización grupa!"{gnup polarizatiorí)^.
Se dice que existe polarización grupal cuando la posición inicial de una persona en deter
minada dirección se ve radicalizada, en el mismo sentido, después de un debate grupal. Es
decir, luego de que los miembros de un grupo debaten sobre varias alternativas, sus posiciones
se vuelven más extremas en comparación con las visiones individuales que mantenían antes del
debate". En palabras de Turner, Marlene y Pratkanis, luego de deliberar conjuntamente, "los
miembros de un grupo, como moléculas polarizadas, se alinean aún más en la dirección a la
que ya se dirigían"'".
26 Ihibaui,john & Sirickian<i,Aiidlioyd (1956).'PsychoU^cal Setand Social Confbrmity*,Joumal ofPenooaüty, Vol.
25. No. 2, pp. 115-129.
27 Edwanls, Hany (2003), Op. Cit. Traducción dd autor. La ciu original de Edwards contiene a su vez citas de otros
autores.
28 Myers, David & Kaplan, Martín (1976), °Group-Induced PoJarization in Simulated Juries", Personaiity and Social
Psychology Bulletin, Vol. 2, No. 1, pp. 63-66; Sunstein, Cass (2000), "Deliberacive trouble? Why groups go to ex-
nemes", Tlie Vale Law Juuiiial, Vil. 110, Nu. 1
29 Brauer, M.; Judd,C. M.,&Giiner, M. D.(1995)."The eSxts of repcated attítude exprcssions on aititude polariza-
tion during group discussions", Journal of Personaiity and Social Psychology, Vol. 68, pp. 1014-1029.
30 Tumer, Marlene & Pratkanis. Op. Cit.Traducción del autor. John Tumer tt alcitado por Susiein (2000, p. 75).
221
 Análisis psicológico del Derecho
Por ejemplo, en un experimento emprendido por Mycts y Kaplan, se solicitó a dos grupos
de estudiantes que determinen la culpabilidad o inocencia de personas en casos de tránsito.
Las pruebas fueron manipuladas de manera que un grupo tuviere acceso a pruebas fuertes en
contra del demandado, mientras que al otro grupo se le informó solo sobre pruebas débiles.
Como era de esperarse, la mayoría de los estudiantes consideraron que el demandado era cul
pable o inocente, dependiendo del grupo al que pertenecían. Los investigadores recopilaron los
criterios individuales de los estudiantes antes y después de que inicien el debate grupal. Luego
de las deliberaciones colectivas, se evidenció que las posiciones de los estudiantes se habían
exacerbado en comparación con que mantenían antes del debate".
De manera similar, Myers y Bishop descubrieron que los alumnos de un colegio que tenían
ciertas actitudes racistas se volvieron aún más racistas después de sus discusiones grupales,
mientras que los estudiantes que no tenían inclinaciones racistas demostraron menos señales de
racismo después del debate'^. El mismo patrón ha sido encontrado en una infinidad de órganos
colegiados, desde grupos feministas^' hasta organizaciones terroristas'^.
En el ámbito de la resolución de disputas, el premio Nobel Daniel Kahneman y otros
académicos llegaron a conclusiones oportunas sobre el efecto de la polarización grupal en la
valoración de daños punitivos causados a ciertas víctimas, luego de analizar el comportamiento
de más de 500 jurados". En suma, encontraron que la deliberación grupal amplifica la fiilta
de prediaibilidad de las decisiones colectívas, pues, luego de las deliberaciones, aumentaron
los montos indemnizatorios de los casos grandes y disminuyeron los de los casos pequeños.
Por ejemplo,en casos donde existía una conducta violatoria seria, los jueces fueron dramática
mente más duros con los acusados, en comparación con las posiciones que los integrantes del
jurado mantenían antes de debatir. Estos hallazgos llevaron a estos autores a concluir que "los
jurados no producen fallos menos erráticos y más predecibles que los individuos"".
La polarización grupal respondería a varios factores. En primer lugar, al hecho de que,
como la responsabilidad sobre las decisiones colectivas es compartida,los miembros del grupo
podrían sentirse más confiados en tomar posiciones extremas'^. Al fin y al cabo,si la decisión
es incorrecta nadie puede culpar a una sola persona por el error. Adicionalmente, hay quienes
sostienen que los árbitros evitan tomar decisiones extremas para no ser vistos como parciali
zados y que esta preocupación se atenuaría cuando se toman decisiones grupales".
En segundo lugar, tiene relación con la cantidad de información y argumentos que pudie
ren recibir los miembros de un grupo con una tendencia definida. Las personas que compar
ten una misma visión generarían una serie de argumentos nuevos y persuasivos a favor de su
postura que reforzarían su aproximación anterior. Por cUo, hay quienes sostienen que el nivel
de polarizaaón grupal es proporcional a la cantidad de nuevos argumentos que genere la dis-
31 Mycrs, David & Kapkn, Martín. Op. Cit.
32 Myers, David & Bishop GD (1970),"Discussion efFects on racial atcitudes", Scicnce, Vol 169(3947), pp. 778-779.
33 Myers, David (1975),"Discussion-Induced Attitude Polariaatíon, Human Relauons, Vol. 28, pp. 699-714.
34 Drummond,Jonathan (2002), "From northwest imperative to global jihad: Social psychol<^ical aspecc of che con
strucción ofche eneiny, politicaJ viotence,and teiror", en Thepsychology oftemrism:A puhlic understandingípsycholog-
Uaidimemion to war¡uuipeace), Pra^r, pp. 49-95-
35 Sunstein, Cass; Schkade, David & Kahnetnan, Daniel. Op. Qt.
36 Ibid. Traducción del autor.
37 Kc^an, Nachan & Michacl, Ví^ach (1967),"Risky-shlft phenomenon in sitial) dedsion-making groups; A test ofthe
informatíon-exchangchypochesis",Joumal ofExperiinentalSodaJ Psychology,Vol. 3, No. I,January 1967. pp. 75-84.
38 Gershoni, Naomi (2015),"Singles vs. Paneis: Do More Arbitrators Induce Less Bias?", Work in Progress
222
Psicología de un tribunal colegiado: ¿Más mentes, más sesgos?
cusión grupa!". Lo contrario también podría suceden mientras menos discusión exista, menos
síntomas de polarización se observaría*".
En tercer lugar, responde al deseo de mantenerse en el grupo y conservar su cohesión.
Como sucede con el fenómeno groupthink, los miembros de un grupo desean verse y que los
vean de manera favorable. Una vez que las personas conocen la opinión de sus colegas, tienden
a ajustar su posición en la dirección de la alternativa dominante*'. Por ejemplo, las personas
desean ser vistas (y verse a ellas mismas) como personas arriesgadas, valientes. Esta "compa
ración social tajn sus pares podría llevar a los miembros de un grupo a acoger posiciones
radicales, que no son más que el reflejo de sus propios deseos*'.
A pesar de que los estudios psicológicos señalan que la polarización grupal es uno de los
patrones más notorios en la toma de decisiones colectivas*', su aplicación a las ciencias jurí
dicas es escasa y dentro del arbitraje casi nula. Al ser los tribunales de tres árbitros órganos
deliberativos, no habría razón para pensar que sean Inmunes a este sesgo.
Debemos,entonces, estar conscientes de que la polarización grupal podría, bajo ciertas cir
cunstancias, llevar a los tribunales colegiados a autoconvencerse de su posición inicial, nutrirse
solo de los argumentos que genere el debate grupal a fevor de la postura dominante, asumir
mayores riesgos y, como consecuencia, radicalizar sus posiciones. Esto genera evidentes preo
cupaciones, pues una de las razones para optar por un tribunal colegiado es la expectativa de
que su decisión posea mayor análisis que la decisión de un tribunal unipersonal.
b. Sesgo de la uifotmaaón compartida:el problema de la ínformadón tardía e incompleta
Se podría esperar que el proceso cognitivo de los tribunales pluripcrsonales tome en cucnu
todos los argumentos relevantes del caso. Sin embargo, los sesgos y errores en la obtención,la"
elección y el procesamiento de la información podrían defraudar esta expectativa.
Nos referiremos específicamente al sesgo de la "infiirmación compartida"(shared infirma-
tion bias)t bajo los efectos del cual los miembros de un grupo tenderían a discutir solo la infor
mación a la que todos tuvieron acceso, obviando informadón que podría ser de igual o mayor
importancia, pero que fue conodda solo por una parte del grupo**. El riesgo de este sesgo es
evidente: que el grupo no delibere sobre todos los asuntos relevantes del caso.
Como consecuencia de este sesgo, los integrantes del grupo podrían producir argumentos
alimentados únicamente de la información que todos poseen, dejando a un lado argumentos
potendalmentc decisivos y que no todos conocen.
Nótese que el hecho de poner tardíamente sobre la mesa elementos relevantes piodría equi
valer a no hacerlo, pues, dependiendo del estado de la deliberación, es posible que no lleguen
a ser analizados. No es fecil que un grupo examine argumentos tardíos, porque existe la ten
dencia de apegarse a los argumentos y posiciones que más llamaron su atención desde un
inicio (debido a varios fectores, incluyendo los comentados en este trabajo y a otros como el
^ Burscein, Eugene (1978), "Novel vgument^on and attitude chango: The case of polarízatíon
foUowing group discussion". European Journal ofSocial Psychology, VoL 8. No. 3, pp. 335-348
Myers, David 6c Kaplan, Martín. Op. Cli.
Sustein, Schkade Sí Kahneman. Op. Ot
Ibid; Sustein. Op. Cit.
Sustein, Schkade & Kahneman. Op. Cit. Sustein. Op. Cit.
44 Reimer.Torsten; Reimer, Andrea 3c Czienskowski, Uwe(2010),"Dedsíon-Making Groups Actenuate the Discussion
Blas in Favor ofShared Informadon: A Meta-Analysis", Communicatíon Monographs 77(1).
223
 Análisis psicológico del Derecho
sesgo de anclaje -por ejemplo, Kahneman^'). Adicíonalmente,se debe notar que los tribunales
tienen el deseo natural de "cerrar" el caso a la brevedad posible, lo cual los vuelve impacientes
al momento de analizar nueva evidencia^.
Este sesgo podría estar presente en las deliberaciones de los tribunales arbitrales colegiados,
aunque con ciertos matices. En principio, todos los arbitros tienen acceso a la misma informa
ción, pues esta proviene de las partes y sus abogados, no de los árbítros. Sin embargo, es usual
notar que no todos los árbítros tienen si mismo nivel de conocimiento sobre los hechos del
caso, porque no todos se involucran con la misma oportunidad y profundidad.
Esta realidad es producto de una serie de causas; entre ellas, la normativa aplicable al pro
ceso. Existen reglas que otorgan un peso mayor(y a veces desproporcionado) al presidente del
tribunal, quien podría verse obligado a conducir el proceso, manejar a sus coárbitros, propo
ner soluciones a los incidentes procesales, valorar las pruebas y redactar el proyecto de laudo.
Este "hiperpresidencialismo", en ocasiones, vuelve al resto de coárbitros meros especudores
del proceso. Esta dinámica podría generar una paulatina asimetría de información, bajo la
cual el presidente conocería más el caso que sus coárbitros, creando las condiciones propicias
para que germine el sesgo de la información compartida. Bajo esta hipótesis, las deliberacio
nes se centrarían en los elementos que el presidente considere relevantes.
Otra de las causas de este sesgo podría ser el distinto nivel de interés de los árbítros en el
caso, independientemente de la normatjva aplicable. Hay árbítros que conocen los hechos
en detalle antes de la primera audiencia y otros que los repasan solo al momento de dictar el
laudo, dando lugar a que brote el sesgo. ¿Qué elementos sustanciales podría aportar alguien
que no tiene interés en el caso?
Por otro lado, la aplicación del sesgo de la información compartida al arbitraje no solo se
referiría a los hechos del caso, sino al derecho aplicable, aunque lo segundo sea algo normal
(y hasta esperado) en un tribunal con distinta experiencia. Por ejemplo, es posible que un
árbitro experimentado en una determinada disciplina posea mejor información jurídica que
sus coárbitros y que sus argumentos tomen prevalencia en la deliberación grupal. Nótese, no
obstante, que también es posible que este árbitro evite compartir con sus colegas informa
ción (o conocimiento jurídico) que contraríe su teoría del caso^^
De lo anterior se desprende la necesidad de que los árbítros (y especialmente el presi
dente) verifiquen que toda la información relevante sea analizada. Los estudios demuestran,
efectivamente, que los integrantes de un grupo comparten de manera más fluida la informa
ción, cuando tienen la certeza de que pueden encontrar la mejor respuesta a un problema
luego de una deliberación nutrida^®. Asimismo, el interés de los miembros de un grupo en
compartir información aumenta, si existe la obligación de seguir discutiendo el problema a
pesar de considerar que la información importante ya ha sido discutida^'.
45 Kahneman, Daniel, PcTuar rápido,pensar despacio, Debolsíllo, Barcelona, 2013.
46 Postmes,Tom,Spcars, Rusel!,& Cihangir, Sezgin (2001),"Qualityof Decisión Makingan(lGroupNonns',Joiimal
ofPersonality and Social Psychology. Vol. 80, pp. 918-930.
47 Winenbaum,G. M.^Hollingshead, A, B., Paulus, P. B., Hirokawa, R.Y.. Ancona,D.G.,Peterson, R.S.,Jchn, K.A.,
& Yoon, K.(2004),"The fiinctional pcrspectíve as a Icns fbr understanding groups". Small Group Research, Vol. 35,
pp. 17-43.
48 Stasser, G.,& Stewart, D.(1992),"Discovery of hidden proliles by dccision-making groups:
49 Larson,James: Foster-Fishtnan, Pennie & Keys. Christopher (1994), "Discussion of Shared and Unshared Infor-
mation ¡n Deasion-Making Group",Journal ofPerson^iiy and Social PSychology, Vol. 67(3), pp. 446-461.
224
Psicología de un tribunal colegiado; ¿Más mentes, más sesgos?
UI. Algunos antídotos
Conocer que los tribunales están expuestos a sesgos colectivos es el primer paso. Identificar
mecanismos para neutralizarlos es el segundo. A continuación, proponemos diez antídotos
que podrían ser de utilidad:
1. Se debe estar consciente de los síntomas de los sesgos. Una vez identificados, estos
pueden ser combatidos con ejercicios sencillos c intuitivos, sin necesidad de fórmulas
mágicas. Por ejemplo, para verificar que el árbitro no incurra en autocensura, ha de
preguntarse si todos los argumentos en los que cree han sido presentados al tribunal y
si han sido suficientemente discutidos.
2. Acoger im método cienufico. Las deliberaciones de los árbítros deberían guiarse por
algún método que permita verificar que sus decisiones respondan a un razonamiento
lógico y posible. Existe una serie de métodos que podrían ser adoptados. Se ha mencio
nado en este ensayo, por ejemplo, el método sugerido por Popper.
3. Involucrane en el caso tempranamente, de modo que todos los árbítros puedan cono
cer a lo largo del proceso todos los hechos, las pruebas y los argumentos relevantes, con
lo cual se evitaría la asimetría de información y otros síntomas nocivos.
4. Propiciar un ambiente abierto y respetuoso para el pensamiento crítico,en donde todas
lás opiniones sean escuchadas y analizadas. Esu tarea le compete especialmente al presi
dente del tribunal. Sería útil, por ejemplo, que el presidente solicite a cada árbitro que
juegue de "abogado del diablo" para verificar la solidez de la postura del tribunal.
5. Confirmar que se hayan discutido todos los argumentos relevantes con la misma pro
fundidad, de manera que las energías y el tiempo del tribunal no se inviertan solo en
argumentos selectivos. Esto implica mantener la mente abierta a argumentos nuevos y
a los que contraríen la posición inicial sobre el caso. Esta apertura debería mantenerse
incluso cuando el tribunal creyere haber encontrado la solución al problema.
6. Diseñar entre todos los árbítros una hoja de ruta sobre las principales cuestiones con
trovertidas, los silogismos fundamentales del caso y la secuencia que deberá seguir el
proceso cognitivo. Esto evitará que se presenten argumentos de manera tardía o que
alguna conclusión no responda a un ejercicio lógico.
7. Comprobar que las posiciones personales de cada árbitro no se vean exacerbadas des
pués de las discusiones grupales. O,cuando menos, asegurarse de que tal exacerbación
no genere tonsecucncias desproporcionadas o injustas para las partes. Para tal efecto,
cada árbitro podría preguntarse ¿cómo pensaba antes de las deliberaciones colectivas?,
¿cómo habría fallado, si él fuere el árbitro único? y si ¿cambia en algo el hecho de que
la responsabilidad de la decisión sea colectiva?
8. Evitar que únicamente el presidente del tribunal determine los puntos relevantes del
caso. Esta definición le corresponde al tribunal en pleno. El presidente, como líder del
grupo, debe abstenerse de influenciar en el pensamiento de los coárbitros o discutir
solo los asuntos que sustenten su visión.
9. Incentivar, en la medida de lo posible, la heterogeneidad en los tribunales, de forma
que las deliberaciones se nutran del pensamiento de personas con distintas aproxima-
ciones V experiencias.
10. Finalmente, y de manera especial, reservar suficiente tiempo para pensar y completar
el ciclo de un proceso cognitivo. Al final, la mayoría de sesgos individuales y colectivos
pueden ser combatidos con ejercicio reflexivo y forzando a que nuestro sistema analí-
225
 Análisis psicológico del Derecho
tíco entre en ftincionamiento. Esto implica, entre otras cosas,(i) organizar de manera
eficiente el proceso arbitral, a fin de que el tiempo que tiene el tribunal para resolver
no se vea consumido por asuntos procesales; (ii) separar suficiente tiempo para que
cada arbitro realice su proceso individual y creativo, en búsqueda de aquella "soledad
fértil a la que se refería Tchaikovski; y (iii) evitar tomar demasiados casos. El número
máximo de casos que un arbitro debería aceptar es aquel que le permita dedicar sufi
ciente tiempo a todos ellos.
IV. Propaesta
Existen numerosos estudios psicológicos que proponen que los grupos deliberativos colectivos
se encuentran expuestos a varios sesgos que podrían comprometer la calidad de sus decisio
nes. A pesar de ello, la psicología de grupos se encuentra ausente en el análisis del número de
árbitros que componen un tribunal. En este ensayo, se ha intentado explorar intuitivamente
si tales sesgos podrían aquejar a los tribunales arbitrales pluripersonales. Con ciertos matices y
resguardos, no vemos razón para creer que los tribunales sean inmunes a estos.
Este trabajo propone iniciar nuevas investigaciones sobre el comportamiento de los tribu
nales. La naturaleza especulativa e inicial de ciertas teorías no debería limitar nuestra curiosidad
por conocer cómo los avances de la ciencia podrían ayudarnos a comprender el pensamiento
de las personas. En especial, se propone realizar estudios científicos, empíricos y multídiscipli-
narios sobre el comportamiento de los tribunales arbitrales que coadyuven al entendimiento
de la dinámica arbitral y al mejoramiento de sus decisiones.
226
Eljurado emocional*
Todd E.Pettys^
Universidad de lowa
"Las cosas no se ven igualpara aquellos que son
amigablesy aquellos que son hostiles, ni(...)para
los coléricosy bs calmados (...)^
Introducción
Hace más de dos mil años, Aristóteles observó que la mayoría de los argumentos persuasivos
son aquellos que apelan, al menos en parte, a las emociones de la audiencia"'. En los ojos de
Aristóteles, su maestro Platón e incontables sucesores, no obstante, el poder persuasivo de las
emociones era difícilmente un motivo de celebración'. La tradición filosófica occidental ha
insistido bastante en que las emociones y la razón son andtéticas: entre más uno se libere de
las emociones, más racional podrá ser^. En otras palabras, a pesar de que el defensor pueda
tomar ventaja de la susceptibilidad de otras personas a las apelaciones emocionales, aquellos
que desean mantener decisiones más razonables se encuentran fuertemente aconsejados para
intentar dejar sus emociones a un costado.
1 El presente artículo fue publicado oripnalmente bajo el dniio *Ihe etnotionaJ juror" en fotdham Law Review 76.
2007.La traducción fiie realizada por Marifif Caparó,«-miembro del Consejo Directivo deTHÉMIS,y Kerli Solari,
'' Consejo Directtvo de THÉMIS. Contactos:
2 ^ Becario de Bouma en Derecho Procesal, Universidad de lowa: CoUcge of Law. Concac-
3 Aristóteles, en Rhctoric: A Theoiy of Civic Discourse 112 (Geocge A. Kennedy, trans., Oxford Univ. Press 2d ed
2007). *
4 Víase,e.g., id. en 113( Las emociones (...) son aquellas cosas a través de las cuales, al someterse al cambio, las perso
nas OTpiezan a diferir en su juicio(...)°); id. en 249(aconsejando a los oradores que desean ser persuasivos que'guíen
al público a reacciones emodotules')
5 Véase Michael Ftost, Ethos, Pathos and Legal Audience, 99 Dick. L. Rev. 85. 90 (1994) ('Aristóteles y otros
retóricos [Griegos y Romanos] desacreditan el efecto que las emociones pueda tener el jueces, pero conceden a
tcgaftadlentes que, ya que usualmente tienen un efecto profundo, los defensores deben explotarlas cuando sea
posible")
6 Véase W. Geo^e Turski, Toward a Rationality of Emotions: An Essay in che Philosophy of Mind 2(1994)(seña
lando que, desde la perspectiva de Platón, "las emociones son aquello bestial y animal en nosotros, que debe ser
gobernado y controlado por el alma racional"); R.T. Alien, Passivity and the Rationality of Emotion, 68 Mod.
Schoolman 321, 321 (1991)(señalando que los filósofos europeos han distinguido persistentemente "entre un ser
bajo^y pasivo [y emocional] el cual es afectado, y un alto y activo [y racional] (...) que se gobierna a sí mismo y al
bajo"). Dylan Evans, The Search Hypothesis of Emotion, 53 Brit. J. Phil. Sci 497, 497 (2002)(señalando que
Platón creía que entre más nos pudiéramos librar de nuestras emociones, más racionales seríamos); Nancy Sher-
man, The Role of Emotions in Aristotelian Virtue, en 9 Proceedings of the Boston Area Colloquium in Ancicnt
Philosophy 1,3 (John J. Cleary & William Wians eds., 1993)(señalando que, en los ojos de Immanuel Kant y
otros, las emociones son vistas como el enemigo de ambas la tazón y la moralidad").
227
 Análisis psicológico del Derecho
La creencia de que las emociones acorta la toma de decisiones racionales se encuentra
ampliamente compartida hoy^ en particular entre la comunidad legal americana®. La regla
403 de las Reglas Federales de Evidencia, por ejemplo, autoriza a la corte a excluir evidencia
relevante, si "su valor probatorio se encuentra sustancialmence sobrepasada por el peligro de
perjuicios injustos"': y las notas del comité consultivo de las reglas explican que la eviden
cia injustamente perjudicial es evidencia que tiene "una tendencia indebida de sugerir una
decisión en una base impropia, comúnmente, aunque no necesariamente, una emocional"'®.
Dos de los principales académicos sobre evidencia aconsejan a sus lectores que "la intui
ción y la emoción, en la clasifícación de hechos, son cuestiones que deben ser controladas y
minimizadas ".Algunos autores insisten similarmente en que los argumentos de cierre dirigi
dos a remover las emociones del jurado están "fuera de límites"'^. Uno de los principales espe-
7 Véase Tursld,supra nota 4,en 2("La extensión con la cual muchos de nosotros vemos esta visión como natuial y libre
de controversias sólo confirma el poder y la longevidad del paradigma platónico en nuestra tradición"); Nico H.Fridja
etai.,1heInfluenceofEmotionson Beiie&,en Emotions and Bellefis; HowFeelings Influence Thoughts 1,2(NicoH.
Frijda et al. eds-, 2000)( La noción de que las emociones determinan las creencias era una asumpción común durante
mucho tiempo de la historia de la humanidad y probablemente aún lo es (...) En la mayoría de discusiones sobre
las relaciones entre la emoción y la cognición, el ¿n^ls se encuentre en la asumpción de que la primera deforma la
últíma .); Nancy Sherman, Is the Ghosc ofAristode Haunting Freuds House?, en 16 Proceedings ofthe Boston Area
Coiloquium in Aodent Philosophy 63,66 (John J. Qeaiy & Gaiy M. Gurder eds., 2000)("La pretensión explícia
[de Aristóteles] (...) es que podemos cambiar creencias al cambiar emociones. En tanto que la retórica este en el nego
cio de influencias las creencias, este es un consejo importante. Las emociones y el humor emocional afectan el juicio
(...)"): D. Don Weich, Ruling with the Hcan: Emotion-Based Public I^licy,6 S. Cal. Interdisc. LJ. 55, 60(1997)
( La argumcniaaón afxtiva puede ser efnxiva. pero para varios comentaristas es una característica desafortuiuda de
nuestro discurso público que debe resistirse",)
8 Véase, e.g., Petet B. Bayer, Not Interaaion but Melding-The "Russian Drcssing" Theory ofEroorions; A Explanadon
ofche Phenomenology of Emotions and Ratíonalicy with Suggested Related Maxims for judges and Other Legal De
cisión Makers,52 Mercer L Rev. 1033,1038 (2001)("Mientras no sin la ocasional notable excepción, las opiniones
judiciales habicualmente profesan el credo platónico-kantiano de que las emociones no tienen un lugar l^rímo en la
toma de decisiones legales".); Yoav Hammer,Expressions Which Predude RadonaJ Processing: The Case fbr Regula-
ting Non-Informational Advertisements,27 Whictíer L. Rev. 435.459-60(2005)(señalando que ta publicidad puede
precluir ei procesamiento racional ai'generar emociones"): Graham C.LiUy,The Decline ofthe Amerícan Jury,72 U.
Colo. L Rev. 53, 57(2001)("Muy seguido, para capiurar la emoción del jurado para gaiurel caso"); Eric A. Posner
^ 98(1974).
al ^
caso"^ Sunstein,
como una deDollars andenDeath,
las formas las que72el U. Chi.puede
jurado L Rev.extraviarse
537, 539ai(2005) (enlistando
adjudicar daños de"reacciones emocionales
agravio). Por supuesto,
la condenación de las emociones no es universal dentro del mundo legal. Véase, e.g.. Pctcr W. Murphy,"Ihere's No
BusinessLike Some Thoughcs on Aeting in the Courtroom,44 S.Tcx. L Rev. 111, 123(2002)(argumentando
que apelar a las emociones del jurado "en alguna manera" es éticamente apropiado y práaicamence un componente
requerido para el juicio)
9 Fed. R. Evid, 403.
10 Notas del Comité Consultivo de Fed. R. Evid. 403; véase también Cárter v. HewitT6l7 F.2d 961.972(3d Cir. 1980)
(explicando que la evidencia es "injustamente perjudicial si apela a la simparía del jurado, despierta su sentido del
horror, provoca su instinto de castigar, o de otra forma puede causar ai jurado que base su decisión en algo además de
las pioposiciones esublecidas en el caso"(citas internas omitidas);Paúl C. Gianeili, Understanding Evidence 120(2d
ed. 2006)("La regla 403 entra en uso solo cuando la evidencia es perjudicial en el sentido en que el jurado no puede
evaluarla racionalmente".); Paúl R. Rice, Best-Kept Secretsof Evidence Law: 101 Principies, Practices and Pit&Jls 24
(2001)("H único perjuicio que garantiza la exclusión de la evidencia probatoria es ei perjuicio que injustamente sesge
ai jurado en contra del lado opuesto, apelando a sus emociones en vez de sus mentes (...)"); Andtew E. Taslia, Abuse
Excuses and the Logic and Polities ofExpen Relevance, 49 Hastings L. J. 1039.1046(1998)(señala que la mayoría
de Jas discusiones sobre ei uso racional de evidencia "son discusiones vacías de emoción, o emoción visu como algo a
lo que temer, una fúence de 'perjuicios' del jurado").
11 Christopher B. Mueller ér 1 aírd C. I rk. <-
2000).
12 Julián L Bush,Arpiment and Logic,67 Mo.L Rev. 463,470(2002);concordante con Rosemaiy Nidiry, Nota, Rc-
5tiainingAdvet$arialExccs$inaosmgAfgumcnt,96Colum.LRev. 1299,1318(1996)("Si se supone que el jurado
228
Eljurado emocional
cialistas en procedimientos penales argumenta que los demandantes deben "adelantarse no
solo a las apelaciones de perjuicio, sino a coda apelación deliberada a la emoción"'^, mientras
el Amerícan Bar Associarion declara que "el defensor no debería usar argumentos calculados
para aumentar las pasiones (...) del jurado"'^. Las premisas subyacentes a estos pronuncia
mientos están ardculadas en el pasaje, argumentando la exclusión de todas las apelaciones en
debates sobre políticas públicas:
'Las apelaciones a la emoción son hiJaces, porque las emociones son irrclevantcs como base
para decidir en un problema. Mientras las emociones tienen relevancia psicológica,en tanto
tienen un impacto persuasivo en la mente humana, no tienen relevancia lógica, porque son
incapaces de establecer la veracidad de las conclusiones. Probar su veracidad requiere reunir
evidencia convincente y no solo explotar sensibilidades emocionales. Las emociones pueden
movernos a actuar, pero la razón debe controlar el curso de esa acción"".
Si fas apelaciones emocionales son normalmente problemáticas, pero Incluso así mantie
nen un gran poder persuasivo, el abogado de juicio se encuentra ante un problema ético. Al
seleccionar evidencia y alimentos que presentar al jurado, en su esfuerzo por mantener el
bienestar de su cliente, ¿hasta qué punto, si alguno, está obligado a intentar minimizar el
impacto emocional? Por supuesto, incluso si los abogados están determinados a minimizar el
cmocionalismo de sus presentaciones, no pueden excluir las emociones de la corte por com
pleto. Un juicio por homicidio o violación, por ejemplo, tendrá dimensiones emocionales
inequívocas sin importar qué tan fríamente anaUtica intenten ser los abogados'®. Pero si el
impacto emocional es considerado solo como un mal necesario, ¿los abogados tienen ei deber
de minimizar la intensidad de esos impaaos y la frecuencia con la que ocurren?'^.
£1 problema se agudiza especialmente para los defensores, cuyo núcleo objetivo "no es
ganar un caso, sino asegurar que la justicia se realice"'®. ¿Cuándo, precisamente, amenazan las
decida solamente sobre ta base de la evidencia, un argumento final que apela a otros asuntos o emociones demanda
que el jurado decida un caso basado en consideraciones inaceptables^.
13 AJben L. Alschuier, Courtroom Mísconduct by Prosecutors andTiial Judges, 50Tex. L Rev. 629,636(1972).
14 Proyecto de la ABA sobre Estándares para la Justicia Criminal, Estándares vinculados a laAdtninisttadón de justicia
15 Andrewjay McQurg,The Rheioric of Gun Control, 42 Am. U.L Rev. 53.66 (1992).
16 Cf Christopher B. Mueller ¿cLaird C Kirkpacrick, Evidencia 176(3ded. 2003)(afirma que 'ningún intento es hecho
para excluir (...), toda evidenda probable de evocar una respuesta emodonal"). Pan una discudón interesante sobre
cómo ios abogados puedan uatai de apelar a las emodones de los jurados en juicios de violaciones sexuales y de asesinatos,
véasejoseph A. Colquin, E>idenceand Echics; Licigatíng in che Shadowsofche Rules,76 Fordham L. Rev. 1641 (2007).
17 Incluso en ausenda de una obligadón ética, los abogados litigantes pueden encontnr que es tácticamente aconsejable
asegurarse de que sus apeiadoncs emocionales no sean evidentes ni desproporcionadas a las circunscandas del caso
en cuestión. Véase Raymond J. Brassard, What Jurors Say About Lawyers, 47 Boston B.J.,Jan.-Feb. 2003,at 8,9("A
los jundos no les agradan las apeladones a emodones, pasiones o perjuidos. Esas apdaciones insultan su inteligencia
y su habilidad para desempeñar su fundón"); Valerie P. Hans &C Krisia Sweigan,jurors' Views of Civil Lawyers: im-
pllcatioiu fbr Courtroom Communication,68 Ind. LJ. 1297, 1318 (1993)("Los jurados expresaron ambivalencia
sobre ta emodonaiidad en los aigumentos. Les agradó una pequeña cantidad, pero les di^ustaron las apelaciones
extremas a su simpatía"); Donald M.Peters, Basícs ofOrai Aiguinenc,32 Ariz. Act'y, Nov. 1995,at 18,29-30 ("Evite
'densas apeladones a la pasión o la emodón [en los juicios sin jurado] (...) Sin embargo, por todos los medios, ha^
apeladones sutiles a la emodón. Los jueces son humanos").
18 Berger v. United States, 295 U.S. 78, 88 (1935)("Aunque [un fiscal] pueda dar duros golpes, no puede dar golpes
bajos. Su deber es tanto abstenerse de métodos impropios calculados pata producir uiu convicción errónea, como
usar casa medió legfcimo pin producir uní jiutí'); Réglás Múdelo de Cóndúcta Profesional R. 3.8 cmf. I (2UU/)
("Un fiscal tiene la responsabilidad de un ministro de justicia y no simplemente la de un abogado"); Código Modelo
de Responsabilidad Profosional EC 7-13(1980)("La responsabilidad de un iiscaJ difiere de b propia de un abogado
común;su dd>er es buscar justicia, no simplemente condenar").
229
 Análisis psicológico del Derecho
apelaciones emocionales con el rendimiento irracional que no serviría a una causa de justicia'
Como el Profesor Welsh White observa, "entre la amplia categoría de argumentos acusado^
res que son potencialmente impropios, dada su tendencia a inflamar al jurado o apelar a sus
emociones (...) específicamente guías para identificar argumentos impropios son usualmente
tan carentes en la fase penal de casos capitales como en los juicios penales comunes"'® El Pro
fesor Fred Zach^ias nota simÜarmente que las guías éticas le dan al defensor "notablemente
pow orientación en la materia de "cómo la suma emocional podría ser usada en su efeao de
influenciar al jurado hacia la condena"^". "Por cada comentarista que concluye que los defen
sores cometen una mala praxis al apelar a la emoción", escribe Zacharias, "se puede encontrar
otro que sugiere que despertar al jurado es el rol de la suma"".
La Wga dicotomía entre emociones y racionalidad en la ley, y los dilemas éticos que
parten de el están en contraste marcado con la convicción creciente, en otras disciplinas, que
emociones y racionalidad están intrínsecamente -y útilmente- unidas'^. Durante el último
cuarto de siglo, filósofos, psicólogos y neurocientíficos se han convencido cada vez más de que
hay formas en las cuales las emociones sirven a la causa de la razón en una extensión significa
tiva; ds manera que, la toma de decisiones racionales sería usualmente imposible sin ellos. U
filósofa Patriaa Greenspan observa, por ejemplo, que los filósofos modernos están trabajando
para identificar un rol integral" que tíenen las emociones cuando una persona racionalmente
elige un curso de conducta^. El filósofo Ronald de Sousa escribe que "el cálculo de la razón
ti
ci" filósofo R.T. ^
Alien rechazapropios términos,
la separación excepto
histórica delpor contribución
ser lapasivo y emocional emoción"^^
de ladel ser aaivo
y racional, y argumenta que "no hay una mera pasividad ni pura actividad en la vida humana
pero cada una necesariamente involucra a la otra"". El filósofo y psicólogo Yaniv Hanoch
19 WrUh Whit^ C^ing Pro^utoriaJ Níiseondua m OpitaJ Oses: Imp«ing Prohibitíons on Impropcr PtnaltyTrial
AiBumcnc.39 Am.Crim. L Rev. 1147.1152(2002)(comillas ImemL omitidas). P P" «««y mal
^45.4657^991^""""® of ProscaiioriaJ Trial Praaicc: Can Prosccuton Do Jmticc?, 44 Vand. L.
21 Id. at 97. Un punto «i d que ptobablemence todos pueden coincidir, sin embargo, es que « inapropiado para un
Rogado apdar a emocion« no relacionadas a la evidencia que la corte considera admisible. Véase, e e, Mariha C
Nussbaum.PoeucJusuceiUeLitcrarylmaginauonand •vma v..
Public Life 78(1995)(arpmcntando que los jurados no deben tener en cuenu emociones que no se derivan de la
«.denaa pr«enada por las partes); Zacharias, supra note 18. at 98(argumenu que los fiscales pueden apdar a las
"en tanto
en 78( Los usos iraprop.adtw de esas simpatías deriven
la argumentadón afraiva
de la(enevidenda
debatesadmitida en juido);
sobre poUrica cf Weldi,
pública} serían esos supra
notaque no 5
vinculan ajinaos basados en la evidenda disponible (..,)"). • esos que no se
22 Un s»or de la doctrina ha notado el cambio que está tomando lugar en otras disdplínas. Véase, e.e., Lynnc N
Hendetson. Legal.ty and Empathy,85 Mich. L Rev. 1574. 1575 (1987) CU evasión de U emodón, el a¿to y e¡
entendimiento exper.encial refleja una empobrcdda visión de la razón y del entendimiento que se centra en el sentído
>Wvc«. 563, 581 (1997) (señala que algunos en la comunidad juridia han empezado a rechazar "[una] dicotomía
simplista entre las ^alidades cognitivas y emocionales"); Samud H.Piüsbuty,EmotionaJ Justice; Moralizine the Pas-
sions of Criminal Pimishmeiit. 74 Corndl L, Rev.655,673(1989)("Necesitamos descartar la tradidonal oposición
entre razón y emoaón; y en lugar de eso, distinguir entre emociones. En pocas palabras, necesitamos distinguir esas
emoaoncs que son moraJmentc apropiadas de aquellas que no lo son');Taslitz,supra note 8,at 1054("La persona sin
cmoaones es una persona irradonal".).
23 ^trick Reasoning and Emotion,in Ue Oxford Handbookof Rarionality 206.206 ÍAJfied R.
Mde & Piers Ravriingcds., 2004). v 29 Cf. D. Craig Lewís, Proof and Prejudicc: A Constitutional Challenge to the Treatmeni of Prejudicial Evidence in
24 Ronald de Sousa,"IheRacionalityofEmotion,en *v(1987),
25 Alien, nota supra 4. en 322.
*230
Eljurado emocional
insiste en que "el razonamiento intelectual sin emociones (...) parece casi imposible"". Argu
mentando que las emociones juegan un rol esencial en el procedimiento de razonamiento, el
neurocientífico Antonio Damasio critica a René Descartes y otros, por agudamente separar
"las operaciones más refinadas de la mente de la estructura y operación de un organismo
biológico"".
En este ensayo, dependo de estos desarrollos en otras disciplinas, a fin de tender las bases
para un entendimiento precisamente afinado del lugar de las emociones en una corte. T
incertidumbres éticas que rodean a los abogados usan apelaciones emocionales, y aumentan
la disparidad entre las formas en las que la comimidad legal y los académicos en disciplinas
relacionadas hablan acerca del rol de las emociones en la toma racional de decisiones; esto es
en gran parte producto de la inocencia y simplicidad de la comprensión de las emociones de
la comunidad legal. En la configuración particular de la evidencia, la comunidad legal necesita
moverse más allá de la noción de que todas las influencias emocionales automáticamente caen
en el lado de perjuicios injustos de la balanza que la Regla 403 prescribe para probar el peso
relativo del valor probatorio de la evidencia y su potencial de "perjuicio injusto"^®. Algunas
influencias emocionales son,en verdad, indeseables en las formas en las que puede cambiar los
juicios de los jurados^®. Llegando a un entendimiento más claro de los roles que las emociones
ju^n en las decisiones del jurado,seremos más capaces de debatir la propiedad de las apela
ciones emocionales en instancias particulares.
En la Parte I, brevemente defino las emociones, dependiendo en varios puntos del con
senso que ha emergido, en los años recientes, entre los académicos en filosofía, psicología y
neurociencias. En la Parte II, una vez más, dependiendo de las investigaciones de otras dls^
plinas, identifico una variedad de roles que las emociones juegan -a veces para bien, a veces
para mal—, cuando las personas toman decisiones. En la Parte III, aplico estos resultados de la
investigación al ámbito de la corte, identificando formas en las que las emociones ayudan al
jurado a dar veredictos adecuados, así como formas en las que las emociones pueden harrr que
el jurado se extravíe.
I. Definiendo emociones
Al reconocer que las emociones debilitan la capacidad del jurado para llegar a un veredicto
racional, las cortes y los comentaristas legales generalmente no han busc^o señalar cómo
ellos definen las emociones exactamente. El uso del término por la comunidad legal, al menos
en el contexto probatorio, parece simplemente atraerse desde el concepto ordinario de las
emociones como no cognitivas, experimentada pasivamente en estados mentales. Un notable
diccionario, por ejemplo, definió emoción como "un estado afectivo de consciencla, en donde
la alegría, la tristeza, el miedo, el odio, o similares, es experimentado, distinguiéndose de los
estados cognltivos y volitivos de conscicncia"".
26» Yaniv Hanoch,"Neither an Angel not an Ant°: Emotion as an Aid to Bounded Rationality, 23 I. Econ Psvchol 1
18 (2002).
27 Antonio R. Damasio, Descartes' &ror Emotion, Reason, and the Human Brain 250(1994).
28 Véase nota supra 7 y el texto adjunto (citando la porción relevante de la R^b 403).
Federal Criminal Cases, 64 Wash. L. Rev. 289, 321 (1989) CLos mecanismos por los que la evidenda prejudidal
influye los procesos de toma de dedsiones son sólo encendidos imperfoctamente (...)").
30 Wcbster's Encydopedic Unabcidged Dictionary ofthe English Language 637(1996).
231
 Análisis psicológico del Derecho
r El jurado emocional
Los filósofos y otros han trabajado por crear un puente entre la división emoción-racio
nalidad, y han buscado diferencias más matizadas en la terminología. Después de todo, si se
cree que las emociones juegan importantes roles en la cognición racional, no se puede seguir la
estrategia del diccionario de definir las emociones distinguiéndolas, pronunciadamente, de un
fenómeno cognitivo. Estos académicos que se enfocan en las emociones,en la actualidad, aún
no concuerdan en definiciones precisas, pero parece haber un consenso en tres puntos clave.
Estos puntos de consenso proveen una comprensión de las emociones, que es suficiente para
los propósitos de la presente.
Primero, las emociones son típicamente evocadas por y dirigida* a alguien o algo ^omo
l^trida Greenspan lo propone, las emociones tienen "objetos intencionales"". A diferencia
de los estados de ánimo, como jovialidad y depresión, los cuales podrían no tener aparente
relación con lo sucedido en la situación personal y, usualmente, no están enfocados en una
persona en particular, cosa o condición'^, las emociones casi siempre pueden ser rastreadas a
un estímulo en particular. Como Martha Nussbaum explica, "las emociones contienen dentro
de sí mismas una dirección hacia un objeto (...) Mi ira no es simplemente un impulso, una
ebullición de sangre: está dirigido a alguien, es decir, una persona que es vista como alguien
que me ha dañado"^'.
En segimdo lugar, una emoción se encuentra unida estrechamente con la evaluación del
agente de una persona, cosa o condición que activó la misma^. Las emociones reflejan nuestra
apreciación del estímulo al cual respondemos^'. R.T. Alien nota, por ejemplo, que tenerle
miedo a algo es "evaluar el objeto temido como dañino a algo que uno valore"'®. Nussbaum
similarmcnte escribe:
"Las emociones son tan receptivas a las creencias de ciertos tipos que no pueden reali
zarse sin ellas (...) Estar molesto parece requerir la creencia de que yo, o algo o alguien
importante a mí, haya sido perjudicado o dañado por las acciones intencionales de otra
• persona. Si algún aspecto significativo de la compleja creencia cesa de parecerme veraz
-si cambio mi punto de vista sobre quién ha hecho el daño,o sobre si fue intencional, o
31 Véase Greenspan. nou supn 21, en 207; concordante con C Bchan McCullagh, The Rationality oí Emotions and
of Emocional Behaviour, 68 Australasian J. Phil. 44,46(1990)('Casi todos los filósofos han coincidido en que las
emociones tienen un objeto de alguna dase".); Sherman, nota supra 4. en 10 ("IPara Aristóteles], las emociones son
sobre algo que representamos en el pensamiento*.).
32 Véase Robert C. Robens, Emotions; An Essay in Aid of Moral Psychology 112 (2003)("Una persona puede estar
deprimimida o melancólica, concento o eufórico, inquieto o ansioso sin tener ninguna razón para su estado mental,
sin estar eufórico o deprimido o inquieto sobre nada (...)"); Alien, nota supra4,en 324-25 (afirma que, en contraste
con las emociones, los estados de ánimo como la felicidad y la depresión no tienen una "estrunuca intencional''); Mc
Cullagh, nota supra 29, en 46 ("Esos (sentimientos] que parecen carecer de un objeto, como las emodoncs generales
de depresión y la alegría, pueden ser desigrudos como 'estados de ánimo"*).
33 Nussbaum, nota supra 19, en 60.
34 Véase Patricias. Greenspan. Emotions and Reasons;AnInqulryinto Emocional Justification 4(1988)(afirma que un
componente de tas emociones consiste en 'tas proposiciones evaluativas que manifiestan su contenido imendonal*);
Greenspan, nota supra 21, en 207 ('El enfoque dominante en la filosofía contemporánea yace en asignar a las emo
ciones un contenido evaluativo'.).
35 Véase Antonio Damasio,Looking fot Spinoza;Joy,Sorrow, and the Fecling Brain 54(2003)("Las emodoncs proveen
medios naturales para que el cerebro y la mente evalúen el ambiente dentro y alrededor del organismo, y respondan
de adecuada y adaptativamentc".); Keith Oadey, Emotions: A BriefHistory 3(2004)('Las emociones son más típica-
mrnt* tainidis por ■valuncionM -toa psicélogoa llaman valerseiencs- de eveiuus en leladóiiiqué a mis iiiiporranie
para nosotros: nuestras metas, nuestras preocupaciones, nuestras aspiraciones".); Sherman. noca supra 4, ai 11 (ras
treando esta idea a Aristóteles).
36 Alien, nota supra 4, at 324.
232
sobre si lo que sucedió fue en realidad un daño- mi ira puede ser susceptible de dismi
nuir o cambiar su curso"".
En tercer lugar, una emoción está acompañada por cambios fisiológicos, como un aumento
en el ritmo cardiaco, un sentimiento nervioso en el estómago, opresión en algunos músculos,
o cambios en los niveles hormonales'®. Son estos cambios fisiológicos los que usualmente nos
alertan de la llegada de una emoción, señalando que rápidamente hemos reconocido algo en
nuestro ambiente de una manera particular.
Antonio Damasio explica que estamos equipados con la capacidad de tener un ser principal
de estas respuestas fisiológicas en nuestros primeros años de vida -estas "emociones primarias",
como él las llama, nos a)mdan a responder adaptativamentc a nuestro entorno". Cuando vemos
im animal de gran tamaño, detectamos el movimiento de una serpiente, escuchamos un gruñido
o sentimos un agudo dolor, por ejemplo, esa percepción "provoca la acción de un estado corporal
característico de la emoción miedo, y alerta el procesamiento cognitivo de una manera apropiada
al miedo", así, nos permite comportarnos de una manera apropiada a la situación*". En la medida
que envejecemos, realizamos un crecimiento continuo del número de conexiones entre estímulo
y los cambios fisiológicos que este induce, apoyando así lo que Damasio llamaba "emociones
secundarias", emociones que resultan de "las conexiones sistemáticas [que hemos formado] entre
las categorías de objetos y situaciones, por un lado, y emodoncs primarias, por otro lado"*'.
n. La influencia de las emociones en la toma de decisiones
A pesar de que hace mucho se asumió que las emociones influencian nuestras decisiones,
sorpresivamente poca investigación empírica se ha realizado respecto del tema hasta ahora*^.
Una moderada cantidad de investigación ha sido realizada bajo la influenda de los estados de
ánimo sobre las cogniciones -los investigadores han encontrado, por ejemplo, que la gente
feliz puede recordar los aspectos positivos de una narrativa, mientras que la gente triste puede
recordar mejor los aspectos negativos de esta; que la gente puede recordar mejor memorias,
37 Nussbaum, nota supra 19, en 61; cf. Robcrts. nota supra 30, en 76-80 (argumenu que las emociones son 'intetpre-
tadones* relacionadas a nuestras 'preocupaciones').
38 Véase Damasio, nota supra 33, en 28 (afirma que las emociones involucran cambios fisicos que son o visiblemente
aparentes o visibles con sondeos científicos como pruebas hormonales y patrones de ondas cleatofisiológicas'O; Oat-
ley, nota supra 33, en 3 ("Las emociones pueden incluir cambios corporales como un brillo y una sonrisa de felicidad,
el corazón latiendo de ansiedad, el puño cerrado de enojo"); Frijda et al., nota supra 5. en 5 (afirma que las emodoncs
involucran "cambios físicos"); Pilisbury, noca supra 20, en 675 (afirma que, bajo la opinión predominante sobre las
emociones en la literatura filosófica y psicológica, una 'emodón es una evaluación cogniriva de una persona o situa
ción, cuya valoración es asociada a una sensación psicológica").
39 Damasio, nota supra 25, en 131-34. Antonio Damasio argumenta que las emociones primarias son 'miedo, enojo,
asco, sorpresa, tristeza y íeiiddad*. Damasio, nota supra 33, en 44.
40 Damasio, nota supra 25, en 131.
41 Id. en 134 (¿niásis omitido); véase id. en 134-39 (discute emodoncs secundarias); cf. Oatley, nota supra 33, en 34
("Todos los humanos empiezan con mucho del mismo repertorio emodonal, derivado de los ^es. Peto los cfixtos de
los genes no están fijados. Ellos nos proveen con un programa de inido que escribe más de sí mismo con la interacdón
con el mundo."). Estas emociones secundarias incluyen emociones como "la simpatía, el pudor, la vergüenza, la culpa,
el orgullo, los celos, la envidia, la gratitud, la admiradón, la Indignación y el desprecio". Damasio, nota supra 33, en 45.
42 Véase Nico H. Frijda & Batja Mesquita, Belieñ Through Emotions, in Emotions and Bellefs: How Feeiings Infiuen-
ce "Ihoughts, supra note 5, at 45, 46 ("Aunque una influencia de las emociones sobre las creencias « ampliamfnff
aceptada y es antigua sabiduría, hay poca investigación que lo pruebe"); véase también Frijda et al., nou supra 5, en 5
("Existe (...) casi ninguna investigación empírica sobre estos asuntos (...) Existe mucha díscustÓD sobre los efectos de
las cognidones sobre las emodones, pero muy poca discusión sobre los efectos de las emociones sobre las cogniciones.
Sabemos poco sobre el alcance de esos efectos (...)')■
233
 Análisis psicológico del Derecho
cuando vuelven al estado de ánimo en el que estaban cuando experimentaron rales recuerdos;
y que la gente feliz es más susceptible a pronosticar eventos positivos, mientras que la gente
triste, los eventos negativos^^ Nos preocupamos sobre cómo ciertos artículos de evidencia
pueden influenciar a los investigadores, en la sala de la corte; sin embargo, las conclusiones de
los jueces y jurados serán formadas dependiendo de si se presentan a la corte alegres o deprimi-
dos^\ Por el contrario, nuestra preocupación principal se enfoca en las respuestas afectivas que
algunos artículos particulares de evidencia pueden evocar, y en las maneras que estas respuestas
pueden influenciar en las decisiones de los jueces y jurados.
A pesar de la investigación de los académicos en esta área, aún queda mucho por avanzar.
Nosotros podemos identificar varias formas en que las emociones influyen en el proceso de
toma de decisiones.
A. Información de nuestra apreciación emocional
Dado que nuestras emociones pueden ser activadas por nuestras evaluaciones del estímulo en
nuestro contexto^', estas pueden servir como una poderosa e inmediatamente accesible fuente
de información sobre las personas, cosas y condiciones en las que llegan al contacto. Pode
mos entonces usar (o n^arnos a usar) esta información al escoger entre cursos alternativos
de acción. Como el filósofo Israel SchefHer dice, "las emociones íntimamente se mezclan con
todas las apreciaciones críticas del entorno: el flujo del sentimiento entonces nos provee de
un continuo flujo de señales significativas para orientar nuestros contextos cambiantes"^®. Al
hacer este constante flujo de data disponible, las emociones pueden alertarnos cuando algo que
valoramos está en riesgo. Nancy Sherman lo expresa muy bien:
Las emociones pueden registrar la importancia de ciertas preocupaciones y objetos en
nuestras vidas. Ellas pueden ser formas poderosas de registrar si algo es valorado o no, y si
vale la pena mantenerlo o evitarlo. Indican esto no desde un punto de vista imparcial, sino
del propio rincón del mundo de cada uno, del punto de vista que importa para vivir bien.
Así, dado que me importan ciertos aspectos de mí mismo,estas amenazas conllevan a la ira
(...) De esta forma, las emociones pueden reflejar de manera concreta e inmersa algunos
valores que la investigación reflexiva marca de manera más abstracta"''^.
43 Gordon H, Bowcr & Paúl R. Cohén, Emorionai Influcnces in Memory and Hiinking: Dau and Theory, in
Affect and Cognirion: Thc Scventeenth AnnuaJ Carnegtc Symposium on Cognición 291. 292-304(Mamret Sydñor
Qark ic Susan T. Fiske eds., 1982)(revisa estos hallados); víase tambiín Frijda & Mesquita, nota supra 40 en 46
(señala que algunas invesugadoncs han sido hechas acerca de la influencia de los estados de ánimo en las creencias).
44 Académicos han.sin embaigo, realizado investigación provocativa en esos temas.Véase,e.g., NeaJ Feigcnson & laihy-
un Parle, Emotions and Anributions of Legal Responsibiliiy and Biame; A Rescaich Review,30 law Sc Hum. Bchav.
143, 147 (2006)("Muchos estudios (...), han mosuado que Jas personas en estados de ánimos moderadamence
posiüvos tienden a pensar más creativamente, a ser mejores haciendo asociaciones y en razonamiento inductivo que
las personas con estado de ánimo neutral, mientras que las personas en estados de ánimo moderadamente negativos
tienden a ser mejores en el razonamiento analítico y deduaivo", (citas omitidas)); id. en 148 ("Las personas con es
tados de ánimo positivos tienden a hacer evaluaciones más positivas de información ambigua; las personas en esudos
de ánimo negativo tienden a interpretar la misma información de manera más negativa",(citas omitidas)).
45 Véase notas supra 32-35 y texto adjunto (discute la dimensión evaluativa de las emociones).
46 Israel Scheffler, In PraiseoftheQ^itive Emotions and OthcrEssays ínthePhiiosophyofEducation 7(1991); véase
también id. en 6("Cuando adquirimos significancia humana a través de la vinculación bit^iáfia con caractciücas
mtícas del entorno, nuestras emociones de hecho se vuelven significativas -para servir como señales disponibles pata
interpretar la situación'.).
47 Sherman. nota supra 4. en 5; en concordancia con PiUfoury. nota supra 20,en 677("Usamos las emociones para
sinterizar la realidad caótica y darle significado personal. Las emociones proveen los medios básicos para relacionar el
sujeto interno con el mundo extemo".).
234
Eljurado emocional
Si me siento ansioso por pensar en alguien viajando solo a un país lejano, por ejemplo,esto
señala que me importa él o ella. Si me siento cauteloso o incómodo al hablar con alguien que
acabo de conocer, indica que hay algo de la persona que hace que me dificulte confiar en ella y
que podría no ser útil a mi interés de creer lo que él o ella me está diciendo.
Al alertarnos de que algo potencialmente significante está ocurriendo, nuestras emociones
nos estimulan a enfocar nuestra atención en el asunto en cuestión, para realizar las indagacio
nes necesarias y responder de una forma apropiada^®. Don Welch ejemplifica:
"Experimentar emociones negativas inmediatamente después de escuchar una propuesta
no es una vivencia poco común. Frecuentemente, el oyente no puede articular las razones
para apoyar la respuesta inicial en el momento, pero las emociones negativas provocan una
búsqueda por más hechos o reflejos extensos en el asunto, cuando uno busca razones para
la respuesta. La reacción emocional señala que algo está mal (...)"^'.
Por supuesto, las emociones no son indicadores perfectos de las respuestas apropiadas;
intervenciones de investigación y análisis suelen ser sugeridas. Tras las dudas que sui^en al
escuchar la propuesta del ejemplo de Welch, mayor reflexión nos puede llevar a darnos cuenta
de que las dudas son producto de inseguridades y sesgos que deben ser ignorados o eliminados,
en vez de ser servidos por la conduCTa. Tras sentirme inseguro, inicialmente, al conocer a una
persona por primera vez y sospechar que es poco confiable, podría aprender con la experien
cia que esa persona es leal y confiable, y que mi respuesta emocional inicial fue evocada por
comportamientos o rasgos que no tienen nada que ver con la integridad. El hecho de que las
emociones puedan orientarnos mal, no obstante, no niega el hecho de que nos son útiles para
enfocar nuestra atención apropiadamente,cuando las circunstancias afectan a personas y cosas'
que valoramos. En efecto, probablemente es porque las emociones nos son útiles que la selec
ción natural Ies ha permitido sobrevivir en primer lugar^.
B. Marcadores somáticos y prominencia
Antonio Damasio cuenta la historia de un paciente que sufrió un daño en una parte dd cere
bro, la cual se encargaba de las respuestas afectivas. Para programar la próxima cita del paciente,
Damasio sugirió dos fechas posibles. Damasio cuenta lo que ocurrió después:
"El paciente sacó su agenda y empezó a consultar el calendario (...) Por casi media hora,
el paciente enumeró las razones a favor y en contra de cada fecha: compromisos previos,
proximidad a otros compromisos, posibles condiciones meteorológicas, virtualmente
todo lo que uno razonablemente pueda tomar en cuenta sobre una fecha (...) [Él llevó] a
cabo un cansado análisis costo-beneficio, una comparación interminable c infhictuosa de
48 Véase Bayer, nota supra 6,en 1042 ("La quintaesencia de Jas emociones es que ellas proveen las señales de que de
bemos detener lo que estamos haciendo, prestar atención, considerar lo que está sucediendo a nuestro alrededor, y
adoptar un curso de respuesta .); Pillsbury, nota supra 20, en 677("Las emociones dirigen nuestra tención a ciertos
aspectos de una situación, sugieren ciertos abordajes".).
49 'Welch, noca supra 5,en 73.
50 Véase generalmente John T. Cacioppo et al.. Thc Affea Systcm Fias Paralicl and Inregrative Processing Componencs:
Form Follows Function, 76 J. Pcrsonality & Soc. Psychoi. 839.839(1999)("B sistema de los afeaos ha sido escul
pido por el marüllo y el cincel de la adaptación y la selección natural para diferenciar el estímulo hostil del acogedor
Y para raponder según corresponda,"); Matthew C Keller & Randolph M. Neese,The Evoiutionaiy Significancc of
DcpressiveSympcoms: DifFerent AdvaseSituations Lead to DifferentDepressive Symptom Pattems,91J. Pcrsonality
& Soc. Psychoi. 316,317(2006)( Los estados de afeao (...) frieron formados por la selección [natural] para lidiar
con los desafíos planteados por determinadas situaciones".).
— 235
• l| : Análisis psicológico del Derecho
opciones y posibles consecuencias. Tuve una enorme disciplina: escuchar todo sin golpear
la mesa y decirle que pare
Si uno lo piensa por un momento,se preguntará por qué no todos luchamos para encon
trar un curso de acción al hacer una elección. Ya sea si la elección es sobre temas cotidianos,
como si caminar o manejar al trabajo, o temas más significantes, como cambiarse de carrera;
los factores relevantes rápidamente se proliferan,cuando uno intenta identificarlos todos. Con
sideremos la decisión respecto de si caminar o manejar al trabajo, al contemplar el mundo de
posibilidades lógicas, la lista de Actores relevantes parece interminable. Si camino, ¿tendré
mucho frío o mucho calor? ¿Estaré cansado para caminar a casa al final del día? ¿Qué sucede
si necesito cargar algo pesado al final del día? ¿Me atropieliará un auto cruzando la calle? ¿Un
conocido me detendrá en una conversación que preferiría evitar? ¿Ocurrirá una emeigencia
durante el día que me requerirá tomar transporte? Si manejo,¿tendré problemas para encontrar
estacionamiento? ¿Sufrirá mi salud como resultado de la falta de ejercicio? ¿Qué sucede con
el impacto al medio ambiente? ¿Qué pasa si atropello a un peatón que decide caminar a casa?
Estos escenarios ilustran lo que algunos filósofos llaman "el problema del marco": al enfren
tar una decisión con innumerables factores lógicos, ¿cómo se identifican los factores que valen
la pena considerar? ¿Ponderar cada uno contra el otro y tomar una decisión racional?" En dos
formas, las emociones influencian un montón al dar una respuesta. La primera manera está
vinculada con la teoría de los marcadores somáticos de Damasio y la segunda manera con el
tema de prominencia.
im
1. Marcadores Somáticos
Para explicar por qué su paciente tuvo problemas para elegir una fecha de cita y por qué
la mayoría de nosotros encuentra estas decisiones tan relativamente fóciles, Damasio ofrece la
hipótesis que se basa en la visión de que nuestras emociones se basan, en gran parte, en nuestras
apreciaciones inmediatas". Cuando una persona enfrenta una decisión, Damasio escribe, el
número de factores potenciales relevantes puede ser inmertso (si la persona intentara deliberar
sobre cada uno de ellos), su proceso de toma de decisiones consumiría una cantidad de tiempo
poco ordinaria, como cuando el paciente de Damasio demoró media hora intentando decidir
entre dos fechas alternativas para la cíta^. Damasio argumenta que, al no tener un desorden
afectivo como el que sufría el paciente, son nuestras emociones las que nos ayudan durante
51 Damasio. nota supra 25, en 193.
52 Véase de Sousa, nota supra 22, en 193("El problema marco de los filósofos, más o menos, es cómo hacer uso de sólo
lo que necesitamos de este vasto almacén de información [potencialraente relevante], y cómo no extraer lo que no
necesitamos). Ronald de Sousa sostiene;
"Lo que impulsa el problema marco de los filósofos es que necesitamos saber si una consecuencia será relevante antes
de producirse. Si es relevante y no la hemos extraído, probablemente actuemos irracionalmente. Pero si es irrdevante
y ya la hemos extraído, ya habremos perdido tiempo. Este es un pttAlema serio: ¿Cómo sabemos sin damos cuenta
sobre qué no darnos cuenta si lo sabemos?"
Id. en 194; concordante con Scott Hendricks, The Fíame Problem and Theoties of Belief, 129 Phil. Stud. 317,
317 (2006) ("El problema marco es un problema de investigación. Cuando descubramos cómo los seres humanos
recuperan sin esfuerzo información relevante a sus condiciones presentes, lo habremos resuelto"), Otros, incluyendo
especialistas en inteligencia artificial, a veces utilizan el término "problema marco" para referirse a un fenómeno que
no es relevante aquí. Véase Evans, nota supra 4,en 501 (anotando que el cécmino es utilizado de manetas diferentes,
pereque de Sousa y otros lo utilizan para describir el problema"de cuándo dejar de listar cuáles serán las posibles con-
secuencÍM de la aMión ); Hendricks, supra, en 318-19(señala que los filósofos ve.spff¡ali<ras en inr^ligi-ní-rj ^nifíriol
usan el término de maneras diferentes).
53 Véase notas supra 32-35 y texto adjunto (discute valoraciones).
54 Véase Damasio. nota supra 25, en 171-72,192-94; nou supra 49 y texto adjunto.
236
Eljurado emocional
el tonflicco. Antes de que el tomador de decisiones delibere sobre sus alternativas, su sistema
afectivo reduce significativamente el número de opciones que recibirían una consideración sus
tentada, permitiendo que enfoque su atención en un número más manejable de posibilidades.
Cuando una persona con un cerebro funcional promedio pondera una decisión, Dama
sio explica, su cerebro "reacciona a la situación creando rápidamente escenarios de respuestas
posibles y resultados relacionados"^'. El tomador de decisiones podría no ser plenamente cons
ciente de todos los escenarios que su cerebro revisa; "los escenarios están hechos de múltiples
escenas imaginarias, no son una película ordenada,sino que son más comoflashes de imágenes
importantes en esas escenas, saltando de un cuadro a otro, en yuxtaposiciones rápidas""^. El
cerebro clasifica muchas de estas imágenes con lo que Damasio llama "marcadores somáticos"
-en el instante en el que el cerebro crea una imagen de una decisión posible y su potencial
resultado, su cerebro podría "marcarla" con una emoción positiva o negativa-, completando
con una respuesta fisiológica acompañante (es decir,"somática"), produciendo algo parecido a
un "sentimiento en el estómago" positivo o negativo'^.
Supongamos que vas a tomar una decisión y tu cerebro ha unido un marcador somático
negativo a la imagen de una de sus opciones y su posible resultado. Damasio describe el
resultado:
"¿Qué archiva un marcador somático? Fuerza la atención en el resultado negativo al que
dicha acción podría llevar y funciona como una alarma automática que dice: "Cuidado con
el peligro de adelante,si eliges la opción que lleva a ese resultado". La señal puede llevarte al
rechazo inmediato del cuno de acción negativo y hacer que elijas entre las otras alternativas.
La señal automática te protege de pérdidas futuras,sin más preámbulo, y luego permite que
elijas sobre menos opciones. Aún hay lugar para usar el análisis costo/beneficio y la compe
tencia deductiva propia, pero solo después del paso automático que reduce drásticamente
el número de opciones"".
Alternativamente, si un marcador somático positivo está unido a una opción,"se vuelve un
foco de incentivo", empujando al tomador de decisiones a elegir un curso de acción". Al redu
cir el número de opciones sobre las cuales deliberamos conscientemente, nuestras emociones
hacen que el proceso de toma de decisiones sea más manejable de lo que sería normalmente.
"Puedes pensar en él", Damasio escribe,"como un sistema automático de calificación de pre
dicciones, que actúa, tamo si lo quiere como no, evaluando diversos escenarios extremos del
futuro, anticipándonos de uno"®.
55 Véase Damasio, noca supra 25. en 170.
56 Id.
57 Véase Id. en 173: véase también notas supra 36-39 y texto adjunto (discute la dimensión psicológica de las emociones).
58 Damasio, nota supra 25.en 173.
59 Id. en 174.
60 Id.; véase también, nou supra 4,en 503-05(ciu la teoría de Damasio con aprobación y afirmando que "las emocio-
'nes previenen que nos perdamos en interminables exploraciones de espacios de búsqueda potencialmente infinitos,
proveyéndonos canco con la evaluación adecuada como con la estrategia de búsqueda adecuada para cada tipo de
problema que debemos resolver"); MellssaL. Finuaneetai.,The AffeaHeuristicin JudgmentsofRisks and Bencfics,
13 J. Behav. Decisión Making 1,2(2000)(afirma que esa teoría de Damasio prove "una de las más comprehensivas y
thaiiiiiii-as cAplitacioim teóricas dJ lal del afeetei en la toma de deeisieines" y lu usada para ereaj U propia teoiía de
los autores sobre la heurística del afecto): Greenspan, nou supra 21, en 208 (apoya la teoría de Damasio y afirmando
que las emociones sirven para 'marcar' ftcnsamienios significativos prácticamente con indicadores corporales (y, por
tanto, afoctívos) de la experiencia pasada", ayudando así al razonamiento práctico).
237
 Análisis psicológico del Derecho
2. Prominencia
No solo las emociones eligen automáticamente entre las opciones, descartando algunas
rápidamente y reteniendo otras, sino que frecuentemente renderizan ciertas características de
las alternativas especialmente prominentes, también^'. Yaniv Hanoch explica, "los parámetros
que reciben valores emocionales bajos son ignorados, puesto que no tienen (o tienen menos)
significado para los evaluadores, mientras que los parámetros que reciben altos valores emo
cionales son llevados al frente para nuestra atención"»". Las emociones subrayan ciertas razones
para elegir un curso de acción en vez del otro. El filósofo Karen Jones explica:
^cualquier ocasión dada para una elección, habrá típicamente un largo número de con
sideraciones que podrían contar de manera inteligible a fevor o en contra de una elección
de acaón. Pero el agente no tiene todas estas características en mente; ciertas características
resultan más importantes para el agente; otras no; y así un agente llega a habitar un mundo
que está configurado y estructurado por un mundo de razones"»^.
Al decidir si caminar al trabajo, por ejemplo, tus emociones probablemente no te llevarán a
considerar que podrías atrepellar accidentalmente a un peatón o que una emergencia re podría
requerir tener acceso a transporte. Mis emociones probablemente me lleven a tomar esos fac
tores como prominentes, si recientemente me he visto envuelto en un accidente entre auto y
peatón, o si un amigo está gravemente enfermo.
Una vez que nuestras emociones han determinado dimensiones específicas de una opción
wmo parucularmente prominentes, hay al menos dos cursos de acción que podríamos tomar.
Pnrticro, podríamos encontrar aquellas características tan abrumadoramentc irresistibles que
rápidamente las encontramos sustentadas sin deliberación". Si un colega me insulta durante
una reunión de la Facultad, me podría sentir tan molesto que elegiría responder inmediata
mente de manera hostil. Incluso si, en retrospectiva, concluya que una respuesta más neutral
hubiera servido mejor a mis intereses generales. Las respuestas inmediatas,sin reflexión, no son
siempre lamenublcs; sin embargo,si lo fueran, el proceso de selección natural probablemente
hubiera hecho un mejor trabajo eliminando nuestras capacidades de real¡zarlas®^ Si veo a un
hombre por la calle apuntando un arma hada mí, por ejemplo,inmediatamente me agacharé,
correré o esconderé, retrasando cualquier reflexión de ponderadón hasta que las circunstandas
sean más cómodas.
de Sousa. nou supra 22.en xv( Las cmoaones se encuentran entre ios mecanismos que controlar ei factor cni-
cial de releída entre lo que de otra manera sena una inmanejable plétora de objetos de atención, interpietaciones y
esw,^ de mfcrenaa y conducta ); Hanoch. nota supra 24. en 8("Enfomr y dirigit nuestra atención « uno de l«
roles tuntiamentales desempeñados por nuestras emociones*.).
62 Hanoch, nota supra 24,en 18.
£red Rationality as Practícal Rarionallty, in Setting the Moral Compass 333, 339(Cheshite Cal-
64 Véase Id. en 341 ("A veces las emociones evitan la deliberación ai presentar una sola consideración como de abruma-
dora importancia, y nosotros actuamos inmediatamente sin reflexión'.^ Yaniv Hanoch da un ejemplo:
En casos de alca intensidad emocional(como encontrar que el compañero de uno es infiel), los agentes son incaoaces
de contemplar un amplio rango de opciones(e. g., ¿debería llevar a mi compañero a la corte o solucionar esto con mis
propias manos?) o de asi^r probabÜidades (¿cuáles son las posibilidades que sea condenado?) o uiiliciades (;vale la
pena pasar tiempo en prisión?) para cada opdón. En cambio, una sola opción anula todas las otras (..)y determina
las acaones subsecuentes del agente*.
Ali: The Search Hypoihesb of Emotlon Revisited, 56 Brit. I. Phil. Sd. 135
137(2005). ' sentan compromisos a creendas particulares, que la persona examina mediante acendón seleaíva a la informadón*.).
65 Véase nota supra 48 (señala el rol de la selección natural en dar forma a nuestros sistemas afectivos).
238
Eljurado emocional
Alternativamente, podríamos permitir un periodo de reflexión entre el comienzo de la
emoción y el tiempo en el que tomamos nuestra decisión. Si lo hacemos, las características a
las cuales se han unido nuestras emociones aparecerán de manera prominente en nuestra dell-
beradón, mientras que las características que nuestras emodones no han hecho prominentes
recibirán comparativamente poca consideración^^. Por supuesto, el mero hecho de que delibe
remos sobre características prominentes no necesariamente significa que tomaremos el curso
de acción al cual estas emodones inicialmente empujan^^; sin embargo, las características que
nuestras emociones han resaltado recibirán consideración (y entre más intensas sean nuestras
emociones, más prominentes serán esas características, y así más atención recibirán).
La atención y consideradón que el tomador de dedsiones le dé a la característica promi
nente de la opción, algunas veces será poco impardal. Dado que las emociones de una persona
descansan, en gran parte, en sus apreciaciones sobre el estímulo al que está expuesta", la mera
existencia de aquellas emociones atacará a la persoiu como evidencia de la verdad de las aprc-
daciones sobre las cuales las emociones se basan. Como los psicólogos Gerald Clore y Karen
Gasper explican, "los sentimientos emocionales proveen evidencia interna, sentida, de que un
objeto o situación tiene los atributos que implica la emodón"". Si inmediatamente nos sen
timos ofendidos por los comentarios de un amigo, por ejemplo, somos más propensos a con
cluir que esos comentarios estuvieron efectivamente fuera de lugar. Más aún, una vez que una
persona siente una llegada emodonal, él o ella se podría embarcar en una búsqueda de mayor
evidencia que reivindique la apreciación en la cual se basan sus emociones, y la manera en que
una persona se relaciona con la búsqueda de evidencia podría no tener un resultado neutral.
Clore y Gasper escriben, "una vez que una emoción es experimentada, el sistema ya no opera
como un científico, ponderando cuidadosamente los pros y contras de la creencia implicada'
por la emoción. Por el contrario, una persona emocional aaúa como un abogado defensor
o procurador, buscando de cualquier manera encontrar evidencia para sus creendas"^". En
otras palabras, nuestras emodones usualmente nos "comprometen" con crccndas particulares
y, rápidamente, nos levantamos en la defensa de esos compromisos^'.
En este sentido, Karen Jones explica que nuestras emodones "pueden 'huir* con nosotros.
La evidencia que pueda ir contra nuestra ira será interpretada mediante los lentes de csta"^^.
66 Véase de Sousa, nota supra 22,en 195 ('Para un tiempo variable, pero siempre limitado; una emoción Umita el rango
de información que el onanismo considerará,las inferencias de hecho extraídas de un infinito potencial, y ei conjunto
de actúones vivas entre las que escc^rá*); id. en 200(afirmando que el rol esencial de las emodones radica en estable
cer patrones específicos de importancia relevantes a las inferendas*).
67 Véase Jones, nota supra 61,en 341 ("Las consideraciones de que las emociones nos conducen a la cxperienda como
razón reclama lugar entre los puntos {nidales de la deliberadón. Esa afirmadón puede ser rechazada (...)*): véase
también ei texto supra que sigue a la nota 47(señala que podríamos rechazar conscientemente la valoradón en que se
basa una emodón).
68 Véase notas supra 32-35 y texto adjunto (discute valoraciones).
69 Gerald L. Qore & Karen Gasper, Feeling Is Belleving; Some Affective Influences on Belief, in Emotions and Beliefs:
How Fcelings Influence Thoughts, nota supra 5, en 10, 28.
70 Id. en 33; véase también id. en 25("Estamos sugiriendo que las creencias se ajustan para ser compatibles con la eviden
cia interna en la forma de tos sentimientos, tal como ellas son ajustadas para ser compatibles con la evidencia externa
en la forma de experiencia perceptiva (...) En este sentido, afirmamos que sentir es creer*); Frijda £c Mesquiia, nota
supra 40,en 53 (afirma que algunas creendas "se forman para justificar o explicar nuestra valoradón emocional*).
71 Clore fií Gasper, nota supra 67,en 32-33; veáse también id. en 33("Las emodones de amor,celos, enojo y miedo repre
72 Jones, nota supra 61,en 336; véase también Sherman, nota supra 4,en 3(señala que las emociones son a veces critica
das por visíblemence "aferrarse a evidencia es muy restrictiva, apoyándose en estándares de evidencia que muy laxos*.).
: 239
 Análisis psicológico del Derecho
Esto, usualniente, crea un ciclo: cuando la persona experimentando una emoción localiza lo
que considera como evidencia, justificando su apreciación sobre la que se basa su emoción, la
emoción solo se intensifica. "Al caminar a casa, tras un intercambio molesto,"-escriben los psi
cólogos Nico Frijda y Batja Mosquita- "nuestros pensamientos continúan cargando esa acción
molesta y encuentran nuevos defectos en el antagonista"; haciendo que la ira se sienta más pro
fundamente". Conforme esas emociones y creencias se fortalecen una a la otra, encontraremos
que tenemos poco interés en escuchar evidencia contraria, que "estamos dispuestos a ponderar
la evidencia de una forma favorable a nuestros objetivos,[y que] no nos inclinamos a explorar
cursos de pensamiento que nos podrían llevar a otro lado"". Como resultado, una vez que las
creencias se han unido con nuestras emociones, en esta mutua relación de enforzamicnco, las
creencias pueden ser poderosamente resilientes al cambio". Estas creencias, a la vez, pueden
servir como razones para cl^ir un curso de acción en vez de otro.
C Motíradón para actuar
Las emociones también influencian el proceso de toma de decisiones al urgimos directamente
a tomar cierto tipo de acción. Primero,las emociones pueden llevarnos a tomar acciones inter
nas, en la forma de cambiar nuestras creencias, actitudes o valores. El psicólogo Eddie Har-
mon-Jones observa que la disonancia cognitiva (esto es, la disonancia entre creencias, actitudes
y valores con los cuales nos encontramos menos tentativamente comprometidos) puede crear
un estado emocional negativo, llevándonos a realizar los cambios cognitivos necesarios, a efec
tos de resolver la disonancia y, con ello, calmar la emoción negativa acompañante".
S^undo, una emoción puede llevarnos a aaiiar, si percibimos que la acción va a reducir
las sensaciones psicológicas des^radables asociadas con la emoción o sustentar las sensaciones
psicológicas agradables". Si mi conducta causa que termines todo contacto conmigo y yo
encuentro que la pérdida de tu compañía me causa dolor, entonces podría disculparme por mi
conducta, incluso si creo que fue apropiada (al disculparme, espero restaurar nuestras buenas
relaciones, eliminando mi dolor).
Tercero, una emoción puede a veces crear un poderoso deseo de expresar la emoción
mediante nuestro comportamiento, así como iállar al expresar la emoción causará un senti
miento de inconformidad La expresión necesidad de ventilar" usuaímente parece entera
mente apta: una emoción puede crear un fuerte sentimiento de presión interna que sentiremos
que podríamos explotar, si de alguna manera no "lo sacamos". Si me siento profundamente
agradecido contigo por un acto de amabilidad que me has mostrado, mis sentimientos de gra
titud podrían impulsar fuertemente a demostrar mi gratitud mediante mi comportamiento. Si
me siento profundamente molesto contigo, porque creo que me has hecho daño, podría sentir
que me es casi imposible continuar" hasta haberte dicho cómo me siento.
73 Frijda & Mesquita, nou supra 40. en 54.
74 Id. en 67.
75 Id. en 67-68.
76 Véase Eddie Harmon-Jones, A Qjgnitive Dissonance Theory Perspectívc on the Role of Emotíon in thc Maintcnance
and Changc of Belieft and Altitudes, in Emotlons and Beliefs: How Feclings Influence Thoughu, nota supra 5, en
185, 185-90 (adelanta esu teoría).
77 Cf Greenspan, nota supra 32. en 162 (señala que a veces actuamos para raimar
de una emoción).
78 Véase id. en 162-65(hace esta observación); id. en 174 ("La emodón hace un requerimiento de acción más difícil de
ctsmir,en pocas palabraj» lo hace un objeto de incomodidad''.).
240
El jurado emocional
Cuarto, como Patricia Greenspan perspicazmente observa, podemos usar nuestras emo
ciones estratégicamente como "mecanismos de compromiso", impulsando nuestra resolución
de comportarnos o abstenernos de comportarnos de una forma particular^'. A pesar de que
no podemos crear emociones dentro de nosotros por capricho, podemos ayudar a que sur
jan, creando "condiciones en las que puedan emei^er"". Hay numerosas ocasiones en las que
podríamos dar la base para aquellas emociones, a efectos de ayudarlas a actuar de manera efec
tiva. Si sabemos que experimentamos emociones negativas -como culpa o aversión al incum
plir nuestras promesas, por ejemplo-, podríamos prometer llevar a cabo una acción -poniendo
así en marcha las condiciones para culpa y aversión propia- si le tememos a eso, llegado el
momento; de otra manera, podríamos no tener la resolución para actuar como deberíamos®'.
Similarmente, si soy un supervisor enfrentándome a la tarea de despedir a un trabajador que es
conocido por ser poco confiable, la desagradable tarea sería más fácil de llevar a cabo, si, justo
antes de mi reunión con el trabajador, intento despertar emociones negativas asociadas con
todas las veces que el trabajador me ha defraudado o a la compañía.
TTT. Emociones en eljurado
Basándonos en estos resultados de investigaciones, podemos identificar una variedad de for
mas-muchas deseables, pero otras no- en las que las emociones influencian las decisiones del
jurado'^. En algunas instancias, el jurado será influenciado por las emociones que son genera
das por el mismo proceso de toma de decisiones; en otras instancias, el jurado es influenciado
por emociones que surgen de escuchar o ver ítems particulares de evidencia. Separo estas
emociones en tres categorías: aquellas relacionadas con los esfuerzos del jurado por hacer una
evaluación basada en el comporumienio y respeto a la credibilidad de los jurados; aquellos
que se relacionan con los esfuerzos del jurado por construir narrativas coherentes que cuentan
para toda la evidencia creíble a la que han sido expuestos; y aquellos que se relacionan a la
voluntad del jurado de dar un veredicto que sea fiel a los hechos que crean que la evidencia
ha establecido.
A. Evaluando la credibilidad de los testigos
El derecho angloamericano ha operado durante largo tiempo bajo la creencia que, al tratar de
determinar si un tesdgo dice la verdad,es útil para el buscador de hechos observar el comporta
miento del testigo®^. La Corte Suprema de los Estados Unidos ha explicado, por ejemplo, que
la principal razón por la cual las cortes de apelación difieren de las determinaciones de credi
bilidad de los buscadores de hechos es que solo ellos "pueden ser conscientes de las variaciones
en el comportamiento y tono de voz que resultan influyentes en la comprensión y creencia
79 Greeiupan, notasupra21,en 2I6.
80 Id. en 215.
81 Véase id. en 216-17(ofrece este ejemplo).
82 En adición a la investigadón que cito en la siguiente discusión, el lector puede encontrar un pequeño número de
estudios adicionales sobre los e^tos de las emociones en el juido de los jurados. Véase, e.g., Carolyn Semmicr 6C Neil
Brewer, EíFects of Mood and Emotion on Juror
Processing and Judgments, 20 Behav. Sci. & Law 423,433(2002)(encuentran que los jurados a quienes entristece el
testimonio que oyen en juicios simulados son mis capaces de detectar y rccocdar inconsistencias en el testimonio).
83 Véase James P. Dmony, Demeanor Credibilicy, 49 Cath. U. L Rev, 903, 904-05 (2000)("Por dentos de años, los
jii^yix n ln« han H.ridn la rrpdihilidad del testimonio en el compottamiento ídc los testigos!, incluyendo la
apariencia, actitud y la forma del testigo'.); Olin Guy Wellbom 111, Demeanor,76 Corncll L Rev. 1075,1077(1991)
("La importancia del comportamiento como un Indicador de credibilidad es comúnmente atado como una premisa
del requerimiento general del testimonio en vivo, la i^la de los rumores y el derecho de coníroniaaón'.).
241
 Análisis psicológico del Derecho
de lo dicho Tanto en casos civ, es como penales, el jurado rutinariamente instruido con
que son libres de decidir si creer el testimonio de cada testigo y que, al decidir a quién creerle
deberán prestar amnción a la manera en la que el testigo habla y se comporta miLas esté eri
el estrado . Estudios en emociones secundarias^'^ y prominencia^^ sugieren formas en las que
l^crZ""" ^ ^ ^ determinacione:
Hártente disfrutamos conocer que hemos sido engañados. Por el contrario, el descubri
miento de que nos han mentido usualmente provoca una mezcla emocional de ira resenti
miento y sorpresa. Nuestro deseo de minimizar esas desagradables sensaciones emocionales
, al deseo de ser capaces de saber cuándo ^-gen
alguiendeestáhaber sido engañados conllevé
intentando-engañarnos, "
para que
podamos responder de manera apropiada desde e! inicio. A pesar de que los estudios demues-
ran que la capacidad de detección de mentiras de los niños es bastante pobre, para la adoles-
cenaa usuairnente ya hernos comenzado a acumular experiencias que nos ayudan a determinar
SI alguien está siendo deshonesto®®. <1 ucccrmmar
Tomado,en conjunto, la,invesrigadone,separada,sobre emodone, y detección de men-
ma,sugieren que, al madurar, smreriaamos nuestras experiendas pasadas en un esflreizo para
frustrar las rurenaones de terceros de engañarnos. Nnesrros cerebros buscan por parronL o
denominadores comunes en aquellas Instancias en las que aeemos que somos vLmas de
en^o, as. como en las instancias en las que tratamos de engañar a otros; de manera que
podamos saber en el fcniro si alguien está intentando ser mentiroso. El resultado de esta per-
rn^enre síntesis puede provocar un "sentimiento en el estómago" de que alguien está siendo
deshonesto con nosotros en una ocasión en particular. Este sentimiento se manifiesta asi-
™o como sensaciones emocionales de inquietud y cautela,sensaciones que nos alertan que
SI confiamos en la persona con qmen estamos hablando, entonces podríamos arrepentimos
Por supuesto, nuestras emoaones preventivas usualmente serán causadas por el contenido de
O que k persona dice {1^ afirmaciones kcticas, por ejemplo, podrían conflictuar con hechos
S
vendrá rr
de lo que ice el emisor, smo de la forma en la que lo='comunica
sentimiento
(dependerá,
de inquietud
en otias
no
ur);id.^§ lísj)]. «
86 Veasenotaísupra 37-39 y testo adjunto (dúcute las emociones primarias y secundarias)
87 Véase notas supra 59-73 y testo adjunto (discute la relevancia)
mizar ei nesgo de que sus propias mentiras serán detecudas). ^ por un margen impresionante'.); id. en 329 (afirma que "la voz puede enviar una variedad de mensajes diferentes,[y]
242
El jurado emocional
palabras, del comportamiento del hablante). Más específicamente, nuestras sensaciones de
inquietud y cautela podrían ser causadas porque el comportamiento de la persona contiene ras
gos prominentes que nuestro cerebro ha aprendido a asociar con el engaño y sus secuelas emo
cionales®'. Nuestras emociones, de esa manera, nos señalan que el engaño podría estar cerca
y que debemos examinar las palabras y motivos de quien habla con un cuidado particular''.
Las investigaciones psicológicas han demostrado que nuestra habilidad para hacer afirma
ciones de credibilidad, basadas en el engaño, está lejos de ser iníáliblc (algo raramente sorpren
dente, si consideramos que muchas mentiras no son detectadas, haciendo complicado que
aprendamos de aquellas experiencias). Los investigadores han encontrado, por ejemplo, que las
expresiones y falta de contacto visual no defraudan el engaño tan frecuentemente como se cree;
en realidad, los estudios indican que las personas son mejores al detectar engaños,"cuando no
tienen acceso a señales kciales que cuando sf".(Los investigadores creen que esto es porque
las personas tienen un alto control sobre sus movimientos faciales, incluso cuando mienten'^.)
Otros aspectos, sin embargo, sí sirven como bases razonablemente confiables para determinar
si una persona está siendo engañosa. Un aumento en la tonalidad de voz, aumento de indeci
sión en el discurso, y un aumento en el número de errores gramaticales u otros del discurso,
por ejemplo, han demostrado tener correlación con el engaño'®. Tales indicadores ayudan a
explicar por qué la tasa de éxito en detección de mentiras de los observadores es majmr que el
azar, cuando los errores en el discurso y el tono de voz proveen las indicaciones más^onfiables
de engaño'^.
89 Véase notas supra 59-73 y testo adjunto (discute la celevanda). A.-
90 Véase notas supra 32-35 y testo adjunto (discute las valoraciones).
91 Miron Zuclurman et al., Verbal and Nonverbal Communicaiion of Deception, 14 Advances in Expeífínental Soc.
Psychol. 1, 39(1981); acconl id. en 27 (discute esta investigación); véase tatnbiéii Michael J. Saks, Enhancing and
Rcstraining Accuracy in Adjudication, Law & Contemp. Probs.. Autumn 1988, en 243,264 (cita esta investigación
y aíirnia que "el Detecho (...) puede mejorar la habilidad de los jurados para evaluar la credibilidad cubriendo los
rostros de los testigos con máscaras"). Bella DePaulo y sus coautores construyen,
Algunos de nuestros esterotipos culturales &voritos sobre los mentirosos no resisten la prueba provista por la informa
ción empírica existente. Por ejemplo, los estudios que se han realizado hasta ahora no sostienen la noción de que los
mentirosos tienen ojos sospechosos -ni siquiera cuerpos sospechosos; tampoco miradas ni cambios de postura ocurren
con mayor frecuencia cuando la gente miente en comparación a cuando dicen la verdad.
DePaulo et al., nota supra 86, en 339.
92 Véase DePaulo et al., nota supra 86, en 330 (afirma que "los emisores generalmente son exitosos en controlar sus
expresiones faciales con el fin de engañar a los receptores"); Zuckcrman et al., ñora supra 89, en 39 (afirma que "las
expresiones faciales parecen ser expresiones fingidas").
93 Véase Zuckcrman et al., nou supra 89, en 38-39 (resume estos hallazgos). DePaulo y sus coautores esaiben,
Los mentirosos pestañean con mayor frecuencia, tienen Jas pupilas más dilatadas y muestras más adaptadores (gestos
de auto-manipulación como frotarse o rascarse). También dan respuestas más cortas, más agudas y más titubeantes
que están repletas de errores gramaticales, repeticiones, deslices lingüísticos, y otras feltas de fluidez (...) Los emi
sores que están por decir una mentira se román más tiempo para planear su desempeño que aquellos que están por
decir la verdad".
DePaulo et a!., nota supra 86, en 339-
94 Véase Jeremy A. BJumenthal, A Wipe of the Hands, a Lick of the Lips: The Validicy of Demeanor Evidencc in Asses-
sing Witness Ctedibility, 72Neb.L Rev. 1157,1195(1993)("Muchos de los comporumientos recibidos por el canal
auditivo que estaban asociados con percepciones de engaño fueron también observados durante el engaño mismo;
aumentos en las dubitaciones, errores deña habla y en la agudeza de la voz del hablante".); Zuckerman et al., nota
supra 89, en 26-27(presenta parte de la información estadística relevante); véase taambién Blumenthal,supra(afirma
que el tono de voz es un mejor indicador de engaño que las expresiones faciales); DePaulo etal., nota supra 86,en 327
("A lo largo de docenas de estudios, la preqisión del engaño usualmente sobrepasa la probabilidad, aunque raramente
(...) es altamente relevante" y que "las señales de tono de voz son mucho más difíciles de controlar para los emisores
243
 Análisis psicológico del Derecho
Por ello, cuando el jurado se encuentra, instintivamente, sintiendo que un testigo miente
en una ocasión particular, esa sensación será el resultado de los esftierzos de los sistemas afecti
vos del jurado para alertarlos sobre la presencia de indicadores de engaño basado en el compor
tamiento. Un jurado podría no conscientemente notar el aumento en la tonalidad de voz de un
testigo, que conlleve a su sensación de inquietud,-podría solo ser consciente de una sensación
de que dgo no está bien-; no obstante, su cerebro podría, de igual manera, haber sentido la
presencia de aquel rasgo prominente y haber causado que sienta emociones preventivas. El
derecho continúa otorgando bastante confianza a estos mecanismos afectivos, dando a los jura
dos libertad para hacer cualquier determinación de credibilidad basada en el comportamiento
que consideren adecuado. Aquí, en el dominio de una de las más resguardadas funciones del
jurado, encontramos que las emociones tienen un rol principal.
B. Construyendo una narrativa coherente y comprensiva
1. La multiplicidad de las opciones narrativas
Los abogados de juicio reconocen el proceso de selección de jurado como críticamente
importante para el resultado del caso''. La importancia del proceso de selección deriva, en
gran parte, del hecho de que las personas razonables usualmente desacuerdan acerca de las
inferencias que pueden ser tomadas de artículos particulares de evidencias'^ Ai decidir cuáles
inferencias deben ser tomadas y cómo determinar sus votos, el jurado típicamente intenta
construir una narrativa que satisfectoriamente cuente con toda la evidencia creíble que han
visto y oído'^. A! construir esas narrativas, toman bastante de sus propias experiencias pasa-
que las palabras o las expresiones fedaies"). Algunos autores sobreestiman la extensión en que los estudios empíricos
pueden lanzar dudas en la habilidad de h gente de hacer determinaciones de acdibilidad basadas en comportamiento
Véase, e.g.. Consolidation Servs. v. KeyBank Nac'l Ass'n, 185 F.3d 817, 821 (7th Cir. 1999)("el comportamiento es
una guia no confiable haaa la vercidad".); Blumenchal. supra, en II59 ("Los estudios establecen que los sujetos típi
cos con incapaces de.usar las formas y la conduoa' de un hablante para detectar exitosamente información i-ngañosa
sobre alguna base confiable .); Saks. nota supra 89, en 263 (señala el análisis realizado por Zuckerman y sus colegas
y afirma que las decisiones sobre si una declaración es verdadera o una mentira son hachas tan bien como si alguien
lanzara una moneda a la suerte"); Wellborn, nou supra 81,en 1075 ("Según la evidencia empírica, la gente ordinaria
no puede hacer uso efectivo del comportamiento al decidir si creerle a un testigo".). Véase generalmente Michacl L
Seigal, A Pr^matic Critique of
Modern Evidena Scholarship,88 Nw. U.L. Rev. 995. 1012(1994)(critica a Wellborn por experimentar con "el ab
surdo rtóulcado de que los jueces simplemente reciban "un paquete de materiales escritos" en lugar de un testimonio
en vivo).
Blas, 19 Am.J. Tnal Advoc.^ 285, 285 (1995)Iinwinhelried.
("Escojan Jury Selección:
al jurado An yEmpicical
correcto la mitad Investigation of Demographic
de la batalla está ganada. Pero
seircaones^al jurado incorrecto y e! caso está perdido incluso antes de que la evidencia sea escuchada".); HeraJd Price
Mringer, Mirror. Mirror on the Wall... Body Language, Intuition, and the Art ofJury Seleaion. 17 Am.J. Trial
Advoc. 197. 197 (1993)(afirma que "la selección del jurado es la parte más significativa de cualquier juicio y que
los expertos en el área creen que el ochenta y cinco por ciento de los casos litigados son ganados o perdidos cuando
el ju^o es seleccionado"); William C. Slusser et al.. Batson,J.E.B.. and Purkett: A Step-by-Step Guide to Making
and Challengmg Pereraptory Challenges in Federal Court,37 S. Tex. L. Rev. 127,129(1996)("Escoger un jurado es
probablemente la pane más importante de cualquier juicio con jurado*".).
96 Cf. Albert J. Moore,Inferentid Screams: The Aniculation and Illastraclon ofthe Trial Advocate's Evidcntiary Intul-
tions,34 UCLAL.Rev,611,616(1987)("El mismo objeto de evidencia circunstancial puede razonablemente ser vis-
to como probatorio o no porbatorio del caso, dependiendo de las inferencias particulares extraídas por los jurados").
97 Véase See Reíd Hastie. Emotions in Jurors" Decisions, 66 Btook. L. Rev. 991, 994 (2001)(afirma que los jurados
^"7" Hecinotiet
evidencia creíble );tratando de crear "uiu&liisiuiia
Nancy Pennington Lulieieiiie
Reíd Hastie, y (.uiiiprehensiva
Reasoning para resumirDecisión
in Explanation-Based la situación implicada
Making, por
49 Cog-
nition 123, 123-26 (1993)(describen el método de toma de decisiones basado en historias y explicaciones que los
jurados usualmente usan cuando enfrentan grandes cantidades de evidencia); id. en 127("La historia que es aceptada
244
Eljurado emocional
das'®. En efecto, el jurado usualmente es expresamente instruido sobre que al intentar enten
der la evidencia, deben confiar en el sentido común y sus propias experiencias sobre la forma
en la que el mundo usualmente trabaja". Dado que el sentido común de una persona y sus
experiencias pueden variar marcadamente de otra, individuos diferentes pueden llegar a con
clusiones diferentes respecto de la importancia e implicancia del mismo artículo de evidencia.
Consideremos, por ejemplo, un caso en el que un policía blanco es acusado de usar una
fuerza excesiva, motivada en el racismo, al arrestar a un sospechoso de color. ¿Qué inferencias
debería tomar e! jurado de un testimonio creíble de que, en los años precedentes al accidente,
el policía utilizó expresiones racistas? Basados en sus propias experiencias diferentes, un jurado
podría concluir que son "solo palabras" y que son de poca utilidad para determinar cómo
el emisor habría tratado físicamente a personas de distintas razas; mientras que otro jurado
podría creer que hay una correlación significativa entre el discurso racista, las creencias racistas
y la conducta racista'". Como resultado, si la evidencia de expresiones racistas se toma como
admisible"", el veredicto en tal caso resultará, al menos en parte, de las experiencias de los
individuos que conforman el jurado.
Cuando uno considera las investigaciones recientes de los académicos sobre emociones, se
hace aparente que,en gran escala, la búsqueda de un abogado para sentar al jurado ideal es una
es aquella que provee la más amplia coberrura de evidencia y es la más cohercnie,s^n se deiermina por el jurado
particular"); cf. KeviriJon Heller.TheCognirivePsychology ofCircumstantlal E\ñdence. 105 Mích. L. Rev. 241,245-
46(2006)(indica que "los jurados deciden si absuelven a alguien no a través de cálculos mecánicos de probabilidad,
sino sobre la base de su habilidad para imaginar un escenario en que el acusado es de hecho inocence").
98 Véase Pennington & Hastie, nota supra 95. en 126 (afirma que, cuando construyen sus historias, los jurados extraen
de tres fuentes la evidencia presentada durante el juicio, sus experiencias previas en situaciones comparables, y sus
"expetativas generales sobre qué hace una historia completa).
99 Véase O'Malley, Civil, nota supra 83, § 101.40, en 49 (propone instrucciones similares en casos civiles); O'Malley,
Criminal, supra note 83,§ 12.02,en 130("Den a la evidencia una construcción razonable y justa a la luz de su cono
cimiento común de las tendencias naturales y las inclinaciones de los seres humanos".); Id. § 12.03, en 132 ("Tienen
permitido extraer los hechos que ustedes encuentran que han sido probados como razonóles inferencias que sienten
que están justificadas a la luz de su experiencia y el sentido común"); véase también Edward J. Imwinkelried, Ao Evi
dcntiary Paradox: Defcnding the Character Evidence Prohíbition by Upholding a Non-character Theory of Logical
Reievance. the Doctrine ofChances,40 U. Rich. L. Rev.419,438 & n. 116(2006)(cita numerosos casos que apoyan
la confianza de los jurados en experiencias diarias y su sentido común)Kay L. Levine, Negotiacing the Boundaries of
Crime and Culture: A Sociolega! Perspective on Cultural Defense Strategies, 29 Law & Soc. Inquiry 39, 47(2003)
(afirma que "la doarina legal de evidencia circunstancial (...) permite al jurado extraer inferencias razonables de la
evidencia, inferencias que derivan del sentido común y las experiencias diarias").
100 Véase notas infra 105-18 y texto adjunto (que discute esta situación hipotética con mayor detalle).
101 Compárese Mullen v. Princess Anne Volunteer Pire Co., 853 E2d 1130, 1132-35 (4''' Cir. 1988) (sostiene que el
tribunal de primera instancia cometió un error cuando excluyó la evidencia del uso de un empleado de comentarios
racistas, en un caso que involucraba un reclamo por discriminación racial en la contratación"), Caudill v. Common-
wealth, 120 S.W.3d 635, 663 (Ky. 2003)(sostiene que el tribunal no cometió un error cuando admitió evidencia
del uso de un comentario racista del acusado, en un caso que envolvía cargos de que el acusado asesinó a una mujer
afroamericana), ccrt. denied, 542 U.S. 922 (2004), and De La Beckwith v. State, 707 So. 2d 547. 578-80 (Miss.
1997)(sostiene que el tribunal de primera instancias no cometió un error cuando admitió evidencia del uso de co
mentarios racistas por el acusado, en un caso que incolucraba cargos de que el acusado asesinó un líder de derechos
civiles sudamericano),cert.denied, 525 U.S. 880(1998), with MCI Express, Inc. v. Ford Motor Co.,832 So. 2d 795,
800-01 (Fia. Dist. Ct. App. 2002) (sostiene que el tribunal de primera instancia cometió un error cuando admitió
evidencia de que el oficial jefe ejecutivo del arrendatario usó un comentario racista cuando se refirió a las habilidades
de manejo deficientes de sus empleados, en un caso que envolvía la defensa del arrendador de que los empleados del
arrendatario habían causado los disputados defectos en los autos), y and Tare v, State, 784 So. 2d 208, 213-15 (Miss.
2001) (sostiene que el tribunal de primera.instancia cometió un error cuando admitió evidencia de que el acusado
usó un comentario racista cuando un policía afroamericano le pidió detener su vehíctiJo, en un caso que involucraba
cargos de que el acusado asaltó un hombre afroamericano que había allanado su propiedad).
245
 Análisis psicológico del Derecho
búsqueda para sentar individuos cuyos sistemas afectivos son probables que los predispongan
favorablemente para las inferencias que el abogado les pedirá que extraigan de la evidencia
presentada en el juicio. En cualquier caso, podría haber una innumerable cantidad lógica de
posibles narrativas que puedan contar con alguna o toda la evidencia; como cuando el paciente
del profesor Damasio luchó para elegir una fecha de dta'°^,le tomaría al jurado semanas, meses
o una vida considerar todas y cada una de las posibles narrativas. Pero los sistemas afectivos
del jurado no permitirán que se abrumen por todas esas posibilidades lógicas. En vez de ello,
el jurado enfocará su atención en aquellas narrativas que su sentido común, basado en la
experiencia, los lleve a tomar como plausibles. En recuerdos importantes que a continuación
describiré, el contenido del sentido común, basado en la experiencia que el jurado aplica, se
verá formado por sus emociones.
2. La influencia de los marcadores somáticos y la disonancia cognitiva
Construyendo sobre la teoría de Damasio de que el cerebro de un tomador de decisio
nes usa marcadores somáticos para reducir el campo de opciones a un número manejable'"^,
podemos llegar a la hipótesis de que, cuando los jurados buscan una narrativa que persuasi
vamente tome en cuenta toda la evidencia creíble que han visto y oído, sus cerebros rápida
mente comenzarán a puntuar las diferentes formas de armar el rompecabezas evidenciarlo en
una historia con la cual el jurado pueda comprometerse. Muchas de estas opciones narrativas
serán rechazadas inmediatamente sin una atención sustentada y consciente del jurado, mien-
tr^ otras serán retenidas para una consideración más cautelosa. Las emociones tendrán un rol
principal en este cernido proceso.
Dado que la disonancia cognitiva crea un estado emocional negativo"'^, el cerebro de un
jurado unirá un marcador somático negativo con las opciones narrativas que crean dicha diso-
nanaa;si ese marcador es lo suficientemente fuerte, llevará a que el jurado enfoque su atención
en otras posibilidades. Una opción narrativa creará disonancia cognitiva, si crea conflictos
entre partes del testimonio que el jurado de otra forma se vería inclinado a creer; s¡ crea con
flictos entre inferencias evidenciarlas del jurado que de otra forma se vería inclinado a tomar;
SI crea conflictos entre el sentido del jurado acerca de cómo funciona usualmente el mundo y
como la gente usualmente se comporta,de un lado, y cómo el testigo o abogado sugiere que el
mundo trabajaba o las personas se comportaban,en el caso partícuiar; y si crea conflictos entre
la confianza del jurado en la opción narrativa que su cerebro considera y el entendimiento del
jurado de los requisitos aplicables al estándar de prueba'°^
Cuando un jurado contempla una opción narrativa que crea disonancia cognitiva y su
cerebro desata la reacción emocional negativa acompañante,el jurado podría no rastrear inme-
102 Víase nocasupra 49 y texto adjunto (narra esta anécdota).
103 Véanse notas supra 51-58 y texto adjunto (describe la teoría de Damasio sobre los hacedores somáticos).
104 Véase nota supra 74 y texto adjunto (discute la disonancia cognitiva),.
105 Los juicos también experimenurán disonancia cognitiva si hay conflictos entre lo que creen que demanda la ley
sustantiva y lo que creen que requieren más amplios principios de justicia. Esta disonancia puede inclinar al jurado
a ejeratar su poder de anulación y votar en favor del acusado, aunque crea que el demandante o la fiscalía han pre-
Mntado una gran carga de evidencia. Véase generalmente Todd E. Peitys, Ewdentiary Rclevance, Morally Reasonable
Verdicts. and Jury Nuilification, 86 lowa L. Rev. 467, 497- 505 (2001)(provee una mirada general del poder de
Mulación de los jurados). Aquí, el jurado puede haber construido una subnarración en la que el demandante o la
ha satisfecho su carga de prueba, peto esa subnarrativa es posicionada dentro de una narrativa más larga donde
e jurado cree que la ley sustantiva impone demandas injustificadas y que es apropiado prevenir aquello que ve como
una injusticia.
246
El jurado emocional
diacamente la disonancia con su fuente causal. Pero de todas formas tendrá un instinto gene
rado por las emociones que le dicen que algo no está bien, y que lo llevará a considerar formas
en las que la narrativa podría ser modificada, o descartar la narrativa en conjunto y empezar
desde cero con una historia completamente diferente. Si hay una pieza del rompecabezas evi
denciarlo que no encaja, por ejemplo, el jurado podría re-examinar la credibilidad de la fuente
de la evidencia. Si dos piezas de evidencia creíbles, iniclalmente, parecen señalar a diferentes
direcciones, entonces el jurado podría considerar, de manera más cuidadosa, formas en las que
la evidencia se vea armonizada. Si el jurado al final no puede construir una narrativa con la que
esté dispuesto a comprometerse con el nivel de certeza requerido por el estándar aplicable de
prueba, entonces considerará votar en contra de la parte que haya tenido la carga probatoria"^.
A través de ese proceso, la disonancia cognitiva y sus emociones negativas acompañantes esti
mularán útilmente al jurado a examinar la evidencia y sus implicancias con cuidado.
3. La influencia de la apreciación y prominencia
En adición a las emociones asociadas con la disonancia cognitiva, el jurado usualmente
experimentará las emociones de manera directa, en respuesta a artículos particulares de eviden
cia. Estas emociones causadas por la evidencia tendrán una influencia poderosa en las opciones
narrativas que el juez construye y evalúa.
Considerando,otra vez, el escenario hipotético en el que un oficial de policía es aerado de
usar una fiierza excesiva con motivos racistas y la víctima alegada desea introducir evi^ncia de
que,en años precedentes, testigos frecuentemente escucharon al oficial usar lenguaje tacista'"^.
Ahora, imagine a dos jurados distintos, "X" e "Y", y cómo responderían a esta evidencia. El
jurado "X" creció en una comunidad racialmente homogénea y no ha tenido exposición sig-|
nificativa al lenguaje cargado racialmente. Su experiencia con el lenguaje racista se encuentra
limitada a canciones populares que ha escuchado, muchas de las cuales son cantadas.por indi
viduos de la misma raza que el lenguaje históricamente ha buscado denigrar. Por la náturaleza
de esas experiencias,"X" no considera el testimonio, respecto al lenguaje de! oficial,^pecial-
mente prominente, ni lo lleva inmediatamente a apreciar al oficial de una manera particular;
Al final,"X" no le otoi^ mucha importancia al testimonio y no se inclina a usar la evidencia
para tomar inferencias significativas para el resultado del caso. El testimonio jugará un menor,
sino es que ningún, rol en las opciones narrativas que "X" construya y considere.
El jurado "Y", sin embargo,fue criado en una comunidad marcada por tensión racial; ha
tenido docenas de experiencias donde las palabras de odio racial se encuentran íntimamente
asociadas con amenazas o actos de violencia. Para "Y", por lo tanto, el testimonio sobre las
palabras del oficial de policía es altamente prominente. Tras escuchar la evidencia y hallarla
creíble,"Y" rápidamente aprecia al oficial como una persona capaz de violencia racial'"®. Está
apreciación, a su vez, genera una mezcla emocional de miedo e ira; las sensaciones fisiológicas
asociadas con estas emociones inmediatamente alertan a "Y" de que, de hecho, ha apreciado
al oficial de esta manera"". Como resultado,"Y" se encuentra más inclinado que "X" a tomar
106 El jurado no necesariamente votará contra la parce que tiene la ca^,sin erabai^. Un jurado podría votar en favor
de la parce con la caiga por razones que no tienen nada que ver con el nivel de persuasión de la evidencia presentada
en el juicio. El jurado podría creer, por ejemplo,que el oponente de parte con la carga es en general una mala persona
que merece sufrir.
107 Véanse notas supra 98-99 y texto adjunto (introduce esta situación hipotética).
108 Véanse notas supra 32-35. 43-48 y texto adjunto (tliscute las valoraciones).
109 Véanse notas supra 32-39 y texto adjunto (discute las valoraciones y la psicología).
247
 Análisis psicológico del Derecho
inferencias del testimonio. Entre más fuerte sea la respuesta emocional de "Y" a la evidencia,
más prominente lo encontrará y, así, le dará mayor atención'"*. Cuando "Y" considere narrati
vas posibles, por lo tanto, el testimonio sobre el discurso del oñcial tendrá un rol importante. Si
Y" encuentra narrativas en las que el testimonio significativo no encaje bien con la evidencia
que ya cree creíble, entonces podría finalmente decidir no otorgarle mucha importancia al
testimonio. Pero las experiencias de "Y^ y sus emociones correlativas lo empujarán a al menos
considerar narrativas en las que el uso de expresiones racistas del oficial tenga implicancias en
cómo el caso debe ser decidido.
No podemos decir, en abstracto, si el jurado "X" o el jurado "Y" es más capaz de construir
una narrativa que encaje con lo que en realidad sucedió entre el oficial de policía y el sospe
choso. Si tanto X como 'Y" tienen cerebros funcionales y están adecuadamente adaptados a
los mundos en los que viven, entonces se puede presumir que los patrones emocionales promi
nentes que han emergido de los diferentes sets de experiencias son razonablemente adecuados
para ayudar a X e Y* a prosperar en sus respectivos ambientes. En este sentido, podemos
asumir que, como asunto general, las emociones de "X" e "Y" se encuentran frecuentemente
basadas en apreciaciones razonables. Lo que no sabemos, sin embargo,es el grado en el que las
experiencias de X e Y' los proveen con muestras sobre cómo funciona el mundo en con
junto. Si las experiencias de"X" o "Y"son altamente idiosincráticas al juzgarlas contra el fondo
de lo que usualmente sucede en el mundo,entonces, como jurado,"X" o "Y" tendrá una ten
dencia indeseable a considerar la evidencia significativa como no significativa o a considerar la
evidencia no significativa como significativa. Si "X" es inocente y viene de un ambiente usual
mente protegido, por ejemplo, entonces sus experiencias proveerán poca base para determinar
cómo las personas se comportan en un mundo más amplio, y podría restarle gran importancia
al testimonio del testigo sobre el lenguaje racista del oficial. Si "Y" viene de una comunidad
inusualmente combativa y cree que las expresiones racistas tienen una correlación mucho más
frecuente con la violencia física de lo que en realidad tienen, entonces podría otorgarle gran
peso a la evidencia que sería mejor relegar a la periferia del caso.
Dado que no sabemos si el jurado "X" o el jurado "Y" tiene una visión más adecuada del
mundo, el escenario racional preferible sería uno en el que ambos sean jurado, y se beneficien
de las experiencias colectivas del otro y de los resultantes patrones de apreciación y prominen
cia emocional. Juntos considerarán un mayor rango de narrativas que si hubieran decidido el
caso solos. Entre más amplio sea el rango de narrativas que consideren, más probable es que
consideren narrativas que se aproximen a los eventos que en realidad se dieron entre el oficial
y el sospechoso. Tomando de sus trasfondos contrastantes y reacciones a la evidencia, pueden
probar sus diferentes narrativas sobre la cuenta evidenciarla, estimulándose mutuamente a
considerar narrativas en las que cada artículo de la evidencia tiene más o menos peso o es inter
pretado de una manera en vez de otra. Si tanto las experiencias de "X" como de "Y" son alta
mente idiosincráticas, los otros jurados podrán responder adecuadamente, cuando "X" o "Y"
trate de persuadir a los otros miembros de que la narrativa que él o ella ha construido provee
ima cuenta comprensiva y coherente de lo sucedido'''. Nos encontramos así bien servidos con
110 Wanse notas supra 59-73 y texto adjunto {discute la relevancia).
111 C£ Hatry Kalven,Jr. & Hans Zeisel, Die American Jury 498(1966)(sostiene que "la naturaicM gcupal de la decisión
del juradq fliodgrará y mmpfta pnnnn de vista ejccéntriwt); Paúl Di Catrington, The Seventh Amendment: Seme
BirentenniaJ Reflections. 1990 U. Chi. Legal F. 33. 54 ("Hay una (...) base empírica para las creencias que grupos
más grandes como jurados completos (...) proveen más competencia entre las opiniones y, por eso, más simulación y
mejor evaluación de las ideas y las reacciones (...)").
248
El jurado emocional
lecturas de la Constitución, según las cuales tanto los jurados civiles y penales deben contener
múltiples miembros y deben llegar a sus veredictos con ya sea casi o total unanimidad''-.
Incluso si las experiencias de un jurado no son idiosincráticas y así provean un muestreo
razonablemente adecuado sobre la forma en la que el mundo suele trabajar y la forma en que
la gente se suele comportar, sin embargo, nada nos garantiza que las emociones del jurado lo
impulsen al veredicto adecuado. Hay ima diferencia obvia entre la forma en que el mundo
trabaja y la gente se comporta en asunto generales, y la forma en que el mundo trabaja y la
gente se comporta en una ocasión en particular. Incluso cuando las emociones particulares del
jurado están basadas en apreciaciones generalmente adecuadas, los problemas se dan cuando el
jurado está demasiado comprometido con estas apreciaciones y él o ella se niega a aceptar que
pueden no ser adecuadas. La investigación sugiere que esto es, de hecho, un riesgo. Cuando
un jurado experimenta las sensaciones fisiológicas de una emoción,frecuentemente reconocerá
esas sensaciones como evidencia de la precisión de la apreciación en la que se basa la emoción,
y podría así comprometerse a esa apreciación antes de revisar toda la evidencia disponible"^.
Además, el jurado podría buscar vindicar su compromiso con esa apreciación al observar toda
la información disponible, aprovechando la evidencia que apoye la apreciación e ignorando o
restando la que la desestime'
En nuestro escenario hipotético, por ejemplo, cuando el jurado "Y" siente las sensacio
nes fisiológicas de miedo e ira, tras escuchar al testigo creíble testificar sobre el uso de jergas
racistas del oficial, podría tomar esas sensaciones como evidencia de que el oficial es capaz de
cometer violencia racialmente motivada. Si las emociones son sentidas fuertemente, el jurado
"Y* podría buscar vindicar esa apreciación al escuchar selectivamente el resto de la evidencia
presentada en el caso, enfocándose en la evidencia que sugiera que el oficial se comportó vio
lentamente y nublando la evidencia que sugiera que el oficial se comportó razonablemente.
Esa lectura selectiva de la evidencia podría solamente fortalecer la confianza de "Y'en su apre
ciación inicial, provocando una relación mutuamente reforzante entre las emociones de"Y
y sus creencias, lo cual dificultaría persuadir a "Y' de que su apreciación .es falsa"^ Cuando
"Y' construya narrativas posibles para contar con la evidencia, podría restar credibilidad a la
evidencia que contraste con sus apreciaciones emocionales, tratando de forzar artículos de evi-
112 Con fcspeao a los juicios criminales, véase Apodaca v. Oregon, 406 U.S. 404,411-12(1972)(opinión de mayoría)
(sosuene que la Sexta Enmiendo no requiera un veredicto unánime en juicios criminales estatales); Johnson v. Loui-
siana, 406 U.S. 356, 369-71 (1972)(Powell, J., concurte)(provee el voto decisivo y concluye que la Sexta Enmienda
requiere unanimidad en juicios criminales federaiescon jurado); Williams v. Florida,399 U.S.78,86(1970)(sostiene
que la Sexta Enmienda no garantiza un jurado de doce personas en juicios criminales y que Florida no violó la Sexta
Enmienda cuando sentó un jurado de seis personas en un caso criminal); y Kenneth Kailtín, "Incorporación" of the
Criminal Procedure Amendments; The View from the Stares, 84 Neb. L. Rcv. 397, 454 (2005)("Hoy, sólo cuatro
estados permiten veredictos no unánimes en casos criminales".). Con respecto a los juicios civiles, véase Colgtove v.
Battin, 413 U.S. 149, 152-60 (1973)(sostiene que la Sétima Enmienda no garantiza un jurado de doce personas en
juicios civiles, y que el distrito de Montana no violó la Sétima Enmienda cuando sentó un jurado de seis personas en
un juicio civil); Am. Publ'g Co. v. Fishcr, 166 U.S. 464, 467-68 (1897) (sostiene que la Sétima Enmienda require
unanimidad en juicios civiles federales); y Charles Alan Wright & Mary Kay Kane, Law of Federal Couris 675 n.5
(6th ed. 2002)(predicen que, si el asunto se plantease hoy, la Corte revertiría American Publishing y sostendría que
la Sétima Enmienda no requiere unanimidad enjuicies civiles con jurado).
113 Véanw notas supu 66.67 y texto adjunto(discute la e,Tpcrifnria de una emcirión romr> rviHenría He la prerisión de la
valoración en que se basa).
114 Véanse notas supra 68-73 y texto adjunto (discútela búsqueda selectiva de e\'idencia que apoye una valoración).
115 Véanse notas supra 70-73 y texto adjunto (discute esta relación que se refuerza mutuamente).
249
 Análisis psicológico del Derecho
Eljui-ado emocional

dencia dentro de roles narrativos para los que no se encuentran dados, y podría ignorar que el
rango en el cual la evidencia apoya su apreciación es en realidad bastante leve"^
A pesar del hecho de que un r^go de fenómenos emocionales puede ser útU para derivar al
jurado en direcciones racionales, descubridoras de la verdad; por consiguiente,/derecho tiene
un gran 'nterw en impulsar a los jurados a examinar apreciaciones sobre las cuales se basan sus
emoaones. Mas que inocentemente decirles a los Jurados que ignoren sus emociones, tene-
TZZl
emoc ' ^comprometerse
onalZT reservando la Regla 403 con que Samuel
paraloaquellas Pilisbury
instancias en lasllama "auto examinadón
que creamos que dicho
impulso sena inefectivo-. Como varios filósofos lo han seiíaiado. nuesL emodon« pueden
ser guadas por su propio tipo dé raaonalidad. usando criterios bajo los que las emociones
son racionales, si están basadas en adecuadas apreciaciones'". En vez de decirle al jurado "Y'
que igiiore sus emociones en total -consejo que no será solo fútil, sino también contraprodu-
«nte al punto que las emociones de "Y" empujen su pensamiento en direcciones racionales
Utiles- sena mucho mejor decirle a Y" que reflexione sobre sus emodones,intentando identi-
fi^r las apreciaciones en las que esas emociones se basan, para pensar cuidadosamente sobre si
apreaaaones son dadas por el testimonio del testigo sobre el uso de Jerga racista del ofidal,
y pen^ cuidadosamente sobre si esas apreciaciones son consistentes con toda la otra evidenda
que I na visto y oído' .
C. Expresando emodones mediante veredictos
Servir en un Jurado y decidir si privar o no a otra persona de su vida, libertad o propiedad
puede ser una experiencia extraordinariamente difícil. Como la Corte Suprema lo ha recono-
116 CC John Uwience Hill, Exploitation. 79 Corndl L, Rev.631,676(1994)("El deseo de ereer en ,1,^
cido, "el deber del jurado es usualmente no buscado y a veces resistido, y puede ser tan difícil
para un Jurado repentinamente enfrentar el hecho de que puede mandar a otro ser humano a
prisión, como lo es para otro aguantar conscientemente la absolución"'^'. No es sorprendente
que anteriores Jurados, frecuentemente, reporten haber experimentado enfermedades físicas
y dificultado psicosociales al haber formado parte del jurado'"^. Para acelerar su retorno a las
actividades normales diarias, el Jurado puede verse tentado a buscar la salida más rápida y
otorgar el veredicto que les causa menos estrés. La Corte ha reconocido, por ello, que una de
las funciones importantes de la evidencia es "mantener la voluntad de los Jurados para realizar
inferencias, las que sean necesarias, para llegar a un veredicto honesto"'-^.
La evidencia es capaz de servir a esta envalentadora función, precisamente por su poder
para evocar emociones. Cuando los jurados experimentan emociones fuertes al oír o ver un ar
tículo particular de evidencia, podrían sentir la necesidad de expresar esas emociones mediante
su veredicto —de hecho, fallar en encontrar formas adecuadas de expresar esas emociones
podría, en sí mismo,crear un sentimiento fisiológico de poca comodidad'^^. Sentirse obligado
a expresar las emodones que un Jurado siente como resultado de ver una fotografía horrible
de! cuerpo de una víctima de homicidio, por ejemplo, puede útilmente contrarrestar las emo
ciones que los jurados sienten al contemplar separar a un criminal agradable y bien vestido de
su familia por el resto de su vida"'.
Para ponerlo de una forma distinta, las emodones induddas por la evidencia pueda!servir
como los "mecanismos de compromíso"'^^ de Patricia Greenspan. Los Jurados puedai usar
sus emociones para impulsar su resolución a otorgar un veredicto que sea fiel a los hechos
establecidos por la evidencia, a pesar del estrés que otorgar tai veredicto pueda causar. Cuando
una esposa abusada se encuentra deliberando si dejar a un esposo que aún la ama. sus amigos
podrían recordarle todas las veces que la trató terriblemente mal, esperando revivir algunas de
las emociones que esos episodios abusivos causaron que la esposa sufra. Cuando el esposo se
enfíente, después, a cargos penales de violencia y los Jurados intenten reforzar su determina-

18 V^e noQ supra 7 y texto adjunto (señala que la autorización dada por la Regla 403 de la exclusión de evidenria 121 Oíd Chiefv. United Siates. 519 U.S. 172,187 (1997).
122 Véase, e.g., Thomas L. Ha&meiscer&W LarryVemis.Juror Stress: WhacBurden Have We Placed on Ourjuries?, 56
31^5^7?!?" «-tancialmente sobrepagado por el'peiigto dfptejulJo Z Tex. BJ. 586, 586-90 (1993)(discute evidencia anecdótica del estrés del jurado y las dificultades resultants); Stanley
M.Kaplan & Carolyn Vl^inget, The Occupational Hazards ofJury Duty,20 Bul). Am. Acad. Psychlatry L 325,325-
32(1992)(reporta los resultados de un scudio de jurados de cuatro juicios criminales); James E. Keiiey, Addressing
' 19. en 62("[La racionalidad de las emociones pueden] «r evaluada mediante la Jurar Stress: A Trial Judge's Perspective, 43 Drake L. Rev. 97, 115 (1994) (afirma, sobre la base de cuestionarios
enviados a quienes fueron en casos criminales, que "los jurados en casos criminales serios sufren síntomas de estrés
como resultado de su servicio"); Monica K. Miiier Sc Brian H. Bornstein, Juror Stress: Causes and Interventions, 30
T. Marshali L. Rev. 237, 241 (2004)("En alguna medida, los síntomas que los jurados experimentan son similares al
malmente distinpimos entre reacciones emocionales razonables e irrazonables, apropiadas e inapropiadas en lo esués vivido por víctimas reales de crímenes y son a menudo los mismos síntomas usados para diagnosticar desórde
nes de estado de ánimo o de ansiedad, aunque la severidad de los síntomas generalmente queda corto al umbral de
Lcr™3t?trn fundamentos
q onstituyen rr'' supra 61,
"" o evidencia para4"=la emoción ); Jones, notanodón en 34! ("Una
de adecuación a lasemocíñn
circuns- diagnóstico".).
123 OldChief. 519U.S. at 187.
ZZZTZJZTI
^ac enzan la racionalidad de las emociones en términos másEesirechoíT
permite a Véase,
A formare. g.,lMcCuliash
mar^o /¡'ni suora 29 en
nouÍsTSttÍ 124 Véase nota supra 76 y texto adjunto (discute la necesidad de expresar tas emociones).
125 Para una discusiórt reciente sobre ks formas en que ver fotografías horripilantes influencia en las decisiones de los
120
an Cf.
nc ^Frankim Suier, P^fcuiares
Reconstructing son racionales
soloJustice: An Agenda cultivadas
si hanfbrsidoTrial Reformtacionalmente".)
122-23 (1994) (sugiere aue en lugar de jurados, véase David A. Bright & Jane Goodman-Dclahunty, Gruesome Evidence and Emotion: Anger, Blame, and
Jury Decision-Making, 30Law8£ Hum.Behav. 183(2006). David Bright and Jane Goodman-Dclahunty concluyen
y explicar a los jurados por qué la evidenaa debería ser manejada con especial cuidado). Para una breve revisión de que ver fotografías horripilantes en juicios crimináis simulados aumenta la tasa de condenas, pero que ver fotografías
h aparentemente escasa literatura sobre la posible efectividad de las insínicciones del juradorbie XiT^leUr neutrales ejerce un efeao comparable. Véase id. en 197-200.Intentan explicar lo anterior señalando que las emodones
^dencia emoaonalmente poderosa, véase Feigemon & Park. nota supra 42, en 156 (señala que estudios recientes de enojo causan que los jurados simulados quieran culpar al acusado, véase id. en 198-99, y eUos intentan explicar lo
último hipocetizando que la evidenda fotográfica "puede ser más fócilmente codificada y posteriormente recordada en
taXni de no ser inapropiadamente
instrucciones d" • sus emociones")
influencUdos porhabilidad ®
de quienes toman las decisLes legales de seguir el juicio," id. en 197.
126 Véanse notas supra 77-79 y texto adjunto (discute el uso de emodones como medios de compromiso).
250:
251
 Análisis psicológico del Derecho
ción para seguir a donde los lleva la evidencia, aunque resulte que el padre de niños pequeños
^^ya a prisión, el jurado similarmente puede sentir las emociones que experimentaron al escu
char la evidencia del abuso.
Hay un riesgo, por supuesto, de que las emociones que artículos particulares de eviden
cia provoquen sean muy fuertes y que los compromisos de los jurados con las apreciaciones
en las que se basan sean emociones tan inflexibles, que los jurados no evaluarán justamente
toda la evidencia presentada en el caso y elegirán expresar sus emociones fuertemente sentidas
mediante un veredicto que no represente adecuadamente todos los hechos probados'" Si los
jurados se encuentran mremadamente ofendidos por la fotografía del cuerpo de la víctima de
un homiadio e, inmediatamente, aprecian al acusado como un monstruo horrendo, podrían
veredicto culpable sería el único medio satisfectorio de expresar, relevar
o sdir de aquellas emociones profundamente sentidas, sin importar lo que la otra evidencia
en el caso tienda a probar.
De nuevo,la Regla 403 está disponible, cuando un juez cree que esto es una amenaza parti
cular . Antes de aprovechar la Regla 403 demasiado rápido, no obstante, uno debe considerar
dos puíitos adicionales. Primero, el sistema afectivo de los jurados no deja sin revisión las reac-
ciones del jurado a ^idencia emocionalmente cargada. Si un jurado tiene dudas sobre la culpa
bilidad de un acusado de homicidio, en un caso en el que el jurado ha visto fotografías gráficas
del cuerpo de la victima, por ejemplo, podría sentir culpa anticipada, vergüenza y disonancia
cognitiva al conternplar votar para condenar'" El jurado es incluso más capaz de experimentar
estos fenómenos afectivos preventivos, si ha internalizado las instrucciones de la corte sobre el
estándar de la prueba. Al enfktizar la importancia de dichas instrucciones al jurado, una corte
puede utilmente asegurarse que el jurado anticipará la experiencia de emociones desagradables
SI incumplen los requerimientos de esas instrucciones'^".
Segundo, podría haber instancias -particularmente, cuando un juez piensa que la duda
sobre la Regla 403 está cerca- en la que un juez deberá admitir evidencia relevante, pero emo
cionalmente cagada. Esta evidencia podría ser admitida en tanto el juez crea que las reaccio
nes emocionales del jurado se calmarán tras un corto periodo de "enfriamiento", o el juez sea
rapaz de hacer sugerenci^ específicas sobre cómo el jurado puede ventilar útilmente algunas
de sus emociones, antes de intentar armar el rompecabezas evidenciarlo"'. Los jurados cierta
mente necesitan deliberar mientras la evidencia aún está fresca en sus mentes y las restricciones
practicas podrían dificultar proveer periodos de enfiriamiento de larga duración. Los jueces
podrí^, sin embarp, encontrar maneras de ayudar a asegurar que, cuando un jurado inicie
sus deliberaciones, hayan calmado algo del "calor" emocional por medios que no sean regresar
de inmediato con un veredicto emocional.
127 Véanse notas supra 68-69 y texto adjunto (discute Jos compromisos en las valoración^).
128 Véame notas supra l 15-118 y texto adjunto (discute la disponibilidad de la Regla 403 cuando un juez cree oue los
jurados no analizaran justamente las valoraciones en las que sus emociones están basadas).
IS
130 rTt r"'.T
Cf. KaJi^n & Zeisei,^nou supra 109, en 498 (sostiene
disonancia
quecognitlva
una razónypor
¿lis las
emociones negativasentregan
que los jurados vinculadas)
vcrediaos con
los que los jueces que presiden están de acuerdo es que aJ jurado "le ha sido dedicada una tarea pública, traída bajo la
influencia de un juez, y se le ha puesto a trabajar en un entorno solemne"), ' 136 Véanse notas supra 115-118 y texto adjunto (señala el uso potencial de esa motivación).
131 Cf Anthony T. ICronman. Paternalism and the Law of Contracts. 92 YaJe L.J, 763, 795-97(1983)(reconoce oue
la ley de los concratos piiprie proveer justificativamenie un petíodu de ''enfriamiento" -un breve
hay una probabilidad de que una de las partes estuviera "influenciada por fiienes y potenciaJmcnte distorslonadoras
pasiones en el momento en que él o ella entró en el acuerdo). aimcnte aistorsionadoras
252
El jurado emocional
Conclusión
Cuando uno considera la complejidad que marcan las diversas maneras en las que las emo
ciones influencian las decisiones del jurado, uno ve fácilmente que las declaraciones legales y
éticas ampliamente enmarcadas en contra de las emociones en el tribunal son totalmente sim
plistas. Podrá ser ¡ntelectualmente más sencillo condenar a las emociones de ios buscadores de
hechos, en términos generales y categóricos, pero aquella condena es inocente, de poca ayuda
y en última instancia fútil. Entre más rápido los comentadores legales abandonen la antigua
dicotomía razón-emoción y se unan a aquellas disciplinas relacionadas que están tomando una
aproximación más completa del asunto'^^, serán más capaces de ayudar a identificar reglas y
prácticas que promuevan un proceso de decisión adecuado y razonable para los jurados.
Por supuesto, el miedo del derecho por las influencias emocionales no está completamente
desmotivado. Cuando las emociones nos influencian a encontrar ciertas características de la
situación prominentemente abrumadoras, por ejemplo, pueden llevarnos a actuar impulsi
vamente, aunque podríamos concluir en retrospectiva que deberíamos habernos abstenido
de actuar hasta que hubiéramos evaluado más cuidadosamente los factores relevantes de la
sltuación'^^. Incluso cuando demoremos nuestra respuesta, algunas veces nos comprometemos
demasiado rápido con apreciaciones sobre las que se basan nuestras emociones, causando que
nos enfoquemos en evidencia selectiva que apoyan aquellas apreciaciones e ignoran evidencia
que la contradice'^*. Esta visión selectiva de la información disponible puede llevar, a su vez, a
reforzar mutuamente la relación entre nuestras emociones y nuestras creencias, haciendo que
nuestras creencias se resistan poderosamente a cambiar'^^. Con aquellos peligros en mente,
los jueces, legisladores y académicos deberían explorar formas en las que los jurados puedan
ser cuidadosamente alentados a examinar las emociones que subyaccn a sus apr^aciones, a
efectos de poder asegurar mejor que esas apreciaciones son verdaderamente garantizadas'^.
También queda claro, sin embargo, que seria virtualmentc imposible que los jurados
tomen decisiones racionales sin la ayuda de sus emociones. Las emociones ayudan al jurado a
determinar la credibilidad de los testigos'^, ayudan al jurado a construir y evaluar narrativas
que cuentan con toda la evidencia creíble que han visto y oído'^®, y ayudan a envalentonar a
los jurados a llevar a cabo la difícil tarea de seguir la evidencia a donde lleve, incluso cuando
implique otorgar veredictos que priven a una persona de su vida, libertad o propiedad"". Está
de más señalar que son funciones absolutamente críticas. Es tiempo de que la comunidad legal
reconozca que las emociones frecuentemente pertenecen a la corte, tanto como pertenecen a
cualquier escenario en el cual un ser humano se embarra a tomar decisiones racionales.
132 Véanse notas supra 2-13, 20-25 y texto adjunto (discute la dicotomía cazón-emoción y el rechazo de la misma por
otras disciplinas).
133 Véase nou supra 62 y texto adjunto (discute las decisiones impulsivas).
134 Véanse notas supra 66-69 y texto adjunto (discute los compromisos y las valoraciones).
135 Véanse nocas supra 70-73 y texto adjunto (discute el potencial para una relación mutua de refuerzo entre las emocio
nes y las creencias).
137 Véanse notas supra 81-92 y texto adjunto (discute el rol de las emociones en la realización de evaluaciones de credibi-
lldad basarlas en el mniporTamIeniu).
138 Véanse notas supra 93-118 y texto adjunto (discute el rol de las emociones en la construcción de narrativas coherentes
y comprehensivas).
139 Véanse notas supra 119-129 y texto adjunto (discute el rol de las emociones en los incentivos de los jurados).
253
 Heurístico de anclaje en las decisiones judiciales^
Francisca Fariña^
Universidad de Vigo
Ramón Arce'
Universidad de Santiago de Compostela
Mercedes Novo^
Universidad de Santiago de Compostela

Introducción
A la hora de explicar la cognición y, por extensión, la cognición social^, se distinguen tres eta
pas®: a) búsqueda de la consistencia, b) el sujeto como procesador de información,en el que se
engloban las teorías de la atribución, y c) el sujeto como perdedor de información.
Las dos primeras, englobadas en los modelos de procesamiento de la información,compar
ten la noción básica de un sujeto entendido como un científico ingenuo o como resoiutor de
problemas, y guiado por una ejecución orientada por patrones normativos. En otras palabras,
ambas se sustentan en la consideración del hombre como un ser que busca activamena infor
mación para comprender su entorno y que, además, maneja eficientemente dicha info^nación
en el análisis de la realidad^. Sin embargo, pronto se advirtió que el hombre de a pie cometía
errores sin llevar a cabo el razonamiento esperado, de modo que se apartaba en su ejecución de
los patrones normativos®. Así surgió un nuevo paradigma en el que el sujeto se caracterizaba
por perder la información, siendo los medios los sesgos y heurísticos®.

1 El presente artículo fue publicado originalmente, bajo el mismo nombre,en: Psicothema, Vol. 14, N® 1,2Ó02. Agra
decemos a los aurores por autorizar su publicación en este nuevo libro de la Editorial Jurídica'ÍHÉMIS.
2 Psicóloga. Catedrática de Psicología Básica: Psicología Jurídica del Menor en la Universidad de Vigo. Correspon
dencia: Francisca Fariña Facultad de Ciencias Sociales Univereidad de Vigo 36002 Pontevedra (España). Contaao:
franciscaa>uvigo.es.
3 Psicólogo Forense. Catedrático de Psicología Jurídica y Forense de la Universidad de Santiago de Compostela. Con-
ucto: ramon.arcefi)usc.es.

4 Química Física. Doctora en Química Estructural por la Universidad de Santiago de Compostela. Profesora titular dd
Departamento de Química Física de la Universidad de Santiago de Compostela. Contaao: m.novotausc-gs.
5 Srull, T. K., y Wycr, R. S.(1983). The role of control processesand struc- rural constraints in models of memory and
social judgment. Joumalof Experimental Social Psychology, 19(6), 497-521.
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9 Ross, L. (1977). The intuirive psychoiogisc and his shoncomings: distortíons in the attriburion proccss. En L.
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Kruglanski,AW.,yAzjcn,I.(1983). Bias and error in human judgment. European Journal ofSodai Psydiology, 13,1-44.

__ 255
 Análisis psicológico del Derecho
De acuerdo con Tversky y Kahneman, el término "heurístico" se refiere a una estrategia,
deliberada o no, que se basa en una evaluación natural para realizar una estimación o una
predicción. Ellos mismos demostraron cómo las personas no emplean en sus estimaciones
probabilísticas ningún sistema normativo, sino que, en su lugar, se apoyan en un número
limitado de heurísticos que simplifican la complejidad de las tareas y permiten una solu
ción rápida de las mismas'". Los heurísticos se hacen más patentes cuando llevan a las per
sonas a tratar con información probabilística, de modo que los puntos de partida aparezcan
alejados de los principios normativos del razonamiento estadístico".
En consecuencia, podríamos afirmar que poseen un gran valor funcional, dado que la
capacidad de procesamiento de información es limitada. Como señalan Nisbett y Ross, el
hombre ha de enfrentarse a una cantidad ingente de información, y, por ello, ha desarrollado
una serie de atajos cognitivos que se ponen en funcionamiento cuando resuelven problemas,
cuando emiten un juicio o cuando toman una decisión. El heurístico, tal y como hemos visto
anteriormente, desde la perspectiva de resolución de problemas, es la estrategia contraria al
algoritmo. Mientras una estrategia algorítmica baraja todas las posibilidades del espacio ante el
problema, el heurístico se centra únicamente en las que, en ese momento, se entienden como
las más relevantes. Pensemos por un momento en un jugador de ajedrez, si este considera siste
máticamente todos los movimientos posibles, evidentemente, estará utilizando una estrategia
algorítmica'^; sin embargo, si se centra exclusivamente en las posiciones de las piezas situadas
en el centro del tablero, estaría utilizando una estrategia heurística". Es evidente que como
estrategia cognitiva proporciona una decisión más rápida, pero que conlleva la asunción de
mayores riesgos, a sesgos sistemáticos y, en ocasiones, errores.
Desde la aparición de los primeros trabajos en la década de los 70, se estudian fundamen
talmente tres heurísticos: la representatividad'^, la disponibilidad" y e! anclaje'®.
El heurístico de anclaje se ha puesto de manifiesto primeramente en las estimaciones numé
ricas,cuando el sujeto recibe un punto de partida o cuando se trata de un cálculo incompleto"',
pero también se constató como estrategia de formación de juicios en estimaciones no numéri
cas'®, c incluso se ha mostrado como un fenómeno robusto ante los incentivos monetarios por
10 Tvcrd(y,Ai y Kahneman,D.(1983). Extensional vs. incuitive reasoning; the conjunction fellacy in probability judg-
ment. Psychological Review, 90(4), 293-315.
11 EUer, R.J.(1989). Psicología social. Actitudes, cognición y conducta social. Madrid: Pirámide.
12 Nisbett, R.E., y Ross, L. (1980). Human inference: strategies and shortcomlngs of soda) judgment. En^cwood
Cliffts. Nueva Vbrk: Prentice-Hall.
13 Saks, M.J., y Kidd, R.E (1986). Human processing information: tria! by heurisiics. En H.R. Arkes, y R.H. Ham-
mond (Eds.), Judgment and decisión maklng. An interdisciplinary reader (pp. 213-242). Cambridge: Cambridge
University Press.
14 Kahneman, D., y Tversky, A.(1972). Subjectiveprobability: a judgment of represenmiveness, Cognitivc Psychology,
3.430454.
Kahneman, D., y Tversky, A.(1973). On the psychology of prcdiction. Psychologjcal Review,80,237-251.
15 Ibídem.
16 Tversky, A., y Kahneman, D.(1974/1986).judgmentundet uncertainty: hcuristlcs and biases. En H.A. Arkes, y K.R.
Hammond (Eds.), Judgment and decisión making; an interdisciplinary reader (pp. 38-55) Cambridge: Cambridge
University Press.
17 Ibídem.
46—Quaiuuiie, G.A.(1982). OveiJiuilpuiiuii Jiid mili ruiiiwiuii: wheii behiiviur cnguifs ihe person. JáUtnal ofPérson-
ality and Social Psychology, 42,593-607.
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cacyjudgments. Journal ofPersonality and Soda!Psychology, 50,492-501.
256
•asi-
Heurístico de anclaje en las decisiones judiciales
exactitud". En esta dirección, Quattrone señala que la magnitud del efecto se incrementa con
la discrepancia entre el anclaje y el pre anclaje estimado, hasta alcanzar un nivel asintótico"".
Dentro del campo de las decisiones judiciales, el anclaje ha evidenciado ser el heurístico por
excelencia en la ejecución de jueces y magistrados. A modo de ejemplo, el anclaje tiene gran
importancia en la determinación de las sentencias. Así, el rango especificado por los principios
del Derecho actuará como ancla sobre la sentencia. Además, como mantienen Fitzmaurice y
Pease, en Inglaterra, donde únicamente se establece un límite superior para la sentencia, con
lleva un especial interés para las decisiones que haya de tomar la Corte de Apelaciones sobre
sentencias provenientes de tribimales inferiores^'. Dentro de nuestro marco jurídico, Garrido y
Herrero han puesto de manifiesto el fenómeno del anclaje. En concreto, observaron un efecto
de anclaje del 81.75% en delitos contra la libertad sexual, si bien, dentro del mismo tipo de
delitos, este era significativamente menor para la violación.
En resumen, el efecto del anclaje, además de ser significativo en sí, interacciona con el tipo
de delito^^. De igual modo, Arce, Fariña y Novo han constatado la presencia del anclaje en el
conjunto de las decisiones judiciales de un tribunal. En concreto, el anclaje, operacionalizado
como la superposición de la condena otorgada por el juez en relación con la petición del fiscal,
se torna en el heurístico de mayor impacto, afectando a un total de 58.3% de las sentencias.
Aun es más, si sumásemos esta fuente de sesgo a otras detectadas, más del 80% de las deci
siones analizadas estarían fundadas en sesgos de juicio^^. Previamente a estos hallazgos, ya se
habían formulado varios modelos de decisión judicial con un substrato explicativo fundamen
tado en la asunción de sesgos y heurísticos^. No obstante, estas propuestas no aportaron, al
margen de ejemplos aislados, un verdadero apoyo empírico.
En este contexto, nos hemos propuesto llevar a cabo un estudio de archivo con el objeto
de verificar, en su caso, la universalidad interjueces e inierdelitos del heurístico de anclaje; y,
a la vez, perfilar los efectos del mismo en la redacción de las sentencias a través del estudio de
19 Tversky,A.,y Kahneman,D.(1974/1986).Judgment under uncertainty: heurisiics and biases. En HA.Arkes. y KR,
Hammond (Eds.), Juc^ment and deckion making: an interdisdplinary reader (pp. 38-55) Cambridge: Cambridge
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20 Quattrone, G.A (1982). Overatiribution and unir formation: when behavior engulis the person. Journal ofPerson
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23 Arce, R., Fariña, E. y Fraga, A (2000). Género y formación de juicios en un caso de violación. Psicothema, 12(4),
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24 Saks, M.J., y BCidd, R.F. (1986). Human processing informaiion: trial by hcuristlcs. En H.R. Akes, y R.H. Ham
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257
 Análisis psicológico del Derecho
los efectos en la actividad cognitiva desplegada. En suma, no sólo se trataría de contrastar el
posible efcao del anclaje en las decisiones judiciales sino también de analizar los efectos en la
redacción de las sentencias.
I. Método
A. Protocolos
Se tomaron un total de 555 sentencias penales pertenecientes todas ellas a las Audiencias
rovinci es y Juzgados de lo Penal de la Comunidad Autónoma Gallega. Las sentencias se
distribuían en un rango cronológico de 1980 a 1995. En su totalidad se refieren al período de
vipncia del anterior Código Penal y fueron juzgadas por un total de 99 jueces/tribunales. El
criterio e selección fue la disponibilidad, con la salvedad de que ningún juez/tribimal podría
estar representado en más del 5% del total de sentencias. En atención al veredicto, resultaron
condenatorias 457(82.3%), absolutorias 93(16.8%) y sobreseídas 5(0.9%). Del total de sen
tencias. 172 eran de primera instancia(31.0%) y 383(69.0%)de apelación, esto es. atribuidas
cielitos (téngase presente que algunas implican más de uno), 139
(20.62 A) estaban referidos al capítulo IV -Título VIII "De las lesiones" 75 (11.12%) tipi
ficados como robos -capítulo I Título XIII "De los delitos contra la propiedad"; 67(9.94%)
de itos contra la seguridad del tráfico -capítulo II Sección I "Contra la seguridad del tráfico",
del Titulo V "De las leyes sobre inhumaciones, de la violación de sepulturas y de los delitos de
ri«go en general"; 41 (6.08%) delitos contra la salud pública -Titulo V "De las leyes sobre
mhurnaaones, de la violación de sepulturas y de los delitos de riesgo en general"-capítulo II
Sección 2 (^ntra la salud pública y el medio ambiente"; 40(5.93%) fhltas contra las perso
nas litulo III del Dbro III "De las feltas contra las personas"; 40(5.93%) tipificados como
defraudaciones ^pirulo IVTítulo XIII "De los delitos contra la propiedad".
1. Análisis de los protocolos
Los protocolos, esto es, las sentencias, constan de dos secciones bien diferenciadas, una
referida a los hechos y otra a la plasmación de los hechos en términos de Derecho. De la inter
pretación de los hechos depende, totalmente, el ajuste en términos de Derecho. No en vano,
nuestro sistema jurídicopenal es un sistema tasado,en el que los hechos deben ajustarse perfec
tamente a los artículos del Código Penal. En un principio podría creerse que la parte de hechos
se consumía como el objetivo principal de nuestro análisis, pero las argumentaciones de Dere-
c o también son importantes, porque en ellas aparecen igualmente todo tipo de inferencias.
El an^isis de los protocolos se encaminó, en primer lugar, a la búsqueda del heurístico de
Mdaje. El anclaje se midió únicamente en la pena, y fiie definido en términos de la calificación
de la fiscalía o, en caso de sentencias apeladas a tribunales de instancia superior, del juez a
. ^to es, de acuerdo con los referentes en la literatura, este fue medido a través de las
esumaaones iniciales y directas^L Más específicamente, si estas eran idénticas a la resolución
25 Garrido, E., y Herrero, C.(1997). Influence of che prosecutors plea onche judges sentencing ¡n sexual crimes- hy-
pothesis of the th»^ ofanchoring by Tversky y Kahneman. En S. Redondo,YGarrido.J. Pérez, y R. Barberet(Eds.).
^vanees in psychology and law. Internarional contribuiions(pp. 215- 227) Berlín: Walcer de Gruyier.
^ 1^986). The psychology ofjudicial sentendng. Manchester ManchesterUnivctsityPress.
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McMurram. y C. Wlson (Eds.), Psychology. law ahd criminal justice (pp. 267-285). Berlín: Waltcr de Gruyter.
258 _
Heurístico de anclaje en las decisiones judiciales
judicial final, asumíamos que la sentencia estaba guiada por un anclaje decisional. Además,
era importante obtener mediciones de la actividad cognitiva de los jueces a la hora de redactar
las sentencias. A partir de esta, podremos alcanzar las claves subyacentes a los modos de dictar
sentencias. La creación de las categorías de contenidos a observar respondió a un barrido de
la literatura sobre concomitantes de la actividad cognitiva y a un sistema de aproximaciones
sucesivas tras la lectura y estudio del material. Las categorías de análisis, así como una pequeña
definición pueden verse a continuación:
- Infonnación idiosincrásica. Recuento del número de alusiones que hace el juez o
magistrado sobre su estado interno, procesos cognitivos o emociones.
- Descripción de interacciones. Recuento de descripciones de acciones interrelacio-
nadas y reacciones, esto es, acciones que se ejercen recíprocamente entre dos o más
agentes.
- Reproducción de conversaciones. Recuento de reproducciones virtuales de expresio
nes, patrones particulares del habla o vocabulario de otros.
- Incrustación contextual. Referencias a la jurisprudencia o ley del precedente a partir
de analogías con otros casos. Recuento de las mismas.
- Cantidad de detalles legales. Recuento de la cantidad de referencias legales,que se
pueden extraer de la sentencia.
- Información contextúa!. Recuento del número de alusiones a lugares, fechaí,- tiem
pos, etc., que se ubican en el entorno físico o sltuacional del hecho.
- Atribuciones sobre el estado mental del acusado. Recuento de las menciones que
hace el magistrado sobre los estados mentales o motivos del acusado. la»
- Atribuciones sobre el estado mental del denunciante. Recuento de las menciones
que hace el magistrado sobre los estados mentales o motivos del denunciante. ^
- Relación causal física. Cuando se presume la existencia de un nexo entre dos eventos
de tipo físico. Cómputo de las relaciones causales-físicas.
- Relación causal temporaL Cuando se atribuye la existencia de continuidad temporal
entre dos eventos. Recuento de las relaciones causales-temporales.
- N"de proposiciones pro-acusado. Proposiciones con una ■ralencia fiivorable al acusado.
- N° de proposiciones contra-acusado. Proposiciones con una valencia contraria al
acusado.
- N" de proposiciones neutras. Proposiciones con una valencia neutra, es decir, ni a
favor ni en contra del acusado.
- N" de palabras.
- N° de proposiciones absUactas. Proposiciones no relacionadas con la evidencia del
caso, generales.
- N° de proposiciones relacionadas. Proposiciones relacionadas con la evidencia del caso.
Este instrumento de medida se distribuye en dos faaores, uno denominado "actividad cog
nitiva general" (palabras, proposiciones abstraaas y proposiciones relacionadas) y otro "acti
vidad cognitiva específica" (compuesto por las restantes variables)^®. Con nuestros datos, un
28 Fraga, A. (1998). Memoria, conciencia y formación de juicios. Memoria de Licenciatura, Universidad de Santiago
de Compostela.
- 1 259
 Análisis psicológico del Derecho Heurístico de anclaje en las decisiones judiciales
análisis de la consistencia interna de las escalas, de Crombach, mostró unos valores de .8368
Tabla 1. Fiabilidad ínter-codificador en «actividad cognitivai»
para la actividad general y de .7663 para la actividad cognitiva espedfica. Además, este sistema
cacegorial, con ligeras modificaciones propias de la productividad de las categorías, también Variables r p r p
12 21
resultó consistente en otros estudios, tanto en la actividad cognitiva general como específica^'.
Atribuciones estado mental acusado 1.00 <•001 1.00 <.001
2. Fiabilidad Atribuciones estado mental denunciante 1.00 <.001 1.00 <.001
Dos codificadores analizaron, para las categorías que componen la actividad cognitiva Cantidad de detalles legales .998 <.001 .989 <•001
y el heurístico de anclaje, la totalidad de los protocolos (esto es, sentencias); cada uno la Descripción de interacciones .995 <.001 .985 <.001
mitad de los protocolos. Transcurrido un tiempo no inferior a una semana del final de la Incrustación contextual 1.00 <.001 1.00 <•001
codificación, volvieron a codificar el 10% de los protocolos de forma cruzada. La fiabilidad información contextual .962 <.001 ,947 <.001
se computó mediante dos sistemas diferenciales, según se tratara de variables categóricas o Información idiosincrásica .997 <,001 1.00 <-001
discretas: índice de concordancia para las primeras y la correlación para las segundas. Palabras .840 <•001 1.00 <,001
Proposiciones abstractas .995 <.001 .993 <•001
Los dos codificadores que participaron fueron entrenados previa y exhaustivamente utili
Proposiciones contra-acusado 1.00 <.001 .999 <.001
zando la concordancia como elemento de contraste, de modo que permitiera corregir sesgos
Proposiciones neutras .996 <.001 1.00 <,001
de codificación. Además, ya habían colaborado en otras codificaciones en las que se había
Proposiciones pro-acusado 1.00 <.001 .822 <.001
utilizado un procedimiento de codificación análogo, con una superposición en la mayoría de
Proposiciones relacionadas .994 <.001 .998 <.001
las categorías manejadas^®.
Proposiciones totales .992 <.001 .846 <.001
El índice de concordancia para la medida del anclaje, tanto intracodificador como inter Relaciones causales físicas .875 <,001 .980 <.001
codificador, fue de 1. Se consideran consistentes todas aquellas evaluaciones que superan el Relaciones causales temporales .994 <•001 ,975 <-001
punto de corte, medido en términos de concordancia de 80^'. Nuestros datos no sólo superan Reproducción de conversaciones 1.00 <•001 1.00 <.001
este punto, sino que se muestran totalmente coinddentes. Entendemos que este resultado es •V
Nota; r = Consistencia Inter-codificador sobre; r = Consistencia Inter-codificador sobre
posible dada la facilidad de codificación de esta variable. material del codificador 1 material del codificador 2.
Hemos calculado el coeficiente de correlación como índice de medición de la consistencia 12 21
en la actividad cognitiva. No se nos puede escapar que este índice merece alguna corrección.
De fácto, no es sensible a la correspondencia de las medidas. En otras palabras, el hecho de Tabla 2. Fiabilidad intra-codificador en «actividad cognitiva»
que el número de evaluaciones de una determinada variable sea coincidente de un evaluador a
Variables r r -P
otro, no implica que las medidas se estén refiriendo exactamente a las mismas incidencias. Así, 1
P
2
verificamos que el recuento se refiriera exactamente a las mismas medidas. Ya en relación con Atribuciones estado mental acusado 1.00 <•001 .998 <:ooi 6-
la consistencia, se considera que una medida es fiable si supera el punto de corte de r > .70'^. Atribuciones estado mental denunciante 1.00 <.001 .990 <•001
Contrastados los valores de nuestros codificadores (ver las tablas 1 y 2), se puede decir que las Cantidad de detalles legales .997 <,001 .998 <.001
medidas son consistentes.
Descripción de interacciones 1.00 <001 ,999 <.001
Además, a fin de establecer la fiabilidad más allá de los instrumentos, también es de Incrustación contextual 1.00 <.001 1.00 <,001
destacar que estos se han mostrado fiables, efectivos y válidos en otros estudios, así como Información contextual .992 <.001 .992 <.001
consistentes con otros métodos'^. En consecuencia, al constatarse consistencia Ínter e Información idiosincrásica 1.00 <.001 1.00 <.001
Palabras 1.00 <•001 1.00 <•001
Proposiciones abstractas 1.00 <.001 .997 <.001
29 Arce, R., Fariña, E, y Praga, A.(2000). Género y formación de juicios en un caso de violación. Psicothema 12(4) Proposiciones contra-acusado .939 <.001 .982 <.001
623-628. Proposiciones neutras .988 <.001 1.00 <.001
30 Arce, R., Fariña, E, y Novo, M.(1996, Agosto), (^ognicive activity in sentencing. VI European Conference on Proposiciones pro-acusado .997 <•001 .997 <.001
Psychology and Law,Siena. \^la, C.(1996). Formación de juicios en*)urados legos e incidencia de variables fénome- Proposiciones relacionadas 1.00 <•001 .999 <.001
nol^icas en la deliberación de jurados legos. Tesis Doctoral, Universidad de Santiago.
Proposiciones totales .999 <.001 .999 <.001
Arce, R., Fariña, E, y Fraga, A.(2000). Género y formación de juicios en un caso de violación. Psicothema, 12(4),
623-628. Relaciones causales físicas 1.00 <.001 1.00 <.001
31 Tversky, A.(1977). Featurcs ofsimÜarity. Psychological Review, 84, 327-352. Relaciones causales temporales .997 <-001 .998 <.001
32 Caiieia, E, y rcniáiidw-Duh,J.M.(1992). La observación; cuescloñís ptéVlas. En M.Clemente {G>ord.), Psicología Kepi uüuuuiui 1 ue uui lum bduui íes l.UU
. r\r. d A nf\
I.Uli v.UU 1
social. Métodos y técnicas de investigación (pp. 208-223). Madrid; Eudema.
Nota; r =correlación Intra-codificador 1; r =;xMTelación intra-codificador 2
33 Arce, R., Fariña, E, y Novo, M.(1996, Agosto). Cognitive activity in sentencing. VI European Conference on Psy 1 2
chology and Law, Siena.
260 261
 Análisis psicológico del Derecho
¡ntraevduadorcs, mKrestudioa e mtermétodos« «ramos en condicion« de sostener que
Jos registros tomados son altamente fiables.
3. Análisis de datos
Aplicamos ^álisis de varianza multivariados(MANOVA) para el estudio de la actividad
cognitiva (varwb e dependiente), asociada a la presencia v. ausencia del heurístico de anclaje
en las sentenaas (factor de agrupamiento). Hemos tomado estos niveles de comparación sobre
b^c de que no podemos definir un grupo de comparación normativo, ya que no podemos
Heurístico de anclaje en las decisiones judiciales
las estimaciones finales,aunque pueden desembocar en inferencias razonables,generalmente se
producen sesgos y errores sistemáticos en la elaboración de juicios^' y, por extensión, en su jus
tificación suele haber sesgos o errores*'. Además,otro peligro viene de la mano de la evitación o
refutación inadecuada de la información, ya que se ha puesto de manifiesto una perseverancia
de la hipótesis inicial, a pesar de existir información contraria^'. El subsecuente análisis de la
actividad cognltiva desplegada en la redacción de las sentencias nos indicará el valor de estos
efectos y predicciones.

semerda sentencias libres de sesgo. Por ende, comparamos las Sobre los efeaos en el contenido de la redacción de la sentencia, apreciamos que el anclaje
mediatiza, desde una perspectiva multivariada, la actividad cognltiva general, F (3 551)
XS
ciatos dd anclaje en relación
del rcr con sentendas
con aquellas este heurístico,
en que estesinheurístico no estáenpresente, asume
las que sea fin de aislar de
que los = 6.44l64;p<.001.T.E. = .034.
haber sesgos, estaran contrabalanceados en sus efectos^'.
Entre otras, las raines para preferir un MANOVA,sobre otras pruebas estadísticas, resi Tabla 3. Efectos univariados en ia dimensión «actividad cognltiva general»
dían en que este tipo de análisis tiene en cuenta las intcrcorrelacioncs entre variables, permite la
Variable MC eta2
F P mO mi
ÍrZrd i resultados univariados a la vez que nos suministra otros Proposiciones relacionadas 18263.6420 12.98235 .000 .02294 48.02 361
del efecto .Como es bien sabido, el anaUsis de varianza
Íi potenciaesdeunalaprueba
pruebarobusta,
estadísticaespecialmente
o el tamaño Proposiciones abstractas .89668 .00826 .928 .00001 2.48 2..S6
con grupos de tamaños iguales o aproximadamente iguales (grande/pequeño <1.5), en los que Palabras 3326857.90 6.25721 .013 .01119 755.95 595.03
G.L.(1,553): m = media del grupo de sentencias; m = media del grupo de sentencias
\1a actividad cognmva,con el^^¡anza".
objetivo de pues y como
Asígarantizar la homogeneidad
salvaguarda,lasdevariables de medida
las varianzas. de
ñieron sin anclaje andadas
^sformadas por el método de raíz cuadrada, que estabiliza la varianza aproximadamente en 0 1

a d I k ^ constatamos la misma Los efectos univariados (consúltense en la Tabla 3) advierten que la ausencia de este
L nut d cualquier caso, las medias que presentamos se corresponden a heurístico se asocia a un mayor número de palabras y a más proposiciones relacionadas con'
y dLto™ P"-»^ advertir el impacto real la evidencia. En suma, cuando no recurren al anclaje, los jueces y magistrados necesitan de
una mayor actividad explicativa de la decisión tomada en la sentencia. En consecuencia, el
11. Resultados anclaje, de acuerdo con las previsiones, implica un ahorro cognitivo a la hora de motivar la
sentencia".
SXTurI' '""'i'' p"- -1» En la misma linea que en la actividad cognitlva general, los resultados muestran diferencias
Snce
dcance dd
del anclaje
n \ enílasT
decisiones judiciales
TT penales es tal que son más numerosasEllasverdadero
senten multivariadas significativas en la actividad cognitlva específica terciadas por el fector anclaje,
cias con un anclaje decisionaJ que las que se apartan de él, x^ (1) = 41.083; p < .001.
Emuiiiviriada (13,541) = 6.81226; p < .001; T.E. a .141. Asimismo, a nivel univariado también
En relación con 1^ tendencias sistemáticas de juicio asociadas al anclaje, este aparece en se aprecian diferencias mediadas por este fector (véase la tabla 4) en las variables: cantidad de
mayor meida, en fállos de culpabÜidad, (1)= 12.57728; p < .001; phí « - 15122 y des detalles legales, proposiciones neutras y pro-acusado, descripción de interacciones, informa-
vinculado de atenuantes, (1) = 7.23290; p < .001; phi = .11416. De hecho," un 52!6% de
^sentencias en que se consideran atenuantes, no se detecta anclaje en las penas impuestas-
39 Nisbcn, R.E, y Ross, L (1980). Human inference: scrat^es and shoncominiB of social iudement. Emdewood
877.4%*^"
% de ("^d
las decisiones
'- en que sepresencia de atenuante
produce anclaje hay uny veredicto
anclaje dededecisión.
culpabilidad,
Por su frente
parte, alel' Qiilu. Nueva Yoric Piendce-Hall.
40 Higgins, ET,Rhodes, WJ.y Jones, C.E (1977). Category accxsibility and Impression íbrmation.JournaiofExperí-
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hfnóí,i moccnda.
hipótesis inicial sirve como anclaje,Enproporcionando
este sentido, esunpreciso
puntotener en mente
de partida sobrequeelcuando una
que realizar Snyder, M., y Caiuor, N.(1979). Tesdng hyporhesU about other pcopie: the use of histórica! knowJ«Jge. Joumal of
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262
263
 Análisis psicológico del Derecho Heurístico de anclaje en las decisiones judiciales
Tabla 4. Efectos unlvariados en la «actividad cognitiva especifica» S>Uli tan con un apoyo experto de evaluación del estado mental). Es decir, se da una mayor entrada
Variable MC F eta^
a "evidencia extraleg^". En suma y en consonancia con los resultados provenientes de la acti
P mO mi
Atribuciones estado mental
vidad cognitiva general, cuando no recurren al heurístico de anclaje, los jueces desartollan
acusado
34.39664 2.45475 .118 .00442 2.20 1.66 un procesamiento más profundo medido a través de la mayor actividad cognitiva específica
Atribuciones estado mental
que despliegan. Todo ello nos lleva a hipotctizar que, mientras en las decisiones basadas en el
denunciante
10.51268 8.25193 .004 .01470 .54 .26 anclaje, el juez o magistrado descansa en los procesos, pruebas,catalogación y reconstrucciones
Descripción de interacciones 981.25596 7.41647
de los fiscales,juez o tribunal de primera instancia, en su ausencia se produce un proceso doble:
.007 .01323 9.40 6.63 descartar el anclaje y construir o tomar de la defensa una nueva perspectiva.
Detalles legales 1994,56544 47.22616 .000 .07868 7.87 3.85
Incrustación contextual
Sucintamente, todo parece indicar que del heurístico de anclaje se valen los decisorcs judi
.28392 1.66432 .198 .00300 1.81 1.76 ciales para subordinar modos más objetivos de procesamiento de la información.
Información contextual 963.56969 11.51626 .001 .02040 8.06 5.32
Información Idiosincrásica .34855 .08393 .772
m.Discusión
.00015 .77 .82
Proposiciones contra Dos son las matizaciones previas que merece la presente discusión. Primero, se trata de un
138.88734 .38698
acusado .534 .00070 14.03 15.07 estudio de archivo en el que el material eran sentencias escritas con lo que adolece de generali
Proposiciones neutras 20154,3803 10.19243 .001 .01810 33.54 21.01
zación a toda la tarea del juez en sí. No obstante, la convergencia con los resultados de estudios
Proposiciones pro-acusado 1284.15049 21.55559 .000 ,03752 5.49
en la misma línea y encauzados por otros métodos de trabajo (véase la revisión llevada a cabo
2.32
Relaciones causales físicas 11.16256 5.94527
en este artículo) le confieren un mayor poder de generalización. Segundo, la imposibilidad
.015 .01064 .91 .61
Relaciones causales
de contar con un grupo normativo de comparación implica que el valor de contraste no sea
temporales 1069.15601 7.95643 .005 .01418 9.38 6.50 totalmente objetivo, con lo que las desviaciones detectadas en relación con el anclaje podrían
Reproducción
ser otras, en principio y de acuerdo con las hipótesis planteadas en la literatura, mayores.
conversaciones
128.27396 6.71753 .010 .01200 2.06 1.06 Puesto de manifiesto el gran impacto del anclaje en las decisiones judiciales, los efectos del
G.L.(1,553); m - media del grupo de sentencias; m = media del grupo de sentencias anclaje en la redacción de las sentencias merecen distintas aproximaciones:
sin anclaje ancladas a) Por su influencia en el juicio conformado. El anclaje incide, claramente y como era
0 1 de esperar de la medida,sobre el fallo, relacionándose directamente con la culpabilidad.
Se puede entender este como un sesgo contraprocesal en los juicios, ya que es prefe
ción contcxnial, reproducción de conversaciones, atribuciones al estado mental del denun rible, en todo caso, sesgar hacia la inocencia que en favor de la culpabilidad. En está
ciante, y relaciones causales temporales y físicas. línea, se formularon los aforismos: in dubiopro reo; "toda persona es inocente mientras
Sistemáticamente, la ausencia de este heurístico va ligada a un mayor número de atribu no se demuestre lo contrario"; o "es diez veces más preferible absolver a un culpable que
ciones al esudo mental del denunciante, de descripciones de interacciones, de detalles l^es, condenar a im inocente". Ahondando aún más en esa vinculación contraria al proce
de información contextual, de proposiciones neutras, de proposiciones pro-acusado, al esta sado, el "anclaje" da cabida, más allá de lo esperado por azar, a la desestimación de los
blecimiento de más relaciones causales físicas y temporales entre los hechos, y de reproducción atenuantes de responsabilidad solicitados por la defensa. Sin embargo,esto no significa
de conversaciones. Por agrupaciones explicativas, la ausencia de anclaje implica sentencias más que podamos esperar un efecto constante de contexto (esto es, tipo de caso), derivado
orientadas a los hechos (información contextual, descripción de interacciones y reproduc del decisor (rasgo) y de su interacción. De hecho. Garrido y Herrero observaron un
ción de conversaciones); más motivadas legalmente (detalles legales); y causalmente guiadas efecto del tipo de delito*^, en tanto Gómez-UUa encontró diferencias entre tribunales^^
(relaciones causales físicas y temporales). Además, las sentencias sin anclaje aparecen guiadas Al respecto, ya Einhorn advertía que las estrategias heurísticas son reglas muy generales
por un proceso de integración de la información. Este se deriva del hecho de que las senten para resolver problemas que adquieren un contenido específico en interacción con la
cias sin anclaje evidencian más proposiciones pro-acusado, más neutras e igual número de pro tarca a la que se enfrenta el individuo^^.
posiciones contra el acusado que aquellas sentencias basadas en el anclaje. En otras palabras,
las sentencias sin anclaje dan cabida también a la perspccti>a contraria al acusado,fuertemente
ligada al anclaje establecido por la fiscalía o el juea/tribuni de la escala inferior, si se trata de 43 Gani<lo, E., y Herrero, C.(1995). Fiscales y jueces: concordancia entre percepción y realidad. En E. Garrido, y C.
una apelación. Por el contrario, la presencia del heurístico semeja,en comparación,conducirse Herrero (comp.), Psicología política, jurídica y ambiental (pp. 269-281). Salamanca: Eudema.
por un "criterio de exclusión de la información", amortiguando el valor de las perspectivas Garrido. £., y Herrero, C.(1997). Influence of the prosecutors plea on thc judge's sentencing In sexual crimes: hy-
neutra y contraria al objeto final de decisión. pothesis ofthe theory ofanchoringbyTvctsky y Kahneman. En S. Redondo,YGarrido.J. P¿rei,y R. Barberet(Eds.),
Advances in psvchologv and law. International contributions(pp. 215-227) Berlín: Walter de Gruyter.
finalmente, encontramos que, en ausencia de anclaje, se realizan más atribuciones ai 44 Gómez-Ulla, PA (2000). Heurísticos, sesgos y sentencias. Memoria de Licenciatura, Universidad de Santia^ de
estado mental del denunciante que sirven para refiitar la hipótesis de culpabilidad sobre la Composteta.
base de unas alteraciones mentales en la parte denunciante (tengamos en mente que no cuen- 45 Einhorn, H.j. (1980). Leaming from experience and suboptimai rules in decisión making. &i T. Wallsten (Ed.),
Cognitive processes in choice and decisión bchavior (pp. 1-20). Hillsdale, NJ: LEA.
264 265
 Análisis psicológico del Derecho
Heurístico de anclaje en las decisiones judiciales
b) Por el ahor™ eognld™ topUcado. Una de lar asunciones generalmente ligadas a k
heurística es el principio de ahorro cognitivo^®. Contextualmentc. el campo judicial corroborar el valor de esa carga, la versión de inocencia y. finalmente, formar un juicio
es propicio para estas estrategias sobre la base de una samradón. Así. cada año las tras verificar la bondad de ajuste de ambas versiones. No obstante, las decisiones ancla
das dan cabida /ui literam, sin verificación y justificación, a las cargas presentadas con
tra el acusado. Como señala Gómez Colomer, en la sentencia, el decisor debe valorar
laT^lí r"™ presentan; a la vez que ia tardanza en todo lo actuado, particularmente la práctica de las pruebas y los resultados probatorios
I-gados En nu«rro caso concreto,la medida directa era la actividad cognitiva gene obtenidos, interpretando y aplicando la norma penal y procesal a los hechos punibles
enjuiciados*'. Para ello, se requiere una estrategia de análisis de la evidencia "orientada
sino^
«nojelaI amplitud del mismo es sumamente elevada,
a esteunobjetivo ahorro
63.6% de las cognitivo,
sentencias. En a las pruebas ; en otras palabras, dirigir los razonamientos, no al veredicto, sino a las
resumen,el ancUje es un instrumento feciUtador de ahorro cognitivo y. por extensión pruebas y a su efecto acumulativo, lo que conUevará finalmente a un veredicto''.
Por vincularse con los hechos. El anclaje se desliga de los hechos, o sea, evidencia
r^nf 1^ 7/' ^ saturación judicial. Todo ello nos lleva a pregun menos conexiones con los hechos del caso (por ejemplo, información contextúa], des
té primera instancia como en apelaciones,
todos aquellos que son objeto de una decisión anclada? cripción de interacciones y reproducción de conversaciones). En otras palabras, se rige
por un proceso de "exclusión de la evidencia". Se atenta así contra otra de las piedras
^ak «Üt'*''! La actividad capccífica, en conso angulares de la justicia: la necesidad de motivación de las decisiones judiciales; en este
ne iX n T" ''"" P"" "'""'Lle- caso, fectualmente (Código Español artículo 120.3). Aforismo, especialmente irrefuta
por este. rEsta'therramienta ™se aparta de la comparación
evidencia en con aquellas
pos de que no se
unas decisiones ble en decisiones indinadas hacia la culpabilidad, tal como las andadas.
lina verificación consciente. En términos narrativos, todo f) Pbr precisar de nexos causales. Los nexos causales de tipo temporal o físico, esto
mdica que las decisiones ancladas en la demanda de la fiscaba o decisión judicial previa es, conexiones empíricas y categóricas", también comportan un requerimiento básico
no tKtean un nrento narrativo de los hechos o es de una profimdidad inferior Esta es para una ejecución adecuada en la justificación de los hechos que soportan la decisión
una ifetencia fundamenté entre la ejecución de los jutaL y los jue^sZl racL judicial. De nuevo, el andaje, entroncado con la culpabilidad, elicita menos causalidad
empírica o categórica, cuando lo conducente sería un mayor encadenamiento causal.
todÍ cnaTT""'Tí >■ '■^conttaton que los Así pues, el anclaje trae consigo una "evitadón de justificadón causal",
mé
mé profimdo
omW Hde r-T la .nfotmaaon que cuando la decisión es de inocencia". A nivel
"" Procesa^ento g) Por requerir de causahdad normatifra. La causalidad normativa hace referencia a las
conexiones de tipo legal entre hechos y dedslón. Dos son las medidas que llevamos a
auf^T . .L*P°'°" verificación de la información" que postula cabo al respecto: los detalles legales y la incrustadón. En los detalles legales, se recogían
krad I"' ri°8u. «■» es. donde se asume la culpabiliL. los los vínculos con el articulado y reglamentadón legal, en tanto (a incrustación daba
de cfstlX Por el contrario, los jueces, en las decisiones
coste éto.T ""^eoguiadas
s fin deporno un
comerer deci-
anclajeermres cabida a la jurisprudencia y analogía de casos (ley del precedente). El efecto de anclaje
se desliga de la motivación legal pero no así de la jurisprudencia estableada y la ley
jrformldólf ' no se rigen por esa hipótesis de verificación de la del^ precedente. Empero, lo esperable era una alta motivación legal (Código Español
la decisión dí^pSdad éi^rada. ''' ^ artículo 120.3), específicamente por vincularse con juicios de culpabilidad. En suma,
el andaje lleva aparejado un debilitamiento de la justificación legal.
l°Ór!r
^orm en k actradad'ri cognmva, supone una menor ""esecuenci
j<de¡o.a aElkvor
ancldel
aje,acusado
unido aaunla h) Por referirse a los estados mentales del denunciante/acusado. Las referencias al
estado mental del denunciante, sin fundarse en informes periciales, se incorporan más
oue iL
que las d'
decisión» se orientanT"'é veredicto". Desde
"""una ópticay culpabilidad se sigue
Ie¿l y teniendo en en las sentencias no andadas en decisiones previas o en las demandas de la fiscalía.
Estaríamos, en términos de hipótesis explicativa, ante un psicologicismo jurídico".
sitkd
sidad dT la culpabilidad
de demostrarT' "PT"'o, en terminología nonttalegal,
unaladecaiga de la prueba
sus máximas: que
la nece Es decir, ante la asunción de la evaluación psíquica por parte de los profesionales del
corresponde a la acusación (fiscaUa). Además, también se asume como rol de los juLs Derecho (jueces, fiscales y abogados), especialmente en las decisiones no andadas. En
consecuencia, se pone de manifiesto la necesidad frecuente e inherente a la toma de
decisiones judidales de una evaluación psíquica hecha por profesionales (psicólogos o
afcT¿4,fc^!r,¿.'Sl."'™" °f '"='•1 Hgmeni. Engle»ood 49 Gómez Coiomcr. J.L (1993). El proceso penal español. Para no juristas. Valencia: Tirantlo Blanch.
50 í^e. R.. Penrod, S. D.. y Pcnnington, N. {1986). La ¡nsritudón del jurado en Estados Unidos. Sus
Madnd; Civiias. (Orig. 1983).
leconocen mis información sobm d caso 51 Schank. R.C, y Abelson, R.R (1977). Scripts. plans, goak and undcistan - ding. Hillsdaie, N.J.: LEA.
BlancoíEd,^ iw'j j .
píoLlSiUfómSn SáhT ■"j"''""" verificación.. En M'D.Valiftj.vM I Bemet, W.L, y Feldman, M.S. (1984). Reconstructingreality In thccourtroom. Justiccand judgement in american
Pnblicai„ÍÍK¡:^Í=óK;t.^'"d:^L7r^^^^^^ culture. New Brunswick. N.J.: Rutgers Unlversity Press.
52 Loh. W. D. (1981). Perspectives on psycholc^ and law.journalofAppIled Social Psychology. 11,314-355.
266
267
 Análisis psicológico del Derecho
psiquiatras). Sucintamente, si bien es cierto que no es común que el denunciante/acu
sado sea científicamente evaluado, ante la ausencia de esa evaluación experta, los jueces
ejecutan una evaluación legal. En todo caso, encontramos constancia explícita de que
las decisiones no ancladas están mediadas por evidencia extralegal (en la literatura,
factor extralegal): la asunción no fundada de un desorden mental del denunciante.
Conocido el estado de la cuesrión, resta buscar una solución al problema detectado. Dos
son las soluciones que hemos hallado en la literatura que podrían, sino erradicar estas fuentes
de razonamiento informal, sí mitigar su impacto. Desafortunadamente, nada nos indica que
pueda haber una solución global. La primera, proveniente del razonamiento, indica que el
razonamiento informal impregnado de heurísticos implica un déficit metacognitivo, lo que se
traduce,en el caso que nos ocupa,en que los jueces no son conscientes de tales sesgos". En esta
línea, un entrenamiento de los jueces y magistrados en las fuentes de sesgo, de modo que lle
guen a ser conscientes de lo sesgado que pueden estar sus decisiones, redundaría en decisiones
más objetivas. La segunda, se basa en que los jueces, previamente a la formación de un juicio,
asienten un factor de protección contra el anclaje, consistente en generar un valor de anclaje
alternativo, o en que consideren múltiples puntos de anclaje". En este contexto concreto, tales
anclas podrían venir de la mano de guidelines decisionales con eventos narrativos de evidencias
que los soporten. Sección III
Regulación y políticas públicas
53 p.N (19W). R^ning as it and rould be;an empirial perspeetive. En DAí.Topping, D.C.CrowcU,y V.N.
Kob^'aski (Eds.),Ihinking across cultures: the third intenutional conférence on ihínking. HilIsdaJe, N.J.: LEA.
54 Pbus,S.(1993). The píychoiogy ofjudgmcni and dedsion making. Nueva Yode McGraw-HiU.
268
I Capítulo 1

Psicología como herramienta

de políticas públicas
 Usando la psicología para mejorar
las políticas económicas'
Ross Gittíns'
The Sydney Morning Herald
En este seminario sobre el Departamento del Tesoro australiano, discuto la contribución que
la Psicología puede hacer a la formación de políticas públicas, a través de un nuevo campo: la
Psicología de las Políticas Públicas. La economía conductual provee un precedente para este
nuevo campo. A diferencia de la Economía, la Psicología provee un sólido modelo científico
de cómo los individuos toman decisiones. Discuto las deficiencias de la Economía en la for
mación de políticas: model blindness, el énf^is en la evidencia para apoyar teorías, el enfoque
en los mercados, además la importancia de los elementos dejados de lado por los modelos
económicos convencionales (por ejemplo, los tomadores de decisiones irracionales). Finalizo
discutiendo dos casos de estudio del Tesoro: El unpuesto a la minería y las respuestas del
gobierno a la crisis financiera global.
Puede que usted haya leído que digo que en mi próxima vida sería psicólogo. ¿Por qué?
Porque está claro que los descubrimientos de psicología tienen mucho que ofrecer en el pro
ceso de la formación de políticas públicas, particularmente las económicas, pero el resto del
mundo -los psicólogos, los burócratas y los políticos- parecen no haber caído en cuenta sobre
esta verdad y yo podría hacer una notable contribución ayudando a que las personas lo des
cubran. Esto es verdad a pesar de la existencia de la economía conductual. Mi plan para mi
próxima vida es convertirme en un académico y crear una nueva rama de la psicología llamada
"psicología de las políticas públicas".
Empezaría por saquear todas las tamas de Ja Psicología, buscando descubrimientos relevan
tes para las políticas y anotándolos en un cuaderno. Luego, me embarcaría en experimentos
(X)n el objetivo de encontrar respuestas a las pr^untas clave sobre políticas que mi investiga
ción no haya encontrado. Le diría a mis más brillantes estudiantes que ellos deben trabajar
como servidores públicos y usar la Psicología para ayudar a responder preguntas sobre las
políticas. Además, les diría a todos los políticos que conozca que dejen de permitir que la Eco
nomía domine las asesorías sobre políticas y que contraten a unos cuantos psicólogos para ver
qué alternativas pueden dar a las preguntas que les generan problemas. Le diría a la secretaría
del Tesoro lo que traté de decirle al Dr. Ken Henry, secretario del Tesoro de Australia entre
2001 y 2011, y lo que intento decirle al Dr. Martín Parklnson,su sucesor:"Si quiere mantener
el predominio de su disciplina y su departamento sobre los consejos que escuchan los gobier
nos, debe co-optar por la Psicología, contratando a un psicólogo y poniéndolo a trabajar para
aumentar el valor de las recomendaciones del Tesoro".
1 El presente artículo fue publicado oripnalmentc bajo el título "Using psychology to iraprove economic policy" en The
Australian Economic Revicw,Vol. 45° N" 3. 20U. La traducción hie realizada por iebastiin Velardc,ex-miembro del
Consejo Directivo de THEMIS. Contacto:sebastian.velarde96ig>email.com.
2 Periodista. Bachiller en Comercio por la Universidad de Newcastie. Periodista en The Sydney Morning Herald. Con
tacto:iBÍnílU@unh.QmLaU.
273
 Análisis psicológico del Derecho
La razón por la que quiero cambiar de caballo", de la Economía a la Psicología, es que
la primera trata de predecir el comportamiento humano en la esfera económica, mientras
la segunda ofrece un mucho mejor modelo del comportamiento humano que el que la
Economía te puede dar. Por modelo" me refiero a un marco general de referencia para el
análisis, antes que algún modelo específico de predicción o examen de políticas. Cuando
hablo de economistas", me refiero más a los que ejercen -en la burocracia y negocios-
antes que a los académicos. El modelo de ios psicólogos es bastante más científico, porque
estudia de abajo hacia arriba , en lugar de "arriba hacia abajo" como la Economía. Su
continuamente refinado modelo de comportamiento humano está basado en llegar a con
clusiones generales partiendo de una amplia evaluación empírica, mientras que el modelo
económico está basado meramente en asunciones. Todo lo que dice es que,si los individuos
se comportan racionalmente y sin tomar en cuenta el comportamiento de otros, llegarán a
determinado resultado.
El método científico dice que la forma de probar la verdad de una hipótesis es buscar casos
que la desmientan. Sin embargo, los economistas buscan trabajar a la inversa, buscando ejem
plos que confirmen la veracidad de su hipótesis. Como las &rmacéuticas, buscando probar que
un medicamento funciona mejor que un placebo, tienden a enterrar toda evidencia contraria.
Esto nos dice que, como sin duda ocurre en otras disciplinas, los economistas tienen lo que
los psicólogos llaman sesgo de la confirmación": buscan y recuerdan todo lo que confirma lo
acertado que son sus conocimientos previos, pero no lo que los desmiente.
Afortunadamente, no soy el primero en notar que la Psicología tiene mucho que contribuir
al análisis económico. En ese sentido, si algún economista desea incorporar la perspectiva de
la Psicología en su desarrollo de poh'ticas, hay un precedente y un camino a seguir, a través de
la economía conductual. Particularmente, desde que Daniel Kahneman ganó, en el 2002, el
Premio Nobel por su rol en fundar la economía conductual, ésta es respetada intelectualmentc,
incluso si aún está lejos de tener mayor efecto en el pensamiento mayoritario.
Los economistas, como todos los profesionales, se encuentran bajo el riesgo de una ame
naza ocupadonal a la que llamo model blindness. Toda teoría, todo modelo, simplifica la rea
lidad. Tienen que hacerlo, caso contrario tendrían poca utilidad. Ellos despejan de todas las
complicaciones, todos los iáctores que no parecen ser particularmente importantes, para reve
lar los que parecen ser la fuerza conduaora. El "caballo de batalla" de los modelos económicos
asume que las personas son racionales" -con claridad de pensamiento e interesadas- y solo
están motivadas por incentivos monetarios. Este modelo se enfoca casi exclusivamente en el rol
relativo del precio para motivar las acciones de los agentes del mercado.
Eso esta bien como primera aproximación a lo que causa que la Economía haga lo que
hace y a cómo los agentes económicos responderían a un determinado cambio de políticas,
siempre que los economistas y "econócratas", al dar consejos en materia de políticas, no
sufran de model blindness. No debe perderse de vista el hecho de que es solo una primera apro
ximación y que muchos de los factores excluidos del modelo,frecuentemente, no se limitan
a consecuencias menores. *•
Cuando los burócratas pasan de la teoría económica a la implementadón de la política
económica en el mundo real, deben tener en cuenta todos los descubrimientos de la psico
logía moderna plasmados en la economía conductual: que las personas frecuentemente están
muy lejos de pensar racionalmente, que son instintivas y emocionales, que sus acciones suelen
ser altruistas. Muchas personas con bajos salarios votan por los Liberales, mientras muchas
personas con altos salarios votan por los Laboristas. Es difícil entender cómo cualquiera, con
274
Usando la psicología para mejorar las políticas económicas
excepción de los que trabajaban en el lobby ambiental, votaría por los Verdes y estaría motivado
por algo que no sea altruismo, que sus actitudes y comportamientos están fuertemente influen
ciados por el los que los rodean, que están motivadas por varios factores aparte del dinero y
están profímdamentc preocupadas por las percepciones de justicia.
Cuando las personas no son racionales, no es racional asumir que lo son a efectos del
diseño de políticas. Asumir la racionalidad no es un acto propio de una persona racional. La
Economía es desvergonzadamente amoral -simplemente se aisla de consideraciones morales-,
pero los consumidores, los hombres de negocios y electores lo hacen. Los economistas están
entrenados para poner en una caja las consideraciones sobre la eficiencia y, en otra, la equidad
y la moral. Sin embargo, los no economistas rara vez discriminan de esta manera —ellos tienen
todas las consideraciones mezcladas— y los asesores políticos ignoran esta verdad a su riesgo.
Los políticos a veces sermonean sobre la forma en que las personas deben comportarse, pero
los economistas nunca lo hacen. Su modelo les dice, por un lado, que el altruismo es esencial
mente inexistente y, por otro lado, que la motivación se reduce a incentivos sobre precios. Se
dedican a acertar sobre los precios relativos y se evitan el sermoneo.
Permítanme plantear este punto sobre el model blindness de manera más radical. El profesor
Steve Keen, de la Universidad de Western Sydney, dice muchas cosas con las que no estoy de
acuerdo, pero el otro día lo escuché decir que los economistas no saben mucho de Economía,
que de lo que saben mucho es de un modelo de la Economía. Justo en el blanco. Esa distin
ción está frecuentemente ausente entre los economistas: caen en el mal hábito de asumir que
el modelo es la Economía. Me tomó mucho en mi carrera como crítico del teatro económico
darme cuenta de que los economistas no estudian la Economía. Estudian -y miden- solo
aquellos aspectos de la Economía que están representados en los mercados. Si usted cree que
no hay una distinción útil entre la Economía y los mercados, usted sufre un grave caso de
model blindness. .
A nosotros nos enseñaron que la economía convencional es positiva, describe el mundo tal
y como es. Sin embargo, resulta que, mientras la economía conductual es positiva,la economía
convencional es normativa, describe el mundo según cómo debería ser. La economía conduc
tual describe la forma en que las decisiones económicas son tomadas realmente, mientras la
convencional describe cómo se deberían tomar. Hay una brecha entre las prescripciones de
las recomendaciones políticas de la economía convencional y la forma en la que estas proba
blemente operen cuando sean implementadas. El rol de los "econócratas" es cerrar esa brecha.
Su trabajo es tomar lo mejor que los economistas académicos pueden aportar al proceso de
formación de políticas y luego modificarlo, limar los bordes ásperos y usar su experiencia en
el proceso de desarrollo, implementadón y manutención de políticas en el mundo real, para
instaurar ima que funcione —o que logre su objetivo con los menores imprevistos posibles- y
pueda ser vendida, primero a los políticos y luego a su electorado.
Hablando de consecuendas inesperadas, no sorprende que haya tantas cuando la política
es formulada usando un modelo de comportamiento humano tan anticuado, anticientífico y
deficiente. Una cosa que me gusta decir sobre la economía conductual es que hay dos profesio
nes con un conocimiento instintivo sobre las ideas de esta: "marketeros" y políticos. Sospecho
que cuando los políticos son reacios a aceptar consejos de los "econócratas" —esas ocasiones en
las que los economistas son propensos a acusarlos de folta de coraje— la explicación suele ser
instintiva, pero superior entendimiento de cómo la medida funcionará en la práctica. ¿Qué es
la economía conductual? Son los economistas satisfechos intelectualmentc de que haya lógica
-en contraposición a la radonalidad- en el comportamiento intuitivo de los agentes económi-
275
 Análisis psicológico del Derecho
eos. Laboriosamente,son los economistas quienes van liberándose a sí mismos de las creencias
erradas que pueden haber adquirido sobre cómo los agentes se comportan, como resultado de
su Jnternalización de los presupuestos en los que se fundó la economía neoclásica.
Quiero citar unos ejemplos de cómo es útil la visión que la Psicología le ofrece a la Econo-
mia. Lueg^discutiré dos casos de estudio sacados de los más recientes esftierzos del Departa
mento del Tesoro. El primer ejemplo concierne la inefectividad de la provisión de información
aoicionaJ -en los tarros de mermelada o la revelación de información financiera en produc
tos-so re a protección del consumidor. Este remedio encaja perfectamente con el modelo -si
la mtormacion es imperfecta, hay que intervenir para que lo sea en menor medida; cambia
e mun o para que se parezca más a como el modelo asume debe ser- y si los consumidores
mesen "cionales. sería muy efectiva. Como la elección de los consumidores no es usualmente
ración a o que están influenciados por muchas más consideraciones que la información
sponi e-, esta aproximación ha probado que es altamente inefectiva. El uso de las técnicas
e la economía conductual para "empujar" a las personas en la dirección de opciones más
entajosas tiende a ser más cfeaivo. como el Dr. David Gruen del Tesoro y otros de los que
trabajan en la revisión del sistema de jubilación australiano han notadoL
Otra cuestión que muchas veces surge es el uso de beneficios tributarios y transferencias
para compensar a las personas por los efectos adversos de una reforma tributaria. Nosotros
'""o^^'^ción del impuesto sobre bienes y servicios y, ahora,con el precio del
carbón. El publico siempre aparenta ser absolutamente desconfiado ffente a la idea de que el
impuesto al carbón aumenta su costo de vida en $10 semanales, pero que no deben preocu-
parse, porque recibirán beneficios tributarios que incrementan sus ingresos en $10 semanales,
que an o sin perjuiao alguno. ¿Por qué? Podría decirse que es porque las personas no son
raaonales pero una explicación más profUnda es dada por la teoría de Kahneman yTversky,
y a nción del valor asimétrico: las personas le dan mayor importancia a perder $10 -casi el
doble-que a la ganancia de $101
los economistas usualmente ofrecen, confiadamente, soluciones a problemas fliera de su
area e competencia, sin que ellos o sus maestros se den cuenta. Consideren un ejemplo que
e usa o antes: el deseo de los gobiernos de eliminar carteles concertadores de precios. La
es cuál tendrá un mayor efecto disuasorio, ¿multas fuertes o cortos periodos en la
• Esta es una pregunta empírica, pero algunos economistas piensan que tienen la res-
p Kta: ai^entar el costo de la multa hasta que, tras ser sobrepasada por la probabilidad de
escu lerto, esta exceda cualquier beneficio que la concertación de precios pueda generar
onces, cuando los políticos no logran elevar las multas a los estupendos niveles señalados
por la formula del valor esperado, ellos los acusan de fálta de iniciativa política.
nV.^^^SWnos, la no
alternativa
no. orque esta puede serdisuasoria
medida endedólares
la cárcel-aunque
nunca esusted
seriamente
haga algoconsiderada. ¿Por
verdaderamente
que un gerente ejecutivo deja de percibir mientras está en
r. os porverdadero
ri método
el ejecutivo disuasorio
y su familia, quede
valaa persistir
cárcel estiempo
no monetario:
despuésladevergüenza y el estigma
que una condena por
o os meses haya acabado. ¿Puede usted imaginarse el señalamiento sufrido por la esposa
ytemrevicw.gov,au/content/conient.«px?doc=html/papers.htm>.
pp. 26^^^! ^ A.(1979), Pmspect theory: An analysis ofdecisión under risk'. Econometríca, vol. 37.
276
Usando la psicología para mejorar las políticas económicas
de un gerente ejecutivo en su ámbito social? ¿Imagina los problemas que le daría a su marido?
¿Imagina cómo, después de que algunos gerentes sean condenados, los otros intentarían evitar
arruinar sus vidas de esta manera? Esto sugiere que la cárcel puede ser un método disuasivo
más efectivo, pero no deja Üc ser una cuestión empírica -apropiada más para una disciplina de
orientación empírica como la Psicología. El ^o atractivo de la Economía es que. en ausencia
de evidencia empírica, quienes la ejercen recaen en pura teoría.
Otra útil perspectiva proviene de la Psicología propiamente dicha, antes que de la econo
mía conductual. Los racionalistas (y no solo racionalistas económicos) creen que, si tú quieres
que las personas cambien su comportamiento, primero debes convencerlos de por qué deben
hacerlo. Sin embargo,los psicólogos saben por observación empírica que en realidad funciona
al revés: cuando, por cualquier motivo,las personas cambian su comportamiento, luego cam
bian también su actitud para que encaje con su comportamiento. Lo hacen para reducir la
disonancia cognitiva. Algunas veces, cuando los gobernantes usan sanciones para forzar a las
personas a cambiar su comportamiento -prohibiendo comportamientos sexistas en el trabajo o
prohibiendo fumar en los interiores-, ellos no solo cambian el comportamiento de la persona,
sino que cventualmente pueden instituir una nueva norma de comportamiento, convirtién
dolo en una conducta socialmente inaceptable, con independencia de cualquier regulación.
Ahora, observemos dos casos de estudio del Tesoro, uno sobre microeconomía, el otro
sobre macroecononüa. El caso sobre microeconomía surge por la revisión de Henry del sistema
tributario' y concierne uno de los peores errores en políticas en un largo tiempo, the resource
superprofit tax. Parte de la culpa es del gobierno, pero mucha más de! Tesoro. Una pequeña
parte del problenu fiie el nombre que se le puso al impuesto. Este tem'a la intención de apelar
al prejuicio de \os punten en contra de las grandes compañías mineras extranjeras, pero tuvo
un efecto opuesto sobre las personas en el negocio y en los mercados financieros. Pensaron
que sonaba anti-negocios, se preguntaban qué industria rentable sería el siguiente objetivo
y despertaron los antiguos estereotipos del Partido Laborista. La hostilidad al impuesto por
parte de las compañías no mineras fue una sorpresa (después de todo, se iban a beneficiar de
un recorte de dos puntos porcentuales en impuestos) y, probablemente, disminuyó la legiti
midad económica del impuesto en la mente de algunos punten. También significó que, en los
medios,los comentaristas de negocios(contrariamente a los comentaristas económicos)fueran
uniforme y vigorosamente críticos. Sucedió que ni los negocios ni los medios tuvieron mucho
entendimiento de los conceptos de renta económica y ganancias normales. Se hizo pocos o
ningún intento para que esta explicación llegue a los periodistas de negocios o para penetrar en
la conciencia de los economistas y periodistas económicos.
Una gran parte del problema fue que los mineros (los negocios y el mercado de accio
nes, generalmente) fueron tomados desapercibidos por el diseño del impuesto. Esto pudo
evitarse si el reporte de Henry hubiera sido público, para que fuese comentado a la par del
avance de la decisión del gobierno. Muchos de los roces entre los mineros y el gobierno que
no ocurrieron después del anuncio, hubieran ocurrido antes de él y probablemente hubiera
cambiado la estructura del impuesto la forma en la que fue promocionado y la forma en la
que la industria reaccionó. Es muy probable que los estimados ingresos del Tesoro que se
hubiesen recaudado por el impuesto no hubieran sido tan groseramente equivocados como
5 Australian Govemment {2010),Australk'sFu- ture TaxSystem, vlcwed Aptil 2012, <hctp;// taxreview.treasuty.gov.au/
content/Ginrent. aspx?doc=html/pubs_reports.htm>
277
 Análisis psicológico del Derecho
resultaron ser -un factor importante para el desastre- o hubiese sido corregido mucho
antes y más cooperativamente, luego del anuncio.
La industria estaba esperando un nuevo impuesto sobre las ganancias y parecía resignada
a la idea, pero estaba esperando una versión del impuesto a la renta del petróleo. Yo creo que
era un hit-for-six, cuando se presentó con una versión del impuesto Brown. Cualquiera fuese la
elegancia teórica, la propuesta de un no tan ^miliar, complejo y casi incomprensible impuesto
fue el caso de una propuesta inteligente a medias. Si tu entendimiento de la Economía y las
matemáticas es lo suficientemente bueno, es posible esbozar un teorema en el que el blanco
es equivalente al negro. En ese caso, la cadena del razonamiento que lleva del blanco al negro
puede dejarse de lado, dejando una proposición bellamente breve y elegante. Pero esto es algo
absolutamente incomprensible e inconvincente para todos los que no son tan inteligentes y
letrados. Esto es especialmente cierto si usted hace poco o ningún esfuerzo para ayudar a los
economistas y los periodistas económicos para nivelar y luego explicar las complejidades del
impuesto a los meros mortales. La explicación pública no vino hasta el discurso del Dr. Henry
a los Economistas de Negocios Australianos, cll8 de mayo del 2010®, y luego incluyó algunas
proposiciones contra intuitivas sobre que el impuesto fiiera tan perfeao que no haría nada para
desmotivar la actividad, sin importar qué tan fiiera la tarifa que se iba a establecer.
El Dr. Henry fue el primer secretario del Tesoro en reconocer la validez y utilidad de la eco
nomía ccnductual. Incluso llamó a economistas conductualcs a contribuir con la revisión del
impuesto, pero relegó sus servicios a aconsejar sobre las implicancias en el comportamiento,
a eliminar la necesidad de presentar devoluciones anuales de impuestos en las personas que
ganan un sueldo' y, en el campo de su gran amor, el revirtió a su persona académica y defendió
la más pura y súpcr racional versión del impuesto minero. Optando por lo que consideró era la
primera y mejor solución, creyó corto su logro y acabamos con cuatro mejores soluciones: un
completo desorden largamente dictado por intereses, peor aún que la segunda mejor solución
que era una modificación del impuesto a la renta del recuno de petróleo. Creo que el criterio
del Tesoro es no tener las mejores políticas, sino evitar tener políticas muy malas.
La última preocupación que tengo sobre este episodio es la demostración de la escasez del
contacto informal con la comunidad de negocios del Departamento del Tesoro. Buscando una
reseña privada de los mineros en el rango de opciones hipotéticas, debería ser posible para el
Tesoro probar sus ideas con la industria, cosa que ninguno de ios dos lados hubiera sido sor
prendido sin preparación. Es sorprendente que el contacto informal del Tesoro con la banca
sea tan poco desarrollado, que no se sabía por adelantado la poca voluntad de los bancos de
prestar dinero a proyectos mineros frente al daño colateral de impuestos por 40% de pérdidas,
^to revela una gran brecha entre el comportamiento de la teoría y el del mundo real. Esto te
hare pensar por qué Gamberra está atascada en el medio de una estación de ovejas.
Vayamos al segundo caso de estudio, esta vez en el área de la macroeconomía: la respuesta
a la Crisis Financiera Global (en adelante, CFG). Acá, afortunadamente, puedo complemen
tar mas. Creo que la respuesta de Australia a la CFG fue nada menos que brillante. Acá, el
gobierno de Rudd tiene mucho crédito por su diligencia, ya que estaba dispuesto a
Henry, K.(2010), 'Fiscal poJicy and the cunenc environment". viewed April 2012, <http:// archive.creasury.eov.aii/
docuinents/1813/ PDF/Secfetary_addrcss_ABE.pdf>
Reeson,A. and Dursrall,S.(2009), BehavioumlEcorumiaandCemp¡exDecision-Making,VirtKáf^^ 2012,<hnp://
taxreview.trcasury.gov.aii/contcnt/html/commissioned_work/downloads/CSIROJVFTS Behaviour aLeconomks
paper.pdf>
278
Usando la psicología para mejorar las políticas económicas
chequera, tenía disposición a aceptar la disciplina de las tres T (el gasto debe ser temporal,
cronometrado y enfocado,"T" por sus siglas en inglés) y también por la estrategia de salida
del déficit. El gobierno de Howard debe recibir crédito por la ajustada regulación de nuestro
sistema bancario y por el ejemplar estado de nuestras financias públicas. El Tesoro debe tam
bién tener crédito por el rol jugado en motivar a gobiernos sucesivos en ser tan disciplinados.
La lección más significativa que aprendí sobre esta reccslón, una lección adquirida luego de
leer a Akerlofy Shiller®, es el rol cent^ jugado por los psicólogos -por sentimiento, confianza,
espíritu animal, olas alternativas de excesivo optimismo y excesivo pesimismo- en el manejo
del ciclo del negocio. Lo que nosotros sentimos es importante, porque nuestros sentimientos
tienen mucha Influencia sobre nuestras acciones y, como somos animales sociales, nuestros
sentimientos tienden a reflejar los de las personas a nuestro alrededor. La mayoría tendemos a
ser optimistas o pesimistas juntos. Esto es tan evidente que es remarcable pensar que algunos
economistas sigan jugando con modelos en los que la amplitud del ciclo es primordialmente
el resultado de variaciones en el ciclo inventor. Actualmente, lo que amplifica el ciclo es la
interacción de variaciones en el sentimiento con crédito disponible fácilmente,siendo testigos
de las presentes aflicciones de los Estados Unidos y Europa.
Todo esto dice que administrar la economía entre los puntos de quiebre del ciclo del nego
cio tiene que ver más con manejar la confianza y las expectativas, que con manejar directamente
la demanda. No estoy seguro de qué tan consciente de esto estaba el Tesoro en ese tiempo, pero
si ftic por accidente o premeditado, su mayor logro fue el de manejar las expectativas, particu
larmente, cuando recuerdas qué tan pesado es el negocio y cómo la confianza del consumidor
fue golpeada por las tenebrosas noticias del desastre financiero al otro lado del globo.
Cuando las personas se vuelven temerosas sobre el futuro y ansiosas sobre sus deudas,
reaccionan ajusiando la correa y hay un riesgo muy grande de que sus miedos se cumplan y se
refuercen. El punto de la estimulación fiscal no es solo que dirija efectos en una demanda de
refuerzos temporal,sino puntualidad para prevenir que la economía se embarque en im espiral
de declive y sus efectos, en la confianza. Durante el tiempo de salpicones de efectivo —cuidado
samente llamados "bonos de efectivo" por el Tesoro- algunos sabelotodo se aferraron al libreto
Keynesiano y declararon que estos hubieran fracasado al punto que la gente hubiera preferido
ahorrarlos antes que gastarlos.
Error. Cuando las personas están cortando su consumo por la preocupación sobre su nivel
de deuda,en una época donde pueden perder su trabajo, darles dinero y que lo usen para pagar
sus tarjetas de crédito puede hacer mucho para calmar su ansiedad y hacerlos menos propensos
a reducir sus gastos. También sospecho que el habilidoso manejo de expectativas y provisiones
de tiempo del estímulo, combinado con experiencias desconocidas de ta de empleo, motiva
ron el sorprendente grado de mano de obra que nosotros experimentamos.
En esa época, cuando estaba hablándole a alguien en la oficina del secretario del Tesoro,
este era reacio a admitir que varios paquetes de estímulos fueran temporizados para tratar de
prevenir dos cuartos consecutivos de crecimiento negativo. Estaba asustado de que fiiera a
su interpretarlo como una intromisión políticamente motivada. Por el contrario, yo estaba gra
tamente impresionado por esta revelación del grado de previsión que había sido desplegado
para el manejo de nuestras expectativas. Yo nunca he aprobado la regla de los cuartos negativos
Akerlof, G.and Shiilet, R. 2009,Animal Spirits: Hoto Human Ptycholegy Driva the Eeonom^ and Why It Manenfor
Global Capiulism, Princcton Univcrsiry Press, Princeton, NcwJersey.
279
 Análisis psicológico del Derecho
consecutivos y nunca la acepté, porque nuestra contracción estuvo concentrada en un cuarto,
así evitamos una recesión templada- pero este no es el punto. El punto es que, al intentar
separar lo que ellos esperaban sean los dos cuartos negativos, el Tesoro y el gobierno estaban
haciendo algo completamente legítimo y también recomendable: administrar las expectativas
para ayudar a manejar el ciclo.
Mi esperanza más fuerte es que, con la sabiduría agregada de la comprensión retrospeaiva,
los oficiales del Tesoro, tanto los jóvenes como los sénior, puedan internalizar la última lección
aprendida de este episodio: manejar el ciclo económico entre altos y bajos es, en gran medida,
manejar la psicología.
280
Economía conductual y políticas públicas:
Una perspectiva pragmática* ^
Raj Chetty^
Universidad de Stanford y NBER
Resumen
El debate sobre la economía conductual -la incorporación de percepciones de la psicología
hacia la economía— muchas veces se plantea como una pregunta sobre las asunciones funda
mentales de los modelos económicos. Este artículo presenta una perspectiva más pragmática
de la economía conductual, concentrándose en su valor para mejorar las predicciones empí
ricas y decisiones de política pública. Discutiré tres maneras en que la economía conductual
puede contribuir a la política pública, al ofrecer nuevas herramientas de política, mejorar las
predicciones sobre los efectos de políticas existentes y generar nuevas implicaciones de bienes
tar. Ilustraré estas contribuciones usando aplicaciones a pensiones de retiro, oferta de trabajo
y elecciones de vecindario. Los modelos conductuales proveen nuevas herramientas para cam
biar comportamientos como tasas de ahorro y nuevos contrafactualcs para estimar los efectos
de políticas como impuestos sobre la renta. Los modelos conductuales también proveen nuevas
prescripciones para políticas óptimas que pueden caracterizarse en una manera no paternalista,
usando métodos análogos a los empleados en modelos neoclásicos. La incertidumbre de mode
los no justifica usar el modelo neoclásico; en li^ar de eso, puede traer una nueva racionalidad
para la motivación de cambios conductuales. Concluyo diciendo que al incorporar elementos
de conducta al grado que ayudar a responder pr^pntas económicas de núcleo podría ser más
productivo que analizar la economía conductual como un campo separado que desafía las
asunciones de modelos neoclásicos.
Empezando con Simón*, Kahneman y Tversky^ y Thaler^, un compuesto mayor de inves
tigación ha incorporado opiniones de la Psicología —como pérdida de aversión, sesgo presente
1 El presente anículo fije publicado ori^nalmente bajo el tínilo "BehavioraJ economics and public poiicy; a pragmatic
penpective'en Amcrican Economlc Review,Yol. 105,N" 3, mayo 2015. La traducción fue realizada por Kai DIaz-AJ-
bertini, asociado extraordinario de THCMIS. G>ntacto: kdan6991(agmail.com.
2 Preparado para la presentación de Richard T. Ely, de la "American Economlc Association", el 3 de enero del 2015. Un
video de la presentación está disponible. Le agradezco a Saurabh Bhirgava, Stetino DellaVlgna, Nathaniel Hendren,
Emir Kamenica, Lawrence Katz, David Laibson. Benjamín Lockwood, Sendhil Mullainathan, Ariel Pakes, James
Poterfaa, Matthew Raib, Josh Svhwartzstein. Andrei Schicifer y Dimitry Taubinksy por los comentarios y discusiones
pertinentes, Estoy muy agradecido con mis colaboradores John Friedman, Nathaniel Hendren, Lawrence Katz, Pat-
rick Kline, Koiy Kroft. Soren Lcih-Petersen, Adam Looncy, Torben Niclsen, Tere Olsen y EmmanueJ Saez por sus
contribuciones a los estudios discutidos en este paper. Augustin Bergeron, jamie Fogel, Michael Geoige, Nikolaus
Hlldebrand y Benjamín Scuederi aportaron una asistencia de investigación extraordinaria. Esta investigación fue
pagada por la 'Nationai Sciencc Foundation'.
3 Economista. Doctor en Economía por la Universidad de Harvard. Director del Stanford Opportunity Lab. Profesor
del Departamento de Economía y del Departamento de Sociología de la Universidad de Stanford. Contacto: chcityP'
4 Simón, HcrbertA. 1955.''ABchav¡oraIModclofRationalChoicc." TtxQuaTTer¡yJoumalofEeonomia,69(iy.99-\\S.
"5—Kahneman, Daniel,and Amos Tverslq-, 19/9. ProspectTheory: AhAflálySIióf Decisión undcr Rlsk." fii/nurnt./ifi»,
47(2): 263-292.
6 Thaler, Richard. 1980. Toward a Ptaitive Theory of Consuraer Cholee."JoumalofEnnomie Behavior and Organiza-
don, 1:39-60.
281
 Análisis psicológico del Derecho
Economía conductual y políticas públicas: Una perspectiva pragmática

y falta de atención- hacia los modelos económicos^ Aunque esta sección de la economía del
Segundo, la economía conductual puede traer mejores predicciones sobre las políticas exis
WTTa""'"'" rapida, el modelo neoclásico se mantiene como tentes. Incorporar aspectos de comportamiento (como la inercia hacia modelos neoclásicos),
siruetido dZdÍ ^ ""■'-"al puede traer mejores predicciones sobre los efectos de incentivos económicos (como subsidios
para ahorros de retiro, o políticas de impuesto a la renta). De tal manera, estos elementos de
"mo una cuestión sobre los presupuestos fundado- comportamiento pueden ayudar a los econométricos a desarrollar nuevos contrafectuales (gru
nales de la economía neoclásica. ¿Son los individuos racionales? ¿Ellos optimizan en las condi pos de control) para identificar los impactos de la política.
«X'^un List', DellaVigna'®).
cada punto de vista (e.g., fList«. Levitt andcontencioso, con argumentos convincentes a fevor de Tercero, la economía conductual tiene nuevas implicaciones en el bienestar. Los sesgos de
En este artículo, cnanto el debate sobre la economía conductual desde una perspectiva comportamiento (como la inatención o la miopía) generalmente traen diferencias de bienestar
mas pragmática, onemada a as políticas públicas. En vez de plantear como pregunta cen^de desde la perspectiva de quién elabora una política, lo cual depende de la utilidad experimen
investigación como ¿Son válidos los presupuestos del modelo económico neoclásico^" la peis tada por un agente (su bienestar real), y la utilidad de la decisión del agente (el objetivo que el
pectiva pragman.^ intóa con una pregunta sobre políticas -por c|emplo. "¿Córo inímen- agente maximiza al tomar decisiones). Tomar en cuenta estas diferencias entre las decisiones y
tamos los niveles de ahorro? -e incorpora factores de comportamiento, al punto que mejoran las utilidades experimentadas mejora las predicciones sobre las consecuencias de las políticas
sobre el bienestar. La diferencia entre los objetivos de quien elabora la política y los del agente
d^ogia empíricas
dolX^' de economías y las decisiones
positivas presentadaspolíticas,"
por MiltonEstaFriedman'
perspectiva^ sigue
quienlaargumentó
muy usadaque
meto-es en modelos de comportamiento tiene paralelo con aproximaciones no bienestaristas para una
juzgar los modelos económicos por la precisión de sus predicciones empíricas que por política óptima'^ y las técnicas utilizadas para identificar las utilidades experimentadas por los
agentes tienen parecido con las utilizadas en la literatura sobre externaiidadcs".
lo^mXT""" razonamienm
los moddos n^ásiOTs, yo considero que la evidencia moderna llama
paraaargumentarTSe
la incorporación de la He ilustrado estas implicancias de la economía conductual sobre las políticas públicas
eco^mia conductual dentro del análisis de preguntas económicas importantes. utilizando una gama de aplicaciones obtenidas de investigaciones recientes. Estas se enfocan
Clasifico las implicaciones economía conductual en las políticas públicas en tres rubros en tres decisiones clave que las personas hacen sobre el curso de su vida: cuánto ahorrar,
cuánto trabajar y dónde vivir. Cada aplicación está motivada por una cuestión política que
una petspectm
neT pragmática, economía
"'X unalaarga conduaual
tradición intelectualrepresenta una progresión
en la economía, natural
mostrando que, de los
desde se ha estudiado de manera extensiva utilizando modelos neoclásicos. Mi objetivo aquí es
métodos económicos neoclásicos, en lugar de ser un desafío para estos. ilustrar cómo incorporar ideas de la economía conductual puede mejorar las respuestas a esas
Primero, la eranomía conductual ofrece nuevas herramientas de poh'tica que pueden ser cuestiones de política.
En la primera aplicación, muestro cómo la economía conductual puede ofrecer nuevas
co'^o ef" Aportes desde la psicología ofrecen hertamien- herramientas de política para incrementar los ahorros de jubilación. El gobierno federal de los
X^rdiXs eX^di ' ° 'tipificación de incentivos como EE.UU. actualmente gasta alrededor de cien mil millones de dólares al año para subsidiar aho
h Z'f ^ P conseguir rros de jubilación en 401(k) y cuentas IRA'®. Resumo la reciente evidencia que muestra que
X X P^^'o 1^ ^^«ción de la literatura sobre fiX!!- dichos subsidios tienen efectos más pequeños en las tasas de ahorro que los estímulos al cambio
gama mucho mas rica de
XXa mXho A políticas de impuestos no-lineales'^
llores sobre produaos básicos'- para analizar una de comportamiento (nudges)'^ tales como defauits y planes de inscripción automática, que
son motivados por modelos de comportamiento de decisión pasiva. Estas nuevas herramientas
de política nos permiten llegar a tasas de ahorro que han sido inconseguibles con las herra
mientas sugeridas por los modelos neoclásicos. Sin importar el modelo de comportamiento
utilizado, estos descubrimientos empíricos son muy valiosos, aunque la teoría se mantiene
Mark,. pUc." E»pomctóc. esencial para la extrapolación (por ejemplo, predecir comportamiento en otros supuestos) y
para el análisis de bienestar (por ejemplo, determinar si los hacedores de las políticas deberían
intentar incrementar tasas de ahorros desde un inicio o no).
10 La segunda aplicación ilustra que los modelos de comportamiento pueden ser útiles en
feo-™» Eridcne. from ü,. Fldd" Joumal of Economk U»„,u»,
predecir los impactos de políticas existentes, aun cuando no producen nuevas herramientas de
" _, ,
,-2 Friedman. ;
Milton. 1953.
S^dTcTb""
^ 'Esays«'«''OS o« cambios
in Posirive Economía.- fiictorcs otogenoui,
en otrosUniversity of Chicagosuch
'»
Ptessas technoloev. 16 Sen. Afnaitya. 1985. "CommodirieandCapabiliiia." Amstcrdam; North-Holland; Kanbur, Ravi.Jukka Pirttilá, ind
Mattí Tuomala. 2006. "Non-Wdferist Optima) Taxatlon and Behavioural PubJic Economía.* JournaJ of Economic
-í" ^1 comportamiento de un jugador de büiar e«pcrt Sufveys. 20(5)1 849-868.
17 Pigou,AnhurC. 1920. TlieEconomiaofWelíáre. Londom Macmillan.
14 Fnmk R 1927. "A Contribution to theUeory ofTaxatlon." Economic Joumal, 37(145): 47-61 18 Joint Commictee on Taxation. 2012. 'Estímales of F^eral Tax Expcndiiiues fbr Fiscal Years 2011-2015.* Govem-
ment Printíng Press.
Smi?3te75^m' ofOprimum IncomeTaxarion.- The Review ofEconomic 19 Thaler, Richard H., and Cass R. Sunstein. 2008. "Nudge: Improving Decisions About Health, Wealdi and Happi-
ness.* Penguin Books.
282
283
 Análisis psicológico del Derecho
W-'
política en estos casos. Aquí me enfoco en los efectos del Crédito de Impuesto Sobre la Renta
Devengado -el programa de transferencia de efectivo en los Estados Unidos- en las decisiones
laborales en la casa. El EITC {Eamed Incomc Tax Credit) da subsidios que tienen la intención
de promover individuos con pocos recursos a trabajar más. Discuto reciente evidencia que
demuestra que individuos viviendo en áreas con una densidad alta de demandantes de EITC
tienen mayor conocimiento sobre los parámetros del EITC itinerario y, respectivamente, son
mas responsivos al programa. Esta diferencia en conocimiento a través de áreas provee nuevos
contrafactuales para identificar los impactos de los EITC en las decisiones de oferta de trabajo
y revelan que el programa ha sido bien exitoso en incrementar enriquecimiento entre los indi
viduos con pocos recursos. Estos resultados demuestran que incluso si uno no puede manipu
lar directamente las percepciones del EITC.tener en cuenta las diferencias de conocimiento en
diferentes areas es útil para entender los efectos de los incentivos existentes.
^pnmcras dos aplicaciones se concentran en las implicaciones positivas de la economía
conductud, por ejemplo, al predecir los efectos de políticas mediante el comportamiento. La
tercera aplicación muestra cómo los modelos de comportamiento también proveen nuevas
pcrspecuvas sobre las consecuencias de bienestar y los diseños óptimos de política. Ilustro estas
implicaciones normativas al considerar políticas como los subsidios de vale de vivienda, cuyo
objetivo es cambiar las elecciones de vecindario hechas por femilias de pocos ingresos. Estudios
empíricos recientes han mostrado que algunos, aunque no tengan un coste de vida más alto,
generan sigmfiadvamcnte mejores resultados para los niños. Tanto los modelos neoclásicos
como los modelos sobre sesgos de comportamiento (por ejemplo, la información imperfecta)
pueden explicar por qué las femilias no se mudan a tales vecindarios, pero estos modelos crean
prescripciones muy distintas de política. El modelo neoclásico dice que no hay razón para
intervenir excepto por elementos externos. Los modelos por comportamiento buscan políticas
que mduz^ a las familias a moverse a áreas que mejorarían la vida de sus hijos, tales como
subsidios de vales de vivienda o ayuda para encontrar nuevos hogares.
La política Óptima en este escenarlo depende de las utÜidades experimentadas por los
agentes -cuan ^spuestos están a pagar por un mejor vecindario ante la ausencia de prejuicios
condiictudes. Muchos economistas dudan en seguir las recomendaciones de política en los
modelos de comportamiento por preocupaciones sobre paternalismo (por darle precedencia
a las percepción^ hechas por quien elabora la política frente a la utilidad de experiencia de
un individuo sobre las decisiones hechas por los propios individuos). Discuto tres modelos
no paternalistas para identificar utilidades experimentadas que han sido creadas por inves-
agación reciente: (i) medir directamente la utilidad experimentada basada en la felicidad
reportada por los individuos, (ii) usar preferencias reveladas en un entorno donde agentes
toman decisiones para mejorar sus utUidadcs experimentadas, y (¡i¡) construir un modelo
estructural de la diferencia entre decisión y utilidades de experiencia. Estos métodos pueden
aporta prescripaoncs más exactas y robustas para una política óptima que las obtenidos por
modelos neoclásicos, incrementando finalmente el bienestar social si los individuos sufren de
prejuicios de comportamiento.
En d^nas situaciones - incluyendo la aplicación sobre la elección de vecindario- uno tal
vez tendrá que hacer críticas sobre la mejor política a usar, sin estar seguro sobre si la informa-
aon disponible en tal momento es generada por un modelo neoclásico o de comportamiento.
Los economistas Lsiáii liiUliiados a usar el modelo neoclásico como la opdón po7drf^m
I nr it t i ■ ii . - ~
cuando se encuentran frente a esa incertidumbre sobre los modelos. Un enfoque con más
prmapios es tomar cxplíciumente en cuenta esa duda en el modelo utilizado al resolver sobre
284
.^Tf.
la mejora de políticas, como en la literatura sobre el control robusto"". Usando algunos ejem
plos, muestro que la falta de claridad del modelo no necesariamente justifica utilizar el modelo
neoclásico para analizar el bienestar. Al contrario, la mejor política a utilizar al tener la falta de
certeza de un modelo tal vez es la de usar motivaciones al cambio de comportamiento {jnudges)
(como los cambios por descarte o enmarcamiento), porque tales estímulos pueden cambiar
comportamiento y mejorar el bienestar si los agentes sufren de prejuicios conductualcs, sin
cambiar tal comportamiento si los agentes optimizan. La falta de claridad de modelos puede
traer un nuevo argumento para usar aquellos estímulos de comportamiento (nuí^er), que son
distinto de la común racionalidad del "paternalismo libertario
Juntas, las tres aplicaciones ilustran que incorporar elementos de comportamiento a mode
los económicos puede tener un valor práctico sustancial en responder ciertas preguntas sobre
políticas. Por supuesto, los fectores conductualcs podrán no ser importantes en todas las apli
caciones. La decisión sobre si incorporar aquellos rasgos de comportamiento a un modelo se
debería tratar como una decisión de formación de política estándar, como el asumir sobre la
utilidad separable en el tíempo o el comportamiento de decidir precios por las compañías.
En algunas aplicaciones, un modelo más simple puede proveer predicciones suficientemente
precisas. En otras, puede ser útil el incorporar elementos de comportamiento,tal como podría
ser útil el permitir funciones no separables por tiempo. Esta aplicación pragmática, aplicada
hacia el uso de la economía conductual, puede, al fin y al cabo,ser más productivo que intentar
resolver si las concepciones de los modelos neoclásicos o de comportamiento son correctas en
un nivel general."
Este documento se forma por muchas literaturas ligadas. Las aplicaciones discutidas aquí
son un pequeño subconjunto de una literatura mucho más grande, que toma un punto de
vista pragmático hacia la economía conductual y la política pública. Thaler y Sunstcin^^, Cong-
don, Kling y Mulainathan", Kcller-Allcn y Li" y Madrian^® proveen ejemplos de las nuevas
herramientas de políticas y predicciones generadas por la economía conductual. Bernheim^^ y
MuUainathan, S^wartzstein y Congdon^® dan más discusión a los temas normativos y mode-
20 Hanscn, Urs Peter, and Tfiomas J. Sai^ent. 2007. "Robuscness." Princeton Univcfsicy Press.
21 Thaier, Richard H., and Cass R. Sunstdn. 2003- "Dbertarian Paternaiism." The Ametican Economic Revicw,93(2):
175-179.
22 La relevancia de las bchavioral economics es especifica en aplicación debido a desviaciones de ta racionalidad varían
ampliamente a través de ajustes. En algunos mercados, el fenómeno del comportamiento puede ser reducido por
efectos de experiencia, arbitraje o agregación que cancelan errores idiosincráticos (Lista, 2004, Farber, 2014). Peor
las rarezas de decisiones importantes limitan a arbitraje (.Shleifér y Víshny 1997), y la falta de intentos a volver a los
consumidores como objetivos(Gabaix y Baibson 2006) podría llevar a anomalías de comportamiento a persistir en
otras situaciones. Esta dependencia de contexto lo hace ¿fidl pata responder la pregunta sobre si los individuos son
"racionales" o no en un nivel bien general. El camino pragmático discutido aquí lidia con estos temas de validez ex
tema al directamente enfocarse en la relevancia de las "bchavioral economics: para tai pregunta.
23 Thaler, Richard H., and Cass R. Sunscein. 2008. Op.cit.
24 Congdon,William J.,Jcffiey R.Kling,and Sendhil MuUainathan. 2011."Policy and Choice: Public Finance through
the Lens of Bchavioral Economics." Washington, D.C.: Brookings Institution Press.
25 ICeller-Allen, Chandra, and Rose María Li. 2013."Psychological Science and Bchavioral Economia in the Serviceof
Public Policy." Mcetíng Summary, National Instltute of Hcalth, National Institute on aging, Washington, D.C.
26 Madrian, Brigitie C. 2014. "Applying Insighis from Bchavioral Economics ro Policy Design." Annual Review of
Economia. 6(1); 663-688.
27 Bcrnhelm, Dougias. 20U9."Behaviorai Weltare tconomia." Journal of the Eurojiean EconomlC ASSóClátlon,7(2-9):
267-319.
28 MuUainarhan.SendhiLJoshuaSchwartzstcin,and WiUiamJ.Congdon.2012."AReduced-Form Approach toBeluv-
ioralPubÜcFinance.'lheAnnualReviewofEconomics.dflT): 1-30.
285
 Análisis psicológico del Derecho
los de comportamientos. Todas de estas aplicaciones de economía conductual se construyen
directamente en investigaciones previas que trasladan lecciones de psicología hacia la econo
mía y que documentan evidencia empírica del desvío que se hace de los modelos neoclásicos.
Conlisk^', Rabin'o y DellaVigna^' dan un excelente análisis a este incipiente tema de trabajo.
Finalmente, las aplicaciones empíricas discutidas en este artículo son todas ejemplo de
recientes estudios en microeconomía aplicada, que usan datos administrativos con millones de
observacjones. Este camino del bigdata normalmente lleva a que investigadores identifiquen
regularidades empíricas que están ajenas a sus hipótcsis iniciales, y que algunas veces no coin
ciden con predicciones neoclásicas, haciéndolo útil para añadir pcrspeaivas desde la economía
conducmal. Dado que la economía se está convirtiendo en una ciencia cada vez más empírica,
las tconas van a formarse hacia la evidencia de manera más directa, y el camino pragmático
hacía la economía conductual descrito aquí podría volverse más prevalente y útil.^^.
Este escrito está organizado de la siguiente manera. La sección I formaliza las tres impli
caciones pragmáticas de la economía conductual para la política pública al usar un modelo
estilizado. La sección II discute las nuevas herramientas de política ofrecidas por la economá
conductual. enfocándose en los ahorros de jubilación. La sección III ilustra cómo los modelos
de comportamiento pueden ayudarnos para predecir los cfcaos de ingreso de la renta y oferta
de trabajo de mejor manera. La sección IV discute las implicaciones de economía conductual
en el bienestar, en el contexto de selección de vecindario, ada sección también analiza otras
^licaciones que ilustran las implicaciones de la economía conduaual para otras cuestiones.
Concluyo discutiendo algunas lecciones para investigación futura.
I. Marco conceptual
Esta sección formaliza las implicaciones de la economía conductual en las políticas públicas,
utilizando un modelo simple de agente representativo. La variable c denota un vector de deci
siones hedías por el agente. En ejemplos canónicos, c representa un conjunto de bienes de
consumo en distintos momentos, pero uno también puede reinterpretar c para induir otras
deasiones,como ofertas de trabajo o características de un vecindario. La variable p denotará d
vector del precio antes del impuesto para los bienes c yZrepresentará la riqueza del individuo.
Siguiendo a Kahneman, Wakker y Satín", u(c) denota la utilidad experimentada del
agente -su bienestar actual generado por sus dedsioncs- y v(c), la utilidad de su decisión -d
objetivo que busca maximizar cuando toma decisiones. Como lo discute DellaVigna", en un
contexto sin incertidumbre. la utilidad de la decisión del agente puede diferir de especificado-
nes ncodásicas,sea porque tiene preferencias no estándar (como cuando hay una depcndenda
a una referenda,o porque esta influenciada por condiciones auxiliares)", sea por la manera en
29 Conlisk. John. 1996,"Why Bounded Rationalit)^" Journal of Economic Líterarurc. 34(2);669-700.
30 Rabm, Matthew. 1998. "Psychology and Economics."JoumilofEconomicLiteracure, 36(1): 11-46.
31 DellaVigna, Stcfano. 2009. Op. Cic.
32 Danid HammMmesh (2013)documenu la influencia creciente de la evidenda empírica en las economías al estudiar
patrones de pubii^ión. El reporta que la fracción de artículos empíricos pubÜcados en publicaciones económicas de
ínteres general subió de 38 a 72% entre 1980 y 2010.
33 Daniel, Peter P. Wakker, and Rakesh Sarin. 1997. "Back to Bcntham? Expío- rations of Experienced
Uülity. The Quartcriyjoumal ofEconomics, 112(2): 375-405.
34 DellaVigna, Stefruio. 2009. Op. Cit.
35 ^rnheim. Rugías, and Antonio Rangel. 2009."Beyond Revealed Preference: aoice The- oredc Foundations for
oehavioral Welkte Economics.'"The Quarterly Journal of Economía, 124(1): 51-104.
286
Economía conductual y políticas públicas: Una perspectiva pragmática
la que las decisiones son marcadas. Las condiciones auxiliares no entran en la utilidad expe
rimentada del agente y la determinación de su presupuesto, de tal manera no tiene efecto en
el comportamiento en un modelo neoclásico. Es útil dividir las condiciones auxiliares en dos
grupos: las que pueden ser manipuladas por quienes elaboran las políticas (como las opciones
por defecto), las cuales, al ser estímulos al cambio de comportamiento {nudges), estarán repre
sentados como y una gama de otras condiciones auxiliares {d)que puedan afectar el com
portamiento del agente, pero no pueden ser manipuladas por política, como las percepciones
o la sobre-confianza.
El objetivo del planificador es de el^ir un número de tazas de impuesto {t) y nudges(n)
que maximizan la utilidad experimentada del agente, «(c)sujeta a la necesidad de ingresos{R)
y una condición de incentivo-compatibilidad estándar para el agente.'^
maxt,nu{,c) s.t. (1)
t-c = R (2)
cs argmaxc{xÁs\n, di s.t.(p* t) ■ c-Z} (3)
La economía neoclásica resuelve un caso especial de este problema general de política
óptima, que típicamente impone las siguientes complicaciones adicionales en (1)".
Suposición 1 [Restricciones neoclásicas] El planificador no tiene ningún ntu^eát política,
la decisión del agente es una función de decisiones de consumo suave, de crecimiento y cón
cava , y la utilidad experimentada es igual a la utilidad de la decisión:
n-0/ (4)
d= 0^, v{c) suave, en crecimiento, y cóncavo (5)
u= V (6)
La economía del comportamiento puede ser interpretada atenuando las restricciones en
(4),(5) y (6). Hay una larga tradición metodológica de atenuar tales obstáculos en la econó
mica, y en este sentido la economía conductual representa una progresión natural de métodos
ampliamente en la literatura económica.(Consideraré las implicaciones de relajamiento en cada
uno de los obstáculos en orden."
Atenuar (4) produce nuevas herramientas de política. Por ejemplo, los formuladores de
política pueden ser capaces de influenciar la elección de c de un agente al hacer que ciertos
fectores de la decisión sean más notables, o cambiando las opciones por defecto. Extender
36 Thaler, Richard H., and Cass R. Suiuiein. 2008. Op. cic.
37 La suposición que los formadores de poliiica deberían maximizar las utllidada experimentadas de individuos ha
sido un supuato atandar en economías normativas desde Bentham, con su formulación de ucilitarianismo, pero
varios otros objetivos también han sido propuestos (Sen 1985). Kahneman y Sugden (2005) pata una discusión
sobre si maximizando la utilidad experimentado es un criterio razonable en modelos de comportamiento.
38 La defrnldón de un modelo neoclásico varía en varios documentos. Un requerimiento mínimo es que las eleccionu
satisfígan consistencia y ccansicividad, pero la mayoría de economistas aplicados Imponen más suposidona, más
fucrta,como la suavidad de la utilidad y concavidad (que descana fenómenos como tos puntos de referencia) o hacen
*cxponcntial discounting* (descartar decciona inconsístcnta en d tiempo). La delineadón precisa entre los moddos
noicUsicos y de comportamiento a(rente a la terminología y no a central para los argumentos de este documento,
que se enfoca en rdajar las restricdona hechas en modelos existentes.
39 La suposición (6) subsume la suposidón (4), de tal manera, bajarse a 4 involucra bajar se 6 también. Si la utilidad
de decisión coincide con la utilidad experimentada,'nudges* de política(que por defrnidón no entran en la utilidad
experimentada) no puede afectar d comportamiento. Yo acribo (4)como una suposición separada para distinguir
las violadona de(^ que traen nuevas herramientas de política'N* de aquellas que no la tienen.
287
 Análisis psicológico del Derecho Economia conductual y políticas públicas: Una perspectK'a pragmática
a poiuica amplia la gama de asignaciones posibles que se pueden manejar, lo que podría Aplicar el mismo enfoque a las behavioral económica sería que solo se incorporen los ele
mejorar el bienestar u(c). Esta expansión de la configuración de la política es análoga al cam
bio de judiar impuestos lineales sobre productos básicos" hacia un camino basado en el mentos de conducta que son esenciales para obtener predicciones precisas para la aplicación
iseno de un mecanisrno que permite impuestos generales no-lineares."'« El descarte del en ese momento.
^o de opciones por defecto o de cambios en la provisión de información es una suposición Por ahora, me he enfocado en las implicaciones positivas de las behavioral economia, como
amo como restringir la atención a impuestos lineales o limitar la atención a impuesta en un en los trabajos de Fricdman^^ Relajar (4) y (6) también trae nuevas implicaciones ai bienestar.
ubconjunto de bienes en la economía. Aunque ninguna de estas presunciones podrían ser Si agentes tienen utilidades experimentadas no estándar, tal como preferencias dependientes
de referencia, entonces las consecuencias de políticas sobre el bienestar naturalmente difieren
DrofunH^"°""7 ™ aplicación en particular, no hay una justificación de las predicciones que uno podría sacar de un modelo neoclásico. Sin embargo, mientras
«ñsUer!T restringen la gama de políticas. Por ejemplo, las decisión y utilidad de experiencia sean idénticas (por ejemplo, (6) se mantiene), uno aún
sunerfl t"":" conocido, de que los impuestos por consumo lineal se vuelven puede conducir el análisis de bienestar utilizando métodos de preferencia revelados, de manera
Z/h P""'" 1'"= impuestos no lineales en el impuesto a la análoga a los que están en el modelo neoclásico, ya que las elecciones observadas de un a^ntc
S^lalTd°para los impuestos
^onalidad K^nerales."
a laEste
rentaresultado motivóprima
y en materia a loseninvestigadores
el marco deaMirrlees.
reevaluarenla revelan su utilidad experimentada u(c).
^que connnuar trabajando en el marco de Ramsey. Similarmente, si uno fiiera a descubrir El análisis de bienestar en modelos de comportamiento se vuelve más desafiante cuando
las utilidades experimentadas y de decisión difieren, como en el caso cuando gentes sufiren
Ui nelM
ne^idadT'°' =" P.7'"f
por subsjdlos P" defecto
de impuestos, seríaendifícil
los planes
retenerdelaahorro para jubilación
suposición obvian
en (4) al estudiar de prejuicios de comportamiento, como la inatención o prejuicios del presenta. Desde que el
mejores políticas de ahorros. objetivo del planificadcr ya no se relaciona a la utilidad de decisión del agente, uno no puede
usar las decisiones observadas del agente para recuperar la función de bienestar u(c). (Domo lo
de ifutilidad
aetó mViTÍjde'Tdecisión queP'^diooiones sobre los efectos
incorpora preferencias de políticasy existentes.
no estándares condicionesUnauxiliares
modelo discute Kanbur, Pirttila y Tuomala*^, este problema es formalmente análogo a acercamientos
"anti-bicnestar" [non-welfarist) para una política óptima, en el cual el objetivo del planificador
ofrZ
trecx r„
o no nuevasTherramientas para manipular el comportamiento (n = O/).importar Construirsi difiere de maximizar la utilidad privada del agente. Por ejemplo, Sen^^ discute las funciones
de bienestar social que incorpora nociones de las capacidades y libertades de individuos, en
ZcTn 1 "mpo^micnto con predicciones más precisas sobre match data es un foco adición de sus utilidades hedónicas, mientras Besley y Coate^® modelan el objetivo del planifi
S I """"mius positivas. Como un ejemplo, considere reciente evidencia que cador como la función de niveles de ingreso, en vez que la utilidad.
ouZZ I r a'''" '"''"''"d" P"=do ser mejor explicada con un modelo El problema de medir el bienestar social cuando las utilidades experimentadas y de deci
LZn "mP'='"""'""=dodos entre consumo y trabajo en la función de utilidad." Pocos sión difieren tiene muchas similitudes al clásico problema de medir el bienestar social en pre
nes dede coZ'""
Z consumo"1alrededor
"aTZ de fla jubilación al ver"'"'■''d separableSimilarmente.
tal evidencia. cuando se estudian
si uno patro-
puede sencia de cxternalidades*'. Esto puede ser fácilmente visto al escribir el objetivo del planeador
en (1) como v(c) + e(c) donde e(c) = u(c) - v(c) mide la "cxtcrnalidad" que el agente se impone
"«Zc
natencion„ o'7la dependencia
A r" =P'i«<^idn
de referencias hacia elmlevante
modelo aldeincorporar
decisioneselementos
individualescomo
v(c|n.la tomando elecciones subóptimas.
oía mnA f"" P"" f"«ores. Importantemente, estas decisiones El término c(c) suele etiquetarse con frecuencia como una "internalidad" en la litera
tura de economía pública conductual por esta razón.'" Medir la interioridad c(c) requiere
P"" aplicaciones (como al entender
epatb es „
Ztattrn a modelo que tenga utilidades identificar el impacto de la elección de un agente en su propia utilidad experimentada, al
insistirían en permitir la complementariedad entre consumo ymayoría
trabajodeionomistas
en tales casos. igual que medir una cxtcrnalidad tradicional requiere identificar el impacto de las eleccio
nes de un agente en las utilidades experimentadas de otros agentes." En correspondencia,
40 Ranuey, Frank P. 1927. Op. cit.
41 Mirrias, James A. 1971.Op.Qt. 45 Fríedman, Milcon. 1953. Op. cit.
46 Kanbur, Ravi, Jukka Pitdh, and Matti Tuomala. 2006. Op. Gt.
t.!;] (2)-m adcaiá. de la condieidn adicional que no lodo, lo, tiene, pueden ,e, 47 Sen, Amartya. 1985- Op. Qc
48 Besley, Timothy, and Stephen Coate. 1992. "Workferc versus Weiferc: Incentive Arguments fbrWork Requiremenu
bienes pS tener los rwueZi^oT "" Í in Poverty Alleviation Ptograms." The American Econonúc Review, 82(1): 249-261.
y(1971)
trabioexpande la earmrittriT
h • ®
"0 l-ar« en iMirrlees
49 Pigou, Arthur C. 1920. Op. Cit.
ngresos, 50 Mullainathan, Sendhil, Joshua Schwamstcin, and William J. Congdon. 2012. Op. Cit.
sumes c ingresos. mecanismo, que permite un agama mas general de tributos en con- 51 Una diferencia conceptual enue extetnalidades e internalidades es que las utilidades de otros agentes son exógena-
. aC.rra>Í3t por lat 3rfinnf< rif un ap^ntf dadn fn i»! ratn rii- ^YT^rnalidariM Cnn la< infrmalidade.S. el agente
Indircct láxation." hace la elección en cuestión a sí misma, y por lo tanto, el planificador, sin duda, necesita una razón más fuerte para
intervenir y anular la decisión endógena del agente. Es decir, el hecho mismo de que un agente mismo haya hecho una
^ «rsus Expenditure." JoumaJ of Rjlitícal Economy, 113(5): elección c aumenta la probabilidad de que la elección haya sido óptima y, por lo tanto, eleve la barra para las políticas
que buscan cambiar c
288
289
 Análisis psicológico del Derecho
la investigación reciente ha desarrollado diversos métodos de estimación de las internalida-
des e(c) que se asemejan a los utilizados en la literatura sobre externalidades, los cuales se
analizan en la sección IV.-
El valor pragmático de la economía del comportamiento, nuevas herramientas de política,
mejores predicciones de los efectos de las políticas existentes y nuevas implicaciones en el
bienestar, puede ser evaluado en última instancia sólo en el contexto de las aplicaciones del
mundo real. Las siguientes tres secciones del trabajo ilustran estas ideas más concretamente en
el contexto de tales aplicaciones.
II. Nuevas herramientas de políticas! aumento de los ahorros
dejubilación
En esta sección, ilustraré las maneras en que la economía conductual puede ampliar el con
junto de herramientas de política disponibles para los fbrmuladores de políticas. La aplicación
central en la que me enfoco es el aumento del ahorro para la jubilación, un área donde la eco
nomía del comportamiento ya ha tenido un impacto signifiativo en la política". Comenzaré
resumiendo la evidencia reciente sobre los impactos de las herramientas neoclásicas (t), a saber,
los subsidios fiscales para el ahorro para la jubilación, y luego discutiremos nuevas herramien
tas de política (n) -incumplimientos y planes de insaipción automática- que surgen de los
modelos conductuales. En la subsección final, reviso brevemente otros ejemplos de herramien
tas de políticas que han surgido de modelos conductuales, como la provisión de información
para aumentar las tasas de matrícula universitaria y el enmarcado de pérdidas para aumentar
los impactos de los incentivos salariales para los maestros.
Una diferencia conceptual entre externalidades e intemalidades es que las utilidades de
otros a^ntes son exógcna- mente afectadas por las acciones de un agente dado en el caso de
^ternalidades. Con las intemalidades, el agente hace la elección en cuestión a sí misma, y por
o tanto, el planificador, sin duda, necesita una razón más fuerte para intervenir y anular la
decisión endógena del agente. Es decir, el hecho mismo de que un mismo agente haya hecho
una elección c aumenta la probabilidad de que la elección haya sido óptima y, por lo tanto,
eleve la barra para las políticas que buscan cambiar.
A. Herramientas Neoclásicas: Subsidios para el Ahorro de Retiro
Existe una preocupación creciente de que muchas personas no estén ahorrando adecuada
mente para la jubilación^' y los responsables políticos han expresado interés en aumentar las
tasas de ahorro de los hogares. ¿Cuál es la mejor forma de conseguir este objetivo?
El enfoque tradicional para aumentar los ahorros de jubilación es subsidiar el ahorro en
cuentas de jubilación (cambiando t en el modelo en la sección I). El gobierno federal de los
^tados Unidos gasta más de $ 100 mil millones por año en subsidios para cuentas de ahorro
de jubilación tales como 401 (k) e IRA al conceder ahorro en estas cuentas favorable trata-
miento tributario'"'. Una gran literatura empírica ha evaluado los efeaos de estos subsidios
sobre las tasas de ahorro mediante la prueba de las predicciones derivadas de los modelos neo-
52 Madrian, BrigIncC. 2014. Op. Qi.
53 M. 2014. Retirement Security io an A^ng Population." American Economic Associatíon, 104(5):
54 JointCornmitceconTaxation. 2012. Op. Ql
290
Economía conductual y políticas públicas: Una perspectiva pragmática
clásicos del ciclo de vida. Este trabajo ha obtenido resultados mixtos", debido a limitaciones
en la disponibilidad de datos y porque el modelo neoclásico no predice bien los patrones de
ahorro observados.
En un estudio reciente, elaborado junto con John N. Friedman, Soten Leth-Peterson, Tor-
ben Hejen Nielsen yTore Olsen,'^ utiliza 41 millones de observaciones sobre los ahorros de
todos los ciudadanos daneses de 1995 a 2009 para presentar nuevas pruebas sobre los efectos
de las subvenciones en el comportamiento del ahorro. Me concentro en este estudio porque
¡lustra el valor de incorporar la economía del comportamiento en el análisis de las cuestiones
de política canónica.
El sistema de pensiones danés es similar al de los Estados Unidos, excepto que Dinamarca
tiene dos tipos de cuentas de ahorro con impuestos diferidos: las pensiones de capital que se
pagar! como una suma global en las pensiones de jubilación y las de anualidad que se pagan
como anualidades. En 1999, el gobierno danés redujo la deducción fiscal por contribuir a las
cuentas de pensiones de capital de 59 centavos por corona danesa(DKR) a 45 centavos por
DKr para las personas que se encuentran en la parte superior del impuesto sobre la renta.
En 1998, el límite de la tasa máxima de impuestos era de 251.200 coronas (US $ 38.600),
aproximadamente el percentil 80 de la distribución del ingreso. La deducción se mantuvo
sin cambios para los que se encontraban en tramos inferiores de impuestos, y el tratamiento
fiscal de las contribuciones de pensión de anualidad también se mantuvo sin cambios: Nuestro
estudio comienza analizando los impactos de esta reforma en las contribuciones medias de
pensiones de capital. Los resultados de este análisis se muestran en la Figura la, cuyas parcelas
significan las contribuciones de pensiones de capital frente a los ingresos imponibles. La cifra
se construye agrupando a individuos en DKR $ 5.000 compartimentos de ingresos basados
en su ingreso imponible actual en relación con el límite superior de impuestos, demarcado
por la línea vertical discontinua. A continuación, se traza la contribución media de Ta pensión
de capital en cada caja en cada año de 1996 a-2001 frente a los ingresos. La relación entre
los ingresos y las contribuciones a las pensiones de capital es estable entre 1996 y 1998, años
antes de la reforma. En 1999, la propensión marginal a ahorrar en las cuentas de pensiones
de capital disminuye drásticamente para los que están en la categoría superior: cada DKr de
ingresos adicionales provoca un aumento menor de las aportaciones de pensiones de capital.
Los cambios son sustanciales: las cotizaciones medias de pensiones de capital cayeron casi un
50% para las personas con ingresos entre 25.000 a 75.000 DKr por encima del límite superior
de impuesto sobre la renta.
Los patrones agregados de la Figura la. parecen apoyar las predicciones de modelos de vida
neoclásicos del comportamiento del ahorro: reducir el subsidio para el ahorro en una cuenta
particular reduce las contribuciones a esa cuenta. Sin embargo,las respuestas a nivel individual
subyacentes a estos patrones agregados apuntan en una dirección diferente. La Figura 1 b mues
tra la distribución de los cambios en ¡as contribuciones de pensiones de capital individuales
(como una fracción de las contribuciones rezagadas) para los individuos que estaban contri
buyendo a las pensiones de capital en el año anterior. La muestra de esta cifra está compuesta
55 Poterba, James M., Steven F. Vend, and David A. Wise. 1996."How Retirement Saving Programs Increase Saving."
Joumal ofEconomic Perspectives, 10(4): 91-112.; Engen, Eric M., Wüliam G. Cale, and John Karl Scholi. 1996.
""Ihe IDusoryEfFcctsof Saving Incentives on Saving." Journal ofEconomic Perspeaives, 10(4): 113-38.
56 Chetty, Raj, John N. Friedman, Soren Leth-Peterson, Torben Heien Nielsen, and Tore Olsen. 2014a. "Active vs.
Passive Decisions and Crowd-out in Retirement Savings Accounts: Evidence from Denmark." Quarterly Journal of
Economlcs, 129(3): 1141-1219.
291
 Análisis psicológico del Derecho Economía conductual y políticas públicas: Una perspectiva pragmática
Figura 1. Efectos de la Reducción de Subsidio para Cuentas de Ahorro por individuos cuyos ingresos los sitúan entre 25.000 y 75.000 por encima del límite máximo
para Jubilación en Dinamarca
de impuestos, el grupo de "tratamiento" afectado por la reducción de la subvención.^^ La cifra
A. Media de Contribuciones para Cuentas de Jubilación muestra la distribución de los cambios en las contribuciones de este grupo de 1998 a 1999 el
año del tratamiento y de 1997 a 1998 como contraiáctual.
El Gráfico Ib muestra que muchas de las personas que figuran en el primer grupo de
impuestos dejan sus cuotas de pensiones de capital literalmente sin cambios en 1999 a pesar
de que se redujo el subsidio de pensiones de capital. Dado que cualquier agente optimiza-
dor en un óptimo interior debe cambiar las contribuciones de pensiones de capital por un
importe no nulo cuando se reduce la subvención, este hecho implica inmediatamente que el
modelo neoclásico no describe el comportamiento de todos los individuos en la economía.'®
Además, una gran fracción de individuos deja de contribuir a las pensiones de capital entera
mente, como lo demuestra el aumento de la distribución a -100% en 1999. Mostramos que
la totalidad de la reducción agregada de las contribuciones de pensiones de capital mostrada
en el Gráfico la es impulsada por el 19,3% adicional de individuos que dejaron de contribuir
a las pensiones de capital cuando la subvención se redujo en 1999. El 80,7% restante de la
población parece no haber cambiado en sus planes de ahorro en respuesta al cambio en los
subsidios, una vez más contradiciendo las predicciones del modelo neoclásico. Por lo tanto,
-75000 -50000 -25000 O 25000 50000 75000 el 80,7% de los individuos son "ahorradores pasivos" que no responden a los cambios en los
Income Relafive to Top Tax Cutoff(DKr)
incentivos marginales, mientras que el 19,3% son "ahorradores activos" que se comportan
• 1996 A 1397 B 1998
• 1999 * 2000 B 2001
como predijo el modelo neoclásico.
A continuación, se evalúa si el 19,3% de las personas que dejaron de contribuir a las
B. Distribución de Cambios en Contribuciones a Cuentas de Jubilación cuentas de pensiones de capital redujeron su cantidad total de ahorro o cambiaron este dinero
a otras cuentas. Ellos encuentran que aproximadamente la mitad de la reducción en las con
tribuciones de pensiones de capital fiie compensada por el aumento de las contribuciones a
las cuentas de pensión de jubilación y el resto fue casi totalmente compensado por un mayor
ahorro en cuentas sujetas a impuestos (por ejemplo, cuentas bancarias y de corretaje). Con
base en este análisis, concluyen que cada $ 1 de gasto tributario en subsidios de ahorro para la
jubilación aumenta el ahorro para la jubilación en aproximadamente 1 centavo, con un límite
19% who stc^ contributing
account for entire ag^gate superior en el intervalo de confianza del 95% de 10 centavos.
reductíon
Hay dos lecciones de este análisis desde la perspectiva de la economía pública conductual.
Primero, las respuestas que parecen ser consistentes con la optimización en el agregado pue
S 8- den enmascarar desviaciones significativas de la optimización a nivel individual. En segundo
lugar, las herramientas estándar sugeridas por los modelos neoclásicos no tienen mucho éxito
(al menos en algunos escenarios) en el aumento de las tasas de ahorro, ya que parecen inducir
a un pequeño grupo de individuos financieramente sofisticados a responder, y estos indivi
duos simplemente cambiar activos entre cuentas. Estos resultados llevan naturalmente a la
-100 -50 O 60 100
cuestión de si otras herramientas políticas -quizás las que se dirigen directamente a los aho
Percent Changa In Pensión Contributions rradores pasivos- pueden ser más eficaces para aumentar el ahorro.
■ 1997 to 1998 A 1998 to 1999
Nota: Esta figura reproduce la Figura Va y VIb en Chetty, Friedman, Leth-Patersen, Nielsen y OIsen
(2014). El panel A muestra la media total (individuos mas empleador)en las contribuciones por pensio
nes capitales para individuos con ingreso de DKr 5,000 en cada caja de ingresos dentro de DKr 75 000 57 El grupo de tratamiento se define a partir de individuos 25-000 coronas por encima del límite superior de impuestos
del limite al mayor impuesto de la renta, en cada año de 1996'2001. El panel B muestra ta distribución (en lugar de exactamente en el límite superior de impuestos) debido a que las personas enfrentan inceitidumbre en su
de cambios hacia contribuciones de pensión de capital Inriivirliial, como un porcentaje de oontribu ingreso imponible al hacer contribuciones a la cuenta de jubilación durante el año. Puesto que las personas cercanas
al punto de corte podrían no haber esperado i I el tango cuparior al final dtl año, incluirlas podría subettimar I
dones personales retrasadas, para individuos que están DKr 25-75k por encima de la reducción de verdadera respuesta al cambio en el subsidio.
impuestos en 1998 y 1999(el grupo tratado afectado por la reducción de subsidios). Panel B restringe 38 Un modelo de ciclo de vida neoclásico puede generar una respuesta cero si los efectos sobre la riqueza y los precios se
la muestra a Individuos que estuvieron contribuyendo a sus pensiones capitales en el año pasado. compensan exactamente entre sí. Sin embargo,este es un caso de cuchillo (medida cero).
292 293
 Análisis psicológico del Derecho
B. Nuevas herramientas de políticas: valores predeterminados e inscripción atito-
mática
Un gran cuerpo de investigación durante la década pasada ha encontrado que los impagos del
empleador tienen un gran impacto en las contribuciones a las cuentas de jubilación a pesar
de dejar los incentivos individuales sin cambios. En un artículo influyente, Madrian y Shea"
muestran que un sistema de opt-out-en el cual los empleados son automáticamente inscritos
en el plan 401 (k) de su compañía pero tienen la opción de dejar de contribuir- aumenta las
tasas de participación en 401 k) planes de 20% a 80% en el punto de alquiler. Este resultado
«ha replicado desde entonces en numerosos otros entornos®®. Del mismo modo, Bcnanzi y
Thder" muestran que las personas que se inscriben en planes para escalar contribuciones a la
jubilación a lo largo del tiempo rara vez se retiran de estos arreglos en los años subsiguientes.
Si bien los incumplimientos tienen claramente efectos sustanciales en las contribuciones
a 1^ cuentas de jubilación, es fundamental determinar si estas mayores contribuciones a la
jubilación vienen a expensas de un menor ahorro en las cuentas de no retiro o inducen a las
personas a consumir menos(como se requiere para aumentar las tasas de ahorro). La mayoría
de los estudios realizados hasta la fecha no han sido capaces de estimar tales cfeaos de exclu
sión porque no tienen datos sobre las carteras completas de los individuos. En nuestro estudio
citado previamente", fuimos capaces de resolver este problema porque los datos daneses que
uti izan contienen información sobre ahorros en todas las cuentas. Ellos estudian los impaaos
de los incumplimientos en el ahorro total mediante la explotación de la variación en las con
tribuciones de los empleadores a las cuentas de jubilación en las empresas. En Dinamarca, los
empleadores y ios individuos contribuyen a las mismas cuentas, por lo que los cambios en las
contribuciones de los empleadores son análogos a los cambios en los incumplimientos. Consi
dere una persona que está contribuyendo DKR 2000 a su cuenta de jubilación. Supongamos
que su empleador decide retirar DKR 1000 de su cheque de pago y lo aporta a su cuenta
de jubilación, por lo que la compensación total del individuo permanece fija. Puesto que el
.individuo podría compensar totalmente este cambio reduciendo su contribución pcnonal a
^ contribución del empleador cambia efectivamente la tasa de contribución "por
defecto" sin cambiar el conjunto de presupuestos del individuo. De hecho, el modelo neo
clásico del ciclo de vida predice que los individuos deberían compensar completamente los
cambios en las contribuciones del empleador de esta manera.
El estudio del 2014 prueba esta predicción y estima el efecto causal de las cotizaciones de
^nsión del empleador sobre las tasas de ahorro utilizando un diseño de investigación de cstu-
djo de eventos, el seguimiento de las personas que cambian de empresa. Este diseño se ilustra
en Figura 2, que muestra las tasas de ahorro de las personas que se trasladan a una empresa
que aportan ai menos tres puntos porcentuales más de ingresos laborales a sus cuentas de jubi
lación que su empresa anterior. Sea el año O el año en que un individuo cambia de empresa y
define el tiempo de evento relativo a ese año (por ejemplo, si el individuo cambia de empresa
59 Madrid, Brigitre C., and Dennis F. Shea. 2001."Thc Power of Suggesdon: Inenia in 401(k} Partícipatioo and Sa-
vingsBehavior.'TheQuanerlyJoumalofEcononiks, 116(4): 1149-1187.
60 Jraes J., David Laibson. Erigirte C Madrian. and Andrcw Mctriek. 20O2.'De- fined Contributíoo Pfensions:
Plan Rules,I^apant Dedsions. and the Path ofLeast Resií- tance." Tax Pbliey and the Fconomy,. 16.
61 ^nara, Shiomo, and Richard H. Thaler. 2004. "Savc More Tomoriow: Using BchavioraJ Economicj to Increase
tmployeeSaving."JournaI ofPbJhicaJ Economy. 112(1): 164-187.
62 Chetty. RaJ,John N. Friedman. Sorcn Leth-Peteison.Torben Heien Nielscn. and Tore OIsen.2014a. Op.Qr.
294
Economía conductiial y políticas públicas; Una perspeclh'a pragmática
Figura 2. Los efectos de Contribuciones de Empleados a las Cuentas de Jubilación
¿Employer Penslons - 5.64
A Individual Penstons _ -0.56
ATaxable Savings =0.02
•2 O
Year Reiative to Ftrm SwtM
Employer Pensions - —bidvkkial Penslons Taxabie Savmg
Nota: Esta figura reproduce la Figura Ib en lo dicho por Chetty, Friedman. Leth-Peterse. Nielsen y
OIsen (2014). La figura analiza un grupo de trabajadores que se cambiaron a una nueva firma que
tenia una pensión al empleado por su contribución que era por lo menos 3% mayor, en términos e
ingresos por trabajo, que en su trabajo anterior. El axis X de la figura es el año calendario relativo
al año que el trabajador cambio de firma, asi el año O representa el primer año que el trabajador es
contratado en la nueva firma. La figura muestra la media de contribuciones a cuentas de jubilación de
empleados e individuos, además de los ahorros susceptibles a impuestos de los individuos en cada
año. todo medido como un porcentaje de su remuneración actual por empleo. Este ejemplo consiste
en trabajadores que tienen infonriación disponible en algunos años(-4,+4). entonces el numero de las
observaciones es constante en la figura. Este extracto también incluye solamente a trat)ajadores con
contribuciones de pensión individual positivas antes del cambio. Por ejemplo, los que son capaces de
reducir contribuciones a sus pensiones individuales cuando las contribuciones de empleadores suben.
La figura muestra el cambio en cada forma de ahorro, del año -1 al año 0.
en 2001, el año 1998 es -3 y el año 2003 es +2). La muestra se compone de personas que son
observadas durante al menos cuatro años tanto antes como después del año del cambio firme
(para obtener un panel equilibrado) y que hacen contribuciones individuales positivas en el
año antes de cambiar de empresa (para limitar la muestra a individuos que son capaces de
compensar el aumento en las contribuciones del empleador).
La serie en cuadrados de la Figura 2 representa las contribuciones totales del empleador(a
las cuentas de capital y de anualidad). Por construcción, las contribuciones de los empleadores
aiunentan en el año O,en un promedio de 5.64% del ingreso del trabajo para los individuos en
esta muestra. La serie en triángulos representan las contribuciones de la pensión del individuo.
Las contribuciones individuales a las pensiones disminuyen un 0,56% de los ingresos del año
-1 ai año O, mucho menos que el aumento de las cotizaciones patronales. Finalmente, la serie
en círculos de la fígura 2 representa el ahorro en todas las otras cuentas sujetas a impuestos.
Los ahorros en cuentas imponibles son esencialmente sin cambios alrededor del punto del
interruptor firme. Estos hallazgos demuestran que los aumentos en las cotizaciones a las pen
siones de los empleadores no se compensan significativamente con el menor ahorro en otras
cuentas, es decir, los impagos del empleador aumentan efectivamente el ahorro total. Basán
dose en estudios de eventos de esta forma, nuestro estudio estimó que un aumento de $ 1 en
295
 Análisis psicológico del Derecho
las contribuciones de la cuenta de retiro del empleador junto con una reducción de $ 1 en el
salario (de modo que la compensación total no cambia) aumenta la tasa de ahorro neto de los
individuos en aproximadamente 85 centavos. Estos aumentos de los aliorros persisten durante
más de ima década y llevan a mayores saldos de riqueza en la jubilación, mostrando que los
incumplimientos del empleador tienen efectos duraderos sobre el comportamiento del ahorro.
Dado que el modelo neoclásico predice la compensación total de los cambios en los incum
plimientos del empleador, el hecho de que el aumento de $ 1 en incumplimientos eleva el aho
rro total en 85 centavos de dólar implica que el 85% de las personas son "ahorradores pasivos"
que no están atentos a sus planes de jubilación y simplemente siguen la opción por defecto.®
Esta estimación es consistente con el hallazgo discutido anteriormente de que aproxima
damente el 80 por ciento de los agentes responden pasivamente a los cambios en los subsidios.
El 15-20 por ciento de las personas que responden activamente a los incentivos de precios
también son mucho más propensos a compensar las cotizaciones de pensiones de empleador al
reducir el ahorro en otras cuentas. Estos ahorradores activos tienden a ser más financieramente
sofisticados(por ejemplo, rcequilibran sus carteras con más frecuencia), tienen mayores niveles
de riqueza y son más propensos a haber tomado cursos de finanzas en la universidad. Por lo
tanto, los incumplimientos no sólo tienen un mayor impacto en el ahorro agregado, sino que
también apiintan a aquellos que están ahorrando menos para la jubilación con mayor eficacia
que los subsidios a precios existentes.
La lección más amplia de este tr^ajo es que ios incumplimientos hacen factible lograr
rauhados que no pueden lograrse con subsidios. Dado un objetivo exógeno de aumentar el
ahorro, este hallado empírico tiene valor práctico incluso si los supuestos de comportamiento
subyacentes permanecen en debate."
De hecho, a la luz de la obra de Madrian y Shea"^' y Benartzi y Thalci^, los incumpli-
micntos ya han comenzado a ser sistemáticamente aplicados para aumentar el ahorro para la
jubilación tanto por parte de las empresas privadas como de los gobiernos.
Aunque los hallazgos empíricos sobre los incumplimientos tienen gran valor, la compren
sión de la teoría que explica el comportamiento del ahorro sigue siendo útil por dos razones.
La primera es la extrapolación: la predicción de los impactos de los incumplimientos en otros
contextos -por ejemplo, mayores cambios en las tasas de morosidad- requiere una teoría del
ahorro que explique por qué los impagos son importantes, como el modelo de dilación pro
puesto por Carroll et al.® En segundo lugar, el análisis de bienestar requiere un modelo de
comportamiento de ahorro. ¿Deberíamos estar tratando de aumentar la cantidad de dinero
(53 Crowdout podrá ser inferior al 100%, Incluso en el modelo neodísico si los individuos golpearon k esquina de O
wntnbuaones de ^nsiones individuales. Chetty « al. muestran que este efcao eipiia muy poco la ma^nadón
impcrf*^ que se observa porque induso las personas que están bien dentro dd interior no compensan la mayoría de
los cambios en las contribuciones del empleador.
64 Por ejemplo,la evidencia sobre los incumplimientos podría ser explicada por un modelo con agentes desatentos o un
modelo de scñdización en el que los Individuos que no están segaros sobre cuánto deberían guardar tratan el defecto
"1"° Ti* es util si los dos modelos generan
n^es sólo tasa de predicciones
ahorro correcta. Distinguir
diferentes entre estos
en algunos modelos
dominios; "conductuales"
desde y "rado-
una perspectiva prag-
rtótica, no existe una ventaja inherente al modelo de señalízadón "radonal" si no proporciona mejores predicciones.
65 Madrian. Brlgitte C.and n>-nnU F Sk., -mnr
66 Benartzi, Shlomo, and Richard H. TTialer. 2004. Op. Cit.
67 ^rroll, Galmd D., David Laibson, Erigirte C. Madrian,and Andrew Metrick. 2009."OptimaJ Defaults and Active
Uecisions. QuarteriyJoumalofEconomics, 124(4); 1639-74.
296
Economía conductual y políticas públicas: Una perspectiva pragmática
que las personas ahorran para la jubilación? Si es así, ¿cuál es la tasa de ahorro por defecto
óptima? Estas preguntas políticas óptimas no pueden ser contestadas sin especificar el modelo
conductual subyacente. >^lveré a estas preguntas normativas en la Sección IV.
Desde una perspectiva metodológica, la investigación sobre el ahorro para la jubilación
durante la última década captura la esencia del enfoque pr^mático de la economía conduc
tual. Gran parte de la investigación en esta literatura ha sido motivada por encontrar la forma
más efectiva de aumentar las tasas de ahorro en lugar de probar los supuestos de los modelos
neoclásicos. Por ejemplo,el estudio que realizamos en 2014 no se propuso probar si los agentes
optimizan la toma de decisiones de ahorro. El objetivo era evaluar la eficacia de las políticas
alternativas para aumentar el ahorro de la jubilación, con un enfoque inicial en los subsidios
tributarios (t). En el proceso de estudio de los datos, se hizo evidente que el comportamiento
de los individuos fue mejor explicado por los modelos conductualcs que generan la elección
pasiva. Esto condujo naturalmente a la exploración de nuevas herramientas políticas (n) tales
como impagos del empleador. Aunque se podría haber abordado esta cuestión de política
desde una perspectiva estrictamente neoclásica, centrándose exclusivamente en los impactos de
los subsidios a los precios,el análisis de nuevas herramientas de política motivadas por modelos
conductualcs proporciona una visión más rica y mejores métodos para aumentar el ahorro para
la jubilación.
C. Otras aplicaciones
En esta sección resumiré brevemente otras cuatro aplicaciones en las que se han utilizado cono
cimientos de la economía de la conducta para desarrollar nuevas herramientas de política.®
1. Simplificación 7Elección de Planes de Salud
Bhargava, Loewenstcin y Sydnoi^' estudian una gran firma estadounidense donde los
empleados eligen de un menú de planes de seguro de salud que varían en varias dimensiones
(por ejemplo, deducibles, copagos, máximos de bolsillo, etc.). Demuestran que muchas per
sonas eligen planes de seguro de salud estrictamente dominados, es decir, planes que reducen
sus beneficios en todos los estados del mundo. Sus conclusiones implican que la simplifica
ción del conjunto de opciones que se ofrecen a los individuos puede mejorar sus decisiones.
Curiosamente, Bhargava, Loewenstcin y Sydnor encuentran que las opciones subóptimas son
particularmente comunes entre los hogares de bajos ingresos, lo que sugiere que la complejidad
puede tener consecuencias distributivas negativas además de reducir el bienestar promedio.
2. Asistencia para la Aplicación y Asistencia a la Universidad
Bettinger et al.^" muestran que brindar información y asistencia para completar la soli
citud de Solicitud Gratuita de Ayuda Federal para Estudiantes (FAFSA) a Emilias de bajos
ingresos aumenta significativamente la probabilidad de que sus hijos asistan a la univenidad.
68 Quizás k evidencia más concrra de que la economía conductual ha ampliado el conjunto de herramientas de política
disponibles para los formuhdores de políticas es la creación de "unidades de empujón"en los gobiernos de los Estados
Unidos y el Reino Unido que tienen ta tarea de formular y probar nuevas políticas que no impliquen cambios directos
en incentivos financieros, tales como incumplimientos, encuadre y persuasión social.
69 Bhargava. Saurabh, Geotge Loewenstcin, and Justin Sydnor.2014.'Heaich Insurance and Sub-Optimal Cholee," Un-
published Working Paper.
70 Bettinger, Eric. P., BridgetTerry Long, Philip Oteopoulos, and Lisa Sanbonmatsu. 2012. "Ihe Role of Application
Assistance and Infonnation in (3ollege Decisions: Results ftom the H&R Bloclc Fafea Experiment." Ihe Quarterly
Joumai of Economícs, 127(3): 1205-1242.
297
 Análisis psicológico del Derecho
De manera similar, Hoxby y Turner' muestran que proporcionar a los estudiantes de alto
rendimiento de Emilias de bajos ingresos información sencilla sobre el proceso de solicitud
de colegio y los costos netos de las universidades dada la situación financiera particular de sus
familias aumenta la probabilidad de que los niños soliciten y asistan a más colegios selectivos.
Las intervenciones implementadas en estos dos estudios son caras; por ejemplo,la intervención
implementada por Hoxby y Turner cuesta $6 por estudiante. Por lo tanto,la información y la
asistencia a las solicitudes proporcionan nuevas herramientas para elevar las tasas de asistencia
a la^ universidad que pueden ser mucho más rentables en el margen que las herramientas de
polítíca existentes, como las subvenciones o los préstamos.
3. Pérdida de Framing y rendimiento del profesor
Fryer, Levitt y SadofF^ muestran que enmarcar los incentívos de los maestros como pérdidas
relativas a un salario más alto en lugar de bonificaciones dadas para un buen desempeño aumenta
el impacto de estos incentivos en el rendimiento estudiantil. En particular, los profesores a los
que se Ies da bonos por adelantado y se Ies dice que el dinero será devuelto si sus estudiantes no
mejoran lo suficiente para generar puntuaciones significativamente más altas en las pruebas de
los estudiantes que los que pagaron un bono de rendimiento convencional. Dicho enmarcado
de pérdidas no tiene un costo fiscal adicional para el gobierno y, por lo tanto, proporciona una
nueva herramienta de política atractíva para mejorar los resultados de los estudiantes.
4. Comparaciones sociales y conservación de energía
Aücott^' muestra que enviar a los hogares una carta informándoles sobre su consumo de
energía en relación con la de sus vecinos reduce el consumo medio de energía. Este hailaigo es
consistente con los modelos de comparaciones sociales en ios que los individuos están preocu
pados por cómo su comportamiento se compara con el comportamiento de otros. Estas com
paraciones sociales son ahora comúnmente utilizadas por las empresas de servicios públicos
junto con herramientas convencionales de política, tales como -aumentos de precios.
Todos estos estudios ejemplifican el enfoque pragmático de la economía conductual:su obje
tivo es evaluar la eficacia de las nuevas herramientas de política sugeridas por los modelos con-
ductuales en lugar de probar supuestos espedficos de modelos neoclásicos o de comportamiento.
En algunos casos, ni siquiera está completamente claro exactamente cuál es el modelo conduc
tual subyacente. Por ejemplo,la asistencia de aplicaciones podría importar porque los individuos
exhiben inercia, carecen de información, o posponer en el llenado de formularios. Del mismo
modo,existen varias teorías potenciales -modelos "racionales" basados en efeaos de señalización
y modelos conductuales basados en utilidades de comparación relativa- que podrían explicar
los gustos de conformidad en el consumo de electricidad. A pesar de esta Incertidumbre sobre
los supuestos subyacentes, las nuevas herramientas de poh'tica identificadas como resultado de
incorporar consideraciones de comportamiento tienen valor pragmático en la expansión del
conjunto de resultados que los responsables de la formulación de políticas pueden lograr.'^
71 Hoxby, and Sarah Tumer. 2014. °Expanding 0)llege Oppommities for Hi^- Achíeving, Low Incoine
otudents. btanford Insiitute fbr Economic Policy Research.
72 Fryer, Rotand G., Steven D. Levirr. and Sally Sadoff. 2012. "Enhandng the Efficacy ofTeacher Incentives throueh
Loss Aversión: A FieldExperiment."NBERWorkingPapcr No. 1823.
73 AJicott, Hunt. 2011. Social Norms and Enei^ Consecvation."Joumal ofPublic Economics,95(9-10): I082-I095.
74 Oamo se señaló anteriormente, la comprensión de la teoría subyacente sigue siendo valiosa para hacer extrapo
laciones y para el análisis del bienestar. Por ejemplo, Allcott (2014) muestra que la eficacia de la intervención de
comparación social es altamente heterogénea entre las ciudades. Si se tiene una teoría precisa de por qué las com-
298
Economía conductual y políticas públicas; Una perspectiva pragmática
III. Mejores predicciones: efectos de los impuestos sobre la renta sobre
la oferta de mano de obra
Incluso si no generan nuevas herramientas de política, los modelos de comportamiento pue
den ser útiles para predecir los impactos de las políticas existentes. Esta sección demuestra
este punto al mostrar que los efectos del Crédito Tributario sobre el Impuesto sobre la Renta
de Trabajo (EITC) en las decisiones sobre la oferta de mano de obra son mejor predichos por
un modelo que permite un conocimiento imperfecto del código tributario, una condición
auxiliar(d) que no desempeña un papel en los modelos neoclásicos de oferta de mano de obra.
Comienzo discutiendo evidencia reciente que demuestra cómo las diferencias en el conoci
miento sobre el EITC a través de las áreas conducen a la variación espacial en sus impactos en
renta imponible reportada. A continuación, me referiré a los impactos del programa sobre las
decisiones reales de suministro de mano de obra. En la subsección final, discuto experimentos
que evalúan si la provisión de información puede usarse como una nueva herramienta de polí
tica para aumentar los impactos del EITC.
A. ^sctos del crédito porimpuesto sobrela renta ganado sobre los ingresos reportados
En 2012, 27,8 millones de contribuyentes recibieron más de $ 63 mil millones en pagos
federales de EITC.El EITC federal se amplió a su forma actual en 1996, y permaneció esen
cialmente sin cambios durante los próximos 15 años aparte de la indexaclón de la inflación.
Los montos de EITC dependen del ingreso tributable de un contribuyente, estado civil
y número de hijos. El Gráfico 3a representa los importes de EITC en función de la renta
imponible para los declarantes individuales con uno vs. dos o más hijos, expresados en dólares
reales de 2010. Las cantidades de restitución por EITC aumentan primero linealmente con
las ganancias (la región de "gradación"), luego son constantes en un rango de ingresos cortos
(la "meseta") y luego se reducen linealmente (la región de "eliminación gradual")."La tasa de
subvención progresiva es del 34% para los contribuyentes con un hijo y del 40% para los que
tienen dos o más hijos; las correspondientes tasas de impuestos de eliminación son del 16 por
ciento y del 21 por ciento. Debido a que las personas enfrentan la nómina y otros impuestos,
obtienen el mayor reembolso de impuestos cuando su renta imponible es exactamente igual a
la primera tercedura de la EITC,que es de $ 8,970 para los declarantes con un hijo y $ 12,590
para los que tienen dos o más hljos.'^
Uno de los objetivos principales del EITC es aumentar la oferta de mano de obra de los traba
jadores de bajos salarios aumentando sus tasas salariales efectivas. Una gran literatura ha evaluado
si el EITC es eficaz para alcanzar este objetivo estimando las elasticidades de k ofena laboral en
los modelos neoclásicos de oferta de mano de obra. Este trabajo ha encontrado pruebas claras de
que el EITC incrementa la participación en la fuerza de trabajo, pero hay evidencia mixta sobre
los efectos del EITC sobre las horas de trabajo y las ganancias condicionadas al trabajo.^^
paraciones sociales importan, uno podría ser capaz de predecir mejor qué lugares se beneficiarían más de esta nueva
herramienta de política.
75 Intemal Revenue Service. 2012. "Statistics of Income: Individual Income Tax Returns, 2012 Publicarion 1304."
Governmenc Printing Ptess.
76 Los declarantes de impuestos sin dependientes son elegibles para un EITC muy pequeño, con un reembolso máximo
de$457 en 2010.
77 Eissa, Nada, and Hilary Hoynes. 2006,"Behavioral Responses to Taxes: Lessons from the EITC and Labor Suppiy."
Tax Policy and the Economy, 20.; Meyer, Bruce. 2010."Hie E&cts of the Earned Income Tax Credit and Recent
Refórms." Tax Policy and the Economy,24.
299
 Análisis psicológico del Derecho Economía condiictual y políticas públicas: Una perspecti\'a pragmática
Figura 3. Efectos del EITC sobre Ingresos Fiscales Reportados Chetty, Friedman y Saez^^, en adelante CFS, estudian los impactos del EITC usando nue
A. Federal EITC Schedule for Single Filers with Children In 2008
vos datos de las declaraciones de impuestos federales de ingresos des-identificadas que cubren
la población de los Estados Unidos entre 1996 y 2009. Estos datos administrativos permiten
$5K- un análisis mucho más preciso de los impactos del EITC porque son varios órdenes de mag
nitud más grandes que los conjuntos de datos de la encuesta usados en la investigación previa.
La muestra de análisis básico del CFS incluye 78 millones de contribuyentes y 1.100 millones
$4K- de observaciones sobre ingresos.
El plan de investigación inicial del CFS -que no tenía relación con los modelos de com
~ $3K'
portamiento- era explotar las diferencias de nivel estatal en las políticas de "recargar" del
EITC para identificar los efectos del EITC. Por ejemplo, Los solicitantes de impuestos sin
dependientes son elegibles para un EITC muy pequeño, con un reembolso máximo de $ 457
$2K- en 2010.
Kansas tiene un programa estatal de EITC que proporciona un 17% de fósforo encima de
la cantidad federal de EITC, mientras que Texas no tiene ningún programa estatal de EITC.
La Figura 3b muestra la distribución de la renta imponible para los solicitantes de EITC con
hijos en Kansas y Texas. El eje x de la figura 3b es el ingreso imponible menos el umbral de
SOK- ingreso para la primera curva del programa EITC que se muestra en la figura 3a (la curva de
maximización de la devolución). La figura representa el porcentaje de declarantes de impuestos
$10K S20K S30K $40K
Total Eamings (Real 2010 $)
en contenedores de $ 1,000 centrados alrededor de la flexión que maximiza el reembolso.
• One Child Two or More Children En Texas, los reclamantes de EITC üenen una propensión excesiva a "agrupar" en la tor
tura de maximización de la devolución, un resultado documentado a nivel nacional por Saez^'.
B. Taxable Income Dlstributions for EITC Claimants in Kansas and Texas Más del 5% de los reclamantes de EITC reportan ingresos dentro de $ 500 de esta tercedura
en Texas, mucho más alta que la densidad en los niveles de ingresos circundantes. Esta es pre
5%- cisamente la respuesta de comportamiento que uno esperaría en un modelo neoclásico con un
conjunto de presupuestos no lineales: ya que la tasa efectiva de salario disminuye en un 40%
ima vez que se cruza la tercedura, maximizando la tercedura.
El grado de aglomeración aguda es mucho más bajo en Kansas que en Texas. En Kansas,la
fracción de individuos en la torcedora que maximiza el reembolso es sólo ligeramente mayor
O 3% que en otros niveles de ingresos cercanos. Este menor grado de capacidad de respuesta al EITC
no es lo que se hubiera predicho de un modelo neoclásico, ya que Kansas ofrece a sus residentes
un EITC más grande que Texas.
2%
Para entender qué es lo que impulsa esta heterogeneidad en la respuesta del EITC a través
de áreas, el CFS estima el grado de agrupación aguda en la curva de maximización de reem
1%
bolso en todos los códigos postales de 3 dígitos (ZlP-3) en los Estados Unidos. CFS definen
el grado de acopio agudo en un ZlP-3 c en el año t bct como el porcentaje de reclamantes
de EITC con hijos que reportan ganancias totales dentro de $ 500 de la primera EITC kink
0%- y tienen ingresos de trabajo por cuenta propia no cero. El CFS se enfoca en los ingresos del
-$10K O SIOK $20K
autoempleo para definir el acopio agudo debido a que el exceso de masa en la flexión de la
Taxable Income Relatíve to Rrst KInk of EITC Schedule maximización de la devolución es impulsado enteramente por individuos que trabajan por
—•— —*— Kansas cuenta propia. La distribución de los asalariados no muestra un pico en su densidad en la
torcedura (véase la figura 6a más adelante). El acaparamiento agudo es conducido puramente
Notas: El panel A muestra el programa EITC para archivos solteros con hijos en el 2008, como una
fijnción de sus Ingresos Fiscales Reportados. Las líneas verticales denotan el pliegue de maximiza-
cián de devoluciones en cada grupo, El panol B reproduce ia figura 1' en Chetty, Triedman y 9aez -78—Clieuy. Ra),Juli» Fiicdiiiaiii¿iidCmminuel Saet. 2013."Uiing Difféwneea in Knowledge Actois Neighborhoode to
(2013) utilizando data para demandantes de EITC. La Renta Gravadle es la cantidad total de posesio Uncover che Impacts of che EITC on Earnings." Amcrican Economic Review, 103(7): 2683-2721.
nes utilizadas para calcular el EITC, y es equivalente a la suma de ganancias por salario e ingresos 79 Saez,Emmanuei. 2010."DoTaxpayers Bunch « Kink Points?" Amcrican Economic Journal: Economic Policy, 2(3):
de auto empleo reportado en el formato 1040 de los archivos de impuestos. 180-212.
300 301
 AnálisLs psicológico del Derecho Economía conductual y políticas públicas: Una perspectiva pragmática

Figura 4. Variación geográfica en EITC "Sharp Bunching" por año de la muestra para que los puntos de cone de decil permanezcan fijos en años. Los deciles con
niveles más altos de bucking agudo bct se representan con sombras más oscuras en el mapa.En
A. Sharp Bunching in 1996 B. Sharp Bunching in 1999
1996, poco después de que el EITC se expandiera a su forma actual, el acopio de mano de obra
era frecuente en muy pocas áreas (el sur de Texas, Nueva York y Miami). El emparejamiento
I V y; sfÉ entonces se separó gradualmente de estas áreas a otras partes del país con el tiempo. Mucha de
la variación en estos mapas está dentro de estados, sugiriendo otra vez que las diferencias en las
políticas de EITC del estado no son el determinante dominante de la variación en respuestas
v de comportamiento al programa.
A la luz de esta evidencia, el CFS se propuso determinar por qué las respuestas conduc»
tuales al EITC varían tanto entre áreas de los Estados Unidos. Dado el patrón de difusión
espacial en la Figura 4, un modelo plausible es que la variación proviene de las diferencias en
C. Sharp Bunching in 2002 D. Sharp Bunching in 2005 el conocimiento sobre el incentivo del EITC estructura y aprendizaje a lo largo del tiempo.
Mientras que el modelo neoclásico suele suponer que todos los individuos están completa
mente informados sobre el código tributario, en la práctica muchas frmilias parecen tener poca
comprensión de los incentivos marginales creados por el EITC®h
Para probar si las diferencias en el conocimiento explican la variación espacial, CFS con
sidera individuos que se mueven a través de ZIP-3. El modelo de conocimiento predice que
moverse a un área de agrupación más alta -por ejemplo, de Kansas a Texas— debería aumentar
la capacidad de respuesta al EITC. Sin embargo, el traslado a una zona de menor agrupación
-por ejemplo, de Texas a Kansas- no debería afectar la capacidad de respuesta al EITC, ya
Legend Amount of Sharp Bunching
que ios intlividuos no deben olvidar lo que ya han aprendido. La Figura 5 muestra que esto es
E. Sharp Bunching in 2008
precisamente lo que se encuentra en los datos. Esta cifra es un diagrama de dispersión de los
>4.1%
cambios en las cantidades de reembolso de EITC del año después de la mudanza en relación
2.8-4.1%
2.1 -2.8%
con el año antes de la mudanza frente al cambio en las tasas de agrupamiento agudo entre los
m- 1.8-2.1% residentes anteriores en el destino y ZIP-3. El monto de reembolso del EITC es una simple
1.5-1.8% medida de resumen de la concentración de la distribución del ingreso alrededorde la ñexión
1.2-1.5%
1.1 -1.2%
de maximización de la devolución. La figura se construye dividiendo la variable del eje x Abct
0.9-1.1% en intervalos de ancho de 0,05 por ciento y trazando los medios del cambio eh el reembolso de
0.7-0.9% EITC dentro de cada bin. Los individiios a la derecha de la línea de puntos se están moviendo a
<0.7%
áreas de agrupación más alta, mientras que aquellos a la Izquierda se están moviendo a zonas de
agrupamiento más bajo. Hay una fuerce ruptura en la pendiente a 0: aumentos en bct aumen
Nota: Esta figura reproduce el Apéndice, Figura 3, en Chetty, Friedman y Saez(2013). Muestra esta
dísticas de "Shaip bunching" en trabajadores por cuenta propia, basándose en el código postal de tan reembolsos de EITC, pero las reducciones en bct no afectan los reembolsos de EITC.
3 dígitos en 1996, 1999, 2002, 2005 y 2008. Este "Sharp Bunching" es definido como los hogares CFS continúa demostrando que las áreas con una mayor densidad de demandantes de
para hijos elegibles por el EITC, quienes tienen un ingreso total que tiene una caída de 500 dólares o EITC tienden a tener niveles mucho más altos de acopio agudo ha, consistente con un
menos en el primer punto de "kink" en el cronograma del EITC, u que tienen un ingreso de de trabajo modelo en el cual el conocimiento se difunde a través de redes locales. En resumen, un modelo
por cuenta propio mayor a cero. Las observaciones son divididas en agrupación por deciles todos los
años para que los puntos de deciles son establecidos por años. Cada decil es asignado un distinto que explique las diferencias en el conocimiento y el aprendizaje -es decir, un modelo donde la
color en los mapas,con sombras mas oscuras representando niveles más altos de "Sharp bunching". utilidad de decisión v (c ] d) depende de la información d- hace predicciones mucho mejores
sobre los efectos del EITC que un modelo que asume que todos los agentes están plenamente
por los trabajadores autónomos porque los individuos independientes informan directamente informados sobre el código tributario.®^
sus ingresos al IRS, por lo que es más fácil para ellos manipular sus ingresos reportados para
coincidir exactamente con la cantidad necesaria para obtener la mayor devolución.®" 81 Smceding,Timothy M., Katherín Ross-Phiilips, and Mlchael A. O'Connor. 2002.Ihe Eamed IncomeTax Credit:
La Figura 4 presenta los mapas de Estados Unidos en 1996,1999,2002,2005 y 2008. Esta Expcctatíon, Knowledge, Use, and Economic and Social Mobilicy." Narional Tax Jouraai, 53(4); 1187-1209.
cifra se construye dividiendo 1^ estimaciones de bct en 10 dedles, agrupando todos los años 82 Se puede argumentar que los modelos de conocimiento y aprendizaje imperfectos no son "conductuales" porque
pueden ser explicados potendalmente por un modelo neoclásico con costos de búsquetb para adquirir mfbrmadón.
£1 punco clave aquí es que la incorporación de tales caraaetísticas en el análisis de los impuestos y la oferta de mano
80 Los asalariados tienen mucho menos alcance para manipular sus ingresos reportados, ya que es reportado directa de obra es útil. Si un modelo es etiquetado como "neoclásico" o "comportamiento" es inconsecuente; lo que importa
mente al IRS por ios empleadores. Discuto los efeaos del EITC sobre los asalariados en la s^iente subsecdón. es si ese modelo predice con precisión eí comportamiento.

303
302
 Análisis psicológico del Derecho
Economía conductual y políticas públicas: Una perspectiva pragmática
Figura 5. Efectos de moverse a areas con mayor o menos
6^ bnarp Bunching" en reembolsos de EITC Figura 6. Efectos del EITC en Ganancias por Salario
120- A. U.S. Populatlon
3.S -4k
100-
-3k
P = 59.7 2.5
80- (5.7)
-2k
• •
60
P = 6,.0 .
(6.2)
p-value fbr diff. )n sfop«s; p < 0.0001 -1k
40-
-0-5% 0% 0.5% 1%
Change In ZIP-3 Sharp Bunching
-Ok
Wofa;EstafigurarepresentalaFigura3benChelty FriedmanvSa(a7/7ni'í\ Piaiarr>.Ni » í- $10K $20K S30K
W-2 Wage Eamings
B. Highest Sharp Bunching Declle vs. Lowest Sharp Bunching Decile
-3k
generar contra-
Como mencionó anteriormente, la fitette respuesta de agrupamiento ai EITC es impulsada -2k
por individuos que tmba,an por cuenta propia. Los datos de auditoría revelan que la mayor
parte de ena acentuada acumulación se debe a la mala presentación de los ingresos por cuenm -1k
Ssdemrc'sr'r' "' '"T""''' comprensión de los
tida^de
tidad de ópersoiias que realmente
1 trabajan
«pondos es útil, el objetivo
y contribuyen del EITCnoessólo
a la economía, cambiar la can
los ingresos
-Ok
TanoTT ira f decisiones de ofcL de $5K SiOK $15K S20K S25K $30K S35K
«duvend r' del programa sobre la distribución de los salarios, W-2 Wage Eamings
Srt^tri T™
directamente por 'T T"al IRS en las'
los empleadores I"'W-2, las personas tienen reportados
formas poco mar Lowest Sharp Bunching Decile —*— Highest Sharp Bunching Declle
gen para reportar en-óneamente los ingresos salariales. Las tasas de notificación errónea de
o salarios son inferiora al 2%«.Por lo tanto, los cambios en las ganancias salaríales pueden A/o/a; Esta figura reproduce la figura 5a en Chetty, Friedman y Saez(2013). B Panel A muestra distri
buciones de ganancias por salario W-2 para asaiaríados de un solo sueldo con un hijo, sacando datos
nterpretarse como cambios en el comportamiento real de la oferta de mano de obla, más que de 1999-2009 en ios E.E.U.U. El panel 8 se enfoque en el subgrupo de individuos viviendo en los
en los ingresos reportados. ^ deciles de "Sharp bunching" mas altos y bajos frente a trabajos por cuenta propia. "Shapr bunching"
de trabajo por cuenta propia es definido como ei porcentaje de reclamadores de EITC con niños en
las zonas que reportan unas gananciales totales menores o Iguales a 500 dólares en ei primer "kink"
de EITC, y que tienen algún ingreso de trabajo por cuenta propia. Las series en triángulos incluyen
individuos en zonas con con ei mayor decii de "Sharp bunching", sobre trabajo a cuenta propia, mien-
83 Chetty, Raj.JohnFriedman, andEmmanud Sa«,2013 Op Clt tras que la serie de circuios induyem a individuos en el decii menor de" Sharp bunching". Cada dis
tribución es un histograma mostrando ei porcentaje de observaciones en grupos de 1000 dolares. Ei
cronograma del ETIC es mostrado en el axis derecho y, y las lineas verticales cruzadas muestran la
región del cronograma de EITC donde individuos obtienen la mayor cantidad de reembolsos por EITC.
304
305
 Análisis psicológico de! Derecho Economía conductual y políticas públicas; Una perspectiva pragmática

La figura 6a representa la distribución de los Ingresos salariales (utilizando datos de las for Figura 7. EITC y Distribuciones de Ganancias por Saiario:
mas W-2)en los Estados Unidos como un todo para los solicitantes de EITC con un hijo. A Cambios alrededor de nacimientos
diferencia de los trabajadores autónomos, no hay un fuerte aumento en la densidad alrededor
de la flexión de maximizar la restitución. Esto es porque los asalariados se enfrentan a fricciones A. Wage Earnlngs Distributions in the Year Before FIrst Chiíd Birth
en la elección de su oferta de trabajo. Por ejemplo,los trabajadores típicamente no pueden ele
gir su horario con fl^bÜidad dentro de un trabajo determinado", lo que dificulta que apun 6%-

ten a un nivel espedfico de ganancias con precisión. Debido a estas fricciones, los efectos del
EITC sobre los salarios reales son demasiado difusos para detectar sin contrafactual - es decir,
una comprensión de lo que la distribución de ganancias en la Figura 6a se vería en ausencia del
4%-
EITC. Bte problema está en la raíz de por qué la estimación de los efectos del EITC ha sido
un desafío, ya que hay pocos buenos contrafiictícos para los programas que se implementan
principalmente a nivel nacional y se cambian con relativa poca frecuencia.
La variación espacial en el conocimiento sobre el EITC resulta ser muy útil para obtener tal 2%-

contractual e identificar los impactos del EITC sobre los salarios. La idea es sencilla: las áreas
sin inforinación sobre el EITC pueden utilizarse como contrafáctuales para el comportamiento
en ausencia de los incentivos marginales creados por el programa. Intuitivamente, las personas
que no saben acerca de un programa no pueden responder a sus incentivos marginales. o%-

$10K $20K S30K $40K

Para implementar esta estrategia, CFS proxy para el nivel de información sobre el EITC en W-2 Wage Earnings
^da ZIP-3 utilizando el nivel de agrupación aguda entre los trabajadores por cuenta propia, Lowest Sharp Bunching Decíle —■— Highest Sharp Bunching Declle
bct. La.figura 6b muestra la distribución de las ganancias salariales para individuos con un niño
que vive en ZIP-3 en el decil más alto de agrupación aguda (como el sur de Texas) fi-ente a
los que viven en el decil más bajo de agrupamiento acentuado(como Kansas). Hay una B. Wage Earnings Distributions in the Year of First Child Birth
significativamente mayor en la región de meseta del EITC -entre los niveles de ingresos de
aproximadamente $ 9.000 y$ 16.000- en áreas de alta información (áreas de alta información
por cuenta propia) que áreas de baja información. Esto sugiere que el EITC induce a las per-
son^ a aceptar empleos que generan ganancias que están aproximadamente en el rango que
produce los mayores reembolsos de EITC, incluso si no pueden perfectamente dirigirse a la
ola que maximiza el reembolso. 4%-

comparaciones entre las áreas de la Figura 6b podrían estar sesgadas por variables
omitidas; por ejemplo, la estructura industrial en el sur de Texas es diferente de la de Kansas,
lo que podría dar lugar a diferencias en la distribución de los salarios por razones ajenas a la
estructura de incentivos del EITC. Para abordar esta preocupación, el CFS estudia los cambios
en los ingresos salariales en torno al parto. Las personas sin hijos son esencialmente inelegibles
para el EITC, y por lo tanto el nacimiento de un primer hijo genera una fuerte variación en
los mcentivos marginales. La figura 7a muestra la distribución de los ingresos salariales de los
individuos en los dcciles de información más alta y más baja en el año anterior al nacimiento
de su primer hijo. La Figura 7b reproduce la Figura 7a utiliándo los datos del año en que nace
el primer hijo. No hay diferencias en la distribución de las ganancias salariales antes del parto
en codas las áreas, pero tan pronto como nace el primer hijo, el número de individuos en la
región de meseta que maximiza la restitución del EITC aumenta en áreas de alta información
con respecto a áreas de baja información. Al parecer, es más probable que las personas conti
núen trabajando y mantengan sus ganancias entre $ 9,000 y$ 16,000 después de tener un hijo
en áreas con mejor conocimiento sobre la estructura de incentivos del EITC.
85 ^tonji. Joseph G., and Christina H.Paxson. 1992.'Labor Supply, Hours Constraints andjob Mobüity.'Journal of
Human Rcsources,27(2): 256-278.
2%-
o%-
$10K $20K $30K $40K
W-2 Wage Earnings
Lowest Shatp Bunching Decile —■— Highest Sharp Bunching Dedle
Nota: Esta figura reproduce ia Figura 6 en Chetty, Friedman y Saez (2013). El ejemplo incluye asa
lariados viviendo en las zonas de mayores y menores deciles de "shaip bunching" sobre trabajo a
cuenta propia, por ejemplo en áreas con mayores y menores niveles de información sobre el EITC.
Este "Sharp bunching" es definido como el porcentaje de demandantes del EITC con hijos en las
zonas que reportan ganancias totales dentro de 500 dólares en el primer "kink" de EITC, y tienen
Ingresos por trabajo de cuenta propia mayor a cero. El panel A muestra distribuciones de salarlos W-2
en el año antes del nacimiento. El panel B replica estas distribuciones para el año del nacimiento.
Cada distribución es un histograma mostrando el porcentaje de observaciones en los grupos de 1000
dólares. Las lineas verticales muestran ia región del cronograma de EITC para individuos con un hijo,
donde individuos reciben la mayor cantidad de cifras de reembolso de EITC.

306
307
 Análisis psicológico del Derecho
Partiendo de este enfoque, el CFS demuestra que el EITC induce principalmente incre
mentos en los ingresos en la región de fese inicial en lugar de reducciones en la región de elimi
nación gradual. Por lo tanto, concluyen que el EITC es bascante eficaz para aumentar la oferta
de mano de obra, según lo previsto. Las respuestas al EITC son mayores en áreas con densas
poblaciones de EITC, donde es más probable que el conocimiento se propague.
Además de explicar la variación espacial en los efectos del EITC,la difusión de la informa
ción también puede explicar los hallazgos de la literatura anterior sobre el EITC.La mayoría de
los estudios del EITC se centran en los cambios de comportamiento a corto plazo en torno a
las reformas de políticas. Estos estudios pueden haber detectado respuestas de margen extenso
(participación) debido a que el conocimiento sobre el mayor retorno al trabajo se difundió
más rápidamente que el conocimiento sobre cómo optimizar el margen intensivo. De hecho
las encuestas muestran que el conocimiento de que el trabajo puede producir una gran devo
lución de impuestos -que es todo lo que se necesita saber para responder a lo lai^o del amplio
maigen- está mucho más extendido que el conocimiento sobre los incentivos marginales no
lineales creados por el EITC®'. Este patrón de difusión del conocimiento es consistente con un
modelo de adquisición racional de información, ya que la re-optimización en respuesta a una
reforma tributaria en el margen extenso tiene beneficios de primer orden (grandes), mientras
que la reoptimización en el margen intensivo tiene beneficios de segundo orden (pequeños).®^
El análisis del CFS ilustra dos lecciones sobre el valor pragmático de la economía con-
ductual para la política pública que puede traducirse a otras aplicaciones. En primer lugar, la
incorporación de características de comportamiento en el modelo(en este caso, las diferencias
en el conocimiento) nos ayuda a predecir mejor los impactos de las políticas existentes(en este
caso, los cfcaos del EITC en el comportamiento de la declaración de ingresos). En segundo
lugar, los modelos conductuales pueden utilizarse para generar nuevos contraiactuales para
estimar los impactos de las políticas que de otro modo serían difíciles de identificar, como el
efecto del EITC sobre los salarios. Pueden aplicarse enfoques similares para identificar efectos
de traumicnto de forma reducida en muchos otros contextos. Por ejemplo, estudios recientes
han demostrado que los individuos muestran inercia en la elección de planes de seguro de
salud". Tal inercia crea diferencias en los planes de seguro médico que las personas tienen
dependiendo de qué planes se ofrecieron cuando se unieron a su empresa actual. Bajo la hipó
tesis plausible (y potendalmente comprobable) de que la salud subyacente de los individuos
no varía a una alu frecuencia entre las cohortes de entrada dentro de una empresa, se podría
explotar la variación entre cohortes derivada de las diferencias en la disponibilidad del plan
para identificar los impaaos de los planes de seguro en el gasto sanitario y los resultados sani
tarios. Como otro ejemplo. Gallagher y Muehiegger®' muestran que los descuentos fiscales
para comprar vehículos híbridos eficientes en energía tienen efectos mucho más grandes en
86 Debman,Jeffity. 1998. "Tbelmpact ofthe Earned IncomeTa* Credit on incentíves and the Incomc Discribution."
Tax Policy ind ée Economy, 12.; Romich,Jennifer L., and Hiomai S. Weisner. 2002."Making Work Pay.", ed. Bru-
a Meyer ind Douglas Holiz-Eakin, Chapter How Families View and Use the Earncd Income Tax Credit/Advance
Payment Versus Lump-Suni Delivery. Russell Sage Foundation.
87 Chetty, Raj. 2012. "Bounds on Elastidties with Optimización Friaions: A Synchesis of Micro and Macro Evidence
on Labor Supply." Econometrica. 80(3): 969-1018.
RS Handtl. Benj^inJOlS."A^e^Sdeedon and Inerda in in^uniiauidiH-civiarKír,!-
Healih Insurance Marlter,:- wn,-n \r...4gi.xg
iviirtg..,ff Hnrtt.' Ame
KUIH. Amc
"92—Una LuiiipllLauúii piácilca en k implemencadán de esta prupuesta es que los montos!idel EITC se basan acrualmenre
rican Economic Rcview, 103(7): 2643-82.; Ericson, Keith M.2014."Consumcr Inercia and Firm Pricing in che Me
dicare Part D Prescripción Drug Insurance Exchangc." American Economic Joumal: Economic Policy, 6(1): 38-64
89 Gallagher, Kelly Siim. and Erich Muehle^r. 2014. "Giving Grecn co Get Grecn? Incentives and Consumcr Adop
ción ofHybridVehicle Technology." Joumal ofEnvironmental Economía and Management,61(1): 1-15.
308
Economía conductual y políticas públicas: Una perspecth-a pragmática
las ventas de automóviles híbridos si están enmarcados como rebajas del impuesto sobre las
ventas dado en el punto de compra, individuos presentan sus declaraciones de impuestos. Al
comparar el comportamiento posterior de ios individuos que reciben rebajas fiscales enmar
cadas de diferentes maneras, uno puede ser capaz de evaluar los efectos causales de poseer un
coche híbrido en el comportamiento de conducción. El punto general es que los modelos
conductuales ofrecen nuevos conocimientos sobre los modelos de selección y, por lo tanto,
pueden utilizarse para construir nuevos grupos de comparación para identificar los efectos
del tratamiento.
C. Información sobre el EITC
Dada la evidencia anterior, una pregunta natural es si podemos aumentar los impaaos del
EITC proporcionando más información sobre el programa. Es decir, ¿puede uno utilizar la
idea de que el conocimiento media los efectos del EITC para desarrollar nuevas herramientas
de política n (como en la Sección II) en lugar de sólo predecir los efectos de las políticas exis
tentes más precisamente?
Estudios recientes han investigado esta cuestión utilizando experimentos que proporcio
nan información sobre el EITC. Chetty y Saez'*' informan los resultados de un experimento
con 43.000 clientes de EITC de H & R Block, en el cual la mitad de los declarantes fueron
seleccionados al azar para recibir información de su preparador de impuestos sobre la estruc
tura de incentivos marginal del EITC. Chetty y Saez encuentran que esta intervención no tuvo
ningún efecto sobre las ganancias en el año siguiente en promedio." Este hallazgo sugiere que
es difícil manipular información sobre incentivos marginales a través de la política aunque
el conocimiento sobre el EITC afecta las respuestas de comportamiento al programa. Esto
podría deberse a que la información de los preparadores de impuestos tiene efectos mucho más
pequeños en las percepciones de los individuos que la información proporcionada de forma
más regular por amigos de confianza. Dado el aparente reto de informar a las personas sobre
el EITC, un enfoque alternativo es incluir el EITC directamente en los cheques de pago de
los individuos como un subsidio salarial automático. Por ejemplo, si se cotiza a los individuos
una tasa de salario por hora de $ 14 por hora en lugar de $ 10 por hora por sus empleadores,
no tendrían que pensar en el EITC al tomar decisiones de oferta de mano de obra y podrían
responder más al salarlo más alto.'^
Bhargava y Manoli®'llevan a cabo un experimento en el que participaron 35.000 personas
que eran elegibles para el EITC, pero no presentaron los formularios de impuestos necesarios
para reclamarlo. Aproximadamente el 25% de las personas elegibles para el EITC no presentan
los documentos necesarios para tomar el crédito. Bhargava y Manoli encuentran que enviar
a las personas elegibles información simplificada sobre el EITC eleva las tasas de adopción
90 Chetty, Raj, and Emmanucl Saci. 2013. "Teaching the Tax Code: Earnings Responses to an Experlment with EITC
Recipients." American Economic Joumal: Appticd Economía,5(1): I-3I.
91 Chetty y Saez encuentran evidencia de heterogeneidad en los efectos del tratamiento entre los preparadora de im-
puMtos, y algunos preparadores de impuatos inducen rapuatas de ganancias mayores que otros. Ellos interpretan
«te hallazgo como evidencia de que la persuasión por parte de los preparadores de impuatos puede importar más que
la información en bruto sobre los parámetros del EITC.
en el Ingreso anual de los hogara y, por lo tamo, el subsidio marginal no se conoce hasta que los ingraos anuales del
hogar Otón totalmente determinados.
93 Bhargava, Saurabh, and Dayanand Manoli. 2014."Why are Benefits Left on theTable? Assessing the Role oflnfor-
mation, Complexity, and Scigma on cake-up with and IRS Field Experiment". Unpublished Working Paper.
309
 .Análisis psicológico del Derecho
del EITC significativamente. Una posible explicación de por qué proporcionar información
aumenta las tasas de adopción del EITC pero parece tener poco impacto en las respuestas de
los ingresos es que la adopción genera mayores ganancias netas de utilidad que el cambio en
la oferta de mano de obra. Los individuos pueden prestar más atención racionalmente a la
información que han dejado dinero sobre la mesa (que se puede reclamar con poco o ningún
costo) en relación con la información de que su salario marginal difiere de lo que pensaban
(lo que requiere un trabajo real para generar ganancias, y por lo tanto produce beneficios de
segundo orden). Probando esta explicación y desarrollando nuevos modelos de cuándo y cómo
el conocimiento puede ser manipulado a través de la política sería una dirección muy útil para
la investigación futura.
AI determinar si es deseable proporcionar más información sobre el EITC, también es
importante considerar los efectos de equilibrio general, como en los modelos neoclásicos.
Leigh'^ y Rothstein'^ presentan evidencia de que parte de los beneficios del EITC recaen en
los empleadores, quienes reducen los salarios en equilibrio dado el cambio hacia el exterior
en la curva de oferta de trabajo inducida por el EITC. Hacer que el EITC sea más destacado
-especialmente al incluirlo en los cheques de pago de los individuos como se discutió anterior
mente- podría potenciaimente reducir aún más los salarios en equilibrio, reduciendo el valor
redistributivo del programa. Por lo tanto, puede haber una compensación entre el aumento de
la oferta de mano de obra y la redistribución en la elección de cómo informar a las personas
sobre los incentivos del programa. Más generalmente, la incorporación de respuestas firmes y
efectos de equilibrio al predecir los efectos de los cambios de políticas en los modelos de com
portamiento es un área importante para la investigación adicional.'®
IV. Análisis de bienestar: selección de vecindarios
Hasta ahora, nos hemos centrado en las implicaciones positivas de la economía conductual,
es decir, la predicción de los efeaos de las políticas sobre el comportamiento. Aimque tales
predicciones son un insumo clave en el análisis económico, es igualmente importante entender
los efectos de las poh'ticas sobre el bienestar social. Esta sección se refiere a las implicaciones
del bienestar de ios modelos conductúales. Ilustra estas implicaciones utilizando una aplica
ción a los efectos de vecindad y políticas de cupones de vivienda. Comienzo resumiendo un
conjunto de resultados empíricos sobre los efectos del vecindario y luego analizo modelos
neoclásicos y conductuales que se ajustan a estos hechos. Luego discuto la política óptima en
modelos neoclásicos versus modelos de comportamiento, centrándome en trabajos recientes
que desarrollan métodos no paternalistas de análisis de bienestar en modelos conductuales. Por
último, considero las implicaciones para una política óptima cuando no estamos seguros de si
el modelo positivo subyacente es neoclásico o de comportamiento.
A. Tres hechos sobre los efectos de los vecindarios
Una de las decisiones más importantes que coman las familias es dónde vivir. Una gran canti
dad de investigaciones en sociología y economía ha investigado las consecuencias de las condi-
94 Leigh, Andrew. 2010."Who benefics from the Earned Income Tas Crcdití Inddence among Recipients, Coworkeis
andFirms." TheB. E.JournaiofEconomic AnalysisandPoücy, 10(1).
99 Rodistein, Jesse. 2010. "Is the EITC as Good as an NIT? Condicionaí Cash Ttansíers and Tax Inddence.'American
Economic Journal: Economic PoUcy, 2(1): 177-208.
% Véanse OdlaVígna y Malmendier (2004), Gabaix y Laibson (2006), y Kósze^ (2014) para algunos ejemplos de
investigación en este sentido.
310
Economía conductual y políticas públicas: Una perspectiva pragmática
Figura 8. La Geografia de creciente movilidad de ingreso en los E.E.U.U.
>16.8%
1Ze%06.8%
11.3% •12.9%
9.9%-11.3%
S.0% - 9.9%
^8.1%-9.0%
■7.1%-8.1%
■6.1%-7.1%
■48%-6.1%
■<4.8%
■insuHIciant Data
Nota: Esta figura reproduce el apéndice, figura Vlb, en Chetty, Hendren, Kiine y Saez (2014). Este
representa un mapa muestran la movilidad de ingresos de manera creciente, basándose en documen
tación de impuestos federales para todos los niños que nacen entre 1980-85. E! mapa se divide en
741 zonas. En cada zona, la movilidad de ingresos es medida por la probabilidad que un niño llegue al
quintil mas alto de la distribución nacional de ganancias, condicional en teniendo padres en el quintil
más bajo de aquella distribución. Los niños son asignados a zonas basándose en donde crecieron,
irrespectivamente de donde viven como adultos. Estas zonas son divididas en deciles besados en el
ratio de movilidad creciente, como zonas coloradas de manera mas clara representando áreas con
mayores números de movilidad creciente.
dones ambientales del vecindario en los resultados de niños y adultos'^ (por ejemplo, Jenc^ y
Mayer 1990, Cuder y Glaeser 1997, Sampson, MorenofFy Gannon Rowley 2002). Trabajos
recientes han utilizado datos administrativos recién disponibles para identificar tr^resultados
empíricos sobre los efectos causales de los barrios que rhotivan el análisis en esta sección.
En primer lugar, los resultados a largo plazo de los niños varían significativamente en los
vedndarios condidonados a los ingresos de los padres. Utilizando datos de los registros de
impuestos de población que cubren a todos los niños nacidos en los Estados Unidos entre
1980-85, en otro estudio realizado en 2014'®, estudiamos cómo las perspectivas de los niños
de moverse hacia arriba en la distribución del ingreso en relación con sus padres varían entre
las áreas de los Estados Unidos, El estudio dividió los Estados Unidos en 741 zonas de despla
zamiento (CZs), unidades geográficas que son análogas a las áreas metropolitanas, pero pro
porcionan una partición completa de los Estados Unidos sobre la base de los patrones de des
plazamiento, incluidas las zonas rurales. La Figura 8 presenta un mapa de calor de una medida
simple de movilidad ascendente por CZ: la probabilidad de que un niño nacido de padres en
el quintil inferior de la distribución de ingresos de ios Estados Unidos llegue al quintil supe
rior de la distribución de ingresos de los Estados Unidos. El mapa se construye dividiendo las
97 Jencks, Christopher, and Susan E. Mayer. 1990. "The social consequences of growing up in a poot neighborhood."
Inner-dty poverty Ln the United States, 111: 186.; Cuder, DaWd M., and Edward L. Glaeser. 1997. 'Are Ghettos
Good or Bad?" The Quarterly Journal of Econoraics, 112(3): 827-72.; Sampson, Robert J., Jcffrey D. MorenofF, and
Thomas Gannon-Roiriey. 2002. "Assessing Neighborhood Effécts; Social Processes and New Ditections in Research."
Annual Revicw ofSodology, 28(1): 443-478.
98 Chetty, Ra], Nathaniel Hendren, Patrick Kline, and Emmanuel Saez. 20l4b. 'Where is the Land of Opportuni-
ty? The Geogtaphy of Intergeneratíonal Mobility in the United States." Quarterly Journal of Economics, 129(4):
1553-1623.
311
 Análisis psicológico del Derecho
Economía conductual y políticas públicas: Una perspectiva pragmática
:C,r:=rr.*:r;£r.:5£';:sL~ tasas de empleo de los adultos"" Por lo tanto, los padres no incurren en un costo persoinal en
términos de ganancias perdidas cuando se trasladan a un área donde sus hijos mejoran. ,•
Tercero, muchas familias de bajos ingresos viven cerca de áreas que ofrecerían mejores
^™ C[ quM ,1 BBi„d| Eb OUOB como Ed.'lX CW s"^ resultados para sus hijos sin precios o alquileres significativamente más altos que su vecindario
José, ia rasa de movilidad ascendente es casi el 13%,casi tres veces mayor ^ actual. En particular, en el estudio con Nathan Hendren mostramos que la correlación entre el
efecto causal de un condado sobre los resultados de los niños y las rentas locales o los precios
de las viviendas es inferior a 0,2 dentro de las zonas de desplazamiento.
Caet'df ^ En conjunto, estos tres hechos plantean una simple pregunta: ¿por qué los padres no se
trasladan a barrios asequibles donde sus hijos harían mejor? La próxima subsección discute un
-comparaciones de herLnoIXq^rei™ d^dT cuasi-experimentales conjunto de modelos que pueden responder a esta pregunta.
B. Modelos neoclásicos vs. Modelos conductuales de la elección de vecindario
rdM7."::í;e~
ganancias en la edad adulta. En otro esmdio'°= revisamor í"
rr r- ^
^ Los modelos neoclásicos de elección de vecindario postulan que las femilias eligen vivir en el
área que maximiza su utilidad"". Estos modelos ofrecen dos explicaciones de por qué las fami
nú,(MTO),que oftedd a laa familia,q^et."en e^Z" lias no se mudan a áreas donde sus hijos tendrían mejores oportunidades. Primero, permanecer
subsidiados para mudarse a ios barrios de pobreza mác h ^vivienda bonos de vivienda en los vecindarios actuales de las femilias pueden tener ventajas tales como menores costos de
encuentran que el traslado a un baíSZ pÍb™ Zl T ^ ^Uos traslado o la proximidad a amigos cercanos, los cuales compensan los beneficios de mudarse.
de asistencia a la universidad y los ingresos palios niZ las tasas En segundo lugar, los padres pueden tener altas tasas de descuento o le dan poco peso a los
años) cuando sus Wias se Ldaron de Crio cCL?? de 13 resultados a largo plazo de los niños. Por lo tanto, es perfectamente plausible que las familias de
del estudio realizado con Hendren. Los efectos de los desnb? ^ ^^^"'"entales bajos ingresos decidan, racionalmente, permanecer en ambientes de alca pobreza, y que hacerlo
sustanciales: los niños cuyas Emilias reciben un vale expcrimenr^'^"'^"^ "atamiento son maximice su utilidad.
pobreza inferior cuando tienen menos de 13 años tienen un inor "í" ^ Teorías de la economía conductual sugieren varias explicaciones diferentes de por qué las
relativo al grupo de control en sus veinte años Es imnn r que es 31% más alto familias permanecen en áreas que ímalmente dañan a sus hijos. Considero cuatro explicaciones
inducidos por el experimento MTO son a través de distalí"'^ estacar que los movimientos para esto. Primero, los modelos de sesgo presente'"^ sugieren que los padreas pueden no moverse
millas. Por lo ranrofla evidencia de la wfd m^t 'ur=SI"""'
' porque los beneficios de la mudanza se alcanzan solo 10 o 20 años luego de mudarse, pero los
efeaos causales de los vecindarios en los resultados a l T j sustancial en los costos de la mudanza deben ser pagados desde el inicio."'® Tal sesgo puede ser un impedimento
geografías finas (por ejemplo, los tramos censales) no s'f° ^ T i Í particularmente fuerte pm mudarse debido a que la pérdida marginal de retrasar una mudanza
micL ancho mostrado en la FiguC ^ en cualquier momento dado es pequeña, ya que los resultados de los niños mejoran en propor
ción a su exposición a un mejor ambiente"'^. Dado que no existe un plazo concreto el cual uno
debe cumplir para aprovechar los beneficios de un barrio mejor, incluso los pequeños costos fijos
los adultos. En particular, el experimento del MTO tuvo pocfefeCCCTngZs'o t de movimiento pueden llevar a un ^nte del sesgo del presente a postergar la mudanza a pesar de
las grandes ganancias potenciales de hacerlo.""
99 Los niños son asignados a zonas de desplazamiento I. ..U' -■ ,
mado como dependiente), independientemente del lugar donde vivÍ^r«m ' (cuando el niño fue réda
los niños se basan en sus ingresos ^miliares en 2011-12 cuando tienen alr^td" ^luntiles de ingresos para 103 Sanbonmatsu, Usa, Jem Ludwig, Lawrence F. Katz, Lisa A. Gennetian, GregJ. Dun- can, Ronald C. Kessler, Emma
ingresos délos padres se basan en elingresoM^p^Led^^^^^^ i" ^
con otros niños en su cohorte de nadmiento y los padres son clasifiMcf dasificados en relación
Adam, TTiomas W. McDadc, and StacyTessler Lin-dau. 2011. "Moving to Opportunity for Fair Housing Demons-
trarion Program: Final Impaces Evaluation."; Chetty, Raj, Nachan Hendren, and Larry Katz. 2015.Op Cit.
,ci„ql„ Je K. i! ScSÍT "™"I'*'" '' 104 Tiebout, Charles M. 1956. "A Puré Thcory of Local Expendirures.' The Journal of Political Economy, 64(5): 416-
100 E„varían entreárcas.VíaseChettyetal,
d..dc .1Lgld.,1(2014b)
padlpara másÍ T T °
detalle» K a "®ciona] y, por lo tanto, no 424.; Epple, Dennis, and Holger Sieg. 1999. "Estimating Equilibtium Modcls of Local Jurisdiction." Journal of
Política] Economy, 107(4): 645-681.; Bayer, Pattick, Fernanado Ferreira, and Roben McMilian. 2007. "A Unified
que d 20% de los niños que crecen en las íámilías del ouint^inf uenciaen los resultados de los niños, espcriamos Erame- work fot Measuring Preferences fot Schoob and Neighborhoods." Journal of Pclítícal Economy, 115(4):
tasas de movilidad ascendente entre las Cs ^ "I"'""' ^ en las 588-638.
es del 20%. " valor plausible de la estadística 105 Laibson, David. 1997. "GoldenE^andHyperbolicDiscounting." Quanerly Journal ofEconomlcs, 112(2): 443-477.
_im f^hetty Raji and Natfaan Hendren, 2013. "The lub El sesgo del presente se díñete del modelo neoclásico con alcas tasas de descuenco porque ios agences de este sesgo
10? UnitedW?UnpubSS''Í^^^ ponen poca importancia en el futuro en su utilidad de decisión, pero no su utilidad experimentada, mientras que los
dren. New Evidente from the Moving to Opporrunity ExperimT„^°UnpELd
102 Qietty, Ra], Nachan Hendren, and LarryKatz 201"i "71,,. rir re
W^drl
,,
ng P agentes neoclásicos con altas tasas de descuento ponen poca imponancia en el futuro en su utilidad experimentada.
107 Chetty, Raj, and Nathan Hendren, 2015. Op. Cit.
108 Carroli, Gabriel D., David Laibson, Erigirte C. Madrian, and Andrew Metrick. 2009.0p. Cit
312
313
 Análisis psicológico del Derecho
En segundo lugar, los padres de bajos ingresos pueden carecer de información sobre los
efectos causales de los vecindarios en los niños. De acuerdo con esta visión, Hastings and
Weinstein'"'' presentaron evidencia de que ios padres de bajos ingresos son menos propensos
a escoger buenas escuelas (medida por los resultados de las pruebas de los estudiantes) que
los padr« de ingresos altos cuando se les ofrece escoger entre las escuelas de su área. Hastings
and Wemstem muestran que proporcionar información simple sobre la calidad relativa de las
escuelas cambia sustandalmente las opciones hechas por los padres de bajos ingresos, lo que
sugiere que eligen escuelas peores no por preferencias intrínsecas, sino por falta de información.
En tercer lugar, modelos del sesgo de proyección sugieren que las personas no pueden
^rio uí"?
. Por ejemplo, cómo
«"ezalas personas evolucionar
van apueden darlesus gustos cuando
demasiada se muden
importancia a un nuevo
a la pérdida que vecinda-
significa
mudarse lejos de amigos, sin darse cuenta por completo que podrían hacer nuevos amigos en
un nuevo vecindario.
Finalmente, los modelos recientes de escasez en la capacidad cognitiva sugieren que la
pobr^ puede amplificar el enfoque de las personas en las necesidades inmediatas.'" A nivel
fisiológico, se ha demostrado que el estrés inducido por vivir en pobreza eleva los niveles de
cortisol,^lo que a su vez eleva las tasas de descuento de los individuos y amplifica el sesgo del
presente"^ En términos más generales, los individuos tienen una capacidad limitada para
tom^ decisiones complejas, y vivir en extrema pobreza puede centrar la atención en las nece
sidad^ a corto plazo -como por ejemplo tener suficiente comida que rinda hasta el final del
mes -en lugar de buscar información y hacer los planes a largo plazo necesarios para encon
trar un apartamento en un mejor vecindario.
Nótese que todos estos modelos de comportamiento son consistentes con el hecho de
que mudarse a un vecindario diferente tiene efectos causales grandes en los resultados a
largo plazo de los niños, pero no en los ingresos actuales de los adultos. Un mayor ingreso
actual tiene un beneficio inmediato, elimina los sesgos de descuento y proyección. Además,
es probable que los individuos tengan más probabilidades de saber acerca de los trabajos
disponibles en áreas cercanas que los efectos causales de un área en los resultados de sus
hijos a largo plazo. Por lo tanto, los individuos que podrían inmediatamente obtener un
sdario más alto al mudarse a un vecindario cercano presumiblemente ya lo hubieran hecho
aun en ausencia de un bono de vivienda que los alentara mudarse.
En resumen,los tres hechos de efectos de vecindarios discutidos en la sección IVA.son con
sistentes con ambos modelos neoclásicos y una variedad de modelos conductuales. Examinar
nu^ predicciones, probando entre estas explicaciones alternativas, sería una dirección muy
Util para trabajos futuros ya que los modelos neoclásicos y conduauales tienen implicaciones
muy distintas para una política óptima, lo cual discutiré en la siguiente subsección.
109 latine S., and Jef&ey M. Weinstein. 2008. "Inforraatíon, Sdiool Choicc, and Academic Achievcmcnt;
tvidence from Two Experiments." Quarierij-JoLmai ofEconomics, 123(4): 1373-1414,
110 I^ewcnsrcin, Geo^e, Ted O'Donoghue, and Matthcw Rabin. 2003,"Projeccion Blas in Predicting Future Utiiity'
t¿uanerlyJoumal ofEconomics, 118(4): 1209-1248.
111 Shah, Anuj K., SendhU A. Muliainathan, and Eldar Shafrr. 2012. "Some Consequences of Having Too Uttle." Sd-
ence. 338(6107): 682-685.
112 Haushofer, Johnanes, andEmstFehr. 2014."On che Psychology ofPoveny." Science, 344(6186): 862-867.
113 S^iro,Jesse M.2005. "Is there a Daiiy Discounc Race? Evidence from che Food Siamp Nutiition Cyde.° Tournal of
PublicEconomics, 89(2-3): 303-325. • and Urban Development, 91-94.
314
Economía conductual y políticas públicas: Una perspectiva pragmática
C. Análisis de Bienestar en Modelos Conductuales
Ahora me referiré a las implicaciones normativas de los modelos de elección de vecindarios dis
cutidos anteriormente, centrándome en si ios diseñadores de políticas deberían tratar de influir
donde viven las familias de bajos ingresos."'* Por ejemplo, el gobierno federal de los Estados
Unidos actualmente provee bonos de vivienda subsidiados(Sección 8) a 2.2 millones de familias
de bajos Ingresos a un costo aproximado de $20 mil millones"^. ¿Son estas políticas deseables?
El modelo neoclásico señala que las intervenciones políticas que alteran la elección de
un vecindario disminuyen el bienestar social a menos que las opciones del vecindario tengan
cxternalidades que las Emilias no coman en cuenta ai elegir dónde vivir. Tales externalidadcs
incluyen los beneficios para otros ciudadanos de tener niños con mejores resultados -como
racas rcducídas de delincuencia-, así como las cxternalidades fiscales como el aumento de
los ingresos fiscales obtenidos de los niños que ganan más como adultos. También podrían
incluir cxternalidades intergeneracionales que surgen si los padres invierten menos en los
niños en relación con lo que un planificador social sugiere en cuanto a las utilidades de los
niños"®. Como veremos abajo, las implicaciones del bienestar de las cxternalidades interge
neracionales son muy similares a las que surgen de los modelos conductuales. En contraste
con el modelo neoclásico, los modelos de comportamiento descritos anteriormente implican
que alentar a las familias a mudarse a las áreas donde los niños mejoran (p.ej, zonas de menor
pobreza) aumentarán su propio bienestar privado y, por tanto, es deseable incluso ignorando
cualquier externalidad. ••
Por lo tanto, los modelos de comportamiento requieren el uso de herramientas de políticas
tradicionales (p.ej., subsidios) o empujones (p.ej., asesoramiento y ayuda para encontrar un
nuevo apartamento) para influir en la elección del vecindario hasta cierto punto. ---■
Para formalizar y cuantificar las implicaciones de los dos tipos de modelos para la política
óptima, considere un caso especial del marco en la SecciónIen la que los individuos toman
dos opciones: dónde vivir y cuánto gastar en otros bienes de.consumo (y). Para eliminar las
complejidades que surgen de la elección discreta de los vecindarios, suponga que hay un con
tinuo de vecindarios que difieren en sus impaaos en los resultados a largo plazo en los niños,
a los que me refiero como "calidad" q. Por ejemplo, se puede pensar en 'q' como medir la tasa
de pobreza local o los gastos escolares en un área. Sea 'p' el precio de una unidad de calidad de
barrio y normalice el precio de y a 1. Dejando que Z denote la riqueza del consumidor, pode
mos escribir y » Z - pq. Supongamos por simplicidad que la utilidad es lineal en y. La utilidad
experimentada del individuo en función de la calidad del vecindario es
u{q)+Z-pq
y su utilidad de decisión es
viq)+Z-pq,
114 Como gran pane de la litciature existente en economía de bienestar conductual, esta aplicación se centra en un caso
en que las utilidades de decisión de los agentes diñeren de sus utilidades experimentadas debido a sesgos conductua
les. Como se discutió en la Sección II, los modelos conductuales pueden generar nuevas implicaciones de bienestar,
incluso cuando ios ^ntes maximizan su utilidad experimentada, si tienen preferencias que no son estándar. Por
ejemplo, Rabin (1993) discute implicaciones del bienestar en un modelo donde ios agentes aüenden hacia la equidad.
Las implicaciones de tales preferencias no-estándar para la política óptima merecen una exploración más profunda.
115 Governmenc Printing Office. 20l4í "Budget of the Uiüted Staces Govcrnment." Chapter Deparcmenc of Houslng
116 Lazear, Edward. 1983. "Intergenerational Exiernalltíes." Canadianjoumal ofEconomics, 16(2): 212-28.
315
 Análisis psicológico de! Derecho Economía conductual y políticas públicas; Una perspectiva pragmática
Figura 9. Análisis de Bienestar en Modelos de Comportamiento más el beneficio de externalidad del consumo u\q) - i/{q). Como en el caso de los impuestos
Price(p) Pigouvianos para corregir las externalidadcs, la política óptima para corregir la "interioridad"
Ma^rginal experienced utility u'(q) representada en la Figura 9 depende de la diferencia
- True willfngness lo pay La identificación de la política óptima -por ejemplo, el tamaño óptimo de los subsidios
para cupones de vivienda- requiere una evaluación de cómo las utilidades experimentadas de
Lost surpius from failure to optimize
Analogous to deadweight loss from extemality
los individuos u^{q) difiere de sus decisiones q^ip) = v^iq)- Esta cuestión está en el centro de la
preocupación común de que la economía conductual puede conducir al paternalismo, ya que
las percepciones de los responsables políticos sobre la utilidad experimentada de los individuos
u^iq) podría darse prioridad por encima de las propias decisiones de los individuos q^(p).^^'
Observed Demand q"(p] ¿Por que los responsables de la formulación de políticas tienen necesariamente un mejor sen
s Marginai dedslon útil, v'(q)
tido de dónde deben vivir las familias que ellas mismos?
El enfoque pragmático para abordar estas preocupaciones sobre el paternalismo es medir
Quanüty (q)
ut(q) empíricamente sin dejarlo como un parámetro libre a discreción de los responsables polí
ticos. Investigaciones recientes han desarrollado tres métodos no paternalistas para identificar
la utilidad experimentada en modelos conductuales que se asemejan a los métodos utilizados
análisis ris análisis de bienestar en modelos de comportamiento y su conexión a para identificar la magnitud de las externalidades en los modelos neoclásicos. Cada uno de estos
n?.t? 1 • ! ® bienestar. La curva de más abajo muestra la función de demanda enfoques tiene ciertas ventajas y desventajas, que serán descritas.
\a decisión i"^!! '"fórmaclón como una función de precio, lo que coincide con
^ muestra la utilidad 1. Método 1: Bienestar subjetivo
SeS Pn verdadera voluntad del agente de pagar por
fas dos Jjrvas estas dos cuivas son idénticas. En modelos de comportamiento. El primer enfoque es medir la utilidad experimentada directamente usando datos sobre
rutiSdad «nS i M '^ ® ® ®' ^® consumo que maximiza la felicidad auto-reportada'". Este enfoque -que es análogo al uso de métodos de valoración
r^uerto oufSrr I es demostrado por el triángulo oscuro. Este triángulo es análogo al peso contingentes para evaluar las externalidadcs'^''- es atractivo en su simplicidad y versatilidad,
eauivaiPntoHl a! ®'^^®'"n3'"^odes del consumo positivo, donde ia utilidad social marginal (el
btenS ar ®^ '® marginal(7(q). El desafio para an^isis de ya que los individuos pueden ser encuestados acerca de su felicidad hipotética en muchos
manera emplrira comportamiento, como modelos con externalidades, es identificar i7(q)de entornos. De hecho, en el contexto del experimento Moving to Opportunity, los adultos que
recibieron un vale experimental para mudarse a un área de baja pobreza reportan significativa
mente mayor bienestar subjetivo después de mudarse"'. Este hallazgo sugiere que la utilidad
•i-j° de decisión,
utüidad ^ estableciendo:
funciones lisas y cóncavas. El agente elige 'q' para maximizar su
v^iq) experimentada aumentó después de que los individuos se mudaran,lo cual está de acuerdo con
la presencia de sesgos conductuales en la elección de vecindario.
Este marco simple anida ios modelos neoclásicos y de comportamiento descritos previa El enfoque del bienestar subjetivo sufre de deficiencias análogas a las que se enfrentan en la
mente. n e modelo neoclásico, u{q) = v(q). En todos los modelos de comportamiento des
critos anteriormente, los individuos subestiman los beneficios de la calidad del vecindario en literatura de valoración contingente sobre las externalidades, que son discutidas en detalle por
relación con su verdadera voluntad de pagar cuando deciden dónde vivir: v{q) < u{q). Como Diamond and Hausman. Las medidas auto-declaradas de la felicidad pueden ser sistemática
resultado, su demanda observada de calidad de vecindario q^(p)= v^-'^(p) está por debajo de mente distorsionadas por factores contextúales transitorios, se ven afectadas por la memoria
selectiva y el sesgo de proyección, y no tienen una clara interpretación cardinal. Estos proble
in VI^ uo evoluntad de pagardeut(q),
¡ge ^ umdades comodesevecindario,
calidad muestra enporla Fig
debajo 9»deL^^do un, prcoio
la opción de
de maxirai- mas no son necesariamente insuperables. Por ejemplo, los investigadores han avanzado en el
zacion de utüidad de q donde la utUidad experimentada marginal de calidad de vecindario
^ ^ precio. El superávit perdido del sub-consumo -representado por el triángulo
° Figura 118 Este problema no ocurre en e! modelo neoclásico, donde v(^) = u(f), porque q {p) coincide con el calendario de
üad de consumo positivo9-(como
es análogo a la pérdida intergencracional)
una externalidad de peso muerto queensurge de unaneoclásico,
el modelo extcrnali- utilidades mai^inales por supuesto y por lo tanto la disposición a pagar puede recuperarse directamente de la curva de
donde « iq) seria el bienestar marginal social, por ejemplo, la utilidad marginal privada t/{q) demanda observada. Este enfoque de prefécenda revelada ya no funciona cuando la utilidad de la decisión difiere de
la utilidad experimentada.
119 Diencr, Ed, Richard E. Luca, and Shigehiro Oishi. 2000. "Subjective Well-Being: The Science of Happincss and a
Proposai for a Naticnal Index." American Psychologist, 55(1): 34--í3; Kahneman, Daniel, and Robert Sugdcn. 2005.
' 1^ °padfg^que Impulsa la utilidad moi^nal de mudarse a una
podría "Experienced Utility as a Standard ofPolicy Evaluation." Enviconmencal & Resource Economics, 32: 161-181.
dades menores para los i tener costos tales como ameni- 120 Diaiuond, Peeer A„ and Jeny A. Hausman, 1994,'Cenüngent Valuation! la Some Number becter chan No Mum-
por debaio n """""""'""S'"'" moaarse a mu uji.a que sea mejui para los nifloi
anteriormí-nt,., I /^ empíricamente relevante porque como se señaló ber?" The Journal of Economic Perspeaives, 8(4): 45-64.
cosm u" bamo que produce mejores resultados para los niños no parece tener un 121 Ludwig,Jen, GregJ. Duncan,Lisa A.Getmecian, Lawrence F. Kan,Ronaid C. Kessler,Jeffirey R. Kling, and LisaSan-
* Oü «SI
* ««i vr
VT tq;
r7 n para aJgun q.
< i) P° ^ única forma de explicar por qué la demanda de q•*permanece finita cuando rp bonmatsu. 2012."Neighborhood Efieas on the Long-Term Well-Being ofLow-Income Adules". Science,337(6101):
1505-1510.
316
317
 Análisis psicológico del Derecho
sesgo de recuerdo al obtener medidas de bienestar en tiempo real'-^ y haciendo que individuos
reconstruyan sus actividades diarias y recuerden sus sentimientos durante cada episodio'^.
Más recientemente, Bernheim et al.'" proponen un método de combinar los datos de elección
con las preferencias subjetivas para formar predicciones sobre las preferencias que eliminan los
sesgos sistemáticos.
Se necesita más trabajo para determinar si y cómo las métricas subjetivas de bienestar
pueden ser usadas para medir con habilidad la utilidad experimentada, pero parecen ofrecer
al menos alguna información cualitativa sobre las preferencias pre y post que puede ayudar
a mitigar las preocupaciones sobre el paternalismo en la economía del bienestar conductual.
2. Método 2:Estadísticas Suficientes
El Segundo método para identihcar u^{q) es volver a los datos de elección y utilizar la
preferencia revelada en un entorno z donde se sabe que los agentes maximizan la utilidad
experimentada, p.ej. un entorno z tal que v{q\z) » u{q). Intuitivamente, si podemos encontrar
un entorno en el que podemos "confiar" que las opciones de ios gentes reflejen sus verdaderas
utilidades experimentadas, entonces podemos sacar »^(^) simplemente de la curva de demanda
observada q ip^z) = (p[z). Esta estrategia se asemeja a los enfoques "estadísticos suficien
tes para una política óptima en la economía pública, que buscan identificar una política
óptima basada en elasticidades reducidas en lugar de parámetros estructurales profundos.'^'''^
Este enfoque es más fácil de entender en el contexto de algunos ejemplos.
Un estudio realizado conjuntamente con Looney and Kroft en 2009'" implemento este
enfoque en el contexto de los impuestos sobre las ventas y las compras de productos bási
cos en un supermercado. Su análisis está motivado por la observación de que los individuos
podrían no tener en cuenta los impuestos sobre las ventas(que no están incluidos en los precios
publicados en los Estados Unidos) cuando toman decisiones de consumo. Para recuperar la
verdadera disposición a pagar por estos bienes, publican los precios de bienes incluyendo los
impuestos, que muestran el precio del bien incluido el impuesto sobre las ventas, en un gran
supermercado y calculan el impacto de esta intervención en la demanda. Bajo el supuesto de
que los individuos maximizan la utilidad experimentada cuando los precios incluyen impues
tos, recuperamos utilidades marginales experimentadas de la demanda observada cuando los
122 Stone, Ardiur A., Saúl S. Shiffman, and Manen W.DeVries. 1999."Ecol^cal Momentaiy AssessmenL" In Daniel
Kahneman, Edward Diener, and Norbert Schwaiz (eds.) V/ell-Beinr The foundadons of hedonic Psvchoioev. New
York: Russell-Sage.
123 Kahneman, Daniel,Alan B. Krueger, David A Schkade, NotbenSchwaR,and AnhurA Stone. 2004.*A Survey Meth-
od fbr Characterizing Daily Lifé Experience: The Day Rcconscruction Method*. Sdcna,306(5702): 1776-1780.
124 Bernheim, Douglas, Daniel Bjorkcgren,leftey Naecket, and Antonio Rai^.2013."Do Hypotheticai Cholees and
Non-Choia Ratings Revea! Prefetenccs?' NBER Working Paper No. 19269.
125 Chetty, Raj. 2009- "Suffident Scatistics fbr Wel&re Analysis: A Bridge Bctween ScnicturaJ and Reduced-Form
Mechods." Annual Review of Economía, 1; 451-488.
126 Este enfoque se denomina a veces como" basado en la elecdón* para el análisis del bienestar (Bernheim and Rangel
2009) o un enfoque de "forma redudda" para el análisis del bienestar (MuUainathan, Schwartzsidn and Congdon
2012).'Bernheim and Rangel (2009)' disoiten una versión más general de este enfoque en el que uno tiene ¿tos
de eiecaón de los entornos con diversas condidones auxiliares (d), siguiendo la notadón utilizada en la Sccdón II.
Demuestran que se pueden derivar límites de la utilidad experimenada a partir de las opdones observadas, induso si
no se observa un entorno en el que la utilidad de la decisión coindde perfectamente con la utilidad experimentada.
127 Chetty, Raj,Adam Looney,and Kory Kroft. 2009."Salícnce and Taxation: Theory and Evidencc." American Econo-
mic Review, 99(4): 1145-1177.
318
Economía conductual y políticas públicas: Una perspectiva pragmática
precios incluyen impuestos. Utilizan estas estimaciones para calcular la pérdida de peso muerto
de los impuestos sobre los productos en un modelo agente-representativo.
AUcott and Taubinsky'^' utilizan un enfoque similar para recuperar la verdadera voluntad
de los individuos de pagar por bombillas fluorescentes compactas de bajo consumo energético
(CFL)en un modelo que permite la heterogeneidad entre los agentes en los sesgos y preferen
cias conductuales. Proporcionan a los consumidores información sobre los verdaderos costos
y beneficios de las bombillas CFL en relación con las bombillas incandescentes estándar. A
continuación, estiman la curva de demanda de cada individuo para lámparas CFL,tanto con y
sin este tratamiento de la información, experimentando mediante la variación del precio de las
bombillas CFL. Bajo el supuesto de que su manera de manejar la infi}rmadón elimina todos
los sesgos conductuales, la curva de demanda posterior a la información coincide con las utili
dades experimentadas marginales, u\q)en la Figura 9. Utilizan estas estimaciones para derivar
el subsidio óptimo para las bombillas fluorescentes compaaas y la ganancia de bienestar a
partir de la corrección de la interioridad.
Al igual que la metodología de bienestar subjetivo, el enfoque estadístico suficiente no
requiere especificar el modelo de comportamiento exacto que describe las opdones de los
agentes. Esto es atractivo porque hay muchos modelos conductuales que podrían generar dife
rencias entre la utilidad de decisión y la utilidad experimentatia, como lo ilustra la aplicadón
de elección de vecindario. £1 enfoque estadístico suficiente propordona un método para mane
jar este problema en el contexto del análisis normativo: si se puede encontrar un dominio
donde los agentes optimicen,se pueden hacer afirmaciones sólidas sobre poUticas óptimas que
son válidas independientemente del modelo de comportamiento subyacente.
Por ejemplo,en el contexto de los efectos de vecindad, si la fuente predominante de sesgp
es que los individuos no están informados sobre los beneficios de vivir en mejores áreas para
sus hijos,se podría identificar la utilidad experimentada mediante la estimación de U demanda
después de proporcionar información completa sobre las consecuencias de crecer en diferentes
vecindarios.'"
El inconveniente del enfoque estadístico suficiente es que uno no siempre puede encon
trar un entorno z donde los sesgos de comportamiento realmente desaparecen. Por ejemplo,
Bórdalo, Gennaioli and Shleifer'^® proponen un modelo de los efectos de la prominencia en
la que una pantalla de sorpresa de los precios con impuestos incluidos hace que los consu
midores reaccionen exageradamente, lo que conduce a una mala estimación de la utilidad
experimentada.
Similarmente, en la aplicación de Alcott and Taubinsky, uno puede estar preocupado de
que los consumidores no entienden completamente y no prestaron atención a la información
que se les proporcionó sobre las diferentes bombillas y por lo tanto no estaban totalmente
"des-sesgados", incluso después de ser tratados con información. De manera más general, si
128 Ailcoit, Hunt, and Dmitry Taubinsky. 2014. "The LíghcbuJb Paradox: Evidencc from Two Randomized Experí-
mena". Unpublished Wocking I^per.
129 As thls exampie íllustrates, one cypically needs co place some scrucnire on the behavioraJ model to undcrstand whai
conditions wUI produce unbiased cholees. However, one may not need to fiiUy specify and paiamecríze the positive
modei. For ínstance,one dees not need to specify exaaiy why individuáis are uninfbnned about ncíg)iborbood eficos
in order to recover experienced utility when they are gíven fiill infonnation.
130 Bórdalo, Pedro, Nicola Gennaioli, and Andiei Shleifer. 2014. "Mcmory Atrencion and Suiprises.' Unpublished
Working Paper.
319
 Análisis psicológico del Derecho
hay muchos factores de comportamiento en juego -no sólo la felca de atención sino también
el sesgo presente, las limitaciones cognitivas, etc.- puede ser muy difícil identificar los lugares
donde se eliminan todos los sesgos.
3. Método 3: Modelado Estructural
El tercer enfoque para el análisis del bienestar es especificar y esumar los parámetros estruc
turales de un modelo conductual. La lógica aquí es identificar cómo la demanda varía en
fundón del grado de sesgo de comportamiento y luego extrapolar al caso sin sesgo para inferir
la utilidad experimentada. Este enfoque es análogo a estimar los parámetros estructurales de la
función de producción para las externalidades.
Tal vez la aplicación más conocida del enfoque estructural en los modelos de comporta
miento es la fórmula de descuento cuasi-hiperbóüca de sesgo del presente de Laibson'^'. En
el modelo de ddo de vida de Laibson, las personas que toman decisiones en el tiempo í = O
maximizan «(¿0) +fif ó^u(cf), donde cf denota el consume en el periodo t, u(a) es la utilidad
de flujo del consumo en el periodo r, <5 denota el foctor de descuento del agente, y /5<1 repre
senta la sub-ponderación de la utilidad futura en relación con la utilidad actual debido al sesgo
presente. Laibson asume que los individuos descuentan los p^os futuros exponencialmente
en su utilidad experimentada (p.ej.,^= 1). Si este es el verdadero modelo de comportamiento,
se puede identificar la utilidad experimentada en dos pasos. En primer lugar, se calculan los
parámetros estructurales utilizando la variación en el flujo de pagos a través del tiempo.
Enronctt uno simplemente establece^= 1 para identificar la utilidad experimentada y derivar
las implicaciones del bienestar. Por ejemplo, Angeletos et al.'^^ calibran el modelo de Laib
son utilizando los datos de consumo y demuestran que los individuos exhiben presentaciones
sustanciales al tomar decisiones de ahorro, pidiendo políticas para aumentar las tasas de ahorro
como las discutidas en la Sección II. Del mismo modo,Paserman'^'estima un modelo de bús
queda de empleo con descuento hiperbólico y lo utiliza para predecir los efectos de las políticas
de beneficios por desempleo.
Se pueden estimar otros modelos conductuales utilizando un enfoque estructural similar.
DellaVigna et al.'^ estiman un modelo de búsqueda de empleo con preferencias dependientes
de rcferenaas y lo utilizan para hacer predicciones sobre la trayeaoria temporal óptima de los
beneficios de desempleo. Un enfoque estructural similar podría utilizarse en el contexto de la
elección de vecindario escogiendo uno o más de los sesgos conductuales discutidos anterior
mente -por ejemplo, sesgo presente o limitaciones cognitivas- y estimando los parámetros
de dicho modelo usando las técnicas aplicadas por Bayer. Fcrreira and McMillan en modelos
neoclásicos'^'.
La ventaja del enfoque estructural es que nos permite inferir la utilidad experimentada de
los datos de la elección incluso si no podemos encontrar dominios donde todos los sesgos de
131 Laibson, David. 1997. Op. Cíe.
l32^geietos, Geoi^e-Marios, David Laibson, Andrea Repecto, Jeremy Tobacman, and Stephen Weinberg. 2001. "The
HyperWic Consumprion Model: Calibration, Simuiation, and Empírica]Evaluatíon." Journai ofEconomic Perspec-
tives, 15{3);47-í8. f neidad a travós de individuos en preferencias y el grado de sesgos conduauales. Cada uno de los enfoques descritos
133 ^eraan,Danieie M.2008."Job Search and Hyperbolic Discountíng: Srmctural Estimation and Policy Evaluatíon."
-Hif
üif Economic Joumal. 110(931). H»8-1452.
iitUf.'tn iarB_iAio ' bintky(2014) y Goldin and Reck(3014) para métodos de identifieaeién de la distribución de ptcfercneias utllaanJo
134 pellaWgna, Stefimo, Attila Undner, Balazs Reizer, and Johannes P. Schmiedet 2014. "Referencc-Dependent Job
oearch: fcvidencc from Hungary." Unpublúhed Working l^per.
135 Bayer, Patrick, Femanado Ferreira, and Roben McMillan. 2007. Op.Ql
320
Economía conducmal y políticas públicas: Una perspectiva pragmática
comportamiento desvanecen. La desventaja —como la estimación estructural en la economía
neoclásica- es que se basa en fúenes suposiciones de modelos.'^ Esto está bien ilustrado por
los trabajos de Paserman y DellaVigna et al. sobre la política de subsidios de desempleo en los
modelos conductuales. Paserman permite el sesgo del presente, pero elimina otras caracterís
ticas de comportamiento que parecen afectar el comportamiento de la búsqueda de empleo,
como la dependencia de referencias y creencias sesgadas"^. Della\^igna et al. permiten el sesgo
del presente y la dependencia de referencia, pero no permiten creencias sesgadas. Por otra
parte, exigen que el punto de referencia sea determinado por los niveles de beneficios de des
empleo pasados, en lugar de consumos pasados o expectativas de consumo futuro, lo que sería
una especificación igualmente plausible.'^'
Idealmente se utilizarían especificaciones más flexibles en cada uno de estos modelos, pero
esto suele ser teóricamente y empíricamente intratable.'^'
Aunque aún queda mucho por aprender acerca del análisis normativo en los modelos
conductuales, los tres enfoques discutidos anteriormente demuestran que uno puede avanzar
en la caracterización de la utilidad experimentada y la política óptima de una manera discipli
nada y no paternalista. Es importante destacar que las implicaciones de bienestar obtenidas de
modelos neoclásicos generalmente serán incorrectas si la utilidad experimentada de los agentes
diflere de su utilidad de decisión. Por lo tanto, los desafíos en la identificación de la utilidad
experimentada no proporcionan una razón para adherirse al modelo neoclásico. Más investi
gación sobre el análisis del bienestar en los modelos conductuales es particularmente crítica
porque muchos debates de política ya están motivados por presuntos sesgos conductuales. Por
ejemplo, las propuestas de políticas, como las cuentas de ahorro de jubilación y desempleo
obligatorias'^® o las regulaciones de protección del consumidor que limitan los conjuntos de
opciones de los consumidores están típicamente justificadas por argumentos conductuales. Si
los economistas no contribuyen a estos debates analizando las consecuencias sociales de estas
políticas en ios modelos conductuales, dichas políticas pueden implementarse sobre la base de
suposiciones paternalistas y no de pruebas empíricas.
136 En \i versión en papel de su documenio sobre la imporcanda fiscal, Chetty, Looney and Kioft (2007) adoptan un
enfoque estructural para el análisis del bienestar mediante el desarrollo de un modelo de radonaüdad limitada de la
&lta de atención a los impuestos.Las fórmulas para los costos de efidencia de la tributación obtenidas de este enfoque
ilustran las compensadones entre los enfoques estadísticos y estructurales suficientes para el análisis del bienestar. Las
fórmulas de estadística sufidente son más generales, pero las fórmulas estructurales pueden estimane incluso sin datos
de un entorno en el que los agentes maximicen la utilidad de la experiencia y produzcan prediedones adicionales sobre
los determinantes de los costos del bienestar de los impuestos.
137 Spinncwijn, Johannes. 2015.'Unemployed bui OpcimJstic Optúnal Insurance Design with Biascd Bclicfs." Joumal
of the piropean Economic Assodation, 13(1): 130-167.
138 Koszegi, Bocond, and Matthew Rabin. 2006.'A Model of Referencc-Dependent Prefercnces." The Quarterly Journai
ofEconomics, 121(4); 1133-1165.
139 Los desafíos en la identificación de la utilidad experimentada crecen más grandes cuando uno permite la heteroge
anteriormente puede acomodar la heterogeneidad, pero los requisitos de datos crecen mucho más Ver Allcott andTau-
un enfoque estadístico suficiente y CarroU et al.(2009) para un análisis de la política por deféao óptima utilizando
un modelo estructural de sesgo actual y la dilación con agentes heierogóneos.
140 Feldstcin, Manin S., ed. 1998. Privatizing Social Security. University of Chicago Press.; Feidstein, Marrin, and Dan
Alonan. 2007."Unemployment Insurance Savings Accounts." Tax Policy and the Economy,21.
321
 Análisis psicológico del Derecho
D. Incertidumbre de Modelo y Política óptima
En muchas situaciones, uno puede tener que tomar decisiones políticas sin información
completa sobre el modelo subyacente. Por ejemplo, como se discutió en la Sección IV.B,
tanto los modelos neoclásicos como los mo{^||os conductuales pueden ajustarse a la eviden
cia disponible sobre los efectos de vecindad. Mientras que esperamos que la investigación
futura ilumine sobre el grado de sesgos de comportamiento en esta aplicación -p.ej., la
diferencia entre 9 (^) y u^{q) en la Figura 9— ¿cu¿ es la política óptima teniendo en cuenta
ios datos disponibles?
Cuando se enfrentan a la incertidumbre sobre el modelo verdadero, los economistas
están inclinados naturalmente a utilizar el modelo neoclásico por defecto. Un enfoque que
demuestra principios es explicar explícitamente la incertidumbre del modelo al determinar la
política óptima. Este enfoque, una vez más, naturalmente sigue las tradiciones metodológicas
establecidas en la economía neoclásica, como la literatura sobre el control robusto. Aunque
no es el objetivo de este ensayo discutir en detalle la política óptima en caso de existir incerti
dumbre sobre el modelo a utilizar, algunos ejemplos simples muestran que no necesariamente
debería darse prioridad al modelo neoclásico al existir incertidumbre sobre el modelo más
apropiado a usar.
I. Empujones en la Incertidumbre de Modelo
Considere un modelo con dos estados del mundo. Las familias optimizan como en el
modelo neoclásico cuando eligen vecindarios o están inclinadas a permanecer en áreas peores
debido a los sesgos conductuales descritos en la Sección IV.B. Supongamos que ios optimiza-
dotes son insensibles a los incentivos como el asesoramiento sobre los beneficios relativos de un
vecindario distinto. Sin embargo, los agentes conductuales están influenciados por la manera
en que los diferentes vecindarios están enmarcados. La intuición subyacente a esta suposición
es que los sesgos conductuales están correlacionados positivamente. Si los agentes optimi
zan perfectamente en la elección de vecindarios, también es probable que sean insensibles al
enmarcado. Si sufren de prejuicios conductuales al elegir dónde vivir, entonces pueden estar
siendo influenciados por cómo están enmarcadas las opciones.
En este entorno, la política óptima es seguir las prescripciones del modelo conductual y
empujar a ios agentes hacia mudarse hacia mejores (p.ej., zonas menos de menor pobreza)
zonas para los niños. Empujar es óptimo sin importar las creencias anteriores en los dos mode
los porque es una política débilmente dominante. Si las familias resultan ser optimizadoras,
no hay pérdidas al empujar a las familias hacia ciertos vecindarios ya que los empujones serán
ignorados.''^' Pero si las familias resultan tener sesgos conductuales, entonces los encargados
de formular políticas estarían aumentando el bienestar general al empujar a las fa milias hacia
vecindarios donde le irá mejor a sus hijos.
El resultado de que uno debe seguir exactamente las prescripciones del modelo conductual
se basa en la fuerte suposición de que el empujón viene, liteialmenie, sin costo si los agentes
141 Los modelos conduccuaJes y neoclásicos pueden producir diferentes implicaciones normativas, aunque produzcan
predicciones positivas similares dentro de un dominio dado.Por supuesto,siempre habrá más pruebas que uno podría
correr para discriminar entre los dos modelos; si no hay un dominio en el que los dos modelos generen un comporta
miento diferente, entonces implicarían efcaivamente el mismo modelo de decisión subyacente.
142 Hanscn, Lan Petet, and Thomas J. Sargent. 2007, Op. Cit.
143 Esto supone que los costes marginales del empujón (p.ej., asesoramiento) son ins^nificantes.
322
Economía conductual y políticas públicas: Una perspecth-a pragitiática
mejoran.''*'* Pero este simple ejemplo ilustra que el modelo neoclásico no debe necesariamente
ser prioritario cuando no estamos seguros acerca del modelo verdadero. De hecho, puede
4 haber buenas razones para priorizar modelos conductuales en su lugar.
.'M
2. Subvenciones en la Incertidumbre de Modelo
Ahora considere una herramienta de política alternativa en el mismo ejemplo de dos esta
dos arriba: bonos de vivienda subsidiada que son flnanciados a través de un impuesto alzado.
Los cupones de vivienda afectan el comportamiento de los agentes de optimización y de
comportamiento. Si las familias mejoran, el subsidio óptimo es cero (ignorando las externali-
dadcs), ya que cualquier subsidio distorsiona las elecciones a tomar por las familias en relación
con sus verdaderas preferencias. Si las familias subestiman los beneficios que desprenden de la
calidad del vecindario, el subsidio es positivo. Si el formulador de políticas busca maximizar
la utilidad esperada dada la incertidumbre sobre el modelo verdadero, el subsidio óptimo
de bono de vivienda es estrictamente positivo, un resultado que se desprende del análisis de
O'Donoghue and Rabin'^' del "impuesto al vicio". La razón es que la introducción de un
subsidio pequeño tiene un costo de segundo orden para optimizar agentes (debido a que ya
están en su punto óptimo para empezar), pero produce una ganancia de primer orden para
los agentes conductuales (ya que sub-invierten en la calidad del vecindario en la ausencia del
subsidio por supuesto). Por lo tanto, una vez más,la política óptima no es seguir estrictamente
las prescripciones del modelo neoclásico, sino más bien poner algo de peso en la posibilidad
de sesgos conductuales. Sin embargo, a diferencia de los "empujones", no es óptimo poner
todo el peso en el modelo conductual, porque el subsidio impone un costo de distorsión a los
agentes neoclásicos.
Una implicación interesante de estos ejemplos es que la incertidumbre del modelo puede,
proporcionar una nueva justificación para el uso de "empujones" en lugar de herramientas
de políticas convencionales tales como subsidios. Los empujones suelen justificarse sobre la
base del principio del "paternalismo libertario", ya que influyen en la elección sin limitar las
opciones de ningún individuo'^. Los ejemplos anteriores sugieren una lógica alternativa para
los empujones; maximizan el bienestar esperado ante la incertidumbre del modelo a utilizar.
Los empujones funcionan cuando los agentes cometen errores conductuales, pero no tienen
ningún impacto cuando no lo hacen, proporcionando así una forma más robusta de corregir
las internaíidades que los incentivos fiscales.'^' Estudiar la combinación óptima de nudges e
incentivos de precios en un entorno más general con incertidumbre modelo sería una direc
ción fructífera para la investigación futura en la economía del bienestar conductual.
Conclusión
El mensaje central de este ensayo es que la decisión de incluir los factores de comportamiento
en los modelos económicos debe considerarse como una elección más pragmática que filo-
144 Además, esce simple suiálisis ignora los efenos de equilibrio de los empujones, que podrían tener consecuencias im
portantes para el bienestar. Por ejemplo, Handel (2013) muestra que los empujones que mejoran las opciones de los
individuos en los mercados de seguros de salud podrían reducir el bienestar social al exacerbar la selección adversa.
145 O'Donoghue, Ted, and Matthew Rabin. 2006. "Optimal Sin Taxes." Journal of Public Economics, 90(10-11):
1825-1829.
146 Ihaler, Richard H., and Cass R. Sunstcin. 2003. Op. Cit.
147 Además, tal como lo ilustran los resultados sobre el ahorro para la jubilación en la Sección IIA, las subvenciones
pueden ser ignoradas por los agentes que sufren de prejuicios conductuales tales como la felta de aiendón, lo que
puede hacerlos particularmente inadecuados para corr^ir las internaíidades
323
 Análisis psicológico del Derecho
sóíica. En algunas aplicaciones, los conocimientos de la psicología u otras ciencias sociales
pueden ayudarnos a desarrollar mejores respuestas mediante la identificación de nuevas herra
mientas de políticas, ofreciendo mejores predicciones de los efectos de las políticas existentes o
produciendo nuevas implicaciones en el bienestar.
En otras aplicaciones, uno puede ser capaz de ignorar con seguridad los factores conduc-
tuales y utilizar modelos económicos neoclásicos. Las decisiones acerca de si incluir factores
conductuales en un modelo deben ser tratadas como otras decisiones de modelado estándar,
tales como si asumir una utilidad cuasi lineal o separable del tiempo. Estas suposiciones son
simplificaciones analíticas convenientes en algunos casos; en otros, dejar pasar estas suposicio
nes es esencial para capturar las características claves del problema. En este sentido, la econo
mía conductual es mejor vista como una herramienta para los economistas (como otras herra
mientas en la teoría aplicada)en lugar de como un subcampo separado. Dividir nuestro campo
en economía conduaual y "neoclásica" es similar a distinguir a los economistas "separables
en el tiempo" de otros.
Aunque este artículo se ha centrado en las aplicaciones de la economía conductual, esta
perspectiva pragmática también tiene lecciones para los investigadores que desarrollan y prue
ban nuevas teorías conductuales. Los economistas conductuales a veces se centran en el obje
tivo de rechazar los supuestos de los modelos neoclásicos mediante la búsqueda de aplicaciones
I Capítulo 2
para demostrar anomalías de comportamiento. En este punto, puede ser más productivo pre
guntar cómo los modelos conductuales pueden contribuir a responder preguntas económicas
fundamcntales..£n este sentido, sería útil para los expertos en psicología y economía detallar Política criminal
la lista de anomalías de comportamiento en las que son más relevantes en aplicaciones comu
nes. Uno de los retos que enfrentan los profesionales en la incorporación de las percepciones
conductuales es que hay una miríada de factores a considerar, con poca orientación sobre
que fectores son mas importantes. El mismo problema surge en el modelo neoclásico, pero
los economistas han desarrollado un conjunto de convenciones que agilizan las aplicaciones.
Por ejemplo, los economistas han aprendido que los bienes de Giffen (bienes cuja demanda
aumenta con el precio) son una posibilidad teórica, pero no son relevantes en la mayoría de las
aplicaciones del mundo real. Identificar qué anomalías conductuales son como las de Giffén
simplificaría los modelos bajo consideración y, en última instancia, podría aumentar la aplica
ción de la economía conductual.
¿Por qué deberían los economistas adoptar el enfoque pragmático de la economía conduc
tual defendida aquí? Un argumento es que se sigue naturalmente de tradiciones metodológicas
ampliamente aceptadas en nuestra profesión. Desde una perspectiva positiva, las aplicaciones
revisadas en este trabajo muestran que una lectura actualizada del enfoque "as if (como si)
del modelo económico propugnado por Friedraan —tradidonalmente uno de los principales
ajgumentos utilizados para defender los modelos neoclásicos— requiere incorporar la economía
conduaual en el análisis de cuestiones económicas importantes. Desde una perspeaiva nor
mativa,la economía conductual puede ofrecer recetas más precisas y robustas para una política
óptima, nuevamente basándose en métodos femtliares utilizados para recuperar las preferencias
de los individuos que datan de trabajar sobre las externalidades por Plgou. Más allá de estas
justificaciones metodológicas, tal vez el argumento más importante para una perspectiva tan
pragmática es que puede ayudarnos a responder a algunas de las cuestiones políticas críticas de
nuestro tiempo, desde la infancia hasta la jubilación.
324
 La psicología del conflicto de interés
en casos penales^
Tigran W.Eldred^
New England Law

Introducción
Los casos penales se ven afectados por el riesgo de los conflictos de intereses.' Por ejemplo, un
conflicto puede ocurrir cuando un abogado representa a dos o más acusados en el mismo pro
cedimiento, o cuando el abogado defensor haya representado a la víctima o al testigo de acu
sación previamente.^ En estas situaciones, ¿se encuentran los abogados defensores aptos para
determinar si existe o es posible im conflicto? ¿O existen razones para dudar sobre la capacidad
de los abogados para medir ios riesgos de las lealtades divididas; tanto de manera prospectiva,
al decidir la posibilidad de un conflicto; y retrospectiva, al testificar sobre si otorgaron una
representación constitucionalmente efectiva?'
Mlckens vs. Taylor^, la decisión más reciente de la Corte Suprema respecto a conflictos de
interés en casos penales, plantea estas preguntas en contexto. El demandado, Walter Mickens,

Ei presente artículo fiie publicado originalmente bajo el título "The psychology ofconflicts ofintetest in criminal ca
ses" en 58 U. KAN.L. REV 43,48 (2009). La traducción fue realizada por Marife Caparó,ex-miembro del Consejo
Directivo deTHÉMIS. Contacto; mcaparob(2)gmail.com.
Abogado. JD Geotgetown University. Prof¡Kor en New Et^and Law. Ex-miembro del Comité de Abogados poflós
Derechos Humanos. Fue consultor del Programa de Polida y director de extensión nadonal. Fue consultor de la Ofi
cina de Apelauones Criminales de Nueva York y la División de Defensores Federales de la Sodedad.de Ayuda Legal
de Brooklyn. Contacto: teitlredianesl.edu.
Los conflictos de interés son frecuentemente litigados en casos penales. Por ejemplo, Cuyler v. SuUivan, 446 U.S. 335
(1980), una decisión fundamental en los conflictos en casos penales, ha sido dtada 1137 veces en los últimos dncoaños
(basado en Mayo 22, 2009 búsqueda en ^estiaw limitada a casos estatales y federales realizada con fecha de restricción
de Febrero 22, 2004). Limitando la búsqueda a encabezados de Westlaw diecinueve y veintiuno (que se enfocan en los
estándares aplicables de revisión para determinar si un conflicto de interés resulto en ima asistencia ineficaz de un aboga
do, vea notas 72-77 y tocto siguiente), ha habido 693 citaciones de casos, durante el mismo periodo. Pata una discusión
del rano de confliaos de interés actuales alegados vea noca 192.
Para una discusión de los escenarios mis comunes que presentan riesgos de conflicto, vea notas 28-55 y el texto
siguiente.
Los comentarios sobre el derecho a la efectiva asistencia jurídica, garantizado por la Sexta Enmienda, son volumi
nosos. Para ejemplo de recientes investigaciones, vea Rebecca Klaren &C Iiene Merket Rosenbej^ SpUtting Hairs in
Ineficctive Assistance of Couosel Cases; An Essay on How Inefféctive Assistance of Counsei Doctrine Undermines
the Prohibition Against Executing the Mentally Retarded, 31 AM.J. CRIM. L. 339 (2004); Eve Brensike Primus,
Structural Refbrm in Criminal Defcnse; Relocating Ineffectlve Assistance of Counsei Claims,92 CORNELL L. REV.
679(2007)¡RobertR. Rigg, The T-RexWithoutTeetb:EvolvingSuicklandv.Washington and the Test fot Inefféctive
Assistance of Counsei. 35 PEPP. L REV 77(2007).
535 U.S. 162 (2002). Mickens ha recibido un escrutinio extensivo. Vea, e.g., Lawrence J. Fox, Making the Last
Chance Meaningful: Predecessor Counsels Ethical Duty to the Capital Defendant, 31 HOFSTRA L. REV. 1181
(2003); John Capone. Note, Fadlitating Fairness: The Judges Role in the Sixth Amendment Right to Effectivc
Counsd, 93 J- CRIM. L. & CRIMINOLOGY 881 (2003); Jeffrey Scott Glassman, Note, Mickens v. Taylor: The
Court's New Don't Ask, Don't Tell Poíicy fot Attotneys Faced with a Conflict ofInterest, 18 ST. JOHN'S J. LEGAL
COMMENT.919 (2004); Hadassah Reimet, Case Noce, Legal Ethics: Scabbed in the Back, But No Adverse Effea,
Mickens v. Taylor, 122 S. Ct. 1237(2002),3 WYO.L. REV.329 (2003); Patrice McGuire Sabach, Note,Rethinking
Unwaivable Conflicts ofInterest After United States v. Schwarn and Mickens v. Taylor, 59 N.Y.U.ANN.SURV.AM.
L 89 (2003); Mark W.Sliiner, Note, Conflicts ofInterese Challenges Post Mickens v. Taylor; Redressing the Defen-
dant's Butden in Concurrent, Successive, and Personal Interese Conflicts,60 WASH.& LEE L REV.965 (2003).

327
 Análisis psicológico del Derecho
fue acusado con los «rgos de asesinato y tentativa de sodomía forzada a un Joven de diecisiete
anos, Timothy HalK Mickens desconocía que su abogado, Bryan Saunders, se encontraba
representando a la víctima por cargos penales no relacionados durante la época del homici
dio. Saunders no reveló sus previas representaciones a la víctima, las cuales solo se hicieron
conocidas años más tarde, bastante después de que Mickens fuera condenado y sentenciado a
muerte por el crimen.
Mickens peticionó un habeas corpus a la Corte Federal, alegando que Saunders tenía un
conflicto de interés que justificaba un nuevo Juicio.' De las varias pretensiones, una resalta:
la afirmación de que Saunders había fallado, dada su previa representación de la víctima, en
investigar si esta había sido un prostituto masculino que consentía las relaciones sexuales con
1 ns antes del homicidio.'" La importancia de la defensa del consentimiento era evidente:
para imponer la pena de muerte, la ley requería que el Jurado encontrara que el homicidio
había ocurrido durante la comisión de la tentativa de sodomía forzada, significando que
encontrar consentimiento hubiera eliminado la posibilidad de una sentencia de muerte.'' Mic-
tens argumentó que Saunders falló en investigar una defensa de consentimiento por lealtad a
la victima.'^
Saundets testificó durante el procedimiento de habeas corpus que, en su opinión, sus
deberes éticos con la víctima habían culminado con la muerte de esta, que no había obtenido
..ii
Midcens,535 U.S, at 164.El asesor posterior a la condena admitió que la evidencia de que Mickens había cometido
vi;..'.
el Peticionario *3, Mickens v. Taylor, 535 U.S. 162(2002) No.00-9285,
ui WL Jjü725 [de aquj en adelante Resumen para el Peticionario]. Los hechos del caso, como los halló la Corte
suprema de Vii^mia y los adopuron las cortes federales al decidir la petición de habeas. fueron los siguientes: La víc-
tiM me lullada echada desnuda de la cintura para abajo en un colchón bajo una sábana de madera contra planchada
y había sido apuñalada 143 veces. Id en «2. Después de su arresto. Mickens hizo algunos comentarios incriminantes
miUtiplcs ocasiones; los zapatos de la víctima fueron hallados en posesión de alguien que se los había comprado
a MicKens; y la evidencia fotcnse encontrada en la escena, incluyendo semc, sangre y saliva en colillas de cigano.
concordaba ni excluía el de Mickens. Véase Mickens v. Greene. 74 F. Supp.
U S 1¿(2^S) 535
Véase Greene. 74 F. Supp, 2d at 599-600
Id. en 592. U petición alegó un número de violaciones constitucionales, incluyendo que el confliao de interés de
aunders había causado que él:(1)se abstuviera de investigar y asegurar un defensa sobre el consentimiento en el ca^
ae tentativa de sodomía, lo que hubicta eliminado la base estatutatia para pena de muerte;(2) filiara en Investigar o
"Cgativa sobre Hall;(3)fallara en comprometerse en negociaciones significativas de peticiones;
yj¡tallara en presentar evidencia sobre Hall como mitigar información en el procedimiento de sentencia. Id. en 606.
10
daerensa
f" del consenumiento.
los alegando
procedimientos
que erade habeas.para
suficiente Mickens citó launa
garantizar siguiente ayuda respecto
investigación en evidencia
a si lapara una
víctima
la sido un prostituto masculino: un recorte periodístico donde se indicaba que el área donde se había hallado
ei cuerpo era conocido como un lugar "frecuenudo por homosexuales masculino"; fklta de puñaladas de heridas
dcrensiv^ en el cuerpo de la víctima; evidencia forense sobre el colchón en el cual se había hallado el cuerpo de la
ictima indicando la presencia de cabello púbico de varias personas diferentes, sugiriendo que había sido frecuen
temente utilizado para relaciones sexuales; el área donde el crimen fúe cometido era conocida por actividades de
prostitución y la victima había sido asesina en base a un terraplén, donde hubiera sido difícil llevar a alguien de
manera involuntaria. Id. en 606-07.
11 V«aíeVA.CODEANN.§ 18.2-31(5)(West2001).
12 ^umen p^a el jwtidonario.supra nota 5. en 39-41. De acuerdo con el abogado de Mickens después de la condena,
dóu'Induye^^I que,en el momento
^** víctima que habría
del asesinato, lleudohabía
la víctima a un estado
abogadoviviendo
no cnnfllcrlvn a iniriar
lejos de casa, habíaun-, imn-crig,,.
estado en la
custodia estatal, y se le había asignado un trabajador social estatal.!¿ en 39-44. Los abogados de Mickens después de
«tS Saunders sabía, pero no reveló, por qué la víctima había sido puesta bajo custodia
328
La psicología del conflicto de interés en casos penales
información confidencial de la víctima, y que su previa representación de la víctima no había
influenciado sus decisiones en nombre de Mickens.'^ Sobre ei tema del consentimiento,
Saunders testificó que no consideró la defensa porque Mickens había mantenido su inocen
cia y nunca había sugerido que la actividad sexual había sido consentida.'^
La corte de habeas concluyó que Saunders había estado "increíblemente equivocado" al
calcular sus deberes érlcos.'^ No obstante, "estuvo de acuerdo con el gran peso" de la decla
ración de Saunders respecto a que su representación previa de la víctima no había "obstaculi
zado" su trabajo en representación de Mickens.'^ Sobre el consentimiento, la corte coincidió
con Saunders en que la persistente afirmación de Mickens de su inocencia había excluido una
defensa del consentimiento.'^ Basada en esas evidencias, y después de direccionar las restantes
reivindicaciones de error, la corte negó la liberación'®. La Corte Suprema confirmó."
Mickens produjo dos importante preguntas respecto a los abogados defensores en casos
de conflicto. Primero, ¿se puede depender de abogados como Saunders para realizar un juz
gamiento adecuado sobre si un conflicto existe o es posible? Sobre esta pregunta, la Corte
Suprema, que ha sido la autoridad principal en esta materia, ha realizado declaraciones incon
sistentes en diferentes casos. Al formular reglas para conflictos alegados antes o durante la
representación, la Corte ha expresado su falta de confianza en la competencia de los abogados
defensores para garantízar una efectiva asistencia Judicial. Como resultado, la Corte ha inves
tido a los tribunales de primera instancia con una amplia dlscrecionaildad para descalificar a
un abogado y brindar protección contra los conflictos que puedan aparecer.^
13 Grtene,74 F. Supp. 2d en 605.
14 Id. en 608.
15 Id. en 605 (señalando que el deber de Saunders de proteger la infisrmadón confidencial de Hall continuó despúes de
su muerte)(citando a Swidler & Berlín v. Estados Unidos. 524 U.S. 399 (1998)). La corte también encontró que era
'inconcebile" que Saunders no hubiera obtenido información confidencial con la víctima. Greene, 74F- Supp.2den 606.
16 &wne,74 F Supp. 2d at 605.
17 Id en 606-07. destacar que el tribunal de districo no analizó el obvio argumento contrario a esta posición: es
decir, que la Insistencia de Mickens en su propia inocencia podría haber sido descongelada por el asesoramiento de un
abogado no conflictivo que había investigado la defensa y, sobre la base de los resultados, había explicado a Mickens
que una defitnsa por consentimiento tendría la mejor oportunidad de evitar una sentencia de muerte. Véase Mickens
V. Taylor, 535 U.S. 162, 179—83(2002)(Stevens, J., disidente) (notando que la decisión de Saunders de ocultar su
representación previa de la víctima y la investigación truncada que siguió, hizo imposible que Saunders desarrollara el
tipo de relación de confianza que habría provocado revelaciones veraces por Mickens acerca de su responsabilidad por
la muerte de Hall). Ademjas. el tribunal de h{abeasseñal{o que otras pruebas minaban la alegación desexoconsensual.
Incluyendo evidencia de un asidero en el cuello de la víctima y evidencia de manchas sangrientas de transferencia, lo
que sugiere que el perpetrador apuñaló a la víctima durante el Intento de actividad sexual. Veáse Greene,74 F Supp.
2d en 607. Debido a que Saunders no investigó la posibilidad de una defensa por consentimiento, no hay manera de
saher si esta evidencia habría resistido una investigación y examen cuidadoso. A este respecto, el análisis de) tribunal
es un ejemplo de los problemas inherentes de la revisión posterior a los casos de ¡nefícada identificados por el juez
Marshall en Strickland v. Washington,la decisión fundamental sobre el derecho de la Sexta Enmienda a una asistencia
eficaz de un abogado. Véase 466 US 668,710(Marshall. J., disidente) (explicando que evaluar el prejuicio basado en
el expediente desarrollado en el juicio es un acto inherentemente sospechoso de arranque, ya que el expediente bajo
revisión fue producido por el propio abogado cuya conducta se alegó haber sido ineficaz). Para una discusión detallada
y la elaboración de esta critica, véase Donald A. Dripps, Ineffecrive Assistance of CounscI: Thc Case for an Ex Ante
Par¡7 Standard, 88 J. CRIM. L. & CRIMINOLOGY 242,278-86 (1997).
18 Greene. 74 F Supp. 2d en 615
19 Mickens,535 U.S. en 176. La decisión déla Cone Suprema en Mickens se basó, en gran medida,en su interpretación
del precedente. Véase ¡nffa noca 80 y el texto que lo acompaña.
20 Véase Wheatv. Unlted Stares, 486 U.S. 153,164(1988). Para una discusión sobre Wheat, véase infra notas 58-65 y
el texto que lo acompaña.
329
 Análisis psicológico del Derecho
La Corre tiene una visión bastante distinta, no obstante, al definir estándares para las
afirmaciones de asistencia jurídica ineficiente post-condena. Bajo el estándar actual, el deman
dado que busque cambiar una condena en territorio de conflicto debe probar, en la mayoría
de casos, que el conflicto tuvo un efecto adverso en la calidad de la representación otorgada
En el desarroUo de este test, la Corte ha expresado confianza en la habilidad de los abogados
defensores,^ notando que los tribunales de primera instancia deben "necesariamente confiar en
largas medidas en la buena fe y el buen juicio de los abogados defensores" y que los abogados
defensores están en la "mejor posición" para evaluar si existe un conflicto o si es posible.^
Una segunda pregunta que se presenta cuando los abogados defensores como Saunders
testifican en procedimientos post-condena es: ¿se puede esperar que los abogados hagan eva
luaciones retrospectivas precisas respecto a si dieron una asistencia judicial efectiva? En este
punto, algunos sugieren que los abogados defensores sucumbirán a sesgos psicológicos al
testificar. Por ejemplo,la Corte Estadounidense de Apelaciones para el Segundo Circuito ha
declarado:
Un testimonio pwterior al hecho dado por un abogado que fue imposibilitado por un
conflicto de interés vinculado a perseguir una estrategia o táctica no es útil. Incluso la
persona más Cándida sería capaz de convencerse así misma de que en realidad no hubieran
usado esa estrategia o táctica de cualquier forma, cuando la alternativa es la confesión de
una asistencia ineficiente resultada de limitaciones éticas".^
¿Cuál de las diversas afirmaciones sobre abogados defensores es correcta? Muchas veces, la
tendencia ha sido hacer "generalizaciones sobre la probidad ética de los abogados defbnsores""
j llegar conclusiones respecto a cómo responderán confrontados preguntas
difíciles comoalas de conflictos de intereses." En efecto, aalpesar
verse de las muchascon
afirmaciones
21 Cuyler V Sulli,^, 446 U S, 335. 348-50(1980). Una excepción limitada al te« de efectos adversos de Su/Ü^an
se aplica cuando el alwgado defensor se opuso a la represenudón de intereses en conflicto, pero d tribunal no inves-
conflicto.!d en 348, En tales situaciones, la reversión es automática sin mostear ningún prejuicio.
Hoiloway V. Arkansas. 435 U.S. 475.485-90 (1978). Véase infra notas 67-71 y texto que lo acompaña
22 ^ñaseSuUivan,446\J.S.taM3-47iHoUowi^, 435 U.S.at485-86,
1109, 1118 19 (9noCir. 2002)( La autopercepcion humana con respeao aE^^^dos Unidos
los propios v. Shwayder.
motivas para las312 F,3d
acdones
panit^es en arcunstandas difidles es demasiado defectuosa como para ser confiada, induso si d reportero indi-
vidud «ta diciendo la ve^d tai como la perdbe. Un grupo de expertos en ética legal hizo una sugerenda similar
en Mickens. argumentando como amicus curiae que Saunders sufrió leaicadw divididas "subconsdentw" causadas
por inter^ en conflicto. Kówe Brief of Legal Ethidsts and the Stein anter fbr Law and Ethlcs as Amici Curiae in
supiwtT of Prauonerat US. Mickens v. Taylor, 535 U.S. 162(2002) No. 00-9285. 2001 WL 881242 [heieinafter
JJnerot Legal Ethicists).
"SmtxMvT2"oua ^ "" 89
25 Una ex«paón importante « Leonard Gross de Southern Üllnois Univcrsicy, quien ha «radiado cvidenda empírica
wbre <^0 « com^rtM los abogados cuando hay conflictos de interés. Víase Leonard E. Gross, Are Différences
ofinterest Rules Consistent wié Principies ofBehavioral Frannmir,', 19 GEO.J, LEGAL
Erares 111 (2006). Gross se refiere a si los debcrw éticos que obligan a los abogados deben ser modificados para
fMeja ios SMgos psicológicos que pueden distorsionar el juicio causado por confliaos de interés. Id. en 125. Su con-
dusion « que los abogados «tan sujetos a s«gos de distorsión del juicio que hacen difid! r«poncler objetivamente a
os conflictos de interesK, Id. en 125-33. Aunque Gross cubre un terreno similar al de la invwtigadón citada en este
artículo,su trabajo no se centra en ios tipos particular« de conflictos que surgen en los casos penal« ni en la relevancia
de ios datos psícoló^cos sobre las normas jurídicas que deberían aplicarse en casos de asistencia ineficaz consejo bajo
la f)«u Enmienda. Sm embargo, su trabajo « muy útil para evaluar el grado en que las normas de responsabilidad
profesional «tuan romo un control de los s«gos psicológicos que enfrentan ¡os abogados en ios casos de conflictos.
Víase mfra notas 147-49 y el tacto que lo acompaña.
330
La psicología del confhcto de interés en casos penales
sobre abogados defensores, ningún intento ha sido realizado para evaluar la evidencia empírica
de cómo en realidad responden a los conflictos de interés en casos penales.
Este artículo llena el vacío existente en la academia mediante la aplicación de la investi
gación psicológica del campo de la economía conductual-® a los tipos de decisiones que los
abogados realizan para resolver conflictos de interés en casos penales. La evidencia, como
resulta, es bastante reveladora. Los investigadores han descubierto sesgos económicos que
hacen extremadamente difícil a los profesionales, incluso los que actúan de buena fe y cuya
limitación es inconsciente, poder apreciar las perjudiciales consecuencias de los conflictos
de ínterés.^^ En otras palabras, mientras el "venal"^^ abogado puede, de tiempo en tiempo,
intencionalmente buscar oscurecer cvidenda de un conflicto de interés, o los nodvos efectos
que un conflicto pudo tener durante la representación, la investígadón psicológica demuestra
que la mayoría de abogados -incluso aquellos que actúan con las mejores intendones- son
incapaces de identificar conscientemente varios conflictos existentes o de apreciar los efectos
corrosivos que dichos conflictos pueden tener en la toma de decisiones. En efecto, como
todos los profesionales, los abogados subestiman sistemáticamente tanto la existenda de con
flictos y sus efectos nodvos.
Este articulo se divide en tres partes. La Parte I revisa los tipos de conflictos de interés que
pueden aparecer en los casos penales y analiza la jurisprudenda actual de la Corte Suprema,
con un én&sis en las asundones sobre si los abogados de defensa se encuentran en condidones
adecuadas para resolver confliaos de interés. También revisa la importanda del testimonio de
los abogados defensores al resolver alegadones de asistencia ineficiente de asesoría. La Parte
II explora los sesgos psicológicos que causan que los abogados subestimen sistemáticamente
la existencia e influenda de los confliaos de interés. Conduye que los abogados tienden" a
ser pobres jueces de conflictos de interés; tanto prospectivamente, analizando si un confliSo
puede o podría existir; y retrospectivamente, asentando si hubo un conflicto que tuvo un
efecto adverso en la calidad de la representación otorgada. Las implicaciones de estos descubri
mientos son señaladas en la Parte III, k cual revisa las opdones para dirigir la realidad sobre
cómo responden los abogados a los conflictos de interés en casos penales. Concluye que, dado
26 La economía conductual se ha definido como el campo que "intenta incorporar el vasto conocimiento acumulado
por los científicos cognicivos y sociales en modelos precüctivos" del comportamiento humano. En Amir & Orly
Lobel, Stumble, Predict, Nudge: How Behavioral Economics Informs Law and Policy, 108 COLUM. L. REV. 2098,
2098-99(2008)(revisando RICHARD H.THALER & CASS R SUNSTEIN, NUDGE:IMPROVING DECI-
SIONS ABOUT HEALTH,WEALTH AND HAPPINESS (2008) y DAN ARIELY, PREDICTABLYIRRATIO-
NAL:THE HIDDEN FORCES THAT SHAPE OURDECISIONS (2008)). Como señaló un d«tacado erudito,
"no cabe duda de que el nuevo enfoque teórico del derecho y la economía en las dos últimas décadas no proviene
de ninguno de estos dos campos. En cambio, proviene de la disciplina adyacente de la psicología cogniilva, que
ahora se ha transformado en economía conductual". Richard A. Epstcin, The Neoclassic^ Economics ofConsumer
Contraca,92 MINN.L. REV.803,803(2008), Para una descripción de las tendencias de invMtigación en «ta área,
incluyendo la aplicación de la economía conductual a diversas áreas de «cudio l^al. vea las notas infra 101-02 y e!
texto que lo acompaña.
27 Véase, e.g., DoUy Chugh et al.,BoundedEthicality asa Psychoto^alBarrier to Recogniang ConjUca ofinterest,in CON-
FLICTS OF INTEREST 74,77(Don A. Moore et al., eds., 2005)(argumentando que los conflictos de lnter«« no
provienen de la d«hon«tidad explícita", sino más bien porque "los individuos se ven a sí mismos como moral«,
competent« y merecedór«, y esta visión obstruye su capacidad de ver y reconocer los conflictos de lnter« cuando
ocurren"); Don A. Moore & George Loewenstein, Self- InUrest, Automatícity. and the Psychohgy ofConfiict(finterest,
17SOC.JUST. RES. 189,189(2004)(aplicando un modelo de doble proceso para explicar cómo surgen los conflic
tos de interés entre el interés propio automático y las obligadonM eticas y profiaiona]« de uno con los demás). Ver
infra las notas 109-42 y el texto que lo acompaña.
28 Mickens v. Taylor, 535 U.S. 162,205 n.lO (2001)(Souter.J.,disidente).
331
 Análisis psicológico del Derecho
que los abogados no tienen las condiciones óptimas para evaluar los conflictos de interés, un
nuevo enfoque es necesario para reducir la importancia de los testimonios de los abogados cuya
conducu se encuentra bajo escrutinio cuando un conflicto ha sido alegado.
I. Conflictos de interés en casos penales
Identíficar y resolver preguntas complejas producidas por los conflictos de interés puede ser
complicado, incluso para un abogado altamente competente.^' En casos penales, donde el abo
gado debe balancear preocupaciones delicadas y rivalizadas, la posibilidad de un conflicto siem
pre está presente. El primer reto que afronta el abogado es reunir suficiente información de
clientes y otras fuentes para determinar si existe o es probable un conflicto de interés. Después,
el abogado debe aplicar las reglas éticas relevantes de la conducta profesional, las cuales son
complejas por sí mismas. Esta sección de conducta profesional examina los tipos de situaciones
que son propensas para conflictos en casos penales -incluyendo los casos de representación múl
tiple, representación sucesiva y confliaos que nacen de los intereses personales del abogado- y
los problemas éticos involucrados. También repasa el tratamiento de la Corte Suprema para los
casos de conflicto en casos penales, enfocándose en la perspectiva de la Corte sobre la compe
tencia de ios abogados defensores para resolver confliaos de interés que puedan suceder, y el
rol central que juega el testimonio del abogado defensor en los procedimientos post-condena.
A. Diagnóstico de Ginflictos de Interés
Como todos los abogados, los abogados defensores penales están encargados del deber de
identificar y resolver conflictos de interés que sucedan durante la representación. Gran parte
del reto al realizar esta responsabilidad profesional requiere que el abogado reúna información
relevante de clientes y otras fuentes importantes. Por ejemplo,las representaciones múltiples^°-
que, por naturaleza, están plagadas de conflictos de interés- requieren que los abogados rea
licen evaluaciones exccpClonalmente cuidadosas para determinar si una representación libre
de conflictos es posible." ¿La evidencia indica que un acusado puede ser menos culpable que
29 Muchos han descrito la naturaleza compleja de los confliaos de interés. V/ase, t.g., NATHAN M. CRYSTAL PRD-
FESSIONAL RESPONSIBILITY: PROBLEMS OF PRACTICE AND THE PROFESSION 148 (2d ed. 2000)
ríos confliaos de interés presentan algunos de los problemas éticos más penecranta y difíciles que los abogados se
enfrentan en la práctica"); STEPHEN GILLER5. REGULATION OF LAWYERS 230 (6ta ed. 2002)("Probable
mente es seguro decir que los conflictos de intereses presentan algunos de los problemas más compleios en el área de la
ética legal."): W. BRADLEY WENDEL,PROFESSIONAL RESPONSIBILITY 255(2004)(desaibiendo ¡as reglas
de ios confliaos como "intricadas, técnicas y arcanas").
30 U representación múltiple o conjunta se refiere a una situación en la que un abogado representa a dos o más acusados
que son acusados conjuntamente de actividades delictivas. Véast de manera mend BURKOFF CRIMI
NAL DEFENSE ETHICS:LAWAND UABILITY § 6:10 (2004). Los abogados defensores también pueden tener
confliaos causados por otras obligaciones simultáneas. Por ejemplo, un abogado defensor que trabaja simultánea
mente como fiscal a tiempo parcial, o cuyo honorario está siendo pagado por un tercero, puede tener un confliao
de intereses. Id §§ 6:11.:18. Para una Buena descripción de confliaos de interés en casos penales, véase ETHICAl
PROBLEMS FACING THE CRIMINAL DEFENSE LAWYER: PRACTICAL ANSWERS TO TOUGH OUES
TIONS 233-308(RodneyJ. Uphoffed., 1995).
31 Debido al riesgo significativo de conflictos en casos de representación múltiple, las Reglas Federales de Procedimien
to Penal requieren que los tribunal» de primera instancia tomen medidas para proteger los derechos de los acusados.
Véase FEO.R CRIM.P 44(c)(2)("El tribunal debe preguntar .sin demora sobre la conveniencia de la representación
conjunta y debe asesorar personalmente a cada acusado del derecho a la asistencia efectiva de un abogado,incluida la
representación por sep^do. A merios que haya una buena causa para creer que no es probable que sutian confliaos
de intereses, el tribunal debe tomar las medidas apropiadas para proteger el derecho de cada acusado a un abordo")
Otras autoridades han señalado estos peligros. Véase, e.g., MODEL RULES OF PROF'L CONDUCT R.1.7 cmt!
23 (2008)("El potencial de confliao de intereses en la representación de múltiples acusados en un caso penal es
tan gtave que,oidinariamente, un abogado debe declinar representar a más de un co demandado"); ABA Standards
332
Iva psicología del conflicto de interés en casos penales
otro, creando la posibilidad de que una negociación podría beneficiar a una parte a expensas
de otra? ¿Tienen los acusados defensas antagónicas? ¿Es en mejor interés de un acusado tes
tificar, mientras el otro debería mantenerse en silencio, lo cual puede significar para el juez
que el acusado silencioso tiene algo que ocultar? Estas son solo algunas de las preguntas que
deben responderse para determinar si un abogado puede representar a más de un acusado en
un procedimiento criminal.'^
Incluso cuando el interés de los clientes está alineado antes del juicio, la información que
se hace conocida en el caso puede crear un conflicto que no existía previamente. Por ejemplo,
un abogado que había planeado una estrategia de defensa colectiva alegando que ninguno de
los acusados estaba involucrado en el crimen, tendría que repensar su estrategia si la evidencia
del juicio es más fuerte contra un acusado que otros. O los clientes por sí mismos podrían
decidir revelar información antes no conocida por el abogado que crearía una incongruencia
de interés. Estas y otras circunstancias pueden cambiar los cálculos que el abogado deba hacer
al examinar el riesgo de conflicto.''
Los abogados también deben determinar, como en Mickens,'^ si un conflicto existe entre
clientes actuales y anteriores; una situación comúnmente conocida es el problema de la repre
sentación sucesiva." Por ejemplo, si el abogado defensor previamente representó a la víctima
o a un testigo que testificará para la parte acusadora, el abogado debe decidir si la información
confidencial fiie obtenida antes de la representación. Si es así, ¿podrá el cliente testificar en
materia que normalmente requeriría que el abogado utilice información confidencial obtenida
previamente como una fuente para repreguntar?"' ¿La representación de un cliente anterior
puede hacer que sea más complicado para el abogado defensor hallar una negociación ade-
fbr Crimina! Jusrice: Ihe Prosecurion Function and The Dcfcnse Funaion, § 4-3.5(c) (3d ed. 1993) (sugiriendo
precauciones similares).
32 Para una excelente discusión de los tipos de situaciones que pueden dar lugar a cortfliaos de interés en casos de repre-
scnución múltiple, véase John Stewan Gecr, Repmentation ofMúltiple Criminal D^ndanü: Conflicts ofInterest and
the Professional Responsibilities ofshe Defime Attomey,62 MINN.L REV. 119, 125-40(1978);véase también Creen,
supra nota 22, en 1203-04.
33 Algunos han propuesto una lista de las circunstancias peninentes que un abogado debe investigar para decidir si la
representación múltiple es permisible. Véase RICHARD H. UNDERWOOD & WILLIAM H.FORTUNE,TRIAL
ETHICS § 14.3.1 (1988)("1. ¿Es.un acusado más culpable que el otro? Si es así. el conflicto es casi inevitable, ya
sea porque la fiscalía ofrecerá un trato a la menos culpable o porque se necesitarán disdndones durante el caso. 2.
¿Las defensas son inconsistentes de alguna manera? 3. jUno testificará y el otro no? Un acusado que testifica Uama
inevitablemente la atención sobre el hecho de que el otro acusado no tome posición. El problema se ve exacerbado
por la representación conjunta. 4. ¿La evidencia de la acusación golpeará a los acusados de manera desigual? Si un
testigo de la acusación implica A pero no B, el abogado es puesto en la posición de atacar al testigo en nombre de A,
pero implicando que él está diciendo la verdad sobre B. 5. ¿Deberían establecerse distinciones en e! argumento final?
El abogado que representa a los codefendants no puede hacerlo. 6. ¿Deben establecerse distinciones en la sentencia,
ya sea por culpa relativa o por los diferentes antecedentes de los acusados?"); véase también CRYSTAL,supra noca 27,
en 152(citando una versión similar de la lista).
34 notas 4—17 y texto que acompaña.
35 Paca la discusión seminal de los confliaos de intereses que pueden surgir en casos de representación sucesiva, véase
Gary T. Lowenthal, Successive Representation by Criminal Lawyers,93 YALEL.J. 1 (1983); véase también BURKOFF,
supra nota 28, en §§ 7:1-9.
36 Como la Corre señaló en Moss v. Estados Unidos-.
El temor en los sucesivos casos de representación es que el abogado no podrá inrerrogar al ex diente rigurosamente por
temor a revelar o abusar de información privilegiada. Por lo tanto, el ejemplo más común de un confliao de interés
real que su;ge de la representación sucesiva ocurre cuando un ex cliente del abogado sirve como testigo del gobierno
contra el diente actual del abogado en d juido.
333
 Análisis psicológico del Derecho
cuada para el acusado? ¿O será capaz el abogado de representar el mejor interés del acusado a
pesar de su representación previa?^^
Los intereses personales del abogado también pueden resultar en conflicto. Por ejemplo, el
abogado debe ser cuidadoso al medir si el caso podría generar atención mediática, y, si de ser
así, si los beneficios de la exposición mediática crearán incentivos para el abogado que podrían
ser adversos para los intereses del acusado. Otros intereses personales, como incentivos eco
nómicos que aseguren los honorarios del abogado,^' pueden crear conflictos que necesitan im
escrutinio cuidadoso.^"
La dificultad en recolectar información está compuesta por la naturaleza del procedimiento
criminal. Como lo ha notado la Corte Suprema, en casos penales los acusados podrían Miar
en proveer versiones completas y precisas de eventos a abogados, especialmente en los estadios
tempranos de la representación cuando la relación abogado-cliente recién se ha formado.*" La
frecuencia con la cual la información es ocultada de los abogados es imposible de conocer;
pero, es razonable asumir que muchos abogados encontrarán difícil recolectar todo lo que
necesitan del cliente al calcular conflictos y deberán, por ello, investigar otras fuentes de infor
mación antes de hacer alguna determinación final.
Una vez que la información relevante ha sido obtenida, el áiogado defensor deberá decidir
si, en las circunstancias, hay un conflicto bajo el gobierno de las reglas de la profesión -que,en
casi todas las jurisdicciones, se basan en las Reglas Modelo de Conducta Profesional.*^^ Como
otros han notado, excepto en aquellas situaciones donde la conducta está prohibida de hecho,
el deber en cada caso es determinar el grado del riesgo que afectará la habilidad del abogado
para funcionar correctamente.^^
La noción de que el conflicto debe ser sobre asesorar el riesgo está en la base de las reglas
éticas.*^ Por ejemplo, bajo la Regla Modelo 1.7, la cual gobierna conflictos con clientes actua
37 Por supuesto, habrá situaciones en las que el abogado defensor no necesite utilizar información confidencial obtenida
de un antiguo cliente para promover los intereses del diente actual, Por ejemplo, los intereses de los antiguos y los
dientes actuales pueden estar alineados, b que significa que no hay necesidad de acusar al antiguo cliente en el «ranfl
de testigos. Ademas,induso cuando el abogado está obligado a impugnar al antiguo diente, la información confiden-
dal obtenida durante la representación previa puede duplicar otra informadón fícilmente disponible, lo que hace que
sea poco probable que el abogado necesite utilizar la informadón confidencial en el contralntcrrogatorio. Grecn supru
nou 22, en 1219-20 nn,86-87.
38 Para el tipo de caso de alto perfil que podría resultar en un conflicto de intereses, véase Beets v. Scott, 65 F.3d 1258,
1261-62 {5ta Cir. 1995)(abogado defensor aceptó honorario reducido para representar a un diente acusado de
matar a varios ex maridos a cambio de obtener los derechos de los medios de comunicación para el caso).
39 Vease, e.g., Estados Unidos v. Schwatz, 283 F.3d 76, 91-92, 110(2d Cir. 2002)(inviniendo la convicdón en que el
abogado defensor fue pagado por el sindicato de la policía para representar a los agentes de policía acusados de delitos).
40 Las Reglas Modelo de Conducta Profesional ("Reglas Moddo") proveen una lista de situadones que pueden cicar
conflictos causados por un interés personal dd abogado. MODEL RULES OF PROF'L CONDUCT R. 1.8. Víase
/iimíícn BURKOFF, not 28, en §§ 6:13-16. La mayoría de los comentaristas están de acuerdo en que¡as Reglas
Modelo proporcionan una mejor formulación de los conflictos de intereses que las fuentes anteriores de autoridad
reguladora. Ví'aíeFredC. Zacbarias, WaivingConfiictsoflnttmt, 108 YALELJ.407,407 n.2(1998).
Wheat V. Estados Unidos, 486 U.S. 153, 162-63(1988).
Sólo California ha resistido la adopdón de una versión de las Reglas Moddo. Víase ABAnet.org, Model Rules of
ProfesslonaJ Conduce: Dates ofAdoption, hctp://www.abanet.org/cpr/mrpc/chron_siatc$.hunl (lase visiced Aiig. 21,
2009)(lisudo de las jurisdicciones que han adoptado un tipo de Reglas Modelo).
43 Víase 1 GEOFFREY C. HAZARD,JR.& W. WILLIAM HODES,THE UW OF LAWYERING 5 10.4 (2004);
Kevin McMunigal, RethinkingAaomey ConjUcfs ofintertst Doctrine, 5 GEO.J. LEGAL ETHICS 823,874(1992).
44 Las normas que regulan la conducta profesional definen las circunstancias que pueden causar procesos disdpilnarios
contra abogados. No definen d estándar de calidad que se debe a un diente por ei prtjpósito de mala praxis profesional
334
La psicología del conflicto de interés en casos penales
les, un conflicto existe cuando "hay un riesgo significativo de que la representación de uno o
más clientes se verá materialmente limitada por las responsabilidades del abogado hacia otro
cliente, un cliente previo o un tercero o interés personal del abogado.'"*' Las situaciones que
involucran representación sucesiva también involucran evaluación de riesgo. Bajo la Regia
Modelo 1.9, un abogado debe determinar si una representación de un cliente previo estuvo
"substancialmente rdacionada" a la representación del asunto de un cliente actual, lo cual
requiere un análisis de si "hay un riesgo substancial que la información fóctica confidencial
como se hubiera normalmente obtenido en la representación previa hubiera avanzado mate
rialmente la posición del cliente en la materia.'"*^ De.ser así, y los intereses del diente previo
y el actual fueran materialmente adversos, existiría un conflicto.**^
La Refirmación de la Ley de Abogados combina reglas relativas a los conflictos de interés
en un solo estándar que se concentra en el riesgo."Un conflicto de interés está involucrado si
hay un riesgo substandal de que la representadón del abogado del diente estuviera material y
adversamente afecta por los propios intereses dd abogado o por los deberes dd abogado con
otro cliente actual, un diente anterior o un tercero."^®
La interrogante sobre si existe un conflicto bajo su formulación es medida de acuerdo con
un estándar objetivo, significando que las condusiones del abogado serán evaluadas en base a
los "hechos y circunstancias que el abogado conoda o debía conocer al momento de tomar o
continuar la representación."^^
Colocar el riesgo en d centro del análisis de conflictos resulta en im punto importante
que puede ser ignorado: como parte de la ética profesional, im conflicto de interés existe
incluso en la eventualidad temida que no se materializa. En otras palabras, un conflicto
está presente si hay suficiente riesgo de resultar en deterioro, independientemente de si lá
habilidad del abogado de fiindonar se ve afectada de manera adversa por las circunstancias."*
en asesorías, o si d acusado redbió una asistenda efectiva. Víase MODEL RULES OF PROF'L CONDUCT,Prearable
and Scope tunt. 20 (2008); BURKOFF,supra note 28,§§ 1.7,2.9-10. '
45 MODEL RULES OF PROF'L CONDUCT R. 1.7{a)(2).
46 Id. cmt. 3. Para una lista de los estados que han adoptado comentarios a las Reglas Moddo, véase ABAnct.oig,
ABA Model Rules of Professional Condua, http://www.abanet.org/cpr/mrpc/model_ruics.html (last vislted Aug.
25, 2009).
47 Víase MODEL RULES OF PROF'L CONDUCT R. 1.9(a)(2008). En la tedacdón actual, existe derta infusión
sobre si un ex cliente que es un testigo contra un cliente actual en un proceso penal puede decirse que es adverso
para invocar las prohibidones de la Regla 1.9. Víase Gceen, supra nota 22, en 1217-19.La mayoría de los tribunales
han conduido que hay adversidad simplemente porque el andguo diente estará testificando en contra de los intereses
dd diente atxual. Id
48 2 RESTATEMENT(THIRD)OFTHELAWGOVERNING LAWYERS § 121 (2001). Según d comentario, en d
Retenimiento un efecto "adverso" se refiere a la "calidad de k representación, no necesariamente k calidad dd resal
udo obtenido en un caso dado." Id § 121 cmt. c(i). En otras palabras, existirá un conflicto cuando exisu un riesgo
suficiente de que las lealudes o los intereses divididos afecten negativamente a k represenudón,independientemente
de que se produzca el resaludo temido.
49 Id § 121 cmt. c{¡v). Dado d riesgo que implica k represenudón múltiple de ios acusados por un solo abogado, kre-
formukdón conduye que la representación múltiple siempre constituye un conflicto de intereses que está prohibido,
amenos que todos ¡os clientes afectados proporcionen consentinuento informado.Id § 129.
50 Víase HAZARD,JR. 8c HODES, supra nou 41,§ 10-12 ("En k conccpdón moderna, existe un conflicto de
intereses cuando k rekdón abogado-cliente o la calidad de k representación está "en riesgo", induso si no existe
ninguna improbabilidad sustantiva -como el incumplimiento de la confidencialidad o k representación menos
cdosa- de hecho."). Para la discusión seminal de estas cuestiones, véase McMunigai,supra note 41, ac 826-33; see
ako Kevín C. McMunigal, Comment: Multi-Dúciplinary Practice and Confiict ofInterese, 52 CASE W.RES. L. REV.
995.999 (2002).
335
 Análisis psicológico del Derecho
Un abogado que determina que el riesgo de un conflicto es suficiente para desencadenar las
prescripciones de las reglas éticas debe, por ello, resolver la materia ética al momento en el
que el riesgo se hace presente, y no esperar a que la representación se vea comprometida. Este
estándar de conducta se encuentra en marcado contraste con el estándar que gobierna las
peticiones post-condena de asesoría inadecuada bajo la Sexta Enmienda,la cual en la mayo
ría de casos requiere prueba de que la conducta del abogado fue, en realidad, adversamente
afectada por las circunstancias producidas por los intereses en conflicto."
El trabajo del abogado no termina una vez que el conflicto es identificado. En algunas ins
tancias,será para beneficio del cliente ceder al conflicto para permitirle al abogado que continúe
con ia^representación del caso." El abogado deberá decidir si el conflicto es del tipo que puede
^cr," de ser así deberá obtener el consentimiento informado del cliente," el cual requiere de
información suficiente para que el cliente pueda evaluar tanto el riesgo material involucrado
como las alternativas disponibles." Ello incluye determinar si, a pesar del conflicto, el abogado
puede representar al cliente de manera competente y diligente"^ y si el consentimiento infor
mado puede ser obtenido de los clientes afectados por escrito.'^
En suma, un abogado en una situación de confliao se enfrenta a diversas tareas. Las reglas
de la conducta profesional asumen que los abogados pueden, mediante una deliberación racio
nal, realizar esms evaluaciones competentemente. Pero, ¿otros asumen lo mismo? Como se dis
cute en la Siguiente sección, la Corte Suprema ha adoptado estándares para casos de conflicto
que descansan en perspectivas inconsistentes sobre la habilidad de los abogados defensores de
dirigir y resolver conflictos de interés que su^en durante la representación de casos penales.
B. Jurisprudencia de la Corte Suprema
La Corte Suprema ha dirigido tres preguntas interrelacionadas respecto a conflictos de interés en
^os penales, cada una de ella se enfoca en el derecho a la asistencia efectiva de la Sexta Enmien
da. Primero, ¿qué cantidad de discreción debe poseer un tribunal al decidir si descalificar al
abogado defensor por un confliao de interés? Segundo,¿bajo qué circunstancias tiene el tribu
nal el deber de indagar si un abogado defensor tiene un conflicto de interés? Tercero, ¿qué debe
probar un abogado defensor para ser relevado de una pena basada en un conflicto de interés?
U respuesta a estas preguntas revela la opinión de la Corte sobre las habilidades y com
placencia de los abogados defensores de resolver conflictos de interés en casos penales. Curio
samente,la Corte ha expresado perspectivas inconsistentes -de un lado mostrando poca con
fianza en que los abogados defensores puedan resolver conflictos al definir las reglas que se
aplicarán prospectivamente, eso es, cuando un conflicto es alegado antes o durante la repre-
51 VKüí nocas 72-77 y texto que acompaña.
52 jya una buena discusión sobre diversas cuestiones relacionadas con la renuncia a conflictos de intecescs, véase Zacha-
ria5.«;>Mnou38, en436.
53 en 1.7(b)(3); MODEL RULES OF PROFl CONDUCT R. 1.7(b)(2008)(declarando cuando no se puede
rcnuncjar a un contlia independientemente de la voluntad de los demandados)
54 !d. R 1.7(b)(4). 1.9(a).
55 R. 1,7(b)& 1,9(a); R, l.O{c)(indicando que el consentimiento informado "denota el acuerdo de una persona
a un curso de conducta propuesto después de que el abogado haya comunicado información adecuada y explicación
soDte los nesgos materiales y alternativas razonablemente disponibles para el curso de conducta propuesto").
% Id^ 1 7(b)(l), Un conflicto no puede su luiuiiüaJu (.uajidu la Kpf¿«fttaéión tequire que un diente haga valer u~
redamo contra otro diente en el mismo procedimiento. Id. R. 1.7(b)(3)
57 /¿R.I.7(b)(4).
58 «/a notas 57-84 y texto que acompaña
336
La psicología del conflicto de interés en casos penales
senración; por otro lado, concluyendo que los abogados defensores son capaces de resolver
conflictos de interés al definir las reglas que aplican retrospectivamente, es decir, cuando el
acusado alega post- condena la infectiva asistencia de representación.
1. Escepticismo sobre los abogados defensores
La Corte Suprema expresó escepticismo sobre las habilidades de los abogados defensores en
Wheatvs. Unitcd Stares," el caso que decidió el porcentaje de discredonaUdad que poseen los
tribunales para descalificar a los abogados defensores en caso de conflicto." La procuraduría en
Wheat objetó la solidtud del acusado de retener a un abogado, alegando que el abogado tenia
un conflicto de interés." El acusado estaba dispuesto a ceder el conflicto, el cual el abogado
defensor alegaba que la parte acusadora había manufacturado para ventajas tácticas. Preo
m-
cupado sobre el llamado efecto "whip-saw" -mediante la cual el acusado afirma el derecho a
renunciar a un conflicto antes del juicio, pero después afirma del juicio que el conflicto hizo
que la asistencia del abogado fiiera ineficaz- la Corte concluyó que los tribunales debían tener
"latitud substancial" ai decidir si aceptar o no la renuncia en los casos en los que había un
"actual" o "potencial" conflicto de interés.^'
Al llegar a esta conclusión,la Corte en"Wheat ridiculizó la capacidad de los abogados defen
sores para evaluar y resolver los conflictos de intereses. Según la Corte,los conflictos son noto
riamente difíciles de predecir" en la etapa previa al juicio, tanto porque los clientes a menudo
no revelan toda la verdad a sus abogados como porque la divulgación de nuevos hechos puede
cambiar el cálculo en cualquier momento." Como resultado de estos "imponderables , el ín-
bunal declaró que los abogados tendrán "dificultades" para evaluar el riesgo de co^icto y
será aún más difícil" comunicar esos riesgos de manera efectiva a un cliente que deba tomar
la decisión de renuncia." Además, la Cene declaró que los abogados que estaban dispuestos a
59 486 U.S. 153 (1988).
60 Id en 163. . ,
61 Id en 155 El defensor en Wheat fue acusado, junto con otros coacusados, de una conspiración de drogas a gran
escala. Id. en 154. Un abogado llamado Iredale representó a dos de los coacusados, ambos de los cual» accedieron
a declararse culpables./^ en 155. Poco antes del juicio del acusado, el demandado mtcntó contratar a Iredale rorno
aboeado. Id. La fiscalía objetó, alegando que Iredale tenía un conflicto de intereses, ptincipúmcnte porque uno de los
otros dientes de Iredale podría ser llamado como testigo en el juido dd acusado.Id. en 156, La fiscalía también al(^
que el acusado podría ser obligado a dedarar contra otro de los dientes de Iredale si las negociaciones que esaban en
cursóse rompió. a 155 - 56 , n
62 Id en 157. Paa criticas al análisis del Tribunal sobre la probabiÜdad de un conflicto bajo estos vtee Gr«n,
mpra nota 22, en 1221-22 (concluyendo que la Corte no entendió las
bowitz. Note, The Right to CounselofChoiceAJier'^eíx v. Esrados Unidos; Whose Chotee Is A.,39^.U. L REV
437,439 (1990)("Siguiendo a Wheat, la renuncia de un acusado al derecho a un abogado sin contiicros. a lavot flc
un abogado en particular, puede negarse por razones puramente especulativas").
63 Wheat 486 U.S. at I63; véase también Esados Unidos v. Gonzalcz-Lopez, 548 U.S. 140. 147 n.3, 150 (200^
(señalando que las violaciones del detecho a elegir un abogado son de carácter estrucni^ y no reqiueren prueba de
prejuicio, pero reafirmando que los tribunales de primea instancia conservan una ^plia facultad ^crecional ftn
descalificar a un abogado basado en un conflicto de intereses). Wheat no definió la lm« que divide confliaos de
interés "reales" versus "potenciales". Por ota pane, la Corte ha concluido que un conflicto red , pata propósitos
de la Sexa Enmienda, es un confliao de intereses que afeca adversamente el desempeño del abogado.__Mi^s v.
Taylor, 535 US 162, 172 n.5 (2002). Paa criticar la distinción lingüistica entre confliOTs
véL McMunigal,supa nota 41,en 846-47; MONROE H.FREEDMAN & ABBE SMITH.UNDERSTANDING
LAWYERS'ETHICS,§ 10.10(3d ed. 2004).
64 Wheat,486 U.S.at 162-63.0tros han descrito también la tenoenaa natural de los acusada.
incluso cuando hay pruebas sólidas de lo contrario,en las primeras eapas de U represenaaon. Vease FREEDMAN K
SMITH,tupra noa 61. § 10.10.
65 Mear,486 U.S. en 163.
337
 Análisis psicológico del Derecho
solicitar exenciones podían no tener la debida atención en la comunicación de todos los hechos
destacados de k situación.^ Si bien la Corte no expuso esta acusación, una posibUidad es que la
Corte estuviera sugiriendo que un abogado que tiene un conflicto de intereses estará motivado
por incentivos económicos para fomentar la renuncia siempre que sea posible.*^^ Juntos estos
puntos de vista indican la desconfianza sobre que los abogados puedan identificar conflictos y
comunicarse sobre ellos de una manera que proteja los derechos de los acusados.^®
2. Optimismo sobre los abogados defensores
A diferencia de Wheat, la Corte Suprema ha hecho comentarios fovorables sobre los abo
gados defensores en una sene de casos que definen los estándares que se aplican cuando un
acusado busca su liberación después de la condena bajo la Sexta Enmienda. Por ejemplo, en
HoUoway vs. Arkansas®', el acusado solicitó la liberación de su condena porque el tribunal
había obligado a su abordo a representar a múltíples acusados con intereses incongruentes. La
Corte Suprema concluyó que los abogados defensores están "en la mejor posición profesional
y ética pm determinar cuándo existe un confliao de intereses o es probable que se desarrolle
durante el juicio . Además,la Cone observó que los abogados tienen obligaciones éticas para
traer los conflictos a la atención del tribunal de primera instancia" y se puede confiar en que
lo con veracidad porque, como oficiales del tribunal, hacen declaraciones de manera
efectiva bajo juramento"." La Corte entonces creó un precedente de observancia; en el caso
de representaaones múltiples de clientes con intereses en conflicto, el tribunal debe como
mínimo, indagar sobre la base de la objeción del acusado; follar en hacerlo, resultará en la
reversión automática de cualquier condena resultante."
En Cuyler vs Salivan," donde un abogado defensor fiie contratado para representar a
mulüples demudados en diferentes procesos, pero el cual no objetó que hubo un conflicto
de intereses, la Corte reiteró su opinión de que los abogados están en la "mejor posición" para
66 a
67 Vanos 'a Corte Suprema han hecho sugerencias similares en otros casos.Taylor,535 US 162,204-05(2002)
^bio i' de una tarjfa
T y publiac^ en torno ^ abogado
P^,aJ caso ); Burger v. Kemp,
de la483defensa suprimió
U.S. 776. 806eln.lconfliao interaes a
1 (1987)de(Biackmim.
J., disidente)(«"^ando que el abogado de la defensa pudo haber ignorado un conflicto porque tenía interés en
preservar su capaadad de obtener hoiionrios fticuros); véase también Giecn. supra nou 22, en 1228 (señalando que
la paniapaaón financiera de^apoderado en la representación puede desincentívar el cumplimiento de las normas
-i»-™-'
68 Véase Creen,supra noa 22, en 1228.
69 435 U.S. 475 (1978).
70 Id en 485(énfesis agregado)(citando al Sute v. Davis,514 R2d 1025, 1027(Ariz. 1973)). Si bien la Corte no explicó
esa wnciusion. una posibilidad « que el abogado defensor pueda ser la única persona con acceso a U información
confidencia) necesaru para deadir si existe o es probable im confliao
72 at 486. la Cone rediazó Ja noción propuesta por la fiscalía de que los abogados de la defensa "sin csaúpulos"
inducirían a los tribunales a aeer que existían conflictos inexistentes. Id.
73 Id en 48^9 (dando Gias^ y. United Sates. 315 U.S. 60 (1942)) (señalando que Glasser era la decisión más
temprana de !a ^rte sobre las implicaciones consritucionales de los conflictos de intereses). En Glasser. la Corte
conduyó que la Sexa Enmenda prote^ a un acusado que fiie obligado a redbir rcpresentadón por un abogado en
conflicto de m«r^. Holl^ay,435 U.S. a 484 - 85. Para una buena discusión de Glasser y sus implicadones pam
Jajurispnidenciadelosconfliaosde]aCorte,w®eGreen,mpmnoa22,aJl204-06
74 446 U.S.335 (1980).
338
La psicología del conflicto de interés en casos penales
resolver conflictos y están éticamente obligados a hacerlo."'' Además, la Corte observó que los
tribunales de primera instancia deben "basarse necesariamente en gran medida en la buena
fe y el buen juicio del abogado defensor" para evaluar si existe o existirá un conflicto." La
Corte concluyó entonces que a un tribunal de primera instancia se le solicitará que investigue
si existe un conflicto sólo cuando el abogado defensor informa al tribunal de un conflicto, o
cuando otras circunstancias pongan al tribunal en conocimiento de que hay un conflicto par
ticular.^^ Asimismo,cuando el abogado defensor no se oponga,solo se puede investigar cuando
el acusado pueda probar que existió un "conflicto de intereses real" que "afectó adversamente
la representación de su abogado"." Esta prueba de "efectos adversos", como se sabe, es cuali
tativamente distinta al estándar de las normas éticas de la profesión, que evalúa sólo el riesgo
de deterioro y no el efecto real que tiene un conflicto en la representación proporcionada.^'
De manera más reciente, en Mickens vs. Taylor, la cuestión sometida a la Corte era si un
acusado debía cumplir la prueba de efectos adversos de Sullivan cuando no habla objeción de
defensa, pero el tribunal de primera instancia conocía o debería conocer de un posible con
flicto de intereses de otra fuente.®' Basándose en su evaluación del precedente,®^ La Corte con
cluyó que la norma de inversión automática de Hoiioway sólo era apropiada cuando el uibunal
de primera instancia ignoraba una objeción de la defensa. En todos los demás casos, incluso
cuando el tribunal de primera instancia conoce un posible conflicto, el acusado debe demos
trar que un conflicto de intereses tiene un efecto adverso sobre la calidad de la representación
proporcionada.®^ Al llegar a esta conclusión, la Corte nuevamente reitera que tes abogados
75 Id en 347(dando HoUeway,435 U.S. at485).
76 Id Véase Biu^er v. Kemp, 483 U.S. 776, 784(1987)(expresando puntos de vista similares en un caso en el que Ss
sodos legales cepresenaban a los acusados que habían sido acusados conjuntamente pero por separado por el mi4|i)
delito). Al identificar el estándar de prueba aplicóle, el Butger Court señaló que "generalmente se presume" que un
abogado defensor "es plenamente consdente del deber primordial de iealad total a su ciiente"./!¿
77 SulUvan, 446 U.S. en 346-48.
78 Id at 350. La Corte dejó abierra la cuestión, resuela en Mickens, sí la prudia de efectos adversos seaplicaba en los
casos en que,aunque no habla objedón de defensa, el tribunal de primera instancia conocía o debería haber sabido de
un conflicto. Véase injra notas 78-82 y el texto que lo acompaña.
79 Véase supra notas 41-48 y d texto que lo acompaña.Strickland v. Washington,466 U.S.668,695 (1984)(definiendo
d estándar para la mayoría de los casos alegando la ineficacia de la asisienda de un abogado). Según d aireño de
Strickland, un acusado que solida una reparadón después de la condena debe probar que la conduca dd abogado
defensor fue objetivamente irrazonable y que,salvo por el desempeño deficiente dd abogado,existe una probabilidad
razonable de que d resultado del procedimiento hubiera sido diferente. Id
80 535 U.S. 162(2002).
81 Idrn I64. No se discutió que eljuez que designó alabogado d^nsor en Mickens sabía o debería haber sabido que existia
un potencial conflicto de intereses. Id en 165-
82 Gran parre del debate en Mickens se refería a la interprecadón de una orden de redusión en Wood v. Georgia, un
caso en d que se había alegado un confliao de intereses durante una audienda de revocación de liberad condicional.
450 U.S. 261,262 - 63(1981). El juez Scalia, escribiendo para la mayoría en Mickens,llegó a la condusión de que la
orden de emplazamiento del caso en Wood apoyaba la condusión de que la prueba de efectos adversos de Sullivan se
aplicaba en cualquier caso en que d abogado defensor no planteara una objedón de conflicto de intereses. Mickens,
535 U.S., a 169-72. Los jueces disidentes en Mickens no estaban de acuerdo, argumentando que Wood apoyaba la
posición de que d estándar de inversión automática de Hoiioway debería aplicarse en cualquier caso donde el tribunal
de primera instanda sabia o debía saber que un conflicto estaba presente. Id en 186-87 (Scevens,J., disidente); Id. en
195-202 (Souta, J., disidente).
83 Mickens, 535 Esudos Unidos en 174.£1 Juez Scalia sugirió que sería más apropiado un estándar de prueba más rigu
roso que d de Sullivan en casos disiintos de la represenradón múltiple. Id. en 175- Los tribunales federales de menor
rango han disaepado sobre esa cuestión; algunos han conduldo, o por lo menos asumieron,que la prueba de efeaos
adversos de Sullivan se aplica a todos los casos de conflicto,induso cuando no se ai^ue represenradón múltiple. Véase,
por ejemplo, Estados Unidos v. DeCologero,530 E3d 36(l*Cir. 2008),cert. n^ado, 129 S.Cr. 513(2008)(aplicar
339
 Análisis psicológico del Derecho La p.sicologia del conflicto de interés en casos penales
defensores se encuentran en la mejor posición para determinar conflictos, y están obligados la causalidad —que el conflicto llevó al abogado defensor a renunciar a una estrategia alterna
éticamente a hacerlo, y esencialmente hacen declaraciones bajo juramento.®'' tiva identificable. Otros tribunales añaden un requisito adicional -que la estrategia alternativa
Como demuestra esta revisión de la jurisprudencia de la Corte Suprema, la Corte se ha sea "objetivamente razonable" bajo los hechos y circunstancias conocidos por el abogado al
pronunciado de manera inconsistente sobre si los abogados defensores están bien preparados momento de tomada ia decisión de las tácticas en el caso del acusado.®^
para tratar y resolver los conflictos de intereses que pueden surgir en los casos penales. Si bien Cualquiera que sea la prueba empleada, en la mayoría de los casos será necesaria una
otros han tomado nota de estas opiniones contradictorias®', nadie ha explorado aún si hay un prueba externa.®® Como señaló el Tribunal Supremo en HoUoway, un conflicto de intereses es
apoyo empírico a las alegaciones de la Corte. La Sección I aborda esta cuestión abierta revi pernicioso más a menudo debido a lo que hace que un abogado se abstenga de hacer, en lugar
sando los datos empíricos disponibles sobre los efectos corrosivos de los conflictos de interés de lo que hace que un abogado haga.®' Por ejemplo, en un caso de representación múltiple,
en la toma de decisiones y el juicio.
un conflicto puede impedir al abogado defensor de la exploración de posibles negociaciones y
C. Testímonio de los abogados defensores la posibilidad de un acuerdo para testificar para la acusación, siempre que un cargo menor o
Una pregunta relacionada es si puede esperarse que un abogado defensor acusado de ineficacia una recomendación de sentencia favorable sea aceptable. En términos generales, un confliao
debido a un conflicto de intereses pueda testificar con precisión sobre las decisiones tomadas también puede impedir que un abogado impugne la admisión de pruebas perjudiciales para
durante la representación. Esta pregunta es importante dado que los abogados acusados de un cliente, pero quizás favorable a otro, o discuta en la audiencia de la sentencia la participa
meficaaa a menudo juegan un papel central en las reclamaciones de desagravio post-condena ción relativa y la culpabilidad de sus clientes con el fin de minimizar la culpabilidad de uno
Aunque este punto puede parecer obvio, alguna explicación es útil. haciendo hincapié en el de otro. Los ejemplos pueden multiplicarse fácilmente.'"
Si bien la Corte Suprema no ha definido con precisión los elementos de la prueba de Tales omisiones, "por su propia naturaleza, no figuran en el expediente y, por lo tanto,
efectos adversos de Sullivan, los tribunales inferiores la han interpretado de formas ligera- requieren una investigación adicional, una investigación extra-registro y, cuando sea necesario,
inente diferentes. La mayoría exige que el acusado pruebe que existía una estrategia de defensa una audiencia probatoria"."
alternativa no perseguida por el abogado defensor que sea o "inherente" al conflicto con ia Irónicamente, la persona que probablemente conozca más acerca de lo que ocurrió durante
estrategia que el abogado perseguía, o que el abogado defensor no haya perseguido una estra la representación del acusado -y en particular sobre las razones por las que se tomaron ciertas
tegia alternativa debido al conflicto de intereses.®^ En otras palabras, el acusado debía probar decisiones- es el abogado cuya conducta se alega ineficaz. Esto crea una dinámica interesante,
donde el abogado defensor cuya conducta se encuentra bajo escrutinio será el testigo más
importante en el procedimiento colateral.'^
la prueba de efeaos adversos de Sullivan en la que el abogado defensor representó a un testigo de ia defensa)-("He
mos concluido en tnulnples ocasiones que la presunción de Suilivan se aplica, aun cuando d abogado no represente
rrollado ligeras variaciones en esta prueba. Sandere v. Rácele, 2! F.3<i 1446,1452(9a Cir., 1994)(sosteniendo
312 E3d 287,292(7a Cir 2002)(suponiendo que la" otrodemotivos.
prueba efectos 459 F.3d de
adversos 483 (4 de se
Sullivan marzo
aplicadea2006); FuUet.
los conflictos que si el abogado del demandado tenia un conflicto de intereses, el acusado debe demostrar que "algún efeao en
el manejo de los aspectos de el [caso] eta "probable" "(citando Estados Unidos v. Miskinis, 966 F.2d 1263, 1268
302 F.3dfloT P™«e«tsc
892.896-97(9a Cir.. 2002)(aplicando la prueba de unaadversos
de efeaos demandadepor negligencia);
Sullimn donde elCampbell
abogado dev (9a Cir. 1992))).
oíí 87 Rg; Estados Unidos v. Nicholson, 475 E3d 241, 251-52 (4cfa Cir, 2007); Covey v. United Stares, 377 F.3d 903,
(2d Cit."loViw
1993)(aplicarí"""" pro^dos
ia prueba de efectossimultáneamente por laamisma
adversos de Sullivan fiscalía);deWinklcr
un conflicto interesesv.causado
Kcane, 7porF.3dun^307
acuerdo 908 (8th Cir. 2004); Quince v. Crosby, 360 F.3d 1259, 1264-65 (llth Gr. 2004); véase también Estados Unidos
de ftonotarios de contingencia); Graffia c. Estados Unidos. 264 F. Supp, 2d 674,679(N.D. lU. 2003)(aplicando la V. Bowie, 892 F,2d 1494, 1500 (lOch Cir. 1990)(el acusado debía demostrar que cxisría una "estrategia específica y
prueba de efeaos adversos de SulU^ a un caso en el que el abogado defensor tenía un presunto confliao basado en aparentemente válida o gcnuina, o una táctica inherentemente en confliao con sus deberes con los demás o con sus
un trabajo antenor wmo fiscal). Otros tribunales han llegado a la conclusión de que ia cuestión sigue abicna. \íase propios intereses personales".)
revisitín fede^mí/. 2006)adversos
del hábeas corpus, que la ley no se resuelve si la prueba de efeaos (concluyendo,
de SuUivana losseefectos
aplica de
a unlá 88 Véase Massaro c. Estados Unidos, 538 US 500, 503-05(2003)(la revisión colateral es más adecuada para resolver las
reclamaciones de ineficacia, como los alegados intereses contradictorios); Morrison, 477 U.S. 365, 378(1986)(la revisión
mpuesto conflicto b^do en los intereses personales de un abogado); Ho/bauer,312 F.3d 809,817-18(6a Cir 2002) colateral es a menudo la única vía a través de la cual un acusado puede traer una reclamación exitosa de asistencia ineficaz
obsen^do q^. a los efectos del e«men de hábeas fcdetal, no existe una ley claramente establecida para de un abogado); véase también Primus, supra nota 3, al688-90(explicando que la mayoría de lasjurisdicciones requieren
la prueba de efkcos adversos de Suliwan a situaciones distintas de la representación múltiple ). Por último, algunos que un acusado plantee reclamaciones de intacta mediante procedimientos colaterales en lugar de apelación directa);
tribunales h^ lleudo a a conclusión de que la prueba de efectos adversos de SuUivan sólo se aplica a los casos de Donald A. Dripps, Ineffsctive Litigation ofIneffective Assistance Claims: Some Uncomfisrtable Reflections on Massaro u
repres^tacion múltiple. V¿asf. por ejemplo, Beets v. Scoti. 65 F.3d 1258,1266(5'Cir. 1995)(concluyendo que uno United States, 42BRANDEISLJ. 793, 796-97(2004)(concluyendo que 'el corazón de Massaro v. Estados Unidos es que
no pu^e leer SulLvan en un contexto mas amplio que la tepresenradón múltiple de clientes). Para la discusión de ¡as demandas de ayuda ineficaz típicamente no pueden ser litigadas efectivamente en apelación directa').
estas tliversas posiciones, véase Shiner. supra nota 4. en 980-96.
84 Mickem,535 U.S. en 167-68. 89 HoUoway v. Arkansas, 435 U.S. 475,490 (1978).
90 ¡d.
85 lí'iweGreen.sa^w nota 22, en 1226-27.
86 eg Estados Unidos v. DeCologeto, 530 F.3d 36, 76-77 (Ist Gt. 2008)(el acusado debe demostrar que 91 Commonwealth V. Grant,813 A.2d 726,736(Pa, 2002); véase también Primus, nota 3, at 689.
92 Otros han señalado la importancia del testimonio del abogado defensor en procedimientos posi-convicción para
ZJ/no S r ^t"J ° intereses" del abogado), ccn. determinar la asistencia ineficiente del abogado. Véase David M. Siegel, My Reputation or Your Liberty (or Your Life):
t?
el de«u.peftu I abogados
de !us 1?. P'cuando *1""el juicio del abogado atVba^e'á]me;t;Vb7ta^izad/
^26. 392-93(5a Cir.. 20051p/r'k fefe.r. odv.n.».
pmo^Z^^^ TU. oa j t vrisT ppnc ca (tnom
(señalando que un abogado que testifica sobre su propia ineficacia "no es simplemente un testigo. £1 abogado es a
3D,1998)(elfacusado
"'T ir'/"" clientes");
debe detnostrar que una estrategia Hesserav.plausible
alternativa Mazutkiewia,
y estaba135enF.3d 905.910
conflicto (Circulo
con las "otras menudo el testigo más significativo y potenciaimente valioso que el ex cliente puede tener para demostrar la ayuda
lealtades o intereses del abogado); Estados Unidos v. Levy. 25 F.3d 146,157(2d Cir. 1994)(mismo) Se han desa ineficaz, y la cooperación del abogado puede ayudar dtamáricamente la demanda del diente anterior.")(pie de página
omitido); Susan P Koniak, Through the Looking Glass ofEthics and the Wnng with Rights We Find There, 9 GEO. J.
340
341
 Análisis psicológico del Derecho
Mickens es nuevamente ilustrativo. Mientras que la mayor parte de la discusión en la Corte
Suprema fiic sobre la interpretación del precedente'^, el juez Kennedy, cuya opinión concu
rrente proporcionó los dos votos cruciales para afirmar la condena, se centró en el testimonio
del abogado defensor, Bryan Saunders.Aplicando el criterio de revisión deferente requerido, el
juez Kennedy no fue persuadido de perturbar la credibilidad de las conclusiones del tribunal
de distrito respecto a que "Saunders no creía que él tenía ninguna obligación con su cliente
anterior", o que la "representación previa de Saunders" no influyó en las decisiones que tomó
durante el curso del juicio".'^ Sobre el tema del consentímiento, el juez Kennedy concluyó, al
igual que el tribunal de distrito, que la defensa fue excluida por la insistencia del acusado en
su propia inocencia."
En contraste, en Sullivan, el testimonio del abogado defensor era suficiente para cumplir
con la prueba de efectos adversos.'^ Durante la audiencia de prueba sobre el tema, uno de los
abogados acusados de ineficacia admitió que el equipo de la defensa no presentó evidencia
beneficiosa para el acusado debido a que su lealtad pertenecía a otro co-acusado." Sobre la
base de este testimonio, el Tribunal de Apelaciones del Tercer Circuito concluyó, en la prisión
preventiva de la Corte Suprema de Justicia, que "está claro que los abogados no presentaron
su mejor argumento para [el acusado]. No cabe duda de que su desempeño fue menor de lo
que hubiera sido si no hubieran estado representando [al co-acusado]"'®. Como resultado, se
concedió babeas corpus."
LEGAL ETHICS 1,7(1995)(señalando que sólo el acusado y el abogado defensor son competentes para discutir las
decisiones estratégicas tomadas durante la representación y que una alegación de ineScada será "poco probable que
tenga éxito" cuando el abogado cuya conducta esté bajo revisión 'conteste vigorosamente" la demanda).
V?«íe supm texto de nou 80.
Mickens v. Taylor, 535 U.S. 162, 177 (2002)(Kennedy, J., concurrente) (señalando que ios hallados de la cone
distrital se mantendrían a menor de ser'daramente erróneos").
Id. en 179. El juez Kennedy también cuestionó la base probatoria para la defensa del consentimiento. Id Al i^ial que
el tribunal de distrito, el juez Kennedy no se refirió a si un abogado no conflictivo que había investigado a fondo una
defensa por consentimiento podría haber convenddo a Mickens paa cambiar la estrategia de defensa o,a través de la
investigadón, podría haber encontrado evidenda para reforzar la defensa del consentimiento. Véase supra nota 15 y
texto adjunto.
96 Los tres codemandados acusados de asesinato habían sido representados por los mismos dos abogados, aunque cada
acusado fue jugado por separado. Cuyiet v. Sullivan, 446 U.S. 335. 337-38 (1980). Un acusado fue ju^do en
primer lugar y condenado, mientras que los otros dos coacusados fueron posteriormente absueltos. Id en 338. Aun
que los acusados fueron juzgados por separado, la G>rte Suprema conduyó que el caso involucraba la represencadón
múltiple de los acusados coa fines de conflicco./<¿ en 342.
97 El abogado del acusado en un juido posterior a la condena admitió que la decisión de no llamar al coacusado, que
podría haber socavado un testigo clave de la acusación contra el otro acusado, fue motivada por el deseo de prot^r
a) testigo de la autoincriminadón. Cuyler v. Sullivan, 723 F.2d 1077,1087(3d Cit. 1983).
98 Id Bu^r v. Kemp, 483 U.S. 776 (1987)(ptopordonando otro ejemplo donde el testimonio del abogado defensor
era crítico para determinar si un conflicto de intereses hizo que la asistenda del abogado fuera ineficaz). En Burger,
el acusado, que fue condenado a muerte, soiidtó una reparadón posterior a la condena, alegando que su abogado
litigante tenía un conflicto de intereses porque el coacusado en d caso, que había sido juzgado por separado, había
sido representado por el abogado defensor socio legal. en 781. No había ninguna discusión que los dos abogados
discutieron las estrategias y la investigadón en la preparación de sus defensas y que el abogado defensor escribió los
escritos de apeladón para d demandado y el co-demandado. Id En los procesos posteriores a la condena, d abogado
con d presunto confliao testificó sobre las razones estratégicas de las decisiones tomadas en nombre del acusado,
induyendo que él no diseñó su defensa de ninguna manera para proteger al coacusado. Basándose en gran medida en
este testimonio, el Tribunal Supremo conduyó que no había conflicto de interés que diera lugar a un efecto adverso en
la tepresentadón proporcionada. Id en 780-38.
99 CuyUr,723 F.2d en 1087.
342
La psicología del conflicto de interés en casos penales
Este y otros casos'"" demuestran que el testimonio de los abogados defensores suele ser
esencial para resolver alegaciones de ineficiencia. Aun así, la pregunta es respecto a si puede
esperarse que un abogado acusado de representación ineficiente atestigüe de manera correcta
en un procedimiento post-convicdón.'"' La respuesta a esta pregunta se encuentra en la evi
denda empírica, como se discutirá en la siguiente sección.
n. La psicología de los conflictos de interés
La suposición de que los abogados en casos penales pueden, a través de la dcliberadón racio
nal, identificar y resolver conflictos de interés, y testificar con exactitud sobre ellos, necesita
ser reevaluada. Durante décadas, los expertos en la teoría de la toma de decisiones han explo
rado los procesos psicológicos que limitan el comportamiento radonal.'"" Las percepciones
de este campo de estudio, conocidas generalmente como economía conductual'"^, han hecho
que muchos comentaristas recvalúen la doctrina jurídica en una variedad de contextos.'"^ De
nianera redente, esta investigación se ha aplicado al proceso mediante el cual se hacen juidos
100 Véase, e.g., Fitzpatrickv. McCormick,869 R2d 1247,1253(9th Cir. 1989)(concluye, basándose en el testimonio del
abogado defensor, que el acusado cumplía la carga de la prueba para establecer un conflicto de intereses real); Mam
món v. Miller, No. C1V-04-1007-HE,2008 WL 2740994,at'l (W.D. Okla. July 10,2008)(basada en el testimonio
de ambos abogados de juicio y abogado de apelación, el tribunal de distrito concluyó que el acusado no estableció
un conflicto de interés real). Por supuesto, el testimonio del abogado defensor también puede ser crítico cuando se
denuncian otros tipos de deficiencias en la representación. Véase, e.g., Florida v. Nixon, 543 U.S.-I75. 192 (2004)
(concluyendo, basándose en el testimonio del abogado defensor, que la decisión de conceder culpabilidad en un caso
de pena de muerte era objetivamente razonable en las circunstancias); Weeksv.Snyder,219 F3d245i 258-59(3dCir.
2000)(acreditando el testimonio del abogado defensor como una razón para negar la ineficacia cuando el demandado
afirmó que su abogado no había informado sobre la importancia de ciertas pruebas).
101 Algunos tribunales han llegado a la conclusión de que no se debe confiar en los abogados defensores cuando s^ega
un conflicto de intereses. Véame las fuentes citadas supra nota 21; véase también Sanders v. Ratelle, 21 F.3d^446,'
1452(9a Qr. 1994)(°La existencia de un confliao real no puede ser gobernada únicamente por las percepciones del
abogado, sino que el propio tribunal debe examinar el expediente para discernir si el comportantlénto del abogado
parece haber sido influenciado por el confliao si^erido."). .v'
102 V&tíf Jeremy A. Blumenthal, EmotiomlPaternaiism, 35 FLA ST. U. L. REV. 1,2 n.2(2007)(senáhmdo el progreso
dado durante cinco décadas). Para una muestra de algunas de las obras principales en esta área,incluyendo discusiones
sobteel debate en curso sobre la validez de esta forma de trabajo intetdisciplinario, véase BEHAVIORAL LAW AND
ECONOMICS (Cass R. Simstein ed., 2000); Christine JoUs ct ú., A BehavioralApproach to Law and Economía,50
STAN.L REV. 1471 (1998); Donald C. Langevoort, Behavioral Theoria ofJudgment and Decisión Making in Legal
Scholarship: A Literature Review, 51 VAND. L. REV. 1499 (1998); JeffreyJ. RacUinski. The °New'Law and Psychol-
ogy: A Reply to Critia, Skepda, and Cautious Supporters, 85 CORNELL L. REV 739 (2000); Symposium, Empirical
LegalRealism:A New Social ScientificAssessmentofLaw andHuman Behavior,97 NW.U. L. REV. 1075(2003).
103 Otros términos desaiptivos incluyen "comportamiento, derecho conductual y economía... 'la nueva ley y la psicolo
gía', 'la teoría de la decisión jurídica' o 'la ley y la ciencia del comportamiento'." Jeremy A. Blumenthal, Law and the
Emotiom: The Problems OfAffictive Forecasting, 80 IND. L.J. 155,159 (2005).
104 Para una muestra de la aplicación de la economía del comportamiento al estudio jurídico, véase Tom Baker et al.,
The Virtues ofUncertasnty in Law: An ExperÍTnentalApproaeh, 89 lOWAL. REV. 443 (2004) (derecho penal); Oren
Bar-Gil!, The Behavioral Economía of Consumer Contracts, 92 MINN. L. REV 749 (2008) (derecho contractual);
John Bronsteen ec al., Hedonic Adaptation and the Settlement ofCivil Lawsuits, 108 COLUM. L. REV. 1516 (2008)
(litigación civil y teoría de los acuerdos); Dennis D. Crouch, The PatentLottery:Exploiting BehavioralEconomíaforthe
Common Good, 16 GEO. MASON L. REV 141 (2008)(propiedad intelectual); Alón Harel & Uzi Segal, Criminal
Law andBehavioralLaw andEconomía: Observatiom on the NeglectedRole ofUncertainty in Deterring Crime, 1 AM.L
&ECON.REV.276(1999)(derecho penal):Jolls et al., «i^tanoce 100 (tortlaw);JeffteyJ. Rachlinski, Gaim.Losses,
and dse Psychology ofLitigation, 70 S. CAL. L REV 113, 118— 19 (1996)(litigación civil y teoría de los acuerdos);
Colieen M. Seifcrt, Now Why Didn'tI Ihink oflhat? The Cognitive Processa that Create the Obvious, 12 LEWIS &
CLARK L REV. 489 (2008) (propiedad intelectual); lan Weinstein, Don't Believe Everydiing You Think: Cognitive
Biasin Legal Decisión Making, 9 CLINICAL L REV.783(2003)(detecho reflexivo). Para la aítica del movimiento
para reevaluar la doctrina legal basada en las ideas de la economía conductual, véase Gregory Micchell, Why Law and
Economía Perfect Rationality Should Not Be Tradedfbr BehavioralLaw and Economics, 91 GEO. L.J. 67(2002).
343
 Análisis psicológico del Derecho
éticos, incluidas las evaluaciones que los profesionales hacen en el ejercicio de sus responsabili
dades éticas.'"^ Los conflictos de intereses han sido objeto de un escrutinio particular, en gran
medida debido al papel que los conflictos importantes como los escándalos corporativos rea
lizan. ejemplo de ello el colapso de Enron y WorldCom.'"^ Esta sección revisa la investigación
sobre ¡a psicología de conflictos de interés y discute su aplicación a casos penales.
A. Investigación Psicológica y Conflictos de Interés
Los investigadores han identificado límites en las habilidades cognitivas de las personas para
hacer juicios racionales. La noción, ahora bien documentada, es que las decisiones humanas
están limitadas por una serie de heurísticas, o atajos mentales, que son esenciales cuando los
seres humanes procesan la información,"^ Estos atajos, si bien son necesarios para el rápido
procesamiento mental de la información, también conducen a sesgos predecibles y errores de
juicio. Muchos de los errores sistemáticos que se han identificado son relevantes para la toma
de decisiones legales. Por ejemplo, debido a lo que se ha llamado "aversión a la extremidad",las
personas son adversas a los extremos y tienden a buscar el compromiso, lo que explica por qué
el enm^cado de la elección es tan importante para predecir el resultado que se logrará en cual
quier situación.'®^ Otra buena- heurística documentada, "sesgo retrospectivo", lleva a la gente
a exagerar la prcvisibilidad de los acontecimientos pasados. Este cuerpo de investigación que
documerita los límites^de la racionalidad emana del estudio de lo que ha sido etiquetado como
raaonalidad limitada", cuya idea central es que los seres humanos son menos racionales en la
toma de decisiones de lo que la teoría económica clásica sugiere."®
105 Véase no^ 110-28 y texto que acompaña. Cass Sunstein también ha discutido la existencia y el rol de lo que
^ma heurisii» mo^ .aunque señala la dificultad en su idcniificaclón y aplicación. Véase Cass R. Sunstein, Moml
HeunstiaandMoralFmming, 88 MINN.L REV. 1556(2004).
106 V&ieDon A. Moore et al.. Introduction. en CONFLICTS OFINTEREST !. 1 (Don Moore et al. eds.. 2005). Los
convictos de imetó han sido identificados como una de las principales causas de quiebras concables y audicables
que llevaron al colapso de compañías como Enron y Worldcom. Víase, e.g., Joel Seiigman, No One Can Serve Two
MasteniCorporate and Securities UwAfier Enron.80 WASH,U. L.Q,449,472-77(2002).Los recientes problemas
economice precipirados por la crisis de préstamos también se han asociado a conflictos de intereses, especialmente
conflictos que cwstí^ por parte de las agencias calificadoras encardas de evaluar el riesgo de los valores respaldados
I4| AvUoi 3t Al. ^Rayraond Hernández,A Champion ofWallStreet Reaps Benefits, N.Y,TIMES,Dec.
rcT/THp'íw™ HEURISncS ANO BI-
ASES: THE PSyCHOLOGY OF INTUmVE JUDGMENT(Thomas GUovich et al. eds., 2002). Para un trabaio
seminal documentando y discutiendo hcurístia y sesgos, véase JUDGMENT UNDER UNCERTAINTY'HEURIS-
TICS AND BIASES (Daniel Kahnenun cta), eds., 1982).
I 113
108 lí'nre BEHA\aOR^ ECONOMICS.supranote 100. at 3; r«, e.¿.. J.J. Prescott & Sonja Scart, Impro-
vmg LnminalJury Decuion Making After theíAM.'f Revoluríon, 2006 U. ILL. L. REV. 301, 329-30 (2006)(dis-
mtiendo 1« implicancias de las aversions extremas en las opciones de sentencia de casos penales): Cass R. Sunstein.
BehamoralAnalysu ofLsw. 64 U. CHI. L. REV. 1175.1181-82 (1997)(discutiendo las implicancias legales de la
aversión extrema). ^ 6 u «
ECONOMICS,supm nota 100. en 4; véase, e.g. Jeffhty J. Rachlinski, A Positive
^hologcal Theory ofjudgng in Hindsight. in BEHAVIORAL UW & ECONOMICS.supm nota 100, en 95-115
(discuuendo diversas icnplicaciones legales en sesgos rertospectlvos). Para una discusión del col de los seseos restros-
ineficiente del abogado es alegada, véase Scephanos Bibas. The Psychology of
-"6- Kívtew opsn^ecttveAssistance oí Lounsel, 2004 UTAH L REV 1 (20041
i lu \ve«r ozinnviuKAL lAW AND ECONOM ICS, note 100,
of^"^«dveAssistance at 24-162004
ofCounsel, (discutiendo
UTAH L.laREV.
mdorialL
1 limitada y
« 7)^77 (discutiendo ^la razonabilidad Umitada
^en y ^ y concepto
Pfop'orelacionadoa
¡imitado): véase también
); Milton Chugh
Regan, et al.,
Moral supra nota
Intmtions and
Organ^ttonaí Culture. 51 ST. LOUIS U. L.J, 941(2007)(discutiendo y citando la investig^ión referida).
344
La psicología del conflicto de interés en casos penales
Aplicando las ideas de esta área de estudio y relacionadas, los investigadores se centran
ahora en sesgos que se producen en los juicios éticos, incluidos los conflictos de interés. Por
ejemplo, investigadores de la Universidad de Harvard han identificado un modelo de compor
tamiento denominado "ética limitada", que concluye que, al igual que la naturaleza limitada de
la racionalidad, las personas son limitadas durante el proceso de tomar decisiones éticas, como
las que involucran conflictos de interés."' Basándose en la investigación psicológica realizada
por numerosos expertos, este modelo concluye que los seres humanos están motivados hacia
"percepciones, juicios y comportamientos que están sesgados hacia el objetivo de mantener la
autoestima, no sólo hacia los objetivos más neutros de velocidad y eficiencia" de la realización
de decisiones."^ La clave para entender este modelo de comportamiento es que fuerzas que
favorecen la autoestima operan a un nivel inconsciente -es decir, más allá del alcance de la
percepción racional y del juicio- al igual que otras heurísticas documentadas.
Tres sesgos específicos relacionados con la motivación para mantener una visión positiva
del yo, han sido identificados como el núcleo de la ética limitada."' Todos son inconscientes
en el sentido de que ocurren por debajo del nivel de conciencia del que toma las decisiones. El
primero, denominado sesgo "auto moral", describe la tendencia a creerse a sí mismo como más
"honesto, digno de confianza, ético y justo que otros""''. Este sesgo también se describe como
la "ilusión de objetividad" más objetiva que su pareja promedio.'" Este exceso de confianza
significa que los seres humanos tiendan a justificar el comportamiento éticamente cuestionable
como una manera de auto-defensa para mantener sus ilusiones."® El segundo,llamado el sesgo
111 Chugh «ai.,ia/>Mnou25.en74-103. MaxBazcrmandcla Harvard Business School. quien ha sido responsable de
gran parte de la investigación sobre la ética limitada, proporciona una revisión bibliográfica exhaustiva en esta área en
hrtp://www.people.hbs.edu/mbazerman/bounded_ethical¡ry.htm. Para una excelente discusión de la ética limitada y
la investigación relacionada aplicada a los direaores corporativos, Anthony Page, Unconscious Bias and the Limits of
Director Independence, 2009 U. ILL. L. REV. 237.
112 Chugh et al., supra note 25, at 78. La investigación que aplica la ética limitada a circunstancias particulares ha
encontrado, por ejemplo, que ios esrereotipos impL'citos no son el producto de la racionalidad, sino el resulrado de
procesos automáticos que ocurren de manera inconsciente. Id. at 79 (citando a Mahzarin R, Banaji R Bhaskat,
Imphcit Stereotypes andMemory: The Bounded Rasionality ofSocialBelitfi, in MEMORY,BRAIN & BELIEF 139—75
(Daniel L. Schaccer & Elaine Scarry eds., 2000)). La investigación en esta área incluye la creación del Proyecto
Implícito, una empresa virtual colaborativa entre numerosas universidades de investigación en "cognición social
implícita". Proyecto Implícito, http://www.projectimpIicit.net/about.php (visitado por última vex Aug. 25, 2009).
Tal como se describe en el sitio web del proyeao, la cognición social implícita incluye las "cogniciones, sentimientos
y evaluaciones que no están necesariamente disponibles para la conciencia, el control consciente, la intención cons
ciente o la autorreflexión." Id.
Chugh et al., n^mnota 25, enSl.
114
115 /n¿ (citando la investigación de cinco estudios en los que el ochenta/cinco por ciento de los participantes calificó su
propia objetividad como superior a la de sus pares). Los ejemplos de la ilusión de la obj«ividad abundan. Por ejem
plo, en un estudio se asignó a las personas la responsabilidad de decidir los salarios por trabajo perfbrmed. David M.
Mcssick & Keith Sentís, Faimess, Prefrrence, & Faimess Biases, in EQUITY THEORY: PSYCHOLOGICAL AND
SOCICLOGICALPERSPECTIVES 61,63-64 (David M. Messick & Karen S. Cookeds.. 1983). Creyendo que es
taban haciendo una asignación justa, los participantes de! estudio d«ecminaron que merecían, en promedio, $ 35.24
por diez horas de trabajo, pero concluyeron que su pareja merecía sólo $ 30.29 por el mismo trabajo. Id. a 70. Del
mismo modo,los participantes en un estudio para determinar los efectos de los sesgos de interés propio en ima disputa
l^al fueron asignados al azar al papel de demandante o demandada en un caso hipotético.George Lowenstem et al.,
SelfiSmvwgAjí ofFaimess snulPrttrial Bargaining, 32 J, LEGAL STUD, 135, 139 (1993). Los panicipantes
difirieron en sus percepciones de un acuerdo justo en casi $ 18,000 respecto al lado al cual fueron asignados. Id. Para
una discusión de estos y otros estudios, véase Nicholas Epley &:Eugene M.Caruso, Egocentric Ethics, 17 SOC.JUST.
RES. 171-87 (2004).
116 Chi^h et ai., supra nota 25,en 82-83.
345
 Análisis psicológico del Derecho
aucocompetente , describe la lálsa percepción que las personas tienen de sí mismas como
mejores que otras al poseer una serie de atributos deseables."^ Estos incluyen rasgos como
cooperativismo, toma de decisiones, negociación, racionalidad... e inteligencia"."® El tercer
sesgo, auto merecedor", significa que la gente asigna más responsabilidad a sí misma por las
contnbuaones a un resultado de lo que realmente merecen."' Cada uno de estos sesgos es
terco en que el tomador de decisiones, no consciente de su existencia, tiende a creer que él
o ella actuó étic^ente, incluso a la vista de la evidencia en contrario."" Además, la evidencia
de conducta antietica es constantemente reorganizada por su subconsciente para preservar su
propia percepción como moral, competente y digno."'
^tos tres sesgos tienen un impacto significativo en la toma de decisiones en situaciones
donde existen conflictos de interés. Por ejemplo, el exceso de confianza de la gente en su obje
tividad tiende a hacerles creer que no se verán influenciados por los diversos cuestionables
interes« en juego. Asimismo, cuando uno se involucra en una conducta ética, el proceso
automático de autodefensa, nacido de la motivación para verse como moral, justifica el com
portamiento como consistente con las normas éticas.'^ Los sesgos del yo como competente y
merecedor de ajmda justifica una conducta cuestionable,lo que permite creer que las decisiones
que mejoran el interés propio se correlacionan con normas éticas.'"
117/¿en84.
118 II
]19 Id. en 85-86. Un ampliamente estudiada es el grado en que k gente cree que tiene control sobre los eventos de
SheUey E. Taylcc Se Jonathan D. Brown, I¿¿usú>n and Weü-Btinr. A Social
I^hoi^oaIIhypcct,oeo>,McnraiHcaith.m?S\CHOl. BULL. 193,196(1988)("En una serie de estudios adop-
cando formatos de juego,[los mvesugadores] encontraron que las personas a menudo actúan como si tuvieran control
en situaaones que en realidad se determinan por casualidad. Cuando las manipulaciones sugestivas de k habilidad,
como k competencia, k elección,k kmiiiaridad y la participación, se introducen en situaciones fonuitas; las personas
se comportan como si las situaciones estuvieran determinadas por la habilidad y, por tanto, sobre las que pudieran
_ ejerar algún concrol. Por ejemplo, las personas infieren que tienen mayor control si lanzan dados personalmente que
SI alguien más ios lanza para ellos. Del mismo modo, una amplia literamra sobre la estimación covarkción indica que
las perwnas sobreestiman sus^cialmentc su grado de control sobre eventos causales. Cuando ks personas esperan
producir un determinado resultado y el resultado se produce entonces,a menudo sobreestiman el grado en que fueron
fundamentales para llevarlo a cabo.)(cicas omitidas).
120 Chugh et. al., supra nota 25, en 80.
121 Esta tendencia ha sido descrita como "ego totalitario," donde el ego "altera y reorganiza el autoconodmiento para
aserrar que re m^ten^ una aetra visión, pero sin tener ninguna creenck consciente de que tai manipukción ha
f «
122 Chu^ et ti., supm nota 25,en 82-^3. Por ejemplo, en el 2000, el CEO de Arthur Anderson declaró ante la Comi
sión de Valora que los estandara de profesiontiidad y objetividad en k Industria de k contabilidad eran suficientes
asegurar ia independencia del auditor independientemente de la posibilidad de conflictos de intereses. Id. Ahora
sabemos que «tw normw estaban lejos de ser suficientes para evitar los escándalos contables que llevaron ti colapso de
firmas como Arfour Anderson. Para una discusión de cómo los sesgos inconscientes produjeron conflictos de intereses
que estaban en k raíz de estos «cándalos contables, véase Don A Moore et ti., Confíicts ofinumt and the Case of
J^torls^endence: MoralSeduction andStratepc Issue CycUng,Íl ACAD, MGMT REV. 10 (2006)[en adelante
MoralSeauction], ' CHOL REV. 814. 814(2001)[en adelante The Emotiomd DogJ. Para otras descripciones del moddo intuidonista
123 VSaeChugh et ti„ fir^wnota 25, en83.
124 Id 98. en 84-86_ U natuitieza limitada de k toma de decisiones éticas es particularmente frecuente cuando k auto-
^uación es difíci de refuur. Id. a 82. De acuerdo con k investigación, cuando no hay una medida objetiva de la
éura esta prewnte,k capaddad de agrandar el yo a expensas de ios demás se ve reforzada. Id Frente a k ambieiiedad.
ambigüedadj en las reglas éticas capaddad de
socavaquek gobiernan losidentificar
conflictos conflictos
de interés de
en imctés presentes.
k ley, vea ¡as notas
Id.infia la discusión
Para 145-46 de k
y d texto
acompañante. ' Haidt, el principal defensor del enfoque racionalista de los juidos morales fiie Lawtcnce Kohlberg, quien argumentó
346
La psicología del conflicto de interés en casos penales
El rol del interés propio es esencial para comprender los límites de la deliberación racio
nal cuando existen conflictos de interés. Investigadores de la Universidad Carnegie Mellón se
han centrado en la "automaticidad" del pensamiento para explicar este comportamiento."'
Según la investigación, los conflictos de interés son un ejemplo del "modelo de proceso dual"
de la toma de decisiones, en el que la mente humana se procesa a sí misma mientras que las
decisiones sobre la responsabilidad profesional son procesadas por el modo "controlado" del
pensamiento analítico.'^ Si bien el procesamiento automático ocurre fuera de la consciencia
consciente, y por lo tanto no puede ser reducido voluntariamente, el procesamiento contro
lado es el producto de la deliberación, sujeto a voluntad y control.'^'
En la mayoría de los casos, los procesos automáticos y controlados trabajan juntos para
tomar decisiones. Pero cuando un conflicto de intereses está presente, y el interés propio y la
responsabilidad profesional chocan, la decisión a menudo resulta en una preferencia automá
tica por el interés propio.'^" Esto resulta en una observación crítica: mientras que el tomador
de decisiones creerá que la decisión viene de la deliberación racional donde todas las preocupa-
dones competitivas son consideradas y pesadas, en realidad e!sesgo automático hacia el interés
propio a menudo creará un error en el juicio que fiivorece el interés propio,"automáticamente
y sin concienda."'^' En otras palabras, el tomador de decisiones racionalizará el comporta
miento como consistente con las normas éticas, induso cuando en la realidad la decisión pre
fiere el interés propio.
Este proceso de radonalizadón ética ha sido identificado y discutido por otíós investi
gadores. Por ejemplo, Jonathan Haidt, profesor de Psicología de la Universidad de Virginia,
ha propuesto un "modelo intulcionista sodal" para explicar los procesos específicos por los
que se produce la radonalizadón ética. Según Haidt, cuyo trabajo se basa en una encuc^
exhaustiva de las reladones sodales existentes la mayoría de los juicios morales no son el pro
ducto de la deliberación racional, como se cree a menudo.'" Más bien, la causa precipitante
125 Moore & Lowetwtcin, supm nota 25, en 189- 202.
126 tó en 190-92.
127 Id Un ejemplo dásico de procesamiento automático es k visión, una actividad que implica "numerosos procesos
paralelos, por ejemplo, reconocimiento de bordes y patrones y recuperación de infbrmadón de k memoria", en 191.
Algunas características de k visión, que son típicamente verdaderas de todos los procesos automáticos, son que no
está acompañada por ningún sentimiento de esflieczo subjetivo y es involuntaria. Id Además,los "procesos cognitivos
que dan lugar a k visión son casi totalmente inescrutable", lo que significa que k mayoría de k gente sería incapaz
de explicar k actividad cerebral que se correlaciona con d por qué los seres humanos ver lo que está en su campo de
visión. Id
128 Id en 194-96.
129 /<i en 199. El poder de los procesos automáticos se explica por una serie de fectores, induyendo la vdoddad con k
que operan los procesos automáticos, la influenda poderosa que tiene afecta respecto a cómo k infbrmadón se recu
pera de k memoria y d escrutinio cognicivo adidonal que k infbrmadón inconsistente con los procesos automáticos
tiende a redbir. Id. en 193.
130 JoruUhan Haidt, The EmotionalDogand Its RationalTaiL ASocial Intuitionist Approach to Momljudgment, 108PSY-
sodal, induidas las respuestas a los críticos, véase Jonathan Haidt, The Emotionti Dog Gets Mistaken for a Possum,
8 REV. GEN. PSYCHOL. 283 (2004); Jonathan Haidt & Cralg Joseph, Tntuitive Ethics; How Innatdy Prepated
Intuitions Generate Culturally Variable Virtucs, 133 DAEDALUS 55 (2004). El trabajo de Haidt es citado por los
ínvestigadotes de Harvard y Carnegie MeUon. Véase Chugh et ti., supra nota 25, en 83; Moore & Lowenstein,supra
nota 25, en 194.
131 Véase The Emotional Dog, supm nota 128, en 81S-17(cuestionando la causalidad del razonamiento moral). S^ún
a kvor de una progresión de seis niveles del desarrollo humano. Id. en 816. La investigadón de Kohlbc^ ha sido k
347
 Análisis psicológico del Derecho
es la "intuición moral",^ que se define como "la aparición repentina en la conciencia del juicio
moral" que se produce "sin conocimiento consciente de haber pasado por las etapas de buscar,
sopesar evidencia o inferir una conclusión".'^^ Como con otros procesos automáticos, la intui
ción aparece sin esfuerzo e inconscientemente.'^^ En contraste, "el razonamiento moral" - que
es el proceso intencional, consciente y esforzado de hacer un juicio ético, como el esfuerzo
consciente por considerar las normas éticas- es el "proceso lento, ex post facto" que tiende a
explicar, o racionalizar, la decisión ya tomada.'^ En otras palabras, el tomador de decisiones usa
el pendiente racional para "buscar argumentos que apoyan un juicio ya hecho" a través de
la intuición moral.'" Utílizando una analogía. Haidt explica que el perro de la intuición moral
mueve la cola del razonamiento moral.'"
Aplicar el trabajo de Haidt a los conflictos de intereses ayuda a explicar el proceso de toma
de decisiones en el trabajo. La mayoría cree que las decisiones que alcanza son el resultado de
una cuidadosa evaluación de las normas existentes, cuando de hecho tal razonamiento post
hoc funciona simplemente para explicar decisiones previamente alcanzadas a través de la intui-
don moral.'" Además, las explicaciones post hoc están motivadas por los mismos sesgos que
favorecen el interés personal en el juzgamiento, como se ha descrito anteriormente.'^® El resul
tado neto es que, al explicar un juido moral, las personas actúan como "abogados intuitivos"-
concenrrandosc inconscientemente en pruebas que apoyan una condusión predeterminada y
base para disciuiones sobre el profesionalismo y la ética legal. Véase, e.g., Steven Harcwell, Promoting Moral Develo-
pment Throu^ Exper.ential Teaching, 1 CLINICAL L. REV.505(1995)(discutiendo la teoría del Larrollo motal
de Kohlberg al ensenar Responsabilidad Profesional).
132 IheEmoUonalDog.supra nota 128, en 818.^ exponer su modelo, Haidt se apoya en investigaciones que demuestran
que la mayoría de os juicios, incluyendo los juicios morales, se hacen a través de los tipos de procesos automáticos,
en lugar de controlados, del pensamiento que acabamos de describir. Id. en 819 -20;supra notas 123-27 y el texto
que lo awmpana. Otros descrito también la importancia de la intuición en la toma de decisiones legales. Véase,
e.g. rjul H.^b^on^ Darlty, Intultions ofJustice: Implications fot Criminal Law and Justice Policy, 81
5. i-AL. L. KLV. l, i(2007)(discutiendo la intuición en el eontest de políticas criminales)
133 ^^e %eEmotiomlDog. supra nota 128. en 818. Haidt describe cuatro eslabones en su modelo ¡nruiclonista social-
(1) m incido del juicio mcmtivo. que implica la conciencia sin esfuetao y automática en la conciencia de un juicio
moral;(2) el vinculo de razonamiento post hoc. que implica el esfuctzo por el cual el tomador de decisiones "busca
acentos que apoyen un juicio ya hecho"; 3) el vínculo de persuasión razonada, que implica la verbalización
del juiao moral, que puede influir en las intuiciones morales de los demás; y (4) el vínculo de persuasión social.
que desaibe la influencia dominante de las normas grupales sobre el razonamiento moral. Id. en 818-19 S»ún el
modelo, el ^oniumento moral tiene un papel en la toma de decisiones éticas, que ocurre a través de dos'eslabones
adiaonales.^(1) el vinculo del juicio razonado, que describe las raras situaciones en las que las personas pueden anular
una intuiaon moral m.ciaJ por el "pura ilierza de la lógica", y (2) el vinculo de reflexión privada, que describe cómo
una persona puede activar espontáneamente una intuición que se opone a las intuiciones morales iniciales. Id. 819
U toma de rola, donde una persona ve una situación dede una perspeaiva distinta a la propia, puede resultar en
acuvar el vinculo de reflexión privado. Id. Para una descripción y aplicación del modelo de Haidt. ver Rcgan, supra
nota 108 (aplicado el modelo intuidonista social en la evaluación de la toma de decisiones morales en entornos
organizacionales).
134 The ErnotíondDog, supra nota 128. en 814. Al llegar a esta condusión, Haidt se apoya en estudios de investigación
sobre construraones post hoc .que describen situaciones en las que las personas a las que se les pide que expliquen
su compommiento c«en que se dedican a la introspección para descubrir su causa, teorías sobre por qué podrían
More Ihan Wer
Know; ÚT, n"' on Mental Processes, 84 PSYCHOL. REV
Verbal Reports ^ 231,248DeCamp
(1977)), Wilson. Telling
135 7heEmotiona¡Dog,supranoal2ñ,en8l8.
136 /i¿ en 625.
137 Lis procesos por los que se forman las intuidones son complejos y dependen en gran medida del sentido colectivo de
la cultura de lo correcto e incorrecto, del bien y del mal. Id en 827-28.
138 Véate supra notas 110-28 y texto que acompaña.
348
La psicologia del conflicto de interés en casos penales
descartando evidencias que no encajan. Por supuesto, esto no quiere decir que el razonamiento
moral consciente nunca pueda anular una intuición moral inicial, teniendo precedencia en la
cadena causal de los acontecimientos. No obstante, según Haidt, tales situaciones son raras,
ocurriendo sólo cuando la intuición moral es débil y la capacidad para comprometerse en un
juicio razonable del que tomará las decisiones es fuerte.'^'
Una explicación ligeramente diferente de la racionalización ética se centra en lo que se
ha descrito como la "tricotomía temporal de la predicción, la acción y el recuerdo" de los
juicios éticos.''"' Los estudios demuestran que las personas tienden a sobrestimar su capa
cidad de actuar éticamente, tanto de manera prospectiva cuando se les pide considerar que
tan éticas serán en el futuro y en retrospectiva cuando se Ies pide evaluar qué tan éticas han
sido en el pasado.'^' La causa de estos juicios erróneos son las motivaciones presentes en
los diferentes momentos del tiempo. Cuando se mira prospectivamente, la gente tiende a
centrarse en lo que "debería" suceder.'" En contraste, durante la fase en que la acción misma
ocurre, tiende a dominar lo que la gente "quiere".''*^ Mirando hacia atrás, la gente tiende
a identificar erróneamente una conducta que debería haber dominado el proceso de toma
de decisiones, cuando en realidad fueron los deseos de las personas los que dominaron el
comportamiento.
• yÁÁ
i'.
En resumen, las investigaciones demuestran que, de la misma manera que las heurísti
cas cognitivas y los sesgos sistemáticamente causan desviaciones de la racionalidad completa,
también un conjunto de motivaciones provoca desviaciones sistemáticas de la plena ética y
responsabilidad profesional cuando hay conflictos de interés. Los profesionales a menudo
creen falsamente que no serán corrompidos por los conflictos de intereses, pero en realidad
están sujetos a los mismos sesgos inconscientes hacia el interés propio y la autoestima que los
dcmás.'"'^ Los resultados son errores de juicio, tanto para predecir si los intereses en conflicto
139 7he Emotiona!Dog, supra non 128, en 819. Vfa;? Jonathan Haidt & Fredrik Bjockiund, Social Intuitionists
AnswerSix QuestionsAbouxMoralitp, en 2 MORAL PSYCHOLOGY:THE COGNITIVE SCIENCE OF MORAL-
ITY181 (WalterSinnon-Armstronged.,2008).
140 Ann Tenbrunsel ct al., Why We Arent as Ethical asWe Think We Are: ATcmporal Explanatlon 3(Harvard Bus. Sch.,
Workíng Paper No. 08-012, 2007), disponible en: http://hbswk.hbs.edii/itctn/5763.htmL
141 /¿en 13-16,24-30.
142 ¡eL en 4.
143 Id.
144 Id. en 24-30.La investigación revela una serie de fáaorcs que hacen que el "deseo personal" sea dominante durante la
"fese de acción", es decir, en el momento en que se toma la decisión con implicaciones éticas. Id. a 25 - 26. En primer
lugar, las previsiones de la gente sobre la ética en el futuro tienden a ser abstractas y no incluyen los muchos fectores
que estarán presentes cuando se tome una decisión. Id. a 16-17. Por ejemplo, al predecir ¡a voluntad íiitura de hacer
una cofitribudón caritativa, uno no percibe muchos de los factores -como restricciones, distracciones y necesidades
más inmediatas- que pueden estar presentes en el momento de la decisión. Id. A 17-18. En segundo lugar,la investiga
ción demuestra que diversos fectores pueden disminuir el grado en que las personas toman conciencia de la dimensión
ética de una determinada decisión. Id. H resultado, descrito como "desvanecimiento moral", se ha demostrado que
ocurre, por ejemplo, cuando una sanción débil está en su lugar, cuando el tomador de decisiones se centra demasiado
en cumplir un estándar en lugar de satisfecer una meta ética, o cuando los disfraces lingüísticos encubrir los aspectos
poco éticos de una decisión. Id. a 20-22. En tercer lugar, los feaores viscerales presentes en el momento de la decisión
(como el estado de ánimo, el dolor y el hambre) pueden eliminar otros objetivos, como un enfoque en los deseos y
líSC í/l a lat 7.3-74.
145 Véase Chughetai,supra nota 25, en 90-91; véase también Gross, supra nota 25, en 115(señalando que "la literatura de
las ciendas sodales sugiere que un bogado tadonalizará su comportamiento como ético debido a la tendenda huma
na innata a cacionalizar el propio interés como consistente con la moralidad")(citando a Susan DaicoiF,(Oxymocon?)
Ethical Decisionmaking by Attorncys; An Empírica]Study, 48 FLA. L. REV. 197,238 (1996).
^349
 Análisis psicológico del Derecho
tendrán una inauencia en las decisiones y cuando se reflexiona sobre si un conflicto influyó en
las decisiones tomadas anteriormente. Como todos los sesgos cognitivos, estos errores ocurren
por debajo del nivel de conciencia,invisiblemente infeCTando el proceso de toma de decisiones,
pero sin dejar rastro.
B.Sesgos Psicológicos en Casos Penales
Una serie de cuestiones se plantean sobre la aplicabilidad de la psicología de los conflictos de
intereses en los casos penales. La primera es si U investigación en ciencias sociales se aplica a los
abogados en general, cuya conducta está ümltada por las normas de responsabilidad profesio
nal. En otras palabras, ¿puede la autorregulación de los abogados actuar como un control del
interés propio cuando hay conflictos?
La respuesta, desafortunadamente, es que las reglas por sí solas no proporcionan sal
vaguardias suficientes. Como ya se ha comentado, las normas que rigen los conflictos de
intereses proporcionan a los abogados una latitud considerable para decidir si se permite la
representación.'"' En efecto, salvo algunas situaciones, los abogados deben decidir tanto el
riesgo de lealtad dividida como si la renuncia es permitida y apropiada.'"'Las investigaciones
demuestran que en las situaciones en las que se permite la discreción y las líneas ciaras no
existen es donde los sesgos psicológicos que influyen en el juicio uenen más probabUidades
de opeíar.'"» Dadas estas circunstancias, hay pocas razones para creer que las reglas de gober
nantes sean capaces de revisar el impulso inconsciente al ínteres propio.
Leonard Gross, quien ha evaluado las disposiciones sobre conflictos de las Reglas Modelo,
ha llegado a la misma conclusión. Revisando el tema a través del prisma de la economía con-
ductual su trabajo se basa en la investigación en hcurísuca y campos relacionados,'"' similar
al cuerpo de investigación en el cual se basaron los equipos de Harvard y Carnegie MeUon
al analizar la psicología de los confliaos. Después de revisar las investigaciones disponibles y
conducir su propio estudio,"" Gross concluyó que las reglas de responsabUidad profesional no
146 Véasesupm notas 41-55y tato que acompaña; vóie «mbién Manas,supra nota 38. en 436(diKutíendo la ambi-
güedad de las Reglas Modelo que se encargan de conflictos de ínteres).
.8(j)(prohibiendo relaciones sexuales entre
provisión de asistencia económica a los clientes durante el litigio)
abogados y clientes durante la representación).
148 Viau Chuph tíoL.supca nota 25. en 82; Gross.supra nota 23. en 115-16.
149 Gross.supra nota 23.en 115-25. Gross «amina muchas de^ heurm.cas cognltivas que pueden ent^ M juego
cuando un abLdo toma una decisión sobre conflictos de interés.¡¿ Induycn la heurutica de disponibilidad (el
scsso en fkvor de las circunstancias que más fíciimente Wenen a a mente); d ses^ de «Ptimismo (la tendcn^ a
ser demasiado optimista de que las cosas malas no Aversión a la ambigüedad (la tendenaa a preferir
riesgos conocida a desconocidos); "Teoría prospectiva (la tenencia a ser más ^versa al nesgo ^ando se bloquea
ANDBIASES.i«^«nocat05. . . j c u • .r
150 Gross. supra nota 23. en 127. El estudio envió encuestas a 439 graduaos de Southem Illino« Umversicy School of
Law 157 de los cuales respondieron. W.Los datos indican que poc« abogada dicten los conflictos de intereses con
sus dientes con frecuencia. Id. en 128. Sin embargo,cuando los abogados identifican conflictos abruniadoramente
indican
rarameníequetengan que los conflictos
creen «nfliaos son inviables".
de intereses, U"apli«dón ¡d. Elmásestudio anduyo
plausible es queque.
losaunque
abogadoses posible
no revelan los abogados
que muchos con
flictos a sus dientes" debido al "interés propio"Id a 130.
350
La psicología del conflicto de interés en casos penales
comprueban los sesgos inconscientes que hacen que los abogados actúen por su propio interés
cuando hay conflictos de intereses.'^'
Investigaciones respecto a otras profesiones son consistentes con esta conclusión. Por ejem
plo, ima serie de estudios sobre contadores revela que los prejuicios psicológicos producen
conflictos de interés, a pesar de las reglas que suponen el deber de controlar el interés propio."^
De igual modo,se ha comprobado que los médicos sufren de sesgos psicológicos que dificul
tan el control de los confliaos de intereses causados por regalos y otros incentivos de grupos
externos, como la industria farmacéutica."^ Se han hecho hallazgos similares sobre los investi
gadores en diversas áreas de la política pública.'^"
Una segunda cuestión que surge es si, incluso si la investigación psicológica se aplica a los
abogados en general, ¿se aplica a los tipos de confliaos que surgen en los casos penales? Como
se ha señalado anteriormente, muchos conflictos en asuntos penales parecen estar, al menos en
la superficie, entre los deberes que los abogados deben a otros y no entre el interés propio del
abogado y los deberes de responsabilidad profesional.'" En estas circunstancias, ¿se aplican las
investigaciones sobre el interés propio?
Sin duda, algunas situaciones presentan un conflicto directo entre el interés propio de
un abogado y los deberes hacia otros, como los identificados en la Regla Modelo 1.8."'Pero
muchos otros casos parecen, al menos a primera vista, involucrar situaciones en las que el
interés propio no es tan evidente. Por ejemplo, la representación múltiple parece plaitear con
flictos solo entre las obligaciones de dos o más clientes y no entre los intereses del abogado y
los clientes. Del mismo modo, la representación sucesira parece plantear conflictos solo entre
un diente actual y un diente anterior, no entre el abogado y los dientes. En estas situaciones^*"
donde el abogado está equilibrando obligaciones competitivas con otros, ¿están presentes lo^
sesgos inconscientes que producen errores en el juicio?
Una mirada más atenta a los conflictos en casos penales revela que d interés propio del
abogado se esconde bajo la superficie en muchas situaciones. Por ejemplo,cuando un abogado
privado contratado está obligado por las nomjas éticas a retirarse o a renunciar a la represen
tación debido a un conflicto, existe un impacto económico directo en la pérdida de un diente
que paga. En consecuenda,la decisión sobre si existe o no existe un confliao está directamente
151 Id en 125-33.
152 Véase, e.g., MoralSeduction, supra nota 120, en 10(argumentando que 'lasfirmas contables tienen incentivospara evitar
otorgar auditorias de opiniones negativas para hsgentes que los contratan y pagan tos costos de la auditación"); Max H.
Baeerman et oL, Reports ofSolvingthe Conflicts ofInterese inAtiditing Are HighlyExaggencted 3IACAD. OFMGMT.
REV. 43 (2006)(señalando que 'la motivacién (de los contadores) de satisfacer a sus clientes representa un conflicto de
interés que amenaza su reputacióny objetividad'); véase también Chugh etoL, supra nota 25, en 88-89(citando estudios
que demuestran que los auditoresproJesionaJes son "vulnerables a los mismos sesgos motivacionales que otraspersonas').
153 Véase, e.g.,/erome P. Kdssirer, Physicíans'FinancialTtes urith the Pharmaceutical Industry, in CONFLICTS OFINTER-
EST, supra nota 25, en ¡33-41 (discutiendo la estrecha relación entre los médicosy la industria farmacéutica); Andrew
Stark, ^yAre(Some)Conflicts oflnterestin Medicine So UniquelyVexing?, in CONFLICTS OFINTEREST,supra note
25, at¡52—80(discutiendo regalos en equiposfarmacéuticosy viajes a médicos que desdibujan el interés interno y extemo
para los médicos);Jason Daña & George Lowenstein,A SocialScience Perspective on Gifts to Physieiansfrom Industry, 290
J.AM. MED.ASSN252-55(2003)(señalando que "los médicos alegan que no están sesgadospor acuerdosfinancieros con
las compañíasfarmacéuticas, aunque gran cuerpo de investi^ciones demuestra que lo están').
154 Véase, e.g. RobenJ. MacCoun, Conflicts oflnterestin Public Policy Research, in CONFLICTS OFINTEREST,supra nota
25,en 233-62(discutiendo la variedadde conflictos de intereses a los que se afivntan los investigadores depoUticaspúbUcas)
155 Véase supra notas 28-38 y ceno que lo acompaña.
156 MODEL RULES OF PROF'LCONDUCT R. 1.8(2008)(listado de conflictos personales regulados por esta re^a).
351
 Análisis psicológico del Derecho
relacionada con el interés propio del abogado."' Estos mismos intereses existen para los abo
gados pagados con cargo a los fondos públicos por caso para representar a los demandados
indigentes -la pérdida de un cliente debido a un conflicto tendrá un impacto económico en
las ganancias del abogado."®
Sin embargo, ¿qué sucede con los muchos defensores públicos que no son pagados por
cada caso?"' Para ellos, el interés personal también existe debajo de la superficie, pero puede
dividirse de diferentes maneras dependiendo de la situación. Algunos casos podrían ser lo
suficientemente glamorosos para que un defensor público deseara permanecer en el asunto
debido a la exposición mediática que promete: la publicidad podría beneficiar a las perspecti
vas futuras de ganancias o reputación del abogado. Por otra parte, un abogado que ha invertido
un esfuerzo sustancial en nombre de un acusado puede tener interés en ver el caso hasta su
conclusión, incluso cuando no haya incentivo económico al hacerlo.
En contraste, cuando un caso no tiene valor mediático, y ningún otro interés favorece el
caso, los incentivos podrían tirar en la dirección opuesta. Los defensores públicos mantienen
notoriamente un número excesivo de casos que dificultan la prestación de una representación
de calidad.'® Por consiguiente, el incentivo correspondiente consiste en reducir el número
de casos siempre que sea posible, ya que un menor número de casos significa menos horas de
trabajo para el ya explotado defensor público. Los conflictos dan al defensor una excusa para
rechazar una cita de representación, o para retirarse de una cita ya hecha.
En los casos en que un abogado defensor ha sido acusado de asistencia ineficaz de un
abogado y es llamado a testificar sobre las decisiones tomadas durante la representación,
el interés propio se hace más evidente. En tales circunstancias, hay un choque directo
entre el deber y el interés propio. Como todos los testigos, un abogado tiene el deber
de ser franco y sincero mientras testifica. Sin embargo, al mismo tiempo, la conclusión
de que el abogado ha sido ineficaz puede causar daños al abogado, incluso echando una
sombra sobre la reputación del abogado'^', socavando su potencial futuro de ganancias, y
157 Fuentes citadas¡upra nota 65 (discutiendo el interés económico en juego).
158 Los servicios de defensa a indigentes en los Estados Unidos se financian de tres maneras principales;(1) el modelo
de defsnsoc público, mediante el cual a través de una agencia pública o abogados de la organización privada se
pagan como empleados asalariados; (2) el modelo de abogado asignado, en el que los abogados privados reciben
nombramientos en el tribunal y se pagan por hora o un honorario fijo por caso; y (3) el modelo de contrato, me
diante el cual una organización de abogados se compromete a manejar un número determinado de casos, pagados
pot caso o por una tarifa plana. THE SPANGENBERG GROUP, RATES OF COMPENSATION PAID TO
COURT-.APPOINTED COUNSEL IN NON-CAPITAL FELONY CASES AT TRIAL: A STATE-BY-STATE
0VERVIEV7 1-2 (2003) www.abanet.org/legalservices/downloads/sclaid/indigentdefense/compensacioiiratesnon-
capital2003. pdf. Criticism levied agaiiuc the inadequacy offúnding for indigent defense services has been plenti-
fUl.£¿-.,STANDINGCOMMnTEEON LEGAL AIDANDINDIGENTDEFENDANTS AM BARASS'N
GIDEO^S BROKEN PROMISE; AMERICA'S CONTINUING QUEST FOR EQUAL JUSTICE l~ll(2004)
[en adelante GIDEON"?! BROKEN PROMISE], www.abanec.orf;/l<-palsprvice.s/sclaiH/ defender/brokenpromise/
fullreport.pdfi Norman Lcficein, h Stanh a/Gideon 1 Promise: Lessomfrom England and the Need fbr Federal Heb,
55 HASTINGS LJ. 835. 844 (2004).
159 Por ejemplo, el salario pagado a los abogados bajo el modelo de defensor público no depende del número de dientes
atendidos. Véase THE SPANGENBERG GROUP.supta nota 156, en 1-2 (indicando que el modelo de defensor
público otorga un salario esuble a los empleados).
160 Véase GIDEON'SBROKENPROMISE,supm neta ¡56, en¡7(describiendo ejemplos de la alta carga lahnral indirialV
EncaJ. HashimoiD. Ihe Brice ofMisdtmeanor Representación, 49 WM,& MARYL. REV 4^ 4(U (2nn7)
caigas laborales excesivas han compromtido la calidad de la representación de la defensa indigente."),
161 VíÍArr Bruce A. Grecn, Criminal Neglect:lndigmtDefensefrom a LegalEthicsPerspective, 52EMORYL}. 1169,1186
(2003)(observando que una constatación de inefiacia impondría un costo a la reputación del abogado defensor);
352
La psicología del conflicto de interés en casos penales
exponiendo al abogado a un posible procedimiento disciplinario profesional o un reclamo
por mala praxis legal.'" El resultado de estos incentivos en la conducta intencional de los
abogados es difícil de conocer. Algunos sugieren que, como resultado de posibles daños,los
abogados acusados de ineficacia no cooperarán en los procesos posteriores a la condena, c
incluso pueden ir tan lejos como para distorsionar la verdad para evitar los diversos daños
de resultar encontrados como ineficaces.'" De hecho, estas preocupaciones se plantearon
en Mickens acerca de Bryan Saunders, cuyos intereses pecuniarios y de imagen crearon un
incentivo para un falso testimonio.'" Sin embargo, a nivel inconsciente, la investigación
sobre la psicología de los conflictos indica que, debido a los posibles daños que pueden
ocurrir, los abogados defensores estarán sujetos a los tipos de sesgos inconscientes que favo
recen el interés propio en los procesos post-condena.
En resumen, las tensiones entre el interés propio y la obligación profesional identificados
en la investigación sobre los conflictos de intereses existirán en diversos grados. Mientras que
algunos abogados podrán actuar de acuerdo con los intereses de sus clientes, muchos otros no
podrán hacer evaluaciones precisas al decidir si hay un conflicto de intereses. Asimismo, todos
se les dificultarán proporcionar una evaluación precisa en retrospectiva sobre si un conflicto
tuvo un efecto adverso en la representación proporcionada a un cliente. Bajo estas circunstan
cias, la Parte III se refiere a hasta lo aquí mencionado, y a cómo la doctrina actual debe ser
modificada para tener en cuenta estas realidades psicológicas.
Siegel, supra nota 90, en 86-87 (discutiendo el conflicto entre los deberes de un abogado como testigo y el interés
propio de un abogado). Otros han notado que la reputación puede ser el aaivo más valioso de un abogado, cuya
protección será la más alta prioridad de un abogado. Véase Danyl K. Brown, CriminalProcedure Entitlements, Pro-
fissionalism, and Lawyering Norms, 61 CHIC ST. L.J. 801, 822 n.96 (2000); Judich A McMorrow et al..yail!rriií/
Attitudes TowardConjrontingAttomeyMiseondwf.A Vtewfivm the Reponed Decisions, 32HOFSTRAL REV. 1425,
1428 n.l5 (2004).
162 Las conexiones entre un hallazgo de ineficacia y otros daños a los intereses de un ¿ogado se han observado en otra
parte. Véase, por ejemplo, Buiger v. Kemp, 483 US 776, 806 n.ll (1987)(Blackmun,j., disidente)(señalando que
el abogado acusado de inefiacia en ese caso "no es una parte completamente desinteresada en este procedimiento
debido a las consecuencias colaterales que pudieran derivarse de la determinación de que prestó asistencia ineficaz a
un abogado, y ciertamente tiene interés en rechazar cualquier confliao de intereses para que pueda recibir otros nom
bramientos judiciales que son una fuente de clientes para el trabajo de defensa criminal de la práctia de los socios").
Por ejemplo, una conclusión de que un abogado defensor prestó asistencia efectiva de un abogado, en la maj^oría de
las jurisdicciones, evita colateralmente una demanda por negligencia profesional, creando así un incentivo para que los
abogados se opongan a las reclamaciones de inefiacia. Véase Koniak,supra nota 90,a las 7;Ann M.Voigis, Narrowing
the Eye ofthe Needle: Procedural Drfauit, Habeos Refrrm, and Claims oflnefféctive Assistance ofCouruel, 99 COLUM.
L REV. 1103,1126(1999). Lo contrario no es cierto: un hallazgo de ineficacia no bastará, pot sí solo, para establecer
una mala praxis. Más bien, en muchas jurisdicciones, un acusado necesitará establecer la inocencia real como un
requisito previo para una demanda pot mala praxis. Véase Mcredlth }. Duncan, The (So-Caüed) LiabiUty ofCriminal
Defrnse Attomeys:A System in Need ofRefrrm, 2002 BYU L. REV. 1, 37—38 (2002).
163 Véase, e.g., Koniak,íM/m nota 90,at 7; Voigts,supra nota 160, ai 1126; Lowcnthal,ra^ranota 33, at 28; véase también
Massaro v. Estados Unidos, 538 U.S. 500,506(2003)("Los abogados de apelaciones a menudo necesitan la asistencia
de un abogado litigante para familiarizarse con un expediente largo en un plazo corto, pero el abogado del juicio no
estará dispuesto a ayudar a los abogados de apelación a familiarizarse con un registro con el propósito de comprender
cómo se refleja la propia Incompetencia del abogado."); Cf. Kyle Graham, Tactical Inefrictive Assistance in Capital
Triáis, 57 AM. U. L. REV. 1645, 1646-48 (2008)(señalando que los abogados de la defensa pueden manipular el
veredicto final mediante la participación intencional en la asistencia ineficaz de los abogados).
164 Mtut Resumen paia
uaia el ftüi.iuiiaiii
rtiitiuiiaiiu, supru iiuia 5, eii * 33 (sei'ialaiidu la dlficuliad de las evaluaciones pust liuc de
"efectos adversos", que es probable que demuestre ser un "intento inútil de fijar un miedo, autoprotección, resbaladizo
abogado, ansioso por csapar de la censura écia a cualquier costo para un antiguo cliente "); véase también el escrito
de los éticos jurídicos, supra nota 21, en
' 14-15 (argumentando que el silencio de Saunders sobre su represenración
previa de la víctima fue motivado por intereses pecuniarios y de reputación y "desafía una expliadón benigna").
353
 Análisis psicológico de! Derecho
III. Implicancias para la doctrina existente
Las distintas formas en las que el interés propio puede influir inconsciencemenic en el juicio de
los abogados defensores requieren una nueva perspectiva respecto a la doctrina existente. Dada
k investigación empírica sobre los conflictos de intereses, ¿cuál es la mejor manera de proteger
a los acusados de los conflictos mientras, al mismo tiempo, proteger los demás intereses en
juego en los procesos penales? Las opciones incluyen mandar una mayor divulgación en los
asos de conflictos, limitando la disaeción de los tribunales de primera instancia para conceder
movimientos de descalificación, prohibir totalmente ciertos tipos de representación y cambiar
k carga de la prueba que los acusados deben cumplir cuando se alega un conflicto de intereses.
Cada una de estas opciones será analizada a continuación.
A. Requisito de divulgación
Una opción es exigir mayor divulgación sobre los riesgos involucrados cuando las circunstan
cias sugieren que existe o es probable un conflicto de intereses. Esta opción plantea la hipótesis
de que un acusado que entienda mejor los riesgos será más capaz de decidir cómo proceder, ya
sea mediante la objeción al nombramiento de un abogado que es pagado por fondos públicos
o,en el caso de un defensor privado, mediante la contratación de nuevos abogados. La forma y
las circunstancias bajo las cuales se ordena k divulgación podrían variar. Por ejemplo,en todos
los casos se podrían exigir advertencias similares a las impuestas por la ley federal en casos de
representación múltiple'®^. Alternativamente, podría crearse una regla que obligara a los tri
bunales de primera instancia a proporcionar advertencias a los acusados únicamente cuando,
s^ún k estimación del tribunal, existe un riesgo suficiente de conflicto. La elaboración de una
regla apropiada de divulgación podría ser de sentido común y una manera relativamente no
intrusiva de abordar ios conflictos de intereses."^
El problema con la divulgación, resulta, es que los conflictos de interés no se remedian
kcílmente proporcionando a los tomadores de decisiones más y mejor información. De
acuerdo con las investigaciones disponibles, una serie de sesgos cognitivos dificultan la divul
gación para contrarrestar los efectos de intereses en conflicto. En pocas palabras, las perso
nas tienden a confiar en un asesoramiento sesgado incluso cuando deberían saber mejor.'®®
Se han ofrecido tres explicaciones. En primer lugar, la información que se proporciona
al comienzo del proceso de juicio tiene una poderosa influencia en el resultado final, incluso
cuando se sabe que proviene de una fuente sesgada.'®' Este "efecto de anclaje", como se sabe,
](í5 Viasaupra Kxto de la nou 29.
166 l&ííDayllan M.Cainetal., ComingCleanbutPhyingDirtier: TheShortcomingsofDúclosureasaSoUiticntoConflicts
ofhtmst[en adelante Cain, Coming Clean butPlayingDiTtier\, in CONFLICTS OF INTEREST,supm nota 25, en
107: Daylian M. Cain et ai,. ThtDirton Coming Clean: Perverse Effxts ofDisclosirtg Conflicts ofIntmst[en adelante
Cain, TheDirt on Coming Clean\,34 J. LEGAL STLTO. 1, 3(2005). Por ejemplo, varias de las reformas legulatorias
en el Acto del 2002 Sarbanes-Oxley, Hieron hechas en respuesta a ¡os escándalos corporativos asociados con con
flictos de intereses enfocados en exigir una mayor divulgación a los accionistas e inversionistas. Véase Cain, Coming
Clean butPlayin Dirtier, supra, en 106; véase también Page, nota supra 109, en 292 n.404 (discutiendo el Acta de
Sarbanes-Oxlty de 2002,§§ 406(a), 407(a), 15 U.S.C. §§ 7264(a), 7665(a)(2006), <jue tequieren "una compañía
que divulgue si es que tiene un código de ética y un experto en finanzas en su comité de auditoria en lugar de requerir
estas acciones")
167 VeaseCún, Coming Clean butPL^ingDirtier,supraaoa 164, at 105.
168/.¿en 114.
169 Id en 110-11. Por ejemplo, en un estudio se pidió a los panidpantes que estimaran la población de los Estados
Unidos, pero antes de contestar se íes dijo un número que era 50 por ciento más alto o 50 por ciento más bajo que la
respuesta correcta. Id. a 111. A pesar de que se informó a los panlcipanies de que la información podría haber sido
354
La psicología del conflicto de interés en casos penales
sugiere que a un acusado se le hará más difícil descontar el asesoramiento sesgado de un abo
gado, incluso si el acusado posteriormente se entera de que el abogado podría tener un con
flicto de intereses. Por supuesto, en algunos casos, las advertencias se pueden proporcionar
antes de la designación de un abogado, por ejemplo, durante la comparecencia del acusado,
lo que podría reducir este sesgo. Pero en muchas otras situaciones -como cuando la relación
abogado-cliente se desarrolla antes de la primera comparecencia en la corte o cuando las razo
nes para sospechar un conflicto surgen sólo después de que el abogado ha estado trabajando en
el caso- el efecto de anclaje contrarrestará las advertencias emitidas por la Cone.
En segundo lugar, las personas tienden a tener dificultades para desaprender la informa
ción, incluso cuando saben que la información es incorrecta.'^® Conocida como el "fracaso
de la desacreditación de la evidencia", esta tendencia hace difícil ignorar el consejo de un
asesor sesgado, incluso cuando quien toma la decisión sabe que la información proviene
de una fuente sesgada. Esto sugiere que, incluso para las advertencias que se proporcionan
cuando se designa un abogado, será difícil para el acusado desacreditar los consejos poste
riores del abogado.
Tercero, porque la gente tiende a asumir que los demás actúan de acuerdo con su verdadera
naturaleza, conocido como "sesgo por correspondencia", resulta complicado desacreditar conse
jos otorgados por alguien en una posición de confianza.'^' Como resuirado, un acusado podría
tener dificultades para descontar los consejos de un abogado que ha sido designado para repre
sentar sus intereses, incluso cuando el demandado sabe que es posible un conflicto de intereses.
El problema, no obstante, no termina ahí. Las investigaciones también demuestran que,
lejos de ayudar a reducir los peligros causados por intereses conflictivos, la revelación podría
empeorar las cosas.'^^ Nuevamente, los prejuicios inconscientes son ios culpables. En algunáS
situaciones, los asesores pueden "compensar" inconscientemente los efectos de la divulgad^'
"al sesgar su consejo" a un cliente. De manera similar, una vez que se reveía el sesgo, el deci-
sor puede sentir inconscientemente que el asesor ha sido ético y por lo tanto es merecedor de
más, en lugar de menos confianza."'^ Por último, k divulgación puede dar lugar a ló que se ha
llamado "licencias morales", lo que hace que el asesor crea que, debido a que los riesgos han
sido revelados, hay menos razones para "cruzar k línea ética y buscar los intereses de aquellos
que recibían su consejo.""^
La aplicación de esta investigación a casos penales sugiere que el mandato de una mayor
divulgación puede tener poco efecto sobre la calidad de la loma de decisiones por parte de
los acusados. De hecho, podría incluso provocar que algunos abogados presionen más para
ofrecida para influir en sus estimaciones, sin embalo, fueron atraídos por e! ancla sugerida: aquellos que escucharon
el número más alto hicieron cálculos signiflcacivamence más alces que los que escucharon el número más bajo. Id. en
111—12; véase también Cain, The Din on Coming Clean, supra nota 164, en 6.
170 VKiíí Cain, Coming Clean butPlaying Dirtier, supra nota 164, atl 12—13.
171 /¿en 114.
172 /<¿ en 114-16. Véase también Daña & Loewenscein,supm noca 151, en 252,254(describe un estudio donde la divul
gación tuvo "efectos perversos" dé empeorar la situación peor, no mejorarla); M.P. Dunleavey, Disclosirtg Bias Doesn't
CancelIts Efficts, N.Y. TIMES,July 28,2007, en C6(discudendo el mismo estudio).
173 Cain, Coming Clean but Playing Dirtier, supra nou 164, en 115: véase Cain, The Din on Coming Clean, supra note
164,en 7.
174 Cain, The Din on Coming Clean,supra noK 164, en 6(citando Piona Lee et al., Mea Culpa:Predieting Stock Pricesjhm
OrganaationalAttributiom, 30 PERSONALITY AND SOC. PSYCHOL.BULL. 1636-49(2004)).
175 Véase Caía, The Din on Coming Clean, supra aoa 164, en 6.
355
 Análisis psicológico del Derecho
la exención de los conflictos mientras que, al mismo tiempo, hacen que los acusados más, y
no menos, estén dispuestos a otorgarlos.'^^ Aunque la divulgación en algunos casos puede ser
beneficiosa'^^, no parece ser la mejor vía para resolver las cojnplicaciones que surgen en los
casos de conflictos.
B. Discrecionalidad de los Tribunales
La decisión en Wheat de conceder a los tribunales de primera instancia una amplia discreción
para descalificar a los abogados cuando se alegan confliaos de intereses ha generado críticas.
Gran parte de la preocupación planteada es que una discreción excesiva socava la autonomía
del acusado en la elección del abogado y también tiene costos asociados, incluso interfiriendo
en las comunicaciones confidenciales entre el abogado y el acusado,disminuyendo la confianza
del acusado en el abogado, y el enfriando de la defensa en nombre del demandado. Además,
los tribunales pueden no tener acceso a la información necesaria para decidir si existe o es
probable un conflicto, sobre todo si la base del supuesto conflicto proviene de la información
proporcionada al abogado defensor mediante comunicaciones confidenciales,'®"
Estas críticas pueden estar bien fundadas. Sin embargo, el propósito actual no es decidir si
los tribunales son más adecuados que los abogados defensores para dirigir y resolver confliaos,
sino determinar si la evidencia empírica apoya afirmaciones que se han hecho acerca de cómo
los abogados defensores responden a intereses en conflicto. Al rcspeao, al menos, los datos
empíricos no proporcionan una base para perturbar la conclusión de la Corte Suprema que
otoi^ alos tribunales jurisdiccionales juicios discrecionales en esta área.'®'
C. Prohibicióii de la Representación Múltiple
Algunos han argumentado que la única forma viable de garantizar que los conflictos de intere
ses no dañen a los acusados, al menos en casos de representaciones múltiples es la prohibición
de plano.'" La desventaja de esta solución, por supuesto, es que le niega a los acusados el
176 Esu investigación otorga ai menos algún apoyo respecto a ia afirmación de la Cone Suprema en Wheat de que los
abogados defensores con conflictos de interés eran propensos a buscar renuncia de sus clientes. Víase ¡upra note 65;
véase Gross,supra note 23(cuyo esmdio llega a la misma conclusión).
177 La divulgación puede ser efectiva en situaciones donde el riesgo de conflicto es bajo, la divulgación es qjropiada, y
la apaddad de ju^ razonablemente de quien tomará la decisión es fuerte. Véase Caín, Cmin¿ Clean ¡na Pla^ng
Dirtier, supra noce 164, en 117.
178 Véase, e.g., Green, supra noca 22 (ctiticizing Wheat)\ véase también Alfredo Garcia, The Right te Counsel Under Siege:
Réquiemfir nn Endángered Right?, 29 AM. CRIM. L. REV.35, 97(1991)(aiticando Wheat).
179 V&f#Green, nota22, en 1232.
180 Id. en 1230-32 (explicando que gran pacte de la información necesaria para determinar la presencia de un conflicto
estaba basada en comunicaciones confidenciales).
181 Las investigaciones indican que distanciar a ia persona con deberes conflictivos de la decisión sobre si existe un con-
fliao es la mejor manera de reducir el impaao del confiiao, es decir,que codas las demás cosas son iguales, un árbitro
neutro está en la mejor posición para calcular si existe o es probable que exista un confliao. Véase Chugh et al., Supra
nota 25. en 91; véase también Gross, supra nota 23, pág. 145 (sugiriendo que se cambie la autoridad de decisión del
abogado que está sujeto a un confliao de intereses): Moore et al., MoralSeÁction,supra nota 120, pág. 24(sugiriendo
soluciones a los problemas de independencia del auditor, incluyendo la eliminación de la responsabilidad de tomar
decisiones de la persona o entidad con el conflicto de intereses). En teoría, los tribunales de primera instancia deberían
poder desempeñar bien esta fundón. La práalca. sin embargo, puede ser muy diferente. Por ejemplo, un tribunal de
primera instanda puede estar inclinado ^a descalificar a un abogado,aun
aun cuando los
iva riesgos de
uc lealtades divididas $can
xcimaQes qiviQiQaj sean
relativiraence bajoí, como medida preventiva para preservar un juicio de un ataque en apelación. Véase Green,supm
nota 22,en 1240-41 (diicutíendo los intereses institucionales de la judicatuta para preservar juicios).
182 Véase, e.g., Debra Lyn Bassa, Threes a Crowd- A Proposal ta Ábolish Joint Represensation, 32 RUTGERS L J. 387,
393(2001)(abogando por una regla per se que prohibe la representación conjunta porque los peligros superan con
356
La psicología del conflicto de interés en casos penales
derecho a la elección de representación en casos cuando la representación múltiple puede ser
ventajosa. Como lo señaló el juez Frankfúrter hace más de sesenta años en un pasaje común
mente repetido,"la representación conjunta es un medio de asegurarse contra la recriminación
recíproca. Una defensa común a menudo da fuerza contra un ataque común".'®® Aunque estos
beneficios pueden ser sobrepasados por los riesgos causados por la representación múltiple, la
prohibición debe ser un último recurso, que se utilizará sólo cuando no haya otras alternativas
disponibles. Afortunadamente, existe una mejor opción.
D. Reemplazar el Test de "Efectos Adversos" de SuUlvan
La investigación sobre la psicología de los confliaos de interés indica que muchos abogados
subestimarán los efectos corrosivos de un conflicto y luego, cuando se les pida que den una
explicación sobre las decisiones tomadas en nombre del acusado, proporcionarán racionaliza
ciones post hoc que son inconsistentes con lo que realmente sucedió.'®^ Combinados con otros
problemas de la prueba, estos sesgos sistemáticos en el juicio plantean interrogantes sobre la
propiedad del test de efectos adversos de Sullivan en los casos de conflictos. Un mejor enfoque
sería centrarse en el riesgo de que existiera un conflicto de intereses en primer lugar, y no en si
el acusado puede probar que un conflicto produjo un efecto adverso.
Comprobar que un confliao de intereses causó un resultado específico es difícil incluso
cuando los sesgos psicológicos no se tienen en cuenta en la ecuación. Como se señaló anterior
mente, los conflictos a menudo hacen que un abogado se abstenga de actuar de determinada
forma que de otra manera beneficiaría al acusado,'®® aún así, demostrar que el daño causado
por esa "ausencia de huellas" es difícil.'®® Por ejemplo, en un caso de representación múltiple,
un acusado podría alegar que un conflicto de intereses desalentó al abogado defensor de buscar
un trato favorable por lealtad a otros demandados. En tal situación, el acusado tendría que
probar que el abogado defensor debió haber sido más agresivo en la búsqueda de una nego
ciación fovorable y que la felta de hacerlo fue causada por deberes conflictivos.'®^ La evidencia
creces los beneficios potenciales): Geer. supra nota 30, en 157-62 (proponiendo que el Código de Responsabilidad
Profesional de la ABA sea interpretado para prohibir a los abogados representar a múltiples demandados en el mismo
casQ)\VnetSff.'íi^e, Múltiple RepresentationandConpctsoflnterestin Criminal Cases,67 GEO.L J. 1075,1075-76
(1979)(discutiendo los beneficios de la representación individual y las diversas maneras de lograr esos beneficios).
183 Glasser v. Estados Unidos, 315 U.S. 60, 92 (1942) (Fcankfurter, J., disidente), anulada en parte por Bourjally v.
Estados Unidos, 483 US 171 (1987). Otros han desairo estos beneficios, (fere, por ejemplo. Ephraim Margolin y
Sandra Coliver, Coliver, Pretrial Disquatification of Criminal Defense 20 AM,CRIM.L. REV. 227,251-57(1982)
(discutiendo los argumentos prácticos y constitucionales a fevor de la representación conjunta). Para un interesante
debate sobre los méritos de la representación múltiple, véase FREEDMAN & SMITH, supra nota 61. § 11.17
n.l90 (discutiendo un desacuerdo entre ios coautores, ambos eminentes eruditos, sobre la propiedad de la represen
tación múltiple en casos criminales- Freedman cree que la representación múltiple a veces puede ser beneficiosa para
todos los interesados, mientras que Smith cree que un solo abogado nunca debe representar a múltiples acusados en
el mismo caso).
184 V?aie jwpra notas 109-43 y texto que acompaña
185 Holloway V. Arkansas, 435 US 475,489 - 90 (1978).
186 Véase iá. en 491; véase también Cuyler v. Sullivan, 446 US 335, 356-57(1980)(que coincide y diside en parte) (se
ñalando la dificultad de probar un efecto adverso de "lo que el abogado se ve obligado a abstenerse de hacer" (citando
a Holloway, 435 US en 490-91)); Gteen,supra nota 22, en 1207 n.29.
187 Víase, por ejemplo, Estados Unidos v. Moss, 323 F.3d 445, 468 (6a Cir., 2003) CPara prevalecer sobre una recla-
maclón de asistencia ineficaz, un peticionario alegó que se había impedido un conflicto de intereses su abogado de
xplorar las negociaciones de plea debe demostrar (1) que había un conflicto de intereses, y (2) que el conflicto de
intereses impidió al abogado de explorar las negociaciones"); Ruffin v. Kcmp,767 F.2d 748,751-52(11 de diciembre
de 1985) (per curiam) (encontrando un error reversible cuando el abogado que representaba a los coacusados no
negoció un acuerdo de culpabilidad en nombre de un acusado debido a obligaciones adeudadas a otro demandado).
357
 ■rSSj-l
Análisis psicológico del Derecho
para apoyar estas afirmaciones podría ser obvia -por ejemplo , si el abogado defensor no se
comprometió en ninguna negociación de declaración de culpabilidad en nombre del acusado
cuando bajo las circunstancias cualquier abogado defensor competente lo hubiera hecho. Pero
¿qué pasa con un caso en que el supuesto fracaso es más sutil? Es mucho más difícil demostrar
que un abogado defensor, que negoció en nombre del acusado, no lo hizo de manera suficien
temente agresiva, o que un abogado que investigó y pidió pmebas de descargo no lo hizo con
suficiente vigor. Recrear lo que habría, o debería haber ocurrido si el acusado hubiera recibido
una representación libre de conflictos no es lacil, incluso suponiendo que la evidencia para
probar estas afirmaciones se encuentre fácilmente disponible.'®®
Estos problemas de prueba son sustancialmente peores cuando se consideran los sesgos
psicológicos del abogado defensor. Por ejemplo, en el caso de la representación múltiple que
acabamos de describir, si el abogado defensor de buena fe cree que las negociaciones adicio
nales habrían sido infructuosas y testifica de ello en las audiencias posteriores a la condena,
refutar esa reclamación será casi imposible. Sin duda, el acusado podría conseguir que el abo
gado defensor admitiera que se podría haber llevado a cabo más investigación e incluso podría
demostrar que la revelación de hechos adicionales podría haber sido útil en las negociaciones
pero eso sería insuficiente. El acusado todavía tendrá que demostrar que el conflicto de inte
reses causó la inacción del abogado.'®' El abogado cuya conducta está bajo revisión puede
resistirse a esta conclusión debido a una incapacidad para percibir los sesgos inconscientes que
influyen en el juicio. La introspección en sesgo automático es simplemente imposible."" Dado
Además, algunos tribunales requieren pruebas de que la fiscalía habría estado dispuesta a ofrecer un mejor trato que
el abogado de la defensa obtenido, líojt, por ejemplo, Goldsby c. Estados Unidos, 152 F. App'x 431,437 (6* Cir.,
2005); Moís. 323 F.3d a 468''Ci Jones vs. Sec'y, Dep. Of Corr., No. 8:04-cv-1930-T-24MSS, 2008 WL 906653. a
* 20 (M.D. Fia., 31 de mano de 2008). Sin mbarp véase. Estados Unidos v. Wllliams. 372 F.3d 96, 107 (2d Cir.,
2004) (sosteniendo que el acusado no necesita demostrar que el gobierno habría ofrecido un acuerdo de declaración
de culpabilidad, cuando hay pruebas suficientes de que el abogado defensor que tenía un los conflictos de intereses no
hicieron esfuerzos significativos para negociar una negociación de plea en nombre del demandado).
18S La dificultad de probatoria ha hecho que otros critiquen el test de efectos adversos, incluido el juez Marshall, quien
declaró en SuUivan que una prueba que exigía a un acusado "demostrar que el juicio de su abogado difirió de lo que
habría sido si el acusado hubiera sido ci único cliente del abogado. . . no sólo es excesivamente duro, sino también
incurablemente especulativo". Suliivan, 446 EE.UU. en 355 (Marshall, J., coincidiendo en parte y disidente en parte).
Gary Lowenthai proporciona otro ejemplo, uno que podría ocurrir en el caso de la representación sucesiva en la que el
abogado defensor representaba previamentea un testigo de la acusación. Lowenthai, nota 33. a 33-34. Digamos,
por ejemplo, que el abogado de la defensa examinó a fondo ei testigo de la fiscalía y evitó sólo im área de examen
-el área que se refería a información confidencial obtenida de la representación previa del testigo de la acusación. Id.
En tales circunstancias, incluso si la transcripción sugiere un "largo y vigoroso" interrogatorio cruzado, la decisión
de evitar sólo un sujeto puede negar ai acusado una "oportunidad justa para la absolución. Sin embargo, probar que
un conflicto de intereses causó la conducta del abogado será difícil, especialmente porque puede haber habido otras
razones tácticas no relacionadas con ei conflicto que pueden explicar las decisiones del abogado". Id.
189 Véase caso citado supra en notas 84-85 y texto que acompaña.
190 De hecho, la Investigación revela que las personas son incapaces de controlar sesgos subconscientes, incluso cuando
son conscientes de ellos. Lauren AgainstFimncial-iiteracpEdueation, 94 lOWAL. REV. 197, 249 (2008)
(citando a Asher Koriat et al, Hiosonsfor Confidence, 6 J. EXPERÍMENTAl. PSYCHOL.: HUM. LEARNING &
MEMORY 107, 114, 117 (1980)); Tiraochy D. Wilson et ai., Mental Contamination and the DehiasingProbUm, in
HEURISTICS AND BIASES: THE PSYCHOLOGY OF INTUITIVE JUDGMENT 125-26 (Thomas GÜovich et
ai. eds., 2002)). Esto no quiere dedr que los abogados nunca puedan identificar o testificar con precisión acerca de los
conflictos de intereses. Gimo demuestra la detención preventiva de Suliivan, cuando im conflicto es obvio, un aboga
do puede y podrá explicar que ei conflicto tuvo un efecto adverso en las decisiones tomadas durante el juicio. Véanse
los casos citados supra, notas 92-95 y el texto que lo acompaña. Es en ios casos más cercanos, cuando ei impacto de
un conflicto no es can evidente, donde ei abogado de la defensa será más probable que proporcione racionalizaciones
post hoc que subestiman la ptobabiüdad de un confliao o sus efeaos corrosivos.
358
La psicología del conflicto de interés en casos penales
que el testimonio del abogado defensor será la evidencia más probatoria disponible, los sesgos
psicológicos que descartan los conflictos de interés harán mucho más complicado para el acu
sado probar que ei conflicto causó un efeao adverso en la representación otorgada.
Mickens ofrece de nuevo una buena ilustración de estos problemas. El juez Kennedy enfe-
tizó en su opinión que Bryan Saunders creía que no tenía ningún deber continuo de confi
dencialidad con la víctima y que, como resultado, Mickens no podía probar que ninguno de
los supuestos errores de representación resultaran de un conflicto de intereses.'" Uno nunca
podrá conocer con certeza si los sesgos psicológicos hicieron que Satmders calculara mal la
influencia de su representación previa en las decisiones tomadas mientras representaba a Mic
kens. Saunders podría haber sido una de esas pocas personas que, a través del simple poder del
razonamiento moral, fue capaz de superar sus sesgos inconscientemente.'"^ No obstante, dadas
sus limitaciones éticas,'" es más probable que ha}^ proporcionado una racionalización post
hoc para justificar su propio comportamiento. Si es así, habría subestimado la probabilidad
de conflicto en el momento en que decidió aceptar la representación de Mickens y también
ai testificar sobre estos asuntos después de la condena. Mickens fue colocado en la posición
insostenible de tratar de socavar prejuicios inconscientes, una carga que no podía cumplir.
Dados estos problemas probatorios, no es de extrañar que sólo haya un pequeño número
de decisiones reportadas en las que los acusados puedan cumplir con el test de efectos adversos
de SuUivan."^ Una explicación es que los conflictos rara vez infectan procesos penales. Pero la
investigación sobre sesgos psicológicos proporciona una explicación alternativa y^más proba
ble: la prueba de efectos adversos de Suliivan erige una barrera demasiado alta enjos casos de
conflictos, lo que significa que muchos conflictos nunca se identifican debido a problemas de
prueba, no porque no existan. ^
Un mejor enfoque, que ayudará a reducir el efecto de los sesgos psicológicos en los caMs
penales, es centrarse en el grado de riesgo de que exista un conflicto. Esta prueba altcrna-
191 Mickens v. Tayior, 535 U.S. 162,177-79 (Kennedy, J., concurrente).
192 The Emotional Dog, supra nota 128, en 819 (discute instancias donde la deliberación racional puede superar sesgos
inconscientes).
193 V^ííff caso citado í«^nz nota 13 y texto que acompaña.
194 Calcular la tasa de éxito de las redamaciones basadas en conflictos de interés es difídl, ya que no hay una fuente
central que recopila datos de uibunales federales y estatales donde ios juicios tienen lugar y iu^o lo sintetiza de
acuerdo ai cipo de reclamadón afirmada. Pero debe haber poca controversia que pocas redamadones alegando in
eficacia debido a un conflicto de intereses son exitosas. El conjunto de datos más exhaustivo disponible sobre reda
maciones de ineficacia exitosas es compilado por la Red Capital Defender, un programa de la Oficina de Servidos
Defensores de la Ofidna Administrativa de los Tribunales de ios Estados Unidos. Según ei informe de la Red sobre
todas las opiniones publicadas de redamaciones de ineficada exitosas (de 1982 a 2004), ha habido sólo unos pocos
dentos de redamadones exitosas canto en los tribunales estatales como federales donde ei acusado alegó un conflicto
de intereses. Wase TERESA L. NORRIS, SUMMARIES OF AU PUBUSHED SUCCESSFUL CONFLICT OF
INTEREST CLAIMS SINCE 1982 (2004). http://www-capdefiiet.org/hat/contents/constiti,irionai issues/conflict/
conflict Frame.hrm (visitado por útiima vez Aug- 25, 2009). Por el contrario, durante ei mismo período hubo un
exceso de 300,000 petidones de babeas corpus buscando la liberaiizadón de las condenas estatales y federales pre
sentadas en los Tribunales de Districo de ios Estados Unidos. AJbany.edu, Sourcebook of Criminai Justíce Scatistics,
Tabie 5.65, http://www.aibanv.edii/sourcebQok/pdf/c5652007.pdf (lase visited Aug. 26, 2009).La asistencia ineficaz
del abogado es la base más frecuentemente planteada para el hatieas. ROGER A. HANSON ᣠHENRY Sff. K. DA-
LEY. BUREAU OF JUST. STAT, FEDERAL HABEAS CORPUS REVIEW: CHALLENGING STATE COURT
CRIMINAL CONVICTIONS v (1995). disponible en http://www.ojp.usdoj.gov/bis/pub/pdf/fhcrcscc.pdf, Induso
si sólo una fiacdón de las demandas de babeas presentadas supusiera un conflicto de intereses como base para ia pen
dón, ia propordón de redamadones exitosas a las redamadones presentadas todavía sería extremadamente pequeña.
La propordón sería aún menor si se mviera en cuenta ia cantidad de redamadones alegando un conflicto de intereses
en los tribunales estatales; desafortunadamente, no existe tai fuente de datos.
359
 Análisis psicológico del Derecho
dva, que se denominaría el test de "riesgo sustancial", toma prestadas de las normas éticas
modernas que se centran en el riesgo, no en resultados."' También busca reforzar el deber
de indagar impuesto cuando un tribunal de primera instancia conoce o debe conocer la
presencia de un conflicto."^
Bajo el test de riesgo sustancial, a un demandado que está buscando un nuevo juicio basado
en un conflicto de intereses se le requerirá cumplir con el mismo estándar de prueba que se
establece en la restauración de la Ley de Abogados,lo que significa que el acusado debe estable
cer que, basándose en la información que conocía el abogado defensor en ese momento, exis
tía "un riesgo sustancial de que la representación" del demandado "fuera afectada de manera
importante y adversa por los propios intereses del abogado o por las obligaciones del abogado
con otro cliente actual, un cliente antiguo o un tercero"."^ Si el acusado puede probar que tal
riesgo existió, entonces se establece un conflicto y la condena del acusado debería ser revertida
sin requerir que el demandado probara también que el conflicto tuvo un efecto adverso en el
representación proporcionada."®
Centrarse en el grado de riesgo antes de la convicción ayudará a aliviar algunos de
los problemas de la prueba en los casos de conflictos. Los procedimientos posteriores a la
condena seguirán siendo necesarios en la mayoría de los casos, pero la atención se centrara
en probar el riesgo de conflicto, en lugar de determinar si el conflicto tuvo un impacto en
las decisiones tomadas durante la representación. Por ejemplo, en un caso de representa
ción múltiple, un acusado podía demostrar un conflicto demostrando que los acusados
tenían defensas antagónicas que no podían ser abogadas simultáneamente, lo que por sí
mismo plantearía un riesgo suficiente de conflicto. El acusado no tendría que probar que
las defensas antagónicas causaron un efecto adverso en las decisiones tomadas durante la
representación.
Ademas, el test de riesgo sustancial hará que el testimonio del abogado defensor sea
menos importante. Por ejemplo, en la cuestión del consentimiento en Mickens, el foco habría
estado en lo que un abogado competente habría hecho, dada la información conocida en ese
momento,para investigar la defensa. ¿Qué evidencia había para sugerir una defensa basada en
el consentimiento? ¿Hubo pistas razonables de investigación que podrían haber sido persegui
das para ayudar a probar la defensa? ¿Se esperaba que un abogado competente en la posición
de Saunders utilizara la información obtenida durante la representación de la víctima en tal
investigación, pero se hubiera tasto obligado a hacerlo debido a la representación previa de
la víctima? Probar que un abogado sin conflictos habría investigado la defensa del consenti-
193 Yioie Ids natas supra 42-46 y texto que la acompaña
196 Para una discusión sobre el deber de indagar, véase ¡a nota supra 76 y texto que la acompaña
197 Veast nota supra 46 y texto que la acompaña
198 El escrito de amicus presentado por expertos en ética jurídica en Mickens propuso una prueba similar. Brief of Legal
Echicists, supra nota 21, en * 9 {argumentando para una "prueba objetiva", que pregunta "¿tenía el abogado otros
intereses que plante^an un riesgo susundal de afectar sustancial y adversamente la representación?"). Del mismo
modo, Gary Lowenthal ha sugerido una variatáón en esta prueba, pero limitada sólo a situaciones de representación
sucesiva. Lowenthal, supra nota 33, pág, 36. A su juicio, los abogados defensores deberían estar obligados a informar
sobre cualquier representación previa de un testigo de acusación ante e! juez de primera instancia. Id. Si el abogado
defensor no lo hace, entonces se le debería permitir al acusado obtener liberación de la cnnrirna mn.-;rrandn gnn la
representación previa del testigo estaba sustancialmente relacionada con la representación del acusado, independien
temente de que la representación previa del testigo causara cualquier daño al acusado. Id. Mi propuesta amplía esta
prueba a todos los casos en que el acusado puede probar que existía un riesgo suficiente de confiicto, tal como se define
en la reformulación
360
I.a psicología del conflicto de interés en casos penales
miento hubiera un largo camino para hacer frente a esta carga."" Mickens no habría sido obli
gado a ir más lejos, como lo requirió Sullivan, para demostrar que la razón por la que Saunders
no llevó a cabo la defensa del consentimiento era porque él había representado previamente a
la víctima, eliminando así la necesidad de la evaluación subjetiva de Saunders de sus propias
razones para su propia conducta. Más bien, la investigación sería una evaluación objetiva de
los riesgos que existían antes de la condena.
Por supuesto, la sustitución del grado de riesgo para la prueba de efectos adversos no eli
minará la necesidad de testimonios de abogados defensores. Más bien, para probar el grado de
riesgo, el demandado a menudo tendrá que llamar al abogado cuya conducta está bajo revisión.
Pero las preguntas que se plantean al abogado defensor probablemente se centrarán más en los
hechos históricos de la representación y menos en las explicaciones de por qué se tomaron
ciertas decisiones. Por ejemplo, si la pregunta ante el tribunal de revisión es si la representación
múltiple obligó a un abogado defensor a renunciar a una negociación favorable, el abogado de
la defensa podría tener que declarar si se celebraron negociaciones y si el fiscal hizo ofertas favo
rables, necesidad de explicar si las circunstancias que llevaron al supuesto conflicto causaron la
conducta del abogado defensor. Con toda probabilidad, si el abogado defensor representaba a
múltiples clientes con diferentes defensas y no se Involucraba en negociaciones de alegatos sig
nificativas en nombre del acusado cuando se esperaban tales negociaciones, entonces el riesgo
sería suficiente para justificar el alivio, independientemente de las explicaciones que el abogado
defensor ofreció. AI eliminar un enfoque en la propia evaluación del abogado defensor de su
conducta, la prueba de riesgo sustancial reducirá la influencia de sesgos inconscientes que se
han identificado en este artículo.
La presente propuesta plantea varias cuestiones. La primera es si un acusado debe recibir un
nuevo juicio si puede establecerse que el riesgo de un conflicto antes de la condena era suficien
temente grande para cumplir el test de riesgo sustancial, pero el tribunal de primera instancia
no tenía razones para saber de las circunstancias que llevaron a ese riesgo. Por ejemplo, en un
caso de representación sucesiva en la que el abogado defensor había representado previamente
a la víctima o a uno de los testigos de la fiscalía, el abogado defensor pudo no revelar informa
ción sobre la representación previa al acusado o al tribunal de primera instancia. Si el acusado
aprende de la representación previa después de la condena, y trae un desafio colateral basado
en esa demanda,¿debe el acusado recibir un nuevo juicio?
El argumento contra la concesión de un nuevo juicio, al menos en ausencia de prueba de
un efecto adverso, es que el tribunal de primera instancia no sabía, ni tenía razones para saber,
que un conflicto podría estar presente y por lo tanto no podría haberlo impedido. El argu
mento a favor es que el acusado merece la lealtad del abogado defensor, y los conocimientos
del tribunal de primera instancia deben ser irrelevantes para tomar esa decisión. Entre estas
dos opciones, esta última opinión es mejor: el propósito de la Sexta Enmienda es proteger el
derecho del acusado a un juicio justo en todos los casos, incluso cuando no se puede culpar al
199 Hiy ciertamente razones para creer que Saunders no investigó una defensa de consentimiento debido a su represen
tación previa de la víctima. Como se señaló anteriormente, gran parte de la evidencia relativa a una posible defensa
por consentimiento se volvió sobre sí la víctima era una prostituta. Víase el caso citado supra noca 8 y el texto que
lo acompaño. Para inveatigar cata afirmación, se esperabaL que un abogado sin uuuflicius peisJguieia. ludas
luUas las
las pistas
i
razonables, incluyendo la investigación y revelación del expediente criminal de la víctima. Mickens v. Greene, 74
F. Supp. 2d 586,610(E.D., 1999). Sin embargo, Saunders no pudo llevar a cabo tal investigación sin revelar que
había representado a la víctima por cargos criminales, información que parecía decidida a mantener en secreto.
V&ueld. en 599-601.
361
 Análisis psicológico del Derecho
tribunal de primera instancia. Si el acusado puede establecer que existió un conflicto, no debe
ría importar que el tribunal de primera instancia no estuviera en condiciones de impedirlo.
En segundo lugar, algunos argumentan que el test de riesgo sustancial permitirá a los
acusados obtener nuevos juicios con demasiada frecuencia, lo que socava la finalidad de las
sentencias en demasiados casos.^"" Esto solo será un problema si los acusados reciben nuevos
juicios en los casos en que el conflicto de interés no tuvo una influencia medible sobre las
decisiones tomadas durante la representación. Existen razones para ser optimistas con cautela
de que tales casos serán pocos; en primer lugar, porque los sesgos psicológicos son sistemáti
cos,sus efectos corrosivos sobre el juicio y la toma de decisiones se producirán en la mayoría
de los casos.^°' Por lo menos,siempre que las circunstancias creen un riesgo sustancial de una
limitación material y adversa en la representación, habrá un riesgo similar de que el juicio del
abogado se vea influenciado en un aspecto significativo. Por lo tanto, el peligro de abrir una
compuerta de inversiones injustificadas será mínimo. Además, el test propuesto creará un
incentivo para que los tribunales de primera instancia descarten conflictos de interés cuando
sea posible. Conociendo que un veredicto sería susceptible de reversión de existir suficiente
riesgo de conflicto, los tribunales de prueba tendrán un incentivo para identificar y resolver
los confLctos antes de la condena. La prueba propuesta puede actuar como profiláctica,
dando lugar a menos casos en vez de a más casos cuyas convicciones necesitan ser revocadas.
Como resultado, la prueba propuesta no es probable que produzca una ganancia inesperada
para los demandados no merecedores; más bien, es más probable que resulte en una forma
más precisa de determinar cómo los conflictos, de hecho, influyen en la toma de decisiones
en los casos penales.
Finalmente, debido a que la nueva prueba podría hacer que los tribunales de juicio se
equivoquen al encontrar conflictos en casos ambiguos como una forma de preservar los juicios
de un ataque, habra algunos casos en que el derecho del acusado a elegir su propio abogado se
verá comprometido. Los tribunales de primera instancia pueden minimizar este peligro asegu
rándose de que cualquier circunstancia que pueda dar lugar a un conflicto se aborde tan pronto
como sea posible en un procedimiento para minimizar el daño causado por una moción de
descalificación. Además, los tribunales deben tener cuidado de no permitir que las mociones
de descalificación se utilicen como un mecanismo para socavar la elección del abogado por
parte del demandado.^®' Sin embargo, incluso con estas precauciones, puede haber casos en
que un supuesto conflicto resulte en una descalificación injusta del abogado. Si es así, el resul
tado será solamente el reemplazo del consejo por un nuevo abogado que no tenga conflictos.
Este precio "vole la pena para un sistema que genere mejores resultados para determinar cuándo
200 V¿ase en general Paiil M. Bator, Fimdity in CriminalLaw and Federal Habeos Corpusfor Stau Prisoners, 76 HARV L.
REV.441 (1963)(ducuce la importancia de la finalidad en casos penales).
201 Víarení/iMnotes 110-19)'tocto adjunto.
202 Este es el mismo incentivo creado por Holloway v. Arkansas, que fomenta la evitación de conflictos de intereses antes
de que surjan. Véase Lowenthal,supra nota 33, en 41-42.
203 Los tribunales de apelación, por supuesto, tendrán que seguir supervisando las decisiones de inhabilitación para ase
gurarse de que los tribunales de primera instancia no abusen de su discreción al conceder mociones de descalificación.
Vease, por ejemplo, Haana v. State,714 N.E.2d 1162, 1165(Indicadvo App. 1999)(la conclusión de que el tribunal
de primera instancia se equivocó en el caso de la inhabilitación del abogado cuando la acusación se opuso a la repre
sentación conjunta); Ex partcTegner, 682 So.2d 396. 398 (Ala, 1996)(k conclusión de que el tribuna! de primera
instancia se equivocó al desestiroax al abogado defensor en un caso de asesinato sin una investigación suficiente pata
determinar si la representación previa de un testigo ocular representaba un conflicto de intereses).
362
La psicología del conflicto de interés en casos penales
hay conflictos de interés.-*^'' En suma, el test de riesgo sustancial debe ayudar a los tribunales
de revisión a hacer mejores evaluaciones sobre si un abogado tenía un conflicto de intereses.
Si bien no eliminará los problemas probatorios que se han identificado, ayudará a reducir los
sesgos psicológicos que hacen que sea difícil para un acusado probar las violaciones del derecho
de la Sexta Enmienda a la asistencia efectiva de un abogado. El resultado neto debe ser una
evaluación más precisa de cómo los conflictos, de hecho, influyen en la toma de decisiones en
los casos penales.
Conclusión
Los conflictos de intereses ejercen una sutil influencia psicológica sobre el juicio y la toma
M■ i'
de decisiones. La investigación empírica demuestra que los abogados, al igual que todos los
profesionales, están sujetos a sesgos psicológicos que hacen difícil ser objetivos al equilibrar el
4?' interés propio con los deberes hacia los demás. Los resultados son errores sistemáticos de juicio
que fevorecen el interés propio.
Aplicar la investigación psicológica a casos penales revela que muchas de las afirmaciones
sobre cómo los abogados defensores supuestamente responden a conflictos de interés son inco
rrectas. Contrariamente a las suposiciones que se han hecho, los abogados defensores no están
bien preparados para evaluar los conflictos que pueden surgir durante los procesos penales. Del
mismo modo, tienden a ser jueces pobres respecto a si un conflicto de intereses tuvo un efecto
corrosivo en las decisiones tomadas durante la representación. .i«
Dada la evidencia, la doctrina actual debe ser reevaluada para alinear mej(K las normas
legales existentes con la forma en que los abogados se comportan realmente cuando los conflic
tos están presentes o son probables. La conclusión de la Corte Suprema en Wheat, que oto^ó
a los tribunales de juicio una latitud considerable en la toma de decisiones de descalificaciíin.
es consistente con los resultados de la investigación psicológica. Si bien puede haber otras
razones válidas para criticar el grado de discrecionalidad que tienen los tribunalesrpara descali
ficar a los abogados, la evidencia empírica disponible no es una de ellas. Por el contrario, dada
la incapacidad de los abogados defensores para hacer evaluaciones precisas sobre su propio
comportamiento, el test de efectos adversos de Sullivan para determinar si un acusado recibió
asistencia efectiva de un abogado erige una barrera demasiado alta como prueba. Una mejor
prueba pondría énfasis en el grado de riesgo que existía antes de la condena. Según el test de
riesgo sustancial propuesto, se requeriría un nuevo juicio si un acusado pudiera demostrar,
basándose en los hechos conocidos antes de la condena, que existe un riesgo sustancial de que
la representación del abogado defensor "se vea afectada de manera importante y adversa por los
propios intereses del abogado o por los deberes del abogado a otro cliente actual, a un cliente
anterior o a un tercero".^"'
204 Ello no implica que no habrá ningún costo para requerir un abogado sustituto. Véase Lowenthal, supra nota 33, a 25
□.85 (discutiendo algunos de los costos en los que un diente podría incurrir, induyendo el costo adidonai de contra-
car a un nuevo abog^o y el trabajo adidonai que d nuevo abogado tendrá que hacer para Aniliarizarse con el caso
del diente).
205 RESTA.TEMENT (THIRD) OF THE LAW GOVERNING LAWYERS § 121 (2001).
363
I Behavioral criminal law and economics^
Richard H. McAdams^
University of Chicago
Thomas S. Ulen^
University oflUinois
Introducción
El recuento teórico-económico estándar de la conducta criminal comienza con la observación
de que los potenciales criminales toman decisiones racionalmente^. La teoría supone que los cri
minales potenciales comparan los costos y beneficios esperados de la aaividad criminal, donde
los beneficios esperados incluyen las ganancias monetarias y no monetarias anticipadas del cri
men, descontados por las probabilidades de materialización y los costos esperados del crimen,
que incluyen sanciones formales e informales {estas últimas incluyen la pérdida de oportuni
dades legales de empleo, el estigma social y culpabilidad), y descontados por las probabilidades
de detección. Si los beneficios esperados exceden los costos esperados, entonces el potencial
criminal racional comete el crimen; de lo contrario, él o ella no lo cometen. Además,el criminal
potencial racional compara los costos y beneficios esperados de la actividad delictiva con los de
la actividad legítima y asigna racionalmente su tiempo y otros recursos entre esas alternativas
para equiparar el beneficio neto marginal'.
Del mismo modo, el recuento estándar de ley y economía de los otros participantes en el
sistema de justicia penal -policía, jueces, fiscales, abogados defensores, jurados y legisladores—
también presupone una toma de decisiones racional. Por lo tanto, la policía -tanto individual
como colectivamente— puede optar por asignar sus limitados recursos de acuerdo con cálculos
racionales sobre costos y beneficios, eligiendo, por ejemplo, entre la investigación de delitos
detectados y la prevención de delitos para que la productividad marginal de los recursos adi
cionales dedicados a cualquiera de las dos actividades sea igual.
Esta explicación no sólo ha recibido una extensión y elaboración teórica, sino que también
ha sido probada empíricamente^. La literatura empírica temprana -la de los años 70-se hada a
menudo alternadamente por aquellos que estaban favorablemente dispuestos hacia la teoría de
la elección radonal y los críticos de esa teoría. A finales de los años 70, un panel de la Academia
El presente artículo fiie publicado originalmente bajo el título "Behavioral criminal law and cconomics" en John M.
Olin Prc^ram in Law and Economics Working Paper N° 440, 2008. La traducción fue realizada por Camila Dueñas,
ex-miembro del Consejo Directorio de THEMIS. Contacto; camiladuenasquinonesg)gmail.com.
Abogado.Ptofesor de Derecho, en la Faculud de Derecho de la Universidad de Chicago. Contacto: Tel. (773) 834-
2520; rmcadamsiauchicago.edu,
Abogado. Profesor de Derecho, y Director del Programa de Illlnois en Derecho y Economía, en la Facultad de Dere
cho de la Universidad de Illinois. Contacto: Tel.(217) 333-4953: tuleng)law.illinois.edu.
BECKER, G.(1969)."Crime and Punishment: An Economic Analysis". En:]. Pol. Econ. 76. p. 169.
Supongamos que existe un beneficio neto marginal negativo derivado la actividad legítima de la activitiad delictiva y
un beneficio neto marginal positivo de la actividad delictiva. El potencial criminal racional debe desplazar el tiempo
y otros I I de Is actividad legítima a la criminal hasta que la nueva reasignación de ' i produasa
ganancia neta en los beneficios netos totales, es decir, hasta que el beneficio neto marginal de los recursos utilizados
en actividades delictivas y legítimas sea idéntico.
Para una revisión mayor, véase; LEVl'l'I S.D. and T.J. MILES (2007), "The Empirical Study of Criminal Punish
ment". Em A. Mitchell Poliosky and Steven Shavell (etls). The Handbookof Lawand Economics. R 453-495.
365
 Análisis psicológico del Derecho
Nacional de Ciencias examinó la literatura empírica y llegó a la conclusión de que la disuasión
funciona; es decir, que las predicciones de la teoría de la elección racional explican los patrones
de comportamiento criminal.
Estos informes teóricos sobre la toma de decisiones de delincuentes y otros participantes en
e! sistema de justicia penal han tenido una profunda inñuencla en el sistema jurídico durante
los últimos cuarenta años y un impacto igualmente importante en la política criminal del
Estado. Por ejemplo,la Sentencing Commission de los Estados Unidos, creada por el Cor^reso
a comienzos de los años 80, fiic encargada de racionalizar la sentencia criminal federal, entre
otras cosas, reduciendo la variabilidad de las penas basándose en que una sentencia indefinida
no era tan disuasiva como una sentencia determinada. Y en los debates para explicar el notable
declive de la delincuencia que comenzó a principios de los años 90,algunos han argumentado
que esa disminución es en parte atribuible a las políticas disuasorias de los años 80 y 90, así
como al notable aumento en la frecuencia con la que los delincuentes han sido encarcelados^.
No obstante, al mismo tiempo que estos argumentos basados en la teoría de la elección
racioné han libado a ser tan importantes, se ha hecho una crítica significativa y amplia de la
teoría de la elecaón racional y de su aplicación a las cuestiones de Derecho Penal. Esa crítica
se llama conduccualismo. Es importante señalar que el conductualismo no es una crídca teó*
rica de la teoría de la elección racional. Más bien, es una crítica basada casi en su totalidad en
estucos experimentales y otros estudios empíricos que consideran que las predicciones de la
teoría de la elección racional son inexactas. Para Ilustrar con un ejemplo,la teoría de la elección
racional predice que, al tomar decisiones bajo incertidumbre, quienes toman las decisiones
determinan con exactitud las probabilidades de las diversas alternativas abiertas a ellas, aplican
esas probabilidades a ios beneficios de las alternativas y eligen esa alternativa que maximiza su
cxpecratíva subjetiva de utilidad. Sin embaigo,los psicólogos y los economistas han descubierto
que la mayoría de los que toman las decisiones frente a un conjunto incicno de opciones usan
técnicas heurísticas mucho más simples, como elegir esa alternativa que es más promineate.
Los hallados del conductualismo se han vuelto tan completos y bien establecidos que
hacen difícil comenzar cualquier análisis de la toma de decisiones desde la posición de la teoría
de la elección racional. Esto, por supuesto, tiene profundas implicaciones en muchas áreas del
derecho y polídcas públicas, incluyendo el Derecho Penal. Muchos de los cambios de política
defendidos o implcmentados, después del impacto de la visión revolucionaria de Becker, se
mantienen o deben apoyarse en bases menos firmes de lo que se pensaba anteriormente. El
propósito central de este capítulo es indicar cómo algunos de los hallazgos centrales de la lite-
ratina conductual erosionan los fundamentos teóricos de la teoría racional del derecho de la
política penal y mostrar cómo un reconocimiento de la literatura conductual podría conducir
a un replantcamiento de las conclusiones de las políticas leales de los últimos treinta años.
Al decidir qué temas considerar, estamos motivados por dos deseos: uno, dar una explica
ción exacta y positiva de la toma de decisiones humana con respecto a las cuestiones de Dere
cho Penal y políticas públicas; y dos, analizar los instrumentos legales y de política pública de
acuerdo con su capacidad para minimizar los costos sociales de la delincuencia cometidos por
las verdaderas personas que toman decisiones, las cuales identificamos en el punto uno.
7 líVITT.S.D.(20W). UnderstandingWhyCrimeFellin the I990s:Fourl^on thacExplaintheDeclineandSbc
thatpoNot. Enrjournai of Economíc Perspecrives 18 (1). p. 163-190.
D oiunero de personas encarceladas en cárceles y prisiones en ios Estados Unidos aumentó de aproximadamente
500.000 en 1980 a mis de 2 miUones en 2002;
366
Behavioral criminal law and economics
Este capítulo procede de la manera siguiente. En la sección I, resumimos brevemente la
economía conductual, citando algunas aplicaciones para mostrar cómo esas consideraciones de
comportamiento podrían afectar algunos análisis legales y económicos estándar. Luego, en la
Sección II, nos centramos en el análisis conductual de la decisión de cometer un delito por un
individuo con el fin de mostrar cómo las consideraciones de comportamiento alteran la teoría
racional de la elección estándar. En la sección III, ampliamos este análisis de comportamiento
a la toma de decisiones de otros actores de! sistema de justicia penal (víctimas potenciales,
fiscales,jueces y otros). Luego, concluimos y resumimos.
I. Antecedentes sobre la economia conductual
La economía del comportamiento tiene sus orígenes en los experimentos y la investigación
empírica dirigida a probar las predicciones de la teoría de la elección racional. El resultado
de esos experimentos y de la Investigación empírica es un cuerpo de hallazgos que es alta
mente crítico de la teoría de la elección racional. En esta sección, clasificamos y resumimos
esos hallazgos^.
A. Desviaciones de la Racionalidad Perfecta
La esencia de la literatura conductual puede transmitirse rápidamente. La teoría de la elección
racional sostiene, en general, que las personas que toman decisiones hacen cálculos cercanos de
los costos y beneficios de las opciones abiertas a ellos; que no cometen errores al elegir cursos de
acción o bienes y servicios que puedan maxlmizar su bienestar o beneficio, a menos que hayan
sido sistemáticamente engañados. Los hallazgos de la literatura conductual Indican que los
seres humanos cometen errores sistemáticos en su toma de decisiones. No se trata de errores
distribuidos aleatoriamente en torno a un medio predecible y relativamente constante^ sino
desviaciones claras y persistentes de las predicciones de la teoría de la elección racional^Para
presagiar algunos ejemplos que discutiremos, los seres humanos parecen atribuir mucho mas
valor a la manera en que las cosas son (al status quó) que a la situación ideal que hubiesen espe
rado. Son mucho más optimistas acerca de sí mismos,sus talentos y sus perspectivas del fiituro
que lo que la experiencia o los hechos justifican; se apoyan en pruebas frcilmente disponibles
y no en investigaciones; tienden a creer más en la evidencia que confirma sus creencias que en
una creencia alternativa; y prestan más atención a los costos fijos al tomar decisiones actuales
que el cálculo racional sugiere que deberían.
Consideremos ayunos ejemplos: el exceso de optimismo y la heurística de la disponibilidad.
Existe una amplia evidencia de que los individuos son demasiado optimistas, cuando se
trata de evaluar sus propias habilidades, sus perspectivas u otros asuntos asociados con ellos
mismos^. Por ejemplo,los investigadores han pedido a los que obtienen una licencia de matri
monio que estimen la probabilidad de que su matrimonio termine en divorcio, dado que el
50% de todos los matrimonios,en Estados Unidos,terminan en divorcio. No es sorprendente
que la estimación media sea cero'".
Reconocemos que nuestra experiencia en economía conductual será selectiva y. por lo tanto, incompleta. Para un
estudio general de estos y otros temas de la literatura conductual, véase; KOROBKIN,R.B. andXS. ULEN.(2000).
"Law and Behavioral Sciencc: Removing the Rationality Assumption ftom Law and Economics".En: Cal L Rev. 88.
P. 1251.
Véase: WEINSTEIN,N.(1980). "Untealisric Optimism About Future Ufé Events*. En:J. Pcrs.& Soc. Psych. 39.
R 806.PLOUS,Scott(1993)."The Psychology ofJudgment and Dedslonmaking".
10 BAKER,LA.and R.E.EMERY(1993)."When Every Relationship Is Above Aver- age: Perceptlons and Expectations
of Divorce at the Tune ofMarriage". En; Law & Hum. Befaavior 17. p. 439.
367
 Análisis psicológico del Derecho f Behavioral criminal law and economics
Otro eieitiplo de una desviación sistemática de los supuestos de la teoría de la elección Preferir el riesgo significa que quien toma decisiones pagaría para asumir un riesgo; prefiere un
racional es la heurística de la disponibUidad. Una heurística es una regia de decisión; prospecto incierto a uno cierto de igual valor esperado'"'.
la heurisura de la disponibUidad describe la situación en la que un actor sobreestima la
rei^ncia de incidentes destacados o memorables a expensas de las tasas de base. Tversky & Los gustos compuestos son posibles: una persona puede ser adversa al riesgo a bajos niveles
Kahncman explican:"Se dice que una persona emplea la heurística de la disponibilidad cada de ingresos o para apuestas de bajo riesgo, y buscar riesgos con altos niveles de ingresos o para
vez que estima la frecuencia o la probabüidad por la fecilidad con la que las ideas o asocia apuestas de alto riesgo. No obstante, es más convencional, en la teoría de SEU, asumir que
ciones po rían ser traídas a la mente"". Si los eventos memorables son memorables, es preci la actitud de ri«go de una toma de decisiones es consistente a través de diferentes niveles de
samente porque son comunes o representativos, entonces este atajo mental a menudo puede ingresos y tamaño de apuestas.
conducir a estimaciones que se aproximan a las probabilidades estadísticas. Sin embargo, Sin embargo, existe una amplia evidencia psicológica que sugiere que, al tomar decisiones
eventos memora es también pueden ser memorables por razones que no tienen nada que bajo incertidumbre, las personas se comportan de una manera que es predecible, pero sistemá
ver con su prevalencia general -por ejemplo, porque son verídicos, bien publicicados o más ticamente diferente de la sugerida por la teoría de SEU. Daniel Kahneman y Amos Tversky'^
frecuentes entre los amigos y conocidos de un actor en particular. Los actores suelen estimar en 1979, propusieron una alternativa a la SEU llamada teona prospectiva que era consistente
«tos eventos isponibles como mucho más comunes de lo que realmente son. Por ejemplo, con la evidencia conductual. Para nuestros propósitos, hay dos aspectos de esta teoría que son
notables. La primera es la noción de encu^lre: cómo alguien que toma decisiones y se ocupa
I ^ as cree
f^cn que que
c «laslapalabras que comienzan
tercera letra, aunque el con la letra
último "c" sondemás
conjunto frecuentes
palabras es en de una perspectiva incierta depende no sólo del valor absoluto de los resultados posibles, sino
calidad dos veces mayor que el primero'^. Presumiblemente, esto se debe a que es más fácil también de cómo es percibido que se desvía de un punto de partida o de referencia. Investiga
fraer a la mente palabras que comienzan con la letra "c" que aquellas que tienen V como ciones posteriores han demostrado que el marco con el que opera alguien que toma decisiones
su tercera letra (como arca y ancla). Del mismo modo, la mayoría de las personas creen es fluido y fácilmente manipulable'®.
^ oinici "os y los accidentes de tráfico matan a más estadounidenses que la diabetes La segunda es que la actitud de la mayoría de la gente hacia ganancias inciertas es diferente
y ci cáncer de estóma^ -presumiblemente debido a la mayor cobertura de los medios de de su actitud hacia pérdidas inciertas. En resumen,cuando una opción de decisión es percibida
como una ganancia de un punto de partida o punto de referencia, las personas son adversas
1 accidentes
que los ^ automovilísticos.
primeros-, a pesar de que las dos enfermedades matan a más personas al riesgo, pero cuando una opción de decisión es percibida como una pérdida de un punto
de partida o punto de referencia, las personas buscan el riesgo. A continuación, explicamos la
fimW delincuentes pueden no usar evidencia objetivamente vcri- importancia de estos hallazgos, en el Derecho Penal.
q c Io acen
^ . Exploramos
y como la teoría
las implicaciones de la elección
específicas racional asume implícitamente
a continuación. C. Adaptación hedónica y patrones de recuerdo
B. Desviaciones de la Teoría de la Utilidad Esperada En las últimas dos décadas ha aparecido una nueva literatura sobre la psicología y la economía
U teoría de la elección racional tiene una extensión para explicar y predecir la toma de deci- de la felicidad'^. Esta literatura ha puesto de relieve algunos aspectos de la toma de decisiones
sion« ba,o inceradumbre: la teoría de la utüidad esperada subjetiva (SEU por sus siglas en
|ngi . e acuerdo con esa teoría, quienes toman las decisiones escogen entre cursos de acción 14 También hay una conexión imperante entre las aaitudes de una toma de decisiones hacia ci riesgo y su utilidad mar
mciertos para marímizar su utilidad esperada. Esto implica estimar las probabilidades de los añal del ingreso. Un individuo adverso al riesgo tiene disminudón de la utilidad marginal del ingreso; un individuo
neutral al riesgo tiene una utilidad marpnal constante del ingreso; y un individuo que busca riesgo tiene una creaente
1172 y el fracaso, multiplicando utilidad marginal de los ingresos.
15 KAHNEMAN. D. and A.TVERSKY (1979)"Prospea "Iheory: An Analysis of Decisión Unde* Risk". En: Econo-
(n,I)+^2^^(02
^.r )+L+p„C/(0„ uuhdad ),deldonde
resultado y sumar
la suma de "p"todas
es 1.las posibilidades: E{U)= p\U metrica 47- P. 263.
16 Véase:TVERSKY.A, and D.KAHNEMAN (1986)"Rational Choice and the Framing of Decisions" En: J. Bus. 59.
HA -kl actitudes haciatoman
posibles decisiones
el ri«go: que enfrentan
uno. aversión al riesgo;resultados reales inciertos
dos, neutralidad tienen
al riesgo; tres
o tres, P. 251.; KOROBKIN, R.B. and C. GUTHRIE (1994)"Psychological Barriers to Litigación Set- tiemenc: An Expet-
imenral Approach". En: Mich. L Rev. 93. R 107. ^
Kahneman y Tversky ilustraron los efectos del encuadre a través del problema de la "enfermedad asiática'. A los parti-
^ a pagar
puesto ° para
búsqueda. La aversión
evitar asumir al riesgo
un riesgo; una significa queeste
persona con quien toma
gusto decisiones
o preferencia dpantcs en un estudio se les dijo que "Estados Unidos se está preparando para el estallido de una enfermedad inusual
p cnna un prospeao cierto a uno incierto de igual valor esperado. La neutralidad del riesgo en Asia, que se espera matará a 600 personas". Se han propuesto dos programas alternativos para hacer frente al brote.
gnma que qmen toma decisiones es indiferente al riesgo: busca maximizar el valor esperado. Bajo el Programa A 200 personas morirán. En el Programa B "hay una tercera posibilidad de que 600 personas sean
salvadas y una posibilidad de dos tercios de que nadie sea salvo". Kahneman yTversky pidieron a los partidpanta en
un experimento que eligieran entre A y B.El 72 por dentó prefería A. Los investigadores pidieron a un segundo grupo
de participantes que digieran entre otros dos programas. Bajo d Programa C 400 personas morirán. Bajo el Programa
D "existe una probabilidad de un tercio de que nadie vaya a morir, y una probabilidad de dos tercios de que mueren
600 personas". El 78% de los participantes prefirieron el Programa D.Este cambio en el comportamiento de elección
Qpar.'nrfmfnrp a la forma en que las oodones fiieron presentadas o enmarcadas porque, usando el cálculo del
iir.ir -.j...!. ■■..-■■..-■iL.. - la .w....» I ■ ■ ■■
rianiel (1902)."A.J.dbiili)': A Heurirac fer Ju<^ng í-tequenq'and Probability'. Eiu' valor esperado, las opdones entre A y B y entre C y D son fiindonalmente las mismas opdon« para que aqudios que
12 •^''^^^"''S'n«tUndcrUn-«rttincy;Heuri«¡aand^p. l64. prefieren A a B debe preferir C a D.
13 Por qtniplo,WILSON,J.Q. and A.ABRAHAMSL (1992). -Do« Crimc R.y>". En:Justíct Q.9. P. 359. 17 Véase, por ejemplo, LAYARD, Richard (2005) "Happiness: Lessons from a New Sdence"; GILBERT. Daniel (2006)
■Stumbline on Happiness"; FREY, B. (2008) "Happiness: A Revoluiion In Economics".
368 369
 Análisis psicológico del Derecho
m
que tienen que ver con el Derecho Penal y con el castigo. En particular, nos estamos refiriendo
a la literatura que descubre que los humanos se adaptan a los cambios, en sus circunstancias,
con relativa rapidez y cometen errores predecibles al recordar las experiencias afectivas.
1. Adaptación hedónica
La adaptación hedónica se refiere a un proceso en el cual quienes toman decisiones regre
san a un punto de partida de felicidad, cuando los acontecimientos los alejan de ese punto
de partida. La noción de un punto de partida se refiere al nivel predeterminado de felicidad
que tiene una persona, análogo a la configuración por defecto de un termostato. Del mismo
modo que un termostato controla el calentamiento y enfriamiento ambiental para devolver la
temperatura a la configuración por defecto, también el punto de partida y las teorías de adap-
taaón hedónica de la felicidad sugieren que tenemos un ajuste por defecto de felicidad al que
regresamos si las circunstancias nos alejan de ese punto de partida. Por ejemplo,las ocurrencias
muy felices aumentan nuestros niveles de felicidad, pero solo temporalmente. Dentro de un
periodo de tiempo relativamente corto (un año), ese aumento se disipará para que la persona
vuelva a su nivel de buena fortuna de bienestar subjetivo.
El clásico estudio que estableció este importante patrón apareció en 1978. Brickman,
Coates y JanofF-Bulman'®, en 1978. entrevistaron a los que habían ganado loterías, a los que
habían sufrido un daño accidental significativo (cuadriplejia o paraplejia) y a un grupo de
control, y se encontró que los tres grupos habían vuelto a sus niveles de experiencia previa
de bienestar subjetivo en un tiempo relativamente corto'^ Es decir, aquellos que habían
ganado loterías experimentaron un aumento en el bienestar, pero luego regresaron al estado
de bienestar antes de ganar la lotería. Y los que sufrieron lesiones horribles experimentaron
una disminución significativa en el bienestar, pero luego se elevaron a su nivel de bienestar
previo al accidente.
La fuerte implicación de esta literatura es que las circunstancias episódicas de nuestras
vid^ desempeñan un papel transitorio en nuestro bienestar a largo plazo. Nuestro bienestar
subjetivo está profundamente influenciado por los fectores que determinan nuestro punto de
partida de bienestar.
Ha habido muchas elaboraciones sobre los hallazgos de Brickman, Coates y Janoíf-Bulman
desde que apareció ese artículo. Por ejemplo, una feceta ha desarrollado la idea, implícita en el
halla^ de adaptación, de que los seres humanos no pronostican con precisión las cosas que
los harán felices o tristes. Somos malos en lo que se conoce como "pronóstico afectivo"^". Nues
tras creencias de que seríamos verdaderamente felices, si sólo pudiéramos vivir en California en
lugar de Ohio; o que seríamos miserables, si tuviéramos que mudarnos de California a Ohio;
simplemente no son ciertas^'. En ambos casos, nos adaptamos de vuelta a nuestro punto de
partida de felicidad.
18 BRICKMAN. P. D. COATES, and R. JANOFF-BULMAN (1978) "Loctery Winoers and Acddent Vicmas- h
Happiness Relitívc?'. En; J, Pen. & Sot Psychoi. 36. P. 917.
19 BAGENSTOS S., and M.SCHLANGER (2007)'Hedonic Damages. Hedonic Adapta- tion, and Disabilitv" En-
Vand.L Rev. 60. P. 761-766.
20 WILSON,T. and D. GILBERT (2003) "Afléctíve Forecairing". En: Maik Zanna (ed), Advancw in Experimental
Social Psychology. BLUMENTHAL.J.A. (2005)"Law and che Emocions: Tlie Problem of AfFective Fo- recastinc"
En: Ind. LJ, 80. P 155,
21 SCHKADE D.A and D.KAHNEMAN (1998)"Does Living in California Makc People Happy?: A Fociuing Ulu-
sion in Judgments of Lifc Sacis&aion". En; Psychoi. Sci. 9. P. 340.
370
Behavioral criminal law and economics
El más reciente estudio académico sobre la adaptación hedonista -o la rutina hedonista"-
ha confirmado los hallazgos básicos, pero ha añadido algunos matices importantes. Por ejem
plo. experimentos recientes sugieren que, entre otros hallazgos, los individuos pueden tener
múltiples puntos de partida; que diferentes individuos tienen diferentes puntos de partida;
que algunos individuos alteran sus puntos de partida en respuesta a ^gunos acontecimientos
de vid^ y que diferentes individuos pueden adaptarse a diferentes veloadades y en diferentes
erados". Parece, para plantear solo un ejemplo, que ios alemanes"no obtienen aumentos dura
deros de felicidad por el matrimonio" y que "las viudas y los viudos, las personas que fueron
despedidas del trabajo y los individuos que se divorciaron informaron de cambios duraderos
en la satisfección de vida después de estos eventos
2. Patrones del recuerdo
Daniel Kahneman y otros han estado explorando la diferencia entre cómo las personas
experimentan los eventos, mientras están ocurriendo y cómo recuerdan esos mismos eventos
más tarde. La conclusión central de su trabajo es que hay diferencias sistemátic^ entre la expe
riencia real de los acontecimientos y lo que la geñte recuerda de ellos rnás tarde^ . En rwurnen,
tendemos a sintetizar nuestras experiencias recordadas, promediando el momento cumbre(o el
más bajo)con lo que sucedió al final durante la experiencia recordada -llamada por I^ncn^
como la "regla del peak-enct- e ignorando la duración de la experienaa. No recordamos las
experiencias recordando los acontecimientos de momento a momento y calcul^ido un total
consecutivo de los aspeaos buenos y malos de esos recuerdos.
Para Üustrar, supongamos que recientemente se han ido de vacaciones. Mientras estaban
de vacaciones,supongamos que el dima era delicioso;sus compañeros estaban relajados y aan
^radables; la comida era buena, pero no grandiosa; y durmieron muy bien. Sin embar^^ en
d viaje de regreso hubo una violenta tormenta eléctrica, hadendo que el vuelo de! avión sea
turbiiento, y la aerolínea perdió su equipaje. Kahneman y sus co-invatigado^ sugieren que
al recordar estas vacaciones, haríamos un promedio dd mejor día y de los infelices sucesos al
final e ignoraríamos el hecho de que la duración de los días aparcnccdlente buenos supera con
creces la aparentemente mala experiencia de regreso a casa.
Kahneman observó, por primera vez, estos patrones al pedir a los que acababan de pasar
por una colonoscopia que recordaran sus experiencias". También hizo una sene de brillantes
experimentos en los que se pidió a los sujetos que pasaran por tres pruebas. En la primera
prueba, se le dijo al sujao que sumerja su mano en un balde de agi^ muy fría hasta que el
experto le ordenó sacarla dd ^ua. Durante el tiempo que la mano ftie sumergida. El sujeto
debía usar un botón calibrado de 1 (el más bajo) a 10(d más alto) para indicar cuanto dolor
experimentaba. Sin que el sujeto lo supiera, el experimento permitiría que la inmersión con
tinuara solo por 60 segundos. Casi todos los sujetos encontraron que al final del experimento
22 La frase "rutina hedonista" « refiere a uaa impUcadón del hallazgo de la adapradón; para pder elevarse a niveles
altos de bienestar(o evitar volver a su punto de partida), las perMuas deben participar conünuamente
o experiencias cada vez mayores o más estimulantes.
en un consumo
t, • • c aj ^
23 DIENER,E.. R.E. LUCAS, and C.N. SCOLLON (2006)"Beyond che Hedonic Tread- mül: Revismg thc Adapta-
tion Theory ofWell-Being". En: Am.Psycholo^st 61. P. 305.
25 iSn¿IAN,
Kahneman 8C A.da
Tversky.eds."ao¡ces.
(2000)"ExperiencedValúes, Objective Happiness: A Mo- ment-Based Approach
UtiUtyandandFrames". . • .„ En:D.
26 Uno de nosotros puede verificar que estos resultados ya no se encontrarían porque los médicos rutinariamente pres
criben un amnésico como pane del procedimiento.
371
 Análisis psicológico de! Derecho
el dolor era intenso. Después de la conclusión del experimento, a los sujetos se les permitió
secar y calentar sus manos.
El segundo experimento también involucró a los mismos sujetos sumergiendo sus manos
en un balde de agua muy fría y registrando el dolor que estaban sintiendo. Hubo,sin embargo,
dos importantes diferencias en el segundo experimento. En primer lugar, la inmersión iba a
durar 90 segundos,30 segundos más que en el primer experimento y, sin conocimiento de los
sujetos, después de exactamente 60 segundos el experimento accionó una válvula que liberó
agua ligerynence más caliente en el balde. La temperatura durante los primeros 60 segundos
file tan fría como en el primer experimento. No obstante, la incorporación del agua más
caliente durante los últimos 30 segundos aumentó la temperatura en 2° C. Los investigadores
encontraron que la cantidad máxima de dolor era la misma en ambos experimentos y ocurrió
cerca del final de los primeros 60 segundos del experimento.
El tercer experimento consistió en que los sujetos decidieron repetir el experimento 1 o
2. A^que el segundo experimento duró más que el primero y, por lo tanto, tuvo una mayor
cantidad de dolor que el primer experimento, casi tres cuartas partes de los sujetos eligieron
repetir el segundo experimento sobre el primero.
Kahncman y sus co-autorcs plantearon la hipótesis de que el duration neglect explica que
la gente no recuerda la duración de la experiencia como un fector clave para recordarla. Más
bien, recuerdan el momento cumbre de intensidad y lo que les sucedió al final de la expe
riencia. La intensidad máxima de los dos experimentos fue de un nivel de dolor idéntico, de
niodo que,sobre esa base, no había razón para preferir un experimento a otro. Pero había una
diferencia en lo que los sujetos recordaban acerca del final de la experiencia. El final del primer
expcrimcrito íuc un tiempo doloroso. El final del segundo experimento fue, sin embalo,
menos doloroso y, por lo tanto, más agradable.
Se podría plantear la hipótesis de que si, al recordar una experiencia, las personas aplican
la regla del peak-end e ignoran la duración de la experiencia, entonces uno podría manipular
el probable recuerdo de un acontecimiento de alguien, manteniéndolo corto y haciendo que
el final sea agradable (si uno quisiera que el sujeto tuviera un recuerdo feliz) o desagradable (si
uno quisiera que el sujeto tuviera un recuerdo molesto).
D. Criticas a la literatura conductual
No todos los estudiosos serios han aceptado los hallazgos de la literatura conductual. Varios
creen que las profesiones legales y económicas han descartado demasiado rápido la teoría de la
elección racional de la toma de decisiones humana o que los conductistas han sobrevalorado
sus conclusiones.
Por ejemplo,John List ha argumentado, basándose en resultados experimentales, que invo
lucran una colección de objetos deportivos y broches de coleccionistas, que a medida que los
participantes ganan experiencia en las transacciones de mercado,algunos de los hallazgos de la
literatura conductual desaparecen^^. Específicamente, List encontró que el efecto de dotación,
que sostiene que las personas colocan un valor irracionalmente más alto en el status quo que en
una alternatm aparentemente más atractiva, desaparece con la creciente experiencia en el mer-
bién,
Experlcnce Himinate Market Anomalies?". En: Q..J. Econ. 118. P. 41. Véase tam
1 J.A, (2006) Ue Behavioralist Meets the Market: Measuring Soda] Prefe- rcnccs and Reputation Effects
m Actual Transacnons , En: J. Pol. Econ, 114. P. .1; liVnT S.D. and J.A, LIST (2006) "What Do L^ratory
Expenments Measunng Soaal Prefercnces Reveal Abouc the Real Wbrld?". En: J. Econ. Pcrsp, 21. P. 153.
372
Behavioral criminal law and economics
cado^®. En un argumento teórico que alcanza una conclusión similar. Alan Schwartz sugiere
que donde hay dos tipos de consumidores -ingenuos y sofisticados- y donde las empresas com
piten por los negocios de consumo al ofrecer contratos abusivos o inofensivos, la competencia
puede hacer que el número de contratos explotadores disminuya o incluso se desvanezca- .
Creemos, sin embargo, que estas críticas tienen mucho menos fuerza en el contexto que
exploramos aquí, el Derecho Penal. Como JoUs, Sunstein & Thaler observaron por primera
■ri';
vez el mercado de la delincuencia da mucho menos retroalimentación a los participantes
que los mercados legales. "[L]a decisión de entrar en una vida de delito no es una que se
hace repetidamente con muchas oportunidades de aprender. Una vez que un adolescente ha
abandonado la escuela secundaria para convertirse en un traficante de drogas, es difaci! carn-
biar a odontología. Tampoco es posible un intercambio en esta situación. Si al^ien uene la
desgracia de cometer un crimen con un valor negativo esperado, entonces no hay forma de que
nadie más se beneficie directamente de su comportamiento"'". Así. a diferenaa del optimisra
comprador de acciones que ve rápidamente su fortuna declinar, el criminal optimista que sub
estima la probabÜidad de su detección puede delinquir durante años antes de ser detectado y
recibir información contraria. Incluso entonces, ser capturado una vez después de vanos anos
puede no ser incompatible con su estimación optimista de la probabilidad de detección .
MitcheU ha argumentado que los conductualistas no'han proporcionado una explicación
comprehensiva y empírica de la toma de decisiones humana que justifica el abandono de la
teoría de la elección racional. Incluso, argumenta, hay evidencia empírica sustancial de que,
al menos con respecto a algunas decisiones económicas explícitas, las person^ se comportan
como la opción racional predice que lo harán'^ Oldfather sostiene el punto diferente de que,
incluso si se toman los sesgos conductualistas como ciertos en el mienibro promedio de a
población, sabemos que los delincuentes difieren de la media de muchas maneras; por lo
que, a falta de experimentos enfocados en delincuentes, no podemos asumir la aplicabihdad
de la literatura conductual a esta subpoblación inusual". Ambos puntos están bieti pintea
dos Todavía estamos en una etapa inicial de nuestro conocimiento de la toma de decisiones
humana, se podría decir que los hallazgos conductualcs son fuertes y sugesuvos, pero no com-
28 Lm informa que "en todos los tipos de consumidores, la experiencia de mercado y la magnitud del efecto
están inversamente reiacionadoslAdemás. dentro del grupo de sujetos que uenen una intensa expet.enc a comeraal
(comerciantes y compradores y vendedores experimentados), me parece que el efecto de dotaaon Sa
cante". Id. A 42-43, ZEILER C. and C. PLOTT (2006) "Exchangc Asymmetnes Incorrectly Interpi^d as ^idence
ofEndowtnent Effect Theory and Ptospect Ueory?". En; California Insti- tute ofTe^nology
Paper 1230. También han argumentado que tanto el efecto de dotación como los hallaigos de la teoría prospeaiva
son interpretaciones erróneas de la evidencia experimental. ^ . a? n lai-
29 SCHWARTZ, A. (2008) "How Much Inationality Does the Market Permit?". En: J. Legal Stud. ^ ■
30 JOLLS. C., C-R- SUNSTEIN, and R. THALER (1998) "A Behavioral Approach to Law and Economics . En: Stan.
LRev. 50. E 1486-1487.
31 AVIRAM, A. (2007) "Blas Arbitrage". En: Wash. & Lee L Rev. 64, P. 789-828. Propone que los Pol"'Cos y otros
Hdet^opinión pueden participafen un tipo de "bias arbitrage", en el que se gana explotando las~^
del público Pero el arbitraje aquí funciona a través del sistema político, no a travfa de un
predos, por lo que no contradice realmente el punto en el texto de que los mercados criminales funaonan menos
32 M^g mu!T(2oS^
MITCHELL. G, (2002) "Wby Economi
Incompetiie" Eni GM.Lh?! t^' Prtfm
Economisrs Rarinnaiity Shoul
Prrfeci Raaonaii'y óhouiüd Not
Mot BeTtaded
De itaoeo Fm
roe do — —
edPessim¡smoftheNewBehavioralAnalysi$ofLaw".En:Wm.&:MaryLRev.43.E 1907. , ihc ^Unwarrant-
■ oi
33 OLDFATHER, C.M, (2007) "Heuristics, Biases. 8c Criminal Defendants". En: Marquecte Law Review 91.
P. 249-262.
373
 Análisis psicológico del Derecho
pletos. Observando esta advertencia, sin embargo, creemos que hay suficiente consenso sobre
algunos de los haUazgos de la literatura conducmal para justificar el tomar las predicciones
y explicaciones de la teoría de la elección racional con respecto al componamiento criminal
menos seriamente y explorar explicaciones y predicciones alternativas. Esa es la tarea la que
ahora nos dirigimos.
n. Análisis según la economía conductual de los criminales potendaies
U disuasión es un concepto central en la teoría económica del Derecho Penal. En esta sección,
se abordan dos maneras en que las ideas conduccuales son importantes para este concepto. En
primer lugar, consideramos el desafío que plantean los hallazgos conductualcs a la teoría de
la disuasión, la afirmación de que los cambios marginales en la severidad del castigo penal no
influirán realmente en la decisión de delinquir. En segundo lugar, suponiendo que el plan
teamiento falla -que la teoría de la disuasión es esencialmente correcta- consideramos cómo
la investigación conductual recomienda, sin embargo, modificar el modelo económico de la
decisión de delinquir, lo que a su vez afecta el uso ópdmo de las sanciones penales.
A. El desafío conductualalaTeoríadelaDisuasión
H empirismo sobre la disuasión se examina en otra parte de este volumen, pero se señala bre
vemente cómo algunos trabajos de comportamiento desafian la teoría básica de la disuasión.
La evidencia empírica que apoya la teoría de la disuasión consiste principalmente en regresio
nes a nivel macro entre los aportes de certeza (datos de detención y convicción) y gravedad
(datos de sentencias criminales), y la emisión de índices de criminalidad^^ Por el contrario,
parte del empirismo conductual se centra en ios pasos causales más específicos necesarios para
la disuasión. Robinson y Darley ofrecen quizás la crítica más agresiva de la disuasión en los
últimos Asimismo, Darley y Robinson se centran en tres eslabones de la teoría: uno,
que los infractores potenciales saben que la ley castiga ciertos actos; dos, que eflos calculan
(por lo menos implícitamente) los costos y beneficios de esos actos; y tres, que las sanciones
penales hacen q«e los costos superen los benefiaos. Identificamos la investigación conductual
relevante para cada proposición, Darley^'^ y Robinson'.
El primer paso en la teoría de la disuasión es un vínculo entre las sanciones penales y la
percepción de sanciones penales. Por hipótesis, el hecho objetivo de que el Estado castigue a
los criminales hace que las personas actuaücen sus creencias sobre la probabüldad de ser casti
gados por un crimen fiituro. Sin embargo, Robinson y Darley afirman que "comúnmente los
infraaores no conocen las reglas legales, sea directa o indirectamente, incluso aquellas reglas
34 Pan¡as revisiones, véase LEVirT,S.D.(20M) Q- WÜson and Joan Petersi^a(e^) "Crime:
Public Policies for Crime Control". R 435-^50; NAGIN,D.(1998) Criminal Deterrence Research at che Outsct of
fhe W ¿X-^ -f" PA™sTER,R.(1987)
"Ihe deterrent eíFect of che perceived certaint)'^d se- vet.ty of pun^hmenc.^ rmw of the «^en« a^isnes".
En- Juscice Quarterly 4 P. 173-217. Algunos trabajos recientes, por ejemplo, KESSLER. D. and S. LEVlTr(1999)
•Uslng Scntence Eiduncemencs to Distinguish berween Deterrence and Incapacitation". En: Journal of Uw and
Econwnics 42, P. 343- 363. Distinguen cuidadosamente este cfeao disuasivo del efecto de incapaatadón.
35 ROBINSON, P. and J. M, DARLEY(2004)"Does Criminal Law Deter? A Behavioral Sdence Invesrigation". Em
Oxford J. Legal Scudies.
36 DARLEY.J.M.(2005)"On the Unlikely Prospea of Reducing Crime Raies by In- creasing the Scverity ofPrison
Sentences". En: J. Law Sc Policy 13- R 181-247.
37 ROBINSON P.(2006)"How Psychoiogy¡s aaiigingée Punishment Thcory Debate .En:Bdinda Brooks-Gotdon
and Michad Freeman (eds). Law & Psychoiogy: Curreni Legal Issues 9. R 94-104.
374
Behavioral criminal íaw and economics
que han sido formuladas explícitamente para producir un efecto de comportamiento"'®. Por
ejemplo, Robert MacCoun y col. reportan datos de encuestas sobre sanciones por posesión de
pequeñas cantidades (una onza) de marihuana".
Casi un tercio de los encuestados dicen que no saben si la pena máxima es una multa o una
pena de prisión. Entre los que proporcionan una respuesta específica, los encuestados en los
estados donde la pena máxima es la cárcel eran más propensos a reportar que esta es la máxima
pena, a diferencia de aquellos que viven en estados donde el delito es solo de multa, pero la
magnitud de la diferencia es bastante pequeña —el 30.7% de los residentes de los estados en
los cuales la pena máYima es la multa (incorrectamente) identifican la cárcel como la máxima
pena, mientras que 33.1% de residentes en estados que la pena máxima es cárcel identifican
(correctamente) ese máximo. El6% reporta que hay una.pena de prisión mínima,aunque esto
no es cierto en ningún Estado^".
Del mismo modo, un importante estudio de Gary Kleck examina la relación entre la per
cepción de las prácticas de castigo y el castigo real de cuatro delitos: homicidio, agresión agra-
>^da, hurto y robo. Los autores encuestaron a 1,500 individuos en 54 condados urbanos,
preguntando acerca de cinco variables de castigo para cada crimen —la probabilidad de arresto,
convicción y encarcelamiento, el castigo máximo autorizado, y la rapidez del castigo. Luego
compararon estas estimaciones con prácticas de castigo reales. De las veinte posibles correla
ciones, no hubo relación estadísticamente significativa en diecisiete casos, con o sin controles,
e incluso excluyendo el 15 o 20% de los encuestados que se negaron a dar una estimación,
porque dijeron que no sabían. De los tres casos restantes, donde la correlación fue significativa,
dos fueron positivos, pero uno negativo. Entre ios encuestados que habían sido arrestados por
una infracción de tráfico, las correlaciones fueron aún más débiles (sólo una correlación posi
tiva y significativa de los veinte)^h
La teoría de la disuasión también supone que los infractores potenciales racionalmente
(aunque no necesariamente conscientemente) consideran y sopesan los costos y beneficios de
cometer un crimen. La segunda crítica de Robinson y Darley es su afirmación de que las perso
nas que cometen delitos no evalúan racionalmente los costos y beneficios de sus actos crimina
les^. En este caso, evitan al menos uno de los sesgos de conducta antes mencionados —que los
individuos son impulsivos en el sentido de tener casas de descuento inconsistentes que frvorecen
el consumo inmediato- junto con una variedad de otros puntos psicológicos que los delin
cuentes no parecen calcular: están bajo la influencia de las drogas en el momento de su delito
y son impulsados principalmente por la emoción o la aprobación de los pares que enmarca sus
acciones, mas no por el cálculo racional. Darley informa:
"Una teoría bien sostenida del comportamiento criminal sostiene que muchos crímenes
son cometidos por personas con personalidades algo desordenadas que se caracterizan por
una predilección por el comportamiento impulsivo (...) Estos son los tipos de crímenes que
38 ROBINSON,P. and J.M. DARLEY. Loe. Ch.
39 MACCOUN,R., R.L. FACULA.J. CHRIQUI.K. Harris and P. REUTER(2008)"Do Cid- zens Know Wheth-
er Iheir State Has Decrlminalized Marijuana? A Test of che Per- ceprual Assumption in Deterrence Theoiy"
(4/15/08 draft).
40 ROBERTSi J.V.(1992)"Public opinión, crime,and aiminal justice". En: MichaelTonry (ed.). Crimeandjustice:A
Review of Research 16.
41 KLECK, G., B. SEVER, S. Lí & M. GERTZ (2005) "The Missing LInk in General De- tetrence Research". En:
Criminology 43. P. 647.
42 ROBINSON,P.andJ.M. DARLEY. Loe. Cic.
^ 375
 Análisis psicológico del Derecho
se convierten en informes semi-humorísdcos en los periódicos. Al igual que el ladrón de
bancos que muestra su documento de identidad al demandar que le entreguen el dinero, los
presos informan que no pensaban en la posibilidad de prisión cuando comerían su delito"^^.
Anderson informa que en una encuesta se encontró que "al momento en que se come
tieron sus delitos, el 76% de los delincuentes de la muestra y el 89% de los delincuentes
más violentos desconocían la posibilidad de aprehensión o los castigos probables asociados
con el crimen"''^.
La tercera crítica de Robinson y Darley es que es probable que el prospecto del castigo
no sobrepase las ventajas percibidas de la ofensa. Aquí, se basan en una serie de observa
ciones de comportamiento descritas anteriormente: que las personas pueden percibir la
baja probabilidad de castigos, como otros eventos de baja probabilidad, como cero; que la
adaptación hcdónica y la duration neglect debilitan o invierten el efecto de la gravedad del
castigo; y que dado el descuento hiperbólico''', el retraso en el castigo debilita seriamente el
efecto de la severidad.
La segunda y la tercera crítica se debilitan significativamente por una característica clave de
la teoría de la disuasión: el éxito de la disuasión no se mide por aquellos que cometen crímenes,
sino por aquellos que no lo hacen. Quizás la razón por la que los que cometen crímenes pare
cen ser irracionales es que las sanciones esperadas son suficientes para disuadir a los racionales,
lo que explica por qué la mayoría de las personas son disuadidas de cometer delitos serios. Por
lo tanto, castigar a los individuos que cometen crímenes bajo diversos defectos de racionalidad
puede funcionar aumentando la credibilidad del estado, amenazando con castigar a individuos
más racionales, si cometen un delito. Por el contrario, los estudios que se centran en los reclu
sos se centran, por definición, en individuos para los cuales la disuasión fracasó, que pueden
no ser representativos de aquellos para quienes funciona.
Robinson y Darley podrían responder que algunos de sus puntos se aplican no sólo a
algún subconjunto especial de la población —como los encarcelados o los drogadictos— sino
a todos. Consideremos el efecto de la adaptación hedónica'y el duration neglect. Como se
explicó anteriormente, los estudios sobre la felicidad sugieren que, después de un aconteci
miento importante, la mayoría de la gente se ajusta de nuevo a su tipo de base de felicidad
más rápidamente de lo que esperaban; y al recordar las experiencias positivas o negativas,
la mayoría de las personas no dan cuenta suficiente de la duración de la experiencia (y sin
darse cuenta dan un peso especial a su punto cumbre y puncos finales).
Sin embargo,la inferencia correaa a extraer de estos puntos es compleja. Robinson & Dar-
ley están en lo cierto que los individuos encarcelados se adaptarán a la prisión más rápidamente
de lo que anticipan y, después de ser liberados de la cárc¿, no recordarán completamente la
duración del dolor del encarcelamiento. En consecuencia, el encarcelamiento producirá una
disuasión menos específica de lo que predice un modelo de racionalidad perfecta. Pero estos
puntos necesarios no afectan la disuasión general. Al menos para la mayoría de las personas
43 DARLEY.].M.Op.Cic.P. 195-196.
44 ANDERSON, D.A. (2002) "The Dcterrence Hypothesis and Picking Pockets at the Pickpockets Hanging". En:
Amer. Law & Econ, Rcv. 4. P. 308.
iegún los ñailaigos experimentales, las personas experimentan un "descuento hiperbólico" en el sentido de que pre-
fieren un pago mas pequeño y más rápido a pagos más grandes y posteriores si los pagos más pequeños son casi inme
diatos. Pero cuando la recompensa más pequeña y más temprana y la recompensa mayor y posterior están bascante
distantes del punto de decisión, la recompensa más grande y posterior es preferible.
376
Behanoral criminal law and economics
que nunca están encarceladas, lo que importa para la disuasión es su pérdida anticipada de la
prisión. Si los individuos nunca tienen la oportunidad de saber con qué rapidez se van a adap
tar a la cárcel y cuánto van a olvidar su duración, entonces permanecerán tan dcsincentivados
por la anticipación de largas penas de prisión como alguien que no está sujeto a estos efectos
psicológicos. Su punto de vista tiene fuerza principalmente con respecto a la reincidencia: el
encarcelamiento, una vez experimentado, puede no tener el efecto disuasivo que podría tener
para aquellos que nunca han sido encarcelados. Sin embargo, incluso aquí, la literatura de
la felicidad encuentra no sólo que la gente no puede predecir su adaptación a las situaciones
negativas, sino que también no recuerdan su ajuste posterior, cuando comparamos los relatos
contemporáneos con la memoria posterior de los mismos eventos"'®.
Al final, sin embargo,la pregunta es empírica y está sujeta a más investigaciones. Algunos
trabajos económicos apoyan el escepticismo conductual de la teoría de la disuasión, estu
diando las percepciones de los jóvenes al llegar a la mayoría de edad. Cuando un individuo
se convierte en un adulto a los ojos de la ley penal, es inmediatamente sujeto a penas mucho
más altas (ya no son elegibles para el sistema de justicia juvenil). La ventaja de estudiar a
tales individuos es que es improbable que otras variables cambien mucho la semana antes y
después del décimo octavo día de nacimiento de un individuo. Sin embargo, Lee y McCrary
encuentran que este salto discontinuo, en los niveles de penalización, no tiene casi ningún
efecto sobre la voluntad del adolescente de delinquir. Observando los datos semanales sobre
la delincuencia en la Florida de 1989 a 2001, encuentran que "la disminución de los arrestos
im- a [edad] 18 es pequeña en magnitud y estadísticamente insignificante" a través de una serie
de especificaciones. Concluyen que los adolescentes están mal informados de los cambios
objetivos en la severidad del castigo, son irracionales o están sujetos a tasas de descuento
hiperbólico, lo que los hace impulsivos^^. Otros estudios, sin embargo, llegan a conclusiones
parciales o totalmente diferentes^®.
B. Ajustes conductuales a la Teoría de la Disuasión
En esta sección, asumimos que la teoría de la disuasión es básicamente correcta y pregunta
mos qué ajustes están implicados en los resultados conductuales para un modelo económico
del crimen. En otras palabras, suponemos que los cambios marginales en la sanción esperada
afectan la tasa de delincuencia, pero preguntamos cómo el modelo económico estándar del
crimen cambia, si las personas no son perfectamente egoístas o racionales. Las variables críticas
en el modelo económico base del delito son la probabilidad de ser sancionado, lo que requiere
la detección y convicción del delito, y la magnitud de la sanción. Otras variables estándar son
la aversión al riesgo y la tasa de descuento, ya que las penas criminales se imponen con alguna
probabilidad menor de una y con frecuencia en un momento después de que el delincuente
recibe los beneficios del delito. ¿Qué sucede con el modelo estándar, si consideramos sesgos
cognitivos? Consideremos primero los sesgos cognitivos, luego la teoría prospectiva y luego las
desviaciones motivacionales del egoísmo simple.
46 BRONSTEEN,J.. C.BUCCAFUSCO,and J. MASUR(2008)"Happiness and Punishment". Forthcoming Colum-
bia L Rev. 108.
~47 LEE, D.S. and J. MCCRARY (2005)"Crime, Punishment, and Myopia". NBER Working Paper.
48 Véase: LEVITT, S.D.(1998)"Juvenile Crime and Punishment". En: The Joucna! of Política] Economy 106(6);
LOCHNER, L. (1997) "Individual Pérceptions of the Criminal Justice System". En: American Economic
Revlew 97(1).
377
 Análisis psicológico del Derecho
1. p^aoones de la Racionalidad Perfecta: el efecto de los sesgos cognitivos en la deci
sión de delinquir
Optimismo o exceso de confianza. Nuno Garoupa^' y Christine Joüs (2005) observan que el
sesgo de oprimismo debilita la disuasión al hacer que los infractores potenciales subestimen la
probabilidad de que su violación sea detectada (arrestada y condenada) y castigada. Se podría
^adir que el sesgo de optimismo también haría que los delincuentes sobrestimaran los benc-
hcios esperados de la delincuencia, como la cantidad de dinero retenida por un robo intencio-
airededor
1 ^ ^ ^ de una media, de fraude.
el optimismo caso, en lugar
En cadadistorsiona las creencias
de erroresendistribuidos aleatoriamente
una dirección. Pensando
que los costos son más bajos y los beneficios son más altos de lo que realmente son,e! criminal
potencial-en exceso optimista- comete más ofensas que el criminal racional. Como resultado,
la disuasión óptima requiere sanciones más altas o probabilidades más altas, a menos que haya
alguna forma de educar o desesgar a los criminales potenciales.
Garoupa sin embargo, también señala un efecto poicncialmente compensatorio. Si el
delincuente demasiado optimista subestima la probabilidad de ser detectado, reducirá su
inversión en el cuidado de prevenir la detección, al reducir el tiempo o la localización de
sus crímenes para evitar testigos o cámaras. Tomar menos precauciones reforzaría la verda
dera probabilidad de detección, lo que compensa parcialmente la dilución del exceso de opti
mismo que causa y aumenta el efecto de incapaciución, ya que será más fádl de aprehender
un ddmcuente optimista que uno racional. El efecto más fuerte de la incapacidad podría
concebiblemente compensar totalmente o incluso revertir el efecto de la disuasión debilitada,
permmendo menores penas. La cuestión es empírica, pero el análisis ilustra la importancia de
consider^ todas las formas en que algún sesgo podría afectar la decisión de delinquir'". De
e o, o servaos a continuación que el sesgo de optimismo podría hacer que las víctimas
potenaales subestimen sus posibiÜdades de ser victimizadas y, por lo tanto, tomar muy pocas
precauaones contra el crimen.
U heumtica de la disponibilidad. Joils también observa que la heurística de la dlsponibUi-
dad tiene dos efectos en la decisión de deÜnquir. En primer lugar, la probabilidad percibida de
detecaón dependerá no sólo de la frecuencia con la que se detecten los delitos, sino también
de Ja importancia o de k intensidad del método de detección. Por ejemplo, si los policías de
^nsito emiten boletos naranjas brillantes para el estacionamiento Uegal, pueden generar más
disuasión que los boletos beige, manteniendo constante la probabilidad objetiva de detección,
simplemente porque la viveza de los boletos anaranjados los hace más fáciles de recordar".
detección puede tener efectos no lineales sobre la
probabilidad percibida de detección. Algunas evidencias sugieren que las personas subestiman
pro a 1 a e eventos infrecuentes, mientras que otras evidencias sugieren que las perso
¥
nas sobrestiman la probabilidad de eventos infrecuentes (Kunruether: 1982). Potencialmente,
e sesgo de d^pombilidad cambia la prescripción económica básica, porque k evidencia de
un contecro dado puede sugerir que k gente subestimará k probabÜidad de detección si está
por e ajo de cierto nivel crítico, pero la estimará correctamente (o la sobreestimará) en algún
nivel superior, lo que significa que puede haber eficiencia al elevar la probabÜidad de detección.
49 GAROUPA. Rlxiccit.
50 Ibídem.
51 JOLLS,C.. C.R. SUNSTEIN,and R.THALER.Op. dt. p. 1538.
378
Behavioral crimina! law and economics
En general, si los criminales están sesgados por la disponibilidad al calcular (sin duda, de
alguna manera informal) los costos esperados del crimen, el análisis de la disuasión basado en
k teoría de la elección racional podría cambiar radicalmente, dependiendo de qué tipos de
eventos son más notorios para posibles criminales. Para determinar qué mecanismo de disua
sión será más eficiente, los responsables de la formulación de políticas deben comprender si
es probable que los delincuentes subestimen o sobreestimen la frecuencia y la gravedad de los
castigos que se imponen. Si los casügos son tan severos que algunas sentencias resultan cho
cantes y publicitadas, la severidad creciente podría ser la estrategia de disuasión más eficiente.
De lo contrario, es probable que el aumento de la frecuencia del castigo sea más eficiente,
suponiendo que si un criminal sabe o conoce a alguien que ha sido encarcelado por un delito
en particular, entonces es probable que esta información esté disponible y le haga sobrestimar
la probabilidad de que sea arrestado y condenado si comete el mismo crimen.
Pesimismo y Proyección. Los sesgos generales pueden, a su vez, conducir a sesgos más espe
cíficos. Cooter, Feldman y Feldman discuten dos sesgos que denominan "pesimismo" y "pro
yección"; en cada caso, una distorsión que surge de un proceso más fundamental. Por el pesi
mismo,también conocido como el "sesgo de la falsa singularidad", se refieren ai hecho de que
los individuos "tienden a sobrestimar la violación de las normas sociales por otras personas". El
pesimismo puede ser el resultado del sesgo de disponibilidad, dado que los medios de comum-
cación dan más atención, y hacen más sobresalientes, las historias de delitos. O el pesimismo
puede ocurrir debido al error de atribución fundamental [cita]: si las personas atiibuyen en
exceso el mal comportamiento observado al carácter de los aaores (y sub-atribuyen k causa a
circimstancias externas), entonces esperarán más mal comportamiento no observado del que
en realidad ocurre'^. En otras palabras, tienden a pasar por alto cuanto mal comportamiento
es causado por personas ocasionalmente desviadas. L
El sesgo de proyección, también conocido por el término relacionado "sesgo de falsos
consensos", se refiere a la tendencia de los individuos a sobreestimar cuántas'otras per
sonas actúan de la misma manera que él. La proyección puede ocuírír por él sesgo de
disponibilidad, si las personas tienden a asociarse con individuos de ideas afines, entonces
encontrarán más fácil recordar casos de comportamientos o declaraciones como las suyas.
En cada caso, existen causas emotivas que no están vinculadas a los sesgos cognitivos que
estamos discutiendo.
En cualquier caso, el pesimismo y k proyección tienen efectos sobre k percepción de la
probabilidad de detección. Aunque también consideran el caso opuesto, Cooter, Feldman &
Feldman asumen razonablemente que el efeao de creer que hay más violaciones es reducir
la probabilidad percibida de detección. El sesgo de pesimismo hace que todos los individuos
crean que hay más viokciones de las que realmente hay, lo que por asunción aumenta las vio
laciones. El sesgo de proyección hace que sólo los delincuentes crean que hay más viokciones,
lo que aumenta su existente tendencia a violar las normas (ya sea violándolas con más fre
cuencia o simplemente empujándolas más lejos del margen). Pero el sesgo de proyección hace
que quienes actúan de acuerdo con la ley crean que hay menos viokciones, lo que aumenta
su tendencia actual a obedecer las normas (empujándolas más lejos del margen)". Para las
personas apegadas a k ley, el pesimismo y la proyección empujan en direcciones opuestas
52 COOTER,RD., M.FELDMAN,and Y. FELDMAN(2006)"The Mispercepdon ofNorms:The Psychology ofBlas
and the Economics ofEquilibrium". Unpublished manuscript.
53 Ibídcm.
379
 Análisis psicológico del Derecho
y pueden cancelarse unos a otros o al menos compensarse entre sí. Para los criminales, sin
embargo,ambos efectos empujan en la misma dirección, creyendo que hay más violaciones de
las que realmente existen, lo que disminuye la percepción de la probabilidad de detección y
conduce a más delincuencia, o al menos a mantener los niveles actuales de crimen más estables
y la delincuencia más difícil de disuadir. El trabajo de Cooter, Feldman & Feldman ilustra la
importancia de considerar los efectos combinados de los diferentes sesgos en una decisión, más
que el fócU trabajo de identificar el efecto de un sesgo a través de múltiples decisiones (como
muchas investigaciones lo hacen).
Enmarcado. Algunas evidencias psicológicas sugieren que la elección de un individuo entre
dos opciones puede verse influida por la presencia de una tercera opción no seleccionada. La
elección del consumidor entre los bienes A y B puede cambiar dependiendo de si el individuo
también tiene la opción de elegir el bien C, aunque C nunca se elija.
Como se explicó anteriormente,la opción C de alguna manera enmarca las otras opciones
^ llamar la atención sobre las ventajas o desventajas comparativas. Meares, Katpl Kahan
han propuesto que las condenas penales pueden tener un efecto similar. Donde A es la opción
de vender o usar heroína y B es la alternativa de no cometer ningún crimen, el durísimo cas
tigo de C -vender cocaína crack- podría hacer que A se vea más barato y por lo tanto mejor
en comparación a C. La sustitución es siempre una preocupación de la economía del crimen,
pero el punto de encuadre sugiere que alternativas aparentemente irrelevantes pueden afectar
la selección de los sustitutos del delito (2004).
U ilwión del control, ^gunas evidencias psicológicas sugieren que las personas sufren
de una ilusión de control", sobreestimando su capacidad de controlar los riesgos y, por lo
tanto, distinguiendo en mayor grado que es lo racional entre los riesgos que están y no están
en su control". Por ejemplo, Guttel & Harel apuntan a estudios que encuentran que un
individuo tiende a estar dispuesto a apostar más en la predicción de los dados que él mismo
tira que en los mismos dados rodados por otros. La misma ilusión hace que los individuos
estén más dispuestos a apostar por el resultado de dados que todavía no han rodado que por el
resultado aún no revelado de dados que ya han rodado. U literamra psicológica muestra que
Mta preferencia generaliza: las personas "tienen una fuerte preferencia por las suposiciones
de contingencias futuras sobre las suposiciones de contingencias pasadas", o como Guttel &
Harel lo expresan, tienert mayor confianza en sus predicciones que en sus "post-dicciones".
La Uusión de control está probablemente conectada con el sesgo egoísta, en el cual los indi
viduos tienden a sobreestimar sus habilidades. Debido a que la gente cree que todavía puede
influir en un resultado futuro, pero no en el pasado, tiene más confianza en el fiituro que en
los resultados pasados^^
Guttel & Harel exploran entonces cómo la distinción es importante para un óptimo cum
plimiento público. Un ejemplo es la elección entre reglas y estándares. Supongamos que el
actor sabe que existe una regla o norma, pero que no conoce su contenido exacto. Adivinar si
uno ha violado una regla implica a menudo la post-dicción, porque la regla especifica un cierto
hecho que existe o no. Por ejemplo, la regla contra la conducción en estado de ebriedad espe-
ubabilidad de detección aquí implica la post-dicción de este
alcanzado
hecho oespecífico.
no. Estimación de la pro
Por el contrarío,
54 LANGER, E.J.(1975) Ihe Illusion ofContro!". En:J. Pers. & Soc. Psych. 32. E 311
"Uncercainty Revisited: Legal Predicción and Legal Postdiction". Unpublished
380
Behavioral criminal law and economics
una norma (por ejemplo, cuando "bajo la influencia significa una influencia que impone un
riesgo "irrazonable") puede no identificar ningún hecho determinante. En este caso, estimar si
uno ha violado una norma puede implicar la predicción de cómo el ejecutor aplicará la norma
(es decir, lo que resultará ser determinante). Por lo tanto, las reglas tienen un mayor poder de
disuasión que los estándares, aunque la verdadera probabilidad de ser castigado es la misma".
El segundo ejemplo de Guttel & Harel es la diferencia en ciertas estrategias de aplicación
de la ley. Considere la política de aplicación del IRS. La política actual del IRS consiste en
seleccionar las declaraciones de impuestos para una auditoria después de presentar la declara
ción. Por lo tanto, los individuos completan sus formularios de impuestos mientras predicen
si serán auditados. Pero si el IRS anunció que ya había seleccionado a los contribuyentes que
auditaría antes de que se presentaran los reintegros, entonces las personas completarían si^
formularios de impuestos mientras se "postdicen" si serían auditados. Dado el sesgo, la polí
tica de anunciar que ciertos contribuyentes han sido seleccionados para la auditoria antes de
que se hayan presentado los reintegros generaría más disuasión que la política de seleccionar
auditados sólo después de que se hayan presentado los rendimientos, manteniendo constante
la probabilidad real de una auditoria".
El último ejemplo de Guttel & Harel incluye hechos de sentencias. Hacer una sentencia
depende de hechos que existen sólo después de ocurrido el crimen -si una tentativa tiene éxito
o qué grado de daño corporal causa el crimen- implica predicción. Por el contrario, la impo
sición de una sentencia depende de hechos que existieran en el momento en que se cometió
el delito, como el valor del artículo robado o la edad de la víaima, involucra post-dicción.
Manteniendo constante las probabilidades reales, el individuo estara menos confiado y, por lo
tanto, más disuadido en el último caso que el primero".
2. Desviaciones de la Teoría de la Utilidad Esperada(Teoría de la Prospección)
JoUs describe dos consecuencias que la teoría prospectiva tiene sobre el modelo econó
mico estándar de la delincuencia. En primer lugar, "los agentes exageran la diferencia entre
una pequeña probabilidad de un suceso en particular y una probabilidad cero de ese suceso .
Esto parece funcionar como si las personas sobreestimaran los eventos infrecuentes(aunque es
alternativamente posible que perciban erróneamente el efecto de los eventos de probabilidad
cero). Si es así, entonces parecería que, contrariamente al sesgo de optimismo, los individuos
se sentirán más disuadidos por una baja probabilidad de detección que por la teoría de utilidad
esperada (2005).
En segundo lugar, "los cambios lejos del punto de referencia de un individuo son relativa
mente escasos". Así,"el efecto disuasorio del aumento de la magnitud de las penas tendrá un
fuerte efecto decreciente". Por ejemplo,la diferencia entre una multa de $8000 y $10,000 (...)
será mucho menor que la diferencia entre una multa de $0 y $2000 (2005)".
Harel & Segal describen cómo la teoría prospectiva afecta el uso óptimo de la incerti-
dumbre en el castigo penal. AI parecer, el Estado obtendría el mayor grado de disuasión al
56 Ibídem.
"57 Ibidem.
58 Ibldem.
59 Véase también- LATTIMORE, P. and A. WITTE (1986)"Models of Decision-Making Under Uncer- tamty; Ihe
Criminal Cholee", En: D.B. Cornlsh & R.V. Clarke (eds). Ihe Reasoning Criminal: Rational Cho.cc Perspectivcs on
OfFending. Springer-Verlag.
381
 Análisis psicológico del Derecho
seleccionar los tipos de certeza o incertidumbre que son menos preferidos por los potenciales
delincuentes. Hay dos instrumentos de pob'tica, la magnitud de la abolición y la probabilidad
de castigo^.
Con respecto a la magnitud del castigo, la teoría de la utilidad esperada es consistente
con que los delincuentes potenciales sean neutrales al riesgo,, adversos al riesgo o preferentes
ai riesgo. La teoría prospectiva dice definitivamente que la mayoría de la gente es preferente
al riesgo con respecto a pérdidas, así que los criminales potenciales pueden ser preferentes al
riesgo con respecto a las sanciones criminales. Si es así, entonces preferirían que la magnitud
de las sanciones sea incierta, ya que en el castigo se permite variar aleatoriamente alrededor
de algún promedio. Por lo tanto, manteniendo constante el castigo esperado, el Estado genera
más disuasión haciendo que la magnitud de las sanciones sea cierta. Harel & Segal observan
que este resultado favorece el uso de pautas de conderu que hacen que la magnitud de las
multas o la encarcelación sea lo más predecible posible^'.
Sin embargo, Harel &¿ Segal señalan que esta recomendación se complica por la idea de
ambigüedad, a diferencia del riesgo. El riesgo implica contingencias futuras cuyas probabi
lidades son conocidas, mientras que la ambigüedad (o incertidumbre) involucra contingen
cias futuras cuyas probabilidades exactas son desconocidas. La evidencia empírica sugiere que
incluso aquellos individuos que prefieren el riesgo son adversos a la ambigüedad. Lo que no
sabemos es si su aversión a la ambigüedad es tan grande que preferirían la sentencia determi
nada a una ambigua lotería de sentencia, en cuyo caso esta última sería un elemento de disua
sión más eficaz que la primera (contrariamente al anterior párrafo). Necesitamos evidencia
empírica adicional para evaluar si la preferencia por el riesgo es de mayor o menor magnitud
que la aversión a la ambigücdad"^^.
Además de la magnitud del castigo, el Estado selecciona una probabilidad de castigo (que
depende de la probabilidad de detección y convicción). Presumiblemente, no hay forma prác
tica de eliminar el riesgo del sistema, porque eso requeriría el gasto de detectar todas las infrac
ciones o no detectar ninguna de ellas. Debido a que el riesgo es inherente a cualquier política
de detección práctica, la aversión a la ambigüedad del potencial criminal proporciona una
recomendación de política determinada: introducir ambigüedad evitando que el posible crimi
nal conozca la probabilidad exaaa de castigo. Harel & Segal señalan que la sociedad de hecho
introduce ambigüedad cambiando constantemente las prioridades de cumplimiento de una
manera que oscurece la probabilidad exacta de detección en un momento dado^'. Se podría
añadir que la interacción discrecional entre los diferentes tipos de aplicadores de la ley -poliaa
local y nacional, fiscales locales y nacionales- también oscurece las probabilidades exactas.
3. Desviaciones del Autocontrol Perfecto: tasas de descuento inconsistentes e impulsividad
JoUs, Sunstein & Thaler utilizan el Derecho Penal como su principal ejemplo de "autocon
trol limitado", donde el pobre control de los impulsos conduce al crimen". La literatura eco
nómica, relativamente nueva, sobre "tasas de descuento hiperbólicas" encuentra inconsistencia
dinámica de las tasas de descuento en el tiempo, específicamente, que los individuos aplican
60 HAREL, A. and U. SEGAL (1999) "Criminal Law and Bchavioral Law and Economía; Observatíons on the Ne-
glected Role of Uncenainty In Deterring Ccime". En: Amer. Law & Econ. Rev. I. E 276-312.
61 Ibídem.
62 Ibídem.
63 Ibídem.
64 JOLLS.C.CR. SUNSTEIN,and R.THALER. Loe. Qt.
382
Behavioral criminal law and economics
una diferente y mayor tasa de descuento cuando se elige si aplazar el consumo inmediato por
un cierto tiempo, que cuando se comparan dos opciones de consumo futuro en la misma can
tidad de tiempo. La delincuencia generalmente tiene beneficios inmediatos para el criminal,
mientras que la mayoría de los costos se retrasan, el efecto de la impulsividad es más crimen".
Incluso antes de que existiera gran parte de la literatura conductual, Robert Cooter modeló
el problema de la debilidad de la voluntad o de la impulsividad, asumiendo que la tasa de
descuento de un individuo fluctúa. Comienza su modelo con preferencias por el riesgo en
lugar de las tasas de descuento. Para cada período de tiempo, un individuo obtiene una pre
ferencia de riesgo, a partir de una distribución de probabilidad de las preferencias de riesgo
para ese individuo (que modela las fluctuaciones del estado de ánimo). Cuanto más lejos de
la preferencia media, menor es la probabilidad de que uno atraiga una tasa particular. Por lo
tanto, habrá im conjunto de decisiones de riesgo donde la mayoría de las posibles preferen
cias del riesgo de un individuo le hará evitar aquel. Sin embargo, cuando el individuo, con
baja probabilidad, atraiga una preferencia inusualmente favorable al riesgo, pierde al tomar la
apuesta. Cooter observa entonces que el modelo funciona de manera idéntica si sustituimos las
"tasas de descuento" por las "preferencias de riesgo" e imaginamos que el individuo elige entre
consumo presente y futuro. Un individuo puede generalmente atraer las tarifas de descuento
que favorecen el consumo futuro, pero en ocasiones puede obtener una tarifa de descuento
inusualmente alta y "se desvía" decidiendo en favor del consumo inmediato. En cualquier caso,
cuando un individuo, más tarde,se acerque a una preferencia de riesgo o tasa de descuento más
común, experimenta un pesar oneroso de su decisión anterior^.
Cooter luego aplica este modelo a la decisión de cometer un delito (o un agravio). Cuando
la tasa de descuento fluctúa, uno puede caer en cometer el delito porque los beneficios,dcl
delito se disfriitan inmecLatamente, mientras que las posibles sanciones se retrasan. La impli
cación de la política, aquí, es la ventaja de reducir el tiempo entre el crimen y el c^tigo. Hasta
cierto punto, esto simplemente señala la evidente ventaja de que la policía solucione los delitos
lo más pronto posible'^^. Sin embargo, Cooter observa que este plinto y el modelo original
sobre las preferencias de riesgo también pueden justificar la regulación penal ex-ante más que la
responsabilidad penal ex-post. En lugar de crear responsabilidad criminal (o ante agravios) sólo
después de que ocurra un daño, intervenir antes de que ocurra el daño puede reducir la brecha
temporal entre el beneficio y el costo, y hacer más probable que ocurriera el castigo. Cooter
no da un ejemplo, pero considera el uso de sanciones criminales por la mala identificación de
los medicamentos de venta libre. Puede haber un retraso considerable después de etiquetar,
antes de que las drogas se pongan en el comercio y puedan causar daño; por lo que, castigar
por el etiquetado erróneo (además de los daños causados por etiquetado erróneo) reduce la
relevancia de la tasa de descuento. Además, puede ser más fácil detectar el etiquetado erróneo
o las lesiones resultantes que detectar solamente las lesiones resultantes,lo que reduce la impor
tancia de las preferencias de riesgo®^. Como una extensión, uno podría utilizar el modelo de
65 FREDERICK,S.. G.LOEWENSTEIN,and T. O'DONOGHUE(2002)"Tune Discounüng and Time Preference;
A Criticai Review". En: Joumal of Economic Literature 40. P. 351-401. LAIBSON D.(1997) "Golden and
Hyperbolic Discountíng". En: Q.J. Econ. 112. P. 443. O'DONOGHUE.T, and M. RABIN (1999)"Doing !t Now
or Later'. En: American Economic Review 89. P. 103-124.
COOTER, R.D.(1991) "Lapses, Conflict, and Akrasia in Torts and Grima: Towards an Economic Theory of the
^lil". En: IntT Rev. Law & Econ. 11. P. 149-164.
Ibídem.
Ibídem.
383
 Análisis psicológico del Derecho
Coorer para justificar el intento de responsabilidad y castigo por otras formas de preparación
crimitial. Castigar el exceso de velocidad y la conducción en estado de ebriedad permite a la
ley intervenir mas rápidamente y con mayor certeza que castigar sólo la conducción negligente
que causa muerte o lesiones^'.
Ninguna discusión del papel del descuento hiperbólico, en el crimen debe ignorar su
relevancia al problema de la adicción^®. La adicción es importante para el delito por al menos
dos razones. En primer lugar, la posesión y distribución de ciertas sustancias adictivas (por
ejemplo, heroína y cocaína)figuran entre los delitos modernos más significativos. En segundo
lugar, los adictos son a menudo incapaces de mantener puestos de trabajo legales y, por lo
tanto, cometen una cantidad significativa de delitos contra la propiedad para financiar su
adicción. La teoría del descuento hiperbólico (tal vez junto con el sesgo del optimismo)
proporciona, quizás, la única teoría económica de la adicción que no sea la teoría de la "adic
ción racional de Becker y Murphy^'. Los beneficios de la compra son inmediatos, ya que la
compra suele preceder al uso por un corto tiempo, también se puede decir que los beneficios
de la compra son bastante inmediatos para el comprador. Sin embargo, a excepción del pre
cio de la compra (que puede no existir, cuando las personas reciben la droga como regalo o
como crédito), los costos de las sustancias adiaivas se aplazan: no sólo las consecuencias para
la salud por el consumo a largo plazo, sino el riesgo que su uso conduce a la adicción y todos
los costos que ello conlleva. Por lo tanto, si hay descontento hiperbólico (y/u optimismo),
entonces la adicción puede ocurrir a pesar de que el individuo perciba que los costos exceden
los beneficios.
Una consecuencia particularmente interesante del descuento hiperbólico es la alternativa
a la prohibición criminal que Leitzel llama autoexclusión". Leitzel aborda la práctica prin
cipalmente en el contexto de las apuestas, donde algunos casinos y loterías permiten que los
individuos se inscriban para exclusión, lo que les impide entrar en las instalaciones de juegos de
azar y, a veces, permite que las instalaciones o el Estado confisquen cualquier ganancia, si logran
jugar de to4os modos. Esta forma de mecanismo de autocontrol -metafóricamente, Ulysses
atándose a sí mismo al mástil- tiene sentido dado el descuento hiperbólico: cuando se enfoca en
el futuro lejano, uno prefiere excluirse del juego, aunque sepa que cuando llegue el momento,
uno preferiría apostar. Leitzel también explora si la autocxdusión" podría ser usada como una
alternativa a la prohibición criminal de drogas^^.
4. Desviaciones del E^ísmo Perfecto: preocupación por los demás y por la equidad
¿Qué diferencia tendría para el Derecho Penal, si las personas tienen otras preferencias
o preferencias por la equidad? El tema que recibe más atención es el efecto de las preferen
cias públicas de equidad en el castigo óptimo. Hay evidencia de que la gente cree que las
69 Véase también: UTSET, MA.(2007) "Hyperbolic Crimináis and Repeated nmc-Inconsistent Mbcondua". En:
Hous. L Rev. 44. R 609-676.
70 Véase: GAROUPA,N.(2003)'Behavioral Economic AnaJysis of Crime: A Cricicai Re- view". En: European J. Law
& Econ. 15- R 7-8; BOWERS,J.(2008)"Contraindicated Drug Courts'. En: UCLA Law Rev, 55. P.783;AINSLIE,
G.(2000)"A Research-Based Theory ofAddictive Motivation'. En:Law & Phil, 19, R 77;CORRADO,M.L.(2006)
•Behavioral Economics, Neurophysiology, Addiaion and the Law". En: UNC Legal Studics Research Paper No.
892007; BICKEL, W.K. and LA MARSCH (2001) "Conceptualizing Addiccion: Toward a Behavioral Economic
Understanding ot Urug Uependence: Delay Discounting Processes". En; Addiction 96. R 73.
71 BECKER.G.S. andKM.MURPHY(1988)"A Theory ofRationaJ Addiction". En:The JournalofPolitical Economy
96(4). P. 675-700. '
72 LEITZEL,J.(2008)"Self-Exdusion". Unpublished maniiscript.
384
Behav^oral criminal law and economics
personas consideran a los castigos proporcionales como castigos justos y a los despropor
ciónales como injustos. Si los individuos incurren en costos de su Estado, imponiendo cas
tigos injustos, entonces hay nuevos costos para implementar lo que de otro modo podría
ser un castigo eficiente, como los que minimizan la probabilidad de detección y maximizan
la sanción^^.
De manera más general, sin embargo, cualquier preferencia por el bienestar de los demás
aumentará los costos del comportamiento que es perjudicial para los demás, lo que debería
contribuir a disminuir la delincuencia. Al mismo tiempo, la preferencia por la equidad puede
subyacer ciertos crímenes de autoayuda como la represalia contra otros. Garoupa^ señala
que gran parte del trabajo reciente sugiere que las personas que hacen intercambios recíprocos
ganan utilidad al actuar altruistamente hacia quienes las tratan de manera justa, pero también
por actuar maliciosamente contra quienes las tratan injustamente. Si es así, entonces cuando
los individuos se sienten tratados injustamente por otro —incluyendo no sólo el ser víctima de
un crimen, sino el ser ofendidos, por ejemplo, por un comportamiento insultante—, el indivi
duo agraviado percibirá nuevos beneficios de dañar a su torturador. Las represalias de este tipo
son frecuentemente la causa del aimen,como el vandalismo y el asalto (por ejemplo, Black ),
aunque esto generalmente es ignorado por los economistas.
Por otra parte, las preferencias por la equidad sugieren una base completamente diferente
para el cumplimiento legal que los psicólogos enfetizan: que la equidad o legitimidad percibii^
de una norma legal o un régimen legal determina cuánto los individuos se atrasan y actuarán
de conformidad con las reglas o el régimen. La literatura sobre esta afirmación es amplia y
profunda, pero algo fuera del alcance de este capitulo^^.
Funk ofrece lo que podría considerarse como un recuento económico de estas declaracio
nes de legitimidad, examinando cómo las desviaciones del egoísmo perfecto interactuan con
la racionalidad limitada. Ella postula que hay costos moralistas internos que llevan a cometer
crímenes, tales como culpa, vergüenza o remordimiento. Uno incurre en estos costos solo si
uno se cree que ha actuado mal. Sin embaído, los prejuicios egoístas y la disonancia cognitiva
permiten a las personas creer, en cierta medida, "lo que quieren creer . En consecuencia, los
costos moralistas son "dependientes del Estado" para que sean más bajos, en el Estado de un
delincuente, que en el Estado de uno que es respetuoso de la ley. Como resultado, hay múlti
ples equilibrios y "puede haber efectos mayores y más duraderos de los impactos, que aumen
tan el crimen, que los impactos que los reducen"".
Un aumento de las condiciones externas de la delincuencia provoca más delincuencia, que
funciona a través de la disonancia cogniti'ra y los prejuicios egoístas para reducir los costos
73 POLINSKY, M.and S. SHAVELL(2000)"Ihe Faicness ofSanctions: Some Implicadons for Optima!Enforcement".
En: Amer. Law St Econ. Review 2. R 223-237.
74 GAROUPA.N. Loe. rit.
75 BLACK,D.(1983)"Ccime as Social Control". En: American Sociológica] Review 48. P. 34-45.
76 Véase, por ejemplo: MEARES,T.L.. N. KATYAL and D.M. KAHAN (2004)"Updating che Scudy of Pu- nish-
ment". En: Stan. L. Rev. 56. R 1171-1210; MURPHY,K.(2004)"The Role ofTrust in Nurturing Compüance;A
Snidy of Accuscd Ta* Avoiders". En: Law & Human Behavior 28. R 187; PATERNOSTER.R-, R. BACHMAN,
R. BRAME and LW.SHERMAN (1997)"Do Fiir Pro- cedures Matter? The Efféct ofProcedural Jusuce on Spousc
I Ar Wv P. 163:TYLER.
/utaian i m; I .iw II lililí / iwi. .li. i. áw.fi « 1
T.R.(1990)"Whyi People
-i— r
Obey the Uw";
—
TYLER.T.R, and
—__
].
FAGAN (2006)"Legtimacy and cooperation: Why do people help the pólice fight crime m their commumties. .
Unpublished manusalpt.
77 FUNK, P (2005) "Govemment Acción, Social Norms and Criminal Behavior". Forthcoming J. Inst. fi£ Theoret.
Econ.(2005 check).
385
 Análisis psicológico del Derecho
morales reales del crimen; por lo que, la norma contra el crimen tiene menos efecto para los
nuevos delincuentes, haciendo el incremento del crimen más severo y estable. Una disminu
ción de las condiciones para el delito provoca una disminución de la delincuencia, pero no
tiene el efecto inverso. Debido a que no existe una norma moral general que favorezca la delin
cuencia, no hay disonancia creada al no cometer un crimen y no hay necesidad de participar
en el sesgo de autoservicio. Por lo tanto, no hay cambio en las creencias que aumentan los
costos moralistas del crimen. Como resultado, la mejor política puede ser un impacto de big
bang, en el sentido de una mayor aplicación, más que aumentos increméntales.
m.Análisis económico conductual de otros tomadores de decisiones en el
sistema de justicia penal
Garoupa señala el punto fundamental de que "una vez que los delincuentes no son totalmente
racionales, tampoco son víctimas, ejecutores y poh'ticos"^®. En esta sección, consideramos el
efeCTO de las suposiciones conduauales en el análisis económico de los otros actores involu
crados en el crimen y la aplicación de la ley pública. Específicamente, abordamos la economía
conductual de posibles víctimas de delitos, legisladores, fiscales (y defensores),jueces y jurados.
A. Gimportamieato de posibles victimas y legisladores
A nuestro entender, nadie ha considerado sistemáticamente el efecto de los hallazgos conduc-
tuales que hemos discutido en las posibles víctimas de delitos. El nivel óptimo de precaución
de las víctimas potenciales es en sí mismo un tema complejo, incluso si las víctimas son racio
nales". Pero hay que considerar qué cambios, si las víctimas potenciales no son racionales.
i;i
¿Qué sucede con nuestras predicciones, si las víctimas están sujetas a los patrones de compor
tamiento discutidos en este capítulo?
El sesgo de optimismo puede, obviamente, hacer que las víctimas potenciales subestimen
las probabilidades de ser víctimas y, por lo tanto, tomar menos precauciones contra el crimen
que un actor puramente racional. Sin embargo, el optimismo podría tener efectos compensa
dores si el optimismo hace que una posible víctima piense que una precaución dada generará
más protección contra el crimen de lo que realmente lo hará. Por el contrario, la heurística de
la disponibilidad puede hacer que las víctimas potenciales sobrestimen las probabilidades de
ser victimizadas -porque los ejemplos de crimen son a menudo vividos y fáciles de recordar,
especialmente, por la atención de los medios a la cuestión-y, por lo tanto, tomar más precau
ciones que un actor puramente racional. La evidencia de que el delito asusta o causa pánico
es más consistente con este efecto de disponibilidad®®.
La literatura sobre las precauciones de la víctima se refiere a las acciones privadas distin
tas de la aplicación de la ley pública. Pero podemos pensar que las precauciones incluyen
78 GAROUPA. N.Op. Ge. P. 12.
79 Algunas precauciones desplazan ai crimen en lugar de disminuirlo. SI el ladrón de coches ve un sistema de alarma o
un candado de! volante en un coche, puede simplemente pasar a otro vehículo.Tales dispositivos redisttibuyen prin
cipalmente la delincuencia, por lo que sus costos sociales pueden exceder su beneftdo social Por el contrario, otras
precauciones disminuyen principalmente la delincuencia. Por ejemplo,"Lojack" concede que el seguimiento electró
nico de un automóvil robado y porque el dispositivo no es visible para el ladrón, su presencia aumenta la disuasión de
todo robo de automóviles. AYRES,I. and S.D. LEVITT (1998)'Measuting Posltive Extemalities from Observable
Victim Ptecaution: An Empitical Analysis ofLojack". En: Quart.J. Econ. 113 (1). P. 43-77.
80 Véase: BURNS, R. and C. CRAWFORD (1999) "School shootings, the media, and public fear: Ingtedients for a
moral panic'. En: Ctime Law & Sodal Change 32(2). P. 147-168; THOMPSON,K.(1998)"Moral Pañíes"(Lon-
don: Routledge).
386
Behavioral criminal law and economics
una acción política que favorece a los candidatos que tomen medidas más fuertes (más
costosas) para luchar contra la delincuencia. Si es así, la heurística de la disponibilidad
implica que los miembros prejuiciosos del público temerán más el delito y exigirán medidas
más fuertes contra el crimen que un miembro puramente racional del público. Algunas
pruebas sugieren por ejemplo, que las estimaciones del público sobre la cantidad de delitos
en un área están en gran medida determinadas por la cantidad de un tipo vivido de delito
-robo- en esa área®'. Otras creencias ciudadanas sobre la delincuencia están influencia
das por las noticias de la televisión local®^. Muchas de las medidas legislativas específicas
parecen responder a ejemplos de crímenes vividos más que cualquier defecto amplio en las
leyes existentes. Por ejemplo, el Congreso promulgó leyes contra el "auto-jacking', aunque
el comportamiento en cuestión ya consistía en varios delitos (hurto, robo, secuestro, etc.)
sujetos a un castigo severo®^. Sin embargo, sí el efecto del optimismo dominaba la disponi
bilidad, entonces estos efectos se invierten: el ciudadano optimista espera menos delito que
el ciudadano racional.
B. El comportamiento de la policía
La preocupación más obvia para la policía es el sesgo de confirmación, la tendencia de los indi
viduos a buscar nuevas pruebas e interpretar pruebas ambiguas de una manera que confirme
sus creencias preexistentes (todo sin pretender hacerlo conscientemente)®^. Este sesgo hace
que los errores policiales sean más probables, ya que la policía sigue concentrando la atención
en su sospechoso inicial, incluso cuando un observador racional encontraría nuera evidencia
o interpretaría evidencias viejas para sugerir la inocencia del sospechoso®'. El error no sólo
conduce a la detención y posible condena de un individuo inocente, sino que el enfoque en
ios ¡nocentes hace improbable que la policía detenga a los culpables. O'Brien y EUsworth rea
lizaron dos experimentos que encontraron evidencia del sesgo de confirmación, en el contexto
de simulacros de investigaciones policiales. Declarar una hipótesis temprana, en la revisión de
la evidencia en un archivo simulado de la policía, llevó a más errores®®. .
Los psicólogos también encuentran que el sesgo de confirmación afecta el curso de las
entrevistas policides o los interrogatorios, donde aquellos que creen en la culpa del sospe
choso no harán el tipo de preguntas que logren descubrir evidencia de inocencia, así como
interpretar una evidencia ambigua consistente con la hipótesis de culpa. Más recientemente,
Híll, McMan & McGeorge encuentran resultados similares en su estudio de la interrogación:
que independientemente de la culpa real, los interrogadores con una hipótesis de la culpa
81 HIPP, J.R. (2007) "Resident Perccpüons of Criine; How Similar are They to OSciai Gime Rates?". CES Paper
07-10.
82 GILLIAM,Jr., F.D.,andS.lYENGAR(2000)"Prime Suspccts: The Influence ofLocal Televisión Newson theView-
Ing Publlc". En: Amet. J. Pol. Sel. 44. P. 560-573.
83 AVIRAM,A. Loe, cit.
84 NICKERSON, R. S.(1998)"Confirmatíon bias: A ubiquitous phenomenon in many guises". En: Review of Gen
eral Psychology 2(2). P. 175-220. FRIEDRICH,J. (1993) "Pcimary error dctection and minimizatlon (PEDMIN)
strategies insocial cognition: Areinterpretation ofconfirmatíon bias phenomena". En: Psychological Review 100(2).
P. 298-319. SIMON, D., LB. FHAM,QA LE,and K.J. HOLYOAK (2001)"The eme^ence of co- herence over
the course of decisión making". En:Journal of Experimental Psychology; Leaming, Memory,& Cognition 27 (5).
P. 1250-1260.
85 O'BRIEN, B.and P.C. ELLSWORTH (2006)"Confirmación Bias¡n Crimina!Investigations",(Sept, 19,2006). last
86 Ibídem.
387
 Análisis psicológico del Derecho
plantean preguntas cuyas respuestas parecen más corroborantes de culpa®'. Findley &L Scort
«aminan cómo las presiones institucionales y las reglas legales magnifican el efecto del seseo
de confirmación".
Un enfoque de comportamiento también podría ser relevante para evaluar y entender
las afirmaciones de perfil racial o, más generalmente, discriminación racial en el sistema de
justicia penal. La literatura psicológica sobre "sesgo implícito" afirma que el sesgo existe a
un nivel subconsciente, como lo demuestran estudios que prueban que muchas personas
blancas tardan más en realizar tareas de clasificación, si esas tareas son contrarias a los estereo
tipos negativos de la población afroamericana, que si esta corrobora a tales estereotipos. Jolls
& Sunstein proporcionan una revisión®^. Un estudio encuentra, por ejemplo, que, en una
simidación computarizada de la decisión de disparar un arma, donde el objetivo es disparar
a individuos armados, pero no a individuos desarmados, los participantes blancos tomaron
a decisión de disparar más rápido a individuos negros armados que a individuos blancos
armados; yetan más propensos a equivocarse disparando a individuos negros desarmados que
a individuos blancos desarmados'". Estos resultados se han vinculado a sesgos implícitos o
estereotipos, pero también hay restricciones implícitas -una aaitud negativa hacia el prejui
cio-que pueden operar para controlar los efectos conductuales del sesgo". El sesgo implícito
también podría explicar los hallazgos de que la policía tiende a hacer cumplir la ley de manera
más Ktncta -hacer más arrestos o búsquedas- cuando el objetivo de cumplimiento es una
raza diferente (negra o blanca) que el oficial de policía"^.
C El comportamiento de los fiscales y los demandados
U mayoría de los casos penales se resuelven mediante una declaración de culpabilidad nego
ciada entre el fiscal y el acusado (observe el cambio aquí del lenguaje de un ofensor potencial;
creaos jdel*1" «delincuenteinfluyen
comportamiento real o, en
si esesta
¡nocente, no es delincuente). Considere cómo los
negociación.
En el lado civil, muchos estudiosos han notado que el sesgo de optimismo puede impedir
una transacción, ya que cada parte cree que es más probable que tiene más probabilidades de
ganar el juicio de lo que realmente es el caso, reduciendo o eliminando cualquier rango de
transacción. Rachlinski utiliza la teoría prospeaiva y la aversión a las pérdidas para sugerir
otra manera de que el sesgo conductual pueda impedir la transacción. Para el demandante,la
87 HILL.C,A. M^ON,and P MCGEORGE(2008)-Ihc role ofconfirmatíon bias in suspcct interviews: A system-
aticevaJuation .En; and Criminological Psychology 13(2). P 357-371.
Víase también: IC^IN,S M.,C.J. GOLDSTEIN. and K. SAVITSKY(2003)"Behavioral confinnatíon in the in-
teringaüon rcwmj^Qn ^e dangets of presumingguilt". En: Lawand Human Behavior 27. P. 187-203: MEISSNER,
. A., and S.M.Í^SIN (2004)'Youre Guilty, So Just Confess! Cognitive and Behavioral Confirmación Biases in
the Interrogation Room .En; G. D. Lassitcr (Ed). Interrogations. Confessions, and Entrapment, New York; Kluwer
Academicp. 85-106.
SÍI!^P^29i'' Dimensions ofTunnei Visión in Oiminal Cases".En:
89 JOLLS,C- and C.R.SUNSTEIN (2006)"The Law ofImpiicir Bias". En: Cal. L. Rev. 94. P. 969-996.
90 CORRELL,J„ B. PARK. C.M. JUDD. and B. WnTENBRINK (2002) "The Pólice Officer's Dilemma: Using
aty to Uisambiguate Potentially Threatening Individuáis". En:J, Pcrsonality & Soc. Psych. 83. P 1314-1329.
^ 44.ri64'172. (2008) "Implicic Motivación lo Control Preíudice". En: I. Exper. St Soc. Psych.
Departmmt. NBER Workmg Paper No. W10634.DONOHUE,J.J. III and S.D. LEVITT(2001)«he"The Impace of
Boscon Pólice
Race on Poliangand Arrescs . En:Journal of Law &c Económica 44. P 367-394.
388
BehaNaoral criminal law and economics
elección entre demanda y transacción es entre el valor incierto de un juicio y un determinado
resultado (el monto de transacción). Esta es una elección que implica una ganancia segura
frente a una ganancia probabilística, es probable que el demandante sea adverso al riesgo
y encuentre la ganancia segura (el acuerdo) más atractiva que el juicio. Por el contrario, el
demandado ve la elección entre demanda y liquidación como una entre una pérdida incierta
(juicio) y una cierta pérdida (el monto de transacción). Los resultados experimentales sugie
ren que las personas que eligen entre una pérdida segura y cierta de un valor aproximada
mente igual preferirán la pérdida incierta, es decir, tendrán preferencia por el riesgo. Como
resultado, los acusados pueden preferir el juicio a la transacción'®.
Para el Derecho Penal, podemos utilizar la visión de Rachiinski para ayudar a entender la
negociación entre fiscales y criminales. Los fiscales pueden ser análogos a los demandantes, en
el modelo de Rachiinski, y prefieren un acuerdo de culpabilidad a un juicio (suponiendo que
todos los demás incentivos que enfrenta el fiscal se mantienen constantes); mientras que los
acusados pueden ser análogos a los acusados, en los juicios civiles de Rachiinski, y prefieren
un juicio penal a una sanción penal segura. Estas preferencias pueden producir pactos de
penas diferentes de los que se producirían entre los fiscales racionales y los acusados racio
nales. Siendo otras cosas iguales, la aversión a la pérdida requeriría que los fiscales ofrezcan
mejores tratos de los que ofrecerían a los acusados racionales para inducir una declaración de
culpabilidad.
Birke señala la tensión entre que la aversión a las pérdidas hace que los acusados sean juz
gados y que más del 90% de los casos se resuelvan mediante una declaración de culpabilidad'^.
Burke señala, también, que los sesgos como el optimismo pueden afectar a los fiscales y hacer
los menos propensos a aceptar la solución del juicio'®. Entonces, ¿cómo explicamos las altas
tasas de aceptación de culpabilidad? Birke señala, pero rechaza la explicación más obvia —que
los fiscales ofrecen acuerdos suficientemente buenos que incluso los acusados de aversión a la
pérdida están mejor aceptando el acuerdo. En cambio, afirma que los defensores están come
tiendo errores y que obtendrían utilidad al rechazar la mayoría de los acuerdos que aceptan'^.
Bibas también sugiere que varios sesgos impiden que los acusados criminales tomen decisiones
que maximicen su utilidad".
Covey está de acuerdo en que la aversión a las pérdidas, el sesgo de optimismo y otras
limitaciones de la racionalidad funcionan en contra de los acusados que aceptan las reduccio
nes de pena, si declaran su culpabilidad'". Sin embargo, a diferencia de Birke y Bibas, Covey
cree que los acusados criminales generalmente promueven sus intereses aceptando estos tra
tos, dadas las características del sistema de justicia criminal diseñado para abrumar la natural
renuencia de los acusados a aceptar los tratos de culpabilidad. De hecho, Covey dice que
podemos entender la función de estas características mejor como instrumentos para superar
el impedimento del trato de culpabilidad que los sesgos del acusado crean de otra manera:(i)
descuentos de tratos de culpabilidad muy altos y multas de juicio compensan la aversión de
93 RACHUNSKl,J.(1996)"Gains, Losses, and the Psychology ofLitlgation". En; S. Cal. L Rev. 70. E 113.
94 BIRKE, R.(1999)"Reconciling Loss Aversión and Guilty Pleas". En: Utah L. Rev. p. 205-254.
95 BURKE, A.S.(2007)"Prosecutorial Passion, Cognitive Bias, and Plea Bargaining". En; William & Mary L. Rev. 91.
P. 183-211.
96 BIRKE. R. Uc. Cit.
97 BIBAS, S.(2004)"Plea Bargaining Outside the Shadow ofTrial". En: Harv. L. Rev. 117. P. 2463-2547.
98 COVEY,R.(2007)"Reconsidering the Relationship between Cognitive Psychology and Plea Bargaining". En: Marq.
L Rev. 91. P. 213-247.
389
 Análisis psicológico del Derecho
pérdida; (¡i) las prácticas de descubrimiento informal de "archivos abiertos" y las directrices
de sentencia minimizan la incertídumbre de los resultados del juicio y de la sentencia, dando
así menos espacio para que el sesgo de optimismo funcione; (iii) la detención preventiva
reconstituye la cárcel como el punto de referencia y el descuento del trato como una ganancia
en lugar de una pérdida; (iv) los abogados defensores pueden aportar información y perspec
tivas que "desesgucn" las decisiones del acusado. El tercer punto es particularmente intere
sante, pero como señala Burke, si la detención preventiva invierte el marco para ios acusados,
también puede hacerlo para los fiscales, quienes pueden entonces percibir la liberación del
acusado como una pérdida y prefieren la pérdida incierta del juicio a la pérdida cierta de una
negociación de reducción de sentencia^.
La mayor parte del análisis se ha centrado en las formas en que el sesgo cognitivo u otros
hallazgos conductuales afectan a los actores en cuestión. Pero Aviram señala que el sesgo podría
importar no porque infecte las decisiones de la fiscalía, sino porque los fiscales conscientes
del sesgo cognitivo deben permitir que ese hecho influya en sus decisiones de aplicación. En
cuanto al fraude de valores corporativos, Aviram señala que los inversionistas sujetos al sesgo
de disponibilidad subestimarán el riesgo de fraude, cuando el mercado esté bien, pero sobreva-
loran el riesgo de fiaude, cuando el mercado esté mal"". Si es así, los fiscales deben compensar
el sesgo mediante la aplicación anticíclica, lo que trae más enjuiciamientos durante los auges
que inmediatamente después de las caídas. La aplicación notoria, cuando el mercado está de
subida, también puede compensar el sesgo de disponibilidad proporcionando ejemplos vividos
de fraude. Por el contrario, los enjuiciamientos son menos útiles cuando los inversionistas ya
sobrestiman la probabilidad de ser defraudados, ya que el cumplimiento conspicuo exacerba
el sesgo de disponibilidad. En general, la aplicación conspicua proporciona información que
puede exacerbar o mejorar el sesgo de disponibilidad y el fiscal debe ajustar sus acciones para
dar cuenta de este efecto. El punto de Aviram podría extenderse a otros crímenes, si el sesgo
de disponibilidad causa que las víctimas potenciales tomen demasiado o muy poca precaución
privada y las decisiones de aplicación pueden reducir el sesgo.
D. El comportamiento de ios jueces en casos penales
Un grupo de esmdiosos ha investigado sistemáticamente el grado en que los jueces muestran
los sesgos que los psicólogos han encontrado en otras poblaciones"". Un hallado particular
mente relevante es el sesgo retrospectivo -"la bien documentada tendencia a sobreestimar la
previsibilidad de los acontecimientos pasados"'"^. Este sesgo puede figurar en los casos penales,
cuando se pide a los jueces que decidan si la policía tenía una causa probable (o en algunos
casos una sospecha razonable) en el momento de una búsqueda, cuando el juez sabe que la bús
queda produjo pruebas inaiminatorias. La evaluación debe realizarse únicamente sobre la base
de las pruebas conocidas en el momento de la búsqueda, que no pueden incluir los resultados
de la búsqueda. Pero en la gran mayoría de los casos, el juez decide el asunto solo cuando se
descubre la evidencia y el acusado plantea su estrategia para contradecirlo en el juicio penal. Si
99 BURKE.A.S. Loe. Cit.
100 AVIRAM A,(2008)'Coimter-cydicai Enfbrcement of Corporate Law". En: Yaie J. on Regulación 25. P. 1-33.
101 Véase; GUTHRIE,C.J.J. RACHLINSKÍ,and A.J. WISTRICH (2001)"Inside che Judicial Mind". En: Cornell L
Rcv 86 P. 777*829;GUTORIE,C.,J.J. RACHLINSKI,and A.J. WISTRICH (2007)"Blinking on che Bcnch: How
Judges Decide Cases". En: Cornell L. Rev. 93. P 1-43; WISTRICH, AJ., C. GUTHRIE, and J.J. RACHLINSKI
(2005)"Canju^es Ignore Inad- missible Información? Ihe Difficulty ofDcíiberatei)'Disregarding". En: U. Pa. L
Rev. 153. R 1251-1345.
102 GUTHRIE,C.,JJ- RACHLINSKI.and AJ. WISTRICH (2007) Op. cit. p. 24.
390
Behavioral criminal law and economics
el juez está sujeto al sesgo retrospectivo, él o ella sobrestimarán la previsibilidad de encontrar la
evidencia, lo que significa encontrar una causa probable (o sospecha razonable) cuando el juez
racional encontraría otra cosa^"^.
Algunos estudiosos han justificado el requisito de la autorización por estos motivos -se
requiere la evaluación judicial de causa probable antes de la búsqueda, evitando así el sesgo
retrospectivo. Tal teoría podría ayudar a explicar cuándo los tribunales requieren órdenes judi
ciales. Por ejemplo, la Corte Suprema generalmente requiere una orden para registrar una
casa, pero no para una detención pública(aunque requiere una evaluación judicial de la deter
minación de la causa probable de arresto dentro de las cuarenta y ocho horas posteriores a la
detención). Tenga en cuenta que las búsquedas anteriores tienen más probabilidades de estar
sujetas al sesgo retrospectivo que el arresto público. Se espera que la búsqueda de una casa se
revele como justificada (se descubre evidencia) o injustificada (no se descubre ninguna evi
dencia). Por el contrario, el hecho de no encontrar evidencia sobre una persona arrestada no
prueba que la detención sea inválida, pero deja la determinación de la causa probable tal como
era antes de la detención. Por supuesto, existe la posibilidad de que la búsqueda en el cuerpo
del detenido produzca evidencia incriminatoria, lo que podría inducir el sesgo retrospectivo.
Pero este riesgo es menor con la búsqueda de una casa, lo que podría proporcionar una menor
necesidad de una orden.
En cualquier caso,sigue siendo incierto si el sesgo de retrospectiva es un problema genuino.
Aunque Guthrie, Rachlinski & Wistrich han hallado evidencia de que los jueces rnuestran un
sesgo retrospectivo, cuando emplean escenarios criminales que involucran búsquedas'"^.'Wis
trich, Guthrie & Rachlinski no encuentran sesgos retrospectivos'®^. Una posibilidad es que
los jueces manejen algunos tipos de casos familiares para estructurar su razonamiento a fin de
evimr el sesgo, aunque los autores especulan acerca de varias explicaciones alternativas.
investigación empírica sería útil.
E. El comportamiento de los jurados penales
Hay sólo unos cuantos modelos de derecho y economía del comportamiento del jurado (por
ejemplo, Schrag & Scotchmer'®") y ninguna teoría estándar del comportamiento del jurado;
por lo que, no podemos examinar sistemáticamente la forma en que los hallazgos conductuales
varían el análisis económico. Pero varios estudiosos han examinado cómo la literatura conduc-
tual predice errores que los jurados probablemente harán en casos criminales. Sunstein, et al.
examina cómo la racionalidad limitada hace que las personas que toman decisiones, como los
jurados, hagan juicios predeciblemente coherentes o inconsistentes'®''. Rachlinski 5c Jourden
aplican esto al jurado criminal, estudiando el papel de los "efectos de contraste", donde los
contrastes lógicamente irrelevantes producen decisiones diferentes. Curiosamente, su estudio
experimental encuentra efectos de contraste en la sentencia del jurado por un término de años,
103 Los casos menos comunes son los derechos civiles por daños y perjuicios. En estos casos, si la búsqueda no revela
evidencia incriminatoria, el sesgo de la visión ceuospectiva produce el problema opuesto: sobreestimar la folta de
causa probable.
104 GUTHRIE,C.J.J. RACHLINSKI. andAJ. WISTRICH (2001) Op. cit. p. 801-803.
105 WISTRICH,AJ., C. GUTHRIE,and J.J. RACHLINSKI(2005) Op. cit. p. 1313-1318.
106 SCHRAG, J. and S. SCOTCHMER (1994)'Crime and Prejudice: The Use of Character Bvidence in Criminal
Triáis". En: J.L. Econ. & O:^. 10. P. 319-342.
107 SUNSTEIN,CR-.D.KAHNEMAN.D.SCHKADE Sc I. RXTOV(2002)"Predict^lylncoherentJudgments'.En:
Stan. L.Rev.54. P. 1153.
391
 Análisis psicológico del Derecho
pero no para los determinantes de la pena de muerte'^®. Prescott & Starr discuten los efectos
del comportamiento -como el encuadre, el anclaje y la polarización deliberativa- en las deter
minaciones de la sentencia del jurado"".
Conclusión
Al igual que con otras areas del derecho, el efecto de los supuestos de comportamiento en el
análisis ccoriómico del Derecho Penal es sustancial. La prueba empírica de las afirmaciones de
comportamiento continúa, pero la mejor evidencia disponible en este punto exige una revisión
de la descripción positiva y de las recomendaciones normativas que la economía hace para el
Derecho Penal.
108 RACHLINSKI. J.J, and h JUURUEN (2003)"The Cognitive Components ofPimishment'. En: Gimell Law Re-
viewSS. P. 457-85.
109 PRKCOIT.J.J. and S. STARR (2006)"Improving Criminal Jury Decisión Making After the Bkkcly Rcvolution".
En: U.111. LRev.2006, P. 301-356.
392
Disuadiendo a los menores del caso Roper:
Por qué los menores delincuentes requieren más
que los adultos de la pena de muerte - Un enfoque
desde el análisis económico del derecho'
Moin A.Yahya^
Universidad de Alberta
Resumen
En el caso Roper v. Simmons,la Corte Suprema de los Estados Unidos inconstitucional la pena
de muerte en el caso de menores juveniles. Ello se basó en tres razones, una de las cuales es
tratada por este artículo, a saber, la teoría de que los adolescentes son menos culpables y menos
susceptibles de ser disuadidos que los adultos. Para ello, la Corte tomó como base un escrito
en calidad de amicus curiae elaborado por la Asociación Médica Americana, el "cual pretendió
demostrar científicamente que los menores tenían cerebros menos desarrollados que los adul
tos. La Corte consideró así a los jóvenes como amantes del riesgo, que preferían al presente
sobre el futuro, que anhelaban las ganancias sin importar cuan arriesgadas eran, y que no
podían realizar un análisis costo-beneficio adecuado, ya que subestimaban las probabilidades
de ser capturados y condenados. Por estas tres razones, la Corte sostuvo que los menores no
sólo eran menos susceptibles de ser disuadidos de cometer delitos, sino que también eran
menos culpables que los adultos.
El presente trabajo se opone a esta lógica, especialmente a la idea de que los menores no
pueden ser disuadidos. Si es que los menores fueran, efectivamente, amantes de! riesgo que
no pueden realizar un análisis costo-beneficio adecuado, porque prefieren el presente y pasar
por desapercibido las probabilidades de ser capturados y condenados, entonces la medida más
adecuada a tomar es incrementar las penas que ellos afrontan. Usando la metodología del Aná
lisis Económico del Derecho, usaremos un simple ejemplo numérico para demostrar que los
menores pueden ser disuadidos sin imponar cuán distintas sean sus preferencias. La disuasión,
sin embargo, debe ir de la mano con una sanción mucho más alta que la que se requeriría
normalmente para disuadir a una persona con aversión al riesgo estándar. Otra manera de
considerar a los menores es como personas que demandan la comisión de delitos de una forma
inclástica. Considerar al castigo como precio del crimen requiere de un precio muy alto para
disuadir a ios menores, un precio mucho más alto del que los adultos deberían afrontar. Así,
la Corte Suprema, aboliendo la pena de muerte para menores juveniles, privó a los Estados de
una herramienta útil que estos pudieron haber usado para combatir la violencia juvenil.
1 El presente artículo fue publicado originalmente bajo el título "Deterring Roper'sJuvemlej: Why Immature Criminal
Youth Require the Death Penalty mote than Adults" en SSRN Electronic Journal, agosto 2005. DOI: 10.2139/
i.7S336'í. Lo traducción lúe realizada por Víctor Bosleman, ex miembro del Conseje Directivo de TH&MIS,
Contacto: vbosle95a>gmail.com.
2 Abogado por la Facultad de Derecho de la Universidad George Masón. Magister en Economía por la Universidad de
Alhena. Doaor en Economía por la Universidad deToronto. Vice decano y profesor de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Alberta. Contacto: myahyaiglaw.ualberta.ca.
393

Análisis psicológico del Derecho
En este trabajo, también presentaremos evidencia empírica de una serie de estudios ccono-
métricos que demuestran que los adolescentes pueden ser disuadidos por el castigo y ai mismo
grado que los adultos. De modo que, si los adultos pueden ser disuadidos por pena de muerte,
también lo pueden ser los adolescentes. Una plétora de estudios econométricos ha demostrado
que la pena de muerte reduce los homicidios y, por tanto, contribuye a salvar vidas. La evi
dencia de la capacidad de respuesta de los jóvenes al castigo desmiente los reclamos médicos
presentados por aquellos que se oponen a su ejecución. Además, sostengo que el único criterio
para encontrar la culpabilidad es la capacidad de discernimiento, algo que los opositores de
las ejecuciones juveniles reconocieron que los jóvenes tienen. A su vez, demostraremos que
muchos criminales adultos sufren de las mismas condiciones médicas que caracterizaron a los
jóvenes del caso Roper. Por lo tanto, confiar en la evidencia médica para decidir quién debe ser
liberado de la pena de muerte es una proposición absurda, debiéndose reservar los diagnósticos
médicos a lo que la medicina hace mejor, a saber, los tratamientos.
I. Introducción
En el caso Roper vs. Simmons,la Corte Suprema de los Estados Unidos declaró inconstitucional
la pena de muerte para los juveniles menores de edad, una decisión que ha resultado controver
tida^. La controversia radica sobre todo en su sustento en el derecho extranjero y en su meto
dología carente de principios para llegar a la conclusión de que se ha desarrollado un consenso
a nivel nacional contra las ejecuciones juveniles. Una fuente adicional de controversia, y el
objeto de este artículo, es la afirmación, por parte de la Corte, de que los menores carecen de
capacidad mental suficiente como para ser disuadidos,siendo por tanto la pena capital ineficaz.
En este artículo, procederé a argumentar por qué si esta afirmación fuese cierta, la consecuen
cia lógica sería precisamente la contraria a la que ha deducido la Corte. Mi crítica utilizará nn^
aproximación desde el Análisis Económico del Derecho para evaluar las implicancias de dicho
voto mayoritario.
En el caso Roper, un adolescente de diecisiete años decidió que macaría a alguien e incluso
se jactó de ello, ya que creyó (incorrectamente en ese entonces) que no afrontaría k pena de
muerte debido a su edad^. En efecto, Christopher Simmons conspiró con dos de sus amigos
para cometer el asesinato. El y uno de sus amigos entraron a una casa por la noche, donde
una mujer estaba sok'. Luego, la ataron y k llevaron a un área remota donde fue asesinada,
Reptr V. Simmons, 125 S. Ce. 1183 (2005). Para feaccion« sobre la decisión, ver CARLSON, James, "Victim's
Sister Tries to Live on: She Feels Coun Thwarted Juscice in Banning Execution ofJuveniles", St. Louis Dispatch,
24 de julio 2005, en Bl; CLEVELAND, Saiah H., "Is Thcre Room for the World in Out Courts?", Wash. Post,
20 de marzo 2005, en 304; SHEA, Christopher, °A Scientific Flip-Flop", Bastón Globe, 13 de marzo 2005,
en 05; JACOBY, JefF, "A Phony 'Consensus' on Youthfiil Killers", Boston Globe. 6 de marzo 2005, en Dll;
QUILLEN, Ed, "When Does Adulthood Arrive?", Denver Post, 8 de marzo 2005, en B07: WILL, George E,
Injudicious Justice;Regatd¡ng Teen Execudons, Anthony Kennedy Inexcusably Piays to the Crowd", Pitt. Posr-
Gaz.,7 de marzo 2005, en AI5; Opinión, "Justices out on a Limb; A Healthy Moral Decisión on Juvertiie Capital
Punishraent Arrives via a Path Strewn with Logical and Legal Dangers", Plain Dealer, 4 de marzo 2005, en B8.
La reacción en la blogoesfera fue igualmente inequívoca. Ver, por ejemplo, Thoughts ftora the Right, Constitution
101 and Roper n, Simmons, 4 de marzo 2005, disponible en htip://wb]oQmfield.b[ogspor.com/20Q5/03/con.tti-
tudon-101-and-roper-v-simmons.html: The Buck Stops Flete, Roper v. Simmons, 1 de marzo 2005, disponible
en hrtp://scuaftbuck.blogspot.com/2005/03/rQper-v-simmons.html: Professor Bainbridgc, Roper v. Simmons, I de
marzo 2005, disponible en http://www.proíéssorbainbridge.coni/2005/03/emroper v simmo.htmh Volokh Con-
spiracy (Crin Kerr), Roper o. Simmons and Capital Litigation, 1 de mano 2005, disponible en http://vololih.cQm/
posts/1109726!
Idem. p. 1187.
ídem. p. 1187- 1188,
394
Disuadiendo a los menores del caso Roper: Por qué los menores delincuentes
requieren más que los adultos de la pena de muerte
Simmons fue capturado, procesado y condenado a muerte^. Él apeló sin éxito^, pero cuando
presentó una demanda de habeos corpas, las cosas comenzaron a tornarse a su favor®. La Corte
Suprema de Missouri revocó la pena de muerte por una de cadena perpetua, sosteniendo que
ejecutar a un menor era inconstitucional bajo k Constitución Federal'. A pesar de un fallo
anterior de k Corte Suprema de los Estados Unidos que permitía la ejecución de niños de
dieciséis y diecisiete años'®, k Corte Suprema de Missouri concluyó que se había formado un
consenso a nivel nacional contra la ejecución de menores.Tomando sus ideas de otra sentencia
más reciente de la Corte Suprema de los Estados Unidos que prohibía la ejecución de aquellos
con retardo mental (también sobre la base de un consenso nacional)", k Corte Suprema de
Missouri consideró que la Corte Suprema federal prohibiría también ejecutar a aquellos meno
res de dieciocho años. La Corte Suprema de los Estados Unidos,en efeCTo,suscribió este fallo y
prohibió la ejecución de los jóvenes a nivel nacional'^. El juez Kennedy escribió k motivación
del voto mayoritario conformado por los jueces Breyer, Ginsbui^, Stevens y Souter. Los jueces
Scalia, Thomas y Rehnquist optaron por un voto discordante conjunto, mientras que k jueza
O' Connor disentió con la decisión por separado.
Para mostrarse en contra de la pena de muerte para jóvenes, el juez Kennedy se basó en
tres razones. La primera era que se había formado un consenso nacional en contra de las ejecu
ciones juveniles'^. La segunda era que los juveniles poseen una culpabilidad y madurez menos
desarrollada, haciéndolos menos reprochables y con una menor reacción a k disuasión que los
adultos''*. La tercera razón fiie el creciente consenso internacional conua la ejecución juvenil;
un consenso que el voto mayoritario señaló que no fue determinante para la decisión, pero sí
persuasivo". Es k segunda razón k que concierne al presente trabajo. Numerosos conocedores
se ocuparán, sin duda, de k primera y tercera razón en los años venideros'®.
6 ídem. p. 1188-1189.
7 Stateu Simmons,994S.'Sff.2dl65 {Mo. 1997)
8 Staíe ex reL Simmons u Roper, 112 S.^3di97 {Mo 2003).
9 Ibídem.
10 Standjbrd k Kentucky, 492 U.S. 361 (1989). La Corte Suprema de los Estados Unidos había antes establecido que
la evidencia de mirigiacióti debería de estar permitida de ser introducida como evidencia en favor de un homicida
acusado que tenía ¿eciséis años en el momento del homicidio. Eddings v. Oklahoma, 455 U.S 104 (1982). En
Application ofGauk, la Corte Suprema sostuvo de que los juveniles tem'an los mismos derechos que los adultos tales
como el derecho a! asesoramiento, la confrontación y el conuainterrogatorio con ios testigos, y el privilegio contra
la auioinctiminación. 387 U.S. 1 (1967). En Ihompson v. Oklahoma, la ejecución de jóvenes de quince años fue
declarada inconstitucional. 4487 U.S 815 (1988) Para una discusión de los casos anteriores y de la justicia juvenil
en general, ver FELD,Barry C.,"Juvenil and Criminal Justicc System's Responses to Youth Violence". En: Crime &
Just24.1998. p. 189.
11 Atkins vs Viiginia, 536 U.S: 304 (2002)
12 125 S.Ct. 1183.
13 Id en 1992-94
14 Id en 1994-98
15 Id en 1198- 1200
16 Ver e.g Kenneth Andecson, Foreign Lato and the U.S. Constitution, 131 POLICY REV. 33 (2005); Eugene Kontor-
ovlch, Disrespecting die 'Opinions ofMankind': Intrmational Law in Constitutional Interpretation, 8 CREEN BAG
261 (2005). Ya se han publicado algunos artículos en los repositorios de documentos de trabajo. See e.g. Steven G.
Caiabresi & Stephanie D. Zimdahl, The Supreme Coun and Foreign Sources ofLaw: Two Hundred Years ofPractice
and tise Juvenile Death Penalty Decisión, disponible en http://papets.sscn.com/$ol3/papers.cfm?abstractjd=700176;
Thomas G. Scacy, Cleaning Up the Eighth AmendmentMess, disponible en hnp;//papers.ssrn.com/sol3/papcrs.cfm?ab-
stract_id=703103; Kenneth Anderson, Foreipi Law and the U.S. Constitution, disponible en http://papers.ssrn.com/
sol3/papers.cfm?absctactJd=771124; Ernesto J. Sánchez,A Case againstjudicialintemaíionalism, disponible en http://
law.bepress.com/expresso/eps/583.
395
 Disuadiendo a los menores del caso Roper; Por qué los menores delincuentes
.Análisis psicológico del Derecho requieren más que los adultos de la pena de muerte
Este artículo examina la idea de la culpabilidad y madurez juvenil, y si es que la disminu Una adolescente de dieciséis años, incómoda con la disciplina estricta que imponía su padre,
ción del razonamiento para la toma de decisiones puede implicar lógicamente una sentencia contrató a su enamorado de diecisiete para apuñalarlo^^. Las historias son interminables y los
de menor gravedad que la que un adulto podría recibir. La Corte Suprema afirmó que la dis crímenes abominables. Los Estados, por tanto, necesitan la máxima flexibilidad para diseñar
minución del razonamiento, la impulsividad y la imprudencia que caraaeriza a los menores, sus políticas criminales para combatir la criminalidad juvenil.
conlleva a señalar que los jóvenes no sólo son menos reprochables sino también tienen nula
Figura 1". Indices de airesto para delitos violentos por grupos de edad
o poca respuesta a medidas disuasivas. En todo caso, estas características, a nuestro parecer,
1200 =
deberían conducir a la conclusión opuesta. Si no puede razonarse de forma adecuada con los
jóvenes, entonces en vez de premiarlos con una sanción reducida, lo más óptimo es el elevar
la sanción por encima de lo que alguien con quien sí se pueda razonar adecuadamente necesi 1000
taría para ser disuadido. Una persona racional necesita sólo sentido común para desistirse de
cometer crímenes. Ningún castigo es necesario para evitar que alguien así hiera a los demás. 800 Totel
Un animal salvaje, por el otro lado, puede causar serios estragos a menos que se le contenga, si , '/i
14 & under
^—15-17
fuese necesario, por la fuerza. Nadie afirmaría que un oso o felino salvaje que ataca sin piedad 600. , - .18-20
a los humanos no debería ser tratado con dureza simplemente porque los animales tienen una — -21-24
menor capacidad para razonar y no pueden ser disuadidos. En todo caso, una menor capacidad 400 ,
— 25&Over
para razonar da pie a que el sistema de castigo sea gradual. í
Los índices de criminalidad juvenil son inaceptablemente altos y, aun así, la severidad de 200 9^
'
los castigos a los menores está disminuyendo'^. La figura 1 muestra los índices de criminalidad
de todos los individuos y jóvenes clasificados según sus edades. Mientras que estos números, a
nivel global, han disminuido con el paso de la última década, el índice para los jóvenes ame
ricanos es aún mayor que el índice total de criminalidad promedio. Los adultos están siendo /.í-" /
castigados más severamente cada día con sentencias que rayan en lo draconiano, mientras que Source: Bureau of Justice Slatistics (http://www.ojp.usdoj.g0v/bjs/crimoff.htm#data)
los menores siguen cometiendo graves delitos sin mayor castigo. La seriedad y gravedad de los
crímenes de estos últimos están volviéndose cada vez mayores con el paso del tiempo. El esquema de este artículo es el que sigue: La primera sección discutirá el tratamiento de
Michael Johnson pronto estará caminando libre por las calles apenas siete años después la Corte Suprema con respecto a la disminuida culpabilidad y madurez en los menores. La
de que disparó fiitalmcnte a cuatro de sus compañeros del colegio y a una profesora, cuando segunda sección traducirá los diagnósticos de la Corte Suprema en términos económicos y,
tenía trece años,junto con un cómplice de once'®. Los dos formaron parte de lo que se conoció luego, demostrará la carencia lógica del análisis de la Corte. La tercera sección examinará la
como los ataques de imitación a Columbinc, nombrado así por los dos juveniles que masacra literatura económica en lo que respecta a la racionalidad juvenil y su capacidad de respuesta
ron a sus compañeros de clase y profesores en Columbine, Colorado, en el año 1999". a los incentivos tanto positivos como negativos, con un énfasis específico en si los menores
Lionel Tate, el niño de doce años que mató a uno de seis años y recibió cadena perpetua pueden ser disuadidos de cometer crímenes. La cuarta sección señalará algunos apuntes sobre
sólo para que esta condena sea revertida en apelación; asimismo, decidió hace poco ordenar cuáles deberían ser los castigos óptimos para los jóvenes, mientras que la quinta sección tomará
una pizza y robarle al encargado del delivery, apuntándole con un revólver^®. Un niño de una breve vista de cómo nuestra sociedad ha cambiado su percepción sobre los jóvenes y sus
catorce ha sido arrestado recientemente por haber violado alevosamente a una niña de trece responsabilidades. La última sección ofrecerá algunas acotaciones a manera de conclusión.
en el baño de su escuela^'. Dos adolescentes están muertos, dado que otro de dieciséis años n. Culpabilidad disminuida: Los menores en el caso Roper
decidió disparar un revólver al aire afuera de la casa en donde estaba atendiendo una fiesta,
provocando a otro adolescente en un Cadillac a disparar al grupo de asistentes a la fiesta^. A. Voto mayoritario
Los menores, nos dice la Corte Suprema, son diferentes a los adultos en tres aspectos. El pri
mero es que carecen de la madurez que tienen los adultos,lo cual los lleva a participar, a veces,
17 Steven D.\^\n,Juvenile Crimt and Punishment, 106 J. POL.ECON. 1156,1181 (1998). en acciones poco meditadas e imprudentes". La segunda diferencia es que los "menores son
18 MeiissaNelson, CONCERNTowiupeopUSayitistooSoon;Bi>ywhoKiUedivillbeFmat2¡,Tl{E.ADV^K¡!\'^t^, 12
de Agosto, 2005. más vulnerables o susceptibles hacia influencias negativas y presiones externas, incluida la pre
19 ExpmsSay CopycatShootingjusta MatttTofWhen, Wljm,SAN DIEGO UN.-TRIB.,23 de mano, sión social", al tener ellos "menos control, o menos experiencia con el control, sobre su propio
2001,enA20.
20 lohn - Thof Dahiburg. Yaunr Kitler Armtfd in Pit.rjt Hnldur,: linnr-l Tatf^ 'Iifi Stvtntcf as a JutKttiU tuu Ovtr-
tumtd, mi^ít F(ue that Term Again, Lj\. TIMES.25 de mayo, 2005, eo A13. 23 Andrew Tilghman, Suspect wiü be Tried as an Adult;She ü Accused ofHiring Boyfnend ta kill her Father when she was
21 Steve Rubenstcln. Boy, 14. HheldafierGirl, 13. Repartí Rape,SAN FRAN.CHRONICLE,19 de mayo,2005,en B4. 16, HOUST.CHRONICLE,12 de Febrero. 2005, at B5.
22 Kathy Jefcoats, Drive-by ShootingLeam mere Tragedy in ia Wake, ATLANTA JOUR.-CONST.,30 de abril, 2005, 24 Fuente: Oficina de estadística de justida de EE. UU. ■
en lE. 25 Roper, 125 S. Ce en 1995 (Citas omitidas).
396 397

Análisis psicológico del Derecho
entorno La tercera distinción es que "la personalidad del menor no está tan bien construida
como la de un adulto al ser "los rasgos de la personalidad de los jóvenes más transitorios y
menos definidos"^^. Estas diferencias, concluyó la Corte, significan que las conductas de los
jóvenes no son tan reprochables moralmente como las de un adulto"^®. "¿Cómo pueden ser
someddos a los mismos estándares que ios adultos, cuando ellos son tan vulnerables y carecen
de control sobre su entorno inmediato?", la Corte Suprema se cuestionó^'.
Al estar los menores aún luchando por definir su personalidad en esa etapa de su vida,
incluso crímenes muy graves cometidos por ellos no indican una depravación de su perso
nalidad, como sí podría ser el caso si fiiera un adulto el que cometió dicha clase de crimen^".
Esta culpabilidad disminuida de los adolescentes significa entonces que las "justificaciones
penológicas , que sirvieron de fundamento para la pena de muerte, no deberían aplicar para
ellos. Las dos justificaciones para la pena de muerte, conforme a la jurisprudencia de la Corte
Suprema, son retribución y disuasión, ambas sin poder ser aplicables a los menores, dada su
culpabilidad disminuida^'.
La Corte Suprema luego señaló que esta culpabilidad disminuida terminaba signifi
cando que la sociedad no encontraba justificación para imponer la pena más extrema en los
menores, ya que la retribución no es proporcional si la pena más severa que ofrece la ley
está impuesta en alguien cuya culpabilidad o reprochabilidad está disminuida, en un grado
sustancial, por razones de juventud e inmadurez"^^. Con respecto a la disuasión, la Corte
Suprema indicó que no había evidencia de que "la pena de muerte tiene algún significativo o
incluso medible efecto disuasivo en los menorcs"^^. La Corte dedujo que los mismos factores
que hicieron a los adolescentes menos culpables, también provocaban que estos sean menos
susceptibles a la disuasióri'^^. La Corte citó la pluralidad de un caso anterior^^, en el que se
había prohibido la ejecución de aquellos de quince años y menores de dicha edad, donde se
señaló que la probabilidad de que el delincuente adolescente haya hecho el tipo de análisis
costo-beneficio que vincula cualquier peso a la posibilidad de una ejecución es tan remota
que es prácticamente inexistente".
La Corte establece que "en la medida en que la pena de muerte para menores puede tener
un efecto disuasorio residual, cabe señalar que la pena de cadena perpetua sin posibilidad
de libertad condicional es en sí misma una sanción severa, en particular para ima persona
joven . También, admitió que muchos crímenes brutales pueden haber sido cometidos por
menores y que muchos jóvenes pueden tener una madurez equiparable a la de los adultos^''.
Sin embaído, la Corte es de la idea de que los jueces deban ser los encargados de distinguir
entre aquellos delincuentes juveniles que sufren de una fiilta de madurez y aquellos que sí la
26 ldenn95
27 Id
28 Id
29 Id
30 Id
31 Id
32 Id
33 Id
34 Id
35 Homson,487 US en 387
36 Roper 125 S. Ct. en 1196
37 Idenll96-97
398
Disuadiendo a los menores del caso Roper: Por qué los menores delincuentes
requieren más que los adultos de la pena de muerte
poseen, señalando que incluso psicólogos expertos encuentran complicado el diferenciar entre
estos dos grupos^®. La Corte Suprema concluyó que la pena de muene para juveniles menores
de dieciocho años sería inconstitucional.
B. Votos en contra y voto discordante de O'Connor
No hay duda de que el voto mayoritario obtuvo cierto grado de certeza sobre las características
de los menores, a partir de los descargos del denunciado (Sr. Simmons), pero muchas de sus
afirmaciones se basan también en el amicw curiae presentado por la Asociación Médica Ameri
cana(en adelante AMA),así como en otro documento presentado por la Asociación de Psicó
logos Americana(en adelante APA). El voto discordante de la jueza O'Connor,el documento
de respuesta del denunciante, así como el amicw curiae del Estado de Alabama, intentaron
contradecir los argumentos esbozados por la mayoría, Mr.Simmons,la AMA y la APA.El voto
discordante de la jueza O'Connor, el cual amplificó las refutaciones hechas por el denunciante
y el Estado de Alabama, se opuso al análisis de la Corte sobre los menores y si las diferencias
entre ellos y los adultos eran suficientes para justificar la prohibición de la pena capital.
El escrito presentado por la AMA hizo muchas aseveraciones. Los adolescentes, señalaba
el escrito, se comportan diferente a los adultos, dado que sus emociones son más volátiles y
sus cerebros no están tan bien desarrollados. La AMA afirmó que los adolescentes tienen la
habilidad de "distinguir el bien del mal" y que no carecen de la habilidad de realizar análisis
costo-beneficio. El problema es que ellos son "tomadores de riesgo" y que carecen de la habi
lidad de "percibir y ponderar riesgos y beneficios de forma adecuada"^'. Ellos se enfocan en
las "chances para ganar", en vez de la "protección contra las pérdidas"^". Siguiendo esta línea,
ellos se enfocan en "resultados a corto plazo" y subestiman las consecuencias a futuro más que
los adultos"^'.
Estas observaciones fueron los resultados de estudios psicológicos, así como de la observa
ción de diferencias biológicas, siendo la más notable de estas las diferencias en la estructura del
cerebro^^. De esta forma,los jóvenes dependen de ciertas regiones del cerebro distintas a las de
los adultos para la realización de determinadas tareas^^. La región cerebral que los jóvenes usan
para procesar información es la amígdala, una región que está asociada con impulsos como
la ira y la agresión, mientras que la región cerebral que los adultos usan, la corteza frontal, se
desarrolla mucho más tarde en los menores^. La AMA utilizó evidencia a partir de estudios de
imágenes cerebrales que muestran que "los lóbulos frontales del cerebro siguen siendo estruc-
turalmente inmaduros hasta bien entrada la adolescencia"''^. La corteza prefrontal, que está
asociada con el control de los impulsos, el razonamiento moral y la evaluación de riesgos, es
"una de las últimas regiones en madurar"^.
Id en 1197
Amicus curúu de la Asociación Médica Americana disponible en 2005 WL 1633549, at 5-6 (én&sis en el encinal}.
Id.
Id.
Id. En 10-20(Apoyándose bastante en Elizabech R.Sowell et. ii, Mapping ContinuedBrain Growth asul Gray maaer
Demity Reduction in Dorsal Frontal Cortex Inverse Relationships during PostadoUscent Brain maturation, 21 J. NEU-
ROSCIENCE 8819 (2001)
Id en 11.
Id
Id en 16 ícitas omitidas)
-.í
Id (Citas omitidas)
399

Análisis psicológico del Derecho
La APA, en su amictis airiac, hizo afirmaciones similares^L Señaló que los adolescentes
son tomadores de riesgo por naturaleza y se envuelven en comportamientos criminales en
una escala mayor a la de los adultos^®. Los adolescentes tienen el índice más alto de delin
cuencia, creciendo el índice de criminalidad en cada grupo hasta que llega a su pico en la
edad de 18 y ahí empieza a decaer^'. Esta observación estadística es cierta en casi todas las
naciones de occidente.
La APA también argumentó que los adolescentes son de enfocarse menos en el futuro y en
rara vez logran apreciar los verdaderos costos y beneficios de sus acciones'". Esto, nuevamente
señaló la APA,se debe a razones biológicas. Luego, indicó que los menores son tan complejos
psicológicamente que era imposible determinar si es que un delincuente juvenil era aquel tipo
con poco grado de madurez cuya vida debía ser perdonada o aquel psicópata que merecía la
pena capital".
El denunciante (el Estado de Missouri) respondió a estos escritos cuestionando las razones
científicas detrás de las afirmaciones sobre que los menores no eran culpables ni susceptibles
de disuasión. Así, señaló que la APA había informado que los jóvenes, en efecto, eran suficien
temente maduros para decidir si es que debían tener un aborto o si es que no, sin la necesidad
de supervisión parental". Además, apoyándose en otros estudios científicos, sugirieron que
había poca diferencia entre las capacidades cognitivas de los adolescentes y las de los adultos.
En cuanto a la toma de riesgos, el denunciante indicó que lo que los adultos catalogan como
'tomar riesgos" puede ser un comportamiento aceptable para los juveniles en aras de obtener
experiencia y aprendizaje". De forma similar, conductas que los adolescentes racionalmente
realizan pueden ser consideradas irracionales por los adultos. El denunciante también refutó
los apuntes acerca de las diferencias biológicas entre adultos y juveniles a través del cuestiona-
miento de la validez científica de dichos estudios. Ante dichos estudios, el Estado de Missouri
también señaló que estos eran inconclusos y especulativos.
La jueza O Connor también tuvo en la mira a las afirmaciones del voto mayoritario acerca
del por qué las diferencias entre los adolescentes y los adultos justificaban la proscripción de su
ejecución. Dicha mayoría no explicó de qué forma el hecho de que los juveniles eran menos
culpables que los adultos conllevaba a afirmar que estos no eran lo suficientemente culpables
como para ser ejecutados. Además, el hecho de que la pena de muerte pueda disuadir menos
a los adolescentes que a los adultos, no significaba que la amenaza de pena de muerte no era
una amenaza efectiva para prevenir la comisión de crímenes por parte de algunos menores.
O'Connor también cuestionó la validez de comparar adolescentes en general con adultos en
general, indicando que simplemente porque la juventud promedio es menos madura que la
adultez promedio, no significa que el individuo juvenil en específico que cometió el crimen es
47 Amicus Curiae de la Asociación de Psicólogos Americana disponible en 2005 WL 1636447.
48 Id en 5.
49 Id en 5-6.
50 Id en 7.
51 /den 20.
52 I^ escriros del demandado hicieron afirmaciones similares a las de la AMA y la APA, sin embargo la Corte parece
Mber sido influenciada por los últimos dos escritos. H escrito del denunciado disponible en 2004 WL iq47ST?
Escnto de respuesta acl denunciante, disponible en 2004 WL 2046818. at 9(dring the APA's amiem brierin Hodgsen
KAñnnwotó,497 U.S. 417(1990).
í LP. Spear, The Adolesceni Brain and Age-related BehaviemJ Manifistatiom, 24 NEUROSO &
BIOBEHAV.REV 417,422(2000).
400
Disuadiendo a los menores del caso Roper: Por qué los menores delincuentes
requieren más que los adultos de la pena de muerte
menos culpable. Ella advirtió que deben haber muchos adolescentes maduros y calculadores, y
por otro lado muchos inocentes e inmaduros adultos.
La estrategia de la jueza y del denunciante era refutar los basamentos científicos y las asun
ciones detrás de las afirmaciones de la AMA, APA y el voto mayoritario. Este artículo toma
una aproximación ligeramente distinta. En vez de desmentir las aseveraciones hechas por la
ama,la APA y el voto mayoritario, yo demostraré (no en la primera parte de este artículo)
que sus afirmaciones, de hecho, terminarían por apoyar la imposición de penas más gravosas
que aquellas que los adultos reciben. Precisamente, porque los adolescentes son imprudentes,
inmaduros e incapaces de sopesar las consecuencias de sus acciones, y se enfocan en el presente,
los gobiernos estatales deberían tener luz verde para hacer uso de la sanción definitiva. De
hecho,los gobiernos estatales deberían tener la flexibilidad necesaria para diseñar otros c^tigos
que normalmente no se administrarían a los adultos, tales como el castigo corporal. Más ade
lante en este artículo, cuestionaré algunas de las conclusiones científicas antes señaladas, sobre
la base de estudios de economía que han analizado la cuestión del comportamiento juvenil.
ITT. Las consecuencias económicas del caso Roper
La mayoría (la AMA y la APA) hizo tres aseveraciones sobre los menores. Sin cuestionar su
razonabilidad o habilidad para realizar análisis de costo-beneficio, ellos argumentaron que
los adolescentes son incapaces de tomar decisiones correctas. Esto es debido a su primera
aseveración: son amantes del riesgo. Ellos también, indica la segunda aseveración, subestim^
el futuro al enfocarse en las "oportunidades de ganar" en vez de la "protección contra las pér
didas", se enfocan en "consecuencias a corto plazo" y "subestiman las consecuencias a largo
plazo más que los adultos". Finalmente, los adolescentes faUan en "percibir y sopesar riesgos y
beneficios de forma adecuada".
Al verse desde la lupa del Análisis Económico del Derecho, estas afirmaciones únpUcan
consecuencias de comportamiento que para un economista podrían generar implicaciones
políticas. Las implicaciones políticas de las tres afirmaciones relativas a los menores serían
realmente lo contrario a la decisión de la Corte Suprema. Si los menores realmente tjenen
esas características, entonces deberían ser castigados más severamente que los adultos'. Us
menores, usando el lenguaje de la economía, tienen una demanda inelástica hacia la actividad
criminal y el precio de sus crímenes, dígase el castigo asociado a este, debe ser lo más fuerte (e
imponerse de inmediato) posible. En esta sección, trataré de afrontar cada una de las tres ase
veraciones, entiéndase, el amor al riesgo, la subestimación del fiituro y la percepción incorrecta
de las probabilidades.
A. Juventud imprudente
El voto mayoritario no profundizó en la afirmación sobre la irracionalidad y, de hecho, la
AMA explícitamente negó que los menores sean irracionales. El voto mayoritario y la Ah^
coincidieron,sin embargo,en que los adolescentes eran incapaces de sopesar correctamente los
costos y beneficios de la comisión de delitos, dado su amor al riesgo.
H ganador del Premio Nobel de Economía, Gary Becker, fiie pionero en el modelo del
delito del actor racional moderno (también conocido como Análisis Económico del Derecho
^ 54 Hasu el momento un studio de Análisis Económico del Derecho que parece estar
caso Roper es Michael E. O'NcUl, Irraüonaiity and the Criminal Sanctwn, 12 SUP. CT. KON. REV. 139 (2004).
Foc a vicw that would probably suppon my views, secTerrence R. Chorvat & Kevm McCabe, Neuroeconomtcs and
Rationalüy,80 CHI-KENT L. REV. 101 (2005)-
_ 401

Análisis psicológico del Derecho
en el delito)^^ El modelo, en su acepción más simple, postula que al obtener ganancias los
delincuentes con la comisión de crímenes, el Estado, en aras de disuadirlos, debe imponer
sanciones cuyo valor esperado supere dichas ganancias. Como ejemplo simplista, supongamos
que un criminal gana 100 dólares cada vez que asalta una tienda de su conveniencia. Supon
gamos también que la probabilidad de su detección y captura es de 10%. El Estado debe
entonces imponer una pena que sea por lo menos de 1000 dólares en magnitud ya sea en la
forma de una multa o en forma de tiempo en prisión que tenga como consecuencia la pérdida
de oportunidades que le cuesten al criminal 1000 dólares. Este simple modelo da al lector una
idea básica de cómo un economista se aproximaría a la problemática del crimen y del castigo.
En el anterior ejemplo, estaba implícita la asunción de que la persona que cometiese el
delito era neutral con respecto a la toma de riesgos. La neutralidad en cuanto a riesgos implica
que una persona a la que se le da la oportunidad de elegir entre una apuesta o un determinado
resdtado cierto, cuyo valor es igual al esperado resultado de la apuesta, será indiferente sobre
cuál opción elegir. Por ejemplo, si la apuesta p^ase 100 dólares con una probabilidad del
50% de ganarla y O dólares también con una probabilidad del 50% de que sea así, entonces el
valor esperado de dicha apuesta sería: Vi x 100 + Vi x O = 50 dólares. Un neutral al riesgo sería
indiferente ante ambas opciones. Una persona con aversión al riesgo, por otro lado, preferiría
el valor cierto de 50 dólares sobre la apuesta que pagaría 50 dólares como resuludo esperado.
Por el contrario, un amante del riesgo preferiría la apuesta al resultado cierto^®.
55 Gary S. Becker, Crimt andPunishment:An Economic Appnwh,76].POL. ECON. 169 (1968). Para ver más sobre
el enfixjue económico del crimen, ver STEVEN SHAVELL, FOUNDATIONS OF ECONOMIC ANALYSIS OF
LAW 471 (2004); ROBERT COOTER & THOMAS ULEN, LAW 502(2003); John Dilulio, Help Wanteé Econ-
CnmeandPubUcPoUcy, 10 J ECON.PERSR 3(1996); Isaac Ehriich, CrimePunishment. and¡heMarketfor
perúes, 10 J ECON.PERSP.43(1996); Richard Posner,An Theoryofée CriminalLaw,85 COLOMBIA
L REY 1193 (1985): Michael K. Block & Roben C.lh\é,An Economía Analyis ofCrimes PunishabU by Impriíon-
r^nt,A]. LEG.STUD.479 (1975); George J. Sdgler, TheOptimumEnforcementofLaws, 78 J. POL. ECON. 526
(1970). Para una comprensiva Fuente de !a literatura, ver Erling Eide, Economía of Criminal Behavior en 4 THE
ENCYCLOPEDIA OF LAW AND ECONOMICS 345 (Boudewijn Bouckaert & Gerrit De Geest eds.,2000).
56 El concepto de aversión al riesgo puede ser derivado de un básico concepto económico llamado la utilidad marginal
dismuyence de los ingresos. Uno de los bloques básicos de ¡os modelos económicos es la ftinción de utilidad. Se atiim>.
que cada individuo posee una función de utilidad que toma como entradas el nivel de consumo de prodccos del con
sumidor y genera como entrada el nivel de utilidad o satis&cdón al consumidor.Asísea ficticio, la flinción de utilidad
sirve como una herramienta para entender la economía conductual, supongamos por ejemplo, de que un individuo
tuTO una función de utilidad representada por U = ,de tal fotma que el individuo recibió ima utilidad equivalente a la
raú cuadrada del consumo de la cantidad x de cualquier producto. Entonces,si el individuo consumió 4 unidades de
tn^zanas, recibiría 2 unidades de sacis&cción, y así. Esta discusión de la demanda del consumi.dr es una forma sim
plificad a de la teoría económica estándar. El lector puede consular cualquier libro de economía para detalles Ver e g.
ROBERT PINDYCK & DANIEL RUBINFELD,MICROECONOMICS 252(5ch ed. 2000); BRIAN BINGER &
ELIZABETH HGFFMAN,MICROECONOMICS WITH CALCULUS 315(1985). For an advanced dJscussion
seeJACKHIRSHLEIFER&JOHN G. RILEY.THEANALYTICS OFUNCERTAINTYANDINFORMATION
(1992); JACK HIRSHLEIFER. TIME, UNCERTAINTY. AND INFORMATION (1989). Las fiinciones de utili
dad también exhiben los retornos ma^rtales disminuyente, lo que significa de que mientras más consumad consum
idor, merior es¡a satisfacción extra que obtiene por la última unidad consumida- Mientras el consumidor recibe más
satisfacción por consumir más unidades,d incremento matginal en satisfijcdón disminu)^. Por tanto si d consumidor
con la función de utilidad representada pot U= comiera una maniana, recibiría una unidad de utilidad, mientras que
SI come cuatro, un incremento de tres manzanas, entonces recibiría dos unidades de utilidad. Consumir nueve man
zanas, un extra de cinco,sólo le da tres unidades de satisfacción, una unidad extra de satisfacción. El incremento en la
satis&cción se conoce como la utilidad marginal, y así como en el ejemplo previo la utilidad marginal por consumir
la primera unidad de manzanas era una, la utilidad marginal por consumir las tres siguientes fue una, y la utilidad
margina] por consumir las próximas cinco unidades fue también una. La idea de derivar utilidades por consumir
productos y servicios tambi'ne pueden ser ^licadas en los ingresos. Los individuos derivan utilidades por su ingreso,
porque los ingresos pueden ser usados para adquirir los bienes y servidos que ellos desean consumir. La propiedad de
402
Disuadiendo a los menores del caso Roper; Por qué los menores delincuentes
requieren más que los adultos de la pena de muerte
Ha habido cierto debate en la literatura económica sobre si ios criminales son aversos ai
riesgo o amantes del riesgo®^. Cual sea el caso, elevando tanto la pena que ellos encararían
como la probabilidad de su detección y encai'celamiento, se puede disuadir tanto a un averso
al riesgo como a un amante al riesgo. La pena puede ser elevada incrementando la multa, el
tiempo pasado en prisión, una combinación de ambas o imponiendo una pena de muerte. Al
ser la mayoría de castigos impuestos muchos meses o años después de que el crimen ha sido
cometido, esto causa que los criminales subestimen los costos de su delito. Por lo tanto, ace
lerar la imposición del castigo, limitar las apelaciones o agilizar los juicios y apelaciones de los
acusados, también elevaría el nivel de sanción percibido por el criminal'®.
Gary Beckcr ha especulado que los criminales son amantes del riesgo". En su modelo
matemático de comportamiento criminal, él ha asumido de que cuando un criminal comete
un delito, le generaría ingresos de "Y",si no es capturado, y de"Y-f'(donde "f^ es el castigo),
si es que es capturado. El criminal será capturado con una probabilidad de p , entonces, la
utilidad esperada por el criminal será (1 - p) U (Y -f) + pU(Y), donde U es la función de
utilidad del criminal®". Si el criminal es averso al riesgo, entonces la función de utilidad será
cóncava, lo que significa que el criminal tendrá una utilidad marginal deficiente de los ingre
sos. Un criminal así será disuadido más por un incremento en la pena que por un incremento
en las probabilidades de detección, un incremento de 1% en la pena va a disuadirlo más que
un incremento de 1% de probabilidad de captura y enjuiciamiento. Lo opuesto aplica para
los amantes del riesgo; un incremento de 1% en las probabilidades de detección lo disuadirá
más que un correspondiente aumento en la pena. En ambos casos, sin embaj^,incrementar
la pena igual disuadirá al criminal.
Para entender mejor esto, un ejemplo numérico puede ser de ayuda. Supongamos que um
persona tiene aversión al riesgo. Esta persona tendrá una función de utilidad que puede Ser
la utílldad matinal disminuyente umbién puede ser aplicada a los ingresos. Un individuo gana mucha más satbfk-
ción por hacer un extra $10,000 en ingresos cuando su ganancia inicial fue $10,000 que cuando su ganancia inicial
file $1 millón. Dado qué un individuo gana menos satisfiicclón por los ingresos extra a mayores niveles de ingresos,
ia controversia es también cierta, i. e un individuo así no perderá tanta satisfacción si perdieron $10,000 en gMancias
cuando sus ganancias iniciales fueron de $1 millón como opuesto a cuando sus ganancias inidales eran de $10,000.
Esto debería sugerir al lector que a un individuo al que se le ofrece la oponunidad de participar en una lotería que
p^$10,000 con probabilidad Vi y 50 con probabilidad Vi, entonces este individuo probablemente tomará pane en
la lotería con más seguridad si su ingreso s de $1 millón que si fuera de $10,000. Este simple ejemplo puede ser usado
para motivar ia idea de la aversión al riesgo. La lotería representa el riesgo y la incenidumbre que enfrenta el consum
idor. Un amante al riesgo, por el otro lado, deriva más su utilidad del consumo o las ganancias en cuanto las unidades
■ consumidas incrementan. La utilidad de un individual así puede scc representada por una función como U=x2.
57 Ver Michael K.Block &Vernon E. Gerecy,Some ExperimentalEvidence on the Difftrences between Student andPrisoner
¡UaOionstoMonetaryPenaltUtandRkk.lA]. LEG. STUD. 123(1995);Jeffetygcogger, Certainty u. Severity ofPun
ishment, 29 ECON.INQUIRY 297(1991).
58 Haiold J Bnimm and Dale O.aoninger,PerceivedRisk ofPunishmentand the Commission ofHomicides:A Covariance
Structure Anafysis, 31 j. ECON. BEHAVIOR & ORG. 1 (1996); Maynard L Erickson, Jack P. Glbbs, & Ga^ F.
Jcnsen, The Deterrence Doctrine and the Perceived Certtünty ofLegalPunishments, AlPM.SOC. REY 305 (1977).
59 Becker, supm note 52 at 178. Ikro Ver WiUiam M. Brovm & Morgan O. Reynoids, Crime and 'Punishment': Rük
Implicatúns,6 J. ECON.THEORY 508(1973)(Que se oponía a las aseveraciones de Becker en el sentido de que los
resultados de Becker son específicos a sus formulaciones matemáticas y no necesariamente pueden ser generalizados.
Ver también Raymond Dacey, The S-Shaped Utility Function, 135 SYNTHESE 243 (2003)(mostrando que la espe
cificación altemative puede explicar porqué los crimináis responden más a un cmbio en ias posibilidades de detección
que a la severidad del castigo)); miiarn S. Neilson and Harold Winter, On Crimináis RiskAttitudes,55 Econ.Lctters
97(1997)(demostrando que los crimináis pueden responder más a un cambio en las posibilidades de detecaón que
en la severidad del cast^ y seguir siendo aversos al riesgo).
60 Ver nota 53 supra para detalles sobre(unción de utilidades.
403

Análisis psicológico del Derecho
representada por U = ,donde "x" representa los ingresos que la persona recibe®'. Supongamos
entonces que la persona percibe ingresos anuales por 10,000 dólares. Estos ingresos no depen
den de si cometió un crimen o no. Ahora,imaginemos que este individuo pudiera cometer un
crimen que le daría ingresos reales o psicológicos de 1,000 dólares por año. Si fUera capturado
y sentenciado, pagaría una multa de "f" (esto también podría ser pensado como el tiempo que
pasaría en prisión, perdiendo un equivalente a "f"). La probabilidad de ser capturado y sen
tenciado en este ejemplo es de 20%. En este caso,la persona compara su utilidad esperada por
cometer el crimen (el cual implica una chance del 20% de ser capturado y tener ingresos por
10,000 dólares-f, o una chance del 80% de tener ingresos por 11,000 dólares) con la utilidad
cierta de no cometer el crimen (y. por tanto, tener ingresos por 10.000 dólares). Esto significa
que la persotia cometerá el crimen si 0.8 + 0.2 > . Para dimensionar el impacto que tendría el
incrementar f en la decisión sobre cometer el crimen o no, he trazado el lado izquierdo de la
expresión anterior en la figura 2. La h'nca punteada en la figura es la utilidad por no cometer
ningún crimen o . El lector puede apreciar que cuando el monto es menor a 3,500 dólares, el
crimen será cometido, y cuando el monto es superior a tal, el individuo no cometerá el crimen.
Figura 2
Ulillty
O.SJII.OOO
0.2J10. 000-/
Vio,000
$3.500
^ /íí"/
Ahora, supongamos que el individuo es un amante del riesgo'". En este caso, podremos
repraenur su función de utilidad como U = x^. Imaginemos que sus niveles de ingresos y
probabilidades de detección son también las mismas que en el ejemplo anterior. Siendo así,
esta persona cometerá el crimen si 0.8 (11,000)^ + 0.2 (10,000 - f)^ > (10,000)^. La figura
3 muestra que por montos menores a 6,000 dólares, el individuo llevará a cabo el delito,
mientras que por encima de 6,000 dólares, se desistirá. Dos cosas deben ser rescatadas: existe
I^ta ver que este individuo es un averso al riesgo, consideremos dos posibilidades que esta persona puede afrontar
Una apuesta en donde los ingresos pueden ser por $100 o por $0 con iguales posibilidades o una cantidad cierta de
550, que es igual al valor esperado de la apuesta. La utilidad de la cantidad cierta es igual a U= = 7.07. La utilidad
f
la^ c ?. de utia petsona ♦aversa
dennicion 0.5 =al5,riesgo.
y por tanto, este individuo preferirá la cantidad cierta sobre la apuesta, Esta es
l^n ver si este individuo es un amante al riesgo, consideremos las dos posibilidades que fixeron introducidas en la nota
a pie de Wn» 58 mpra. U uuíidad de una cantidad determinada es igual a U = 50'= 2500. U utilidad esperada de
,la dennicion
"jde una^ ° 5.000, y por tanto, este individuo preferirá la apuesta a la cantidad cierta. Esta es
persona amante al riesgo.
404
Disuadiendo a los menores del caso Roper; Por qué los menores delincuentes
requieren más que los adultos de la pena de muerte
Figura 3
UUlity
0.8(11, 000)2 + 0.2(10, 000 -ff
Jl0.000
$6,000
Fine
una pena que disuadirá a esta persona, pero la pena requerida para disuadir ha tenido que ser
70% mayor a la que se necesitaba para disuadir a un averso al riesgo.
Si los menores son, en efecto, amantes del riesgo, entonces esto significa que mientras el
Estado tenga una buena asignación de sus recursos al éxito en la detección y procesamiento,
el aumento de la pena también les disuadirá. Por otra parte, el Estado necesitaría aumentar la
pena a una escala sustancialmentc mayor de lo que tendría si quisiera disuadir a los individuos
con aversión al riesgo. Dado que la suposición de la Corte Suprema era que los adultos son
típicamente más aversos al riesgo que los juveniles, la implicancia de su lógica es que las penas
hacia los juveniles deberían de ser mucho mayores que aquellas asociadas con adultos.
Si los juveniles son, en efecto, amantes del riesgo, entonces la Corte Suprema, mediante la
proscripción del uso de la pena capital dentro del arsenal de castigos que tienen a su disposi
ción los estados, ha disminuido inconscientemente las medidas de disuasión disponibles para
los estados en la lucha contra la criminalidad juvenil.
Otra forma de encender la proposición de que los amantes del riesgo pueden ser disuadi
dos, es pensar en el crimen como un producto que los criminales consumen. Ldl-delincuentes,
entonces, van a demandar el cometer crímenes como sí demandaran cualquier otro producto^^.
Una manzana es requerida por su buen sabor y por sus contribuciones a la salud. De forma
similar, los criminales requieren el crimen por las ganancias ciertas y psicológicas que les va a
generar. El precio a pagar por el producto determina la cantidad que los consumidores han
de adquirir. Un aumento en el precio aseguraría que una menor cantidad de la mercanda sea
adquirida y viceversa. Algunos productos tienen una fuerte demanda y sus consumidores no
serán disuadidos por un pequeño incremento en su precio. Llamamos a la demanda por estos
productos "inelástica". Un incremento del 1% en el precio va a resultar en una disminución
de menos del 1% en la cantidad requerida por los consumidores. Ejemplos de tales productos
incluyen alimentos de primera necesidad, cigarros (especialmente para fumadores continuos),
electricidad y gasolina. Estas son mercancías que todos debemos consumir a una determinada
63 Muchos estudios de economía criminal estudian el análisis del modelo criminal como un producto que es suministra
do por el delincuente, peto el análisis aquí es equivalente a estos otros estudios. Ver e.g. Becker, nota supra 52:Ehrlidi
nota supra 52.
405

Análisis psicológico del Derecho
Figura 4
Pnce
90
15
Quanttty
cantiga para sobrevivir en el mundo de ahora. Estos también pueden ser productos que son
adictivos(como el tabaco y las drogas) y, por tanto,el consumidor estará dispuesto a pagar cual
sea el precio para adquirirlos. Estos productos requeridos de forma inelástica,sin embargo,evi
denciarían una baja en su cantidad requerida, si es que a un determinado precio (normalmente
muy alto) se empieza a disminuir su consumo.
Analicemos la figura 4. En esta, DI y D2 representan la demanda por dos productos. La
curva de demanda Di es inelástica al ser muy empinada, mientras D2 no es tan empinada y
representa una demanda más elástica. Al precio de 15 dólares, la curva DI muestra que para
su producto la cantidad consumida será de 15, mientras que para D2 200 unidades serán
requeridas. Cuando el precio aumenta a 90 dólares, las unidades consumidas para ambas
demandas descienden a 10. Para Di hay una tercera caída en las unidades consumidas,
mientras que por el mismo incremento en el precio hay una disminución del 95% en las
unidades consumidas para D2. Claramente, el producto cuya demanda está representada
por D2 es más sensible (y más elástico) a las fluctuaciones de precio que el producto repre
sentado por D2.
La demanda por el crimen también puede ser representada como un producto. Si de hecho
los adolescentes son amantes del riesgo que no sopesan los riesgos de ser capturados, proce
sados, y castigados, y que prefieren las ganancias a las pérdidas, entonces su demanda por el
crimen puede ser descrita como altamente inelástica. Esto implicaría que su precio por el
crimen debería ser mucho mayor al precio establecido para los adultos, cuya demanda por el
crimen es más clástica.
Con la severidad del castigo prevaleciente para los jóvenes, los científicos sociales y las cor
tes podrían estar tentados a decir que estos no son susceptibles de ser disuadidos, pero lo que
se puede observar de hecho, al no ser los menores castigados tan severamente como los adultos,
es que su demanda del crimen sigue siendo alta. El castigo juvenil ha visto disminuida su seve
ridad durante las dos últimas décadas, y esto podría explicar el creciente índice de delincuencia
juvenil." En lugar de seguir reduciendo el castigo por delitos de menores de edad,la solución
64 Levitt, nota supra 15.
406
Disuadiendo a los menores del caso Roper: Por qué los menores delincuentes
requieren más que los adultos de la pena de muerte
es aumentar las penas en estos casos de delincuencia. La decisión en Roper ha eliminado clara
mente dicha opción de los políticos.
B. Amantes de las ganancias y del presente: alejados de las pérdidas y del futuro
Otra de las afirmaciones señalaba que los menores restan importancia al futuro mucho más
que los adultos y que ellos tienen una afición por ganar sin interesarles las pérdidas. Estas afir
maciones tampoco refutan la pena de muerte para menores, al contrario, la refuerzan. Primero,
discutiré la cuestión de la subestimación y, luego, aquella sobre las preferencias asimétricas de
las ganancias sobre las pérdidas.
La ¡dea del menosprecio/subestimación es intuitiva. Siendo las cosas iguales, nosotros pre
feriríamos el presente al futuro. Si cualquier individuo tuviese la chance de escoger entre una
manzana ahora y una manzana mañana o en los próximos años, seguramente la elección sería
la manzana hoy mismo. Pero sí la elección fuese entre una manzana hoy y dos manzanas
mañana, la respuesta sería distinta. Por alguna cantidad de manzanas, el individuo escogerá el
suspender su consumo hoy en aras de esperar por el consumo extra mañana^'. Supongamos
que un individuo escogió aceptar 1.25 dólares el próximo año en vez de 1 dólar hoy, entonces
podríamos inferir de que este individuo colocó 25% menos de valor en el consumo el próximo
año que hoy. Los econornistas llaman a este 25% el "factor de descuento".
Esta es la tasa de devaluación del futuro comparado con el presente. El valor del futuro hoy
mismo es llamado "valor actual". Si el fector de descuento de un individuo es muy,alto, enton
ces altas cantidades en el futuro serán valoradas mucho menos hoy. Por ejemplo, consideremos
a dos personas, una qirien tiene un fector de descuento de 5%, mientras que la segunda tiene
una de 10%. Supongamos que ambas se encuentran con la opción de aceptar 100 dólares hoy
o 107 dólares el próximo año. El primer individuo devaluará el futuro en un 5% y, por tanto,
valorará, el día de hoy, la cantidad de 107 dólares el próximo año en 107/1.05 = 102 dólares,
lo que implica de que preferirá esperar antes que aceptar los 100 dólares hoy. El valor actual de
107 dólares para esta persona es de 102. La segunda persona, por el otro lado, aceptara los 100
dólares hoy, ya que su valor del presente de 107 es 107/1.10 = 97 dólares. Por tanto, mientras
más alto el 4ctor de descuento, más impaciente es la persona. Tasas de descuento más altas
conllevan a valores menores del presente y un mayor deseo por el consumo hoy mismo. En el
caso de los adolescentes, la Corte Suprema y la AMA nos dice que sus fectores de descuento
son muy altas. Sin embargo, como he demostrado líneas arriba, la solución no es disminuir el
castigo, sino aumentarlo.
Traigamos nuevamente a colación el argumento de que los jóvenes son impulsivos y
no consideran el costo del castigo sin importar a cuánto ascienda este costo en el futuro.
La impulsividad no es, en realidad, una crítica exclusiva hacia ios jóvenes. De hecho, los
psicólogos y economistas han venido observando la idea de que las personas prefieren, irra
cionalmente, pequeñas ganancias actuales a mayores ganancias a futuro. Por ejemplo, se ha
observado que muchos preferirían 50 dólares hoy antes que 100 dólares un año después que
ahora, y cuando se les presenta la posibilidad de escoger entre 50 dólares a diez años de ahora
y 100 dólares a once, muchos prefieren los 100 dólares en once años.
65 La idea del descuento es una proposición bastante conocida en la economía y finanza. Para una introducción gen
eral, verZVl BODIE & ROBERT C. MERTON,FINANCE 101-42 (2000). Ver también Shane Fredrick. Geoi^
F. Loewcstcin,& Ted O'Donoghue,Time Discounting and Time Pteference: A Ctitical Review,90 J. ECON.LIT.
351 (2002).
407
 Disuadiendo a los menores del caso Roper: Por qué los menores delincuentes
Análisis psicológico del Derecho
requieren más que los adultos de la pena de muerte
Esta inconsisrenda ha hecho que muchos ccouomisras postulen que nuestros factores de
■^*¡r
personal puede ser tan alta como un 30%^* y un estudio halló que los factores de descuento
itr-Tro^í involucramos en un descuento hiperbó- personales variaron de 17 a 243%'^.
alrl nn r ' descuento, argumentan los economistas, son extremadamente Un estudio arrojó que las familias ricas tenían un factor de descuento mucho menor que
dtcneZ del presente Inmediato, mientras que nuestros factores de aquellas pobres. Sería un resultado muy curioso si es que los prestatarios pobres fueran perdo
hhiperbólico
^bTco ha h"""d ""a como una explicación a por qué muchos procastinan enElsudescuento
sido cirado tarea de nados de perder su vida, si cometieran asesinatos, mientras que aquellos Individuos con dinero
pa^r sus impuestos, dejar de firmar o programar un chequeo mcdico'^^ por qué los acreedo y ahorradores fueran ejecutados por el mismo crimen. Pero si la lógica de Roper aplicase,
res de cupones de alimentos comen 10 o 15 % más al inicio del mes que a fines de mes^« y por ese sería exactamente el mismo tipo de resultado que deberíamos esperar. Con respecto a la
afirmación de que los juveniles prefieren las ganancias a las pérdidas, la respuesta es similar.
accuJa «nr''
actual a tener ingresos en su jubiladón®'. suficiente para su jubilación, ai preferir el consumo La idea de que pueden haber preferencias asimétricas sobre las ganancias y las pérdidas no es
Si el descuento hiperbólico explica mucho de nuestra presura^", entonces lo que el lector nueva para los economistas.
Dos pslcoeconomistas, Kahneman yTverslcy, fiieron los pioneros del área de la economía
un ar^r í^ darse paracualquier
gumento que podría afirmación
cualquier miembrodedeque los juveniles
la sociedad, season impulsivos
juvenil o adultoes conductual. En su trabajo, ellos demostraron que las personas tienen respuestas asimétricas al
tn el mejor de los casos, lo que distingue a los adolescentes de los adultos podría ser el nivel m. riesgo, dependiendo de si este es beneficioso o perjuicioso^'^. Por ejemplo, muchas personas son
dejcienoa. un punto en el que la jueza O' Connor ha hecho énfasis con respecto á la li
aversas al riesgo, cuando se trata de ganancias, y amantes del riesgo, cuando se trata de pérdi
das. El razonamiento detrás de esto es lo que se denomina "aversión a la pérdida". Supongamos
mi.m i S' es que. en efecto, los menores son apresurados e impulsivos, lo B
que a un individuo se le ofrece la posibilidad de elegir entre una lotería que paga O o 100 dóla
quier clabTd
cuZier culpabilidadd moral, si es que cometieran delitos graves. Los íiberar
pedófilos,
a losporadultos
ejemplode
caraaerizan. según muchos psiquiatras, por tener desórdenes de control de sus impulsos^'- i res con iguales posibilidades, y una suma cierta de 50 dólares. Ya se ha señalado anteriormente
de que un averso al riesgo preferiría la suma certera de 50 dólares por sobre la lotería.
sm emb^go nadie afirmaría que deberían ser menos culpables moralmente que los adulto^
re uiares- De hecho, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha dado por terminar^ 1" Ahora, supongamos que un individuo tiene la posibilidad de elegir entre aceptar una pér
rurtTTr ' cuando sus sentencias fiieron dictadas, debido al temor de
f dida cierta de 50 dólares y la opción de perder ya sea 100 o O dólares con iguales posibilidades.
Un averso al riesgo racional debería optar por la pérdida cierta de 50 dólares. Muchos indivi
duos, sin embargo, elegirán la lotería. El razonamiento es el siguiente: al ser el individuo averso
zZulo —-- a la pérdida, la idea de perder 50 dólares con certeza es ciertamente inquietante. La lotería,
deZblSfri r Zlo suficientemente
de establecer casugos c" irnpulsivos
altos y los estados deberían estar permitidos
para disuadirlos. por otro lado, ofrece la chance de no perder absolutamente nada de darse el caso. Por tanto, la
persona elegirá la lotería, teniendo la oportunidad así de evitar toda la pérdida^.
hnZvt" juveniles,descuento
homicidas entonces más alto es locriminales
seguramente que se necesita
adultospara
queperdonar
poseen unlas&ctor
vidas de La figura 5 (a) muestra gráficamente la fimdón de utilidad de un averso al riesgo, mien
tras que la figura 5(b) muestra la función de utilidad de un amante al riesgo. La utilidad esta
ÍerhXf"t''" Actores de des! ■ .SJ. representada en la línea vertical, mientras que las ganancias en la horizontal. El lector podrá
dee ínteres
interés del mercado
A prevaleciente,nosotros
algunos ahorradores
individuos prefieren otorgarle suEndinero
y otros prestatarios. al
las tasas notar que he escogido 100 dólares como el punto Inicial de ingresos. La utilidad de 50 dólares
banco, mientras que otros prestarse de estos. De hecho,la variación entre fas tasas de inJrés
í 74 John T. Waraer & Saúl Plwter, Ihe Personal Discount Rote: Evidence fivm Military Downsizing Programs, 91 AM.
"{ ECON, REV. 33 (2001) (Encontrando feaores de descuenco personales entre miembros del ejército que fluctuaban
hiperbólico puede ser encontrada en GEORGE AINS- -t entre O y 30%)
75 Id. en 36 (citando a Henry Ruderman, Mark Levine, & James McMahon, Energy-Effiriency Chotee in the Purchase
^ PICOECONOMICS: STUDIES IN RATIONALITY AND SOClÍ
lIÓQ.j.ECON. 121 (2001). I e>/i?«íá^«ftfl/Appiiances, in ENERGY EFFICIENCY; PERSPECTIVES ON INDIVIDUAL BEHAVIOR (Willett
Kempton & Max Neiman eds„ 1986). Ver también Uri Benzion, Ammon Rapoport, & Joseph Yagil, Discount Rafes
3^2005).^'"'' ^ "^''^'"^y^'"^'"'"'^"-^'''^^'fiorntheFúodStampNutrition CycU, 89 J. PUB. ECON. Infirredfrom Derisions: An Experimental Ststdy, 35 MGMT SCI, 270 (1989): Dermoc Gadey. Individual Discount
Ratesand the Purchase and Utilization ofEnergy-Using Durables: Comment, 11 BELL J, ECON. 373 (1980); Jerry A,
Dmountingand¡UtÍT:mtnt, h Ihtre a Daily Ducount RatF Hausmann, IndividualDiscount Rates and die Purchase and Utilization ofEnergy-UsingDurables, 10 BELLJ. ECON.
33 (1979).
76 Daniel Kahneman & Amos Tversky, Prospect Theory: An Analysis ofDecisión UnderRisk, 47 ECONOMETRICA263
íhrr. ECOn'^vIS?[27o3^S "^"'T'a Discounting. 44 (1979): Rational Chotee and the FramingofDecisions, 59 J. BUSINESS 251 (1986); Loss Aversión in Riskless ChoicesA
adecuadamente -P-''- ser Reference Dependant Moáel, 106 Q. J. ECON. 1039 (1991); in Prospect Theory: Cumulatíve Representation
ofUncertainty, 5 J. RISK fit UNCERTAINTY 297 (1992). See also Daniel Kahneman. Maps ofBoundedRationali^:
psychiatric Psycholojv Ihr Behaviorla Economics, 93 AM. ECON. REV 1449 (2003); Owen D, Jone,
e "S i2an J. ,Srnn ec, Ai. Sena/Disan¿fn not Oéei-whi Spmficé Cmpulsive. AMctive or
72 J ^EUROPSYC:HÍXTW¿MEa 60 (2000l) andtheíatw ofLaw's Leverage: BehavioralEconomics Meeís BehaviaralBiology, 95 NW.U. L, REV 1141 (2001); Haim
Levy & Zvi Weiner, 16 J. RISK & UNCERTAINTY 147 (1998).
73 Kansas vs. Hendricks. 521 U.S. 346 (1997), 77 Roben Ellickson, Bringing Culture andHuman Frailty to RationalActors: A Critique of Qassical Law and Economics,
65 CHI,-KENT L REV. 23,35-40 (1989).
408
409
 Análisis psicológico del Derecho Disuadiendo a los menores del caso Roper: Por qué los menores delincuentes
requieren más que los adultos de la pena de muerte

o O dólar»
iambas100instancias. pSidtt'ta"cantes del nesgo prefieren la lotería en Figura 7
Utility

Figura 5

Expi cted (Jtllity

$100 $150 $200

ejemplo, usando los parámetros previamente señalados, puede ser de utilidad". Supongamos
$100 $150
$200 $100 $150
que la persona tiene ingresos iniciales por 10,000 dólares y ganará 1000 por cometer un cri
$200
men. Si es que es capturado, lo que ocurriría con una probabilidad de 0.2, entonces la multa
ganancias, pero amante al intÜríduo que es averso al riesgo para las será de "P". Ahora, supongamos que por ganancias de 10,000 dólares, la función de utilidad
como la letra "S" y, por tanto, es llamada L f;^^P^^^das . La función de utilidad se ve de esta persona es aversa al riesgo; pero por debajo de los ingresos iniciales, ea amante del
ñas prefieren tener ingresos por 150 dólares^ T" ^ riesgo. La utilidad esperada puede ser representada por U = 0.8 x 11,000 + 0.2 x ^0,000-f).
pero escogerán a la lotería antes que perder 50 dlll^^c^t^^ con lalotería, En este caso, una multa de sólo 1,000 dólares es necesaria para disuadir, lo cual está bastante
por debajo de los 3,500 que incluso una persona con aversión al riesgo requeriría para ser
Figura 6
disuadida. Los juveniles, sin embargo, de acuerdo con la AMA, tienen una curva de utilij^d
Uttllty
en forma de "S" reversa, al no ser aversos a las pérdidas, pero sí amantes de las ganancias. Su
función de utilidad podría ser representada por la figura 7®°.
En la figura 7, el agente prefietrla lotería cuando se trata de una ganancia, pero prefiere
una pérdida cierta sobre k chance de evitark. Las recompensas del delito son típicamente alea
torias, mientras que el promedio de robo le otorga al ladrón sólo 3000 dólares®', por ejemplo,
siempre estará ahí el potencial para el atraco del millón de dólares. El hecho de que esté latente
la posibilidad de encierro parecería no importar. Un ejemplo puede ser de ayuda. Supongamos
que el agente tiene una ganancia inicial de 10,000 dólares y ganará 1,000 por cometer un
crimen. Si es que fuese capturado,lo cual ocurriría con una probabilidad de 0.2, k multa sería
de "P.Ahora,supongamos que para ganancias sobre los 10,000 dólares, la función de utilidad
del individuo sería de amante del riesgo; pero por debajo de las ganancias iniciales, k función
de utilidad sería de averso al riesgo.
$100 income La utilidad esperada puede ser representada por U = 0.9 x (11,000) / 1,000,000 + 0.2 x
$150
10,000 - f. Aquí,la multa debería de ser equivalente a 9,800 para evitar que el agente cometa
representar el castigo un^ér^a yTcrimen t ^ ^ el crimen. Este es, ciertamente, un monto empinado comparado a resultados anteriores y
de utilidad en forma de "S" cometerá m^n S^^cia,el individuo que tiene una función sugiere dos cosas. A saber, primero, que un agente así estará motivado a cometer el crimen a
pérdida potencial a partir de una mulu o de la c^«l ^"^^8°- La menos que el castigo sea empinado; y segundo, el castigo debe ser empinado para disuadir.
de cometer un crimen, y k ganancia
ganancia potencial
Dotenri.I no valdría <Lsuadiria más
u la pena comparada las personas
a laapérdida. Un 79 Ver el texto asociado a la noca 58 supra.
80 La evidencia de la litcrature de la econonua experimental refuerza esu afirmación. Wiliiam T. Harbaugh,Kate Krause,
78 Eílickson ñora supra 74. Vor rambién Da«y,ñora.up.56. & Dse Vesterlund, Risk Altitudes ofChildren andAdults: Chotees Over Smalland Large Probability Gaitts and Losses, 5
EXPERIMENTAL ECON.53(2002).
81 Warren St. John,Today's Bank Robber Might Look Like a Neighbor, N.Y.TIMES,July 3,2004, at Al.
410

411

Análisis psicológico del Derecho
Nótese que, por el contrario, si el juvenil posee una curva en forma de "S", la multa a esta
blecer debería ser sólo de 1,000 o 3,500 dólares siempre que el juvenil fuese averso al riesgo
Incluso aquel juvenil amante al riesgo sólo requeriría una multa de 6,000 dólares. Eliminar
la opcion de imponer penalidades empinadas, incluida la pena de muerte, por parte de los
esta os resu tara so o en más jóvenes cometiendo delitos. Obviamente para el Sr. Simmons
a er contemp a o sus crímenes, sólo la pena de muerte sería el mecanismo de disuasión
apropia a cr pensado (incorrectamente en ese entonces) que los juveniles no podían
C. Mal perceptores de las probabÜidades
H último argumento de por qué los menores no pueden ser disuadidos es que estos no pueden
perci ir y sopesar os riesgos y beneficios de forma precisa y adecuada. Esta es otra observa
ción que os psico ogos y los economistas ya han realizado considerando a todas las personas.
Nuevamente, Kahneman y Tversky han analizado esto durante muchos años. Ellos
eron cuenta ^ que as personas sobreestiman eventos que tienen una poca probabilidad
e re iMrse y sii estiman eventos que tienen una gran probabilidad de realizarse. En el
caso e ccidiendo si cometer un crimen o no, la probabilidad bajo análisis es
a pro ^ I í ® e ser detectados y condenados. De acuerdo con el estudio, la posibilidad
e erección y con ena para muchos crímenes es en realidad pequeña®^. Si los jóvenes se
comportasen como os adultos que mencionan Kahneman y Tversky, y sobreestimasen
as pro ® ^ e erección del crimen cometido, entonces esto en realidad sería un
nirvana p^ as ^utori adcs policiales®^. Sobreestimando la posibilidad de ser capturados
y procesa os, e sta o puede disuadir a un menor con una disminución de la multa o
del ticrnpo en prisión. Por otro lado, si los jóvenes realmente se comportaran diferente a
os a u tos, en cuanto subestiman eventos de poca probabilidad de suceder y en cuanto
son mas niiopes acerca de las posibilidades de escapar con su crimen, entonces penas más
severas serian necesarias.
Consideremos a dos amantes del riesgo similares a los analizados líneas arriba®*. El pri-
que percibe correctamente la posibilidad de detección en un
o, mientras que segundo es un juvenil que cree que la posibilidad de detección de su
crimen «s o e .5%. La diferencia entre las posibilidades de detección es pequeña, pero
a pcn 1 extra y recesaría para disuadir es muy alta. El primer individuo requiere de un
castigo equiv a dólares para ser disuadido, mientras que el segundo requiere uno
equivalente a 9,100 dolares. Si de hecho los adolescentes consideran las posibilidades de
etecaon como menores a las que realmente son, las implicancias son claras de nuevo: penas
mas severas son necesarias.
En los esccn^ios presentados arriba, las implicancias han sido siempre las mismas,
n aras e isua ir a jóvenes cuyos comportamientos han sido descritos en Roper, son necc-
^1^ penas m severas, ora que la pena de muerte no está más disponible para los estados,
los juveniles tendrán menos a qué temer cuando cometan delitos.
82 Ehrlich, «iJia/Híía 52, (en 1991 ia j -- . ,
SsT Tranfbrmatiom in the Stuefy ofBehavior Toward Risk, 135 SYNTHESE 171, 184
84 Ver texto asociado a la nota 59 supra.
412
Disuadiendo a los menores del caso Roper: Por qué los menores delincuentes
requieren más que los adultos de la pena de muerte
D. ¿Penas más severas realmente disuadirán? Un desvío teorético
Muchos escépticos dudan de que los juveniles puedan ser disuad¡dos®^ al punto de que algu
nos de ellos han llamado a los juveniles criminales "super-depredadores". Muchos estudios no
econométricos, particularmente aquellos hechos por sociólogos, afirman demostrar que los
castigos no disuaden y, por tanto, no previenen la comisión de crímenes. Estos estudios usual-
mentc involucran a delincuentes juveniles que o han sido entrevistados o han sido seguidos
después de su liberación de prisión. Aquellos entrevistados afirman que estos comcteiin nue
vamente delitos sin importar qué castigo les espere, mientras que aquellos seguidos usualmente
reinciden luego de ser liberados. Esto, señalan los escépticos, es prueba de la felta de disuasión.
Procederemos a presentar evidencia econométrica que demuestra lo contrario en la siguiente
sección, sin embargo, en esta sub-sección, desearé enfocarme en las bases de la disuasión.
Consideremos tres jóvenes que difieren en sus niveles de tolerancia al riesgo. El primero
tiene aversión al riesgo, cuya función de utilidad está representada por U = x; el segundo es un
amante al riesgo y tiene una función de utilidad representada por U = x 1.5; mientras que el
tercero es también amante al riesgo pero prefiere el riesgo incluso más y tiene una función de
utilidad U = X. Supongamos que todos los individuos anteriores tienen una ganancia inicial
de 10,000 dólares, con una ganancia de 1,000 por cometer un delito, serán atrapados y proce
sados con una posibilidad de 20%, y enfrentarán una multa f. La multa necesaria para disua
dir al primer individuo es 3,500 dólares(como se muestra arriba), para el segundo individuo
es 4,800 dólares, y para el tercero es 6,000 (también mostrado arriba). Esto nos muestra que
mientras más amante ai riesgo sea el individuo, mas alta debe ser la multa para mantenerlo
fuera del crimen. Supongamos ahora que la multa máxima es 5,000 dólares. Los primeros
dos individuos no van a cometer ningún crimen, pero la tercera sí. Ahora, imaginemos que
la tercera persona fuese capturada y condenada. Cuando es entrevistada o seguida luego de
su liberación, salvo que la multa máxima fuese aumentada, probablemente reincida. Decir
que el castigo no disuade es falso, pues sí terminó por disuadir al primer y segundo sujeto. La
solución sería aumentar la pena.
Supongamos ahora que la pena máxima es aumentada a 5.500 dólares. En este caso, el pri
mer y segundo individuo aún seguirían sin cometer el crimen. El tercer individuo continuará
cometiendo su crimen, ya que el monto no ha sido aumentado lo suficiente. Esto no evidencia
la falta del efecto disuasivo, más bien, evidencia que el castigo no es lo suficientemente alto®'^.
Hasta ahora, hemos demostrado en nuestro análisis que los juveniles necesitan enfrentar penas
más altas para ser disuadidos. Si nosotros, en realidad, observamos que los castigos no han
tenido este efeao, entonces esto no es necesariamente evidencia de irracionalidad ni imposibi
lidad de ser disuadido. Por el contrario, en todo caso, esto es evidencia de que la sociedad no
ha establecido castigos con una severidad suficientemente alta. Lo que observamos es de hecho
el tema de la siguiente sección, donde presentaré los resultados de estudios empíricos sobre
crímenes juveniles y disuasión.
85 a «cudio más comprensible es ANNE L,SCHNEIDER,DETERRENCE AND JUVENILE CRiME(1989;. Vertam-
bién Lee Michael Johnson, Ronald L. Simons, & Rand D. Conger, Criminal Justice S)ícem Involvement ad Concinuity
oí Youth Crime; A Longitudinal Analysis. 36 YOUTH & SOCIETY 2 (2004); Anne L. Schneider and Laurie Ervin.
Specifie Detcftenee, Ranontl Choica, and Decisión Heurítucti Applicacicini in Jiivenili- Jiisrirr, 71 ,SOG. SCI. Q- 58?
(1990).Para una instageneralde escepticismo a cualquier efecto disuasivo delcastigo ver Paúl H,RobinsonficJohn M.Darley,
Does Criminal LawDerer? ABehivioralScienceínvestigation, 24 OXFORD J. LEG.STUD. 173(2004); The Roleof
Deterrenccin the Formulation ofCriminal Law Rules; AtitsWorstwhendoingiis Best, 91 GEO. L.J. 949(2003).
86 También podría, por su puesto, evidenciar bajas probabilidades de detección y convicción.
_ 413

Análisis psicológico del Derecho
IV.¿Entonces los juveniles son criminales racionales? La evidencia empírica
En esta nueva sección, introduciremos evidencia de racionalidad juvenil y disuasión. Esta evi
dencia no viene desde la literatura médica ni psicológica, sino de estudios económicos. En la
primera sub-sección, describiremos la evidencia directa sobre si es que los jóvenes pueden ser
disuadidos de cometer crímenes; mientras que en la segunda sub-sección, atenderemos a otra
evidencia sobre la racionalidad juvenil y la toma de decisiones económica. También, pondre
mos atención a otros grupos que han sido catalogados como no susceptibles de disuasión,
como los psicóticos, drogadictos y enfermos mentales.
A. La evidencia directa
Antes de investigar si es que los castigos disuaden a ios juveniles de cometer crímenes, introdu
ciremos alguna evidencia con el fin de demostrar que los menores son racionales de una manera
bastante básica®^. La prueba más básica de racionalidad entre los economistas es ver si es que un
individuo satis&ce la asunción de transitividad. El postulado básico de la asunción de transiti-
vidad es como sigue: si A es preferido sobre B y B es preferido sobre C,esto significa que A es
preferido sobre C. En otras palabras, si a un individuo se le presenta la opción de escoger entre
el producto A y B, y el individuo escoge A; entonces cuando tenga fi-ente a sí a B y C,escogerá
B; y cuando sea el caso con A y C,entonces escogerá A.
Tres economistas, Harbaugh, Krause y Berry, investigaron si es que los niños eran racio
nales usando la transitividad como una medida de racionalidad*®. Ellos condujeron un expe
rimento simple en donde pidieron a muchos grupos de niños y adultos que escojan entre una
variedad de opciones. Ellos enfocaron su experimento en un grupo de alumnos de segundo
grado cuya edad promedio era de siete años, otro grupo de sexto grado cuya edad promedio
era de once y otro grupo del último grado cuya edad era de veintiuno. Ellos encontraron que
en todas las categorías de edades una porción del grupo violaba la propiedad de la transitividad
y, por tanto, podían ser clasificados como irracionales.
Los niños de siete años se comportaron, en su mayoría, de forma racional; no obstante,
había una cantidad dentro de ellos que no lo hicieron así. Los niños de once y veintiún años
se comportaron de forma racional y la proporción de racionalidad incrementó. Lo que fue
revelador, sin embargo, era que mientras la proporción de alumnos que demostraron un com
portamiento irracional disminuyó not^lemcnte entre los siete y once años, no había ninguna
disminución notable en la proporción de irracionalidad entre aquellos de once y veintiún años.
En otras palabras, los niños a la edad de once han desarrollado totalmente sus capacidades cog-
nitivas con respecto a tareas básicas. En adición,ellos encontraron que la habilidad matemática
no explicaba rú era la base para la habilidad de ser racional, probando que la racionalidad era
una caraaerística desarrollada a través de la experiencia general y no de habilidades mentales
determinad^. Este estudio es importante, porque si hemos de tomar en serio otros estudios,
debemos estar ciertamente satisfechos de que los sujetos que estamos estudiando se están com
portando acorde a uno de ios axiomas más básicos de la economía conductual.
87 Gaiy Becker ha argumento que incluso si los individuos no son racionales, su comportamiento agregado igual será
racional. GacyS. ^eá£t. ImaionalBehaviorandEconomicThtoryJQ]. POL.ECON. 1 (1962),
88 Wdliam Harbaugh. Kate Krause. & Timothy R. Berry, GARPjbr Kids: On the DevtiopmentufRatioiud Otoice Bthav-
«er, 91AM. ECON.REY. 1539 (2001).
414
Disuadiendo a los menores del caso Roper: Por qué los menores delincuentes
requieren más que los adultos de la pena de muerte
Moviéndonos al tema que nos convoca, el estudio más directo de delincuencia juvenil fue
dirigido por el economista Steven Levitt®'. En este revolucionario estudio, el profesor Levitt
estudió la relación entre el castigo y el crimen cometido por menores, en el período de 1978
— 1993. En su estudio, el profesor descubrió que. de hecho, ios jóvenes eran disuadidos por
el castigo y que la disuasión juvenil era similar a la disuasión adulta por el castigo. El inició su
estudio observando que,en este período de tiempo, el índice de criminalidad juvenil, especial
mente de crímenes graves, aumentó en una velocidad mayor que los índices de criminalidad
adulta. Él también notó que el castigo juvenil ha venido disminuyendo en severidad casi hasta
la mitad en el transcurso de este período, mientras que la severidad de los castigos para los
adultos ha venido aumentando en más del 60%.
Usando datos provenientes de los estados, Levitt pudo estudiar la relación entre la varia
ción del castigo entre los estados y el índice de criminalidad juvenil en aquellos estados. Levitt
observó el impacto del índice de encarcelamiento en el número de delitos cometidos por
menores. Él encontró que había una relación estadísticamente significativa entre las dos varia
bles. Él estimó que, por cada delincuente extra encarcelado, había una reducción de entre 0.49
y 0.66 en los delitos violentos. Para los delitos contra la propiedad, la reducción fue de entre
tres y cuatro delitos. El índice de detención de los adultos también estaba asociado negativa
mente con los delitos violentos de juveniles (a pesar de que estaba positivamente asociado con
los delitos contra la propiedad). Esto sugiere que, dado que los adultos fueron castigados muy
severamente por delitos violentos, un menor que ha ralizado un pequeño retorno al involu
crarse en crímenes violentos, tai vez sea porque los juveniles que cometen delitos de violencia
tienden a continuar cometiendo tales delitos en su vida adulta. Si los adultos son castigados
severamente, esto disminuye el retorno de cometer tales crímenes hoy. Crímenes de propiedad,
por otro lado, no parecen tener este efecto de continuidad y, por tanto, si los adultos c^án
siendo encarcelados un mayor tiempo por delitos contra la propiedad, hay mayores oportuni
dades para los juveniles de cometer este tipo de crímenes. ó:
Levitt luego examinó el impacto del castigo en los delitos cometidos por adultos. Él encon
tró que adicionando un prisionero adulto a la población de prisioneros adultos terminaba
por disminuir los delitos de violencia cometidos por adultos por entre 0.12 y 0.69 y entre
uno y tres delitos contra la propiedad. Recordemos que los juveniles redujeron sus delitos de
violencia entre 0.49 y 0.66, y sus delitos contra la propiedad lo redujeron entre cuatro y cinco,
en respuesta por un juvenil extra encarcelado. El castigo, por tanto, tiene un mayor (si no
igual) impacto disuasivo en juveniles que en adultos. Esto sugiere que los juveniles tengan una
demanda más elástica por el crimen que los adultos y nos lleva a cuestionar los supuestos que
subyacieron la decisión del caso Roper.
El profesor Levitt también investigó otro aspecto de la criminalidad juvenil. Él observó el
impacto de la relativa severidad del castigo hacía los adultos, en el castigo hacia los juveniles en
crímenes cometidos por aquellos que llegaron a la mayoría de edad. Dado que en algunos de
ios Estados la mayoría de edad se da a los dieciocho y en otros a los diecisiete, esta investigación
estadística nos da una mirada de si los juveniles son racionales y aptos para realizar un análisis
costo-beneficio con independencia de si tienen diecisiete o dieciocho años. De hecho, el pro
fesor pudo encontrar que mientras los juveniles pasan a la adultez, sin importar en qué año
llegan a la mayoría de edad,los crímenes cometidos por los nuevos adultos están influenciados
negativamente por la severidad relativa de los castigos a los adultos. En los estados en donde
Levitt, nota supra 15.
415

Análisis psicológico del Derecho
los adultos eran castigados mucho más severamente que los juveniles, cuando los juveniles
üegaban a la mayoría de edad,los crímenes de violencia y contra la propiedad disminuían sus-
tancialmcnte. En estados en donde el juvenil llegaba a la mayoría de edad a los diecisiete, los
nuevos adultos cometían menos delitos de violencia y contra la propiedad que sus contrapartes
de diecisiete años en aquellos estados en donde la mayoría de edad era a los dieciocho.
Estos resultados refutan las afirmaciones de que los menores no pueden ser disuadidos y,
por lo tanto, son menos culpables. Esto también apunta a la futilidad de establecer un límite
arbitrario de dieciocho años para que un individuo pueda ser ejecutado. Con todo, ellos reac
cionan tan racionalmente a los incentivos de los castigos como los adultos. Lo que está faltando
no es la racionalidad, sino castigos tan severos como los impuestos a los adultos, pues muchos
de los adolescentes están siendo castigados muy ligeramente a comparación de sus contrapartes
adultas. Levitt pudo concluir que lo que explica el incremento relativo en el crimen juvenil es
la disminución en la severidad del castigo. Él estimó que el 60% del incremento en la delin
cuencia juvenil puede ser atribuida a la caída en el castigo hacia los adultos. La decisión de la
Corte Suprema de los Estados Unidos en Roper será ahora un obstáculo para los esfuerzos de
los Estados en combatir la delincuencia juvenil.
Otros estados parecen confirmar los resultados de Levitt. Por ejemplo, los profesores Naci
Mocan y Daniel Rees prestaron atención a un grupo de 16,478 escolares encuestados en
1995'". Su estudio tuvo la ventaja de observar el comportamiento individual en comparación
con las tasas de criminalidad agregada, como en el artículo de Levitt. Su conjunto de datos
contenía datos individuales sobre jóvenes de trece a diecisiete años de una amplia sección
transversal de la sociedad. Se les realizó preguntas a los adolescentes sobre si es que habían
cometido determinados delitos y cuán frecuentemente''. Luego, los autores compararon esta
información con aquella en los índices de criminalidad y de arresto por delitos violentos y
contra la propiedad (tanto para adultos como para Juveniles), en el condado de residencia de
los menores'^. Las categorías de delitos incluían vender marihuana, hurtos y robos.
Los autores encontraron que los índices de arresto impactaban negativamente en la pro
babilidad de venta de drogas por parte de los adolescentes. Específicamente, encontraron
que cada arresto adicional por un delito de violencia reducía por 4% la posibilidad de ven
der droga por parte de juveniles hombres. Los juveniles reducían la probabilidad de robo, a
pesar de que la de hurto no variaba ante los cambios en el índice de arrestos. Por otro lado,
las jóvenes mujeres disminuían sus robos y ventas de drogas, en respuesta a los arrestos por
crímenes de violencia'^. Dado que la pena de muerte es una herramienta que apunta prin-
90 H. Naci Mocan & Daniel Rees. Economic Conditions, Detenence and Juvenile Crime: Evidence from Micro
^193^2'"^'"^^ ^ ECON. REV disponible en http;//papecs.ssrn.comysol3/papers.cfm?abstract_
91 Los datos auto reportados tienen sus limitaciones, pero los autores pudieron verificar de que los datos eran conformes
a otros que no.« basaron en encuestas.
92 Los autores también observaron a otras variables tan determinantes en la criminalidad juvenile cales como las creencias
religiosas, educación familiar, y tasas de desempleo.
93 Otro smdio usando datos experimentales también encontró que los juveniles respondían a las penas. Michael Vlsscr,
Bill Harbaugh,& H.Naci Uoan.AnExperimentalTestofCriminalBehavior amongJuveniles and YoungAdula:GARP
""""I Thievfí, mmitahle• ar
<"'httpi//dflrkwin[;.i
- "' ' • • •
i.edu/- -- -
I siudiu observe
a 317 sujetos de Chicago cuya edad oscilaba por los 16 años y que fiieron sentenciados a prisión por primera vez.
El estudio concluyó que la prisión sirvió como disuasivo al disminuir la reincidencia del grupo en 2/3. CHARLES
MURRAY & LOUlS COX JR., BEYOND PROBATION;JL^TNILE CORRECTIONS AND THE CHRONIC
DEUNQUENT (1979).
416
Disuadiendo a los menores del caso Roper: Por qué los menores delincuentes
requieren más que los adultos de la pena de muerte
cipalmente al más violento de los crímenes, llámese asesinato, el hecho de que los índices
de robo y venta de drogas por parte de los juveniles hombres respondían a los índices de
arresto, nos sugiere que, a fortiori, estos serían también sensibles ante la presencia de pena
de muerte como castigo.
Lo que estos estudios nos demuestran es que los delincuentes adolescentes son sensibles a
los índices de arresto y de castigo, especialmente para los delitos de violencia, y que ellos res
ponden al castigo(como los estudios de Levitt mostraron) casi por igual que los adultos. Esto
sugiere que si es que podemos establecer que la pena de muerte es una herramienta disuasiva
contra los homicidas de todas las edades, podemos extrapolar de esto de que los juveniles serán
Igualmente disuadidos de cometer homicidios.
Distintos estudios sobre el efecto disuasivo de la pena de muerte se han venido realizando
por muchos años. El primer estudio mayor fue conducido por Thorsten Sellin, un sociólogo,
quien usó métodos empíricos para llegar a la conclusión de que la pena capital no disuadía a
los homicidas'L Esta idea parecería ser aceptada por muchos",a pesar del número de estudios
que ahora han demostrado concluyentcmente que la pena de muerte sí disuade a los poten
ciales homicidas. El primer estudio fiie conducido por el economista Isaac Ehrlich, quien
observó el índice de homicidio y su relación con una diversidad de variables en los Estados
Unidos durante el período de tiempo de 1933 a 1969". En este estudio, él encontró que
tres variables afeaaban a las tasas de homicidio de una manera negativa y estadísticamente
significativa. Estas variables eran las posibilidades de arresto, de condena y de ejecución, en
este orden de importancia.
Él concluyó que cada ejecución adicional por año resultaba en siete u ocho homicidios
menos cada año. Hubieron muchas críticas metodológicas al estudio de Ehrlich'^ y, en res
puesta a estas, él rehízo su estudio usando datos transversales para muchos Estados durante
sólo uno o dos períodos de tiempo y, nuevamente, encontró soporte para su conclusión: la
pena de muerte era disuasiva". Siguiendo esta línea de trabajo, muchos estudios le siguieron,
94 THOMAS SELLIN,CAPITAL PUNISHMNET(1967).Para una crítica asu metodología, ver ROBERT COOTER
&THOMAS ULEN.supra note 52 502-3.
95 Ver e.g. Helmut Kury,Theodote N. Ferdinand,& Joachim Obe^U-Fuchs,Does Severe Punishmenc Mean Less Crim-
«>m%.'13INT. CRIM.JUST.REV. 110 (2003); James M. Galliher & John F. Galliber.A 'Commom/nse'"Iheoiy of
Deterrenct and the 'Ideology"ofScience: The New Ybrk State Death Penalty Debate, 92 J. CRIM.L. CRIMINOLOGY
307(2002); Alian D.Johsnon, The lUusory Deaih Penalty: WhyAmerica's Death penal^ Porteafaiis to Support the Eco-
nomics Theories ofCriminal Sanctiens and Deterrence, 52 HASTINGS L.J. 1101 (2001); Michael Radelec & Ronald
L Akers, Deterrence and the Death Penalty: The Vietvs ofthe Expera, 87 J. CRIM.L. S¿ CRIMINOLOGY 1 (1996);
Jonathan S. Abemethy. The Methodology ofDeath: Reexamining the Deterrence Rationale, 27 COLUM. HUM.RTS.
L. REV.379 (1996).
96 Isaac Ehrlich, The Deterrence Effict ofCapital Punishment: A Quetríon ofLife and Death, 65 AM.ECON. REV. 397
(1975).
97 lírr.¿. PcterPasselSíJohnB.Taylor, The DeterrentEffictofCapitalPunishment:AnotherVieu). 57 AM.ECON.REV.
445(1977)(Encontrando que cuando el period de 1962-67 áie excluido por la ausencia vinual de la pena de muerte
en esos años, el efeao disuasivo desaparece).
98 Isaac Ehrlich, Capital Punishment and Deterrence: Some Eurther Thoughtt and Additional Evidente, 85 J. POL.
ECON., 85 741 (1977). Seealso Isaac Ehrlich, Deterrence, Evidence and Inference, 85 YALE L. J. 209 (1975): The
DeterrentEffectofCapital Punishment: Reply,67 AM.ECON. REV 452(1977); The Optimum Enfórcement ofLaws
and the Cumept ofjustiee. si Ihtilive Anaiyiis, 2 INT, REV, LiAW &6 ECON. 3 (1982); nota supra
ishmentandtheMarketfor Ofences, 10 J. ECON.PERSPECTTVES 43(1996); Isaac Ehrlich &J. Gibbons On the
MeasurementoftheDeterrentEffectofCapitalPunishmentand the Theory ofDeterrence, 6J. LEG.STUD.35.(1977):
Isaac Ehrlich & Z.Liu,SensitivityAnalysis ofthe Deterrence Hypothesis:Let's Keep the Econ in Econometrics, 42 J. LAW
ficECON.455 (1996).
417

Análisis psicológico del Derecho
-.£4»
investigando el efecto disuasivo de la pena capital. Algunos si encontraron un efecto disua
sivo'', mientras que otros no'™. El problema con todos estos estudios, como la economista
Joanna Shepherd ha apuntado, es que los datos están agregados a nivel nacional, lo que impide
que el investigador examine variaciones entre estados o que los datos sean una sección transver
sal de estados durante un período de tiempo y que el investigador mire las tendencias a través
del tiempo"".
Para superar estos problemas metodológicos, una serie de nuevos estudios han emergido,
donde los investigadores han usado datos agrupados: datos que varían a través de!tiempo y que
también vienen desde una sección transversal de los estados. Estos artículos parecen todos apo
yar la proposición que la pena de muerte disuade. Paúl Zimmerman observó la información a
nivel de estado de 1978 en adelante y encontró que ahí había un efecto disuasivo, donde cada
ejecución redujo un promedio de catorce homicidos"^. Naci Mocan y Kaj Gictings descubrie
ron un efecto disuasivo, cuando ellos observaban y realizaban otra investigación también a un
99 James A. Yunker, A New StatisticalAnalysis ofCapitalPunishment¡ncorporating U.S. Postmomtorium Data, 82 SOC.
SCI. Q. 297 (2001)(Encontrando cierto soporte para el efecto disuasivo de la pena de muerte); James Hennessy
et. al, Crimf and Punishment: Injhquently Imposed Sanctioiu May Rtinfiirce Crimiiud Bihavior, 29 JOURNAL OF
OFFENDER REHABILITATION 65 (1999)(Encontrando cieno soporte para el efecto disuasivo); Samuel Cam-
eton, A Review ofthe Econometric Evidínce on the Effica of Capital Punishment, 23 J- SOCIO-ECON. 197 (1994)
(Encontrando porqué muchos estudios no demuestran el efecto disuasivo y refutando muchas de las afirmaciones de
que los datos no muestran impacto alguno de la pena de muerte); Steven Stack, Eeecutian Publici^ and Homicide in
Souti} Carolina;A Research Note, THESOC.Q.599(1990)(encontrattdo soporte para el efi^to disuasivo durante
el período 1965 - 85); George A. Chressanthis, Capital Punishment and the Deterrent Effict Revisited Recent Time
Series Econometric Euidence, 18 J. BEHAVIORAL ECON.81 (1989)(encontrando soporte para el efeao disuasivo
durante el período 1965 - 85); Steven Stack, Publicieed Exenitions and Homicide, ¡950-1980, 52 AM.SOC. REV.
532(1987)(encentrando una caída por 30 homicidios después de cada ejecución pública); James A. Yunker, Testing
the Deterrent Effict of Capital Punishment: A Reduced Form Approach, 19 CRIMINOLOGY 626 (1982)(dando a
entender que la suspensión de la pena capital increment las tasas de homicidio); David P. Phillips, Ihe Deterrent Effect
ofCapital Punishment: New Evidence on an Oíd Controvrrsy, 86 AM. J.SOC 139(1980)(encontrando una caida en
al tasa de homicádio por 35.7% después de una ejecución pública); James A Yunker,¡s the Death penalty a Deterrent
to Homicide? Some Time Series Evidence, 5 J. BEHAVIORAL ECON.45(1976)(encontrando cierta evidencia para el
efecto disuasivo).
100 Richard Berk, New Claims about Execusions and General Deterrence: Deja vu all over Again?, fonhcwming J. EMFIR-
ICAL LEG. STUD.Disponible en http://preprints.stat.ucla.edu/396/JELS.pap.pdli Jon Surcasen et. al. CapitalPun-
ishment and Deterrence: Examining the Efict ofExecutúms on Murder in Tetas, 45 CRIME AND DELINQUENCY
481 (1999)(sin soporte para el efeao disuasivo de la pena de muate en Texas); William C. Bailey, Deterrence, Bru-
talization, and the Death Penalty:Another Examination ofOkiahomds Retum to CapitalPunishment Bailey, 36 CRIM
INOLOGY 711 (1998) (sin encontrar soporte (o uno muy débil) para el efecto disuasivo de la perú de muerte);
John K. Cochran, Mitchel! B. Chamlin,& Deurrence or Brutalization?An ImpactAssessment ofOkiahomds
Retum to Capital Punishment, 32 CRIMINOLOGY 107 (1994)(no evidence of deterrence effect); Jeffrey Gro^er,
The Deterrent EffictofCapitalPunishmnet:AnAnalysisofDaily Homicide Counts, 85 J. AM.STAT. ASS'N 295(1990)
(sin encontrar evidencia en la disminución de los crímenes luego de una ejecución); William Bailey & Ruth D.Peter-
son, Murder and Capital Punishment:A Monthiy Time-Series Ana^is ofExecution Publicity, 54 AM.SOC.REV. 722
(1989)(Colocándose en contra del estudio de Stack y señalando que no hay efecto disuasivo de la pena de muerte
en ios homicidios.); Peter Passel & John B. Taylor, The Deterrent Effect ofCapitalPunishment AnotherView,67 AM.
ECON.REV.445 (1977); Stephen A Hocnack & William C.'Niies.AStnicturalModelofMurderBehaviorandthe
CriminalJusticeSystem, 70 AM. ECON. REV. 327(1980)(no effect).
101 Joanna M.Shepherd, Deterrence venus Brutalization: CapitalPunishment's Diffrring Impacts among States,firthcoming
InMICH.L REV. D¿poníói!tfnhttp://law.bepress.,com/cgi/v¡ewcontcnt.cgl?article=1000&context=emorylwps. Her
study contains a comprehensive citarion to many of the studies.
102 ^ul R. ^mmerman, State Executions, Deterrence, and the Incidente ofMorder, 7 J. Appl. E<»n. 163 (2004); Ver
también Paúl R Zimmerman, Estimases ofthe Deterrent Effect ofAJternative Execution Methids in the United Stater.
1978-2000, fiarthcoming AM.J. ECON. Sc SOC. Disponible en http://papets.ssm.com/sol3/papers.cfmlabstract_
id=355783.
418
Disuadiendo a los menores del caso Roper: Por qué los menores delincuentes
requieren más que los adultos de la pena de mueite
nivel de Estado de 1977 a 1997, y estimaron que cada ejecución disuadía cinco homicidios'"^
Adicíonalmente, ellos encontraron que absolviendo condenas de muerte se incrementaban los
índices de homicidio.
Joanna Shepherd encontró que no importaba si es que el homicidio era un crimen pasio
nal o por un íntimo de otro (delitos de los que normalmente se afirma no son susceptíbies de
disuasión), estos también fueron reducidos ante la presencia de las ejecuciones"^. Ella calculó
que cada ejecución reducía tres homicidios, mientras que cada condena a pena de muerte
reducía 4.5 de estos. Ella también descubrió que, al haberse reducido ahora el tiempo de espera
previo a la muerte, los homicidios se reducían a un homicidio por cada 2.75 años reducidos
antes de la ejecución. Esta última observación es consistente con la predicción de la teoría eco
nómica que nos dice que mientras más lejos esté la ejecución, más delincuentes subestimarán
los costos de cometer un crimen y, por tanto, cometerán más delitos.
Otro estudio encontró que el 91% de los Estados que han suspendido la pena de muerte,
siguiendo la proscripción temporal de la ejecución por parte de la Corte Suprema estadou
nidense durante el período de 1972 a 1976, han sufrido un incremento en sus índices de
homicidio; mientras que el 70% de los estados que re-introdujeron la pena de muerte, luego
del período de veto, tuvieron una disminución en los mismos índices"". Usando información
a nivel,de condado, de 3,054 condados durante el período de 1977 a 1996, tres investigadores
descubrieron que cada ejecución redujo los homicidios por dieciocho, proporcionando así la
prueba más sólida del efecto disuasivo, debido a la gran desagregación de los Batos utiliza
dos"". Estos y otros estudios sobre el efecto disuasivo de la pena capital"^ y el castigo en gene
ral"® apuntan a la conclusión ineludible de que la pena de muerte disuade y es "moralmente
M
103 H. Naci Mocan & Kaj Gittíngs, Cetting offDeath Row: Commuted Sentences and the Deterrent Effxt ofCapital Pun
ishment. 46]. l. ECON.453 {2003).
104 Joanna M. Shepherd, Murders ofPassion, Execution Delays, and íAí Deterrgnce of Capital Punishment, 33 J. LEG.
STUD.283(2004).
105 Hashem Dezhbakhsh & Joanna Shepherd, The Deterrent Effct ofCapitalPunishment Evidencefhm aJu^eialExper-
iment, í«hrtp;//papers.ssrn.coni/sol3/papers.cfm?abstraCTjd=432621.
106 Hashem Dezhbakhsh, Paúl Rubin, & Joanna M. Shepherd, Does Capital Punishment Have a Deterrent Effect? New
Evidencefrom Postmoratorium Panel Data, 5 AM.L. ECON.REV. 344(2003).
107 Ver e.g. Dale O. Cloninger & Roberto Marchesini, Execution and Deterrence: A Quasi-Controlled Group Experi-
ment, 5 APPL. ECON. 569 (2001)(Encontrando que la suspensión no official de ejecuciones en Taas durante
1996 causó un increment en ios homicidios que disminuyó luego de que dicha suspensión fue eliminada); Ehrlich
& Zfiiqiang,supra noce 95: Liu Zhiqlang, Capitalpunishment and the Deterrence Hypothesis: Some New Insights and
Empirical Evidence, 30 East. Econ J. 237 (2004)(encontrando fuertes argumentos a favor del efecto disuasivo de
la pena de muerte).
108 Hay numerosos estudios que han investigado sobre el impacto de los castigos en el crimen. Isaac Ehrlich (quien in
vestigó sobre la pena de muerte como se señaló en la nota supra 95 observó a los cobos en Estados Unidos en 1940,
1950, & 1960). Isaac Ehrlich, Particpation in lUegitimate Activities: A Theoretical and Empirical Investigations, 81 J.
POL ECON. 521 (1973). Él descubrió de que mientras más alta era la probabilidad de condena, más baja era la
tasa de crimen. Él tampoco encontró efeao disuasivo alguno para la severidad de! castigo, medida por el tiempo de la
sentencia de prisión para robo, entre los años 1940 y 1960, pero el sí descubrió un efeao disuasivo para el año 1950.
Estudios subsecuentes encontraron sopone para la proposición de que el castigo disuade. Ver e.g. Lawrence Katz, Ste
ven D. Levín, & EUen Shustorovich,Prison Conditions, CapitalPunishment, and Deterrence, 5 AM.L. ECON.REV.
318 (2003)(Descubriendo que las tasas de muerte entre los reclusos,¡o cual puede considerarse como un indicador
de las condiciones carcelarias, reduce tanto crímenes de violencia como de propiedad); Joanna Shepherd, Fear ofthe
FirstStrike: %eFullDeterrent Effect ofCalifornias Two-and Three-Strikes Le^lation, 31 J. LEG. STUD. 159 (2002);
JeffDesimone, The Efficts afCocaim Prices on Crime, 39 ECON.INQUIRY 627(2001)(Encontrando que las tasas
de arresto tienen un impaao negativo en la mayoría de los aímenes); Hope Gorman ScH. Naci Mocan,A Time Series
Analysis of Crime, Deterrence, and Drvg Abuse in New York City, 90 AM. ECON. REV 584(2000)(Encontrando
419

Análisis psicológico del Derecho
requerida"'®*'. Lo que debe apuntarse también, para los propósitos de este trabajo, es que la
pena de muerte disuade a los juveniles.
B. La evidencia indirecta
La premisa del voto mayoritario en Roper y de los amictts curiae fue que los juveniles no
pueden ser disuadidos al carecer de pensamiento racional o, dé sí tener pensamiento racional,
(como señaló la AívlA) su racionalidad y habilidad para calcular está opacada por una deter
minada miopía e impulsos eufóricos. A pesar de que aquellas afirmaciones no conducían a la
abolición de la pena de muerte para los juveniles y, en todo caso, conllevan a la conclusión
opuesta, la premisa en sí requiere de cierta verificación empírica. Así, en esta sub-sección,
presentaremos algunas evidencias empíricas sobre la racionalidad de los niños, adultos y otros
llamados miembros "irracionales" de la sociedad.
Uno de los mejores estudios de economía conductual, en el caso de menores, es el libro
editado por el profesor Jonathan Gruber, titulado Comportamiento riesgoso entre losjóvenes: Un
estudio económico, donde una serie de artículos hechos por notables economistas examinaban
muchos aspectos del comportamiento riesgoso juvenil"®. Lo que los estudios encontraron fue
que los jóvenes respondían a los incentivos económicos al involucrarse en un comportamiento
riesgoso. Por ejemplo, en un estudio que usaba información del período de 1991 a 1997, la
tendencia de los jóvenes a fumar tabaco respondía bastante a las variaciones en los precios
de los cigarros'". Este resultado es uno de muchos dentro de una serie de estudios que han
demostrado que incluso las adicciones pueden ser racionales en términos económicos.
Por mucho, los adictos fueron catalogados como no susceptibles de disuasión. Sea la adic-
dón al alcohol, al tabaco o a las drogas, se asumía que aquellos adictos a estas sustandas no
fuertes argumentos de apoyo para e! efecto disuasivo- espedíicaniente los delitos decaían en respuesta a un inctement
en las tasas de arresto); Steven D. Levitt. Why do IncreasedArrest Rotes Appear to Reduce Crime: Deterrence, Ineapaeita-
tiorn, or Measurement Error, 36 ECON.INQUIRY 353(1998)(descubriendo que los aumentos en los arrestos tam
bién disuaden a aquellos delincuentes en potencia que planean empezar su vida criminal, no simplemente incapacita
a los delincuentes ya existentes); Steven D. Levitt, The Effect ofPrison Popuktion Sizeon Crime Rotes: Evidentefrom
Pnson Overcrowding Litigation, Q.J. ECON. 319(1996)(encontrando que por cada encarcelación, se disminuye el
número de delitos cometidos cada año en 15); Samuel Myers, Btim/iting the Economic ModelofCrime: Employment
versus Punithment Effécts, 98 Q. J. ECON. 157(1983)(encontrando cierto efecto disuasivo para la severidad de los
castigos). Ann Wirte, Estimating the Economic Model of Gime ivich Individual Data, 94 Q. J. ECON. 57 (1980)
(descubriendo que la severidad de las penas tenía un mayor efecto dusiasivo en el caso de los delitos de violencia que
aquellos contra la propiedad); Kenneth ^olpin,AnEconom¡cAnafysis ofCrime andPunishment in Englandand Wales
1894-1967,86 J. POL. ECON.815 (1978)(Señalando que las penas disuasdian la comisión de delitos en Inglaterra
y Gales); DETERRENCE AND INCAPAOTATIONr ESTIMATING THE EFFECTS OF CRIMINAL SANC-
nONS ON CRIME RATES (Alfred Blumsrein,Jacqueline Cohen,& Daniel N^n eds., 1978); Alfred Blumenstein
fie Daniel Ní^in, The DeterrentEffictofLegalSanctionsonDríftEvasión, 28STANL.REV 241 (1977)(descubriendo
que el aumento en las penas disuasía a los fraudes por evasión). Para un estudio completo de la literature, veáse Eide,
nota supra 52 en 359 ("The great majoriry of correlation studies and cross-section regression analyses show a clear
negarive association between punishment variables and the crime rate. Aimost wichout excepción the coefficients of
the punishment variables... arenegative,and inmost ofthe cases significantly so."). Un estudio un poco más antiguo
de Eide sobre la literatura puede verse en ERLING EIDE,ECONOMICS OF CRIME:DETERRENCE AND THE
RATIONAL OFFENDER (1994). Una mis Antigua pero clásica colección de estudios teoréticos y empíricos de la
conduca criminal es ECONOMIC MODELS OF CRIMINAL BEHAVIOR (J.M. Heineke ed., 1978).
109 Cass Sunstein fi¿ Adrián Vermule, Is Capital Punishment Moralh Required? The Relevanre nfI.ife-Iif' //!i.
ponible en http://papets.ssrn.com/soi3/paper$.cfm?abstract_id=69l447.
110 RISKY BEHAVIOR AMONG YOUTHS:AN ECONOMIC ANALYSIS üonathan Gruber ed., 2001).
11 i Jonathan Gruber tí Jonathan Zinman, Youth Smoking in the United Stares: Evidente and ImpUcations en RISKY BE
HAVIOR AMONG YOUTHS: AN ECONOMIC ANALYSIS 69 (Jonathan Gruber ed.. 2001).
420
Disuadiendo a los menores del caso Ropei': Por qué los menores delincuentes
requieren más que los adultos de la pena de muerte
podían disminuir su consumo. Una implicancia de esta asunción sería que, si los precios de
las sustancias adiccivas subieran, el consumo de los adictos no cambiaría. Esto es contrario al
comportamiento normal del consumidor en donde un incremento en el precio conllevaría
a una reducción en la cantidad consumida. Los estudios económicos han demostrado justa
mente esto. De hecho, los adictos son racionales y alteran su comportamiento en respuesta a
los cambios de los precios"^.
De igual manera, se ha encontrado que los enfermos mentales actúan de manera racio
nal. Un estudio indicó que aquellos con un historial de enfermedad mental consumían más
alcohol, cigarros y cocaína que aquellos que no padecían de esta enfermedad, pero también
respondían a las variaciones en los precios"^. Asimismo, cuarenta y cuatro psicóticas mujeres
(principalmente esquizofrénicas) en una institución mental se comportaron de forma racional,
pues cuando eran compensadas por la realización de alguna tarea determinada, ellas pasaban
horas enteras realizándolas (tareas tales como lavar y cocinar), pero cuando no había de por
medio recompensa alguna, ni se molestaban en intentarlo"^.
Regresando a los menores fumadores, un estudio experimenta] que observó su comporta
miento también confirmó que el precio afecta negativamente en su consumo"'. Además, se
demostró que el consumo de la marihuana en los jóvenes es igualmente sensible al precio"^.
Otro estudio encontró que la adiccíón a la cocaína por alumnos de último año se ajustan al
modelo de adicción racional, al ser la demanda por cocaína sensible al precio"^, y el consumo
de alcohol, por el mismo grupo, también era sensible al precio"®.
112 El anícuio base para sustentar la "adicción racional" es: Gary S. Becker fit Kevin M. Murphy,A Theory ofRational
Addiction, 96 J. POL.ECON.675(1988). Confirmación empírica de su teoría puede encontrarse en Gary S. Becker
& Kevin M. yíüspisy, An EmpiricalAnalysis of Cigarette Addiction, 84 AM. ECON. REV. 396 (1994). Seeabo)m-
ny Williams, Habit Formation and College Studentt Demandfor Alcohol, I4 HEALTH ECON. 119 (2(105); Ziggy'
MacDonald, What Price Drug Use? The Contribution ofEconomks to an Evidence-Based Drugs Policy, 18 J. ECON.
SURVEYS 113 (2004); Mikael Bask te María Mclkersson, Rationalfy Addicted to Drinking and Smoking, 36 APPL.
ECON. 373 (2004); Jonathan Gruber fic Botond Koszegi, Is Addiction 'Rational? Theory and Evidente, 116 Q. J.
ECON. 1261 (2001); Frank J. Chaloupka tí Kenneth Warner, The Economic: ofSmoking in HANDBOOK OF
HEALTH ECONOMICS 1539(Anthony Culyer fitjoseph Newhouse eds., 2000); John F.P. Bridges, Can Economic:
Addto the Illicic Drug Debate, 18 DRUG 8c ALCOHOL REV.251 (1999); Michael Grossman, Frank J. Chaloupka,
Se Richard Anderson,A Survey ofEconomic Models ofAddictive Behavior, 28 J. DRUG ISSUES 631 (1998); Samuel
Cameron, Are Greek Smokers RationalAddicts, 4 APPL. ECON. LETTERS 401 (1997); Jan C. Van Ours, The Price
Elasticity ofHard Drugs: The Case ofOpium in the Dutch East Indies, 1923'1938, 103 J. POL. ECON. 261 (1995):
Gary S. Becker. Habits, Addiction: and Traditions, 45 KYKLOS 327 (1992); Frank J. Chaloupka, Rational Addictive
Behavior and Cigarette Smoking,99 J. POL. ECON.722(1991).
113 Hency Saffer & Dhaval Dave, MentallUness and the DemandfirAlcohol, Cocaine, and Cigarettes, 43 ECON.INQUI
RY 229 (2005).
114 T. Ayllon fiiN.H.Azrin, The Measurementand ReinfircemnetofBehavior ofPsychotics,%]. EXPERIMENTAL ANAL-
YSIS OF BEHAVIOR 357 (1965). En otro estudio, también se encontró que los animals actúan de forma racional.
JOHN H. KAGEL, RAYMOND C. BATTALIO, Se LEONARD CREEN, ECONOMIC CHOICE THEORY:
AN EXPERIMENTAL ANALYSIS OF ANIMAL BEHAVIOR (1995).
115 Hana Ross et. al, New Evidente on Youth Smoking Behavior Based on Experimental Price Increates, 23 CONTEMPO-
RARY ECON.POUCY1074(2005).
116 Rosalie L. Pacula et. al, Marijuana and Youth, en RISKY BEHAVIOR AMONO YOUTHS: AN ECONOMIC
i ANALYSIS 271 (Jonathan Grubec ed., 2001).
117 Michael Grossman tí Frank J. Chaloupka, The Demandfbr Cocaine byYoungAdults:A RationalAddiction Approach,
17 J. HEALTH ECON.427(1998).
118 Michael Grossman,Frank J. Chaloupka, tí Ismail Sirtalan, AnEmpiricalAnafysis ofAlcoholAddiction:Resubsfrom the
Monitoring the Future Panels, 36 ECON.INQUIRY 39 (1998).
421

Análisis psicológico del Derecho
Inclusive se encontró que el comportamiento riesgoso no vinculado ai consumo era sen
sible a ios incentivos. Los embarazos adolescentes, por ejemplo, decaen cuando decaen los
beneficios de previsión social (por tanto, reduciéndose los incentivos para tener un hijo fiiera
del matrimonio), pero incluso variables que no tienen que ver con el precio afectaron el com
portamiento riesgoso de los adolescentes, por ejemplo, se disminuyeron los índices de los
embarazos adolescentes con el crecimiento de la incidencia del'SIDA'
Otro estudio encontró que los jóvenes respondían a variables legales, ya que el consumo
mínimo legal de alcohol reducía el consumo de alcohol por menores de edad'^°. De manera
similar, las edades mínimas para fumar redujeron el consumo de cigarros por menores de
edad y las leyes que imponían la obligación de colocarse el cinturón de seguridad reduje
ron las muertes de los jóvenes en accidentes de tránsito'". En contraste, aquellas actividades
que no tenían una restricción específica de edad para su consumo, tales como el fumar
marihuana, no tenían un patrón específico de edad para los jóvenes'". En conjunto, la evi
dencia econométrica apunta a la proposición de que los jóvenes son seres muy racionales que
responden a los incentivos de una manera consistente y medible, sugiriendo así que pueden
ser disuadidos.
^ tQí'é significa esto para la pena de muerte y otras formas de castigo?
Dado que la pena capital fue por defecto la regia en América desde su fundación y dado que
hay una gran cantidad de investigaciones que sugieren la obvia idea de que esta pena capital
disuadirá, es curioso que la Corte Suprema haya removido, del arsenal de los estados, una
herramienta contra la criminalidad juvenil que tiene tanto respaldo. La carga de la prueba
debería recaer en los hombros de aquellos que buscan abolir la habilidad de los estados para
diseñar sus propias poh'ticas de control del crimen dentro de sus fronteras. Si los economistas
hubieran aportado un amicus curias en el caso Roper, sería curioso imaginar si el resultado
hubiera sido diferente.
Las implicancias políticas de este escrito son claras. Los estados deberían estar permiti
dos de establecer penas cuan severas sean necesarias para disuadir a los jóvenes de cometer
delitos. Combatir el crimen también significa que los estados puedan invertir en detección
y condena. Algunos han sugerido que al ser las penas para los jóvenes tan bajas, comparadas
con las que son para los adultos, muchos funcionarios no invierten en los recursos necesarios
para combatir el crimen juvenil'". Esto es lamentable. Si es que penas más bajas significan
menos vigilancia, entonces esto amplifica el mensaje de que es aceptable para los jóvenes el
cometer crímenes. Si es que, en efecto, los jóvenes son tomadores de riesgo que subestiman
sus chances de ser capturados y que les dan un énfasis alto a las gratificaciones en el presente,
entonces el Estado necesita tratar a los jóvenes con modalidades de castigo más severas que
a los adultos.
119 PhilJip B. Levine, TTjeSexmlAaivityandBirth-ControlUseofAmericMTetmgm.cn RISKY'BEHAVIORAMONG
YOÜTHS:AN ECONOMIC ANALYSIS 167 fionathan Gcuber ed., 2001).
120 Phiiiip J. Cook & Michael J. Moore, Environmentand Parsutence in Youéfid DrinkiniPanerm,en RISKY BEHAV-
lORAMONG YOUTHS;AN ECONOMIC ANALYSIS 375 Oonathan Gruber ed.;2001).
121 Gruber&Zinman ía^ra note 108.
122 Tilomas S. Dee & Wiiliam N. Evans, Ttrns and TtoSc Stójy, en RISKY BEHAVIOR AMONG YOUTHS : AN
ECONOMIC ANALYSIS 121 (Jonaihan Gnibered., 2001).
123 Resalle L. Pacida et. al, notasupra 113.
124 Lcvin, notasupra 15,a 1175, n.l7.
422
Disuadiendo a ios menores del caso Roper: Por qué los menores delincuentes
requieren más que los adultos de la pena de muerte
Una crítica constante al sistema de justicia hoy es la demora entre el momento del delito
y el momento de la imposición del castigo. Incluso un averso al riesgo con un factor de des
cuento normal puede decidir cometer un crimen, si es que la demora en la imposición de la
pena es lo suficientemente alta. Si los jóvenes son más apresurados que los adultos, entonces
debe ser encontrado un mecanismo de castigo que sea inmediato. Hay medidas de prevención
que pueden ayudar: los toques de queda para jóvenes son im ejemplo. Si los adolescentes son
mantenidos fuera de las calles después de un determinado tiempo, y si es que pueden ser casti
gados por violar el toque de queda, entonces estos servirán para dos propósitos.
El primero de estos es que va a disminuir la exposición juvenil a la presión negativa del
resto, la cual afrontan muchos de ellos y los lleva a adentrarse a una vida de delitos. El segundo
es que castigando a aquellos que violen el toque de queda,se envía un mensaje en el sentido de
que la sociedad se toma en serio la ley y el orden. Esto mmbién puede enseñarles que el romper
la ley es inaceptable. Mi propuesta también añadiría que la pena por violar dicho toque de
queda deba ser severa. La severidad, así, servirá como mensaje de nuestra desaprobación a los
jóvenes que rondan las áreas del ilícito. Esto también servirá como mecanismo de disuasión; si
un joven que viola el toque de queda recibe un duro castigo, entonces "¿qué reacción podría
esperar un ladrón u homicida?" podrían pregimtarse ellos.
Los tipos de castigo para los menores deben ser reconsiderados. Si es que en verdad estos
responden al presente y al estímulo inmediato más que a los eventos prometidos en el futuro,
entonces la inmediatez de la imposición de la pena es urgente. Una propuesta es el permitir
el castigo corporal'^'. Los jóvenes que sean arrestados bajo circunstancias muy sospechosas
por crímenes violentos deben de tener cierto grado de represión física infringida hacia ellos.
Esto les hará, de alguna manera, apreciar sus acciones en los recovecos de su amígdala lejos de
su contraparte más reflexiva, la corteza frontal. Después de todo, la AMA nos dice que nó'se
puede razonar con ellos, como sí con los adultos. Puede darse el caso de que su culpabilidad
no esté aún confirmada al momento del arresto, pero en caso se demuestre luegoJo contrario
el Estado puede compensarlos por el castigo incorrecto e institucionalizar este sistema.
El mensaje sería claro: nosotros no toleraremos los acroces crímenes que ellos cometen.
Enviar un mensaje así va a moldear las preferencias juveniles a reconocer que cometer delitos
atroces es moral y socialmeñte inaceptable, algo que los escépticos de los efectos disuasivos
del castigo en los menores han argumentado que es uno de los nuevos fectores que reducen
la delincuencia juvenil'^^.
El profesor Kontorovich ha llamado a esta idea una regla de responsabilidad de los dere
chos constitucionales'^^. Él ha señalado que, bajo ciertas circunstancias de urgencia, el Estado
debería de estar permitido de emplear determinadas medidas de protección que pueden violar
determinados derechos individuales. En vez de una regla de propiedad que obliga al Estado a
125 Tales casti^s fueron communes tanto para adultos como para jóvenes en E.E.U.U, Inglaterra y Europa. MICH^
FOUCAULT, DISCIPUNE & PUNISH:THE BIRTH OF THE PRISON (Alan Sheridan trans., 1995): LAW-
RENCEM.FRIEDMAN,CRIME AND PUNISHMENT IN AMERICAN HISTORY(1993): CHRISTOPHER
HIBBERT,THE ENGLISH: A SOCIAL HISTORY 1066-1945 239 (1987).
126 Schneider 6c Ervin. nota supra 82. Para leer sobre la idea de que las leyes pueden formar las preferencias del individuo,
twKenneth G. Dau-Schmldt,Ab EcommicsAnafysis ofthe Criminal Lata asaPreferenceShapingPoUcy, 1990 DUKE
LJ. 1 (1990).
127 Eugene Kontorovich, Ihe Constitution in Two Dimmsions: A Transaction Cost Analysis of Constitutional Remedia,
forthcoming 91 VA. L. REY. avaiiable at http:ílpapm.ssm.com/sol3/papers.^?abstract_id=599%3i Liabili^ Rulesfor
Constitutional Rights: The Case ofMass Detentions, 56 STANFORD LAW REVIEW 755 (2004).
423

Análisis psicológico del Derecho
llevar a cabo dichas medidas de protección, la regia debe ser una de responsabilidad en donde
algunas compensaciones deben ser otorgadas. Así, la sociedad está protegida y aquellos afec
tados son compensados. Yo me inclinaría por una aplicación similar aquí. El Sr. Simmons fue
arrestado y confesó luego de que sus cómplices lo identificaron. Su juicio y sentencia fueron
muchos meses después. En el período de entrevista, si hubiese sido obligado a realizar labores
fuertes u otro castigo similar, el mensaje hubiese sido claro. En el raro supuesto de que fuese
declarado inocente, una medida de compensación hubiese sido correcta, pero el propósito ya
habría sido cumplido, es decir, la transmisión del mensaje a otros jóvenes que están eróluando
la posibilidad de cometer algún delito grave. Mientras el Estado gasta una determinada can-
tídad de dinero en las indemnizaciones, la sociedad mejora gracias a las disminuciones en los
índices de criminalidad, constituyendo así una inversión.
La idea de penas graduales no es nueva. El profesor David Daña ha argumentado que,
especialmente para ofensas regulatorias, debemos castigar más severamente a los que la come
ten por primera vez que los reincidentes'^'. La probabilidad de detección de un delincuente
primerizo es baja, pero la probabilidad de detección de reincidentes aumenta. Por tanto, la
teoría económica dicta que la primera ofensa a la ley debe ser castigada más severamente, ya
que es esto lo que se necesita para disuadir, mientras que los rcincidentes pueden ser fácilmente
disuadidos con penas más bajas.
Similarmcnte, Gary Becker, en su análisis de la economía de los bienes ilegales (tales
como las drogas) concluye que debe ser socialmente óptimo el castigar a los "proveedores
más pequeños,jóvenes y débiles" de forma más fuerte que a los grandes productores. Mien
tras que castigando a los comercializadores (quienes son normalmente pobres y adictos a
las drogas) más severamente que al líder de la banda organizada puede indicar la presencia
de corrupción, Becker argumenta que esto puede ser también un signo de niveles social
mente óptimos de reforzamiento'^'. Esto es porque el apuntar a los productores eficientes
no disuade mucho, mientras que apuntar a los productores menos eficientes tiene im mayor
impacto en el suministro promedio de drogas.
Los jóvenes sienten que las posibilidades de su detección son más bajas de lo que real
mente son y, por tanto, para disuadirlos se necesitan penas más altas. Esto ya fue señalado
líneas arribas y va en la línea del argumento de Daña. La novedad en el análisis de Becker
también ayuda a pensar sobre el castigo juvenil. Si los menores son, en efecto, indefensos,
impresionables e impedidos de poder calcular los costos y beneficios de sus crímenes, enton
ces son similares a los pequeños,jóvenes y débiles proveedores que señala Becker. Ellos, por
lo tanto, merecen ser castigados más severamente que sus contrapartes adultas.
Recomiendo al leaor no olvidar que nuestras recomendaciones tienen sus premisas en el
comportarmento juvenil, como fue descrito por el voto mayoritario, la AMA y la APA en el
caso Roper. La evidencia empírica, sin embargo, parece sugerir que los juveniles pueden com
portarse tan racionalmente como los adultos. Si es que esto es, de hecho, cierto, entonces las
soluciones drásticas que planteo no se necesitan. Todo lo que se necesita es la flexibilidad para
que el Estado pueda diseñar sus políticas como lo vea necesario.
128 David A. Daña. Ped)inking the Puzzle ofEscaktingPenaltiesfirRepeatOffenders, 110 VALE L.J. 733(2001).
129 Gary S. Becker, Kevin M. Murphy, Michad Grossman, The Economic Theory oflUegal Goods: The Case ofDrup
24,NBER Working paper 10976 «¿/"OBító en http;//home.uchicago.edu/-gbecker/iliegalgoods_Becker_Grossman_
Murphy.pdf.
424
Disuadiendo a los menores del caso Roper: Por qué los menores delincuentes
requieren más que los adultos de la pena de muerte
VI. Culpabilidad y nuestra actitud hacia los jóvenes
Hasta ahora, he tratado con la interrogante sobre la disuasión. La interrogante sobre la culpa
bilidad tenía sus premisas en las mismas asunciones que el voto mayoritario, en el caso Roper,
usó para justificar la carencia de cualquier disuasión en los jóvenes. La evidencia empírica,
sin embargo, ha demostrado que los jóvenes pueden ser disuadidos. Esto pone en duda las
asunciones en las que el voto mayoritario se basó para afirmar la culpabilidad disminuida en
los jóvenes. Si es que los faaores que supuestamente iban a disminuir la culpabilidad también
iban a disminuir la disusaión, pero la disuasión ha sido demostrada empíricamente, entonces
la existencia de dichos factores debe ser cuestionada, así como la conclusión sobre la culpa
bilidad disminuida.
Históricamente, en materia criminal, los jóvenes fueron tratados de forma igual a los adul
tos en Inglaterra, sin embargo, por los años 1300 las nociones de madurez empezaron a arrai
garse en el Derecho Penal'^°. Para los tiempos de Blackstone, la ley divide a los jóvenes en
tres categorías. Debajo de la edad de siete, se consideraba que ningún niño tenía capacidad
mental para distinguir el bien del mal (discernimiento) y por tanto no podían ser culpables
de cualquier delito cometido'^'. Debajo de la edad de catorce, considerada la edad de inicio
de la pubertad, se pensaba que los juveniles que tenían capacidad de discernimiento podían
ser ejecutados. Entre los siete y los diez, si es que el niño era declarado como capaz de distin
guir el bien y el mal, podía ser ejecutado. Debe ser notado que el énfasis en el common law se
daba en si el niño tenía capacidad de discernir entre el bien y el mal, y no si es que tenía un
comportamiento impulsivo causado por su falta de desarrollo. Los niños menores a siete eran
inimputables por su falta de discernimiento, siendo el mismo caso con los enfermos mentales
(pero no los retardados)"^.
La culpabilidad, entonces, siempre descansó en la interrogante de si es que el individuo
tenía capacidad de discernimiento. La efectividad del castigo es la herramienta apropiada para
analizar la disuasión y no la culpabilidad. La Garte Suprema mezcló ambos conceptos y, esen
cialmente, mezcló lo que era necesario para uno con lo que era necesario para el otro. La AMA
sin embargo,respondió a la interrogante de la culpabilidad juvenil en cuanto estableció que los
juveniles sí pueden distinguir entre el bien y el mal"^.
Asumiendo que la habilidad de involucrarse en un análisis costo-beneficio apropiado es
el criterio correcto para identificar la culpabilidad, la Corte Suprema ha tomado un camino
ciertamente peligroso. Al parecer, la Corte ha quedado deslumbrada por el conjunto de
pruebas médicas que la AMA y otros presentaron en sus amicus curiae. Las pruebas preten
dieron demostrar que los cerebros de los jóvenes no están tan desarrollados como los de los
130 Sanjeev Anand, Cataiystfir Chan^: 7hi History ofCanadian JuvenileJustice Rtform, 24 QUEEN'S L.J. 515 (1999).
Two classic artides that deal with the history of punishments for juveniles are A.W.G. Kean, The History of the
Criminalúability ChUdren, 53 LQ.REV. 364 (1937); ViaorL. Screlb. Dtaé Penaltyjbr Childrm: TheAmerican
Experience with CapitalPunishmentfor Crimes CommittedWhile under Age Eighteen, 36 OKLA. L. REV.613(1983).
131 4 WILLIAM BLACKSTONE,COMMENTARIES *23-25.
132 Aikins V. Viripna, 536 U.S. 304,340(2002).
133 también Angelo v. People, 96 111. 209 (1880)(Revirtiendo la sentencia de muerte sobre un niño de once años
dado que se deietiiiiiie ijue iiu pudla üistinguii el bien Ud mal)("If diis was iiuc, aiiJ die cvidence tended » prove
it, ihc rule required evidence strong and clear beyond all doubt and contradiction, that he was capable of discerning
between good and evil; and the 1^1 presumption being that he was incapable of commining the crime,fbr want of
such knowledge, it devolved on the People to make the strong and dear pcoofofcapacity, before chey could be entitled
to a conviction").
425

Análisis psicológico del Derecho
adultos. Esta evidencia médica,indicó la AJvlA, era concluyente al demostrar que los jóvenes
no pueden desarrollar apropiadamente adecuados cálculos de los costos y beneficios de sus
delitos. La AMA argumentó que estudios gráficos recientes de los menores han demos
trado de que su "corteza frontal del cerebro aún sigue estructuralmente inmadura hasta bien
entrada la adolescencia". Aun así, Ronald Bailey ha apuntado que'^^ muchos adultos como
los drogadictos'^^ y violentos psicópatas criminales también poseen cortezas frontales poco
desarrolladas'-'®. Nosotros también hemos dado cuenta anteriormente que los pedófilos tie
nen un comportamiento bastante impulsivo y que, de hecho, ellos pueden ser definidos por
estudios neurobiológicos'"'.
Asimismo, dos investigadores afirmaron que el "asesino del zodiaco" que aterrorizó a los
ciudadanos de California sufría en realidad de un desorden de múltiples personalidades"".
Los hombres que matan a sus esposas, pensando que los van a dejar, también tienen caracte
rísticas neurobiológicas similares de acuerdo con un investigador que afirmó "para establecer
que la evidencia se ha acumulado para un vínculo neurobiológico enere el abandono y la rabia
homicida""". Interesantemente, el autor señaló que su estudio "no debe ser leído como un
intento de desvincular las características contextúales de la rabia íntima"'"", punto que también
es señalado por otro investigador que estudió el componamiento violento'^'.
La ludopatía, la cleptomanía, y la compra compulsiva han sido atribuidas, por los inves
tigadores, a la composición química de los cerebros'^. La violación sexual se ha observado
en individuos que sufren de lesiones cerebrales, lo que sugiere un aspecto médico de "com
portamiento sexual intrusivo"'®'. Un estudio encontró que el racismo violento tiene raíces
en la amígdala, aquella región desde la cual los jóvenes reciben su impulso de ¡ra, pero otro
estudio indicó que tal tipo de racismo podría ser superado por la actitud del individuo
hacia los temas raciales'"". Seguramente a nadie se le ocurriría decir que los drogadictos,
violentos, pedófilos, asesinos seriales, esposos celosos que matan a sus esposas, ludópatas,
ladrones, compradores compulsivos y racistas deberían ser menos culpables por los crímenes
que cometen.
134 Ronald Bailey, Bad Brains: Houi tht Súfreme Courc's Teen Execuñon Decisión Proves too Much, ReasonOnllne (23 de
marzo, 2005) disponible en hctp://www.feason.com/rb/rb032305.shanl.
135 Bailey nota supra 131 (citando a Dan I. Lubman, Murat Yiicel & Christos Pancelis, Addiction, a Condición ofCom-
pulsive Behaviourl Neuroimaging andNeuropsycholo^al Evidente oflnhibiary Dysregulation, 99ADDICnON 1491
(2004)),
136 Id. (Refiriéndose a Adrián Raine et. al, Reduced Prefrontal Gray MaUer Volume and Reduced Autonomic Activity in
AntisocialPersonality Disorder, 57 ARCH. GEN. PSYCHÍATRY119(2000)). Ver también Nora Volkow et. al, Brain
Giucose Metabolism in Violent Patients: a Preliminary Study, 61 PSYCHIATRY RES.243 (1995).
137 Cohén & Galynker, nota supra 68.
138 MICHAEL D. KELLEHER 8c DAVID VAN NUYS,THIS IS THE ZODIAC SPEAKING: INTO "THE MIND
OF A SERIAL KILLER (2002).
139 Donald G. Dutton, The Neurobiology of Abandonment Homicidt, 7 AGGRESSIQN 8c VIOLENT BEHAV.
407(2002).
140/¿at 418.
141 Peter Fonagy, Tomards a Developmental UnderstandingofViolente, 183 BRJT.J. PSYCHIA"rRY 190, 191 (2003).
142 Jon E. Grane 8c Maro N.Potenza,Impulse ControlJDisorders: ClinicalCharacteristia andPharmacoloffeaiManagement,
16 ANNALS OF CLINICAL PSYCHIATRY 27(2004).
143 Scotf C. Bezeau, Sexualfy Intrusive Behaviorfsllowing Brain liyury: Approaches to Assessment and Rehabilitations, 18
BRAIN INJURY 299 (2004).
144 Mary E. Wheeker 8c Susan T. Fiske, ControllingRacalPrejudice: Social-Cognitive Gealsj^xtAmygdaia andStero^
Activation, 16 PSYCH.SCI. 56(2005).
426
Disuadiendo a los menores del caso Roper: Por qué los menores delincuentes
requieren más que los adultos de la pena de muerte
Las predisposiciones médicas también pueden ser aplicadas a las diferencias de género.
Simón Baron-Cohen argumenta que los hombres y mujeres tienen, fundamentalmente, cere
bros distintos'®'. Los hombres son sistematizadores que intentan identificar aquellas leyes que
gobiernan un sistema'®®, mientras que las mujeres reconocen que los demás tienen sentimientos
y responden con emociones apropiadas, mostrando tendencias empáticas'®''. Él cita esta eviden
cia para explicar por qué los hombres pueden ser más agresivos que las mujeres, llámese una
carencia de empatia. El investigador indica que esto puede ser cierto y debe ser validado por
otros estudios (por ejemplo, un estudio económico encontró que las mujeres son más aversas
al riesgo que los hombres), pero las consecuencias de sus aseveraciones, si tomáramos la lógica
de Roper,serían absurdas. Los hombres serían perdonados y considerados menos culpables por
sus delitos de violencia, ya que después de todo sus mentes no son empáticas y suelen tomar
más riesgos que las mujeres. Las mujeres, por otro lado, deberían ser condenadas por su uso
de -violencia. ¡La defensa contra el síndrome de las mujeres maltratadas se tornaría boca abajo!
Curiosamente, ninguno de estos hallados médicos con respeao a los delincuentes adultos
ha tenido mucho éxito ni tampoco una insana defensa'®®. La ley ha resistido fuertemente la
lista cada vez mayor de enfermedades mentales como base para las absoluciones. Sin embargo,
para los menores,la Corte Suprema parecía dispuesta a prescindir de años de práctica sobre la
base de cerebros recién graficados que no llevan a ninguna consecuencia coherente.
Los investigadores médicos concordarían con que los faaores ambientales pueden ser rele
vantes para los individuos que puedan tener cierta prredisposición genética a contraer cáncer o
diabetes'®'. Mientras alguien pueda tener una historia fiimiiiar de diabetes o cáncer y, por tanto,
cierto incremento en el riesgo de contraer estas enfermedades, los doctores rutinariamente
recomiendan usar la dieta alimenticia como medida de prevención. Si alguien tiene parientes
diabéticos, entonces seguramente la recomendación sería el evitar consumir grasas y azucares.
Ahora, consideremos si im individuo así, a pesar del aviso, consume numerosas cantidades de
dulce todos ios días y resta atención al control de su peso. Prácticamente todos,atribuiríamos la
responsabilidad al mismo individuo, si este contrajera diabetes. El hecho de qiie contaba con
una predisposición genética a contraer diabetes significa que el imperativo de evitar una dieta
poco saludable es incluso mayor que la media"".
Recordemos que los investigadores que han afirmado encontrar razones médicas para los
actos de violencia, también han señalado que los fectores ambientales han contribuido a la
incidencia de violencia"'. Así como nadie podría simpatizar con el diabético consumidor de
azúcar, no debemos permitir que la medicalización de la conducta juvenil elimine la culpabili-
145 SIMON BARON-COHEN.THE ESSENTIAL DIFFERENCE;THE TRUTH ABOUT THE MALE AND FE-
MALE BRAIN (2003).
146/¿en 61.
147/¿en 21.
148 Una buena (pero antigua) fuente de la insana defensa de la ley pata adoptar la evidencia médica es MICHAEL L
PERLIN.THE JURISPRUDENCE OF THE INSANITY DEFENSE (1994).
149 Alicc H. Lichtenstein Robert M.Russell, EssenfialNutrients:Food or Supplement? Where should the Emphasis bel294
J. Am. Med. Ass'n 351 (2005)(citing 125 scudies thac havc looked at the impan of diet on disease).
150 Un excelente discurso de cómo la genética y el detcrminismo ambiental está complementado por el auto- deterniinis-
mo por todos los oi^anismos, ver STEVEN ROSE,LIFELINES:UFE BEYOND THE GENE(2003); UFEUNES;
BIOLOGY BEYOND DETERMINISM (1997); GISELA KAPLAN 6í LESLEY J. ROGERS. GENEWORSHIP:
MOVING BEYOND THE NATURE/NURTURE DEBATE OVER GENES. BRAIN, AND GENDER (2003);
RICHARD C. LEWONTIN.BIOLOGY AS IDEOLOGY;THE DOCTRINE OF DNA (1993).
151 Vere.g. notas supra 137 138.
^427

Análisis psicológico del Derecho
dad de ios que se dedican a delinquir. El diabético que consume azúcar debe de ser sancionado
por su imprudencia, por tanto, debe ser así también con respecto a los menores cuya impru
dencia ios lleva a cometer asesinatos y otros crímenes.
La profesión médica,como cualquier otra, busca maximizar su influencia sobre la sociedad
en orden de maximizar sus retornos a sus miembros'^^. La profesión médica, en un intento de
ganar más importancia por sí misma, ha detectado cuestíones médicas en áreas enteramente
nuevas. El control de armas, por ejemplo, ha sido señalado como un tema sobre los cuales los
médicos deben de comentar' No es sorprendente, por tanto, el ver a la AMA tomar posición
en la cuestión de las ejecuciones juveniles. En su misión de ganar dominio sobre más vidas
americanas, el Instituto Nacional para la Salud Mental ahora afirma que aproximadamente
la mitad de los estadounidenses son o se están volviendo mentalmente enfermos'^''. Listar
enfermedades como trastorno sexual femenino y trastorno pasivo-agresivo como enfermedades
mentales es una maravilla que implica que no todos somos culpables por nuestros crímenes.
Es desafortunado que el voto mayoritario (y el minoritario) no hayan realizado una mirada
escéptica hada los amicus curiae. Si los economistas hubieran presentado sus halla:^os empí
ricos en un escrito, el voto mayoritario se hubiese visto obligado a preguntarse la difícil inte
rrogante de si la denda detrás de la AMA es induso válida para empezar. Todo lo que los
estudios demuestran es que hay algunos patrones médicos asodados a los cerebros juveniles,
pero ninguna relación causal concreta se ha establecido''^.
La cienda de los diagnósticos médicos es efímera y volátil. La profesión médica ha
tomado también posiciones contradictorias con el pasar de los años. El manual de DSM
(manual de diagnóstico y estadística de los trastornos mentales), en el que el juez Kennedy
basó su postura, alguna vez clasiflcó a la homosexualidad como una enfermedad mental"^ y
152 El economista Mancur Olson aportó buenas observaciones sobre cómo grupos de interés especiales pueden im
poner su ^nda en el público. LOGIC OF COLLECTIVE ACTION: PUBUC GOODS AND THE THEORY
OF GROUPS (1965);THE RISE AND DECUNE OF NATIONS: ECONOMTC GROWTH,STAGFLATION,
AND SOCIAL RIGIDITIES (1984).
153 Ver e.g. David C. Grossman et. al, Gun Storage Practices and Risk ofYouth Suicide and Unintentional Firearm Inju
ries, 293 J. AM, MED.ASS'N 707(2005): Garen J. Wntcmute et. al, Siibsequent Criminal AaivicyAmongViolent
Misdemeanants Who Seek to Purchase Handguns: Risk Haors and Effécciveness of Dcnying Handgun Purchase,
285 J. AM. MED. ASS'N 1019 (2001). Para críticas sobre las políticas de control de armas de la Asociación Médi
ca Americana, ver MIGUEL A. FARIA, JR., MEDICAL WARRIOR; FIGHTING CORPORATE SOCIALIZED
MEDICINE (1997).
154 AreHit^efAIJAmericmsMentaifyIl!f,Aa^)St 13,2005 en http://www.faicnews.com/srory/0.29^^.l65646.0Q.html
155 Maiy Beckman, Crime, Culpability, and the AdoUscent Brain, 305 SCIENCE 596, 599 (2004). A pesar que muchos
Investigadores concuerdan en que el cerebro, especialmente el lóbulo frontal, continua desarrollándose bien en la ado
lescencia y después, muchos científicos dudan en traerlo a colación en el debate legal. Algunos, como Gledd, señalan
que los datos "simplemente no están ahC para ellos para testificar confidencialmente sobre la culpabilidad moral o
legal de los adoiescents en la corte. La neurocientífica Ellzabeth Sowecl de la UCLa indica de que existe muy poca in
formación para conectar e! comportamiento a la estructura del cerebro, e imaginarlo está muy lejos de diagnosticarlo.
Nosotros no podemos cscanear a un niño y decidir si deben ser o no tratados como adultos," nos dice.
Ver tanbién Michael McGough, 'My Brain Made Me Do ¡t"; What Happens to Guilt and ¡nnocence When an MRl
can Tell You who is Likly to Commita VtoUnt Crime?, Pll i. POST-GAZ.,June 6, 2005, at B7(citando al pcofcssor
Stephen J. Morse, un professor de Derecho y Psicología en la Universidad de Pennsylvania, quién señaló que "No
tenemos idea de cuanto el cerebro habilita a la mente).
156 HERB KUTCHINS & STUART K. KIRK, MAKING US CRAZY: DSM; THE PSYCHIATRJC BIBLE AND
THE CREATION OF MENTAL DISORDERS 55 (1997). Ver también BIAS IN PSYCHIATRIC DIAGNOSIS
(PaulaJ. Captan 8í Lisa Cosgrovc eds., 2004)(demostrando de que muchos de los diagnósticos psiquiátricos en DSM
están sesgados por la raza, edad, ingresos y otros aspeaos).
428
Disuadiendo a los menores del caso Roper: Por qué los menores delincuentes
requieren más que los adultos de la pena de muerte
a la masturbación como causal de esquizofrenia'". Es curioso cómo la ciencia, que jusrificó
Incluirlo en un manual médico, cambió tan drásticamente en un lapso de pocos años en
el que fiie completamente eliminado de la siguiente edición de DSM. Si este es el paso del
progreso científico, ¿entonces qué confianza podríamos tener en la ciencia detrás del escrito
de la AMA? ¿es esta la ciencia, fuente de fundamentación, en la que la Corte Suprema debe
hacer descansar sus conclusiones legales? Estas conclusiones legales ahora atan a la nación y a
los estados, y han removido un instrumento valioso de la ley. Las ejecuciones juveniles flieron
la norma en los Estados Unidos por más de dos centenarios y la Corte Suprema debió haber
requerido mayores niveles de prueba al condenar la práctica.
No es sorpresivo, sin embargo, el fallo de la Corte Suprema en Roper. Nuestra sociedad
ha estado moviéndose fuera de los días en donde los niños eran acusados con responsabili
dades y tenían pocos privilegios. Ahora impera lo opuesto: ellos son libres de cometer delitos
con pequeñas consecuencias, pero pueden tener un aborto por demanda como un adulto.
En la fundación de los Estados Unidos, no era poco común para los hombres debajo de
veinte el haber iniciado sus carreras. Consideremos los siguientes padres de la independen
cia: Elbridge Gerry se graduó de Harvard a la edad de dieciocho y después se unió al negocio
de su padre"®; Caleb Strong tenía diecinueve, cuando se graduó de Harvard y empezó su
carrera""; Roger Sherman fue forzado por la muerte de su padre a comenzar su carrera a los
veinte años'^"; William Samuel Johnson obtuvo su B.A. a los diecisiete, su M.A a los veinte y
se colegió a los veintidós"''; Alexander Hamilton entró al King's College(ahora Universidad
de Columbia) a los dieciseis años, pero lo dejó para cumplir con servicios militares en 1776
a la edad de diecinueve'^^; Robbert Yates tenía veintidós, cuando entró al colegio profesio
nal'^'; y John Lansing tenía sólo veintiuno"^.
Jonathan Dayton quien fue uno de los redactores más jóvenes de la Constitución, pues
tenía solo dieciséis cuando se graduó de la Universidad de New Jersey y fue capitán en la
armada continental a los diecinueve'®'. Benjamín Franklin se educó con su padre a la edad
de diez años, sólo para partir a la edad de doce y emprender el camino de tipógrafo'®®. El
comenzó como tipógrafo, por su cuenta, a los diecisiete y viajó a Londres, donde también tra
bajó como tipógrafo e impresor a los dieciocho años. Mientras que es recordado ahora como
un hombre de letras y ciencia, la cronología de su niñez debería de indicarnos que él nunca
tuvo ninguna educación formal, sino que fue un autodidacta'®''. Robert Morris aprendió,
durante su temprana adolescencia, en una casa de contadores'®®; mientras que Luther Martín
157 E. FULLERTORREY. SURVIVING SCH12DPHREN1A: A MANUAL POR FAMIUES, CONSUMERS,AND
PROVIDERS 168 (2001).
158 M.E. BRADFORD,FOUNDING FATHERS; BRIEF LIVES OF THE FRAMERS OF THE UNITED STATES
C0NSTITUTI0N6 (1994),
159 Id en 12.
160 Id en 21.
161 Id en 30.
162 Id en 40-41.
163 Id en 49.
164 Id en 51.
1Ú5 Id en 61.
166 Id en 65.
167 Id en 65.
168 Id en 95.
429
 Disuadiendo a los menores dei caso K.oper; ror que ios menores aenncuenies
Anailisis psicológico del Derecho requieren más que los adultos de la pena de muerte

tenía dieciocho, cuando se graduó de la Universidad de New Jersey después de cuatro años
de estudio y dos en la escuela de gramática'®. En Inglaterra, en ese tiempo, William Pitt, el
menor,fiie primer ministro a los veinticuatro'^", misma edad en la que George Masón se con
virtió en juez en el condado de Fairfax, en Virginia'''' y Charles Dickens escribió Los papeles
postumos del club Pickwick^^^.
Fue sólo en el ciclo diecinueve en el que los menores empezaron a recibir un tratamiento
dócil y especial como miembros de la sociedad y como criminales'". Lentamente, a través del
tiempo, los castigos corporales para ellos desaparecieron y el énfasis se cambió hacia la reha
bilitación especial para jóvenes. En algún lugar de ese proceso, la sociedad americana empezó
a perder su énfasis en la contabilidad. Nuestros niños no son más las luces iluminantes de
nuestros padres de la independencia'"."Nos hemos convertido en una nación de víctimas"'"
-señala un autor—, donde no somos más responsables por nuestra carencia de profesionalismo
o por nuestros crímenes. Todos parecemos víctimas en búsqueda de terapia o autoestima, sin
un correspondiente aumento en contabilidad, profesionalismo o industria'". No es sorpresa
que la Corte Suprema haya también comprado esta cultura de victimización y haya abolido la
pena de muerte para los juveniles. Parece ser sólo cuestión de tiempo para que hag^ lo mismo
en el caso de los adultos'^.
Lo que se necesita, entonces, es un regreso a ios primeros principios en donde sólo la
habilidad de distinguir entre lo correcto y lo malo era el criterio por el cual los individuos son
culpables. La evidencia médica debería de ser usada para lo que la medicina es más adecuada,
es decir, los tratamientos. Usar pruebas médicas como base de decisiones legales no es más
ilegítimo que usar pruebas económicas. Para irrumpir en principios legales ya bien asentidos,
debería de requerirse un enfoque mucho más basado en principios que en las imágenes de MRI
más recientes de un laboratorio.
ConcliLsión
Si es que en efecto los delincuentes juveniles son retratados como en Roper, es decir, como los
consumidores "imprudentes y voraces" del presente que tienen poco temor al castigo, debido
a sus cerebros subdesarrollados, entonces la respuesta es un castigo más grande y severo para
ellos. La evidencia empírica,sin embargo,sugiere que los adolescentes son tan racionales como
los adultos y esto puede significar que a lo mejor deberían ser tratados como tales, sin ser
más duros ni permisivos. Mientras que puedan haber razones legítimas para aboür la pena de
muerte para los delincuentes juveniles específicamente o incluso la pena de muerte en general,
las razones dadas por la Corte Suprema en Roper no fueron ni convincentes ni coherentes.
Con suerte, la Corte Suprema volverá a revisar el tema y restaurará a los esudos la valiosa
herramienta que necesitan para combatir la delincuencia juvenil.

169 Id en III.
íVw

170 WILUAM HAGUE,WILLIAM PITT THE YOUNGER (2005).

171 BRADFORD, nota supra 155 en I49. La edad promedio de aqueQos que entraban a las universidades en el ciclo
14 era entre 15 y diecisiete años, y parece ser, dadas las edades de los padres de la fundación en su graduación, que
permaneció así incluso en el siglo 18 en Norteamérica. HIB6ERT, notasupra 122, en 135- Para un buen estado de
cómo la juventud en Norteamérica estuvo siempre en el primer piano de la sociedad hasta hace poco, ver GLEN
WALLACH. OBEDIENT SONS: THE DISCOURSE OF YOUTH AND GENERATIONS IN AMERICAN
CULTURE 1630-1860(1997).
172 John Marshall Gest.THE LAWYER IN UTERATURE 6(Wm. W. Gaunt & Sons, Inc. 1982)(1913).
173 Para más detalles sobre el Sistema de justicia de menores y su historia, ver DEAN J. CHAMPION,THE JUVE-
NILE JUSTICE SYSTEM: DELINQUENCY, PROCESSING, AND THE LAW (2001); JOHN R. SUITON,
STUBBORNCHILDREN:CONTROLLING DELINQUENCY IN THE UNITED STATES 1640-1981 (1988);
RQBERT M. MENNEL,THORNS & THISTLES: JUVENILE DELINQUENTS IN THE UNITED STATES
1825-1940 (1973); JOSEPH M. HAWES, CHILDREN IN URBAN SOCIETY: JUVENILE DEUNQUENCY
IN NINETEENTH CENTURY AMERICA (1971); RQBERT S. PICKETT, HOUSE OFREFÜGE: ORIGINS
OF JUVENILE REFORMIN NEWYORKSTATE,1815-1857(1969); FREDRICKJ. LUDWIG,YOUTH AND
THE LAW; HANDBOOK OF LAW AFFECTING YOUTH (1955). Para la historia de los juveniles en Gran
BretañayEuropa.ver BECOMINGDEUNQUENTtBRlTISH AND EUROPEAN YOUTH, 1650-1950(Pamela
Cox & Heather Shoie eds., 2002); HEATHER SHORE,ARTFUL DODGERS: YOUTH AND CRIME IN EAR-
LYNINETEENTH-CENTURYLONDON (1999).
174 Para un análisis de cómo los niños Americanos están decreciendo académicamente, ver CHARLES J. SYKES,
DUMBING DOWN OUR KIDS: WHYAMERICA'S CHILDREN FEEL GOOD ABOUTTHEMSELVES BUT
CANT READ,WRITE,ORADD (1995).
175 CHARLES J. SYKES. A NATION OF VICTIMS (1992). Ver también JAMES Q. WlLSON, MORAL JUDG-
MENT;DOES THE ABUSE EXCUSE THREATEN OUR LEGAL SYSTEM (1997).
176 CHRISTINA HOFF SOMMERS & SALLYSATEL, ONE NATION UNDER THERAPY; HOWTHE HELP-
ING CULTURE IS ERODING SELF-REUANCE (2005).
177 La opinión concurrente del juez Steven en el caso Roper parece haber sugerido de que debido a los "estándares
evolutivos de decencia", un día la Corte podría abolir la pena de muerte. Roper, 125 S.Ct. 1183, 1205. Recientes
comentarios por el juez Stcvens refuerzan mi visión de sus comentarios. Editorial,Justite JiJght to Worry about Death
Pertalty:John PauiStevens, Atidressing theAmerican BarAssociation, TakesNote oflmproper Verdicts and Urges Caution
on Use ofCapitalPunishment, DENVER POST,August 9,2005, at B06.

431
430
 I Capítulo 3
Antitrust y derecho del consumidor
■'i ■.'1
."i
H
i
 '.VÍM- Propuesta para la ley de promoción
de la alimentación saludable desde las ciencias
del comportamiento
lan Nightingale^
Pontificia Universidad Católica del Perú

Introducción
En el Peni, las enfermedades no transmisibles, aquellas que no se contagian de persona a per
sona, son un problema de salud pública muy preocupante. Cerca de 2.1 millones de person^
(9.5%^) han sido diagnosticadas con hipertensión arterial^ y poco más de 3.8 millones(23%)
son pre-diabéticos'. El principal factor de riesgo para estas condiciones« el estilo de vida poco
saludable, que tiene como protagonistas al sedentarismo, la alimentación de baja calidad y,^ en
consecuencia, al exceso de peso^, una condición que afecta a más de la mitad de la población
adulta en el país (53.2%)^.
En el 2013, se promulgó la Ley N° 30021 - Ley de Promoción de la Alimentación Salu
dable para Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante, la Ley) con el fin de atacar esta proble
mática, sobre la base de la promoción de la aaividad física y la alimentación saludable. Para
ello, plantea la importancia de educar en nutrición; fomentar la actividad física; implementar
kioscos y comedores saludables en las instituciones educativas; y supervisar la publicidad de
alimentos y bebidas no alcohólicas enfocada a niños, niñas y adolescentes. El Reglamento
Técnico se publicó en julio dd 2016 en el Portal Institucional del Ministerio de Salud, con el
fin de recibir sugerencias y comentarios, y en seis meses desde esa fecha entrará en vigor. Es en
este marco que vale la pena reflexionar sobre las implicancias de la Ley y el Reglamento, desde
la perspectiva de las ciencias del comportamiento.
Antes de comenzar, cabe aclarar que este artículo no pretende discutír los objetivos de la
ley, ni la definición de alimentación saludable, ni mucho menos los parámetros técnicos que
el Reglamento define. Todos estos puntos ya fueron comentados extensamente en varias otras
publicaciones por especialistas en el tema. En este caso, se hará un análisis de la mencion^a
Ley desde los estudios más recientes de la Psicología y economía conductual, con el fin de dis
cutir sus implicancias y brindar recomendaciones para su ejecución. En ese sentido, podemos
comenzar por profundizar en la naturaleza humana para dar cuenta del enorme reto que tiene
cualquier proyecto que pretenda mstaurar hábitos saludables.

1 BachUlet en Pslcologú Sodal de U Poncificia Universidad Cacólica del Peni. Profesor en la Facultad de Psicología en
la misma casa de estudios. Contacto: nighringale.ianigpucD.pe.
2 Personas tnayoces a 15 años. . . i / j- ;
3 INEI. "Perú. Enfermedades transmisibles y no transmisibles, 2015°. 2016. https://www.inei.gob.pe/m
MenuRecursivo/publlcacioites_digitaIes/Est/Libl357/index.httnI
4 Penonas mayores a 25 años.
5 SECLÉN,Segundo.(Ed.)'Diabetes. La pandemia del siglo XXI".lima: Santiliana SA. 2014.
6 MINISTERIO DE SALUD."Un gordp ptoblema. Sobrepeso y obesidad en el Perú". 2012. http://www.apoaperu.
org/pdf/nacionales/3_un_gonlo_problema.pdf
i- 7 INEI. Loe, cit.

435
 Propuesta para la Ley de Promoción de la Alimentación Saludable
Análisis psicológico del Derecho desde las ciencias del comportamiento
I. El enemigo es más poderoso de lo que se ímagínati Tabla 1. Variación en valor de las categorías de productos dulces envasados
Esta Ley no es la primera de su tipo en la región. Por ejemplo, en México, el 1 de enero del
2014, entró en vigencia la reforma a la Ley de Impuesto Especial sobre Producción y Servi Geografía Categorías 2014 2015
cios. Esta consiste en adicionar un Impuesto sobre el precio de venta a las bebidas saborizadas Ecuador Productos dulces envasados* +7% +4%
y a los alimentos no básicos densos en calorías, como los productos de confitería, helados y Caramelos y Gomas de mascar +6% +5%
bocadillos salados®. Su intención era reducir el consumo de estos alimentos con el objetivo Queques y Pasteles +6% +4%
de disminuir los índices de sobrepeso y obesidad'. Con ese mismo fin, en Ecuador, se emitió Chocolates +8% +7%
el Reglamento Sanitario de Etiquetado de Alimentos Procesados para el Consumo Humano, Galletas dulces
Helados
+7%
+5%
+5%
+2%
que regula y controla el etiquetado de los alimentos para proporcionar información precisa a Gaseosas +7% +3%
los consumidores. Además de varias obligaciones y prohibiciones, en este se estipula que los México Productos dulces envasados* +8% +3%
productos procesados deben incluir un sistema gráfico con barras de colores para advertir sobre Caramelos y Gomas de mascar +6% +0%
contenidos altos, medios y bajos de grasas, azúcares y sodio'°. El "semáforo nutricional" fue Queques y Pasteles -3% -3%
implementado en la segunda mitad del 2014 (hasta el 29 de agosto para las empresas grandes Chocolates +13% ■ +8%
y medianas, y hasta el 29 de noviembre para las pequeñas). Galletas dulces +7% +4%
Estas medidas son bastante agresivas. La primera de ellas incrementa el precio de los ali Helados +10% +5%
+10% +4%
mentos, lo cual, según teoría económica clásica, debería afectar directamente su demanda. La Gaseosas
segunda regula la comunicación en el empaque, que es, sin duda, el punto de contacto más Nota. Las cifras mostradas reflejan la variación con respecto ai año previo. Data de Euromonitor Inter-
importante para captar la atención del consumidor. Sin embargo, el impacto de estas medidas nationa!(12 de diciembre de! 2016).
en el consumo no ha sido el esperado, pues los produaos dulces que se han visto afectados han * La categoría "Productos dulces envasados'es la suma de las otras categorías de dulces señaladas
seguido creciendo en valor en los últimos dos años, como se puede apreciar en la Tabla 1. Estas en la tabla.
se suman a otras políticas que han buscado informar y educar a la población sobre estilos de vida
saludable y han tenido resultados poco significativos y rara vez han probado ser sostenibles". calorías, estando siempre en riesgo de perecer por inanición, y en la incertidumbre calórica,
Lo anterior no parece ser muy consistente. Si los sujetos tienen más información sobre lo sin tener claridad sobre cuándo podrían encontrar su siguiente alimento. Por esta razón, se
que es saludable y lo que no lo es e, inclaso, tienen que gastar más dinero para acceder a estos desarrollaron adaptaciones fisiológicas y psicológicas con el fin de incrementar la probabili
productos, ¿por qué continúan consumiendo alimentos que impactan su salud de manera dad de sobrevivencia, que constituye la meta esencial de todo organismo. Una de estas adap
neptiva? La respuesta de una mayoría sería "porque me gustan" y en eso tendrían mucha taciones psicológicas es una preferencia general por comidas con alto contenido calórico'^,
r^n.Son muy pocos los que prefieren el sabor del apio por encima del sabor del chocolate o lo que nos hace particularmente susceptibles a los alimentos ricos en grasas y azúcares. Esta
el del a^ frente al de una gaseosa. Esto no es casualidad, pues detrás de la explicación super preferencia ancestral es tan marcada que los alimentos con alto contenido calórico suelen
ficial existe una razón profunda, anclada en el pasado de nuestra especie. estar vinculados con una ingesta de tipo adictiva por su fuerte impacto en los centros de
placer en nuestro cerebro'*'.
A. El Homo Sapiens y su amor por las calorías ¿Qué tiene que ver este pasado con nuestras elecciones hoy en día? Lo que ocurre es que
Nuestros antepasados vivieron en un contexto complicado, donde sufrían de constantes los ambientes modernos no han tenido el tiempo suficiente para influir de manera significativa
sequías y recursos limitados'^ Se enfrentaron a presiones evolutivas ancladas en la escasez de en la evolución del ser humano'^; por lo que, nuestro cerebro es en esencia el mismo que el de
nuestros ancestros"^ y esas adaptaciones antiguas siguen ejerciendo su influencia en nuestras
DIARIO OFICL^ DE LA FEDERACIÓN."Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposi decisiones hoy en día. Este cerebro, evolucionado para un contexto de escasez, sigue dirigiendo
ciones de la ^y del Impuesto al Valor Agrado; de la Ley del Impuesto Especial sobre Producción y Servidos; de la nuestro actuar en estos tiempos de abundancia e incluso exceso (para los que pueden pagarlo),
Federal de Derechos, se expide la Ley del Impuesto sobre la Renta, y se abrogan la Ley del Impuesto Empiesariai donde buena parte de los que viven en grandes ciudades tienen un supermercado a cinco
^^U^^hlj^^^uesto a los Depósitos en Efectivo", 2013. htcp://dof.roh.mx/nota detalle.php?cr>dif>n= minutos, un local de comida rápida a tres y una tienda a menos de un minuto de su vivienda.
9 MORALES, Paula. "Impaao del impuesto sobre alimentos no básicos con alta densidad calórica y bebidas axuca-
radas . 2014, hrtp://díreccionestrat^ica.itam.tnx/impaao-de!-¡mpuesto-sobre-a!imentos-no.basicos-con.alta-densi- 13 SAAD,Gad."Theconsuminginstinct. What juicyburgecs, Fertaris, pomography, and gift givlng revea! about human
dad-calorica-y-bebidas-azucaradas/ nature". Nueva York; Prometheus Books. 2011.
10 AGENCIA NACIONAL DE REGUIACIÓN.CONTROL Y VIGILANCIA SANITARIA."Reglamento sanitario 14 SCHULTE,Erica, Nicole AVENA and AshleyGEARHARDT."Which foodsmay be addlctive? Ihe roles ofproccss-
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12 K^WCK,Douglas, and Vladai GRISBCEVICIUS. "Ihe rarional animal: how cvolution made us smarcer than we 16 PRADEEP, Abmed. "The buying brain. Secrets for selling to che subconscious mind". Hoboken, NJ: John WUey y
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436 437

Análisis psicológico del Derecho
Lisie y Goldhamer señalan que la búsqueda del placer, aquella que impulsa la preferencia
por alimentos altos en calorías, es un elemento tan básico que compone una de las tres motiva
ciones básicas de todos los seres vivos'^. Justamente, otra de estas motivaciones es la conserva
ción de energía, que nos motiva a manejarnos con la menor cantidad de energía posible en un
intento de ahorrarla para cuando sea realmente necesaria. Esta nos explica lo difícil que resulta
para una mayoría el realizar actividad física de manera sostenida, pues nuestro organismo,
adaptado para un ambiente de escasez calórica, busca prevenir un gasto innecesario de energía.
La búsqueda del placer y la conservación de energía, dos de los tres principios básicos de
todo organismo vivo'®, son fuerzas que guían nuestra conduaa y nos dificultan el alimentar
nos de manera saludable y tener la actividad física necesaria. Ambas predisposiciones son la
razón por la cual la Ley tiene un reto muy complicado por delante. Veremos más adelante
que si se quiere tener éxito, no basta con lo planteado hasta el momento, pues se tienen que
aprovechar otras predisposiciones para poder alcanzar el objetivo. Por esa razón, en adelante, se
abordan tres temáticas expresadas en la Ley y se analiza lo que cada una implica, para terminar
en propuestas derivadas de los más recientes avances de las ciencias del comportamiento que
aprovechan otras tendencias básicas.
n. Sobre la enseñanza de la alimentación saludable
Si aceptamos la naturaleza racional del ser humano, es difícil entender las razones por la cual
una persona llevaría una dieta que afecte de manera negativa su salud, incluso considerando
cualquier principio que podría guiar su comportamiento. La única explicación posible para que
lo haga es que no conozca los riesgos que estos hábitos implican o que no sepa qué alternativas
saludables existen. Esta premisa ha impulsado programas de educación centrados en informar
sobre los problemas de salud que involucra una alimentación no saludable y cómo combinar
alimentos y cantidades en una dieta que contribuya al bienestar. Sin embargo, si bien estos
programas muchas veces han tenido im impacto positivo en el conocimiento nutricional'®, los
efectos han sido nulos o muy pequeños a la hora de cambiar hábitos de alimentación^". Pero
¿por qué ocurre esto? Si solo basta con informar, ¿por qué la educación en nutrición ha tenido
un efecto tan limitado? Quizás el error se encuentra en suponer que somos seres racionales con
conductas que se conducen por la lógica del conocimiento.
Este cuestionamiento es abordado ampliamente por la economía conduaual. En imo de
los trabajos seminales de este campo de estudio, Kahneman, tomando prestado dos concep
tos originalmente planteados por Stanovich y West^', propone que existen dos sistemas en la
"HíC pieasure trap; masrcring che hidden forcé that undermines health & happiaess". Summenown,TN; Healthy
Living Publicarions. 2006.
Ibídem.
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20 CASAZZA. Krisu, Andrew BROWN,Arnc ASTRUP,Fredrik BERTZ,Charles BAUM,Michelle BROWN,
John DAWSON, Nefeniti DURANT, Careth DUTTON, David FIELOS, Kevin FONTAINE, Stevcn HEYMS-
FIELD, David LEVITSKY, Tapan MEHTA. Nir MENACHEMI, P.K. NEWBY, RusseU PATE, HoUie RAYNOR,
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2015. 55(14), pp. 2014-2053: XIE, Chunyan, Richard BAGOZZI and Jens 0STLI. "Cognitive, Emotional, and
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438
Propuesta para la Ley de Promoción de la Alimentación Saludable
desde las ciencias del comportamiento
mente: el sistema uno y el sistema dos'-. El primero es un ahorrador de energía; por lo que,
opera de manera automática, rápida, con muy poco esfuerzo y ningún control voluntario.
Involucra habilidades innatas, como el reconocimiento de objetos, y emociones tan básicas,
como el miedo a las arañas. Incorpora las asociaciones aprendidas con el tiempo, como la
respuesta a la suma de dos má.s dos, y otras habilidades como la lectura y entender la ironía en
una broma. Por supuesto, la felta de atención consciente lo hace particularmente susceptible a
estímulos externos e internos, como el ambiente físico o los sentimientos del sujeto, a la hora
de tomar una decisión^.
Por otro lado, el sistema dos realiza lo que tradicionalmente se entiende como procesa
miento racional de información^^: es reflexivo e involucra un esfuerzo consciente y sostenido;
de modo que, incluye diferentes actividades mentales que demandan altos niveles de aten
ción. Por ejemplo, corresponden a este sistema la actividad mental involucrada al resolver un
problema matemático complejo, en memorízar un teléfono celular o comparar los atributos
funcionales de dos automóviles^'.
Uno de los hallazgos más relevantes de la economía conductual es que, si bien tenemos la
capacidad de ser racionales, el esfuerzo cognitivo que este proceso requiere hace que la gran
mayoría de nuestras decisiones se tomen según los procesamientos automáticos del sistema
uno^. Esto quiere decir que nuestras decisiones cotidianas, incluidas las de cómo alimentar
nos,son llevadas a cabo sobre la base de un proceso intuitivo y de muy poco esfuerzo, sin invo
lucrar al procesamiento racional y lógico que se piensa que nos caraaeriza. Esto facilita que las
preferencias innatas antes descritas sean un factor predominante en la decisión de alimentos y
guíen al sujeto hacia productos con alto nivel de azúcar y grasa. Sin embargo,lo que parece ser
una debilidad del ser humano también ofrece un potencial interesante para proponer acdpnes
que ayuden a promover la salud. ^-
Sesgos en la toma de decisiones y los Nudges
El sistema uno busca ahorrar energía y recursos cognitivos, pór lo cual se deja guiar por sesgos
en el procesamiento de información que suelen ser eficaces a la hora de tomar una decisión.
Uno de estos implica que las personas suelen elegir con mayor frecuencia la opción base:
aquella que se presenta primero o la que implica una decisión sin necesidad de que el sujeto
lleve a cabo alguna acción. Por ejemplo, en algunas compañías existen dos opciones de menú,
el regular y el saludable, donde el colaborador tiene la opción de inscribirse en uno o en otro.
Normalmente, se elige uno de esos como la opción base, es decir, la opción en la cual se ins
cribe al sujeto de manera automática si este no da una respuesta. Suele ocurrir que muchos
terminan por ser inscritos en esta opción, no tanto por fidta de interés como por indecisión con
respecto a las opciones. Esto ocurre por un fenómeno llamado aversión a la pérdida, donde el
valor subjetivo que genera la pérdida de un objeto, en este caso una de las opciones, es más alto
que el valor que genera el obtener un segundo objeto®^.
22 KAHNEMAN,Daniel. "Thinkir^ fest andslow. Nueva York: Farrar, Straus and Giroux". 2011.
23 SAMSON, Alain. "Behavioral Sdence: Theory and Practice. A. Samson" (Ed.), "The Behaviorai Economía Guide
2015, 2015. pp. 1-53. htip://vvww.hehavioraleconomia.CDin.
24 THALER, Richaid, and Cass SUNSTEIN. "Nudge: Improving dedsions about health, wealth, and happiness".
Londres: Penguin Books. 2009.
25 KAHNEMAN,Daniel. Loe. dt.
26 ARIELY, Dan. "Predictably irraüonal".' Nueva York: HarperCollins Publishers. 2008; PRADEEP,Ahmed. Loe. cit.
27 KAHNEMAN,Danld andAmosTVERSKY."Qioiccs,Valúa and Frama".American ftychoiogist,39,1984.pp.341-350.
439

Análisis psicológico del Derecho
Un segundo sesgo implica que, a falta de un procesamiento de información rcflejdvo, la
mente utiliza información del ambiente para tomar la decisión automática que sea más pro
vechosa para el sujeto. Por ejemplo, con respecto a las decisiones de alimentos, el tamaño del
empaque o de! plato en el que uno se sirve es determinante en la cantidad que se ingiere, pues
comer el empaque completo o servir el plato entero son reglas generales muy fáciles de seguir.
Incluso la forma del contenedor del alimento, como los vasos, también afecta el volumen de
consumo, pues las personas suelen enfocarse más en la altara del objeto que en su ancho*®. Con
relacióq a lo anterior, un estudio en adolescentes encontró que ellos tomaban 88% más jugo
en vasos bajos y anchos que en otros altos y delgados'^.
Como esas reglas, existen muchas más. Con el fin de aprovecharlas, y como respuesta a
la poca efectividad de las intervenciones basadas en información, los economistas conductua-
les proponen una alternativa: los nudges. Estos son, en palabras de Thaler y Sunstein, "cual
quier aspecto de la arquitectura de decisión que altera la conducta de las personas de una
manera predecible, sin prohibir alguna opción o cambiar de manera significativa sus incentivos
económicos"^®. Los autores agregan que debe ser fácil y barato el evitarlos y que un nWgejamás
será un mandato o una prohibición.
Por ejemplo, con relación a la predisposición de elegir las opciones base, un nudge sería
colocar el menú saludable como la opción base, en un intento de guiar la conducta hacia una
alimentación más sana. Esta acción, por supuesto, no implica una prohibición y podría bastar
con marcar un recuadro para optar por el menú regular, lo cual no involucra ningún costo
monetario y muy poca inversión de tiempo. La efectividad de este tipo de acciones fue eviden
ciada en un estudio en el cual se les pedía a los participantes que ordenen una hamburguesa del
menú. Este alimento venía acompañado de una ensalada o una orden de papas fritas; en una
de las condiciones, la opción base era la ensalada, en la segunda, eran las papas fritas y, en la
tercera, no había una fija y el sujeto tenía que elegir entre las dos. Por supuesto, los resultados
mostraron que los participantes elegían más la ensalada, cuando este era la opción base''. En
otro ejemplo, donde se aprovechan los estímulos externos, el elegir un plato más pequeño o
más hon^para servir los alimentos podría ser im nudge que busca controlar las porciones que
ingieren los sujetos.
1. Nudges en el comedor de la escuela
Como se mencionó previamente, no se puede confiar solo en la educación y el conoci
miento para instaurar hábitos de alimentación saludable'^. En ese sentido, las ciencias del
comportamiento han desarrollado herramientas que no apelan al raciocinio, sino que buscan
influir al sujeto que toma decisiones automáticas, rápidas y con muy poco esfuerzo. Estas ofre-
28 KRIDER, Robert, Priya RAGHUBIR and Aradhna KRISHNA."Pizzas; or square? Psychological biases in area com-
parisons , Marketing Science, 20, 2001, pp. 405-425;PIAGET.Jean."Tbemechanismsofperception". London, UK:
Roucledge Sc Kegan Paúl. 1969.
29 WANSINK, Brian and Koen VAN ITTERSUM."Bottoms up! The influence of elongación on pouring and con-
sumptlon". En:Journal of Consumcr Research, 30(3). 2003. pp. 455-463.
30 THALER, Richard and Cass SUNSTEIN. Op. dt. p. 6.
31 GIESEN. Janneke. Kclly GEYSKENS, Caroíine GOUKENS and Rcmco HAVERMANS."Changing che defeult.
How CP promote healthier fbod cholees". Appnite, 71, 2013. pp. 475-475.
32 SPRING. Evidcnce of efFeaive approaches to sodal and behavior change comtnimlcation fbr preventing and re-
dudng stunting and anemia. Findings from a systematic literature review". 2014. https://www.spring-niitrition.org/
jjt^^faul^iilcs/pilhlicaciQns/series/sprmg sbcc iit review.pdf: WAN.SINK. Brian."Change theirchoice! Changing
behavior using che CANapproach and aaivism research". Psychology & Marketing, 32(5), 2015, pp. 486-500.
440
Propuesta para la Ley de Promoción de la Alimentación Saludable
desde las ciencias del comportamiento
cen un potencial enorme, pero para aprovecharlo se necesita que uno abandone teorías implíci
tas sobre cómo son los seres humanos y tenga la apertura para probar algo nuevo y prometedor.
Quizás uno de los proyectos más ambiciosos en este marco es el Movimiento de Come
dores Inteligentes o SLM", por sus siglas en inglés, que ya ha sido implementado en más de
30,000 colegios en los Estados Unidos. Este interviene los comedores escolares e implementa
herramientas de muy bajo costo con el objetivo de promover la selección, consumo y disfrute
de alimentos saludables, sin restringir la posibilidad de elegir de los alumnos. Estas acciones
son probadas por la ciencia, en el sentido de que, han sido investigadas y su eficiencia ha sido
comprobada por el Laboratorio de Alimentos y Marcas'"* de la Universidad de Cornell .
El movimiento tiene seis principios para lograr sus objetivos'®. El primero es el manejo del
tamaño de porciones, pues la porción servida influye mucho en la cantidad de alimentos que se
ingieren. Por ejemplo, una acción involucra el brindar condimentos en paquetes individuales,
con las porciones recomendadas o brindar utensilios para servirse que sean pequeños con el
fin de evitar el exceso de éstos. El segundo principio implica incrementar la conveniencia de
alimentos saludables, bajo la lógica de que es más probable que elijamos alimentos que sean
fáciles de obtener, coger y comer,que ya estén preparados y que estén a lo largo de una ruta de
paso utilizada con frecuencia. Un tercer principio, vinculado con el anterior, es el de incremen
tar la visibüidad de los alimentos saludables: colocarlos al frente, en el centro, en varios lugares,
a la altura de los ojos y correctamente señalizados.
El cuarto principio implica hacer que los alimentos saludables suenen y se vean atractivos,
considerando que las expectativas modulan de manera importante la experiencia con los
alimentos. En ese sentido, se sugiere tener un comedor limpio y ordenado, colocar alimen
tos saludables siempre frescos y coloridos, y hasta darle nombre a las frutas y vegetales que
llamen la atención de los más jóvenes. Por ejemplo, con relación a este último punto, un
i- estudio encontró que nombrar a las zanahorias como zanahorias de visión rayos x lograba
que el 66% de los niños elija este alimento, frente al 32% que las eligió cuando se las nom
bró "comida del día"'L El quinto principio es usar la venta sugestiva, que implica el brindar
sugerencias para promover el consumo de alimentos saludables. Esto se puede lograr con
señalética o a través del personal del comedor, los profesores o algunos alumnos modelo. Por
último, el sexto principio implica usar los precios o las opciones de prepago para darle una
ventaja a los alimentos saludables.
Los principios antes descritos implican acciones orientadas a cambiar hábitos alimenticios
y son de implementación fácil, rápida y a muy bajos costos. Sobre la base de ello, se debería
evaluar la posibilidad de que la definición de los kioscos y comedores saludables incluya, ade-
más de lo descrito en el reglamento de la Ley, que son espacios cuyo diseño físico está pen
sando para promover el consumo de porciones recomendadas e incrementar la conveniencia,
visibilidad y atractivo de los alimentos saludables. Con el fin de que este diseño se aplique de
manera efectiva en los centros educativos de cada localidad, se debería ampliar las tareas del
33 Smarter Lunchroom Movement.
34 Cornell Universiry Food 8í Brand Lab.
.SMARTER LUNCHROOMS MOVEMENT."26 principies of behavioral economics lo use in smanet
órincblc? TO ío CTafTCr Hinrfíroopi^ final.pdf
36 Ibídem. • i
37 WANSINK,Brian, David JUST. Collin PAYNE and Matthcw KLINGER."Ñames sustaln inaeased vegetable mtake
in schools". Preventative Medirine,55i4), 2012. pp. 330-332.
441

Análisis psicológico del Derecho
Observatorio de Nutrición para que incluya el estudio nudges que puedan ayudar a fomentar
una alimentación más saludable.
Vale la pena aclarar que esta propuesta no pretende reemplazar a la educación en nutrición,
pero también debería quedar claro que una propuesta que se limita a transmitir conocimiento
va a ser insuHciente para alcanzar los objetivos de la Ley. La propuesta es diseñar espacios que
guíen al sistema uno a elegir un alimento saludable, mientras que la educación nutricional
brinda conocimientos y creencias que ayudan a sostener los hábitos ya implemcntados. Ambas
son piezas fundamentales para garantizar la salud de los más jóvenes.
in. Sobre la prohibición de la venta de alimentos no saludables
Como se ha podido apreciar, el Movimiento de Comedores Inteligentes tiene el potencial de
ser una manera eficiente de promover una alimentación saludable en los centros educativos.
Sin embargo, su implementación requiere que la administración entienda la importancia y
crea en las herramientas propuestas, además de que se necesita tiempo, esfuerzo y algo de
dinero para que sea puesto en práctica ¿Por qué simplemente no prohibir la venta de aquellos
alimentos que se consideren no saludables? La restricción del consumo de estos produaos
parece una medida irrefutable, si se quiere llegar al objetivo de que niños, niñas y adolescentes
practiquen una alimentación saludable en la escuela.
Esta creencia se hace evidente en la Ley, donde se expresa que se deben implementar kioscos
y comedores saludables donde se brinden alimentos y bebidas saludables de manera exclusiva.
Por tanto, todo alimento que se considere no saludable estaría fuera del menú y del portafolio
de venta en los centros educativos.
Lo anterior ha sido interpretado como un atentado contra la libertad de los niños y adoles
centes, y como discriminación por el trato diferenciado hacia los alimentos procesados^®. Sin
embargo,las repercusiones de esta acción podrían ir mucho más allá y atentar contra el propio
objetivo para el cual fue diseñada. Por ello, en adelante veremos el efecto de la prohibición en
la preferencia y predisposición a la ingesta de un alimento.
El efecto de la restricción hacia alimentos con alto contenido calórico en niños ha sido
estudiado en varias ocasiones y los resultados suelen apuntar a una misma conclusión; los niños
generan una preferencia hacia los alimentos prohibidos y una mayor probabilidad de elegir
estos productos una vez que estén disponibles".
En consecuencia, este tipo de restricciones termina teniendo un efecto positivo en la
acumulación de grasa en el cuerpo del infante^". Por ejemplo, en uno de los experimentos
más citados de este fenómeno, el alimento prohibido se convirtió en el foco de atención de
38 CABEZAS. Francisco. "Restricciones a la comercialización en ios colegios de la denominada comida chatarra
en los niños y adolescentes". (Tesis de Maestría). 2015. htip://tesis.pucp.edu.pe/repo5itorio/hir.';rream/hanrl-
le/12.3456789/6965/CABEZA.S PEREDA FRANCISCO RF-<;TRICCIONRS.pdP..eqiienrr=l
39 BIRCH, Leann,Jennifer FISHER and Kinten DAV150N. "Learning to overear: maternal use of restrictlve feed-
ing practices promotcs girls' eating in the absence of himger". En: The American Journal of Clinical Nutrition,
78(2), 2003. pp. 215-220; FISHER, Jennifer and Leann BIRCH. "Restricting access to paiatabie fbods affects
children's behavioral responso, food selection. and incake". En: American Journal of Qinical Nutrition, 69(6)
1999. pp. 1264-1272;
ROLLINS, Brandi, Erlc LOKEN, Jennifer SAVAGE and Leann BIRCH. "Effects of restricción on childrens
Intake differ by child temperament, food reinforccmenr, and parent's chronic use of resrrictíon". Appetice, 73,
2014. pp. 31-39.
40 FISHER, Jennifer. BIRCH, Leann. "Restricting access to foods and children's eating". Appetíte, 32(3), 1999.
pp. 405-419.
442
Propuesta para la Ley de Promoción de la Alimentación Saludable
desde las ciencias del comportamiento
los niños participantes. Esto generó mayor cantidad de comentarios positivos hacia este, así
como intentos de obtener el producto y una mayor tasa de elección cuando se levantaba la
restricción. Todo esto sucedió a pesar de que el producto prohibido había tenido un atractivo
equivalente a las otras opciones cuando aún no se había restringido el consumo de ninguna
de las propuestas
Es interesante que el estudio de Jansen, Mulkens,Emondy Jansen encontró que este efecto
no es exclusivo de los alimentos con alto contenido calórico, pues también había un incre
mento en la elección de frutas, frente a los dulces, cuando había una restricción previa hacia
este alimento"'^. Lo anterior implica que la influencia de la prohibición es trasversal a diferentes
cipos de alimentos y tiene un asidero en los procesos psicológicos que afectan nuestra toma de
decisiones. Una explicación para esto se basa en la reactancia psicológica: una reacción afectiva
negativa en respuesta a la restricción de la libertad de comportamiento que motiva acciones
que busquen recuperar la autonomía^^.
Por otro lado, también podría jugar un rol el principio de escasez, que explica que se valora
más aquello que se percibe escaso o limitado, ya sea por cantidad o por estar disponible en
un breve período de tiempo^. Cualquiera sea la explicación, la conclusión sigue siendo que la
restricción en el consumo de algún tipo o tipos de producto tiene el potencial de incrementar
la deseablüdad del mismo.
Considerando que esta prohibición ocurre en un marco de tiempo y espacio limitado, la
pregunta es qué irá a ocurrir cuando los niños y adolescentes estén en espacios menos con
trolados, fuera de las escuelas, donde no existan restricciones a la venta. De acuerdo con lo
comentado previamente, es probable que los jóvenes elijan los productos menos saludables,
cuando se les presente la oportunidad. Por esta razón, es necesario encontrar una opción no"
restrictiva, una manera de incentivar la demanda de los productos saludables sin necesidad de*
prohibir la oferta de los productos altos en calorías. La solución para esto puede venir de donde
menos se espera.
A. Destacar en vez de prohibir
Las empresas están adquiriendo cada vez más consciencia de que sus acciones en el punto de
venta son vitales para influir en las decisiones de los compradores. Considerando la cantidad
de nuevos productes que ingresan al mercado y que cerca de 2/3 de las decisiones de marca se
toman en la tienda^', el marketing en punto de venta ha cobrado una importancia sin prece
dentes. Esta disciplina parece no tener un rol en el fomento de la alimentación saludable, pero
veremos que las herramientas que se han desarrollado en este campo ofrecen un reemplazo
excelente a la prohibición de la venta que propone la Ley.
Uno de los objetivos principales del marketing en punto de venta es incrementar el desta
que de un producto, con el fin de atraer la atención de un comprador que se halla ciertamente
abrumado por la cantidad de estímulos en el ambiente de compra. Se han desarrollado una
41 FISHER,Jennifer, Leann BIRCH. Loe. cit,
42 JANSEN, Esther,Sandra MULKENS,Yvette EMOND and Aniea JANSEN."Ftom the Carden ofEden to the iand
ofplenty. Restriction offruit and sweets incake leadi to increased fruit and sweets consumptioH iii thlldren". Appetite,
51(3), 2008. pp. 570-575.
43 BREHM,Jack. "A theoryofpsychoiogical teactance". Nueva York: Academic Press. 1966.
44 CIALDINI, Robert. "Influence: the psychologyof persuasión". Nueva York: Coliins Business 1993.
45 AGNEW,Joe,"P-O-P displays are beconüng a matter of consumer convenience". Marketing News,9, 1987. p. 14;
MCINTYRE,Peter. "Brand ioyaicy continúes to stide". En: The ^istralian Fmanciai Review, Occober, 1995. p. 38.
443

Análisis psicológico del Derecho
serie de aprendizajes que fecilitan este objetivo y uno de los principales se refiere al tamaño de
la góndola, o el estante, y al lugar que tiene la marca dentro de esta. Con relación a lo anterior,
varios estudios han encontrado que un aumento en el tamaño de la góndola genera un incre
mento significativo en las ventas de una marca, Incluso, cuando el precio de esta se mantiene
constante^^. Por otro lado, con relación al espacio que ocupa la marca, se ha encontrado un
incremento en la elección, cuando una marca está al centro de la góndola; cuando tiene mayor
cantidad de caras visibles, o productos en la primera fila"*^; y cuando este se encuentre a la altura
de los ojos del comprador, pues este es un espacio visualmente accesible para el sujeto'^^
No solo se trata de la posición y la cantidad de espacio que ocupa la marca en el estante,
sino que el lugar en la tienda donde se coloca ese estante impacta de manera importante en
la elección de los productos que contiene. Esto ocurre, pues el lugar afecta la accesibilidad y
el esfuerzo necesario para adquirir el producto, lo cual a su vez influye en la probabilidad de
elegir el mismo. Por ejemplo, un estudio encontró que colocar bocadillos saludables al lado
de la caja registradora de un kiosco, un lugar que incrementa enormemente la accesibilidad
visual y física, tema un impacto positivo en las ventas de estos productos y fiie una estrategia
valorada por los clientes^'.
Con el fin de evitar las consecuencias inesperadas que pudiera tener la prohibición, se
propone apostar por el marketing en punto de venta. Implica utilizar las herramientas que
usa la industria con el fin de promover la accesibilidad y, por tanto, la elección de productos
saludables en los kioscos y comedores de colegio. Estos productos deberían tener un lugar
privilegiado en el pimto de venta, donde destaquen frente a otras propuestas; un ejemplo,
es al lado de la caja registradora, a la altura de los ojos, donde se incrementa su capacidad de
atraer la atención del comprador. Por otro lado, los productos saludables deberían tener mayor
disponibilidad, en el sentido de que deberían encontrarse en todas las tiendas y en mayor pro
porción que otras alternativas. Con relación a lo anterior, un estudio de Van Kleef, Otten y Van
Trijp encontró que incrementar la proporción de productos saludables, hasta que alcancen una
mayoría, aumenta de manera significativa la elección de los mismos'".
Lo propuesto requiere, como condición ineludible, que el Estado trabaje de manera coor
dinada y sostenida con las empresas de consumo y retail. El primero puede regular y pro
poner, pero será difícil motivar un cambio de hábitos sin que las empresas hagan su parte.
Serán estas las aliadas del Estado al expandir la oferta de propuestas accesibles y saludables
en el mercado, de distribuirlas hacia la mayoría de puntos de venta y de darles visibilidad
dentro de ellos. Si bien esto parece utópico, no sería la primera vez que se haga este esfuerzo
conjunto, pues el Centro de Control y Prevención de Enfermedades de Estados Unidos tiene
un ejemplo exitoso en la Iniciativa de Máquinas Expendedoras Saludables en las instalaciones
46 CAMPO, Kacia and Els GIJSBRECHTS. "Retail assortment, shclf and stockout management; issucs, incerpiay and
fiiture chailengcs". Applied Stodmtíc Models in Business & Industry, 21{4), 2005. pp. 38-392.
47 CHANDON. Fierre. Wcsley HUTCHINSON, Eric BRADLOW and Scott YOUNG."Does in-store marketing
work? EfFécts of che number and position ofshelffecings on brand actention and evaiuation at the point ofpurchase".
En: Journai of Marketing, 73(6), 2009. pp. 1-17.
48 DRÉZE,Xavier, Stephen HOCH and Maty PURK."Shelf management and space elascicity. En:Joumal of Recail-
ing,70(4), 1994. pp. 301-326.
49 KROESE,Floor, David MARCHIORJ and Denisc DE RIDDER "Nudging healthv food chniee.s- a fíylH fYpi'ríini'nr
atthetrain starion". En; Journai ofPublic Health, 2015. pp. 37,1-5.
50 VAN KLEEF, Ellen, Kai OTTEN and Hans VAN TRIJR "Heaithy snacks at the checkout counten A lab and ficld
study on the impaa of shclf arcangement and assortment structure on consumer choices". BMC Public Health
12(1),2012. pp. 1072-1091.
444
Propuesta para la Ley de Promoción de la Alimentación Saludable
desde las ciencias del comportamiento
del Estado. Esta involucra de manera activa a los proveedores en las decisiones sobre qué pro
ductos incluir en la máquina y qué porcentaje de la misma debería ser saludable. El éxito de la
Iniciativa se debe a que se incluye al distribuidor como un socio, y se le explica la importancia
del proyecto y las ventajas que este podría traer al expandir la base de consumidores y, por
tanto, las ventas".
No hay razón por la cual no se puedan tender lazos entre el Estado y la empresa con el fin de
promover la salud de niños, niñas y adolescentes en el Perú. Esta unión traería muchas ventajas
y la posibilidad de llevar las acciones más allá del ámbito escolar. Sin embargo, no es el único
socio que se tiene que involucrar de manera más activa como se vera en el siguiente apartado.
IV. Sobre el rol de los padres en la alimentación de sus hijos
Considerando tanto la Ley como el Reglamento Técnico,solo se hace mención dos veces al rol
de los padres de familia en la promoción de la alimentación saludable y la actividad física de sus
hijos. Sin embargo, estas menciones los limitan a ser espectadores de campañas publicitarias y
charlas informativas sobre alimentación saludable. El rol pasivo no corresponde con la enorme
influencia que tienen los padres en la alimentación de sus hijos, a través de tres acciones con
cretas. En primera instancia, tienen una labor importante en la vigilancia de los hábitos ali
menticios. Por otro lado, tienen la posibilidad de reforzar conductas de alimentación, ya sea de
forma premeditada o sin ser conscientes del proceso. Finalmente, ejercen el papel de modelos
de comportamiento y sus hijos muchas veces siguen su ejemplo en temas de alimentación y
actividad física. En adelante,se exploran los tres tipos de acciones para sustentar la importancia
de involucrar a los padres en la implementación de la Ley y se propone una manera en la cual
se puede aprovechar su influencia para instaurar hábitos saludables en sus hijos.
A. Los padres vigilan y controlan los hábitos alimenticios
^ Como se mencionó anteriormente, los padres tienen un rol muy importante en la vigilancia y
control de hábitos alimenticios, y lo hacen a través de la disponibilidad de alimentos, las por
ciones que consumen sus hijos y el contexto físico y social en el que se alimentan. Con relación
al primer punto, los padres tienen un rol importante al presentar oportunidades tempranas
para que sus hijos prueben alimentos saludables. Esta acción por sí sola tiene un impacto signi
ficativo en la preferencia hacia estos" por el efeao de mera exposición,según el cual una expo
sición repetida a un objeto resulta en un incremento del agrado hada este". Curiosamente,
la importancia de exponer a los niños a varios alimentos saludables no se limita a la acción de
ponerlos en su placo. Un estudio de Wansink, Hanks y Kaipainen encontró que colocar frutas
en la cocina, un espacio donde se toman muchas decisiones de consumo, se relacionaba con
un índice de masa corporal más bajo".
Con relación a las porciones consumidas,la percepción de los padres sobre las porciones
adecuadas para sus hijos impacta fuertemente en la alimentación de los mismos. Un estudio
51 CENTER FOR DISEASE CONTROL AND PREVENTiON. "Healthier vending machine iniciatives in ítate
faciiities". 2012 hrrp.;://www.cHc.gov/obesitv/.;Tai:eprQgram.<i/pdf/healthv Vending machine IniliaiiVK in SiaW-
52 PUNER Patricia "The effects of mete exposure on liking for edible subscances". Appetitc, 3, 1982. pp. 283-290;
BIRCH,Leann,Linda MCPHEE.Berkuchel. SHOBA,Edna PIROK and Lois STEINBERG."What kind ofcxpo-
. .. . J I 1 í . KW » 1 ■ IJ A - II I Hin I ^ I f^O
sure reduces childcen'sfood neophobia?Lookingvs. taiting". Appetice, V. ly»/. pp. lA-178.
53 ZAJONC, Robert. "Attitudinaf effects of mere esposure". En: Journai of Personality and Social Psychology, 9(2),
1968. pp. 1-27.
54 "Slim by design. Kitchen coimtec correlates of obesity". Health Education &c Behavior, 43(5). 2015. pp. 552-558.
445

Análisis psicológico del Derecho
encontró que las creencias de los padres sobre la porción preferida por sus hijos tenían un
impacto sig^nificativo en la probabilidad de que el niño sea obeso, incluso, por encima de las
propias preferencias de este". Esta consideración es particularmente importante en un oaís
donde wdavía está muy difundida la creencia de que un niño gordo es un niño sano,lo cual
puede influir en las porciones servidas y la falta de detección y tratamiento del problema
de salud".
Por último, la vigilancia de los padres no se debería restringir únicamente a lo que con
sumen sus hijos o las porciones que ellos reciben, sino también al contexto social y físico
donde consumen los alimentos. Por ejemplo, alimentarse en femilia y conversar durante este
momento se asocia con un IMC más bajo". Con relación al contexto físico, un estudio encon
tró que comer mientras se mira televisión puede incrementar la ingesta de calorías entre 36%
y 71% dependiendo del alimento". Este resultado se ha replicado en otros estudios" y parece
deberse a que el sujeto se enfrasca en una conduaa llamada "comer inconsciente"®", en la cual
desvía su atención de los alimentos y no registra de manera consciente lo que está ingiriendo®'.
B. Los padres refuerzan y modelan hábitos alimenticios
Un reforzador es un estímulo que se otorga junto a una conduaa con el objetivo de incre-
mmtar la probabilidad de ocurrencia de esta®^ En muchos casos, alimentarse no requiere de
refuerzos, pues varios alimentos son reforzadores naturales®^ Sin embargo, este no suele ser
el caso de los alimentos saludables que, en general, no brindan un reflierzo biológico muy
fuerte ; por lo que, el reforzamiento es una herramienta muy útil para los padres que buscan
promover el consumo de estos.
Con relación a lo anterior, varias investigaciones han comprobado la eficacia de brindar
incentivos a los niños para motivar su consumo de alimentos saludables. Por ejemplo, Cooke
y sus colaborares demostraron que el uso de reforzadores tangibles (pegatinas) y sociales (elo-
HAMILTON-SHIELD. P«„ ROGERS and
l Parencal bclieñ about portion size, not chiJdren's own beliefs, predice adiposity in chUdrcD".
fio^bstrac"/ mceüng. 2016. hnD://www ni.dye-ir.pn/pnhlir^.
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KLEEF."Dinncr rituals tfaat cotrclare with child and aduh BMi". Obcsity, 22(5),
58 Elüot, Daniel ANDERSON,Heather KIRKORIAN,Tifiany PEMPEK,Iris PRICE and Melanie KOLEINI
2006%T97 604 teievision viewing increases intake of high-densiiy foods". Physiolog)- 6c Behavior, 88(4),
59 Por ejemplo DUBOIS, Lise, Anna FARMER, Manon GIRARD and KeUy PETERSON. "Social íkctors and tele-
vision use during meáis and snacb is associated with higher BMI among pre-school children". Public Healih Nu-
tnuon.l 1(12), 2008. pp. 1267-1279: LIANG,Tina, Stefen KUHLE and Ikul VEUGELERS."Nutrition and body
children watching televisión and eating while watching televisión". Public Health Nutrición
12(12), 2009. pp. 2457-2463.
60 Del inglés tnindless eating.
61 OGDEN,Jmc The good parenting food guide; managíng what children eat without making food a problem"
Oxford: wUey-Blackwell. 2014.
62 SKINNER, Burrhus."The Behavioroforganisms:An experimental analysis". Nueva York: Appleron-Centuiy. 1938
63 BERRIDGE, Kent. "Food reward; brain substrates of wanting and llking". En: Neuroscicnce 6c Biobehaworal Re-
views, 20(1), 1996. pp. 1-25.
64 CANETTl, Laura, Eyian BACHAR and Elliot BERRY."Food and emotion". Behavloucal Processes 60 2002
pp. 157-164.
446
Propuesta para la Ley de Promoción de la Alimentación Saludable
desde las ciencias del comportamiento
gios) tenían un efecto significativo al incrementar el consumo de vegetales, incluso tres meses
después de realizada la intervención®'. En otro estudio, se reforzó ei consumo de frutas y vege
tales con fichas que podían intercambiarse por premios,lo cual resultó en un incremento en la
preferencia de esos alimentos ®®.
Hay que tener cuidado con no confundir lo anterior con el uso de ciertos alimentos como
reforzadores, especialmente los que tienen niveles altos de azúcar y grasa®^. Es bastante común
que en muchas fitmilias los padres y abuelos premien a ios niños con dulces cuando ellos tienen
un buen comportamiento e, incluso, cuando ingieren alimentos que los padres consideran
deseables (por ejemplo, verduras)®®. Esta práctica puede promover el sobrepeso, pues no per
mite que los niños regulen su propia ingesta de alimentos saludables®^ y, además, podrían estar
contribuyendo con la creencia de que las golosinas son alimentos deseables.
Además del refbrzamiento, los padres ejercen influencia, de manera consciente o no,
durante el aprendizaje obscrvacional de sus hijos: el aprendizaje a través de la observación de la
conducta de un modelo^". A través de este proceso, los padres impactan en las actitudes hacia la
alimentación^' y en las prácticas alimenticias de sus hijos^^. Adicionalmente, el modelamiento
puede ser utilizado para revertir la neofobia, o la aversión hacia lo nuevo, que sienten denos
niños hacia algunos alimentos saludables. Por ejemplo, un estudio encontró que se puede
incrementar la probabilidad de que los niños prueben alimentos saludables poco familiares,
cuando observan a alguien, en espedal a un padre, comerlos y disfrutarlos''.
Por supuesto, el modelamiento puede promover los hábitos saludables comdios que no
lo son. Por ejemplo, se ha encontrado que la ingesta de bocadillos altos en azúcaf ó grasa por
65 COOKE,Lucy, Lucy CHAMBERS, Eliiabeth ANEZ, Hcien CROKER, David BONIFACE, Martín YE0M.tó4S
and Jane WARDLE. "Eating for pleasure or profit: che effcct of incentives on diildrens enjoymcnt of v^etables".
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66 HENDY,Helen, Keith WILLIAMS and Thomas CAMISE."Klds Cholee" school lunch prograra children's
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67 LU,Ji, Catherine HUET and Laurette DUBÉ."Emocional reinfbreemenc as a proccccive faaor fot healthy eating in
home settings". En: The American Journal of Clínica] Nucticion, 94(1), 2011. 254-261.
68 SHERRY, Bettylou, Judith MCDIVITT, Lcann BIRCH, Francés COOK,Susan SANDERS,Jennifér PRISH, Lori
FRANGIS and Kelicy SCANLON."Atiitudes, pracrices, and concerns about child feeding and child weight status
among socioeconomically diverse whicc, Híspanle, and African-Amctican mochers". En: Journal of the American
Dietetic Association, 104(2), 2004. pp. 215-221.
69 BAUGHCUM,Amy, Kathlecn BURKLOW,Cindy DEEKS, Scott POWERS and Robett WHITAKER."Maternal
féedlng pracrices and childhood obwicy; a fbcus group study oflow-income mochers". Archives ofPediatcics 6t Ado-
lescent Medicine, 152(10), 1988. pp. 1010-1014.
70 BANDURA,Albert. "SocialLearQing'Iheory". EngiewoodCliffe, NJ: Prcnrice Hall. 1977
71 BROWN,Rachel and Jane OGDEN."Children's eating altitudes and behaviour: a study of the modelling and con
crol theories of parental Influence". Health Educación Research, 19(3), 2004. pp. 261-271; HILL, Andrew, Claire
WEAVER and John BLUNDELL "Dieting concerns of 10 year olds glrls and cheir mothers". En: Brirish Journal
of Clinical Psychology, 29(3), 1990 pp. 346-348: STEIGER. Howard,Stephcn STOTLAND,A.M. GHADIRIAN,
and Víctor WHiTEHEAD."ConcroUed study of eating concerns and psychopathological traits in relative of eating
disotders probands: do familia! tcaits exisc?"En: Ineernational Journal ofEating Disordeis, 18(2), 1994. pp. 107-118.
72 BROWN. Rachael and Jane OGDEN. Loe. dt; OLIVERIA, Susan. Curtís ELLISON, Lynn MOORE, Matthew
GILLMAN, Ellen GARRAHIE and Mariha SINGER. "Parcnt-child celationships in nutrient intake: the Framing-
ham Children's Study". En; The American Journal of Clinical Nutririon, 56(3), 1992. pp. 593-598;
YOUNG, Elizabeth, Stuart FORS and David HAYES. "Associatlons between pcrceived parent bchaviors and
middle school student fruit ánd vegetable consumption". En:Journal of Nutririon Educación and Behavior, 36(1),
2004. pp. 2-8.
73 WARDLE,Jane and Lucy COOKE."Generic and environmental decerminants of children's food preféiences". En:
The Brirish Journal ofNutririon. 99(S1), 2008. pp. 15-21.
447

.-Análisis psicológico del Derecho
parre de los padres impacra en el consumo de sus hijos de estos alimentos^^. Otros estudios
han encontrado una relación entre la inactividad de los padres y la falta de actividad física
en sus hijos"^
C. Padres entrenados para impactar en conductas
Perry y sus colaboradores llevaron a cabo un estudio con el fin de comparar la eficacia de
dos programas enfocados en cambiar hábitos alimenticios en niños; uno se llevó a cabo en
la escuela y el segundo en el hogar con el apoyo de los padres del infente^^. La investigación
encontró que el programa escolar tuvo un mayor impacto en conocimientos sobre nutri
ción, mientras que el programa en el hogar impactó de manera significativa en la conducta
y ayudó a disminuir los niveles de grasa consumidos por los niños. Además de construir
sobre la idea de que los conocimientos no necesariamente llevan a un cambio conductual,
el estudio reflexiona sobre la importancia de incorporar a los padres en los esfuerzos por
promover la salud de sus hijos. El rol de ellos en la vigilancia, el refuerzo y el modelamiento
de los hábitos saludables es vital en esta tarea, y extraña su breve y pasiva mención en la Ley
y el reglamento.
Si es que no basta con que escuchen charlas y se expongan a mensajes publicitarios,¿qué se
podría hacer para incorporar a los padres en este esfuerzo por promover la salud de sus hijos?
Sobre la base de lo revisado, se propone que sean entrenados por profesionales de las ciencias
del comportamiento con el fin de que puedan guiar a sus hijos de manera sostenida hacia hábi
tos más saludables. Los entrenadores podrían enseñar herramientas de modificación de con
ducta, las cuales utilizan el reforzamicnto y el control del ambiente para cambiar los patrones
conductuales. Un ejemplo en el cual se integran varias de estas herramientas es la aproximación
CAN,por sus siglas en inglés, que señala que para cambiar la conducta hay que lograr que las
decisiones saludables sean convenientes, física o cognitívamente; que los alimentos saludables
sean atractivos; y que consumirlos sea percibido como algo normal^^. Algo tan sencillo como
colocar un recipiente con fruta en un lugar central y bien iluminado de la cocina genera con
veniencia, pues facilita que el niño vea la fruta, la coja y la consuma.
También puede generar atractivo, si la fruta está bien ordenada y en un recipiente agra
dable. Además, si es que la conveniencia y el atractivo generan más consumo en la femilia,
entonces el niño también considerará que el consumo de fhita es una elección popular y que
debería ser algo normal para él.
Ojnsiderando lo anterior, si los padres son entrenados para diseñar espacios en el hogar,
donde elegir alimentos saludables sea conveniente, para presentar estos alimentos de manera
atractiva y para enmarcarlos en una rutina normal, entonces es muy probable que sus hijos
y otros miembros del hogar comiencen a alimentarse de manera más saludable. El entrena
miento se debería fortalecer con otras técnicas sencillas para modificar la conducta, como
aprender la manera correcta de exponer a sus hijos a los alimentos saludables, aprender a
74 BROWN,Rachael. Loe. cit.
75 SANZ, Eva, Ana PONCE DE LEÓN and María VALDEMOROS."Parental prcdictors of physicai inactivity ¡n
Spanish adolescents". En:Journal ofSports Science and Medicine. 11(1). 2012. pp. 95-101; VOSS, Christine
P^_SANDERC0CK."Assodations betwcen percelved parentai physicai activiry and aerobic fitness in schoo!-
UiÜJici".
Lhl dffnv Eii: Journal of
RnMAllFHf Af Physicai Aaivity K Health^
U —1-L 10(3),2013. pp.
^ 397-405,
A/yA '
76 PERRY, Chcryl, RusseU LUEPKER, David MURRAY. Candace KURTH, Rebeca MULLIS, Susan CROCKETT
and David JACOBS. Loe. dt.
77 WANSINK, Brian. Loe. dr.
448
Propuesta para la Ley de Promoción de la Alimentación Saludable
desde las ciencias del comportamiento
reforzar su consumo y saber cómo ejercer el rol de modelo de comportamiento para guiar los
hábitos saludables de sus hijos.
Es importante resaltar que, si bien la ley se enfoca en los niños, niñas y adolescentes en
edad escolar, es muy importante que la educación de los padres comience mucho'antes, pues
existe evidencia de que la alimentación saludable de la madre durante el embarazo y el período
de lactancia impacta en la aceptación futura del niño hacía estos alimentos^®.
Conclusiones
Una alimentación saludable acompañada de mayores índices de actividad física no solo con
tribuye a la salud, sino que ayuda al desarrollo económico y a la reducción de la pobreza al
2- incrementar la capacidad productiva, el desarrollo cognitivo y el performance escolar^'. Por esta
I razón, la Ley de Promoción de la Alimentación Saludable para Niños, Niñas y Adolescentes
es quizás una de las leyes más importantes de los últimos años y no se puede permitir que la
ejecución de la misma no sea exitosa. En ese sentido, como se comentó anteriormente, los
ejemplos de otros países y la investigación científica permiten adelantar que lo planteado en la
Ley tiene varias oportunidades de mejora.
Con el fin de tener el impacto deseado, se propone utilizar herramientas que busquen
impactar de manera directa en los hábitos alimenticios. El uso de nudges y los instrumentos
del marketing tn punto de venta impactan en las decisiones automáticas y poco controladas
del sistema uno de la mente; por lo que, tienen un gran potencial para influir directamente
en el comportamiento alimenticio una vez que se les asigne este objetivo. Estas acciones
deben complementar a la educación en nutrición que propone la Ley, que tendrá el rol de
brindar conocimientos sobre qué es y por qué es importante una alimentación saludable,
con el fin de que se formen creencias que sostengan racionalmente los nuevos hábitos.
Ambas propuestas deben caminar de la mano, pues son interdependientcs y ninguna tendrá
éxito por sí sola.
Además, se deben involucrar otros socios relevantes para la alimentación de niños y ado
lescentes. En primera instancia, a los padres, quienes tienen un rol vital en la vigilancia, el
refuerzo y el modelamiento de conductas alimenticias. Sin su colaboración sostenida, todo lo
que se pueda aprender en el colegio será fácilmente olvidado en casa. Además,el sector empre
sarial tiene que participar de manera activa en el proyecto, haciendo mucho más que simple
mente cumplir con las imposiciones de la Ley. Es necesario que las empresas y los empresarios
tengan un rol en el desarrollo de propuestas saludables y en la oferta de las mismas. Al igual que
los padres, este sector será muy importante para extender las prácticas alimenticias saludables
más allá del ámbito escolar y a lo largo de la vida de los beneficiarios.
Finalmente, se propone expandir las funciones del Observatorio de Nutrición más allá de
la evaluación de efectividad de las medidas implementadas, con el fin de que se convierta en
un laboratorio de nutrición donde se desarrolle y experimente con nuevas herramientas para
promover la alimentación saludable. Será muy importante involucrar al sector académico en
esta apuesta por una investigación enfocada en generar propuestas de acción.
78 BARKER,David."Mothers, Bables, and Health in Later Life". Edinburgh; NuevaYork: Churchiil Livingstone 1998.
79 THE WORLD BANK."Reposiiioning nutritíon as central to developmcnt. A strategy fbr large-scaie acrion". Wash
ington. 2006. http://www.unhcf.org/45f6e44.52.pdf
449
 Análisis psicológico del Derecho

El análisis realizado refleja la importancia de incorporar los avances de las ciencias del com ¿Colusores por naturaleza? Una hipótesis sobre
portamiento en la discusión política en el Perú. Su comprensión de la naturaleza humana y su
conocimiento sobre técnicas enfocadas en el cambio conductual son muy útiles en el diseño cómo el behavioral antitrust ayudará a disuadir
de políticas públicas sencillas de entender y aplicar y con mayor probabilidad de alcanzar la cartelización de los mercados*
sus objetivos. Por esta razón, ya son varios los gobiernos que han formado equipos de estos
científicos para asesorar la política gubernamental, como el Equipo de Insights del Compor Mario F. Dr^o Alfaro^
tamiento®", del Reino Unido, o el Equipo de Ciencias Sociales y del Comportamiento®', de Universidad del Padfico
Estados Unidos. Quizás es momento que el Perú se suba a esta tendencia y adopte a la ciencia Chiara Pescetto Bustamante^
como su nuevo asesor.
Ernst & Ycung

"In retrospect, are there any aspecto ofyour

extensive scholarship about u/hichyou now have
serious mis^vin^? Ifso, what are they?
Posner: Excessively conservative, ai%d insufficiently
attentive to psycholo^ and to thepoliticization
ofmuch oflaw, and an excessivefaith in the
economic analysis oflam, and insufficient interest
infacts and the real-world context ofütigation"*.
Introducción
El Derecho de la Libre Competencia presume que ios agentes que participan en 'el mercado
son racionales, y que los competidores tienen un objetivo claro: monopolizar sus mercados.^.
No obstante, nuestra experiencia, y la de las personas que colaboran con nosotros en nui^;
tra investigación sobre el comportamiento de los gentes en el mercado, nos lleva a considerar
que esta presunción se encuentra equivocada. La dificultad para combatir la forfhación de
carteles encuentra una de sus causas en la creencia errónea sobre qué es lo que incentiva a las
personas a concertar y, más adelante, a romper (o no) los acuerdos colusorios (por ejemplo, a
través de un programa de clemencia).
EJ presente artículo, en ese sentido, presenta nuestra hipótesis sobre lo que creemos es el
error fundamental de las ^encías de competencia al momento de enfrentar los carteles; las
personas no son naturalmente competitivas, sino cooperadoras. Esperamos que este artículo
despierte el interés por investigar aún más sobre la razonabiiidad de nuestras conclusiones y
abra un debate que genere una aproximación más efeaiva en la lucha contra los carteles.
I. ¿Somos naturalmente cooperativos colusores?
John Nash y tres amigos tomaban cervezas en un bar de Princeton, cuando un grupo de chicas
entró al local, destacando entre ellas una bella rubia sobre la cual todos mostraron interés.

1 Versión actualizada del artículo "¿Colusores por naturaleza? Una incompleta teoría sobre cómo el BehavioralAntúrust
puede ayudar a disuadir la cartelización de los mercados", publicado en ADVOCATUS,N®. 31,2014. Agradecemos
a los autores por autorizar su pidiUcación en este nuevo libro de la Editorial Jurídica THÉMIS.
2 Abogado. Profesor en la Universidad del Pacífico. Miembro de Psycholawgy.
3 Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asistente del área Tax & Legal Services en Ernst
6c Young.
80 The Betuviouiai Insi^ts Team. 4 Entrevista al Juez Richaid Posner. Diciembre de 2014. Ven http://concurringopinions.coin/archive8/2Ql4/12/Dn-
81 Sodal aná Behavioral Sciences Team.

450 451

Análisis psicológico del Derecho
Mientras los muchachos se armaban de valor para acercarse, discutían la estrategia "econó
mica" que utilizarían para conocerla: "Recuerda las lecciones de Adam Smith, el padre de la
economía moderna: en competencia, la ambición individual sirve al bien común", señala uno
de los muchachos. En el fondo, lo que el amigo de Nash estaba proponiendo era que todos
compitan por la muchacha rubia.
Sin embargo,en un momento de brillantez, Nash se opuso a esa estrategia y les describió a
sus amigos una idea que luego se convertiría en la teoría que le otorgaría un Premio Nobel de
Economía,"el equilibrio de Nash":
Adam Smith fracasó (...) Si todos Riéramos por ella, nos estorbaríamos y al final ninguno
la tendna, entonces iríamos por sus amigas, pero nos darían la espalda, pues a nadie le gusta
ser segunda opción. Pero qué tal si nadie va por la rubia. No nos estorbaríamos, no insulta
ríamos a las demás chicas y ganamos todos (...) Smith decía que lo más productivo es que
todos en el grupo verían por sí mismos, ¿cierto? Eso está mal. Le falta algo. Porque lo que
es lo más productivo es que todos en el grupo vieran también para ellos y para el grupo."
Esta conversación pertenece a la película "Una Mente Brillante"' y, aunque no explica
de forma precisa el equilibrio de Nash , nos sirve como entrada para plantear una discusión
respecto a la veracidad de una de las premisas en las que se sustenta d Derecho de la Libre
Competencia: la naturaleza competitiva del ser humano. ¿Es el hombre naturalmente com
petitivo o, por el contrario, es un ser primordialmente cooperativo?
Nuestro planteamiento (abierto a mayores estudios, ciertamente) es que, como seres emi
nentemente sociales, ios humanos tenderemos a cooperar antes que a competir. Esta idea
no entra en contradicción con la de un mercado competitivo. De hecho, coincidimos con
Richman® cuando señala que "el mercado, con su especialización y la división de tareas, es el
epítome de la cooperación. Una persona hace zapatos, otra hace ropa. Luego intercambian
sus productos. ¿Qué puede ser más cooperativo? Las sociedades pre-industriales eran menos
cooperativas en el sentido de que sus drculos de confianza eran pequeños. Con el capitalismo
moderno, es posible llegar a personas extrañas y distantes. En efecto, la cooperación es global".
El problema es que, si bien esta naturaleza cooperativa del hombre genera beneficios tales
como los planteados por Richman, también puede traer como consecuencia la distorsión del
mercado a través de comportamientos socialmente perjudiciales, como,por ejemplo,los acuer
dos colusorios.
Tomando ello en cuenta, el presente artículo propone la incorporación de variables psi
cológicas en los modelos económicos del comportamiento humano sobre los cuales se basa la
aplicación de las políticas de Libre Competencia. Así, planteamos que una prevención efectiva
de formación de carteles requiere necesariamente de la adopción de una visión más realista
sobre la manera de pensar de las personas.
El segundo punto de nuestro esquema de análisis muestra de forma genérica la aproxi
mación actual que las políticas de libre competencia tienen para la disuasión de acuerdos
5 En inglés; A Beautifül Mind". 2001. Dondese nacrala vida personal d« Nash.
6 RICMMAN,Sheldon. Competitlon Is Cooperarion - Anti-Capitalism Ushers In the Law ofthe Jungle". Disponible
en: hnp;//fce,yfg/fmQian/detail/fnmDCT¡rinn-it.fnnn,.i^rir.n
Traducción libre del siguiente texto: The marketpiace, with its speciaiizadon and división oflabor, is the epitome
ofcooperation. One person makes shoes; another makes clothes. Then they exchange their products. What could be
more cooperatíve? Pre-industrial societies were less cooperarive in the sense that the circles of trust wcre small. With
modern capitaiism, they extend co distanc and perfect strangers. Indeed, cooperation is global".
452
¿Colusores por naturaleza? Una hipótesis sobre cómo el behavioral antitrust
ayudará a disuadir la cartelización de los meirados
colusorios en el mundo. En el punto tres, identificamos los resultados obtenidos como conse
cuencia de la ejecución de dichas políticas y el problema que aún subyace: los acuerdos colu
sorios no son efectivamente disuadidos. En el punto cuatro, desarrollamos una aproximación
que explica, desde el punto de vista de la Economía del Comportamiento, algunas razones
por las cuales los competidores tienden a coludír en el mercado. Asimismo, proponemos de
forma general, una serie de potenciales aproximaciones al problema que permitan disuadir a
los individuos de coludir, a partir del entendimiento de la forma de pensar de las personas.
Finalmente, el quinto punto contiene nuestras conclusiones.
II. Sobre por qué los carteles perjudican la libre competencia: una pequeña
introducción al problema que queremos enfrentar
El objetivo fundamental de una política de libre competencia es proteger el proceso competi
tivo y, en última instancia, "la maximización de la satisfacción que quiere el consumidor"^. La
libre competencia defiende un gran juego en el que los agentes económicos son incentivados
a correr por su propio camino en beneficio de la sociedad, motivados por la obtención del
premio final: monopolizar el mercado.
Es por ello que Conrath señala que "la más grande amenaza para la comperenda proviene de
los acuerdos de carteles entre competidores. Si las firmas que debieran estar compitiendo unas con
otras, a cambio,acuerdan no competir,tendrán la capaddad de elevar los precios a los consumido
res, reducir el monto de productos que venden y ganar utilidades como si fueran un monopolio"®.
Para procurar que los agentes no acuerden actuar como un monopolio de manera artificial,
las autoridades deben ejecutar políticas de disuasión ex ante y ex post, sobre la base de presu
puestos respecto del comportamiento de las empresas,en el mercado. Se asume, en prindpio,
que los agentes toman decisiones racionales en el sentido dásico del término:
"El Derecho de Libre Competencia actual -probablemente más que cualquier otra área le
gal- está basado en la tradicional asimdón económica de que los partidpantes del mercado
son tomadores racionales de dcdsiones. Las firmas productoras cuya conducta es el enfoque
de campo son asumidas como competidores perfectamente racionales que toman dedsioncs
estrictamente racionales y cuyas decisiones buscan siempre y solamente la maximización de
sus utilidades"'.
Bajo la premisa de que las firmas son intrínsecamente maximizadoras de utilidades, las
autoridades de competencia suelen asumir que la manera más efeaiva de enfrentar los acuer
dos colusorios es a través de la aplicación de teoría económica clásica, en donde típicamente
se considera que los potenciales infractores serán disuadidos de realizar acciones ilegales, si el
costo esperado de sus actos excede a los beneficios esperados'®:
BORK, Roben H."La regla de la razón y el concepto per se: la fijación de precios y el reparto de mercados". En;
THEMIS-Revista de Derecho 47. Lima. 2003. p- 53-
CONRATH,CraigW."Guía práaica para la ejecución delaLey AntimonopoEopara una Economía en Transición".
Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia. 1998. p. 39.
TOR,Avishalora, "Understanding Behavioral Antitrust". Texas Law Revicw, 2010, Vol. 92,Notre Dame Law Schooi
L^ Studles Research Paper No. 1446, p. 582. Disponible en: hnp://www.texaslrev.cQm/wp-conrent/uploads/Tor.pdf
Traducción libre del siguiente texto: "Present-<lay antitrust - perhaps more than any otlier legal arca - is based on the
traditional economic assumption that market partidpants are rational decisión makers. The producer firms whose
conduct is the focus ofthe field are assumcd to1 be perrectly
perféc rational competltors that make stricily rational judgments
and whose decisions seek always and oniy to maximize profits".
10 Ver, por ejemplo: SHAVELL,Steven, "Criminal Law and the Optimal Use of Nonmonetary Sanctions as a Deter-
rent", 85 COLUM.L. REV. p. 1235 (1985).
453

Análisis psicológico del Derecho
"Incluso alguna literacura de la economía del componamiento asume que las teorías de
elección racional pueden ser más apropiadas para predecir el comportamiento corporativo
en el mercado, dado que las compañías irracionales (por ejemplo, aquellas que no maximl-
zan utilidades) presuntamente son expulsadas del mercado por los competidores maximiza-
dores de utilidades racionales"".
Se presume que los infractores realizarán por lo menos ün cálculo básico de los costos y
beneficios derivados de sus acciones'^ y, si el resultado neto es negativo, preferirán no realizar
la actividad ilegal.
En ese sentido se pronuncia Stucke'^ cuando señala que el pensamiento económico neo
clásico sobre persecución de carteles se basa en tres presunciones básicas. En primer lugar, que
la disuasión general de carteles es el objetivo de las autoridades de competencia. Segundo, que
los agentes económicos actúan como maximizadores de utilidades. Así, estos analizan si las
ganancias que les podría traer la participación en un cartel son mayores que la probabilidad de
ser atrapados y la sanción correspondiente.
Todo agente racional haría una ponderación de este tipo, antes de tomar una decisión,
una simple evaluación de pros y contras. Finalmente, se asume que para lograr una disuasión
apropiada de carteles se debe imponer una multa óptima, que sea igual al daño que trae la
infracción a la competencia dividida entre la probabilidad de detección y prosecución exitosa.
En esto coinciden Ginsburg y Wright al afirmar que: "las leyes de competencia y las agen
cias que las aplican han seguido en gran medida el conocimiento convencional de que la prin
cipal cura para la disuasión insuficiente de carteles, como los de concertación de precios, es la
de aumentar las multas corporativas"''^.
Lo que se espera a partir de la aplicación de este tipo de medidas, sobre la base de la teoría
económica clásica, es que un agente racional sea consciente de que los riesgos que enfrenta
al formar parte de un cartel son demasiado altos y decida que no es conveniente ejecutar la
conduaa. Si los individuos, y por consiguiente las firmas conformadas por individuos, son
intrínsecamente maximizadores de utilidades, una multa demasiado alta afectaría significativa
mente su decisión de concertar.
La consecuencia de aplicar multas óptimas debería ser, naturalmente, una disminución
del número de carteles. Es decir, a mayores multas, menos carteles. Al respecto, Ginsburg y
Wright complementan su opinión de la siguiente manera: "Si la mejor manera de disuadir la
STUCKE,Maurice E,"Behaviorai Economics at the Gace;Antitrust in theTwency-Firsc Century". Loyola Univenity
Ou^o Law journal. Chicago, 2007. Vol. 38. Papa No. 12, p. 515. Disponible en: httn-//wwwl..r..H.,/,.,^¡,/
Traducción libre del siguiente texto: Tven some of the behaviorai economics literature assumes that the racional
choice theories may be better suited to predice corporate behavior in the marketpiace, since irracional companies (i.e.,
chose that do not maximúe profits) presumably are driven out by iheir rational ptofit-maximizing competitors".
12 JOLLS, Chriscine,SUNSTEIN,Cass R. y Richard THALER."A behaviorai approach to Law and Economics". Stan-
ford Law Review! Julio de 1998. p. 1538. Disponible en: htrp://www.law.harvard.edu/pmpanis/olin center/paper.t/
pdF/236.pdf
13 STUCKE, Maurice E,"The Implications of Behaviorai Antítrust", Univetsity ofTennessee Legal Studies Research
Papcr. Tennessee, 2012, PaperNo. 192. p, 10. Disponible en: hctp://ssrn.eom/abstraCT==210971 ^
14 GINSBURG Dou^H.yJoshuaD. WRIGHT,"Antitrust Sanctions". EniCompctítionPolicylnternational, Vol.6,
No. 2, 2010, p. 4. Disponible en; http://ssrn.com/abseraa=17n5701
Traducción libre del siguiente texto: "Antitrust laws and cnforcement agencies have largely foUowed the convencional
wisdom that the primary cure fbr Insuffident deterrence ofhard-core canel activity,su^ as price-fixing, is to increase
corporate fines".
454
¿Colusores por naturaleza? Una hipótesis sobre cómo el behaviorai antítrust
ayudará a disuadir la caiTelización de los mercados
fe -
concertación de precios es aumentar las multas, entonces deberíamos esperar que el número
de casos de carteles se reduzca al aumentar las multas. En este punto, sin embargo, no existe
evidencia que demuestre que una multa corporativa más alta va a disuadir la concertación de
precios más efectivamente"
A la fecha, para casos de carteles, la autoridad estadounidense de Libre Competencia ha
impuesto multas de hasta US$ 500 millones {cisosAU Optronics Corporation ofTaiwan — 20\2
y F. Hoffmann - La Roche, Ltd.- 1999}"^, mientras que en Europa las multas han superado
los € 700 millones (en contra de Saint Gobain — 2008 y Phllllps — 2012'^,
A esto se suma una figura que la DOJ de Estados Unidos ha catalogado como "la herra
mienta de investigación más efectiva"'®: los programas de exoneración de sanción {Leniency
Programs), cada vez más populares en América Latina. De acuerdo con Hammond,la mayoría
de "las más grandes investigaciones internacionales han avanzado debido a la cooperación de
solicitantes del programa de exoneración"'®.
El problema es que pese a estos "desinccntivos racionales" para coludir, adoptados por la
mayor parte de legislaciones del mundo (se castiga duramente su existencia a través de multas,
sanciones penales, medidas correctivas y desprestigio público de las empresas), los carteles
continúan siendo un problema significativo^".
III. Situación actual en la detección de carteles ;
La mejor manera de tener una idea respecto a la efectividad de una política pública requiere
de la evaluación de sus resultados. El problema es que la única data disponible ® aquella que
proviene de los carteles "descubiertos". En ese sentido, es imposible establecer qué tan frecuen
tes son los acuerdos colusorios y qué tan disuasiva es una medida en términos estadísticos^':.
15 GINSBURGyWRIGHT.lbídem.p. 12. 4^-
Traducdón libre del siguiente texto: °If the best way to deter prjce-fixing is to increasS fines, then,.we should expect
the number ofcanel cases to decrease as fines increase. At this point, however, we do not have any eádence that a sdll
higha corporate fine would deter price-fixing more eiféctively".
16 Véase: http://www,;ustice.gov/atr/public/cr¡mina]/shermanl0.html
17 Véase: hnp://ec.eurQpa.eu/competition/cartels/s[atistics/statl5tics.pdf
18 SD HAMMOND, Deputy Assisrant Atcorney General for Criminal Enfbrcement, US DOJ, Antitrust División,
'Rcccnt Developments,Trends,and Milestones in the Antitrusc Division's Criminal Enforcement Program', Speech at
the ABA Section ofAntitrust Laws 56th Annuai Spting Meeting(26 March 2008). Citado por STUCKE,Maurice E.
"Am I a Price Fixer? A Behaviorai Economics analysis of careéis". En: Criminaiising cartels: a critical interdiscipllnary
study of an incernatíonal tegulatory movement,2010; Univetsity ofTennessee Legai Studies Research Papec No.97.
p, 264. Disponible en: hctp://www.emmanue!combe.o^/pticefixer.pdf
19 Traducción libre del siguiente texto; "most eífeaive investigative tool".
Ibidem.
Traducción libre del siguiente texto: "major international investigatíons have been advanced throi^h the cooperaüon
of a leniency applicant".
20 Ver, por ejemplo: COMBE, Emmanuel: MONNIER, Constance y Renaud LEGAL, "Cartck; The Probability of
Getting Ciught in the European Unión"(BEER Paper No. 12, 2008), Disponible en: hctp://www. coleurop.be/con-
tent/studyprogrammes/eco/pubiications/BEER/BEER12.pdfi CONNOR,John M., y RobertH. LANDE,"Optimal
Cartel Detarence: An Empirical Comparison ofSanctions to Overchaiges". 2011,Disponible en: http://papers.ssrn.
coin/sol3/pap«s.cfm?abstract_id=19I7657; ORMOSI,Peter L.."How Big Is a Up of the Icebe^? A Parsimonious
Way to Estímate Cartel Detcaion Rate"(CCPWorking Paper 11-6,2011), Disponible en: http://compcütíonpolicy.
acuk/en_GB/c/documcnr_llbrary/get_fiie?uuid=186cc0cc-a536-406d-9792-603f4f6ed95c&groupId=1074 35. Qt-
ados por: SOKOL,Daniel."Cartels, Corporate Compiiance and what practitioners really think about cnfijrcement".
En: Antitnist Law Journal. Vol. 78. 2012. p. 202. Disponible en: http://5cholarship.law.ufl.edu/cgi/viewcontent.
cgi?arcicle=1307a¿:context=facultypub,
21 HARRINGTONJR.JosephE,"Optimal Corporate Leniency Ptograms", 56 J.INDUS.ECON.215,238 (2008).
455

Análisis psicológico del Derecho
"Los estudios empíricos de los carteles detectados nunca son suficientes para relevar la
sofisticación de la organización de carteles, dado que los más exitosos están tan bien
organizados que es poco probable que sean detectados: además, debido a la política de
confidencialidad, los detalles de la organización de los carteles detectados son raramente
dlvulgados"^^.
Lo cierto es que el número de carteles parece no disminuir pese al aumento de las san
ciones. Por el contrario, los acuerdos colusorios se tornan aún más sofisticados y difíciles de
detectar para k autoridad.
Como hemos mencionado,la teoría económica clásica sugiere que el aumento de las mul
tas debería traer consigo una reducción paralela de la formación de los carteles;
"La imposición de multas disuasorias que sean proporcionadas a la violación de la ley de
competencia es uno de los principales objetivos de los regímenes de multas para las viola
ciones a la ley de competencia. Para poder disuadir exitosamente las actividades ilegales, la
cuantía de ks multas se determinará considerando los beneficios esperados de k actividad
ilegal y la probabilidad de detección"^.
No obstante, la evidencia nos demuestra que esto no es así. Por el contrario, "a pesar de ks
altas y crecientes multas corporativas, los carteles -particularmente los carteles internaciona
les- siguen siendo un problema sustancial, y la reincidencia entre los fijadores de precios no es
poco frecuente"".
De esta manera, k data nos está indicando dos cosas. Por un lado, que ks multas a nivel
global son cada vez más altas. Por el otro, que el aumento de estas no indica una reducción en
la comisión de estas conductas.
La estadística muestra que las multas a nivel mundial superan los 64 mil millones de
dólares desde 1990^'. En efecto, de acuerdo con un informe realizado por la firma legal inglesa
Alien y Overy^^, las multas registradas por la detección de carteles siguen yendo en aumento,
llegando a cifras nunca alcanzadas. Ver Gráfico 1.
22 CHEN, Zhijun. "Cartel Organization aiid Antitrust Enforcement" CCP Working Paper No. 08-21, 2008. p, 1.
Consulta; 21/05/15. http://competitionpolicv.ae.uk/documents/ai S8338/82'i<íl 1 l/CCP^■Wotki^g^■Papef^^
09-21.pdf
Traducción libre del siguiente texto: "Empirical studies from the cracked cartels are never sufficient to disclose the
sophistication ofcartel organization since the most successful cartels are so well-otganized that chey are unlikel)'to be
decected; moreover, due to confidentiality policy, the dctails on the organizational fbrm of cracked caneU are raiely
disclosed." p, I.
23 Secretariado de la OCDE, Sesión I: Criterios para la imposición de multas por infracciones a la ley de competencia,
2013, Lima, p. 36. Disponible en:
http://www.oecd.org/offidaldocuments/pubiicdisplaydocumentpdf/icotesDAF/COMP/LACF%282013%294/
REVI&docLanguagesEs
24 GINSBURG y WRIGHT, Ibídem. p. 4.
Traducción libre del siguiente texto: "Despite the large and ever-increasing corporatc fines, cartels—paniculariy inter-
national cartels—remain a substantial problem, and recidivism among pricefixers is not infrequent".
25 Secretariado de la OCDE, Op. Cit., p.5
IWa ¡lustrar la imponancia financiera de las multas, las multas a los cárteles en el mundo suman alrededor de 64 mil
millones de dólares desde 1990. Una de las muchas cuestiones que muchas iurísdicciones han analizadn es la dcMmn
establecer las multas; las respuestas adoptadas tienen eféaos en los incentivos para que las empresas y su personal
cumplan con la ley de defensa de la competencia".
26 ALLEN & OVERY, Global Cartel Enforcement; 2016 Year In Review, 2016, p.5'. Disponible en; hnp://www.a]!eno-
verv.com/$ÍteColleaionDocumenrs/Glohal%20C3rrel%20Enfóreement%20fidl%2Qrepnrf.pdf
456
¿Colusores por naturaleza? Una hipótesis sobre cómo el behavioral antitrust
ayudará a disuadir la cartelización de los mercados
Gráfico 1
r.
U5.
as
om
Fuente: Global Cartel Enforcement: 2016 Year in Review (Alien & Overy)
Sólo en los Estados Unidos, las multas corporativas han crecido unas cien veces, desde
US$ 480 mil en promedio en la década de 1990, hasta cerca de los US$ 50 millones en k
actualidad.
Lo mismo sucede en Europa, donde el monto acumulado de las miiltas pasó, de € 500
millones en los primeros años de la década de 1990, a superar los € 7 000 millones en los
últimos años^^. Ver Gráfico 2.
El hecho de que las multas hayan aumentado de k forma en que lo han hecho y que los
carteles continúen formándose pone de manifiesto que la política disuasiva utilizada no está
alcanzando el objetivo de ser suficientemente persuasiva.
Hay que tomar en cuenta que, "en muchas jurisdicciones, las multas siguen siendo uno de
los únicos instrumentos de castigo en el arsenal del organismo encargado de la competencia,
porque los daños y perjuicios a terceros no son cobrados y la ejecución penal, o bien todavía no
está incluida en la legislación correspondiente o no se han tomado medidas penales"". Este es
el caso de Latinoamérica, donde los niveles de disuasión son incluso menores a los de Estados
Unidos y k Unión Europea.
Las multas en los países ktinoamericanos son bajas si se les compara con los casos previa
mente discutidos. Sin embargo, esto no significa que las multas no hayan aumentado compa
rativamente.
27 GINSBURG y WRIGHT, Op. Cit, p. 4.
"Tanto en Estados Unidos cono en la UE, la multa corporativa promedio se ha incrementado dramáticamente en los
últimos 15 años, laUE ha pasado de imponer multas corporativas promedio de EUR 2 millones en 1990-94, a EUR
46 millones en 2005-09; la multa corporativa promedio en EEUU ha crecido un céntuplo, de $ 480,000 durante
1990-94, a $ 44 millones recientemente".
3íaductió«Uibte-dd-siguÍ6BK-t6xttM-ÍÍIo-both-tbe-United-Sut6$-aiid-th6-EUr4hfrwt6Mge-6wpetMe£iie-has-mctea$ed-
dramatically over the lasi 15 years. The EU has gene fiom collecting an averagc cotpotate fine of EUR 2 miDion
in 1990-94, to EUR 46 million in 2005-09; U.S. average corporate fines havc grown almost a hundredfbld from
$480,000 during 1990-94, to $44 million more reccntly".
28 Secretariado de la OCDE, Op. Cit., p. 7.
457
 ¿Colusores por naturaleza? Una hipótesis sobre cómo el behavioral anlitrust
Análisis psicológico del Derecho a\aidai á a disuadir la cartelización de los mercados

Gráfico 2 El problema es que la visión clásica del Derecho de Libre Competencia "nunca fue conce
1.4. Fines imposed (adjusted for Courtjudgments)•perlod 1990>2017
bida inductivamente a través de un examen empírico riguroso (...) En cambio, las teorías de
Last change; ++22 November 2017++ la decisión racional derivan de dcducclont» respecto a un hipotético mercado perfectamente
Perlod Amount in€* 9.000 competitivo, que asume transparencia de precios, curvas de demanda altamente elásticas, entra
1990-1994 344 282 550,00 а.ooo 7.S8S
das y salidas fóciles, y productores y consumidores informados, maximizadores de utilidades"^'.
7.000 -Así, si bien esta simplificación del mercado resulta de gran utilidad para economistas y
1995-1999 270 963 500,00
б.000
2000 - 2004 3157 348 710.00
bogados, suele llegar a un punto en el que se olvida que estas empresas están conformadas por
s.ooo
individuos, los cuales pueden no solo tener intereses contrapuestos, sino encontrarse influen
2005 - 2009 7 863 307 786,50 4.000
3.157
ciados por preferencias endógenas, sesgos y heurísticas.
2010 - 2014 7 598 863 580,00 3.000

2.000
++2015-2017++ 6 022 203 000,00
1.000
Total 25 256 969126,50
o
1995-1999 2000. JOW 2005-2009 2010 - 2014 2015 - 3017
I La gente se basa en un número limitado de principios heurísticos que reducen la compleja
Fuente: European Commission Cartel Stafistics"
Por ejemplo, en el caso de Brasil, el Comelho Administrative de Defensa Económica -
CADE sancionó a empresas por US$ 6.9 millones en el año 2000, a comparación de los US$
1 847.8 millones en sanciones en el año 2010^®. Al año 2016, las multas sumaron, en Brasil,
un total de US$ 230 millones^'.
De los datos obtenidos puede concluirse que las multas en Latinoamérica han aumentado
en casi 2 500 millones de dólares, pese a que los carteles descubiertos y sancionados serían
realmente una minoría con rcspeao al universo de acuerdos anticompetitivos que continúan
funcionando a las espaldas de las autoridades.
Así, la incapacidad de la política de competencia mundial para disuadir carteles, pese al
importante aumento en la severidad de las sanciones, indicaría presumiblemente que la apro
ximación al problema por parte de las autoridades no está siendo efectiva. Como explicaremos
a continuación, consideramos que parte de este fracaso tiene relación con el hecho que la
r^uiación de Libre Competencia presupone que los agentes participantes del mercado actúan
de forma racional (según los estándares de la Economía tradicional), dejando de lado aspectos
psicológicos que colaborarían con el entendimiento del mercado y, por ende, con la proposi
ción y ejecución de políticas más efectivas.
IV. Propuestas desde el behavioral antitrust para disuadir la formación de
carteles de manera más efectiva
Como bien señalan Parisi y Smith, "los incentivos importan y conducen la conducta humana
sin embargo, los incentivos son muchas veces más que una simple ganancia monetaria"'^
Cuando hablamos del Derecho de la Libre Competencia, solemos identificar a las empresas
como los "agentes del mercado" con objetivos muy claros: maximiTar utilidades. Así, resulta
casi inconcebible, dentro de la libre competencia, presumir que a un agente pudría no intere
sarle principalmente la generación de riqueza.
29 Dúpoolbleen: hnp://eceuiopa.eu/coinpeiitioa/cancb/scatisiics/satúiia-pdf
30 Ibídein, p. 8.
31 Auen y OvHor, Op. Cit p. 8.
32 PARISI, Francesco y Vernoo SMITH, 'El Derecho y U Economía de los comportamientos irracionales. Una intro
ducción'. En: lUS ET VERTTAS 35- Lima. p. 18.
Al respecto Drago y Rojas'* señalan que las heurístícas son procesos mentales que simplifi
can la toma de decisiones a través de atajos que ahorran los recursos mentales y permiten elegir
entre alternativas complejas.
tarca de estimar probabilidades y predecir valores, permitiendo así la realización de operaciones
de juicio mucho más sencillas. Por lo general, estas heurísticas son muy útiles, pero a veces
llevan a errores severos y sistemáticos".
Las personas cuentan con limitada capacidad para procesar inibrtnadónj por lo que, ai
momento de tomar una decisión tienen que descartar algunos elementos relacionados a sus
alternativas, de tal manera que se quedan solamente con algunos".
De esta forma, los juicios del ser humano no se hacen con toda la infisrmaclóri disponible a
partir de las estadísticas, sino con una data de validez limitada'^, representada por lo que llega
a la mente de mejor manera'®.
Ahora bien, "cada heurística está asociada a un set de sesgos, que son las desviaciones la
Teoría de la Decisión Racional normativa y que sirven como punto de partidapara las men
cionadas heurísticas. Los sesgos, en realidad, no son otra cosa que prejuicio^ tendencias,
limitaciones o predisposiciones (causados por errores de percepción, experiencia, emocio
nes, etcétera) que afectan la visión integral del hombre acerca de la realidad, y que lo llevan
a tomar decisiones que no concuerdan con el análisis "racional" de la teoría clásica"'®.
33 STUCKE, Maurice E. "Behavioral Economics at the Gate: Ancitrust in the Twency-First Century". Op. Qt. p. 534.
Traducción libre del siguience texto: "(...) che Chici^a Schools iheories were never conceived inductively chiough
rigorous empirical tescing (—) Instead. their rational choice theories were derived deduccívely from the hypothetica)
ofa perfectly competitive markec, which auumes transparent prices, highiy eiastic demand curves, easy entry and exit,
and infbrmed proñcmaxinüzing producers and consumers".
34 DRAGO, Mario F. y ROJAS, Carlos. 'Derecho y Economía ConduauaJ en Políticas Públicas de prevención de ries
gos: d caso del terremoto de Pisco*. Tesis para optar por el utulo de abogado. PUCP. 2011. p. 57.
35 TVERSKY, Amos y KAHNEMAN, Daniel. "Introduction". En; Judgmcnt under unccrtainty: heuristics and biases.
Cambridge: Cambridge Utúversity Press, 2001, p. 3- Por ejemplo, podríamos asumir que pata una persona común y co
rriente. decidir qué carro comprar puede ser una alternativa compleja en la medida que los atributos comparables de cada
autos son demasiados (color, torque, costo de combustible, km/g^ón, repuestos, prestigio, etcétera), por lo que b persona
comúnmente elegirá sólo algunos atributos a los que les asigna mayor valor y comparará sus alternacivas en base a ellos.
36 TVERSKY, Amos y Daniel KAHNEMAN. "Extensional versus Intuitivc Reasoning: The Conjunctlon Fallacy ín
Probabilityjudgment". En: GILOVICH, Thomas; Dale GRIFFIN y Daniel KAHNEMAN. Heuristics and Biases.
Cambridge: Cambridge Urtivetsicy Press, 2003,2.* Ed. p. 20.
37 TVERSKY, Amos y Daniel KAHNEMAN. 'Intioductíon*. En: Judgment under uncertainty: heuristics and biases.
Op. cic., p. 3.
38 JOLLS, Christine. 'Behavioial Law and Economics*. Massachusetts: Natíonal BureauofEconomic. Enero de 2007.
p. 13.
39 DRAGO y ROJAS. Op. Ql p. 58.

458 459

Análisis psicológico del Derecho
Si bien existe un largo número de sesgos y heurísticas descubiertos, nuestro objetivo en
este trabajo no es cuestionar los conceptos tradicionales de racionalidad e individualismo que
subyacen al Derecho de la Libre Competencia. Existe abundante bibliografía que defiende la
racionalidad acotada del ser humano y las razones por las cuales deben incorporarse conceptos
psicológicos en los modelos del comportamiento (incluso desde el punto de vista del Derecho
y las políticas públicas^"). De hecho, damos esta discusión por superada y nos enfocamos en
hallar las posibles razones que motivan la colusión entre competidores, así como el plantea
miento de propuestas de solución desde la Economía del Comportamiento que podrían servir
como un marco para la generación de políticas ex ante de disuasión de caneles.
Ciertamente, no pretendemos agotar la discusión sobre todos los posibles factores psicoló
gicos y económicos que podrían afeaar la decisión de los gentes en el marco de ima colusión.
Nuestro objetivo es enfocarnos en la tendencia evolutiva del ser humano a cooperar con sus
pares, incluso en situaciones que comúnmente son percibidas como antisociales, y cómo a
partir de esta aproximación pueden elaborarse políticas públicas que neutralicen nuestro deseo
natural por coludir.
A. Somos una especie cooperadora
El instinto más básico del ser humano es el de supervivencia, no el de la eliminación de rivales.
Si bien es ampliamente aceptado que la conservación de nuestra especie es consecuencia de la
selección natural, ello no es contradictorio con la idea de cooperación.
Es justamente a raíz de la selección natural que los individuos capaces de desarrollar la
habilidad de aprender de los demás y adaptarse al grupo son los que lograron sobrevivir. Boyd
y Richerson^', así como varios otros antropólogos, economistas y biólogos^^, coinciden en
la idea de una evolución no-gen¿tica, en donde la adaptación cultural rápida jugó un papel
preponderante:
"Consideramos que esta evolución cultural cumulativa crea una compensación evolutíva
innovadora. El aprendizaje social permite a las poblaciones humanas acumular información
40 Ver, por ejemplo,THALER, Richard H.y Cass R SUNSTEIN."Nudge.Improving dccisions about health, wealth,
and happiness". Nueva York: Penguin Books, 2009; EARL, Peter. "BehavlouraJ Economlcs and che Economics of
Regulation*. Breafing paper prepared for che Ncw Zealand Ministty ofEconomic Devclopment. Diciembre del 2005;
KOROBKIN, Russell y Thomas S. ULEN."Law and behaviorai science: removing che rationaiity assumption from
Law and Economics". En; California Law Review, California, ¡ulio 2000, vo!. 88, n.' 4; CAMERER, Colín, er. al.
■Regulación fbc conservacives; behaviorai economics and che case fbr «Asymmecric Pacerna]ism>". En: University of
Pennsylvania Law Review. Pennsylvania, enero 2003, vol. 151, n,° 3; JOLLS, Christíne, et, Al. "A Behaviorai Ap-
proach to Law and Economics". En: Scanford Law Review. Scanford, mayo 1998, vol. 50, n." 5; GREEN, Donald e
lan SHAPIRO. "Pathologles of RationaJ Choice Theory: A cricique of Applicacion ¡n Political Science". New Haven;
Vale University Press, 1994.
Además, para mayores ejemplos, ver: ARIELY, Dan. 'Predictably Irracional. The hlddcn forces that shape our d«á-
tions*. Edición revisada y expandida. Nueva York: Harper Perennia!, 2009: BRAFMAN, Ori y Rom BRAFMAN.
"Sway-The Irresistible pullofirracionaJ behavior". Nueva Yoric: Broadway Books, 2008; PARISI, Francesco y Vemon
L SMITH (edicores), "The Law and Economics oflrrationa! Behavior". California; Scanford Economics and Finance,
2005; DIAMOND, Peter y Hannu VARTIAINEN (editores). "Behaviorai Economics and its applications". Prince-
ton: Princeton University Press, 2007.
41 Para más detalles, ver: BOYD, Robert y Peter J. RICHERSON. "Culture and the evolución of human cooperación".
En: Phil- Trans. /?. Sor B (2009) 364.3281 - 3288.
42 Ver, por ejemplo: OSTROM, Elinor; "El gobierno de los bienes comunes. La Evolución de las instituciones de acción
colectiva . México: FCE — UNAM. Segunda Edición. 2011; AXELROD, Roben; "The evolución of Cooperadon".
Nueva York; Basic Books, Inc. 1984; BOWLES, Samuel y Herbecí GINTIS: "A Cooperadve Specíes. Human Reci-
procity and its evolución". Princeton University Press. 2011.
460
¿Colusores por naturaleza? Una hipótesis sobre cómo el behaviorai antitrvsl
a\aidará a disuadir la cartelización de los mercados
adaptativa a través de varias generaciones, derivando en una evolución culmral de los mu
4b- chos comporramientos y tecnologías adaptativas. Debido a que este proceso es mucho más
rápido que la evolución genética, las poblaciones humanas pueden evolucionar adaptacio
nes culturales a sus medio ambientes locales (..
No buscamos discutir las razones individuales que motivan la cooperación. Sea por un afón
puramente egoísta (coopero para mi propio beneficio) o altruista (coopero por el bienestar de
los demás), para nosotros lo interesante es que estamos evolutivamente condicionados para
cooperar debido a que históricamente, en los ambientes en donde socializamos, los individuos
que cooperan tienden a sobrevivir^.
Como hemos adelantado, la existencia de cooperación no es contradictoria con la de com
petencia. De hecho, el mercado mismo es un lugar de cooperación para el beneficio de los inte
reses individuales y colectivos. "General Motors y Toyota compiten para cooperar conmigo en
alcanzar mi meta de transporte. AT&T y MCI compiten para cooperar conmigo en alcanzar
mi meta de comunicarme con otros (.. .)"^^.
El problema está en aquellos casos en que la cooperación no busca beneficiar al mercado,
sino distorsionarlo. Como bien señala Aamodt, "la mayor debilidad de los sistemas sociales
cooperativos es el problema de losfite-riders, los que hacen trampa pueden obtener ventajas a
través del esfuerzo de otros sin realizar ninguna contribución sustancial propia"^^.
En cierta medida, esto es lo que sucede con los acuerdos colusorios. Un grupo de competi
dores decide dejar de lado una guerra de precios, beneficiándose del mercado sin esforzarse por
otorgar mejores condiciones que beneficien al consumidor. No bajan los precios, no existen
incentivos para la innovación. Simplemente, desaparece la cooperación entre vendedores y
compradores, y se perjudica al proceso competitivo.
El modelo económico de libre mercado, en ese sentido, se construye en cierta medida
para sancionar aquellas cooperaciones que, si bien tienen un fundamento psicológico y
evolutivo, no se condicen con la finalidad social más importante para la supervivencia: el
bienestar común.
"Los acuerdos de fijación de precios y otros efectos económicos negativos de la colusión
motivaron a Adam Smith a proponer un sistema económico competitivo bajo el cual tales
formas de colusión antisocial serían excluldas"^^.
43 BOYD y RICHERSON. Op. Cit. p. 3286.
Traducción libre del siguiente texto: "we belíeve that cumulacive cultural evolution creaces a novel evolutionary
tradeoff. Social learning allows human pofulations co accumulaie adaptive information over many gencrations, lead-
ing to the cultural evolution of highiy adaptive behavlours and lechnology. Because chis ptocess is much fáster than
genetic evolution. human populations can evolve cultural adaprations to local environments".
BOWLES y GINTIS. Op. Gt. p. I.
BOAZ, David. "Compctition and Cooperación". En; The Frecman. Ideas for LIberty. p. 529. Disponible en: http://
obiea.eato.org/sires/cato.org/files/anicl«/i:ompetition-and-cooperation.pdf
Traducción libre del siguiente texto: 'General Motors and Toyota compete to cooperare with me in achieving my
goal of transportación. AT&T and MCI compete to cooperare with me in achieving my goal of communlcatlon
with others".
46 AAMODT, Sandra: "Are we cooperative or competiiive?" Disponible en: hitp://www.beinghuman.nrg/artic]e/are-we-
Traducción libre del siguiente texto; "The major weakness of cooperative social systems Is che fiee-rider prob-
lem: cheacers can gain advantages chrough other people's efforts wichour making any substancial contribución of
their own".
47 BOWLESyGINTIS.Op.at.p.5.
461

Análisis psicológico del Derecho
Lamenrablemence, con el pasar del üempo el concepto de "mercado competítivo" pasó
de ser visualizado como un medio para lograr la cooperación social, a ser entendido como un
fin en sí mismo, enfocándose en la idea del individualismo, pero desconociendo la naturaleza
social del ser humano.
De esta manera, el concepto de racionalidad económica pasó de ser una herramienta para
simplificar la explicación sobre el funcionamiento del mercado, a ser una "verdad de fe": los
agentes del mercado son considerados racionales por las autoridades al momento de aplicar
una política pública y, bajo esta premisa, las propuestas para enfrentar la formación de caneles
suelen contener soluciones que asumen dicha racionalickd. Evidentemente, el resultado no ha
sido exitoso en el Derecho de la Libre Competencia.
La idea de que los individuos realizan im análisis costo-beneficio cada vez que toman
una decisión empresarial, según dispone la Teoría de la LJtilidad Esperada, ha demostrado ser
errada, o por lo menos insuficiente, para explicar la formación de los carteles. Y ciertamente,
la presunción de racionalidad como premisa para el cálculo de una "sanción óptima", como
medio de disuasión de carteles, no ha tenido éxito.
Frente a ello, nosotros proponemos que las siguientes observaciones sobre el compor-
tanuento humano, así como las soluciones que planteamos (y que ciertamente merecen ser
corroboradas en la práctica) pueden coadyuvar a las autoridades a prevenir cooperaciones
indeseables.
B. paradoja de la decisión y la búsqueda de la estabilidad emocional
Si bien la competencia perfecta es el ideal buscado por el Derecho de la Libre Competencia,
lo cierto es que en la mayoría de mercados, sino en todos, es poco fiictible evidenciar una
guerra de precios permanente. Creemos que esto es así porque es natural para el ser humano
promedio que, en algún punto, prefiera dejar de competir o, por lo menos, prefiera una com
petencia menos agresiva.
La estabilización de los precios, el paralelismo de precios y la colusión tácita son claros
ejemplos(unos más graves que los otros, por supuesto) de situaciones en las cuales la guerra ya
no es a matar ,sino a especular y a asegurar la propia supervivencia.
Esta tendencia por cooperar, de acuerdo con Axelrod, es el resultado natural de nuestro
instinto de supervivencia aplicado al mercado. El deseo de cooperación puede surgir y mante
nerse incluso en situaciones en las que regularmente uno no esperaría que ello sucediera, como
la competencia entre rivales. Pero como demuestra Axelrod,incluso en la situación de compe
tencia más extrema, como es la guerra, los rivales pueden encontrar espacios de cooperación:
Sería un juego de niños bombardear el camino que se encuentra detrás de las trincheras
enemigas, llenas, como debe ser, de vehículos de racionamiento y de agua, en un desierto
manchado de sangre (...) pero en el lugar hay silencio. Después de todo, si tratas de preve
nir qüe tu enemigo se provea de sus radones, su respuesta será simple: él va a prevenir que
tú te proveas de las tuyas. £n un lugar, la hora entre las 8 y 9 a.m. estaba reservada para
negocios privados , y denos lugares señalados con una bandera eran considerados fuera de
límites por los francotíradores de ambos bandos"''®.
Traducdón libre dd siguiente texto; "Price-fixing by canels and other baldül economic effects of coilusioa raotivaied
Adam Smich to advócate a competitíve economic system under which such forms ofentisodal coiíusion would luraveT.
AXELROD,Roben. The Evoiution ofCooperation", Adaptación, p. 3. Disponible en:
hctP://ww.cultUreofdoubt.net/downlnad/HÓcs cod/evnli.tinn%2Qnl%20cnf.per»rinn.'
462
¿Colusores por naturaleza? Una hipótesis sobre cómo el bekavioral anütmst
avLidará a disuadir la cartelización de los mercados
Estos ejemplos son los que Axelrod describe como una situación de "vivir y dejar vivir". No
queremos dedr con esto que la gente no compita cuando sea necesario o que nunca prefiera
competir. En realidad, una discusión sobre cuándo una persona compite y/o coopera escapa
del ámbito de este artículo.
Nuestra preocupación es más práctica. ¿Cómo enfrentamos aquellos casos en donde los
agentes prefieren cooperar (coludir) en vez de competir? Consideramos que la cooperación
en el caso de los acuerdos colusorios posee un componente emocional y uno cognitivo que
explican este comportamiento. A partir de su entendimiento, creemos posible establecer
propuestas de aproximación al problema que sean útiles en el marco de una política de Libre
Competencia.
1. En búsqueda de la comodidad:evitar el estrés a través de decisiones por d^atdt
Contrariamente a lo que lo que el Derecho de la Libre Competencia y la idea de "soberanía
del consumidor" plantean, la libertad de elección no implica necesariamente un mayor bien
estar mental para el individuo^'.
Investigadores como Schwartz^" y Ariely" han planteado que el ser humano, por natu
raleza, preferiría no tener que decidir por sí mismo todo el tiempo. Esto no significa que no
valore su libertad (o peor aún, que prefiera un régimen autoritario). Los descubrimientos de
k Economía del Comportamiento son de carácter psicológico y neuroiógico y, por tanto,
puramente técnicos: nuestros procesos mentales no están acondicionados para tomar decisio
nes complejas de forma constante y continua. De hecho, los autores plantean que cada toma
de decisión requiere de un esfuerzo mental que agota y estresa a ios agentes qíie participan
en el mercado.
Por ello, tenemos una predisposición natural a elegir la opción más cómoda. En ^as
palabras, tendemos a escoger lo que se nos plantea como opción predeterminada {defauli),
y cuando se nos propone elegir entre muchas opciones, muchas veces terminamos eligiendo
ninguna, pues nos abruma la cantidad de información disponible que no somos capaces
de procesar.
La Economía del Comportamiento plantea que los drfaults generan inercia y procrastí-
nacíón en ios seres humanos, pues cambiar el status quo de las cosas requiere de un proceso
mental activo que k gente prefiere no realizar^^.
Johnson y Goldstein demostraron que nuestra prefcrenck por no decidir y, por el contra
rio, "ir con la corriente" es muy común en el mercado, especialmente para decisiones com-
Traducción Ubre del siguiente texto:'It would be child's play to shell the road behind the enemys irenches,ccowd-
ed as it must be witb radon wagons and water carts, into a bloodstained wildecncss (...) but on the whole thcre is
sÜence. Aftec all, if you prevent your cnemy from drawing his ratíons, his remedy is simple; He wil! prevent you
from diawing yours".
"In one section the hour of8 to 9 a.m. was regarded as consccrated to "prívate business," and certain places indicated
by a flag were regarded as out of bounds by the snipers on both sides".
49 Con esto no queremos decir que deba limitarse el número de opciones que deberían ofrecerse al consumidor ni mucho
menos regular la producción. Consideramos que un mayor número de opciones permite que las preferencias de más
personas pueden ser cubiertas y, por tanto, un mayor número de necesidades, satisfechas.
SCHWARTZ, Barry. The paradox of Choice". Harpec-CoUitw e-books. 2004.
ARIELY, Dan. Op. Cíl Capítulo 2.
Para mayores detalles, ver. por ejemplo: SUNSTEIN. Cass. "Simpler. The fúture of the Govemment". Estados Uni
dos; Simón & Schuscer. 2009- Capítulo 5-
463

Análisis psicológico del Derecho
picjas. Ellos realizaron una invesrigación sobre el índice de donantes de órganos en Europa"
y d«cubneron una gran diferencia entre el número de donantes de países como Dinamarca,
Holanda y Alemania (con un índice muy bajo), frente a otros como Suecla, Austria y Bélgica
(con un índice muy alto).
Uno puede pensar que las diferencias entre [un grupo y otro] podrían sustentarse en
cuestiones morales, religiosas o culturales. En realidad, ello no es así, pues no explicaría
por que países que culturalmente se parecen tanto como Dinamarca y Suecia; Alemania y
Austria; ü Holanda y Bélgica presentan diferencias diametrales respecto a la predisposición
de sus habitantes para donar órganos. (...) La respuesta es mucho más simple: todo se
debe al contexto dentro del cual el Estado presentó la información a los individuos. En
los países con menor porcentaje de donantes, el formulario mediante el cual el ciudadano
optará por donar o no sus órganos señala algo así: "Si desea participar en el programa de
doiiacion de órganos, revise la casilla de abajo". El resultado: la gente no revisa la casilla de
abajo y. por tanto, no se integra al programa. De otro lado, en los países en los cuales existe
un mayor porcentaje de donantes, la cartilla señala algo como: "Si no eieseaparticipar en el
programa de donación de órganos, revise la casilla de abajo". El resultado: la gente no revisa
la casilla de abajo, pero ahora, contrariamente a lo anterior, sí se integra al programa"" [el
énfasis es nuestro].
Schwariz denomina esto como la "paradoja de la elección"". Tener la libertad (y la carga)
de decidir por nosotros mismos qué es lo más conveniente en todo momento conlleva un costo
mental que se traduce en estrés.
Dicho estr& se genera en gran medida, porque la toma de decisiones implica la alteración
del status quo del individuo. La Economía del Comportamiento ha hecho énlásis en que las
person^ poseen una mayor sensibilidad a cómo su situación actual difiere respecto de un
punto de referencia y no respecto de un análisis absoluto de su bienestar". Esa referencia es
denominada statw quo, que hace que "los individuos valoren más el estado actual de las cosas
que otros potenciales estados, pues usualmcnte verán los cambios al status quo como pérdidas.
Asi,los beneficios asociados a una decisión que involucre un cambio en el status quo serán sub
valoradas, mientras que las pérdidas provenientes del mismo serán sobre valoradas"".
De acuerdo a Rabin,lo anterior explica por qué la mayoría de las personas prefiere perma-
riecer en su situación actual a una probabilidad 50/50 de perder 10 o ganar 11. A la gente le
desagrada inclusive los riesgos en pequeña escala".
En el caso de los agentes que participan en un mercado propenso a la existencia de acuer-
dos colusorios, el sesgo de status quo puede ser produCTo de un temor o rechazo por parte de
os individuos a perder una cuota de mercado o ingresos económicos para la empresa,o incluso
un potencial bono por desempeño.
53 JOHNSON,EricJ, y Daniel GOLDSTEIN,"Do de&ults save Uves?". Sdcncc302. p. 1338-1339,
práaica a travéz del problema de la donación de órganos en el
a trave? H [ "^^P'''^'^'^|*^^"PitOHl/tftro/analljlS"gCOnomiCQ"del"derecho/derecho"V"e(nnomia""na-visÍQn-pracrira-
55 SCHWARTZ,"The paradox of Qioice". Op. Cii
56 DRAGO y ROJAS, Op.at.p.65.
tuai y la psicología cognitíva". En:^7h¿mú-Revista de Derecho.
contlicto minero Lima,2007,
deTambogrande Bajon.»
una55perspectiva
, p 319. de la economía conduc-
R^IN.^Matthew. Psychology and Economics". En; Journal of Economic Literaiuce, mano de 1998, vol. 36.
464
¿Colusores por naturaleza? Una hipótesis sobre cómo el behavioml antitrusl
ayudará a disuadir la cartelización de los mercados
Este sesgo no necesariamente derivará en una concertación. Evidentemente, los nuevos
entrantes en el mercado estarán más motivados por competir y adquirir market share. Pero
cuando la posición de cada competidor comienza a definirse y el mercado empieza a esta
bilizarse, existe el riesgo de que los funcionarios de las empresas internalicen la situación del
mercado y se "acostumbren" a ella.
Así, se crea un estado de comodidad para los individuos que evita la realización de acciones
competitivas proactivas, las cuales son reemplazadas por la especulación y la observación de los
movimientos del mercado. En tanto el hombre es un ser socialmente adaptativo que prefiere
evitar la toma de decisiones complejas, tenderá a aceptar las formas que observa en su sociedad
(o en este caso, su mercado) como sensibles y apropiadas", haciendo suyo el nuevo status quo
en el que participa.
Esta disposición de las personas a evitar situaciones de estrés, ciertamente, no parece intui
tivamente razonable, particularmente en un contexto de competencia, en donde los actores
involucrados tienen como objetivo desplazar a sus contrincantes.
Sin embargo, algo que nos enseña la práctica es que la intuición nos engaña. Nuestra
experiencia en litigios de Libre Competencia nos ha mostrado que los individuos no actúan
necesariamente conforme a las leyes de la oferta y la demanda. Los agentes colusores, por lo
general, suelen encontrar estabilidad no solo emocional, sino principalmente económica para
sus empresas, como consecuencia de una concertación.
Pero esa estabilidad (definida por la Economía del Comportamiento como mantenimiento
del status quo) no sólo se busca por razones puramente endógenas (preferencias personales),
sino que también son el resultado del contexto social dentro del cual se desenvuelve el indivi
duo,tal como explicaremos a continuación.
2. Somos colusores, no delincuentes: disonancia cognitiva y normas sociales como justi
ficación para integrar un cartel^
A diferencia de los delitos comunes (tales como agresiones, robos), la fijación de precios
no parece evocar la figura del villano de telenovela. Para la persona promedio no es can fecil
identificar a la colusión como tma conducta evidentemente negativa para la sociedad. De
hecho, recordemos que se requiere de un análisis económico complejo para entender por qué
los carteles son siempre perjudiciales para el proceso competitivo.
Por el contrario, cuando uno revisa los casos de concertación en el mundo, suele encon
trarse una justificación moral seudo-positiva detrás de la decisión de concertar.
En casi ningún caso, uno logrará identificar una fijación de precios cuyo objetivo sea expre
samente "perjudicar al consumidor". Este daño parece ser colateral, indirecto y generalmente
imperceptible en el mercado, porque suele estar disperso. Se trata, en realidad, de un delito sin
víctima (por lo menos sin una víctima específica).
.tZí...
Por el contrario, cuando uno revisa los casos de concertación, suele encontrar que los
integrantes del acuerdo incluso sustentan sus actos en supuestas justificaciones morales y
económicas ("el precio era injusto", "la industria estaba colapsando", "queríamos mejorar la
calidad"). Es común que los individuos involucrados en las concertaciones justifiquen su con-
59 BOYD y RICHERSON. Op. Cic. p. 3286.
60 Sección basada en parce en; DRAGO,Mario F. ""Roba, pero hace obra" y la disonancia cognitiva". 2015. Disponible
465

Análisis psicológico del Derecho
ducta en el beneficio de ios involucrados y de la industria. Por ejemplo, en un reciente caso
peruano, uno de los implicados declaró lo siguiente: "Declaración de El Veloz: Mi represen
tada, así como las diferentes empresas que prestan servicios interprovinciales, hemos acordado
incrementar los pasajes, por el incremento del costo (sic) del combustible a nivel nacional,
pues el mismo era justo y necesario, con la finalidad de no menoscabar nuestra economía"^'
[el énfasis es nuestro].
En un caso similar se señaló lo siguiente:
En el Acta de la sesión de! Directorio de la empresa Alimentos Protina SA. del día 12
de junio de 1995, figura que: El Ing. Raúl Ramos Buzaglo comunicó respecto al acuerdo
tomado recientemente en el Comité de Productores de pollos, manifestando la inminente
decisión de beneficiar y congelar pollos a fin de evitar que los precios bajen. Sostuvo
finalmente que la Empresa que logre nivelar su peso promedio en 2.200 Ks. o menos no se
verá afectada con el acuerdo de beneficio y congelamiento"®- [el énfasis es nuestro].
Como es posible apreciar, k idea de justicia, beneficio y necesidad rodean la decisión de
concertar. ¿Significa esto que los concertadores no son conscientes de la ilegalidad de sus prác
ticas? Al contrario. Creemos que los individuos sí conocen las potenciales consecuencias de sus
actos, pero no por ello consideran que los mismos sean realmente negativos o, por lo menos,
relativizan el perjuicio que generan.
La explicación, desde el punto de vista cognitivo, es mucho más compleja que el sim
plismo de apelar a una ponderación de valores de cada colusor o a una distorsión de los valores
entre algunos individuos. Nos parece poco acertado señalar que las personas que conciertan
son malas personas . Todos, Incluso el Individuo más bondadoso u honorable se encuentran
ocasionalmente con estos conflictos mentales, por lo que evolutivamente hemos desarrollado
mecanismos que nos permiten rektivizar nuestras creencias y opiniones para aliviar k tensión
que nos genera tener actitudes y realizar acciones inconsistentes. La Psicología explica esto a
partir de la denominada "disonancia cognidva"'^.
Cuando se habla de música, una disonancia hace referencia a un conjunto de sonidos
inestables que el oído percibe con tensión, lo que resulta desagradable. En contraposición, una
consonancia es una armonía, acorde o inteiWo considerado estable y, por tanto, agradable
para nuestro oído.
La cognición, en palabras sencillas, es el término científico para hacer referencia al proceso
mediante el cual pensamos.Tiene relación, en ese sentido, con nuestros procesos mentales y el
procesamiento de información en nuestra mente.
Resolución 029-2014/CLC-INDECOPI; p. 22.
Resolución 276-97-TDC: p. 45.
^«ce punto quisiéramos hacer una precisión en la que concordamos con Mullainathan y Washington;
This impace of behavior on attitudB is most commonly known as cognitive dissonance, which Is aJso how we will
rcfer to it. Psychological lesearch on che other hand has shown that severa! other mechanisms besidw the one empha-
siwd by a narrowly defined cognitive dissonance theory could produce a similar eíFect. For example, self pctception
thwry (Bem, 1967) providw a second explanación for the impace of behavlors on beiieís: Individuáis infér thcir
opinions from their own accions. The publicación ofthe 1967 anide sparked great debate: "Butas evidence began to
accumulare that dissonance was indeed an unpleasant state ofarousal,self-perception theocy began to wane as an ex-
planation for dissonance phenomena."(Ho^ and Cooper, 2003).We continué to use the phrase cognitive dissonance
because ofits use in common parlance, and not to signify a posición on which spedfic psychological mechanisms may
be at wotk. Ver: Sticking with your vote: cognitive dissonance and political attirudes".
Disponible en;
hnp;//?chQÍar,harvafd,gdu/tÍi«/}endhÍl/file5/stÍcking with vour vote copiirive diswnance and pnlirirat afrinidi-c fvif
466
¿Colusores por naiuralcza? Una hipótesis sobre cómo el beltavioral antitrust
ayudará a disuadir la canelización de los mercados
La teoría de la disonancia cognitiva puede ser definida como el proceso de superación
de un conflicto Interno. Fue propuesta por el psicólogo estadounidense León Festlnger en la
década de 1950 y busca explicar cómo es que k gente reduce el estrés y logra un equilibrio
emocional, cuando enfrenta comportamientos o creencias inconsistentes.
A través de este mecanismo,las personas son capaces de racionalizar o justificar sus cambios
de actitudes. Ningún ser humano es inmune a este problema y es probable que nos termine
costando tiempo, dinero y felicidad. Lo más peligroso es que la disonancia cognitiva es un
proceso en gran parte inconsciente; por lo que, rara vez nos damos cuenta de que tenemos en
conflicto dos creencias contradictorias o sistemas de valores simultáneamente. Por lo general,
utilizamos cada creencia solo cuando es socialmente más conveniente hacerlo. Esta anestesia
a la moral" es lo que le permite a la mayoría de los seres humanos sobrevivir y funcionar sin
llegar paralizarse y deprimirse.
La contradicción entre dos creencias crea una espede de "vacío de presión que de forma
espontánea genera una tercera creencia con el fin de Henar ese espado. En general, esta tercera
creenck" es pura kbukdón.En términos más sencillos, es el fin que justifica nuestros medios .
La importanda de la disonancia cognitiva, dentro de una fijadón de predas, por ejemplo,
nos obliga a repensar si la estrategia de multar a los colusores es suficientemente efectiva como
para modificar sus preferencias. Al ser una idea que ya fiie internalizada y superada por el
concertador, se tendrá muy pocas probabilidades de generar un cambio en sus preferendas.
Es el equivalente a pensar que k advertencia de "fumar mata" en ks cajetillas de cigarros
disminuirá su consumo. El fumador ya sabe cuáles son las consecuencias de sús actos, por lo
que Insistir en ello generalmente no tendrá éxito. Él ya superó la disyuntiva de enfrentar su
salud con su satisfacción. La mejor manera de que alguien deje de fumar es tomando conven
cía de nueva información que rompa el paradigma generado por la disonancia cognitivá?^por
ejemplo, desde aspectos tan relevantes como un familiar con cáncer hasta temas aparentemente
no relacionados, como terminar una relación y decidir darle un giro a tu vida).
Lo mismo sucede en políticas públicas. Uno no convencq a una persona pára que deje de
hacer algo "malo" simplemente enfatizándole lo mal que está su comportamiento. Antes de
continuar con el aumento indiscriminado de multas en todo el mundo (que ha demostrado
ser ineficaz), las autoridades deben enfocarse en k presentación de nueva información que
irrumpa el proceso de disonancia cognitiva y obligue al competidor a repensar nuevamente k
importancia de su moral.
Esta disonanck cognitiva puede estar influenciada también por el concepto de autoridad
dentro de una organización empresarial. La Psicología Social ha demostrado que una persona
puede realizar actos contrarios a sus valores, cuando una figura de autoridad asi se lo requiere .
Estos haUazgos explican en gran medida cómo muchos miembros de una misma organiza
ción pueden coincidir, aceptar y ejecutar una política empresarial ilegal, así como mantenerk
por muchos años sin que el mercado lo descubra. La relatividad moral de las personas (incluso
de aqucUas que pueden ser calificadas como "buenas personas") permite que los carteles pue
dan tener éxito en el tiempo.
64 En k de 1960, Stanley Milgram realizó un experimento para determinar hasta qué punto una persona común
y corriente puede realizar actos de crueldad. Logró que los sujetos den (falsos) shocks de electricidad a teccerM, hasta
el punco de supuwtamence hacerles perder el conocimiento,sólo porque una persona de autoridad (un científico que
dirigía el supuesto experimento) así se los ordenó. MÜgram dMcubrió que cualquier persona podría ser influenaada a
cometer un delito si es que el contexto era propicio.
467

Análisis psicológico del Derecho
Hay un punto, incluso, en donde la escala de valores de los individuos participantes del
acuerdo (mandos altos y medios) se trastoca, llegando a valorar el acuerdo por lo que repre
senta: seguridad, unión, confianza con tus competidores. Como señaló uno de los miembros
del cartel ADM en EE. UU. a uno de sus más grandes competidores: "Nuestros competidores
son nuestros amigos. Nuestros clientes son el enemigo"''^
3. Nuestra necesidad por pertenecer y colaborar
Read Montague, Ph. D. y profesor de Neurociencias del Bayllor College of Medicine,
explica nuestra necesidad por la interacción social y la cooperación de la siguiente manera:
La vinculación social, la interacción social (...) la cooperación está programada para ser
intrínsecamente gratificante en ios seres humanos. Así es como inhibimos nuestro propio
interés con el fin de hacer algo con alguien. De lo contrario, no cooperarías. Serías total
mente egoísta. No nos comportamos de esa manera, somos criaturas sociables. Curiosa
mente, cuando la gente se encuentra en una situación de intercambio, donde se les da la
oportunidad de cooperar o competir, en general la gente prefiere cooperar unos con otros.
La cooperación provoca señales de dopamina que se pueden medir en el núcleo estriado
tai como si estuviéramos impulsando zumo o cocaína en ellos. En otras palabras, el acto de
cooperar con otras personas, en las circunstancias adecuadas, hace que te sientas tan bien
como tomando un medicamento que afecta al sistema dopaminérgico"®®.
La explicación neurológica de Read Montague sobre nuestro deseo por cooperar es muy
reveladora y es especialmente relevante para el caso de los carteles latinoamericanos, pues se
enmarcan en sociedades donde el componente "familia y amigos" guarda un significado cultu
ral que influye fuertemente en la estructura de nuestras relaciones interpersonales (incluso con
nuestros competidores).
Los carteles que comúnmente se forman en el Perú están conformados por empresas cuyos
dueños y/o gerentes comerciales tienen una relación relativamente cercana. En mercados
pequeños,suele suceder que los funcionarios de las empresas son amigos, colegas universita
rios, socios del mismo gremio. En ese sentido, las interacciones cotidianas entre las personas
que deciden la estrategia comercial de las empresas son regular.
Y esa predisposición a empatizar con los demás puede volver borrosa la línea que divide los
aspeaos personales de los objetivos comerciales de las empresas. La teoría económica sugiere
que las empresas buscan acaparar el mercado, eliminando a sus competidores. Pero nadie
quiere hacerle daño a un amigo o a un colega, y es prácticamente imposible mantener una
relaaón amical, por un lado, mientras tratas de arruinar a tu amigo (sí, así creemos que lo ven
los concertadores), por otro. No creemos que socialmente exista una división tan clara entre
negocios y amistad.
En una sociedad en la que prevalece lo último (y en cualquier grupo humano en donde
la gente busca ser aceptada), comportarse como un individuo altamente competitivo suele ser
una estrategia contraproducente.
Así, es claro que las agencias de competencia deben focalizar esfuerzos en ubicar y
estudiar aquellos mercados consolidados, en donde los agentes, además de mantener una
relación comercial como competidores, también la mantienen en un nivel de mayor con
fianza personal.
65 OEOD,HARD CORE CARTEES 13(2000), Disponible en: hccp://www.oecd.org/<lataoecd/ 39/63/2752129.pdf
66 Extracto de la entrevista publicada en el documental;"Happy. Tbe Movie. Hie Movement". 2011.
468 _
¿Colusores por naturaleza? Una hipótesis sobre cómo el behaiñoral antí.tnist
a\-udará a disuadir la cartelización de los mercados
V. A modo de conclusión: algunas aproximaciones de la economía del
comportamiento para prevenir la formación de carteles
Las razones que hemos expuesto seguramente pueden complementarse con muchos otros ses
gos y heurísticas que también influyen en el proceso de decisión mental de los individuos
involucrados en un cartel (optimismo irrealista, sesgo del egocentrismo, etc.).
Sin embargo, nos hemos enfocado sólo en algunos de los motivos que explican la tendencia
del ser humano a cooperar (cartelizar) desde el punto de vista psicológico.
La pregunta es, entonces, ¿qué propuestas nos brinda la Economía del Comportamiento
para disuadir la cooperación entre competidores?
A partir de la aproximación realizada, consideramos que la forma en que los individuos
perciban un riesgo influirá directamente en qué tan dispuestos estén a asumirlo. La preocu
pación principal de una política pública que busque disuadir la cartelización de los mercados
debe enfocarse en la percepción del riesgo por parte de los agentes involucrados. Tal como
señalan Sunstein y Thaler;
"El argumento, sobre que la presentación de la información influye en la elección, tiene
un carácter general. En el campo de los riesgos para la salud, por ejemplo, algunas pre
sentaciones de información precisa, en realidad, podrían ser contraproducentes, porquc la
gente puede tratar de controlar su miedo al negarse absolutamente a pensar en el riesgo.
Estudios empíricos señalan que "algunos mensajes que transmiten información idénti^
parecen funcionar mejor que otros, y (...) algunos incluso parecen ser contraproducentes .
Cuando fracasan las campañas de información, a menudo es porque esos esfuerzos "causan
medidas defensivas contraproducentes", que se expresan en forma de esfuerzos para reducir
la disonancia cognitiva, al tratar de no pensar en el correspondiente riesgo. Por lo tanto,
los enfoques más efectivos van más allá de la mera divulgación y combinan un mensaje
aterrador de las consecuencias de la inacción con un mensaje optimista sobre la eficacia del
programa de prevención propuesto". Hay cuestiones complejas e interesantes aquí acerca de
cómo promover el bienestar. Si la información aumenta en gran medida el temor de la gen
te, reducirá proporcionalmente el bienestar, en parte porque el miedo es desagradable, en
parte porque el temor tiene una gama de efectos dominó,produciendo una amplia gama de
costos sociales. No hablamos de la cuestión del bienestar aquí. Nuestras únicas propuestas
son sólo que, si las personas carecen de la información, debe prestarse una gran atención al
proceso de información, y que sin esa atención, la divulgación de información bien podría
resultar inútil o contraproducente"®^.
En concordancia con la opinión de Thaler y Sunstein, el proceso internalización de las nor
mas estará íntimamente relacionado a la forma en cómo se transmita la información respecto
a los riesgos, perjuicios y beneficios que afectan a los individuos. Si debido a una inadecuada
transmisión de información los individuos la internalizan de forma sesgada, ello probable
mente influirá en la ecuación del proceso de decisión, pues la percepción subjetiva del riesgo se
verá contaminada y la repercusión del mensaje, disminuida. Como consecuencia, la sociedad
tomará decisiones ineficientes que la alejarán de una política de prevención óptima.
"En tanto los efectos de la contcxtualización son inevitables, es completamente inadecuado
decir que cuando la gente carece de información, la mejor respuesta es proveérsela. Para
poder ser efectivos, cualquier esfuerzo por infbrmar a las personas debe partir de un enten-
67 SUNSTEIN, Cass R. y THALER Richard H."Ubertarian patemaüsm is not an oxymoron". En: The University of
Chicago Law Rcview, 2003, vol. 70, n° 4,2003. p. 1183.
469
 Análisis psicológico del Derecho

dimiento de cómo la gente realmente piensa. La presentación hace una gran diferencia: las
consecuencias en la conducta de dos piezas de información idénticas dependen de cómo M-
éstas son enmarcadas"'^.
Esta realidad sobre la forma cómo las personas raciocinan influenciados por el contexto
tiene repercusiones importantes sobre la regulación. La manera en cómo se plantee una polí
tica pública dirigida a un grupo de personas fuertemente influenciado por sus emociones o sus
creencias debe tomar en cuenca que la comunicación de sus metas no puede ser estrictamente
objetiva, sino que debe incorporar a su análisis los elementos subjetivos que alejan a ios indivi
duos de la utilización de información objetiva.
Esto implica, para la disuasión de carteles, la generación de políticas de comunicación
intensivas, que no solo reflejen las sanciones a los implicados, sino las razones éticas por las
cuales realizar las conductas posee una connotación negativa y anti-coopcrativa.
Esta comunicación mitigará la posibilidad de que el ser humano se vea afectado por la
heurística de disponibilidad, la cual hace que la gente tienda a pensar que los riesgos que se
le vienen más rápido a la mente son más probables. La noción de la disponibilidad es poten-
cialmente una de las ideas más imponantes para ayudar a entender las distorsiones que de Capítulo 4
manera más probable pueden ocurrirle al individuo en su percepción de los riesgos asociados
a la concertacion. Las sanciones por concertacion son conocidas, pero no son percibidas como
un riesgo inminente.
Es necesario, en ese sentido, que la autoridad vele porque el individuo perciba los riesgos
de cartelizarse como muy altos. Esto es aun mas relevante en el caso peruano, donde no existe Empresa,seguridad y salud
una sanción penal para los casos de colusión. Sin sanción penal, será aún más difícil la interna-
lización del aspecto "negativo" de la concertacion®'.
Este trabajo está incompleto, pues es sólo el esbozo de nuestra hipótesis sobre el compor
tamiento del mercado desde un punto de vista más psicológico que económico. Esperamos
que,con el tiempo, nuestras afirmaciones vayan siendo revisadas a partir de estudios de campo
y estadísticas que nos ayuden a robustecer la visión y propuesta que tenemos en torno a la
disuasión de carteles.

Ibídem. p. 1182.
En efecto, como bien señalan WERDEN et al:
"(...) The División first adopted a leniency policj- in 1978, but it becamean dfcctive tool only after maior revísions
in 1993.
Since 1993, avoidance of all criminal sanctions has becn automatic fcr qualifying corporatíons'thac come fbrward
before the División has infonnation indicating the odstence of che cartel".(WERDEN, GregoryJ.; HAMMOND,
Scott D. y Belinda A. BARNETT. "Deterrcnce and detección of cartels: using all the tools and sanctions". Paper
presentado en ¡a 26* Nacional Institute on Whlie Collar Dime. 2012).
En el caso estadounidense, bajo el programa ori^nal de 1978, la agenda de competencia redbía. en promedio, una
aplicación al programa de demenda por año, y ninguna aplicación antes del año 1993 significó ladetccdón y «andón
de un cartel de tamaño significativo.
(HAMMOND,Scon D.*The Evolution ofCriminal Enforcement Ovcr the Last Two Decades. Discurso presentado
en la 24* Nacional Institute on White Collar Crime.2010).
Asi,tomando en consideración que el Perú ha optado por no criminalizar los acuerdos colusorios, el INDECOPI debe
tomar en cuenta la experiencia estadounidense y reconocer que un simple incentivo de exoneradón de multas no será
sufidente para deteaat carteles importantes.

470
 ¿Debe regularse el rol de los influencers en
redes sociales? Una aproximación del análisis
conductual de la normativa publicitaria peruana
Carlos Rojas Klauer'
Pontificia Universidad Católica del Perú
Ana Lucía Figueroa Dongo^
Lazo, De Romaña & CMB Abogados
"Progress is impossible without change,
and those who cannot change their minds
cannot change anything".
Gecrge Bernard Shaw
Introducción
El "cambio", una palabra fuente de temor para algunos, pero también de innovación para
otros. A lo largo del tiempo, la sociedad ha matado de maneras inimaginables y en múlti
ples aspectos; mientras que, por su lado, el Derecho ha estado siempre pisando los talones
a los cambios de la sociedad, tratando de adaptarse para lograr la armonía social que tiene
como objetivo.
La publicidad' no ha sido un elemento aislado, por el contrario, esta se ha ido transfor
mando de manera paralela y en congruencia con la globalización y la tecnología. Así fue como
con la creación de los periódicos, se emitieron anuncios impresos; luego con la televisión, se
iniciaron los denominados spots-, y actualmente, con el Internet, las marcas aprovechan los
espacios digitales, a efectos de ofrecer produaos y servicios a los consumidores.
Abogado. Asociado Sénior de Lazo, De Romaña 6c CMB Abogados. Direaor de Mercado y Psicología del Consu
midor de PsychoLAWgy. Diplomado en Psicología del Consumidor en la Escuela de Post Grado de la Universidad
Peruana de Ciencias Aplicadas y Ncuromarketíng en BIIA LAB. Ex miembro de THEMIS. Concaao: eroiasia
la2oabogados.com.pe.
Bachiller en Derecho. Asociada de Lazo, De Romaña & CMB Abogados. Ex miembro del Consejo Directivo de
ADVOCATUS.Contacto: afigueroa@laznabogados.com.pe.
La publicidad se disdngue por su carácter persuasivo e intenu convencer a los consumidores de los beneficios de un
producto o servido. Ahora bien, así como la publicidad distingue el elemento persuasivo del informativo, ello también
toma relevancia al momento de estudiar la forma y diferencias en que coman decisiones de consumo tanto los hombres
como las mujeres, las cuales se encuentran ampliamente estudiadas, pero aún no terminan de calar en nuestro merca
do al momento de hacer publicidad.
Asimismo, busca reforzar las necesidades de consumo y fortalecer la fidelidad con su público, La práctica diaria nos
demuestra que ios consumidores quieren satisfacer una gama limitada de necesidades. lo que cambia son los diversos
deseos que las transportan,los cuales pueden modificarse conforme al tiempo,al espacio social y el contexto económico.
De esta forma y a nivel normativo, debemos apreciar que la publicidad no es un medio de contratación, en todo caso,
resulta arbitrario que un consumidor afirme que contrató a partir de lo informado en la publicidad, ya que con ello se
desconoce la labor realizada por la fuerza de venta de una Compañía v se centra en lo realizado por la preventa. oue
es donde se diseña la publicidad. La información sobre un producto o servida forma parte del proceso de elección,
sin embaigo, esta no es una variable determinante para la decisión de consumo, la valoración y el estudio de ¡os me
canismos psicológicos que utiliza la mente dé los consumidores para tomar decisiones pueden llegar a sorprendernos
respeao de su comportamiento (racionalidad) y a cómo son evaluados o vistos externamente (razonabilidad).
r'
473

Análisis psicológico del Derecho
El desarrollo digital ha generado un fuerte impacto en el marketingy[as estrategias comer
ciales de los anunciantes, ya que si bien, tradicionalmente, se emplean sitios webs para colocar
anuncios o videos, la era tecnológica o tecnósfcra^ abre un camino para nuevas herramientas y
canales de comunicaciones.
En dicha secuencia y en proceso de construcción de identidad de una marca o branding,
la publicidad no sólo se ha servido de nuevos medios, canales o plataformas, Above The Line
(ATL), Bebw The Line(BTL), Trade o Digital, sino que se han desarrollado nuevos mensajeros
al del tradicional anunciante o el cliente testigo, generándose fenómenos comunicacionales,
entre los que destaca el llamado influencer o Influenciador'.
En esa línea, los formatos comunicacionales no sólo han variado conforme a los medios,
sino también de acuerdo con el mensaje publicitario y con las personas que lo realizan, siendo
ello materia de diversas discusiones sobre a quién y cómo regular. Es precisamente el impacto
legal del fenómeno de los llamados injiuencers el que ocupará el presente artículo.
Aparentemente, el uso de influenciadores sería un tema pacífico; sin embargo, en la rea
lidad, esto no es así. La problemática surge en torno a si es necesario que estas publicaciones
indiquen, de manera expresa, que lo presentado se trata de publicidad, siendo que el influencer
puede ni siquiera haber probado el producto o contratado el servicio que promociona; o si
en todo caso, esta omisión de advertir que ima publicación es publicidad podría ser calificada
como un presunto acto de engaño.
Surgen entonces preguntas como ¿cuáles deberían ser las exigencias que se impongan a este
tipo de publicidad?, ¿quién es el responsable por lo recomendado o por los beneficios difun
didos sobre el producto?
A fin de tratar esta interesante materia, desarrollaremos en primer lugar el concepto de
influencers y su vinculación con la publicidad encubierta, así como el tratamiento que Estados
Unidos ofrece a esta figura, teniendo en cuenta los últimos casos que se han presentado ante la
Federal Trade Commission (en adelante, la "FTC").
Adicionalmente,en dicha sección, prestaremos especial atención a la solicitud realizada por
un grupo de organizaciones como "Public Citizcn"^, en la que exigen a la autoridad correspon
diente que realice un control más exhaustivo de la publicidad encubierta en la red social Insta-
gram, exigiendo, por ejemplo, la colocación obligatoria de haihtags con las palabras "#Adverti-
sement" o "#Ad". Así como las reacciones que este pedido ha despertado en el medio jurídico
y publicitario.
Posteriormente, pasaremos a enfocarnos en el Perú y, en forma especial, a observar si
existen y son necesarios los mecanismos legales que formulen un nivel de protección al
Manifestaciones de la creatividad son los descubrimientos e innovaciones de la era tecnológica. Se trata de la revolu
ción de los aneActos y del Imperio de la ciencia aplicada o tecnología o conjunto de teorías y de tícnicas que permiten
el aptovechamiento práctico del conocimiento científico. Estamos en plena cecnósíéra, como diría Toffler, y viviendo
juntamente en una infósfera o universo mediático cuya capacidad de expansión es increíble". Véase. DENEGRI,Mar
co Aurelio.(2017)."Creativo", Lima. 27 de mano de 2017. Sitio web del diario El G)mercio. En; hnp://elcQrnerdQ.
pe/luces/l]btos/creativn-marro-aufelioHjenegri-notida-1979147. última revisión el 28 de marzo de 2017.
Los usuarios de medios digitales, ya sea por su exposición mediática o su nivel de interacción pueden llegar a tener
gran cantidad de s^uidorcs en redes sociales, ello les permite recomendar, promocionar o simplemente comentar
acerca de marcas en sus publicaciones.
Para más información sobre esta o^nización se puede ingresar al siguiente sitio web: http5://www-eitiMn.ofg/I^ge.
"2. última revbión 26 de marzo de 2017.
474
¿Debe regularse el rol de los hfluencers en redes sociales? Una aproximación del análisis
conductual de la normath'a publicitaria pemana
consumidor frente ai fenómeno publicUario de los llamados influenciadores, sin que ello
constituya una figura paternalista.
En ese sentido, vemos pertinente reflexionar, desde la perspectiva del Análisis Conductual
del Derecho, si las publicaciones de los denominados influenciadores podrían considerarse
publicidad encubierta y, por lo tanto, constituir actos de competencia desleal o si un consumi
dor razonable, Ubre de cualquier sesgo cognitivo, entiende el rol de los influenciadores, siendo
innecesario plantear la colocación de pre-avisos, tal y como ocurre con los publlrreportajes o el
protocolo para la emisión de publicidad testimonial.
I. Influencers y publicidad encubierta
En los últimos años, el uso de las redes sociales se ha extendido a gran velocidad. Tan es así,
que de acuerdo con la ciencia "We Are Social", el número de usuarios aaivos en redes sociales
asciende a los 2,307 billones alrededor del mundo'. Actualmente, cl consumidor busca con
trastar experiencias y la conexión con las marcas pasó de ser una necesidad de consumo a una
relación emocional a tiempo real.
Ante ello, las marcas han identificado que ciertos blogucros o usuarios de redes sociales,
ya sea con cuentas en Youtube, Instagram, Facebook, Twirter u otras plataformas, tienen la
capacidad de llegar a millones de potenciales consumidores con cada una de sus publicaciones;
y, en consecuencia, han visto en este fenómeno una oportunidad para ofiecer y destacar los
beneficios o cualidades de sus productos y servicios.
Este nuevo mecanismo (aparentemente menos costoso) ha ido desplazando la forma tra
dicional de hacer publicidad en sitios web, consistente en contratar un espacio publicitario y
colocar un anuncio en él. Ahora, aparece una nueva figura. Se trata de emplear a alguien con
gran cantidad de seguidores, a fin de que logre posicionar su producto o servicio entre ellos;
un "Influencer".
Estos agentes comunicacionales, que han dado origen a lo que se conoce como "Marketing
de influencers", pueden definirse como aquella persona que ejerce una influencia sobre sus
seguidores en las redes sociales que administra o maneja. Es posible encontrarlos en espacios
tradicionales, como un especialista que escribe en su blog, así como en forma de personajes
famosos, o celebrities, que cuentan con un alto número de seguidores.
Ahora bien, ¿cómo funciona este sistema? Suele suceder que las tnarcas, en primer lugar,
detectan a algún influencer cuyo perfil sienten proyectaría de manera adecuada la imagen de su
producto. Se acercan a él y ofrecen una contraprestación económica, a cambio de que estos rea
licen una publicación, en la red social que corresponda, recomendando el uso del mismo. Dicha
contraprestación puede consistir en dinero o bien puede ofrecerse en especie, es decir, mediante
la entrega de los productos o servicios que promociona o de las que simplemente opina.
Desde una visión general, parecería no existir ningún problema con esta nueva práctica
publicitaria; no obstante, se ha producido un amplio debate a su alrededor. En efecto, se con
sidera que cl problema principal se genera, porque en las publicaciones de los influencers no
suele colocarse alguna "señal" que permita identificar al consumidor que está ante un anuncio
publicitario y, por ende, que la recomendación que recibe no se debe necesariamente a que
quien "sigue" en las reds sociales ha probado y puede corroborar las bondades de un producto
o servicio. De esta manera, podríamos estar ante un caso de publicidad encubierta.
7 Véate: http;//frafihafqnilla rntii/»^n,riio-sobfe.el-tttad(>.cle-intetn«-v-las-rede8-s
475

Análisis psicológico del Derecho
Algunos consideran que las publicaciones mencionadas ejercen cierto grado de influen
cia en decisiones de compra de las personas, sin que estas puedan percibir si se encuentran
ante una recomendación o un anuncio publicitario; lo cual, en algunas jurisdicciones, es
considerado como un acto de competencia desleal, específicamente, bajo la modalidad de
publicidad engañosa.
Tanto es así, que se exige a los influencers que cuando publiciten o promocionen un pro
ducto o servicio, a cambio de una contraprestación, indiquen de manera ciara que la publica
ción no tiene un origen espontáneo ni casual,sino que es fruto de un contrato celebrado con la
marca. No obstante, este escenario tampoco es tan claro como aparenta, pues se presentan una
serie de situaciones intermedias o "zonas grises" en las que no es tan fócil determinar si estamos
o no ante una publicidad de tipo encubierta.
Por ejemplo,¿qué sucede si el influencer se siente verdaderamente identificado con la marca
a la que está promocionando?, ¿qué pasa si la recomendación es real, aunque haya de por
medio un contrato suscrito previamente con la marca?, ¿y si después de la recomendación, la
empresa quiere agradecerle al injíi/íncer regalándole los productos que promocionó?
Incluso la publicación de un influencer tiene un formato especial, el cual puede contener la
experiencia de consumo, la opinión del influencer, o incluso los productos y servicios mencio
nados forman parre de su estilo de vida y le resulta importante compartirlo con sus seguidores,
en virtud de la construcción de su imagen personal, entre otros fectores o supuestos. Estas y
más situaciones se presentan como retos al Derecho Publicitario.
Distintas jurisdicciones se han focalizado en analizar y regular este tema, siendo que algu
nas se encuentran en los primeros pasos por discutir (¿cómo actuar ante este nuevo desafio?),
como en el caso de España®; mientras que otras se encuentran más avanzadas, como Estados
Unidos y Reino Unido, siendo que sus agencias rcgulatorias han prohibido a los influencers
difundir mensajes publicitarios sin advertir su naturaleza. Sin perjuicio de ello, en el siguiente
acápite desarrollaremos lo establecido por la FTC de los Estados Unidos.
n.Tratamiento legal de la publicidad mediante influencers
en Estados Unidos
En Estados Unidos, la agencia federal de competencia FTC tiene como misión "prevenir las
prácticas comerciales anticompetitivas, engañosas o desleales hacia los consumidores; mejorar
el nivel de información de las opciones disponibles para los consumidores y aumentar el grado
de comprensión del proceso competitivo por parte del público (..
Como se observa, esta agencia tiene dentro de sus funciones la supervisión de la publi
cidad, y su eventual sanción en caso esta contravenga la normativa correspondiente. Es así
como, advirtiendo la problemática surgida en torno a la publicidad encubierta realizada por
los influencers, esta entidad emitió en el 2009 una "Guía respecto del Uso del Patrocinio y
Testimonios en la Publicidad"'®.
Si bien en España este tema no ha sido definido aún en una ley de manera especial, existe por ejemplo una guía
nible.al repeao.lAB SPAIN LEGAL Guía Legai: Marketing de Influencers. úlclma revisión 26 de mano de 2fll7.
9 Véase: https://www.frr gpv^p/acefea-dcla-ítr
10 Véase: httI>s//wWW.ftc.£OY/sites/dcfault/files/attachments/press-releasei/fTC-publkhes.final-guÍdes.onvem¡ng.^dnr-
sements.reCTÍmnniayQ9](^^rfyjyedendnrOTii,-ntguides.pdf
476
¿Debe regiilai-se el rol de los infiimcers en redes sociales? Una aproximación del análisis
condiicTual de la normativa publicitaria peruana
Si bien en esta guía no se aborda este tema de manera específica, en esta se establecen
reglas generales para el uso de "patrocinios" y testimonios dentro de la publicidad, que están
destinadas a que el consumidor reciba información veraz y, en todo caso, que sea consciente
de que está recibiendo un mensaje que es fruto de una contraprestación. Para ello, dispone,
por ejemplo, que los blogueros deben dejar claro que están siendo compensados, con dinero,
productos gratis u otras ventajas, al apoyar o promocionar un producto.
Posteriormente, en marzo de 2013, la FTC publicó el documento denominado ".com Dis-
closures. How to Make Effective Disclosures in Digital Advertising", en el cual se desarrolla la
forma en que la publicidad difundida por Internet debe realizar los disclamers, o notas legales,
de manera clara y visible, teniendo en cuenta los distintos tipos de anuncios que se presentan,
su tamaño, los distintos lugares donde deben aparecer las advertencias de regulación sectorial,
entre otros.
Para el caso de la publicidad realizada por medio de mensajes en espacios reducidos, por
ejemplo,Twittcr o Instagram, la Guía señala que este debe cumplir con indicar que el influencer
está siendo pagado por realizar la publicidad. Como sugerencia, este puede realizarse mediante
el uso de un hashtag<\\xt revele fácilmente esta situación.
Sobre el particular, la FTC incluso ahonda en analizar en qué parte del mensaje este
debería ser colocado y, por ejemplo, considera que colocar la expresión "Ad:" delante de la
publicación resulta correcto, mientras que colocar la expresión ''#Spon" al final de la misma
podría resultar engañoso".
No obstante, estas Guías sirven como referencia para evitar ser cuestionados por la autori
dad, mas no son de carácter vinculante. El análisis se realizará anuncio por anuncio y de forma
ex post a su difusión, siendo que cualquier controversia deberá evaluarse teniendo en cuenta
múltiples factores, conforme a los elementos que componen la publicación.
Asimismo,a pesar de todas las guías mencionadas, lo cierto es que la FTC ha sancionado,
en muy pocas oportunidades, el uso de las redes sociales para ejercer publicidad por medio de
un influencer sin hacer indicación de la existencia de una concraprestación. El caso emblemá
tico es el presentado en marzo de 2015, en el que se sancionó a los grandes almacenes Lord
&Taylor.
En dicha opormnidad,la empresa pagó entre US$ 880 y 3,500 dólares americanos a cin
cuenta blogeras de moda en Estados Unidos, a fin de que publicaran fotos en Instagram con
un vestido estampado de su marca, durante un mismo fin de semana. La controversia surgió
a raíz de que, en estas publicaciones, que alcanzaron a más de 11 millones de usuarios en dos
días, no se advirtió que se trataba de un contenido por el cual la marca había pagado.
caralertn
5 aayt ago
So «xciwd 10 b* diMSlng for «Ming ki iMi dMU Itnm
oiotdsndtayioi's n«w «Oes>gnL<b cBfcetienB
. MthW(M «Id U.S(cCio iikr
11 Este tema se encuentra más desarrollado en "The FTC's Endorscmeni Cuides. What People Are Asldng", disponible
en el siguienK enbce; https://www.itc.pw/svstein/files/docuinents/plain-language/pdf-fl20S-endotMment-piides-
n pdf
477

Análisis psicológico del Derecho
Ante ello, la FTC inició un procedimiento contra la compañía por publicidad engañosa,
mas no contra los influencen. Sin embargo, al final se celebró un acuerdo extrajudicial'^, o
consent agreement, por el que se prohibió a Lxird & Taylor tergiversar anuncios pagados como
si vinieran de una firentc independiente u objetiva, y se dispuso que sus campañas publicitarias
estén en un período de vigilancia por parte de la agencia de competencia.
Asimismo, como parte de las obligaciones que debía asumir la compañía se encuentra,
por ejemplo, que se indique la naturaleza publicitaria de lo presentado y sea consignada en el
mismo anuncio; es decir, no en un comentario o publicación aclaratoria posterior y, si se trata
de un anuncio por televisión, esto debe señalarse tanto en las imágenes como en el audio.
Luego de esto, la FTC se ha vuelto a pronunciar sobre esta materia en el caso contra War-
ncr Bros. Home Entertainment Inc., en el que se imputó a la empresa haber pagado a influen
cen durante una campaña de marketing para promover el videojuego "Middle Earth; Shadow
of Mordor en YouTube y otras redes sociales, sin colocar adecuadamente un disclaimer que
advirtiera el fin comercial. Siendo, además, que ios videos obtuvieron más de 5.5 millones de
vistas o reproducciones.
Como resultado del procedimiento, la FTC suscribió un acuerdo extrajudidal con la
empresa, por medio del cual esta última se comprometió a identificar de manera clara cuándo
está patrocinando videos en YouTube en el futuro; asimismo, la empresa deberá informar a
los influencers que estos tienen que colocar un disclaimer indicando la conexión material con
la marca; e, incluso, deberá establecer un sistema para monitorear que esto se cumpla. Este
mandato tiene una vigencia de veinte años o más, si es que la FTC inicia una nueva denuncia
por infracción de lo acordado.
Estos casos, junto al incremento del marketing de influencers en las redes sociales, han
generado la adopción de distintas posiciones respecto a la regulación o el tratamiento legal
que debería otorgarse a dicha figura. Incluso, como explicaremos a continuación, el debate
se mantiene en Estados Unidos, donde el tema pareciera estar más avanzado, conforme a la
casuística presentada.
A. Solicitud ante la FTC para regular la publicidad encubierta por medio de influencers
El 7 de setiembre de 2016, las organizaciones "Public Citizen","Campaign for a Commercial-
Free Childhood y d 'Center for Digital Democracy" (en adelante, las "Organizaciones")
presentaron una solicitud ante la FTC,mediante la cual le requieren que investigue y adopte
medidas coercitivas con relación a la presunta práctica de utilizar publicidad encubierta, por
medio de perfiles de Instagram de influencers. Al respecto, las referidas Organizaciones afirma
ron que es necesario anunciar e implementar un plan de acción que trate con especial dureza
a aquellos infractores reincidentes.
En ese sentido, señalaron que:"es grave el tema de los anuncios encubiertos que esconden
un patrocinio p^ado,donde los consumidores creen que las celebridades que admiran realizan
uru promoción genuina y entusiasta de una marca, no dándose cuenta de que esas celebridades
en realidad están siendo pagadas y quizás ni siquiera utilicen la marca que recomiendan"'^.
Vfa5e:hrtpj;//www,ñc.pov/,^iem/files/documents/ci.<M/1603151ordandt3vlororder.pdf
13 Véase: hnp://wwvy,cKi7<-n.org/di->ni[nenu/Lectef-to-FTC.-Instaffam-Endorsements.pdf
14 "The ¡ssue is acute with disguiscd ads féaturing paid endocscments, whcre deceived consumers believe admired celcb-
riti« are making genuine, self-direaed and endiusiasüc endorscments of brands, not realiáng that those celebríties
are instead paid and may not even use the brand".(Traducción libre)
478
¿Debe regularse el rol de los iiifliiencers en redes sociales? Una aproxinaación del análisis
conduciual de la normativa publicitaria peruana
Asimismo, las Organizaciones indicaron que habían realizado una investigación que reve
laría la existencia de 113 influencers que realizaban publicidad sin indicarlo, de los cuales con
sideraban que al menos la mayoría estaban siendo compensados por las marcas aludidas. De
igual manera, manifestaron que un gran número de influencers tiene un público joven, por
ejemplo, las estrellas de realities de la televisión, que suelen promocionar productos de belleza
o de disminución de peso.
Las Organizaciones buscan un cambio agresivo en la cultura o practica comercial de pago
de patrocinios en Instagram. Así, puntualmente, y a criterio de estas, resultaría necesario que
se coloquen ios hashtag "#Publicidad" ("#Advenisement") o #Publi ( #Ad ), siendo que
otros, tales como "#GotItFree" o "GotACoupon", no resultan suficientes. En adición a ello,se
presentaron cincuenta ejemplos adicionales de publicaciones presuntamente infractoras.
A pesar de los intentos y de la firme postura expresada por las Organizaciones, hasta el
momento no se ha tenido una respuesta por parte de la FTC que pretenda regular el formato
de publicación de los influencers. Existe una fuerte oposición a lo exigido por las Organizacio
nes, las cuales resumimos a continuación.
B. Crítíca a la solicitud r^ulatoria
Desde el punto de vista legal, Gonzalo Mon ha manifestado que las Organizaciones se equivo
can al interpretar disposiciones claves contenidas en las Guías y exageran las responsabilidades
de los animciantes. Sobre el particular, el referido autor señaló lo siguiente:
"Por ejemplo, los grupos sugieren que todos los patrocinios deben estar catalogados como
publicidad. Ello no es correcto. A pesar de que una etiqueta suele ser necesaria, la FTC ha
declarado en varios contextos que una etiqueta puede no ser necesaria si algo es evii^i;
temente publicidad. Existe gran espacio para debatir cuándo algo es obvio para un con-
sumid"""" ravnnable. pero algunas de las publicaciones resaltadas por los grupos contenían
prominente promoriñn a una marra, y es difícil creer que los consumidores no puedan
identificarlas como puhliridad. (Después de todo, los grupos han podido identificarlas
como publicidad, a pesar de no tener una etiqueta)"".
Asimismo, Mon señala que tampoco es correcta la necesidad de colocar un especi
fico, tales como "#Advertisement" y"#Ad", pues la FTC ha indicado que no existe una palabra
o frase predefinida para realizar el disclaimer, siendo adecuado también colocar sponsored o
"promotion".
Esta misma posición es compartida, también, por la lAB Spain, en cuya Guia Legal:
Marketing de Influencers" hace referencia a la forma en que debe comunicarse al consumidor
cuándo se encuentra ante un anuncio publicitario:
"Esto no quiere decir que siempre y en todo caso deba aparecer la palabra'publicidad ,
ni que deba mencionarse en cada imagen, sino que el receptor debe tener la información
suficiente para saber que, efectivamente, se encuentra ante publicidad. Y para ello debere
mos tener en cuenta, en cada caso, las características del influencer y del público objeto de
la acción, de sus usuarios habituales y de los consumidores de la marca, ya que no será lo
mismo contratar a un influencer cuyos seguidores son en su mayor parte menores de edad
15 "Rjf the gtoupssu^tthat all paid endorsements tnust be labeled as ads.Tbat's noc correa.Alchough a labcl Is
often necessaiy,ihe FTC has ackncwledgU In vatious conteos Aat a labe! may not be required ifsomething is obviously
an ad.There is room to debate whether sotnediing is obvious to a reasonable consumer, but some ofthe poses highlighted
by che groups contained prominent branding, and it's hard to believe that consumers wouidn't identify the posts as ads.
(After ail, die groups were able to identify chem as ads,even without a label) .(Traducción libre).
479

Análisis psicológico del Derecho
(en principio, menos dados a distinguir lo que es publicidad y lo que no) que si se trata
de un bloguero especializado en un seaor cuyos lectores son también expertos del mismo
sector, y tienen mayor focilidad para darse cuenta de que ese reportaje específico sobre las
cualidades del produao en cuestión es, en ese caso, publicitario"'^.
Como se observa, de acuerdo con esta institución no es necesario colocar de manera expresa
la palabra "publicidad" en la publicación,sino que resulta necesario que el receptor cuente con
la información suficiente para entender que se encuentra ante un anuncio de dicha naturaleza,
considerando todos los factores que acompañan el elemento observado, tales como la cantidad
de seguidores del influencer, su edad, especialidad, entre otros.
Es debido a esto, que autores como Lisa Martens e liona M.Whcat señalan que hay situa
ciones grises' en las que la línea se vuelve menos ciara; por ejemplo, cuando la compensación
por un post en Instagram no consiste en la entrega de dinero, sino de productos gratis.
Además, estas autoras recomiendan que, a efectos de evitar problemas, es preferible evitar
el empleo de hashta^ como "'^Sp"o "'#Spon"y, en su lugar, utilizar palabras claras que permitan
al consumidor percatarse de que está ante una publicidad'^.
De otro lado, el posible tratamiento legal que se le otorgue al marketing de influencers
también ha sido objeto de discusión en otros ámbitos, entre ellos, tal como resulta evidente,
el medio de los publicistas. Así, por ejemplo, el estratega digital Joe Flowers manifestó lo
siguiente con relación al impacto que una mayor regulación podría generar en el valor de la
publicidad:
"Idealmente, a la FTC le gustaría que el post de un influencer pagado tenga un disclaimer al
comienzo de la descripción para que todos puedan entender inmediatamente que este ha
sido influenciado de alguna manera. Si bien esta es una cuestión relativamente simple, tiene
potencial para generar un gran impacto en cómo el contenido de los influencers es percibido.
Más de 300,000 posts en Instagram incluyeron el hashtag "itsponsored" y otras abreviacio
nes importantes en julio de 2016; esto es, mas del doble del número alcanzado durante el
mismo periodo en el año 2015. Mientras el número continúa en crecimiento, no es difi'cil
imaginar a un usuario de Instagram expuesto a una serie de publicaciones de influencers que
son patrocinados durante cualquiera de sus visitas. Cuando todas estas publicaciones lleven
consigo un hashtag de disclaimer, ¿tendrá el mismo valor que estas tienen hoy en día o los
consumidores se sentirán más como cuando omitimos comerciales, pasamos las páginas
de las revistas prácticamente sin ver o cuando bloqueamos los anuncios en la pantalla?"'®.
Como se observa, esta perspectiva es distinta, pues en vez de concentrarse en el consumi
dor,se centra en el reto que implicaría para los publicistas poder innovar en el tipo de anuncios
y, al mismo tiempo, cumplir con la regulación. Es decir, para Flowers el reto constituye cum
ió lAB SPAIN LEGAL. Op. Cit. última revisión 26 de mano de 2017.
17 Véase: htID;//www,lawofihelevel.com/2017/01/artidfs/sociaI-mfdia/üsing-ha^hQg-disdosiire5-social-medÍ3-advEnisinp/
18 Idcally, the FTC would like a paid influencers post to have a disclaimer at the b^nning ofthe copy to immediately
lee anyone know the post has been influenced in some way. While this is a relatively simple ask, it has che potencial to
make a huge impace on how influencer content is perceived.
Mote than 300,000 posts on Instagram included the hashtag #sponsored or some other reievant abbreviation in Juiy
2016, more than double che number frir rhe camp timr InermA ¡n 7ni S I' '
IAs that numbet continuw lo
tu grow,.iiu itut
hard to imagine an Instagram user being exposed to several sponsoced posts from influencers on anygiven visir. When
^ ■■I 1 1!■I I
all thosc posts are precmpted with a hashtag disclaimer, w!l they hold the same valué they do now or wilí they feel
more like the commercials wc skip, the mt^ine ads we blindly diumb past, and the display ads we block?". (Traduc
ción libre). Última revisión 26 de marzo de 2017. http://crends.richards.com/inflnencer-markerin^/
480
¿Debe regularse el rol de los vfluencers en redes sociales? Una aproximación del análisis
conductual de la normativa publicitaria peruana
plir con las exigencias legales y mantener la relación de cercanía que las redes sociales generan
entre la marca y los seguidores de los influencers.
De esta forma, si bien Estados Unidos cuenta con una mayor regulación sobre la publici
dad encubierta y los influencers, lo cierto es que el tema aún se encuentra en etapa de desarrollo,
siendo importante el establecimiento de líneas más claras, sea que se adopte una posición más
o menos intervencionista.
Desde la perspectiva del análisis conductual del Derecho, existe un paso previo y es evaluar
si el uso de disclaimers, advertencias o notas legales, tienen el efecto deseado por la regulación
publicitaria o incluso uno mucho más atrás, si la propia existencia o no de dicha información
que advierte el fin comercial de una publicación resulta relevante para la protección del proceso
competitivo.
m. Regulación publicitaria en el Perú
Para poder realizar un análisis sobre si la normativa publicitaria peruana podría y debería regu
lar el marketing de influencers, resulta pertinente observar cuál es el concepto de "publicidad
comercial" para la institución peruana competente en esta materia, el Instituto Nacional de
Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (en adelante, INDECOPI).
Uno de los primeros Precedentes de Observancia Obligatoria que aprobara el INDECOPI
logró definir el concepto de "publicidad comercial", la cual era considerada como "cualquier
forma de comunicación pública que tenga por finalidad o como efecto fomentar, directa o
indirectamente, la adquisición de bienes o la contratación de servicios, captando o desviando,
de manera indebida, las preferencias de los consumidores"".
En materia de fiscalización, la labor del INDECOPI no es identificar la intención de los
anunciantes, la agencia de competencia observa las consecuencias objetivas de un anuncio, es
decir, si engaña u omite información relevante para los consumidores. Ahora bien, el fenó
meno del marketing de influencers podría analizarse hasta en tres supuestos que detallamos a
continuación:
(i) Que la comunicación sea considerada "publicidad testimonial". Un ejemplo es la
campaña de L'oreal Paris para promover su producto Excellence Oreme, en la cual
utilizó la imagen de Eva Longoria, actual embajadora 4e la marca. Ella afirmaba que
su cabello tiene "cero canas" gracias al uso de dicho producto. Asimismo, como emba
jadora, la actriz realiza una serie de publicaciones promoviendo la marca y, de igual
manera, L'oreal realiza publicaciones mediante las cuales publícita su relación, tal como
la siguiente:
19 Ver Resolución 096-96-TDC, publicada en d diario oficial El Peruano el dia 23 de didembre de 1996, emitida en el
-SS». proceso seguido por Produaos Rema SA en contra de Luz del Sur SA.
481
 ¿Debe regularse el rol de los injiuencers en redes sociales? Una aproximación del análisis
Análisis psicológico del Derecho conduclual de la normativa publicitaria peruana

Mifey bffVMty to ojiff.'tly
HLOftaPeml* 9 (iii) Que no se configure ninguno de los dos supuestos anteriores y se califique como
"publicidad encubierta", el cual constituye una infracción al principio de autentici
dad. Cabe observar que si la comunicación se considera un publirreportaje y el anun
ciante omite advertirlo, ello también se configura como una vulneración al principio
de autenticidad publicitaria.
Así, por ejemplo, podría considerarse encubierta una publicación de Roger Federer en
su cuenta de Instagram en la que "promociona" un reloj de Rolcx:

'■rr •
(11) QtiC 1^ publicación tenga un formato informativo y con ello deba contener el aviso de
publirreportaje ,en cumplimiento del principio de autenticidad publicitaria. Itocv BorbtnoA*
hoy vile&MiMU AguíF

Así, por ejemplo, en España,la marca HP-° buscaba promover su nue^^ laptop "Pavillon
x360 ,para lo cual inició una campaña en redes sociales con el hashtag"#RDmpelasregÍas",
en el cual invitaba a participar en un concurso que consistía en subir videos en los que Otro ejemplo, más sutil, es el caso de la publicación realizada por Selena Gómez sobre
se muestre de forma divertida los beneficios de su nuevo producto. Para ello, contactó a el uso de productos de belleza para el cabello; cabe resaltar que dicha artista en el 2016
u^ serie de influencen españoles con gran cantidad de seguidores, a fin de que publiquen tuvo la mayor cantidad de seguidores en Instagram a nivel mundial:
vídeos protagonizados por ellos mismos. El resultado fueron railes de visualizaciones.

Tsr

' *«i Al

Desde nuestra perspectiva, los consumidores saben que las publicaciones emitidas por los
injiuencers constituyen publicidad o tienen un lenguaje comercial, la cual no debe inducir por
acción u omisión a un acto de engaño publicitario^'.
Ahora bien, en primer lugar, en el supuesto de que la Autoridad de Competencia, INDE-
COPI en el caso peruano, considere que lo manifestado por un injhiencer forma parte de su

21 Este acto de competencia desleal se configura cuando el proveedor anunciante realiza afirmaciones objetivas falsas u
omite información relevante que engaña o induce a error a los tmnsumidores sobre las caraaerísticas, propiedades
o atributos de los productos o servicios que comercializa en el mercado, consistiendo la metodología de análisis en
realizar una interpretación integral y superficial de la publicidad en cuestión para lu^o contrastar tal mensaje con la
realidad y determinar la existencia o no de una discordancia que resulte engañosa. Al respecto, De La Cuesta señala
que "(...) la publicidad engañosa no sólo afecta a los destinatarios en cuanto que pueden verse frustrados si Il^an a
contratar con el anunciante, sino que las infetmaciones engañosas perturban el buen funcionamiento del mercado,
que ha de fundamentarse en informaciones verdaderas. Las de carácter publicitario se efectúan en el campo de la
20 Véase https://www.in'iragram.a3m/p/1.SDnKhpf|n/>ralf^n.h rivalidad competitiva, por eso si estas inibrmaciones publicitarias no son verdaderas se perturba el juego de la compe
tencia". DE LA CUESTA, José Marta, (2002). Curso de Derecho de la Publicidad. Pamplona: Ediciones Universidad
líltíma revisión 30 de mano de 2017.
..dAk. de Navarra S.A. - EUNSA. pp. 147.

482
483

Análisis psicológico de! Derecho
experiencia de consume, nos podríamos encontrar ante un posible caso de publicidad testimo
nial. Al respecto, la regulación peruana señala que. si se usan testigos, entonces la publicación
deberá ser auténtica y reciente. En virtud de ello, se establece que el anunciante debe contar
con un documento firmado por el testigo, en el que se consigne el testimonio y la autorización
de este al anunciante para usarlo en su publicidad.
En esa línea, la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI (en
adelante, la "Sala") mediante la Resolución N° 2004-2012/SC1-INDECOPI señaló que.
para efectos de determinar si un anunciante infringió el artículo 8.2 del Decreto Legislativo
N" 1044, Ley del Represión de la Competencia Desleal", la autoridad administrativa debe
analizar metodológicamente dos aspectos de forma sucesiva. En primer lugar, la autentici
dad de la experiencia; luego, solo si se logra acreditar dicha autenticidad, se debe determinar
si el testimonio difundido es vigente. Si el anunciante logra acreditar estos dos hechos, se
podrá determinar que este último no ha cometido actos de engaño en la modalidad de
publicidad testimonial.
En segundo lugar, en caso se considere que la publicación de un influencer califica como
un publirreportaje^', la normativa tiene por objeto sancionar aquellas comunicaciones que
aparenten ser neutrales, imparciales y con una presentación noticiosa, cuando en realidad
constituyen publicidad. Así, conforme a los Lincamientos de la Comisión de Fiscalización
de la Competencia Desleal del INDECOPI, si una publicación de aparente carácter perio
dístico constituye una publicidad encubierta, debe concurrir necesariamente los siguientes
requisitos:
a) El anuncio se presenta de tal modo que un consumidor razonable no puede identificar
fócilmentc su carácter publicitario. En la generalidad de estos casos, la publicidad encu
bierta se incluye en los espacios informativos del medio de comunicación, empleando
el formato, diseño, caracteres tipográficos, estructura y/o extensión de las notas perio-
- dísticas o reportajes.
b) La publicidad encubierta genera una^distorsión en la percepción del consumidor, puesto
que se encubre bajo una opinión aparentemente imparcial.
22 Decreto Legislativo N" 1044. Ley de Represión de la Competencia Desleal
Artículo 8°.- "Actos de engaño.
8.1.- Consisten en la realización de aaos que tengan como e(«:to. real o potencial, inducir a error a onos ^ntes
en el mercado sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso.
cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y. en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que
corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente económico que desarrolla tales
aaos pone a disposición en el mercado; o, inducir a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo
aquello que representa su actividad empresarial.
8.2.• Configuran actos de enraño la difusión de publicidad testimonial no sustentada en eYpfrienclas aiirónricas y
8.3.- La carga de acreditar la veracidad y exaaitud de las afirmaciones objetivas sobre los bienes o servicios anunciados
corresponde a quien las haya comunicado en su calidad de anunciante.
8.4.- En particular, para k difusión de cualquier mensaje referido a características comprobóles de un bien o un ser
vicio anunciado,el anunciante debe conur previamente con las pruebas que sustenten la veracidad de dicho mensaje".
23 Decreto Legisktivo N° 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal
Artículo 16".- "Actos contra el principio de autenticidad.
161 " nitrrn
• I*n It n-ilhirinn i I que
1- tengan
o como efecio, real
—1 oi imicuüal, impedir que el desilnaurlñ di k
publicidad la reconozca claramente como cal.
16.2,- Constímye una inobservancia a este principio difundir publicidad encubierta bajo k apariencia de ootldas,
opiniones periodísticas o material recreativo, sin advertir de manera clara su naturaleza publicitaria. Es decir, sin
consignar expresa y destacadamente que se trata de un publirreportaje o un anuncio contratado".
484
¿Debe regularse el rol de los v^umcers en redes sociales? Una aproximación del análisis
conductual de la normativa publicitaiia peruana
c) Existe un pago u otra prueba que acredite la intención del medio de efectuar publicidad
encubierta. Si no existen pruebas del pago, se tendrá en cuenta otros elementos de juicio
relevante(como por ejemplo canjes publicitarios)
En tercer lugar, en el supuesto que la forma de la publicación no sea considerada testimo
nial n¡ califique como un publirreportaje, se debería observar si es un caso de publicidad encu
bierta. Desde nuestra perspectiva, un consumidor razonable sabe diferenciar cuándo existe
persuasión comercial y cuándo no.
En esa línea, debe apreciarse la generación de nuevas figuras publicitarias que, d igual
que el marketing de infiuencers, podrían ser consideradas como anuncios publicitarios, sin
recaer en una normativa especial como la que pretenden las Organizaciones ante la FTC de
Estados Unidos. Así, para Alex Sosa, las nuevas figuras publicitarias pueden recaer en las
siguientes categorías^^:
1. Productplacement (...) no es de ningún modo un acto contrario al principio de
autenticidad, pues, en la actualidad, los consumidores cuando ven que una marca o
producto toma protagonismo en una película, serie o novela, inmediatamente asumen
que ello tiene una finalidad comercial.
2. Blogvertising (blog personal, temático o corporativo) (...) deberá indicarse clara
mente en elpojíque se trata de un anuncio contratado (...) solo es una nueva forma
de hacer publicidad a través de Internet, por lo que no es necesaria su regulación
particular.
3. Videoju^os o advergaming (...) no es publicidad encubierta, pues el consumidor
con criterio fácilmente podrá concluir que la inclusión de dichas marcas como prota
gonistas o en soportes publicitarios virtuales tiene naturaleza comercial,
4. Tuits patrocinados (...) no configuran de forma alguna publicidad encubierta, pues
los consumidores pueden percibir con fecliidad que si un personaje habla bien o reco
mienda el consumo de determinado producto o servicio es porque puede existir un
pago de por medio.
5. Publicidad comportamental[seguimiento digital de preferencia de búsqueda virtual]
(...) no estamos frente a un acto contrario al principio de autenticidad, pues el con
sumidor advierte que ie están difundiendo publicidad comercial. El problema en este
mecanismo de difusión de anuncios se encuentra en que el consumidor no sabe que se
le está haciendo una especie de seguimiento de sus preferencias a fin de enviarle publi
cidad comercial.
En suma, se observa que el marketing de infiuencers para el Perú no supondría mayor
regulación por constituir una figura publicitaria sujeta a los principios de veracidad y auten
ticidad. Es precisamente sobre este segundo principio que se podría interpretar que los anun
ciantes tienen la obligación de establecer un "aviso" de que la publicación de un influencer
constituye publicidad, situación que consideramos innecesaria, conforme explicaremos en la
siguiente sección.
24 Resolución N"001-2001-LIN.CCD/INDECOPI, Lincamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial.
25 SOSA, Alex, (2015). "La Publicidad Encubierta y nuevas modalidades publicitarias", Lima: Revista de Actualidad
Mercantil N° 04. Última revisión, 28 de marzo de 2017 i-"-"-"""-- -'1" n n amia i a mercanti
485

Análisis psicológico del Derecho
IV El alcance del marketing de influencers desde la perspectiva del anál^i^
conductual del Derecho
La mayor parte de los influencers no buscan hacer un relato de las cosas buenas que rodean el
producto o servicio, sino que tienden a demostrar que usar o consumir un producto o servicio
ha mejorado su vida, una experiencia de consumo o testimonio, y ello puede ser replicado
entre sus seguidores.
Así, para los investigadores del comportamiento del consumidor existe una evidente
saturación de la publicidad, lo que podría generar un nivel de escepticismo sobre los fines
"no comerciales" de cualquier publicación. En virtud de ello, existe la premisa de que
todo lo publicado tiene un fin comercial, siendo que, para mitigar ese grado de influen
cia, los publicistas formulan el storytellin^^ como una herramienta para vender contando
una historia.
Sobre el particular, Gentile, Spiller y Noci señalan que esta nueva alternativa de rea
lizar marketing se basa en la denominada "experiencia de consumo", la cual definen de la
siguiente manera:
"La Experiencia de Consumo se origina de un conjunto de interacciones entre el consu
midor y un producto, una empresa, o parte de su organización, que provoca una reacción.
Esta experiencia es estrictamente personal e implica el involucramicnto del consumidor en
diferentes niveles (racional, emocional,sensorial, físico y espiritual). Su evaluación depende
de la comparación entre las expecutivas del consumidor y el estímulo que proviene de la
interacción con la empresa y su oferta, en correspondencia con los diferentes momentos de
contacto o 'puntos de contacto'"^^.
De esta manera, las marcas buscan generar una nueva relación con los consumidores, pro-
mocionando sus productos por medio de plataformas y herramientas que les permitan lograr
una conexión principalmente emocional. Es decir, si bien la publicidad tradicional se sustenu
en resaltar caraacrísticas funcionales de ios produaos o servicios; en la actualidad, el marketing
se concentra en las experiencias.
Ello, pues se ha descubierto otra parte de la mentalidad del consumidor. Por ejemplo,
según Hausel^®, sorpresivamente los consumidores al comprar responden más a las emociones
que a las motivaciones como el precio o los argumentos del producto, entre un 70% y 80% de
las decisiones son inconscientes y están basadas en la emoción.
Es justo esta información aquella que ha sido aprovechada por las redes sociales y, en espe
cial, por los influencers-, intentando transmitir, a través de sus publicaciones, sus experiencias
26 Al respeao, ei profesor y publidsu Garios Dulanto 'explica que esta fbnna de hacer mercadotecnia refiere al diseño
y construcción de universos que pretenden crear un vínculo sensorial con el targct; "el storyieller es un arquitecto de
experiencias". En: http;//www.altoniveLcom.mi/24838-storytelllng-e!-arte-de-vender-contando-historias/ (Visitado
el 02 de abril de 2017).
27 "The Customer Expecience originares from a set of interactions becween a customer and a product, a company,
or pan of its organiiation. which provoke a reaction. "Ibis experience is strictly personal and implies the custom-
ers involvement ai diSerenc levels (raiional, emotional, sensorial, physical and spiritual. Its evaluation depends on
the comparison between a customer's expectations and the stimuli coming fiom che interaction with the company
and its ofiéring in correspondence of the dífieient momcnts of contad or touch-poincs".(Traducción libre). GEN-
TILE, Chiara;SPILLER. Nicola; y, NOCI,Giuliano.(2007)."How to sustain the customer experience: An overvicw
of experience componcnts that conréate valué with che customer*. En: Europcan Management Joumal Num. 25.
Yol. 5.p. 397.
28 HAUSEL, Hans-Georg. Brain.(2004) ver. Warum Kunden kaufén.
486
¿Debe regulai-se el rol de los iifluencers en redes sociales? Una api-oximación del análisis
conductual de la normativa publicitaria peruana
e intentando generar un vínculo más cercano entre las marcas y los consumidores. En canto
estas personas son conocidas, la experiencia de consumo ofrecida se basa, además, en la repu
tación de quien realiza la publicación. Si se trata de alguien a quien admiras, probablemente
■'.I*'- ■ ¡ buscarás adquirir el producto o servicio que esta persona promocional existe pues un efecto
conductual denominado "anclaje", en el que buscamos un punto de referencia y, luego, ajus
tamos nuestras decisiones de consumo sobre la base de esa primera información; por ejemplo,
la opinión del influencer.
Ante ello, resulta necesario investigar y debatir la necesidad de imponer nuevas exigencias
normativas, bajo la pretensión de dar mayor transparencia al mercado. Así, para un consu
midor pueden existir Actores externos o internos, tales como la autoestima o emociones, que
motiven al consumidor a seguir a un influencer determinado, lo que podría generar un sesgo
conocido como "anclaje" o "cascadas de disponibilidad".
Así, para el análisis conductual del Derecho, la felu de información hace que confiemos
en las decisiones de los demás, suponiendo que ellos sí están informados. Lo anterior se debe
en gran medida a las influencias reputacionales; es decir, que confiamos en la palabra de cier
tas fuentes, tales como las provenientes de gente que admiramos, noticieros, políticos, etc., y
generamos lo que se denomina "cascadas de disponibilidad". Al respecto, Kahneman gráfica
esta figura de la siguiente manera:
"Una capraria de disponibilidad es una cadena autososcenible de eventos, que pueden iniciar
en reportajes del medio a partir de un evento menor y que puede llevar al pánico público
y a una acción de gran escala por parte del gobierno. En algunas ocasiones,-una historia
mediática sobre un riesgo llama más atención de un segmento del público, que se despierta
y preocupa. Esta reacción emocional se vuelve una historia en sí misma, desencadenaos^
cobertura mediática adicional, la cual a su vez produce mayor preocupación c involuj^-
ción. (...) Este tema se vuelve políticamente importante, porque está en la mente de todos
y la respuesta del sistema político está guiado por la intensidad del público"^'.-.-
Por ello, de acuerdo con lo visto, para el presente artículo evaluaremos los dos tipos de
"cascadas de disponibilidad" denominados de "información" y "reputación"^, así como sus
implicancias y relación con la conducta de los consumidores.
El primero de los mencionados, el sesgo de "cascada de información", se presenta cuando
los individuos basan sus opiniones en creencias aparentes de los demás. Mientras más hetero
géneo sea un grupo, es más simple que una creencia se expanda y se convierta en "información
confiable", a pesar de no existir un sustento conocido. Por supuesto, no todos los miembros de
la sociedad son influenciados por una "cascada de disponibilidad"; aquellos que tienen infor
mación confiable privada probablemente no serán parte del fenómeno.
29 "An availabUicy cascade is a sclf-suscaining chain ofevents, which may sean from media reports ofa reiatively minor
event and lead up to public panic and iaige-scale govecnment action. On some occasions, a media story about a
tisk cacches the actencion of a segment of che public, which becomes aroused and wonies. Ibis emotional tcaccion
becomes a story in itsclf, prompting additíonal coveragc in the media, which in curn produces greater concern and
involvement. (...) The issue becomes politicaily important because it is on everyone's mind, and the response ofthe
policical system is guided by the intensicy of public*. (Traducción libre). KAHNEMAN, Daniel. (2011). Thinking
Fast and Slow. New York: Farrar, Straus and Giroux, p. 142. Disponible en el siguiente link htrps://books.googie.
com.pe/bQoks?ld«ZiiKTvF.RuPG8C&print8ec»&onimverfifhUes»v=onepafeSto&f=false
30 KURAN.TimuryCassSUNSTEIN. "CbntroUingAvailabiiityCascades*. En: SUNSTEIN. Cass (editor). Behavioral
Law Se Economics. Op. Cit p. 375.
487
 ¿Debe regulai"se el rol de los vfluencers en redes sociales? Una aproximación del análisis
Análisis psicológico del Derecho conductual de la normativa publicitaria peruana
Es común apreciar esta situación en manifestaciones, mítines políticos o marchas, donde generaría que se adquiera un producto solo por la reputación de quien lo promociona, a pesar
muchas veces los participantes siguen a un líder o reclaman por una situación de la que no de no contar con información de sus beneficios? Y, en todo caso, ¿la incorporación del hashtag
están correctamente enterados. Esto, al mezclarse con el componente emocional, podría blo ai "#Ad" impediría que esto último suceda?
quear cualquier información de terceros o nota legal que debiera modificar el punto de vista
inicial del individuo.
Para verificar dichos supuestos, realizamos ima encuesta a un grupo de 100 consumido
res, elegidos de forma aleatoria, para observar la percepción sobre el uso de publicaciones de
El segundo tipo de cascada, la de "reputación", se maneja por interdependencias entre influencers en Inst^ram, obteniendo los siguientes resultados:
decisiones individuales. A diferencia de la "cascada de información", aquí los individuos no
toman como suyas ciertas creencias que consideran más informadas, sino que su motivación 1. Respecto a la Identificación de una publicación con la finalidad publicitaria, el 81%
está basada en el aían de obtener la aprobación social y evitar la desaprobación. Un ejemplo de los cncuestados reconoció lo anunciado como publicidad, mientras que un 11% no
cotidiano de esto se da cuando las preferencias de las personas son determinadas en función a lo señaló c incluso un 8% manifestó no estar seguro sobre el carácter o intención de la
la moda vigente; otro ejemplo planteado por Sunstein y Hastie señala que: publicación.
Supongamos, por ejemplo, que Alberto sugiere que el nuevo proyecto de esta compañía
posiblemente tenga ¿xito. Bárbara no está segura de que él esté en lo cierto, pero ella se
muestra de acuerdo, porque desea no parecer ignorante, que da la contra o escéptica.
Si Alberto y Bárbara parecen estar de acuerdo, respecto a que el proyecto tendrá éxito,
Cynthia no solo no se opondría en público, sino que puede incluso aparentar que com
parte su posición -no porque ella cree que sea lo correcto (no lo cree), pero porque ella no
quiere verse hostil o perder la buena opinión que tengan sobre ella. Una vez que Albeno,
Bárbara y Cynthia ofrezcan un frente imido sobre este tema, su colega David estará me Noestoy seguro
nos dispuesto a contradecirlos, incluso si él está bastante seguro de que están equivocados
y tiene razones que respaldan esta idea.(Evidencia incipiente indica que las mujeres sue 20% 40X 60% 80% 100%
len autocensurarse durante discusiones sobre temas masculinos estereotipados, como los
deportes, y que los hombres tienden especialmente a autocensurarse durante discusiones
sobre temas femeninos estereotipados, como la moda. En ambos casos, los grupos pier 2. En un segundo ejemplo, el porcentaje de reconocimiento se reduce a un 52%, cuando
den información valiosa)"^'. la publicación no tiene un mensaje comercial directo, generándose un mayor número
de consumidores que no identifican si están o no ante un caso de publicidad.
En este ejemplo, se visualiza claramente cómo los individuos pueden tomar decisiones
sobre la base de sus deseos de obtener aprobación del resto y no necesariamente por estar segu
ros de que esta sea la mejor elección. Como ya hemos señalado, es precisamente esto lo que
sucede con la publicidad realizada mediante influencers en redes sociales, pues los consumido
res reciben información sobre la supuesta experiencia de una persona a quien siguen, y buscan
imitarla o vivir la misma experiencia sobre la base de lo que observan.
En ese sentido, la pregunta que corresponde plantearse, a efecto del presente análisis, es
si es posible que la obligación de colocar el hashtag "#Ad", en las publicaciones realizadas en No estoy seguro
redes sociales, sea capaz de controlar la "cascada de disponibilidad" reputacional generada por
influencers que realizan publicidad encubierta. Es decir, ¿la ausencia del mencionado hashtag 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60%
3. De otro lado, se identificó que las personas en una publicación y la descripción de
31 Traducción libre del siguiente texto: Supposc, íbr example, that Albert su^est that rh¡« companys new project Is esta son ios primeros elementos en ser reconocidos por los consumidores, siendo
likely to succeed. Barbara b not coníidence that he's right, but she connirs because shc wíshes not to seem ignotant, el producto y los hashtags los factores observados en segundo orden de prioridad,
advenariai or skeptical. If Albert and Barbara seem to agtee that the projea wiU go well, Cynthia not only won't mientras que el fondo, o panorama, es primordiaimente tomado en cuenta por
contradítt them publicly but might even appear to sbare thcir judgmenc -not because she believes it to be correct
los usuarios.
(she doesn't), but because she docsn't want to face chelr hostilicy or lose their good opinión. Once Albert, Barbara
and Cynthia offér a united front on the issue, their colleague David will be most reluctant to contradíct them, even Ello demuestra que la relación de los consumidores es con el mensajero y no nece
if hes pretty sute they're wtong and has excellent reasons fot that belief. (Indpient evidence indicates that wom- sariamente con la marca, pero que estos no dejan de reconocer el fin comercial, ya
en are espeaally likely to self-censor during discussions of CTprmTypirally mal,. «ihj.-rf< .■../•h 'p^rt, ind that sea pui uiu asociación diiecca o indirecta del inftuenelador. Lo cual responde a que
men are espedally likely to self-eensor during discussions of stereotypicaliy female subjeas, such as ^hion, In both
cases, groups lose raJuable infbrmation)". SUNSTEIN, Cass y HASTIE, Reíd. 'Making Dumb Groups Smarter". el formato propuesto por el marketing de influencers difiere de la saturación de la
Disponible en: htn?://tmtftee.hd.firee.fV/albi.m<i/fil«n-MTisFree/DncumentW.Wiolf>pv%2n%20Pnrcholopv/M»lr. publicidad directa y es el resultado de la búsqueda de herramientas comerciales de
comunicación que presenten nuevos formatos.
488 489

Análisis psicológico del Derecho
Personas en la
foto
Productos
usados
Hashtags
Fondo
Descripción de
la publicación
2 3 5 6
9 10
4. Finalmente, se consultó el significado de la denominación "Ad" y la mayoría de los
encuescados indicó que se trataba de publicidad; sin embargo, pocos asociaron que
dicha clave se tratase de una advertencia de cuándo una publicación tiene un fin
comercial, siendo que la mayoría de los consumidores no requieren de una nota legal
para conectar la intención del anunciante con los nuevos formatos de la publicidad.
Ahora bien, las encuestas siempre están sometidas a una carga emotiva o de contexto, por
lo que resulta necesario que las Agencias de Competencia investiguen, con mayor profundi
dad,sobre el impacto en el uso de advertencias para este tipo de formatos publicitarios. Desde
la perspectiva del análisis conductual del Derecho, no existe un nivel correctivo o de informa
ción esencial para la defraudación de las expeaativas del consumidor, ya que la atención del
consumidor, en este caso, responde precisamente a la búsqueda de elementos distintos a los
anuncios convencionales; permitiendo así que la asociación sobre un estilo de vida o la opinión
o experiencia de consumo a tiempo real genere una dinámica competitiva mucho más ^esiva
para las marcas y una oferta diversa para los consumidores.
Así, conforme a la posición de los Organizaciones estadounidenses y el principio de auten
ticidad recogido en la legislación publicitaria peruana, existe la posibilidad de establecer algún
aviso, tal vez como un hashtagc^wt identifique una publicación como publicidad, ello en virtud
del valor persuasivo y el fin comercial que transmite. No obstante, desde nuestra perspectiva,
preavisar que algo es publicidad puede aumentar los costos de información y hacer poco atrac
tiva la publicación o también denominado post.
A nuestro criterio, lo que realmente valora y toma en cuenta el consumidor es la veracidad
y el realismo con el que se presenta la experiencia de consumo del infiuencer. En tal sentido,
consideramos que no existe la necesidad de generar un aviso o advertencia, siendo que el
respaldo de los infiuencers es su prestigio y el posicionamiento alcanzado por este, dentro del
mundo digital y mediático.
Para el análisis conductual del Derecho, la colocación de información adicional puede
tener hasta tres efectos: (i) generar un nudge, ya que el hashtag que advierte que estamos ante
un anuncio logra desesgar al consumidor y genera un incentivo para la toma de decisiones de
consumo eficiente; (ii) sesgar al consumidor sobre lo que constituye una experiencia de con
sumo compartida, generando disociación entre un lenguaje y mensaje comercial de la marca
490
¿Debe regularse el rol de los infiuencers en redes sociales? Una aproximación del análisis
conductual de la norniath'a publicitaria peruana
con la opinión personal del infiuencer, y. (iii) no tener ningún efecto sobre el consumidor, el
cual asume que el rol del marketing de infiuencers es una nueva herramienta de venta, conforme
a las plataformas y lenguajes actuales de la publicidad digital.
Con relación al primer punto, consideramos que la colocación de un hashtag que advierte
que estamos ante un anuncio no cumpliría un nudge, el cual se entiende como la posibilidad de
generar que los individuos tomen decisiones más eficientes a través de la correcta presentación
de la información^^. En el contexto bajo análisis, consideramos que un hashtag no cumpliría
esta función. Ello es así pues, en primer lugar, este elemento no es el factor principal de la
publicación, siendo que la atención, conforme a nuestra encuesta, se centra en otros elementos
como la persona, el producto o,incluso,la descripción de la publicación; razón por la cual,esta
advertencia no alcanzaría los efectos que anhela.
Asimismo,consideramos que es necesario analizar esta situación desde el entendimiento de
que el consumidor es una persona razonable. Es decir, hablamos de un consumidor que puede
identificar con relativa facilidad cuándo una publicación es consecuencia de una contrapresta
ción y cuándo esta surge con espontaneidad, no siendo necesario indicar si se está ante uno u
otro supuesto; así, este no constituye un impulso importante para alcanzar decisiones eficien
tes. En caso contrario, los usuarios de redes sociales podrían verse saturados con la publicidad,
dejando sin eficacia a este mecanismo alternativo de marketing.
Ahora bien, respecto ai extremo segundo,se debe analizar si el uso de un hashtag puede ses
gar al consumidor sobre lo que constituye ima experiencia de consumo compartida, generando
disociación entre un lenguaje y mensaje comercial de la marca con la opinión del infiuencer.
Al respecto, la Economía Conductual ha comprobado que la gente no tiene preferencias
estables y, por tanto, es muchas veces imposible saber lo que quiere sino hasta que se l^has
ofrecido". La oportunidad de ofrecer puede verse envuelta por compartir una experiencia, por
identificarte con el estilo de vida del influenciador o,simplemente, porque comunica de forma
honesta lo que vende.
En otras palabras, la gente forma sus preferencias en el contexto dentro del cual se le pre
sentan las opciones y, a partir de ello, decide; generar una recarga regulatoria puede tener el
efecto que los propios consumidores buscan evitar con este tipo de formatos y es que la publi
cidad sea presentada de la misma forma que en otro tipo de medios.
De otro lado, tenemos la última opción, la tercera, de acuerdo con la cual el uso de un
hashtag no tendría ningún efecto sobre el consumidor, quien asume que el rol del marketing de
infiuencer es una nueva herramienta, acorde a las plataformas y lenguajes actuales de la publi
cidad digital. Esta es aquella con la que coincidimos, ya que, conforme lo hemos manifestado
previamente, los actuales consumidores que emplean las redes sociales perciben la publicidad
que se les presenta.
32 Tai como señalan Thaler y Sunstein, "los lectores atentos notarán que los incentivos tienen distintas formas. Si se
toman acciones para incrementar el esfuerzo cognitivo de la gente -como por ejemplo poniendo la fruta en un lugar
visible y los dulces en un lugar más oscuro-, puede decirse que el "costo" de escoger un dulce se ha incrementado. Al
gunos de nuestros nudges,en cierto sentido, imponen costos cognitivos(en vez de materiales), y en ese sentido alteran
los incentivos. Los nu(%es pueden ser definidos como tales, y ¿lifican como... [persuasión] libertarifa], únicamente
si los costos son bajos". THALER, Richard H. y Cass R. SUNSTEIN."Nudge. Improving decisions about health,
wealth, and happiness". Op. cit. p. 8. Nota al pie de página s/n.
m 33 Ver, por ejemplo: ARIELY, Dan. "Pcedictably Iriational. The hidden forces that shape our decisions". Op. de pp.
2-23(donde se discute sobre la relatividad de las preferencias.
491
 Análisis psicológico del Derecho
En virtud de ello, resulta necesario que, en el caso estadounidense, la FTC analice el efecto
de colocar un aviso que advierta que la publicación de un influencer es publicidad, ya que de Fusiones y adquisiciones y psicología financiera:
considerarse que ci^quier publicación fue engañosa por el hecho de no usar un preaviso, la El arrepentimiento en comprar una empresa
regulación castigaría la estrategia o herramienta publicitaria y no a la marca que permitió un
mensaje equivocado. Sergio García Long'
En tal sentido, es preferible analizar caso por caso y a la luz de la normativa actual, sin Fernández & Vargas Abogados
generar un sistema de filtros previos que puede recaer en una "cascada de disponibilidad". Lo
cual implicaría exigir al regulador mayores controles sobre la forma y no frente al contenido; "Smart
ello, teniendo en cuenta que este último aspecto es lo que finalmente merece importancia, en My dadgave me one dallar bilí
miras de promover un proceso competitivo. 'cause l'm his smartest son,
Conclusiones And1swapped itfor two shiny quarters
'case two is more than one!
Los infiuencers han aparecido en las redes sociales como una nueva forma de realizar marketing, And then Itook the quarters
la cual se caracteriza porque las marcas promocionan sus productos mediante publicaciones en And traded them to Lou
redes sociales, que son realizadas por personas que cuentan con gran cantidad de seguidores
en las mismas. La discusión al respecto gira en torno a si esta publicidad resulta "encubierta" y, For three dimes — Iguess he don't know
por ende, si es necesario que se avise al consumidor que no se encuentra ante una publicación That three is more than two!
espontánea, sino ante una que es resultado de una contraprestación. Just then, along carne oíd hlind Bates
Andjust 'cause he can't see
&tc fenómeno ha recibido distintos tratamientos; por ejemplo, en el caso de Estados Uni- He gave mefour nickelsfi)r my three dimes
os, la FTC ha desarrollado una serie de guías en las cuales se busca establecer pautas generales,
a hn de hacer evidente el carácter publicitario de ciertas publicaciones en redes sociales realiza- Andfour is more than three!
por \m influencer. No obstante, el tema se halla lejos de ser pacífico y existen organizacio AndItook the nickles to Hiram Coombs
nes que exigen a dicha entidad la adopción de medidas más estrictas; por ejemplo, el uso de Down at the seed-feed store,
hashta^ o disclaimers que expresamente indiquen la real naturaleza del post. And thefiolgave meflvepenniesfor them,
Andfive is more thanfour!
"O recoge específicamente esta figura, pero es posible que esta And then I went and showed my dad,
reciba el tratamiento que se otorga a los publirreportajes, la publicidad testimonial o la publi-
cidad encubierta; siendo que,en este último caso, consideramos que un consumidor razonable And he got red in the cheeks
sabe diferenciar cuándo existe persuasión comercial y cuándo no. And closed his eyes and shook his head
Too protid ofme to speak!"
Asimismo, hemos podido observar, en un grupo de consumidores, que el uso de adver-
tenci^ en hashtag puede tener un efecto residual y que precisamente el formato del marketing Shel Silverstein
de influencers busca generar espacios distintos a los convencionales, sin que ello suponga un Where the Sidewalk Ends
engMo de cont^ido, ya que si el mensajero omite o exagera los atributos o beneficios de un
produao o servicio,la Autoridad de Competencia siempre va poder determinar que ello cons Introducción
tituye un acto de competencia desleal. Muchas veces nos dejamos distraer por los institutos legales, los conceptos económicos y las
Asi, co^ideramos que preavisar que algo es publicidad puede aumentar los costos de infor abstracciones financieras que gobiernan a los mercados de capitales. Nos dejamos guiar por lo
mación y hacer poco atractiva la publicación o post. En tal sentido, es preferible analizar caso que hacen los demás o dejan de hacer, o por las recomendaciones de alguna autoridad. Permi
por caso y a la luz de la normativa actual, sin generar un sistema de filtros previos que desnatu timos que la élite nos confunda con afirmaciones que no podemos confirmar. Consumimos
ralice la exigencia del regulador, quien finalmente acabaría aplicando mayores controles sobre ideas sin antes verificarlas. Todo esto genera que nos compliquemos y olvidemos enfocarnos
la forma y no sobre el contenido. en lo elemental.
Un contexto como el mencionado permite que muchas personas crean en una idea y
menosprecien otras, creándose cultos sobre una afirmación que dista mucho de la realidad.
Quienes hayan visto o leído The Big Short de Michael Lewis^ saben de lo que estamos hablando
1 .tóogado. Autor del libro "Un Big MAC, por favor: La Cláusula MAC en Fusiones y Adquisiciones". Asociado en
Fernández y Vargas Abogados. Concaeccr'sergiogardalongOfv-legal.com
2 Lewds. Michael,"The big shon. Inside the Doorasday Machine". Nueva York: W. Norton & Company. 2011.
492 493

Análisis psicológico del Derecho
(y si la han visto, pero no entendido —como le pasa a la mayoría de las personas- ojalá esta
introducción sea de ayuda). Como dice MarkTwain:'^Itain 't whatyou don'tknow thatgetsyou
into trouble it's whatyon knowformre thatjust ain't so".
Pensamos que hacemos las cosas bien, porque consideramos que somos principalmente
racionales y dejamos de lado esa característica tan imponantc que nos distingue: somos seres
humanos de carne y hueso y, sobre todo, llenos de emociones. Tal vez no ignoramos que
todos somos seres humanos, pero con seguridad asumimos que ciertas personas lo son menos
que otras y, por ende, que son más parecidas a un robot perfectamente racional. Entre estas
personas están las que se dedican al mundo financiero, a Wall Street, en donde abogados,
economistas y financistas se reúnen para hacer posible la asignación de dinero a un uso mas
valioso. A efectos del Derecho, destacan las áreas de ftxsiones y adquisiciones, banca y finanzas,
y mercado de capitales.
No es la oportunidad para analizar los hechos descritos en The Big Short. Sin embargo,
podemos aprovechar para mencionar que lo sucedido en la crisis del sector inmobiliario
{subprime-mortgage crisis) ejemplifica claramente la fe que muchos profesionales tienen en
la economía, las finanzas y la estadística, mientras que se olvidan de la parte más simple e
importante: las emociones y de cómo ellas cumplen un rol muy importante en la toma de
decisiones financieras^
No somos racionales ni irracionales, sino quasi-racionales o emo-racionales. No debemos
creer totalmente en el modelo económico racionalista, ni tampoco debemos pensar que las
personas somos tontas y que siempre tomamos decisiones que nos perjudican. La r¿ación
entre razón y emoción es más complicada de lo que pensamos y, por ello, no podemos simple
mente etiquetar un comportamiento como racional o irracional. La razón afecta a la emoción
y la emoción a la razón^.
Sin embargo, normalmente pensamos que la emoción y la percepción no juegan un rol
importante en las personas y menos en aquellas que son sofisticadas en lo que hacen como son
las que se dedican al mercado financiero.
La ciencia de la toma de decisiones {decision-makin^ ha demostrado de manera indiscu
tible que somos tanto racionales como irracionales, que procesamos información de manera
distinta, tanto deliberativa como automática', que tenemos una racionalidad limitada {boun-
ded rationalitf)., que nos hace propensos a incurrir en sesgos cognitivos (o ilusiones cognitivas)
y a utilizar medios eficientes para procesar información (incompleta), como son las heurísticas
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pp. 99 yss.
494
Fusiones y adquisiciones y psicología hnanciera; El arrepentimiento
en comprar una empresa
o atajos mentales' (que no siempre nos llevan ai resultado correcto) y que somos propensos a
cambiar de preferencias conforme se presente la información en concreto {framin^^.
Todos estos hallazgos permiten concluir que las personas realmente no somos computado-
ra.s. A veces podemos parccerlo, pero otras también somos incoherentes. Todo este comporta
miento quasi-racional o emo-racional afecta no solo a las personas ajenas al mundo financiero,
sino, principalmente, y con mayores repercusiones, a aquellas especialistas en temas financieros.
I. Psicología financiera y fusiones y adquisiciones
Los aportes del behavioralfinance o psicología financiera —la inclusión de aspectos cognitivos
y neuronales para entender cómo se componan las personas en las finanzas- han explicado
cómo aspectos considerados como irrelevantes tienen un gran impacto en la toma de deci
siones financieras^ Entre aquellas se encuentran las decisiones de comprar una empresa o
fiosionarse con otra.
El análisis económico ha sido fundamental para comprender el derecho de las fusiones
y adquisiciones'®. Tanto la economía como las finanzas se han convertido en fundamentos
inescindibles del enfoque legal. Sin embargo, dicho approach ignoraba por completo el lado
humano de las fusiones y adquisiciones. Como señalábamos al principio, solemos distraernos
con las abstracciones le^es, económicas y financieras de los mercados de capitales y nos olvi
damos de lo que es real: en última instancia,las decisiones de adquisición o fusión son tomadas
por personas humanas que conforman la administración(CEO)del comprador o del targe^^.
En este sentido, podemos referirnos a un approach interdisciplinario aúti más amplio,
conocido como Behavioral Economics of Mergers and Accjuisitions^^ (Psicoeconomía de las
Fusiones y Adquisiciones), el cual busca, en general, demostrar cómo aspectos no económi-
7 Tveisky,Amos y Dame!Kahneman.'Judgmeni undcc uncertainty: Heuristic and biases". En:Sdence 185.1974. pp: 1124.
8 TVERSKY,Amos y Daniel KAHNEMAN."The Framing óf Dedsions and che Psychology of Choice". En: Science
211. 1981. pp. 453.
9 Baker, Malcolm y JefFrey Wu^ler. "Behavioral cocporate finance: an updatcd study". En: Nacional Burean of Eco
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ceachings of behavioural finance to risk arbicrage scraccgy". En: OFI, Assec Managemenc. 2012. pp. 2 y ss.
10 Véase: Davidoff,Steven M. y Qaire A. Hiii. "Law and Economics ofMergcr and Acquisicions". Chelcenham: Edvfard
Elgar Publishing. 2013.
11 El cérmino 'targei' es usado para referirse a la empresa objetivo, esto es, a la empresa que se comprará.
12 Langevoort, Donald. "Ihe Behavioral Economics of Mergers and Acquisicions". En: Transactions; The Tennessee
Journal of Business Law 12.2011. pp.65 y ss. El enfoque psicológico de las fusiones y adquisiciones es una disdpllna
nueva. Su desarrollo ha sido impulsado por estudios psicológicos anteriores sobre derecho corporativo y mercado
de valores. Conjuntamente, representan apones interesantes al entendimiento del derecho corporativo y finandero
en general. Para alguno ejemplos, véanse: Cox,James y Harry L. Munsinger. "Bias in the Boardrooro: Psychological
Poundaiions and Legal Implications ofCorporate Cohesión". En: Law and Contempotary Problems 48.1985. pp.83
y ss.; BalUon, Aurélien. "Learning under ambiguicy: An experiment using initiai public offerlngs on a stock market".
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gevoort, Donald."Taming che Animal Spirits ofthe Stock Market; A Behavioral Approach to Securities Regulation".
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Review 149- 2001. pp. 1735 yss.
495
 Fusiones y adquisiciones y psicología financiera: El arrepentimiento
Análisis psicológico del Derecho en comprar una empresa
eos pueden tener un gran ¡mpacco en las fusiones y adquisiciones y, en particular, pretende La administración puede decidir realizar una fusión porque quiere construir imperios, para
recuperar -sin olvidarse de la racionalidad de los agentes económicos- el lado humano de esta ganar prestigio y permanencia en el mercado financiero [empire buildin^^^, porque son arro
disciplina tan compleja'^.
gantes {hubris hypothesisy y tienen mucha confianza en que obtendrán los resultados espera
Debemos precisar que este enfoque no prescinde totalmente de la economía tradicional dos {overconfidence biasV^ Esto sucede, debido a que la administración no le asigna el peso
(el cual se basa en la racionalidad de las personas). Por el contrario, la complementa Existen necesario a la información que procesan; prestan demasiada atención a la información que
^pectos de las fiisiones y adquisiciones que pueden explicarse estrictamente desde un ángulo confirma sus creencias y emiten aquella que las contradicen, a pesar de ser sin más relevante
legal, pero existen otros que no. En tales supuestos, la economía ha demostrado ser útil para {confirmatíon ¿íoí)".
complementar el análisis legal. Pero al igual que el Derecho, la economía tiene límites inhe- Incluso, se ha demostrado el impacto que puede tener la hormona masculina —la cestos-
rentes que le impiden poder explicar cualquier fenómeno de manera completa. En estos casos terona- en la decisión de realizar una fúsión: los que tienen mayores niveles de testosccrona
el ^alisis psicológico es útil para explicar lo que se encuentra fiiera del objeto de estudio del
análisis económico. Es esta interdisciplinariedad. lo que nos permite entender cosas que antes (los CEO's jóvenes) suelen ser más propensos a realizar una fusión que aquellos con niveles
desconocíamos sobre las fusiones y adquisiciones. menores de testosterona(CEO's mayores). Esto se debe a que la testosterona esta vinculada a
los comportamientos riesgosos, como lo es invertir en la compra de una empresa .
Las personas que toman decisiones corporativas no siempre actúan conforme a los postula Por tal motivo, dado que los hombres están biológicamente más inclinados a tomar deci
dos económicos. Entre las decisiones corporativas más importantes se encuentra la decisión de siones más riesgosas que las mujeres^', se ha recomendado incrementar el numero de mujeres
realizar la compra o fúsión de una empresa {merger decUion-making). U literatura americana que conformen la administración de una empresa, para asi lograr mejores inversiones . Esto
ha identificado diversos factores psicológicos que afectan la decisión de la administración de
una empresa de realizar o no una fusión'^.
Los estudios psicológicos surgieron debido a que muchos CEO's realizaban grandes fisio 16 AVERY. Christophet, Judith CHEVALIER y Scott SCHAEFER."Wby do managcts undercake acquisitions? An
nes y adquisiciones que no generaban valor alguno, sino que, al contrario, lo destruían. Esto anáiysls ofinternal and excernal rewards Rsc acquisítíveness". En; The Journal ofLaw, Economics. 8c Oiganization 14.
hizo que muchos académicos miraran más allá de las explicaciones económicas". Estas nos 1998. pp. 24yss.
dicen que la administración de una empresa decide comprar a un target para crear econo- 17 ROLL,Richard. Op.cit, pp. 197 y ss. Véase: Hendenon, Ky."CEOs on che Stand; Hcw to heip your company's exec
get beyond arrogante". En: Business Law Today. 1997, pp. 20 y ss. En una compra de empresa, se concluyó que el
mi^ de escala, diversificar, entrar en nuevos mercados, gozar de las sinergias, entre otros. Sin comprador pagó mis de $2 billones en exceso por el target. Una de las explicaciones Ríe la arrogancia y el exceso de
embargo, existen diversos aspeaos psicológicos que son importantes y que han sido omitidos, confianza. Véase: Hiérala, Pekka. Stcvcn Kaplan y David Robinson."Whac is the price of hubris? Using lakeovei bar
sin perjuicio de que estos muchas veces reemplacen a los aspectos económicos. M:- des to infér overpayments and synergies". En: Financial Management 32. 2003. pp. 26. En efecto, se ha demostrado
que las compras sesgadas por el exceso de confianza generan menores retornos en comparación a compras realizadas
por compradores que no experimentan este sesgo. Véase; Doukas,John y Dimitris Peimczas. "Acquisitions, Overcon-
fidcnt managers and self-attribution bias. En: European Financial Management 13. 2007. pp. 531.
13 La literatura rdacionada a la ps.coeconomia de las Rasiones y adquisiciones aún no « abundante como la literatura S'i.' s
18 MALMENDIER,Ulrikc y Geoffrey TATE. Op. cit. pp. 20 y ss.¡ Brown, Rayna y Neal Sarma. Op. cit. pp. 358 y
económica. Sin perjmao de ello, los pocos estudios que existen se enfocan en temas no tratados u obviados por la ss.; Heaton,J."manageria! optimism and corporate finance". En: Financial Management 31. 2002. pp. 33. Véase.
económi^. de manera que, consisten en investigaciones de gran valor. A manera de ejemplo, véanse: Weber, Roberto Boehmer, Ekkehart y JefFry Nettec. "Management optimism and corporate acquisitions: Evidence from insidcr
2003^pp.
70M ñ 400 y ss.; ^gCToort.
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49, trading". En: Managerial and Decisión Economics 18. 1997. pp. 693 y ss. El exceso de confianza también Iw sido
identificado en los banqueros. Véase: Ho, Po-Hsin, Chia-Wei Huang, Chih-Yung Huang y Ju-Fang Ven."CEO
overconfidence and financial crisis: Evidence from bank lending and leverage . En:Journal of Financial Economics
cíin _En:
smons t'Journal
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tudy otps^olopcal fectors in merger decisión making.En: Ohio Statc Law Journal 62. 2001. pp. 1333 y ss • Panto corporativo, véanse; De Meza, David y Clive Southey. "The Borrower's Curse: Optimism, finance and entrcpte-
4^2001 law governing mega-mergets". En: Buffelo Law Review neurship". En:The Economic Journal 106. 1996. pp. 375; Chen, Guoli, Cralg Crossknd y Shuqing^Luo."Making
59 1986 fo? ,1^'H"bris Hypothesis of Corporate Takeovers". En:The Journal of Business the same mistake al! over again; CEO overconfidence and corporate resistance to correaive feedback". En:Strategic
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89. 2008. 20 yacquisitions?
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21 SUNDHEIM.Doug."Do woman take as many risks as men". En: Harvard Business Review, 2013: Carden, Roben.
'í'T ^culativc rationality may not tell the whole story about merger deci- "Behaviotal economics show that woman tend to make better investments than metr". En: The Washington Post,
m rauonai f'
í decision-making
" i" ( .)fproblems with mergers
'n could arisemayfíom
"««rge" wellche exercisc
point of psychological
to something fkctors
other than in the
a problem Business, 2013; Harris, Christine y Michael Jenkins. "Gender difFetences in risk assessment: Why do women t^c
fewer risks than men". En: Judgmnenc and Decisión Making 1. 2006. pp. 48. Sustentando uru posición más equili
Í ^
I ^ ..w.
them to react to. and to understand. informatíon in given ways
^compietely itiformacion that does noc support their chosen pach.
u.vaa y^UJ.
brada, véase: Schuben, Renatc, y Martín Brown, Gysler Matrhias y Hans Wolfgang."Financial dedsion-making: Are
I r^illy mofg risk-averse?". En; The American Economic Review 89. 1999. pp. 381 y ss,
¡I cvcn In human aoiv.tics Hke merger decision-itiaking. where peopk are unde^í^ 22 HUSTON,Wrcse. ¿e woman better decisión makers?". En: The New York Times. 2014:"Ctedit Suisse examined
'hink and behave not entírdy in a racional manner. Thcy do not
act irrationaliry, but they act quast-rationally . almost 2,400 global corporations from 2005 to 2011 -including the years dlrectly precedlng and following the finM-
15 PANTO,James. Op. cit. pp. 249 y ss. cial crisis- and found that large-cap cómpanies with at least one woman on iheir boards outpetformed comparable
companles with all-male boards by 26 percent.
496 497

Análisis psicológico del Derecho
s-
se explica desde que los hombres, cuando realizan tareas bajo estrés (influenciados por la hor
mona del estrés llamada cortisol), toman más decisiones riesgosas que las mujeres en similares
condiciones de estrés. Como es evidente, entre las situaciones de estrés están las decisiones
financieras^-'. Incluso, se ha demostrado que los niveles de testostcrona aumentan, cuando los
hombres obtienen ganancias por encima del promedio bajo condiciones reales de mercado^.
Así como podemos identíficar aspectos psicológicos que afectan la decisión de proceder
con una fusión o adquisición, también existen razones psicológicas que hacen que la admi
nistración decida precisamente lo opuesto: cancelar una operación en curso. Este tipo de
comportamiento se conoce como arrepentimiento del comprador [buyer's remane) y suele
afectar a operaciones en donde antes del cierre, el target sufre algún tipo de deterioro. Debe
mos precisar que, si bien cualquiera de las partes puede arrepentirse de celebrar el contrato
simplemente, porque el mismo ahora no le resulta rentable, en el mundo de las fusiones y
adquisiciones, el arrepentimiento del comprador se ha convertido en un caso particular con
nombre propio.
Con ocasión de la crisis financiera del 2007-2008 {credit crunch), muchos compradores
(principalmente, empresas de prívate equity) que se habían comprometido a cerrar una adqui
sición o fusión se arrepintieron y empezaron a buscar algún dispositivo legal que les permitiera
cancelar el contrato a bajo costo. Fueron dos los derechos de salida que se alegaron en este
contexto: (i) el reverse terminationfie y (ü) la cláusula material advene change(MAC). Estas
alegaciones dieron lugar a lo que en el mundo financiero se conoce como highprofiíe litigations
(litigios de alto perfil), dado que se trataban de litigios muy caros, sobre todo, por el monto de
la inversión involucrada.
A manera de ejemplo, en el 2008, Hexion intentó cancelar la compra de Huntsman por un
monto de $6.5 billones alegando como excusa la cláusula MAC,paaada en el contrato respec
tivo. Este es el típico caso de arrepentimiento del comprador^'. Sin embargo, precisamente por
tratarse de un sesgo, las cortes que resolvieron estos casos no permitieron que los compradores
cancelen sus operaciones.
Some might assurae that there was a cost to ihis as wcll, that boardi with women must have beeii excessively cautious
before the financial crisis of2008. as was che case with che balloon experimenc. Not so. From 2005 co 2007, Credit
Suisse also found, the stock performance ofcompanies with women on cheir boards essentially matched performance
ofcompanies with aü-maie boards. Nothing lost, but much gained". Véase también: Boyle, David. "¿Y si el dinero
creciera en ios árboles? Las grandes preguntas de ta economía". Madrid: Altai. 2013. pp. 82.
23 MATTdER, Mara y Nichole LIGHTHALL Risk and reward are processed difforently in decisioiu made untl^r
stress". En: Current Direaions in Rsychological Sdence 21. 2012. pp. 36y ss.
24 COATES, John y joe HERBERT."Endo^ous sreroids and financia) risk taking on a London irading floor*. Em
Procecdings of the National Academy of Scicnces 105. 2008. pp.6167 y ss.
25 VAUGHN, Thomas y John COLUNS 111. 'Hexion v. Huntsmam The delaware Couns pro-scUer attitude towaid
material adverse efiect clauses provides critical lessons for buyers". En:The Michigan Business Law Journal 29. 2009.
pp. 29; Davidoff, Steven. "Gods ai war: Shotgun takcovers, government by deal and the prívate equity implosión".
Nueva Jersey: \(^ley. 2010. pp. 71-72; Toub, Sherri. "'Buyer's Regret' no ¡onger: drafting eíFective MAC clauses in a
posi-/S^ environment". En: Cardow Law Review 24. 2003. pp. 873; Bishop. Gregory.'Changed circumstanccs or
buyer's remocse. Delawarc says the deal stands". En; ABA Business Law Sección 11.2002; Garren, Michellc Shetiker.
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Edelstem, linday. Big MAC5: Not-so-happy dcals and the eurozone crisis". En: Cardozo Joumal of Intematíonal
and Comparacive Law 23.2014. pp. 608;The Economist.'MAC the knife. Escape clauses in me^r contracts have
been thrust into chespodight", En: The Economist.2001.
498
Fusiones y adquisiciones y psicología tmanciera: hl arrepentimiento
en comprar una empresa
Varios de los casos resueltos por la Corte de Delaware (quien ha definido en el mercado
americano qué debemos entender por el MAC)se debieron a alegaciones no auténticas, en
donde el comprador se arrepentía de la operación e inventaba alguna excusa para salir de la
misma. El mecanismo Jurídico usado fue ejecutar la cláusula MAC.
r
Es importante resaltar que en varios de los casos resueltos los compradores pudieron anti
cipar el deterioro del target(que normalmente se materializó en la reducción de sus ingresos).
Si esto es así, es más fícil comprender que la decisión de cancelar una operación se debió más
a un arrepentimiento que a razones económicas subyacentes.
A continuación,explicaremos la psicología del arrepentimiento del comprador con ocasión
de la cláusula MAC. Esto ayudará a los vendedores a comprender por qué los compradores
pueden alegar una cláusula MAC y, en consecuencia, proponemos algunas técnicas contrac
tuales que los vendedores pueden incorporar en sus contratos para evitar tales alegaciones
oportunistas.
n. La cláusula MAC
A. ¿Qué es la cláusula MAC?
L
La cláusula material advene change (MAC)", conocida también como material advene efféct
(MAE), es un derecho de salida que se pacta a favor de una de las partes (principalmente el
comprador, dependiendo del tipo de operación)que le otorga el derecho a termina el contrato
antes del cierre sin costo alguno (esto es, sin el pago de algún j'pe). Esto ocurre entre la firma
y el cierre del contrato, en el cual el MAC puede ser pactado: (i) una condición precedente
general(MAC condition)-, (ii) como objeto de una declaración y garantía, la cual, a su vez, es
objeto de una condición precedente(MAC representation)', o (iii) como un calificador de qtras
cláusulas contractuales(MAC qualifier). A pesar de las diferentes modalidades, en todoÚos
casos se deberá probar la ocurrencia de un MAC para que la parte en cuyo favor se pactó el
rni^mn pueda salir del contrato (ta walk awayfivm the deal). "
Las condiciones precedentes son requerimientos que deben cumplir cada una de las partes
para que las mismas se vean obligadas a realizar el cierre de la operación. Esto ocune desde que
se diferencia entre la firma {signing) y el cierre {closing) del contrato. Una condición estándar es
la ausencia de un MAC hasta el cierre(MAC condition). De esta manera, se pacta una condi
ción precedente por el cual, para que las partes cierren el contrato, no deberá ocurrir un MAC
desde la firma hasta el cierre del mismo.
Las condiciones precedentes pueden tener como objeto diferentes pactos, entre ellos, las
declaraciones y garantías. A su vez, las declaraciones y garantías tienen un contenido específico,
por el cual las partes asumen el riesgo de materialización de contingencias y pasivos ocultos.
Una declaración y garantía podría señalar que el target no ha sufrido un MAC desde determi
nada fecha(MAC representation). Esto, a su vez, se pacta como una condición al cierre.
Es común en las operaciones de fusiones y adquisiciones que un incumplimiento de hecho
no sea un incumplimiento según el contrato. Esto se debe al uso de diferentes filtros, entre
ellos, los calificadores de relevancia como el MAC.Se podría pactar una declaración y garantía
por el cual se señale que no existen pasivos ambientales,salvo los que no generarían un cambio
material adverso(MAC qualifier). De esta manera, se califica al pacto de tal forma que solo
26 un estudio detallado sobre b cláusula MAC,véase Garda Long,Se^o."Un MAC por favon La cláusula
MAC en fusiones y adquisiciones", lima: Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Pferú. 2016.
499
 Análisis psicológico del Derecho
podrán Invocarse incumplimientos ambientales que,a su vez. generen un MAC y, por lo tanto
se encuentran excluidos los incumplimientos que no lo ocasionen.
Por otro lado, el MAC también puede ser pactado después del cierre dentro del régimen
de la responsabilidad post cierre del vendedor, conforme a las cláusulas de indemnidades y a
las declaraciones y garantías. El MAC podrá pactarse: (iv) un calificador de las declaraciones v
garantías, por el cual, las mismas solo se incumplirán si producen a su vez un cambio material
adverso(MAC qualifier) o como una excepción al límite pactado por concepto de indemnida
des siempre que ocurra un cambio material adverso(MAC representation). En ambos casos, la
probanza del MAC es un filtro que debe superar el comprador para solicitar el pago de daños
contra el vendedor conforme a las indemnidades pactadas.
El pago de daños a favor del comprador conforme a las indemnidades pactadas debe supe
rar determinados filtros. Entre ellos se suelen pactar pisos (montos mínimos que pueden ser
reclamados) y techos (límites). Ante la ausencia de pisos y techos puede pactarse el MAC como
calificador(MAC qualifier), por el cual, solo serán procedentes los daños que a su vez generen
un MAC.
Si en la operación se pactan pisos y techos, aún podría incluirse un MAC como excepción
al límite pactado. El vendedor podría declarar que no ha ocurrido un MAC desde determinada
fecha(MAC representation). En este caso, el MAC fiincionaría como el pacto de daño ulterior
en una clausula penal. El vendedor solo responderá hasta el límite pactado salvo que ocurra un
MAC,en cuyo caso se piarán los daños que excedan al límite acordado.
Sea que el MAC se pacte entre la firma y cierre del contrato o después de este, sea que el
MAC se paae como un condition, representation o qualifier, lo imponante es la probanza de un
h^C.En este sentido, ¿qué es un MAC? Aunque parezca paradójico, las panes no suelen defi
nirlo. Se le define en el contrato como algo que produce un cambio/efecto material adverso
En otras palabras, se define que un MAC es un MAC.
En el contrato celebrado entre Accredited Home Lenders y Lone Star, se pactó en la Sec
ción 1.01(A)la siguiente definición del MAC:
" -Material Adverse Effict' means. with respect to [Accredited Home Lenders], an ^ect. event.
develapment or change thatis materially adverse to the business, results ofopemtions orfinancial
condition of[Accredited Home Lenders]and[Accredited Home Lenders']Subsidiaries. taken as
a whole;provided. however. that in no eventshallany ofthefoUowing alone or in combination,
be demed to constitute. ñor shall any ofthefollowing be taken into account in determining
tvhether there has been, a Material Adverse Effect: (a) a decrease in the marketprice or tra-
dmg volume of Company Common Shares (but not any effect, event. development or change
underlytng such decrease to the extent that such effect. event. development or change would
oth^e constitute a MaterialAdvene Effect);(b)(i) changes in conditions in the US. or glo
baleconomy or capital orfinancial markets generally. including changes iñ interest or exchange
rates;(ti) changes in appUcable Law or general legaL tax. regulatory or political conditions of
a type and scope that. as ofthe date ofthis Agreement. could reasonably be expected to occur,
basedon information that is generally available to the public or has been Previously Disclosed;
or (iii) changes generally affecting the industry in which [Accredited Home Lenders]and[Ac
credited Home Lenders's] Subsidiaries opérate; provided. in the case ofclause (i), (ii) or (iii),
that such changes do ngt djsprnportiovately afffrt[Áctndittd Home Lenders] und hliutiliied
—-—■ ——I J v—s 1.~. u/tu [eiccTvaiiea
Cióme Lenders) Subsidiaries as compared to other companies operation in the industry in which
-Tj
4
[Acmdited Home lenders] and [Accredited Home Lenders'] Subsidiaries opérate; (c) changes
tn GAAP; (d) the negstiation. execution, announcement orpendency ofthis Agreement or the
500
Fusiones y adquisiciones y psicología financiera; El arrepentimiento
en comprar una empresa
transactions contemplated hereby or the consummation ofrhe transactions contemplated by this
Agreement. including the impact thereofon refationships. contractual or otherwise, with aisto-
mers. suppliers. vendors, lenders. mortgage. brokers. investors. venturepartners or employeel(e)
earthquakes. hurricanes. fioods. or other natural disasters; (f) any affirmative action knowingfy
taken by [Accredited Home Lenders] or Purchaser that could reasonably be expected to give rise
to a MaterialAdverse Effect (withoutgiving effect to this clause 0 in the definition thereof); (g)
any action taken by [AccreditedHome Lenders] at the request or with the express consent ofany
ofthe Buyer Parties; (h) failure by [Accredited Home Lenders] or [Accredited Home Lenders']
Subsidiaries to meet any projections, estimates or budgetsfbr any periodprior to. on or after the
dates ofthis Agreement (but not any effect. event. development or change underiying suchfailure
to the extent such effect, event. development or change would otherwise constitute a Material
Adverse Effect); (i) any deterioration in the business, results ofopemtions. financial conditions,
liquidity. stockholders' equity and/orprospects of[AccreditedHome Lenders] aruUor [Accredited
Home Lenders] Subsidiaries substantially resultingfrom circumstances or conditions existing as
ofthe date ofthis Agreement that were generallypublicly known as of the date ofthu Agreement
or that were Previously DUclosed; (j) any litigation or regulatory proceeding setfbrth in Section
5.09 of[Accredited Home Lenders] Disclosures Schedule (but only to the extent ofthe specific
claims and allegations comprising such litigations or regulatory proceeding existing as ofthe date
ofthu Agreement): and (k) any action. claim, audit. arbitration. mediation. investigation, pro
ceeding or other legalproceeding (in each case whether threatened pending or othersiwe). or any
penalties, sanctions, fines, injunctive relief. remediation or any other civil or criminal sanction
solely resultingfrom, relating to or arising out ofthefailure by either [AccreditedHome Lenders]
or the ReportingSubsidiary tofileina timely manner its AnnualReport on Form 10-Kon Form
lO-QJbr the quarter endedMarch 31, 2007. and/or the Quarterly Report on Form 10-Cifbr
the second and third quarters oflOOT-
Por su parte, en el contrato celebrado entre Genesco y Finish Líne, se pactó como un MAE
lo siguiente:
-Company Material Adverse Effict shaU mean any event, circumstance. change or effict that.
individuaüy dr in the aggregate. U materially adverse to the business, condition (financial or
otherwUe), assets. liabiUties. or results ofopemtions ofthe Company and the Company Subsi
diaries. taken as a whoU;provided, however. that none ofthefollowing shaU constitute. or shaU
be considered in determining whether there has occurred. and no event, circumstance, change
or effict resultingfrom or arising out ofany oftheJbllowing shall constitute, a Company Ma
terial Adverse Effict: (A) the announcement ofthe execution ofthU Agreement or thependency
ofconsummation ofthe merger (including the threatened or actual impact on relationships on
the Company and The Company Subsidiaries with customers. vendors. suppliers. distributors.
landlords or employees (including the threatened or actual terminación, suspensión, modificación
or reducción ofsuch relationships)); (B) changes in the nacional or world economy orfinan^l
markets as a whole or changes in general economic conditions that effitct the industries in which
the Company and the Company Subsidiaries conduct their business, so long as such changes
or conditions da not adversely affect the Company and the Company Subsidiaries. taken as a
whole. in a materially disproportionate manner relative to other similarly situates participants
in the industries or markets in which they opérate; (C) any change in applicable Law, rule or
regulación or GAAF or interpretation thereofafier the date hereof so long as such changes do not
lidversely affect the Company and the Company and thé Cómpmy Subsidiaries. mken as u whv
^ ^ A — 1 ! ^ es ! . t f L
le. in a rruiterially disproportionate manner relative to other similarly situatedparticipants in
the industries or markets in which they opérate; (D) thefailure. in and ofitselfof the Company
to meet any pubUshed or intemally prepared estimates ofrevenues. eamings or otherfinancial
501

Análisis psicológico del Derecho
projections, performance measures or operation statistics; provided. however that thefocts and
circumstances underfying any suchfailure may, except as may be provided in subsections (A),
(E), (F)and(C)ofthis definition, be coruidered in determining whether a Company
MaterialAdverse Effect has oirred;(E)a decUne in thepnce, or a change in the trading volume.
ofthe Company Common Stock on the New York Stock Exchange ("NYSE") or the Chica¿3
Stock Exchange(CHX");(F)compliance with the terms of. and taking any actions required by,
this Agreement, or Merger Sub afier the date ofthis Agreement(other than actions or omissions
speciftcally contemplated by this Ag-eement)".
De los ejemplos de cláusulas MAC presentados, podemos señalar que la estructura con
tractual del MAC consiste en tres niveles: (i) los objetos sobre los cuales deberá ocurrir un
cambio material adverso(MAC objects); (ii) los supuestos que darían lugar a la ocurrencia de
un MAC, pero que se encuentran expresamente excluidos según el contrato (excepciones o
carveouts)-, y (iü) los supuestos que. sin perjuicio de estar excluidos, en determinados supues
tos, sí darán lugar a la ocurrencia de un MAC (excepciones a las excepciones o calificador de
las excepciones).
En este último caso, se trata de riesgos generales que afectan a todas las empresas de una
industria por igual y, por ende, no dan lugar a la ocurrencia de un MAC(al estar expresamente
^cluidos), salvo que -para mda suene del vendedor- el target se vea afectado de manera
cspropordonalmente adversa , en comparación a las demás empresas de la industria. Estos
tres niveles conforman la definición del MAC,la cual luego es utilizada en cualquiera de las
modalidades explicadas anteriormente.
Debido a que las partes han pactado el MAC como una cláusula general, ambigua y cir
cular (dado que se define que un MAC es un material adverse change), ha sido labor de las
cortes explicar qué cosa es un MAC en concreto. Esta labor la realizó la Corte de Delaware en
tres ^os que han consolidado la posición de la misma respecto a qué debemos entender por
la cláusula MAC y cuándo la misma puede ser invocada. Estos tres casos son (i) IBP v. Tyson
Foods(2001)^^ (ii) Frontier Oil Corp. v. HoUy Corp.(2005)^; y(iü) Hexion Specialty ChemicaU
Irte. V. Hunuman Corp. (2008)^'. Cabe precisar que estos casos consistieron en la alegación de
un MAC como excusa para cancelar la operación.
En IBP, el Juez Strine señaló;
"[E]ven where a MaterialAdverse Effect condition is as broadly written as the one[here], that
provisión is best read as a backstop protecting the acquirerfrom the occurrence ofunknoum
events that substantiaíly threaten the overall eamingspotential ofthe target in a durationally-
significant manner. A short-term hiccup in earning should not suffice; rather the Material
Adverse Effect should be material when viewedfrom the long-term perspective ofa reasonable
acquirer"^".
Por su pane, el Juez Chandler señaló en Holly: ''The notion ofan MAE is imprecise and
varíes both with the context ofthe transacHon and its parties and with the words chosen by the
parties Finalmente, el Juez Lamb consolidó la posición en Delaware respecto al MAC y
señaló lo siguiente en Hadon;
27 IBPu Tyson Foods. 789A.2d 14(Del.Ch. 2001)
28 Frontier Oil Corp. v. Holly Corp. 2005 WL 1039027(Del.Ch. 2005).
29 Hexion Specialty Chems. Inc. v. Huntsman Corp. 965 A.2d 715,722(Del.Ch. 2008)
30
IBP,789A2dac68.
31 DAVIDOFF,Sceven. Op. dt. pp. 64.
502
Fusiones y adquisiciones y psicología financiera: El arrepentimiento
en comprar una empresa
"[MAC/MAE V wv strange animals, sui generis among their contract clause brethren. Itisbyno
meara clear to this court that theform in luhich a material adverse effect clause is drafied (i.e., as
a representation, or warranty, or a condition to closing), absent more specific evidence regarding
the intention oftheparties, should be dispositive on the allocation ofthe barden ofproof. Typica-
Uy, conditionsprecedent are easily ascertainable objectivefacts, generally that a party performed
someparticular act or that some independent event has occurrecL A material adverse effect clause
>
does not easilyfot into such a mold, and it is not at all clear that it ought to be treated the same
for this purpose. Rather... it seems thepreforable view, and the one the court adopts, thatabsent
clear language to the contrary, the burden ofproofwith respect to a material adverse effect rests
on theparty seeking to excuse itsperformance under the contract"^^.
En ninguno de los casos mencionados, la Corte amparó los intentos de salida ante la
supuesta ocurrencia de un MAC. Como señaló Lamb: "truzny commentators have noted that
■V
Delaware courts have never found a material adverse effect to have occurred in the context ofa
merger agreement. This is not a coincidence"^^.
Como es de esperarse, los pronunciamientos en Delaware han generado preocupaciones en
los compradores^, quienes pensaban que podían cancelar en cualquier momento la operación
alegando la ocurrencia de un MAC. Debido a que el MAC es pactado como una cláusula gene
ral, ambigua y circular, la Corte de Delaware optó por una postura favorable a los vendedores
{seller 'sfriendly approach) que impide que el comprador pueda cancelar la operación, a menos
que un evento realmente desconocido y de gran impacto afecte al target. Esto desincentiva la
alegación oportunista del MAC y permite corregir el arrepentimiento de los corupradores, los
cuales no suelen alegar el MAC sobre la base de verdaderos fundamentos económicos, sino
simplemente sobre la base de un mero arrepentimiento, lo que implica dejar sin efecto una
transacción que aún es eficiente. '
Los postulados de la psicología financiera [behavioral fonance) nos ayudarán a entender
el fenómeno del arrepentimiento del comprador y dicho entendimiento permitirá proponer
soluciones contractuales para evitar las ineficiencias de alegar un MAC cuando no se justifica.
B. La psicología del arrepentimieiitG del comprador {buyer's remorse)
El arrepentimiento del comprador es una manifestación del sesgo conocido como loss aversión
o aversión a la pérdida, propuesto inicialmente por Kahneman y Tversky en prospect theory,
una de las teorías más importantes en la psicoeconomía {behavioral economicsf^ y la psicología
ñitaacíeiA {behavioralfonance).
32 Hexion, 965 A.2d at 739.
33 EPSTEIN, james. 'Lasenfrom Hexion v. Huntsman'. Claiming che occurrence of a MAC? Delaware Chancery Court
Says: Good Luck". En; Pepper Hamilton LLP, Attorneys at Law. 2008.
34 QCARELLA, Jeffrey. "Wake of Death; How the current MAC standard cLrcumvents the purpose of the MAC
clause". En; Case Westetn Reserve Ijw Review 57. 2007. pp. 424; "Henee, the wake of death: in the wake of the
Current MAC Standard, courts are laying to wasce a clause designed to shift rlsk and hold páreles accountable for
their value-reducing acts"; Bowdet, Justin. "The 2007 prívate equity busu Re-contextualizing material adverse change
clause in a credit-stricken market". En: UniversityofMiami Law Review 63. 2009. pp. 1168.
35 Debemos precisar que el término "behavioral economks" ha sido traducido y difundido como "economía conductuai"
o "economía del comportamiento". Si bien es icrelevante discutir en torno a las etiquetas, a veces los nombres que se
le ponen a las cosas generan sesgos en las personas ai momento de entender un concepto. Para nosotros, hablar de
economía "conductuai" o economía "del comportamiento" es redundante- La economía tradicional es conductuai y
es del comportamiento por definición desde que lo que se busca es estudiar el comportamiento de las personas para
poder predecirlas. Precisamente, ios economistas han creado el modelo de comportamiento del hombre económico, el
cual explica cómo se comportan las personas desde un punto de vista racional. Y en realidad, todas las ciencias sociales
503

Análisis psicológico de! Derecho
Prospect theory o la teoría de las apuestas (o teoría prospectiva, como ha sido traducida)
propone una explicación psicológica de cómo las personas toman decisiones bajo riesgo^'. Esta
teoría es una alternativa a la teoría económica de la utilidad esperada {expected utility theorf\
por el cual se asume que las personas toman decisiones internalizando tanto la utilidad como
la probabilidad de obtener tal utilidad.
A manera de ejemplo, entre obtener una ganancia de 100 a 50% (=50), o una ganancia
de 100 al 60% (=60), las personas racionales optarán por la segunda opción. Sin embargo,
Kahneman y Tversky demostraron que las personas suelen comportarse de manera diferente a
los postulados económicos.
Uno de los postulados de la teoría de las apuestas es la función del valor {valuéfunction)
que explica cómo las personas valoran de manera diferente y de forma asimétrica los beneficios
y pérdidas desde un punto de referencia. Este tipo de comportamiento se conoce como loss
aversión (aversión a la pérdida)-^'.
Según la teoría económica,los agentes son indiferentes entre ganar una utilidad en concreto
o en perderla. Ganar 100 es ganar 100 y perder 100 es perder 100. Sin embargo, las personas
no perciben las ganancias y pérdidas de la misma manera. No se toma en cuenta la riqueza total,
sino un punto de referencia {refirencepoint) de donde parten los beneficios y las pérdidas^'.
(sodología, antropología, psicología, biología y otros} son conduccuales o del comportamiento desde que se centran
en última instancia a estudiar la conduaa humana, sea individual o sodalmente.
Por ello, nosotros preferiríamos hablar de "economía cognitiva" dado que el verdadero punco que dlíérencia a la
economía tradidonal de la nueva economía es la incorporación de aspectos cognitivos en el modelo económico. H
término 'hehaviorar hace referencia ai lado "cognitivo" del ser humano.
Precisamente, Gilboa critica la definidón dásica de radonalidad por considerar que ella solamente comprende el lado
conductual pero no el cognitivo. demostrando con ello que comportamiento y cognidón no son lo mismo y que
la economía siempre se ha preocupado de la conducta más no de la cognidón. Véase: GILBOA,Iczhak. "Theory of
decisión under uncertaincy". Nueva York; Cambridge University Press. 2009. pp. 139:"I have w^ned you earller that
I use the term rationality differendy than most economic theorists. The standard definitions are purely behavioral,
and these equate rationality with a concept such as behaving in corapliance with Savage's axioms or some othet set of
axioms. 1 ptefer a definición of rationality that has to do not only with behavior, but also with cognición, and spedf-
ically, with rcasoning about behavior".
Sin embargo, el término "economía cognitiva" no se ha popularizado ni difundido, y mucho menos ha sido utili
zado como la traducdón del término behaviond economics (se empezó usando "economía conductual" o "economía
del comportamiento y se siguió usando dichos términos —herd behaviot). Entonces, ¿qué término empleamos para
distinguir a aquella economía que solo piensa en lo racional de aquella economía que piensa tanto en la racionalidad,
pero sobre todo en la cognición de las personas? Nosotros preferimos seguir el término "psicoeconomía" o 'psychoeco-
nomics' propuesto por Marc Levinson en Dismal Science Grabs a Couch. En: Newsweek. 2010. Precisamente, en el
Perú,Jürgen Schuldt ha señalado que es complicado encontrar un concepto que permita englobar el estudio dd
fwnr/rtwjiiwjící-comoaquélquese enfoca en d lado no racional de las personas- dado que normalmente no se trata
solo de economía y psicología,sino también de neurodenda,biología, fisiología, antropología,sociología, entre otros.
Por ello, en vez de utilizar un término como Psiconeurobioeconomía experimental", prefiere utilizar simplemente
"psicoeconomía" como lo hace Levinson. Véase:"Civilizadón del desperdido. Psicoeconomía dd consumidor". T ima;
Universidad del Padfico. 2013. pp. 13.
36 KAHNEMAN,Danid y Amos TVERSKY."Prospect theory: An analysis of decisión under risk". En: Economeuica
47. 979. pp. 263.
37 La versión original fue propuesta por: Bernoulli, Daniel. "Exposition of a new theory on the measiirement of Risk".
En: Econométiica 22.19J4 [1738]. pp. 23 y ss. Véanse también los desarrollos posteriores: Von Neiunann, John y
Oskar Mo^enstern. "Theory ofgames and economic behavior". Nueva York; lohn WUev & .Sons. 1964 119441:
f..,..,.- I 1 UP f vr 1 ^ er-TT ^ ■ ' ^
Mvage ,Leonard. "f-'oundationsofstatiscics'\ Nueva York: Dover Puhlications. 1972 [1954].
38 ídem, pp. Til y ss.
39 KAHNEMAN, Daniel. "Refetence points, anchors, norms, and mixed féelir^". En: Organizational Behavior and
Human Decisión Processes 51.1992. pp. 297-298.
504
Fusiones y adquisiciones y psicología financiera: El arrepentimiento
en comprar una empresa
La asimetría entre beneficios y pérdidas significa que las personas otorgan un mayor peso
a las pérdidas que a las ganancias, incluso, si ambas consisten en el mismo valor. Psicológica
mente, ganar 100 se siente como ganar 100, pero perder 100 se siente como perder 200. Es
una asimetría de 1 a 2'^°. Como señalan Kahneman y Tversky,la función del valor es normal
mente cóncavo para los beneficios y convexo para las pérdidas. En palabras simples, y como se
puede observar en el siguiente gráfico, el valor de los beneficios no sigue el mismo patrón que
el valor de las pérdidas'".
200 -100
100 200
DOLUR
AMOUNT
.PSYCHOLOGICAL
VALUE
LOSSES GAINS
Como vemos,llega un momento en que las ganancias dejan de generar el mismo valor por
í unidad (lo que en economía se conoce como la ley de los rendimientos marginales decrecien
tes), mientras que las pérdidas siguen pesando más. Por ejemplo, si tenemos una unidad de
pan, podemos prepararnos un sándwich; si tenemos dos unidades de panes, podemos tomar
un buen desayuno; si tenemos cuatro unidades de panes, podemos guardar el resto para la
noche; si tenemos 8 unidades de panes, podríamos guardarlo para repostería; pero sí tenemos
16 o incluso 32 unidades de panes, será un desperdicio.
Este ejemplo demuestra que, económicamente, no siempre tener más es mejor, dado que,
mientras se va agregando una unidad adicional de cierto producto, el mismo.va perdiendo su
utilidad (o rendimiento).
T:
Lo contrario ocurre con las pérdidas. Mientras mayores sean las pérdidas, mayor será el
sufrimiento. Perder 10 soles no cuesta tanto como perder 100 soles, y perder 1 000 soles no
es tan doloroso como perder 10 000. De esta manera, mientras mayores sean las unidades que
se ganen, menor será el beneficio marginal, pero mientras mayores sean las imidades que se
pierdan, el dolor irá incrementando. Por ello, señalamos que el valor entre beneficio y pérdida
es asimétrico.
W;. 4n THAT F.R. Rirharrl. Daniel KAHNEMAN)V Tack KNETSCH."The endowroent cffect, loss avenion, andsatiu quo
bias". En:Thaler, Richard.'lhe Wnners Curse, paradoxes and anomalies ofeconomic Ufe", Nueva Jersey; Princeton
University Press. 1992. pp. 70. En promedio, el racio de aversión a la pérdida está entre 1.5 y 2.5. Véase también:
Kahneman, Daniel. Op. Qt. pp. 284.
41 KAHNEMAN,Daniel. Op. cit. pp. 283.
505

Análisis psicológico del Derecho
Debemos precisar que la aversión a la pérdida {loss aversión) es un concepto distinto a la
aversión al riesgo {risk aversión) -el cual es un concepto típicamente económico. Las personas
pueden ser adversas al riesgo (prefieren reducir riesgos a maximizar beneficios), amantes al
riesgo (prefieren maximizar beneficios que reducir riesgos) o neutrales al riesgo (son indiferen
tes entre maximizar beneficios o reducir riesgos); mientras que adversidad a la pérdida es un
sesgo que hace que las personas otorguen demasiado valor a las pérdidas; de manera que. la
pérdida y la ganancia de un mismo monto no se siente igual.
Las calidades de las personas frente al riesgo sirven para explicar por qué las personas se
comportan de cierta manera. Por ejemplo, un contrato de seguro se celebra, porque el ase
gurado es adverso al riesgo y prefiere pagar un montp fijo (la prima) a tener que soportar un
nesgo, mientras que la compañía de seguro es amante o al menos neutral al riesgo y, por ende,
está dispuesto a asumir un riesgo a cambio de una ganancia.
Existen casos en donde, a pesar de que para los economistas es claro que una persona tiene
cierta capacidad frente al riesgo, realmente no se entiende por qué ello es así. Como señalaba
Epstein; In most cases the drivingfact that moves both individuáis andfirms to acquire insurance
is^ that empirically they are risk averse. Itis noteasy to establish whyfirms might be this way"*^. Pre-
asamente, el aporte de la psicología consiste en señalar -en virtud de la aversión a la pérdida
(un concepto psicológico)- en qué situaciones las pecsonas son advenas al riesgo*^
El experimento más conocido de Kahneman y Tversky para explicar la aversión a la pér
dida es el siguiente:
A unos jugadores se les otorgó 1 000 y se les propuso elegir entre las siguientes opciones
financieras (que consisten en ganancias);
A= ganar 1 000 con 50% de probabilidades
B= ganar 500
La alternativa preferida fiie la B.
.^ora,a los jugadores se les otorgó 2000 y se les propuso elegir entre las siguientes opcio
nes financieras (que consisten en pérdidas):
Os perder 1 000 con 50% de probabilidades
D= perder 500
La alternativa preferida fue C.
Vemos que en ambos casos la posición financiera final de los jugadores es la misma (sea la
opción optada,en ^bos casos se terminará con 1 500); sin embargo,los jugadores se compor
tan de manera distinta: son aversos al riesgo, cuando se trata de ganancias(porque prefieren la
ganancia fija a la apucsu,sin perjuicio que el valor esperado en ambas es el mismo) y amantes
del mismo, cuando se trata de pérdidas(porque prefieren la apuesta a la pérdida fija, sin per
juicio que la pérdida esperada en ambas es la misma)^^
42 EPSTEIN,Richard. "Producís liabUity as an insurance market". Enrjoumal ofL^Studies 14.1985. pp.649.
43 RAB'N, Matihcwy RichardTHALER."Anomalies. RiskAversion". En:JournalofEconomicftrspectivcs 15 2001
pp.226.
44 BARBERIS, Nicholas y Richard THALER. "A Survcy of behavioral finance. Chapter 10". En: Constandnides
Geo^, MUton Harris y René M.Stuk (editores). "Handbook of the ecooomics of finance". Amscerdam' Elsevicr
Science B.V 2003. pp. 1068-1069.
506
Fusiones y adquisiciones y psicología financiera: El arrepentimiento
en comprar una empresa
El sesgo de sobrevalorar el peso de las pérdidas hace que las personas se comporten de
manera distinta a los postulados económicos y desaprovechen buenas oportunidades. Si a un
jugador se le otorga la posibilidad de elegir entre (i) una pérdida cierta de 100 o (ii) 60% de
perder 200, preferirá la segunda opción sin perjuicio que el valor esperado de la pérdida sea
120 (mayor que 100), dado que prefiere asumir el riesgo que una pérdida cierta. Por el con-
uarlo, si al jugador se le otorga la posibilidad de elegir entre (i) una ganancia cierta de 100 o
(ü)60% de ganar 200, preferirá la primera opción sin perjuicio que la ganancia esperada sea
mayor(120) en la segunda.
Como vemos, ante las pérdidas las personas prefieren ser amantes al riesgo (prefieren evitar
las pérdidas ciertas), mientras que ante las ganancias las personas prefieren ser adversas al riesgo
i. (prefieren evitar la contingencia de no ganar el beneficio). Esta tendencia a tratar las opciones
entre ganancias y pérdidas se conoce comoframing o encuadramiento*'.
Este encuadramiento de las opciones entre ganancias y pérdidas (teniendo en cuenta que
las personas son adversas a las pérdidas) permite predecir cómo se comportarán las personas en
diferentes contextos. Uno de ellos ha sido los litigios y las transacciones^.
En efecto,siguiendo el mismo patrón de distinción entre pérdidas y ganancias,se demostró
que entre ir a lidgio o transar, los demandantes prefieren transan mientras que los demanda
dos prefieren ir a litigio. Esto se debe a que los demandantes ven el litigio como un beneficio
mientras que los demandados como una pérdida; de manera que, en virtud de la aversión a
la pérdida, los demandantes son adversos al riesgo y prefieren transar (prefieren una ganancia
fija y evitar la probabilidad de perder el litigio), mientras que los demandados son amantes ai
riesgo y prefieren litigar (prefieren asumir el riesgo de perder el litigio a tener que asumir una
pérdida cierta)*^.
Claramente, esta tendencia se presenta cuando los demandantes piensan en obtener un
beneficio derivado del litigio, mientras que los demandados piensan evitar una pérdida. Un
ejemplo claro son las demandas por danos y perjuicios. El demandante puede ir a litigio y ver
cuánto de daños le otorgará el tribunal (probabilidad de ganancia) o podría transar (ganancia
fija), mientras que el demandado puede ir a litigio y ver si el tribunal lo condena a pagar un
monto dinerario (probabilidad de pérdida) o podría transar (pérdida fija). Según la teoría de
las apuestas, el demandante preferirá transar, mientras que el demandado preferirá ir a litigio.
En consecuencia, las partes no se ponen de acuerdo y van a litigio.
Sin embargo, los roles podrían invertirse: el demandante podría demandar para evitar una
pérdida, mientras que el demandado podría ir a juicio para intentar obtener una ganancia.
Esto es lo que precisamente ocurre en las alegaciones de cláusulas MAC, en operaciones de
fusiones y adquisiciones. El arrepentimiento del comprador es una manifestación de la aver
sión de la pérdida, por el cual, el demandante(comprador)al^ un MAC para cancelar la ope-
45 KAHNEMAN, Daniel y Amos TVERSKY." Cholees, valúes, and liames". En: Amecican Psychologist 39. 1984,
pp. 343-344; Tversky, Amos y Daniel Kahneman. Op. cit. pp. 453;Tversky, Amos y Daniel Kahneman."Rauonal
cholee and the fÍMiing of decisions". En: The Joumal of Business 59., 1986. pp. S257.
46 GUTHRIE, Chris, Je&ey RACHLINSKl y Andrew WISTRICH. "Insidc the judicial mind". Corneil Law
Revicw 86. 2001. pp. 794 y ss.; Rachlinski, JeSrey.'Caín Losses, and the Psychology of Litigación". En: Southem
California Law Review70.1996. pp. 113 y ss.; Kotobkin,Russell y Chris Guthrie."ps)diologicaJ barriers to lidgation
settlcment: An expcrimeocal approach". En: Michigan Law Revicw 93.1994. pp. 129 y ss.; Guthrie, Chris."Framing
frivolous litigatíon: A psychological theory". En: The Univetsity ofChicago Law Revicw 67.2000. pp. 163 y ss.
47 RACHLINSKI,Jeffrey. Op. cíl pp. 128 y ss.
507
 Análisis psicológico del Derecho
Fusiones y adquisiciones y psicología financiera; El an-epentim'
en comprar una empresa
ración (y evitar asumir una pérdida), mientras que el demandado (vendedor) contrademanda
la ejecución forzada y el cierre de la operación (para obtener un beneficio). avoider, es el comprador quien asume expresamente dicho riesgo. Por cjemol n
En el contato de una ftisión o adquisición (principalmente cuando el target tiene capital Finish Line, el comprador asumió los riesgos adversos de que el target no logre 1°'
disperso ,se diferencia entre la fecha de firma y la fecha de cierre. Mediante la firma,las partes de ingresos esperados (la excepción señalaba lo siguiente: thefailure, in artdof^
se vrnciJan a un contrato válido cuya eficacia está supeditada al cumplimiento de determina- pany to meet any published or intemally prepared estimates of revenues, eamin ' A ^Com-
^condiciones precedentes. Solo se producirá el cierre, si se cumple con todas y cada una de cialprojections, performance measures or opei-ation statistics;provided, however ró Íí finan-
circumstances underlying any such failure may, except as may be provided in subT ^ ^
mc"Íder"r Una de las condiciones estándares es la ausencia de un mencionar que este tipo de excepciones es la regla en la práctica de fusiones y a^i^^
Incluso, en el caso de fusiones, a través de las excepciones, el MAC asigna lo '
® plazo se sienten como ganancias a manera que el comprador asume el riesgo sistemático del target y este asume el • ,.
2nS P ^ 'as ganancias del target en un 10% se siente como si fiiera de un del comprador. Normalmente, el MAC se pacta a fevor del comprador, ouie""^^ sistemático
iLfr 5'"^"tü """" inmediata P""
en el «ente
comprador: arrepentimiento. El comprador la operación, si un MAC afecta al target antes del cierre. Sin embargo, odste"
que está perdiendo con el cierre de la el MAC puede ser bilateral, esto es, se pacta tanto a favor del comprador como S^eSedor
Wndo demasiado por la empresa.^ Ante""tal situación, los compradoresí^acehanpensar
alegadoquelossedere
está En una fusión, los vendedores recibirán acciones del comprador com
chos de salida pactados a su kvor en el contrato, entre ellos, la cláusula MAC. ■M/i- {stock-foT-stock dea!) o acciones más dinero {stock-and-cash dea!). Asf cosas^^'^^'^^'d^' l"
interesará que cambios adversos no afecten al comprador, de manera que la c' ' ^
psicológica no tiene sustento económico. A largo plazo, el acciones se reduzca. En este sentido, el comprador termina asumiendo el ries ^
das í n° tenána problemas en asumir una pérdida a corto plazo. Sin embargo, las pérdi- vendedor y el vendedor asume el riesgo sistemático del comprador. Por ejem^° ^"^ematico del
díie^deT f compmdo, que no soporta internalizarlas y busca evitarlas, incluso, si vale cinco millones asumiría el riesgo sistemático de un comprador financier°' ^
ci cierre de la operaaón aun fuese eficiente.
millones. ¿Cómo se podría pensar que una empresa que vale 5 millones se en^en"^
■MK-. posición para asumir un riesgo en comparación con una empresa que vale ' ") a ^
dd¡rrió°
caon hasta
h el inomento. Después de laDelaware
implementación del estándaralgún
no haya encontrado del comprador
MAC en surazona-
juris- 4J¡Si-.
las cosas, el MAC no puede explicarse en términos tradicionales, desde
asumido por el cheapest risk avoider o el superior risk bearer. nesgo no es
de lo sXa^r
señalado por r^r
la Corte, pues su alto estándar dejaría sin sentido a lapronunció en contra
cláusula MAC Sin Esta particular distribución de riesgos a través del MAC guarda una lóe"
bargo. SI nos darnos cuenta de que las alegaciones de cláusulas MAC fUeron excusas inven- evitar el riesgo especial de alegar oportunistamcnte el MAC para asustar al vi^d^^d F
ctm
cierta mZT
manera, elMalto estándar
T í" fUe r «>"=-tos. En
la cura para el arrepentimiento de los compradores. términos, debemos diferenciar entre el riesgo sistemático y el riesgo de al'^" ^
mente un riesgo sistemático. Como se ha demostrado en la experiencia ame opo^tumsta
—
ció de que el MAC otorgue un derecho de salida, el mismo en realidad es ale"^^'
^
se produce
nmd° en virtud de la estructura contractual del MAC: contiene
particular objetos(MAC
distribución ohjels).
de riesgos que al vendedor y renegociar el precio pactado, bajo apercibimiento de terminará °
«cepcones (c^rt-e outs) y excepciones a las excepciones. Inicialmente,se pensó que los riesgos consecuencia, se pierde valor con la alegación oportunista de un MAC contrato . n
En oS^irh" comprador^, Esta realidad ha sido solucionada implícitamente por la Corte de Del n u-a
imo^nr
comprador asumira los riesgos quelosafecten
riesgosa que
todoloelafectan directamente,
mercado (entre eUos.mientras
al target)queAsíel alto estándar del MAC, si el comprador realmente no tiene fundamento ^
alegar el MAC, pero lo hace, terminará gastando recursos en un litisio
Drde'^ f económica tradicional", los riesgos son asumidos por la parte que corte determinará que no hay un MAC y ordenará el cierre de la operación " '
terminar pagando un monto dinerario exorbitante por concepto de daño ^
VupmCX
' °^ estos motivos, en la actualidad no existe algún pronunciamiento por pan^d"i''^r°^ A
Delaware -la cual suele influir a otras cortes nacionales americanac'z T ^ ^ Corte de
ticular distribución de riesgos que se produce en la prictica con elnopacto
permite explicar la par
del MAC" &,la como también a cortes
del nriyrrson asumidos por el comprador.
d^f^itr' Esto es, sin
'•= ««pdones perjuicio
pactadas en elqueMAC,
el nti^-rsea el ch,apT,risk
los riesgos endógenos 51 CICARELLA, Jeffreylhomas. Op. de. pp. 426-427;TOUB, Shcrri. Op, cit. pp, 853
52 Amanera de ejemplo, víanse; LIl ILE, JefFreyy Kun DONNEU. Material adverse chant» I r.
littíe", En: Jones Day. 2009: "It shouU also not be surprising tbat other stares have lookeri chicleen
in resoiving MAC disputes. For example, the court in Genesco, he. n The Fini:h Line I fot guitiance
2S.SX"fiírs;r?3C^ cases decided prior to Hexion to find that, under Tennessec law. a dedinc in Genesco'. r.I'c
_ibeiwecn the
I sigiiiiig
' • anJ' closingofa
'- -1 e. metgM agnement re.:— to constitme a MAr-
cufBcitnt
cited Delaware
PCrtormancc finrioj,
wingrk. tha petiod
that the occurtcnce of the MAC did not justify tcrmlnaiion of the agtcement due to th' decided
for a MAC occurring as a result ofgeneral economic conditions"; VAUGHN, "Ihomas v l'h'' ^
pp. 28: "Michigan coorts have not developed a separare line of jurisprudence rcgaMine uap 1^^^
business bwyers know, whete Michigan business law is silent, courts commonly rcfer to As Michigan
508
 ••Viiálisis psicológico del Derecho Fusiones y adquisiciones y psicología financiera: El arrepentimiento
en comprar una empresa

de o.ms pa.s«» sin una ¡urisprudenda sólida en remas de fusiones y adquisidoner^ oue W
A manera de ejemplo, en el caso johnson ó"Johnson v. Guidant Corp.,Johnson & Johnson
amparado la salida de un comprador ante la alegación de un MAC logró reducir el precio inicialmente pactado en un 15% ante la alegación de un MAC. Por su
Debemos precisar que el comportamiento del comprador debe ser visco desde dos etapas parte, Home Depot Suppiy fue vendida por $8.500 millones en vez de los $10.300 millones
is intas pata su total análisis. Una primera etapa es aquella en donde el targetsufre el deteriL inicialmente acordados". De la misma manera, Lone Stars Funds consiguió reducir el precio
y el comprador experimenta la aversión a la pérdida y. en consecuencia.llega el pactado de $400 millones de dólares a $295 millones después de invocar la ocurrencia de un
egunda etapa es aquella en donde, una vez iniciado el iuicic. las parrel decTden^'a " MAC en la viabilidad financiera de Accrcdited Home Lenders".
acuerdo (lo cual ocurre en la mayoría de los casos).
En cierta manera, gracias a lo dispuesto por la jurisprudencia de Delaware, la segunda
am.Í""d las personas enmarcan la situación como una pérdida son etapa termina curando a la primera, pero no la elimina por completo. La aversión a la pérdida
a r"®" i u 1^ probabUidades de uiigar siempre afectará al comprador. Diversos estudios han aportado evidencia demostrando que la
para^Wr^d ^ "na pérdida, preferirá üti^ aversión a la pérdida es una característica tan inherente e innata de nuestros antepasados y, por
^ de negocS ende, del ser humano actual. Esu evidencia prueba que la aversión a la pérdida ha sobrevivido
^nervendedor.
d d tPor su parte el vendedor tratará el cierre de ladeteriorado)
operación como
en vezunTiSiaí a la evolución y que es una característica tan profunda en nuestros orígenes que la misma
y preferirá Uegar a un acuerdo. El resultado es el inicio de un MAC Utigation- dado que el caracteriza al mono y al ser humano en la actualidad'^.
¿Cuál es el inconveniente, en los mercados financieros, de que los compradores no pue
Sm embargo, la fálca de jurisprudencia sobre la cláusula MAC en otras jurisdicciones y el dan evitar ser aversos a la pérdida? La aversión a la pérdida hace que el comprador sea muy
^to «candar impuesto por la Cene de Delaware hacen que predecir el resultado del Utígio sensible frente a cualquier tipo de pérdida, en especial las de coito plazo. Es allí donde radica
el problema. Las afectaciones a corto plazo no sirven para alegar un MAC,salvo que se haya
w pactado expresamente en el contrato o el comprador sea uno financiero y no estratégico. En
pebas
nmeb^ aportadas por las partes. Sideterminación
esto es así. se generan
del MAClosesincentivos y dependerá
casuística para de!as
que ítlí plnZ este sentido, muchas de las alegaciones de cláusulas MAC son más dañinas que beneficiosas,
iTZl
y el vendedor comprador
7 prefiere recibir prefiere
un precio menorpagar
queun
recibir menor que pagar el precio mayor
precionada'^. —.Mw
pues intentan dejar sin efecto operaciones que son socialmente deseables al ser aún eficientes
incluso internalizando el deterioro a corto plazo del target.
Además,se genera un daño en el tai^er, en la cotización de sus acciones, pues si el compra
dor alega públicamente que es defectuoso, esta información se traducirá en una reducción en
la cotización del precio de sus acciones. Esto explica por qué la política regulatoria del Derecho
otder to undersund the use and enforceability of MAC dauses in Italy itÜ^cessLv h' inglés es limitar el uso del MAC en compras públicas: se busca impedir que los compradores
pnnapJes ofltaliai) concraa law"'Aviles Ifik AníT^íl -w i j andyzc them under general anuncien una operación de compra -lo cual puede incrementar la cotización de las acciones
del target- y que luego la operación no se cierre ante la alegación oportunista de un MAC -lo
mal suele reducir la cotización que se justificó en el anuncio de la operación. Estas ñuctua-
ciones falsas no permiten el desarrollo íntegro de los mercados de valores. El anuncio de la
/£)v
operación incrementa la cotización y la cancelación oportunista la reduce incluso por debajo
del valor previo al anuncio.
En efecto, en el Derecho inglés, las compras de empresas que cotizan en bolsa se encuen
away tíuough MAC dauses? Considerations from a Germán M&A oets^" n tran reguladas por el City Code on Takeovers and Mergers (el Takeover Code) y supervisado
Privare Equity News 2011 dd 14-"Sinr» nn hi»k r J®"« Day, Germán M&A and
take the lower prctnium than risk litigación and an adverse decisión resulting in no deal ac alJ. This same dynamics
also pushes a buyer to settic after invoking a MAC.The buyer also does noc want to lose che litigación and be stuck
buying the company at the original price. Thus, a MAC invocación is realty a renegotiation tool fbr a lower price .
55 GILI SALDAÑA, Manan."Las cláusulas de cambios adversos relevantes en las adquisiciones de empresas". En: In-
Dret, Revista para el Análisis del Derecho. 2013. pp-15-
56 DAVIDOFF. Steven. Op. cit. pp. 69; DavidofF. Scevcn M. y Kristen Baiardi.'Acertdited Home Lenden v. Lone Star
«t^nrtW
gr ds thatrr threshold
che mercase in liabiliues did not meec che«.d doslng.specified
mUe chein the
courrMAC dause itsclf
ulrimafely dedded oercí-nr
f8 5the caseS «frk Fundr. A MAC case study". En: Wayne Sute Universicy Law School Legal Studies. Research P^r Series No. 08-16.
2008. pp. 1 y ss.
57 CHEN, Keith, Venkat LAKSHMINARAYANAN y Laurie SANTOS."The evolución of our pccferences; Evidence
from capuchin-monkey trading bchavior". En: CoMes Foundation fbr Research in Economics, Yale Univetsity, Dis-
cussion Paper No. 1524. 2005. pp. I y ss.; CHEN, Keith, Venkat LAKSHMINARAYANAN y Laurie SANTOS.
'How basic ate behavioral biases? Evidence from capuchin monkey trading behavior". En:Joumal ofPolitical Econo-
my 114.2006. pp. 517 y ss.; CHEN,M.Keith, Venkat LAKSHMINARAYANAN y LauritSANTOS."Endowment
effect in capuchin monkcys". En: Philosophical Transactions of che Royal Soaecy 363. 2008. pp. 3837 y ss.
510
511
•A

Análisis psicológico del Derecho
por The Panel ofTakeovers and Mergers (el Takeover Panel). La Regla 2.7 del Takeover Panel
permite que las compras de empresas públicas (entiéndase, empresas que cotizan sus acciones
en un mecanismo centralizado de negociación) sean sometidas a condiciones precedentes'®.
Sin embargo, no se admite el pacto de condiciones que tengan como objeto el cambio en las
condiciones de mercado" ni mucho menos condiciones que dependan de la sola voluntad del
comprador^. Finalmente, se aclara que solo se pueden invocar como condiciones hechos de
importancia material para el comprador en el contexto de la oferta de compra®'.
En WPP V. Tempus, el Takeover Panel fiic claro en señalar que desde 1974®- la posición del
Derecho inglés ha sido que las compras de empresas listadas no deben estar sometidas a con
diciones como r^a, y que los riesgos de mercado entre la firma y el cierre son riesgos que el
comprador está en aptitud de afrontar. Teniendo esto en cuenta, resulta imperativo pensar qué
podríamos hacer para evitar que los compradores nerviosos e impulsivos invoquen un MAC.
¿Existe alguna medida que el vendedor pueda emplear para reducir las probabilidades de
que el comprador alegue el MAC como una reacción ante el miedo a la pérdida? Teniendo en
cuenta los aspeaos cognitivos que pueden afectar a las fusiones y adquisiciones, proponemos
dos soluciones contractuales.
En primer lugar, podría paaarse contractualmente que antes de alegar un MAC,el com
prador notifique al vendedor de la supuesta ocurrencia de un cambio material adveno; de
manera que, el vendedor tenga un plazo razonable para responder y eventualmente solucionar
el problema. Esta es una solución muy simple y, sin embargo, no suele ser usada en la experien-
58 Rule 2.7. Consequcnces of a "Firm Announcement"
When there has been an announcement of a firm intention co malte an offcr, the offeror must, except with the con-
sent of the Panel, proceed with the oífer unicss the posting of the oífer is subject to the prior ftdfilment of a specific
condition and that condition has not been met.
59 Notes on lUile 2.7:
1. Failure to proceed -exceptional circumstances
A change in general economic, industrial or política] circumstances will not justiiy fiúlure to proceed vnth an an-
nounced ofRu: to justiiy a decisión not to proceed, circumstances of an excepcional and spedfic nature are required*.
60 Rule 13. Subjecdve Conditions
An offer must not be subjea to conditions which depend solely on subjeaivcjudgments by the direaors ofthe offéror
or the fiilfilment ofwhich is in their hands.
61 Notes on Rule 13;
"(...) 2. An offeror should not invoke any condition so as to cause the offer to lapse unless the circumstances which
give rise to the right to invoke the condition are of material significance to che offeror in the context ofthe offér'.
62 PANEL STATEMENT 1974/2): "In general (...) the Panel considers that a change in cconomic and industrial
conditions, or even in legislative policy, which may súbese that a proposed acquisition wil! not be as advantageous
for the offeror company as was hoped when the intention to offer was first announced, is one ofthe hazards which
has to be accepted in a takeover sitiution. Even in more normal conditions than now exist, markets are volatile
and it mun be expected that they will sometimes over a period show wide fiuctuations, which may for a time put a
dillérent complexión on the economics of a particular offer. On the other hand, Ralis in market leveis or dcpressions
in the general economy are usually followed after a time by recovery. Similarly, legislative policy depends upon the
exigcncies ofthc time. The Panel considers that a change in economic, industrial or political circumstances will not
normally justify the withdrawal of an announced offer. To justify unilateral withdrawal, the Panel would normally
require some circumstance ofan encirely excepcional nature and amounting to something of the kind which would
frústrate a legal contract. It must be remcmbered that the terms and timing of an announcement of intención to
offer and of the: pusuiig ufuffet lioniments are, subject ce che Code,iniirely inthe hands ofthe offéror. If is fhere-
fore right that an offeror shall accept the risk of a change ofcircumstances in the intervcning period. Once an offer
is announced, the market in the shares ofthe offeree company is likely to be, at least ta some excent, supponed by
the price at which the offer has been fixed. It foUows that withdrawal would conuibute to the market having been
a false one".
512
Fusiones y adquisiciones y psicología financiera: El arrepentimiento
en comprar una empresa
da comparada. No se suele pactar un procedimiento para la alegación del MAC, simplemente
el mismo se alega de manera pública y punto.
Esto puede generar graves consecuencias para el vendedor, quien será visto en el mercado
como un producto defectuoso {dama^d goods), lo cual no solo puede reducir la cotización
de sus acciones, sino también empeorar la relación del target con sus clientes, trabajadores,
acreedores y otros.
Por ello, sería recomendable que antes del anuncio público del MAC (en el caso de empre
sas listadas, dado que tal anuncio deberá comunicarse al mercado), el comprador comunique
al vendedor que tiene motivos razonables para creer que ha ocurrido un MAC en el target y
solicite al vendedor que se pronuncie al respecto. De ser posible, debería pactarse una fecha
máxima {drop-dead date^ para que, en caso el target ha.yi sufrido efectivamente un MAC, el
mismo pueda ser curado.
Esto no solo otorga tiempo al vendedor para analizar con cuidado la alegación del com
prador. sino que le da la oportunidad para cambiar djraming con el objetivo de lograr que
el comprador vea el cierre de la operación como una ganancia (y no como una pérdida) y
y.-.
puedan llegar a un acuerdo (la reducción del precio hasta un monto que aún haga rentable la
operación). Por el lado del vendedor, el cierre siempre será visto como una ganancia, dado que
siempre obtendrá un beneficio equivalente a la diferencia entre el precio y el valor del target.
Si no hubiera alguna diferencia atracüva, simplemente el vendedor no enajenaría al target y no
habría operación. Por ende, elJraming al que debemos prestar atención y que debe ser cam
biado es el del comprador, para que vea las cosas como una ganancia y no como una pérdida.
En segundo lugar, otra solución se encuentra en la misma estructura contraaual del MAC,
la cual ayuda a evitar que los compradores miedosos aleguen el MAC, cuando no corresponda.
Como hemos mencionado, el MAC contiene objetos (MAC objects), excepciones {carve outs)
■w y excepciones a las excepciones. En virtud de las excepciones, el comprador asume el riesgo
endógeno del target y se produce un intercambio de riesgos sistemáticos entre el comprador y
.'.áí
el tajget. En otras palabras, el riesgo no es asumido por la pane que puede evitar {cheapest cost
avoidei) o asumir {superior risk beare^ el riesgo a menor costo.
Esta tendencia debe mantenerse para evitar que los compradores aleguen el MAC sin
razones económicas subyacentes. Hablamos de "tendencias desde que el mercado financiero
Mi',:
es dinámico y, con ello, las cláusulas contractuales se van adecuando a las necesidades del
momento. Inicialmente, en la experiencia americana la definición de MAC solo incluía a los
MAC objects, esto es, a los objetos del target sobre los cuales podría ocurrir un MAC (acti
vos, pasivos, situación financiera, ingresos futuros, entre otros). Sin embargo, la redacción
del MAC fue evolucionando hasta incluir un largo listado de excepciones y excepciones a las
excepciones". Aaualmente, el MAC americano se caraaeriza por esta estructura compleja.
Decimos MAC americano, dado que en otros países el MAC contiene una estructura
contractual disdnu. A manera de ejemplo, en la experiencia inglesa el MAC en compras de
empresas listadas no puede contener el largo listado de excepciones que caracteriza al modelo
63 El pacto de un drop-dead dau fue un punto clave que fiie analizado en el MAC litigatian entre Gentsco Inc. u The
A'uóA¿in»./nft07ai37IUTcnn Th Ct filfd Srpr 70071>
%
nnunune, mt, ——
64 ELKEN, Andrew C. Rethinking the marerial adverse change dause in merger and acquisition agreetnents: Should
the United States consider the Bridsh model? En: Southem California Law Review 82.2009. pp. 307: "From ^at
was once a boilerplate provisión in an MficA agreement, the MAC clause has dramatically cransfbrmed into a highiy
negotiated provisión with an increasing nuntber of complex clcments and exceptions .
513
 Análisis psicológico del Derecho

americano. Debemos precisar que esto se debe a la regulación particular vigente en el mercado
inglés, la cual no permite cancelar la operación ante un MAC, sino en circunstancias muy
excepcionales.
En otras palabras, si el MAC solo se rige por la autonomía de las partes, entonces es reco
mendable que exista el largo listado de excepciones para evitar alegaciones ineficientes. Si la
situación es contraria -como en el caso inglés, en donde existe regulación expresa sobre cómo
pactar el MAC-,entonces las alegaciones ineficientes son evitadas por dicha regulación. Desde
que en la mayoría de los países del Civil Law -como el Perú— no existe una regulación legal
expresa sobre los contratos de fusiones y adquisiciones(como lo es en el caso del Takeover Code
inglés), entonces es recomendable seguir el modelo del MAC americano y pactar las excep
ciones que se han estandarizado; de tal manera que,la distribución de riesgos no le permita al
comprador alegar el MAC cuando no haya verdaderas razones económicas para hacerlo.
m.Palabras finsdes
Es importante tener en cuenta el arrepentimiento del comprador como una manifestación
de la aversión a la pérdida y conocer sus consecuencias, lo cual es relevante tanto ante el
surgimiento de alguna controversia como en la mesa de negociación. Crear mecanismos para Capítulo 5
controlarlo es importante para evitar ineficiencias. Los administradores son personas de carne
y hueso que toman decisiones sobre la base de emociones que a veces son difíciles de controlar. -v'f

Para mantener la estabilidad a largo plazo de los mercados de capitales, es necesario corregir
estos sesgos a corto plazo. Como señaló The Economist: 4^-
''Jim Morphy, head ofM&A at SulUvan & CromweU, a law firm, reckons that this spate of Bienestar y productividad
dispuKs is Ukely to prove short-lived; it is a sign ofthe times, with buyers scarce and nervous. In
normal times, when neither buyernorseüer has the upperhand. creating a detailedMACckuse
gets in the way ofcompleting the deal The clause has usually been a "compromise ofuncertainty.
with both sides taking a rük" on the assumption that the courts will uphold the clause only if
there is a big andprobnged change in the nature ofée business. Even in the recent headline- «I-.
grabbing cases, says Mr. Morphy, the courts and regplators have shown no sign of"being sym-
pathetic to buyers remorsé'^^.

65 THE ECONOMIST.Loe dt

514
 ¿Quieres abogados éticos? Bríndales bienestar
subjetivo^
Mario Drago^
Universidad del Pacífico
Dante Solano^
Ministerio de Educación del Perú
Introducción
La corrupción, entendida como el uso los recursos públicos para el beneficio propio, se ha
convertido en uno de los problemas más álgidos y complejos de América Latina^. De acuerdo
con el Latinobarómetro', uno de cada diez latinoamericanos considera que la corrupción es el
principal problema de su país.
Además, se estima que anualmente la corrupción le cuesta a la región hasta 142 mil millo
nes de dólares,lo que equivale aproximadamente al 3% del PBI de Latinoamérica'^. De acuerdo
a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo'', la corrupción incrementa hasta en un
10% ei costo de hacer negocios y reduce la inversión hasta un 5%,en relación con países que
tienen tasas bajas de corrupción.
En las últimas décadas, las ciencias cognitivas y la economía del comportamiento han
venido poniendo especial atención a los diferentes fectores que pueden afectar el comporta
miento ético de las personas'; incluyendo los actos de corrupción'.
Sin embargo, no hemos encontrado algún estudio que se enfoque en determinar cómo es
que estos factores afectan el comportamiento de los abogados, quienes, por las características
de su profesión, se encuentran constantemente bajo la presión de obtener resultados favora
bles, efectivos y oportunos; incluso, cuando estos resultados puedan estar reñidos con la ética.
Esto es aún más rele^fante en una sociedad como la latinoamericana (en particular, Perú),
donde es común enfrentar corrupción en gran parte de las instituciones públicas. Al respecto,
1 El presente artículo fiie publicado originalmente, bajo c! mismo nombre, en: 21° Conferencia Anual de la Asociación
Latinoamericana c Ibérica de Derecho y Economía(ALACDE) de la Universidad del Pacífico. Agradecemos a los
autores por autorizar su publicación en este nuevo libro de la Editorial Jurídica THÉMIS.
2 Abogado. Profesor en la Universidad del Pacífico. Miembro de Psycholawgy.
3 Psicólogo. Ex consultor asociado en GOVERNA ESTUDIOS. Investigador especialista en políticas para el bienestar
del profesorado en el Ministerio de Educación del Perú. Contacto; dsolanoiapucp.pe.
4 TREISMAN, D.(2000). The causes of comiption: a cross-national study. Journal ofPublic Economics, 76(3), 399-
457. doi: https://dQÍ.org/10.I0l6/S0047-2727í991OQQ92.4.
5 LATINOBARÓMETRO.(2016). Informe Latinobarómetro 2016: Latinobarómetro.
6 KAR, D. y SPANJERS,J.(2015). Illicit Financia] Flows from Developing Countries: 2004-2013: Global Fínandal
Integrity.
7 Oiganization fbr Economic Co-operation and Development[OECD].(2014). Background Briefi The Radonale for
Fighting Corruption.
-fi—AYAl.,5.. nOCIlMAl'4.G., yAIUELY,D.(2016). Editorial: Dishenest Behavier,from Theoty te Praetiee. Froniiew
in Psychology, 7,1521, doi: 10.3389/fpsyg.2016.01521.
FERRANDO,A.(2016). Contribuciones de la Economía del Comportamiento a la batalla contra la corrupción. In
E. DÍAZ y C. DEL VALLE (Eds.), Guía de Economía del Comportamiento (Vol. Volúmen 1: Políticas Públicas).
México: Instituto Mexicano de Economía del Comportamiento.
517

Análisis psicológico del Derecho
la Dcfensoría del Pueblo ha señalado, en su reciente Informe número 176 sobre Planes Seao-
rialcs Anticorrupdón, que:
"La corrupción es un problema transversal en el Estado peruano, que la ciudadanía per
cibe como uno de los principales defectos de las instituciones públicas, pues merma sus
recursos y eficiencia. Según un informe de la Contraloría General de la República del
2015, la corrupción le cuesca al Estado aproximadamente 12 600 millones de soles al año.
Este monto -que no considera la ineficiencia que la corrupción conlleva, lo que elevaría
el cálculo sustancialmente- representa poco menos del 10% del presupuesto nacional, es
decir, equivale al destinado al sector Salud (9,7%), y está muy por encima del asignado a
protección social (4,1%) o cultura y deporte (0,8%). Las cifras mencionadas son cálculos
anteriores a la corrupción sistémica revelada por el caso Odebrecht, que seguramente ele
vará los índices del delito"'".
La evidencia sugiere que existen diferentes variables personales y psicológicas que tendrían
un efecto en la percepción, intención y ejecución de actos de corrupción de las personas, tales
como el género",la cultura'^, los valores pcrsonalcs'^ la dominancia social"* y el autoestima".
Sin embargo,existe poca evidencia que relacione el bienestar subjetivo, a través de sus diferen
tes aspectos, con la deshonestidad y la corrupción. Entendemos el bienestar subjetivo como
el conjunto de evaluaciones subjetivas que realizan las personas con respecto a los diferentes
ámbitos de vida, que pueden incluir el trabajo, la &milia, etc."
James'^ encuentra una relación negativa entre la satisfección con la vida y el grado de jus
tificación hacia actos deshonestos y de corrupción (como el aceptar sobornos o evadir impues
tos), en muestras representativas en Brasil, Canadá, Estados Unidos y México. Sin embargo,
esta evidencia no señala qué aspectos de la satisfacción con la vida tienen mayor influencia en
la decisión ética.
Por otro lado, estudios organizacionales han reportado que una alta satisfección laboral
correlaciona negativamente con el comportamiento no etico; es decir, el sentirse a gusto con su
empleo reduce las probabilidades de ser deshonesto en el lugar de trabajo". Por tanto, ambos
10 DEFENSORÍA DEL PUEBLO.(2017). Informe N° 176 - Planes Sectoriales Ancicorrupción. Lima; Defbnsoría
del Pueblo.
11 RIVAS,M.F.(2013).AnExpefimentonComipüonandGender.BulletinofEconomicResearch.65(l) 10-42 doi-
10.1111/j.l467-8586.2012.00450.x
12 MAZAR, N., y AGGARWAL, P. (2011). Greasing the Palm. Psychological Science, 22(7), 843-848 doi-
doi:I0.1I77/0956797611412389.
13 PANDE, S.. y JAIN, N. (2014). Relation becween personal valúes and comiptíon permissivcness of ^vcmmcnt
servan» in India and the moderating role of dissatis&ction with the finandal condición of the &mily. Intemational
RevícwofPublicAdministraúon, 19(2), 126-142.
14 TAN. X., UU. L, HUANG, Z.. ZHENG, W., y UANG, Y. (2016). The Effccts of General System Justifica
ción on Girruption Perception and Incent. [Original Research). Fronders in Psycholoey, 7(1107) doi- 10 3389/
^g.2016.01l07.
15 LIANG, Y. LIU, L,TAN, X., HUANG, Z, DANG, J., y ZHENG, W.(2016). The E&ct of Self-Esteem on
Corrupt Intención: The Mediating Role of Materialism. [Oritínal Research). Fronders in Psycholoey, 7(1063) dol-
10.3389/fpsyg.2016.01063.
16 DIENER, E., OISHI, S., y LUCAS, R. E. (2003). Personaliry, culture, and subjective weU4>eing: Emotíonal and
cognitive evaluatíons oflife. Annual review ofpsydiology, 54(1), 403-425.
17 JAMES.J. H.S.(2011). Is the Jusc Man a Happy Maní An Empirical Study ofthe Reladotuhip betweeo Ethics and
Subjecdvc Well-Being. Kyklos, 64(2), 193-212. doi; 10.11 n/j.l467-6435.201I.005ü2jt.
18 KISH-GEPHART, J. J., HARRISON, D. A., y TREVIÑO,L K.(2010). Bad appJes, bad tases, and bad barréis;
meta-analytíc cvidence about sources of unechical decisions ac work. Joumai of appliedpsychology, 95(1), 1.
518
%
¿Qiiieres abogados éticos? Bríndales bienestar subjetivo
estudios nos señalan que debería existir una relación entre ciertos aspectos del bienestar subje
tivo y el comportamiento ético.
Un elemento importante del bienestar subjetivo es el factor económico, específicamente
el ingreso. De acuerdo a Kahncman y Deaton'^, la ausencia de suficientes ingresos económi
cos afecta negativamente la satisfacción con la vida. De la misma manera, existe evidencia
que el ingreso o salario tiene una relación moderada con el nivel de satisfacción laboral de ios
trabajadores^.
Asimismo, la satisfacción que se puede tener con el salario también puede afeaar la satis-
fiicdón laboral"'. Tomando en consideración lo anterior, podemos señalar que existe una rela
ción entre variables objetivas y subjetivas sobre la situación financiera personal y el bienestar
subjetivo; y por ello, es plausible que estas variables sobre las finanzas personales puedan tener
alguna relación con el comportamiento deshonesto.
De acuerdo a Tang y Chiu^^, el materialismo y la insatisfacción con el salario serían los
principales factores relacionados al comportamiento deshonesto, incluso más que el ingreso
económico en sí mismo. Esto coincide con reciente evidencia que apunta a que las personas
que no se sienten satisfechas con su situación financiera (independientemente de su ingreso
monetario objetivo), tenderían a relajar sus estándares morales, e inclusive, a comportarse de
manera no ética".
I. Bienestar subjetivo financiero e intención de corrupción
Para todas las personas, la seguridad financiera es una meta fundamental de su bienestar^*.
De manera similar a la concepción de bienestar subjetivo^^ podríamos señalar que el bienestar
subjetivo financiero es el conjunco de evaluaciones subjetivas que realizan las personas sobre su
situación financiera o económica. Esu evaluación no necesariamente puede estar relacionada
con su ingreso real y su capacidad de gasto.
Diversos aspectos pueden afectar la evaluación financiera; sin embargo, la comparación
- '■ social^® y la evaluación subjetiva sobre estados financieros anteriores^' tendrían la mayor
influencia sobre el bienestar subjetivo financiero. Por ejemplo, un salario ascendente a US$
30,000 al año no es percibido de la misma manera por dos personas cuando, con este ingreso,
■'-m-
19 KAHNEMAN, D., y DEATON, A. (2010). High income improves evaliution of lifé but not emotiona! well-being.
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20 JUDGE, T. A., PICCOLO, R. E. PODSAKOFF, N. P., SHAW, J. C., y RICH, B. L (2010). The relarionship be-
iween payaadjobsaiisíaction: Amea-anaiysú ofthe litetacure. JournalofVocarionai Bchavior, 77(2), 157-167. doi:
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21 SINGH, P-, y LONCAR, N. (2010). Pay Satufanion, Job SatisfáctionandTurnover Intent. 65(3), 470-490.
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23 SHARMA, E., MAZAR, N., ALTER, A. L, y ARIELY D. (2014). Financia] dcptivation selecüvely shifts moral stan
dard! and corapromises moral decisions. Organizatlonal Behavior and Human Decisión Processes. 123(2), 90-100.
24 DIENER, E., y OISHI, S. (2000). Money and happiness; Income and subjective well-being acrossnadons. In E. D.
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25 STIGLITZ, J., SEN, A., y FITOUSSI, J. (2009). Repott by the Commission on the MeasurementofEconomic Per
formance and Social Progtess. París; Commission on the Measuremeni of Economic Performance and Social Progress.
26 FESTINGER, L (1954). A Theory of Social Comparison Processes. Human Relations, 7(2), 117-140. doi:
doi:10.1177/001872675400700202.
27 SHARMA, E., y ALTER, A. L. (2012). Finandal Deprivation IVomptsConsumers toSeekScarceGoods. Journalof
Consumes Research, 39(3), 545-560. doi: 10.1086/664038.
519
 Análisis psicológico del Derecho
una de ellas es la mejor pagada de su empresa, mientras que la otra obtiene el salario más bajo
en la suya. De acuerdo a Sharma y Alter^', cuando una persona siente que está en una posición
financiera inferior a la de otros, experimenta un estado psicológico de privación ñnanciera.
Si bien no existen estudios que relacionen directamente el bienestar subjetivo y el bien
estar subjetivo financiero con la intención de corrupción, sí existen estudios que relacionan
estas variables con el comportamiento ético, como señalamos en la primera parte del texto,
lo cual nos da un primer indicio de la posible existencia de la relación entre las variables de
nuestro interés.
La evidencia más prometedora la brindan Sharma, Mazar, Alter y Ariel-', quienes a través
de una serie de estudios correlaciónales y experimentales identifican que mientras menor sea
el nivel de bienestar subjetivo financiero; es decir, mientras la persona se encuentre en una
situación de privación financiera, mayor es la probabilidad de que actúe de manera deshonesta.
De hecho, la corrupción, como cualquier otro acto deshonesto, no solo debe estar moti
vada por beneficios extemos, sino también por satisfecciones internas^. En ese sentido, se
podría teorizar que, entre las distintas razones que motivan a una persona a cometer actos de
corrupción, la insatisfacción con su vida y su situación financiera podrían constituir elementos
relevantes que deben ser tomados en consideración por las autoridades al momento de generar
un plan de lucha anticorrupción.
Así, la cormpción podría estar siendo vista por algunas personas como una vía rápida para
obtener recursos económicos y materiales que les permita a las personas mejorar la percepción
de su bienestar financiero subjetivo; además de obtener estatus y relevancia social, lo que les
permitiría sentirse mejor frente a otros.
El presente estudio tiene como objetivo identificar la existencia de una relación entre el
bienestar subjetivo y el bienestar subjetivo financiero con la intención de corrupción en estu
diantes de Derecho. Específicamente, se plantea la hipótesis de que la insatisfacción con la vida
y la insatisfacción financiera se relacionan negativamente con el comportamiento ético en la
profesión legal.
Nos interesa enfocar el estudio en estudiantes de Derecho, porque se trata de un grupo
humano que estará expuesto a situaciones de corrupción, en mayor grado que otras profesio
nes. En efecto, el abogado, al tomar decisiones y generar estrategias a partir de historias incom
pletas, realiza interpretaciones diversas de intereses contrapuestos, aprende que la "verdad" y
la "razón" le pertenecen a quien es capaz de contar la historia más verosímil. Así, el estudiante
de Derecho sabe que se enfrentará a situaciones donde pondrá al h'mite su decisión y compor
tamiento ético.
n. Método
A. Participantes
La muestra consistió en 103 estudiantes de Derecho(30% hombres, media de edad; 23 años)
de una universidad privada de Lima, Perú. Como señalamos líneas arriba, la selección de
28 Ibidem.
¿•) SHAkMA,b., MAZAK, N.,ALl tR, A. L., yARIELY, D. (2014). Flnancialdcptivatlonseiectivelyshifts moral stan-
dards and compromises moral decbions. Oiganizaiional Behavior and Hunuut Decisión Processes, 123(2), 90-100.
30 MAZAR, N., AMIR, O., y ARJELY, D. (2008). The dishonesty of honest people: A theory of self-concepc mainte-
nance. Journal of marketing research. 45(6), 633-644.
520
¿Quieres abogados éticos? Bríndales bienestar subjetivo
estudiantes de Derecho fue intencional, ya que se trata de profesionales que están expuestos
constantemente a escenarios legales y de decisiones éticas, tanto en el sector público y privado,
lo cual es sumamente interesante y válido para estudiar la moral^'.
B. Instrumentos
1. Satisfección con la vida. Se pr^ntó a los participantes que respondieran su grado de
satisfacción con su vida en una escala Likert, en la escala de 1 hasta el 5, en donde 1 =
"Nada satisfecho" y 5 = "Muy satisfecho".
2. Satisfacción financiera, De manera similar, se les preguntó a los participantes cómo
se sentían con respecto a su situación financiera en una escala Likert, en la escala de 1
hasta el 5, en donde 1 = "Nada satisfecho" y 5 = "Muy satisfecho".
3. Intención de corrupción. Se midió esta variable a través del cuestionario de intención de
corrupción^^, el cual consiste en 14 ítems que fueron modificados de acuerdo con la pro
puesta de Liang^' y fueron traducidos por los autores del presente estudio. Los ítems abor
daban situaciones o creencias relacionadas a la corrupción como "la corrupción empresa
rial es inevitable" o "en algunas situaciones, es aceptable pagar algo extra para hacer las
cosas o los trámites rápidamente, aun si la ley prohibe estas prácticas"^^. Cada uno de
estos ítems se respondían en una escala Likert, donde 1 = "Totalmente en desacuerdo" y
5 = "Totalmente de acuerdo". A través de un análisis factorial exploratorio — método de
principales componentes y rotación Varimax^', y, posteriormente, uno confirmatorio se
pudo observar que la intención de corrupción, como lo mide este cuestionario, tenía dos
dimensiones robustas(x^ (76)=96.34,/2A/S£4 .03,CF/= .93)^: el soporte a estándares
~'k-
éticos (a = .72) y permisividad a la corrupción (a = .74). Ver Tabla 1.
4. Demográficas. También se solicitaron otros datos a los estudiantes por su género (1 =
"hombre" y 2 = "mujer"), su edad y su ideología política (1 = "extrema izquierda" y 6 =
"extrema derecha").
C. Procedimiento
El equipo de investigadores coordinó la aplicación de los instrumentos, en clases de la Facultad
de Derecho de úna universidad privada de Lima. Luego de esta coordinación, los asistentes de
investigación se acercaron a estas clases y solicitaron a los estudiantes su voluntaria participa
'■m- ción, la cual quedó constancia en el respectivo consentimiento informado. Luego del recojo
de información, esta fue digitalizada y sistematizada para su análisis y redacción de resultados.
■S-
f
V-
31 ABRAMSON, E. M. (1993). Puncturing theMythofthcMoralImractabilicyofLawStudentsiTiieSuggestivcnessof
ibc Work ofPsychologisi Lawrence Kohlbeig for EthicaJ Training in Legal ¿iucation. Notfe Dame JLEthicsy Pub.
Pol'y. 7.223.
32 LEONG, C.-H., y Un, W (2O09). Show me the money! Constnia and prediaive validation of the íntercultutal
business corruptlbility scak (IBCS). In C-H. Leongy J. Barry (Eds.), Intercultural Relaclons inAsia (pp. 151-176).
Síngapore: World Scicntific.
UANG, Y.. LIU, L, TAN. X., HUANG, Z.. DANG, J.. y ZHENG, W. (2016). The Effea of Self-Esteem on
33
Corrupt Intention; The Mediating Role of Materialism. [Original Research]. Frontiets in Psychology, 7(1063). doi:
I0.3389/fÍ5S)^.20l6.01063.
34 Ibidem.
~35 ABDI, H. (2003). Factor rotations in hccor analyses. Encyclopedia fbr Research Methods fbr the Social Sdences.
S^e: Thousand Oaks, CA, 792-795.
36 BOLLEN, K. A. (1989). Anewincremcntaifit index fbr general smictura! equation modeb. Sodolopcal Methods y
Research. 17(3), 303-316.
521
 Análisis psicológico del Derecho ¿Otiieres abogados éticos? Bríndales bienestar subjetivo

Tabla 1. Análisis factorial exploratorio del cuestionario de Intención de corrupción

mente, se realizaron análisis de correlaciones (Rho de Spearman) para identificar las relacio
nes entre las variables planteadas en los objetivos e hipótesis del presente trabajo. Luego, se
Componente realizaron los respectivos análisis de regresión para estudiar el efecto de las variables estudia
Estándares Permisividad a das, tanto psicológicas como de control. Por último, para confirmar estas hipótesis, se realizó
ítems Éticos la Corrupción un modelo de ecuaciones estruCTUxales'®; la cual es una técnica estadística confirmatoria que
Uno debe cumplir con la ética empresarial, aún si tus socios emplea una matemática rigurosa, para validar los efeaos y relaciones entre variables en un
.75
tienen valores empresariales diferentes modelo estadístico.
Una negociación debe cumplir estándares éticos .75
in. Resultados
Todos los clientes y socios comerciales deben ser tratados de la
.69 A nivel descriptivo, podemos observar que existe una tendencia entre las variables estudiadas,
misma manera
Debe haber un estándar de ética empresarial y protocolos en como muestra el Gr^co 1 (satisfección con la vida) y el Gráfico 2(satisfección financiera). Las
.69
todas las situaciones medias con respecto al relajamiento de los estándares éticos y la permisividad a la corrupción
Cuando trato con un socio de negocios, es importante informar tienden a decrecer ligeramente cuando aumenta la satisfiicción con la vida; pero estas decrecen
.56
a las autoridades si me pide un soborno de manera pronunciada cuando se incrementa la satisíácción financiera.
Los estándares éticos y morales deben ser observados siempre .43
que se hacen negocios con gente nueva para uno
Gráfico 1. Medias de ios factores de reiajamiento de estándares éticos y permisividad
a ia corrupción con respecto a ia satisfacción con ia vida
En aigunas situaciones, es aceptable pagar aigo extra para Relajamiento de
hacer ias cosas o ios trámites rápidamente, aún si la ley prohibe .34 .73 Estándares Éticos
2,60-
estas prácticas. _ Permisividad a la
Corrupción
Es importante armonizar con la organización con ia que uno
hace negocios, incluso si esto significa parcialidad en la oferta .72
2.40 -«C: •í-'í;
de contratos
A! hacer negocios con una persona, está bien ofrecerle un -i";
soborno a esta, siempre y cuando se sepa que la persona está .34 .66 *
abierta a esta práctica 2.20-

La corrupción empresarial es inevitable .65

Cuando se hacen negocios, es importante aprobar ias normas 2.00-

practicadas por los socios comerciales, incluso si no se está de .50
acuerdo con estas
No comprometería mi moral ni mi ética profesional por .36 .47
incrementar las ventas del estudio o de la firma

Las reglas que gobiernan ia ética de las transacciones .38

comerciales cambian de una situación a otra
1,60-

Ei dar regaios costosos a los clientes y socios es una práctica .36 Poco Más o meros Satisiecno Muy
aceptable en algunas situaciones satisfecho satisfecho satisfer^o

.72 .74 Satisfacción Financiera

Alpha de Crombach

Nota: Método de Principales Componentes con rotación Varimax
D. Técnica analítica
Se realizaron, en un primer momento, análisis estadísticos descriptivos para analizar los prin
cipales datos demográficos y las propiedades estadísticas de las variables estudiadas. Posterior
mente, se realizó un análisis exploratorio y luego confirmatorio al Cuestionario de Intención
de Corrupción'^, para conocer sus propiedades psicométricas y dimensiones. Consecutiva-
Las pruebas de correlaciones nos confirman estos primeros resultados. La satisfección con
la vida tiene relación negativa moderada con la permisividad a la corrupción (rs = .23); mien
tras que, la satisfacción financiera tiene una relación negativa con el relajamiento de los están
dares éticos (rs = .17) y con la permisividad hacia los actos de corrupción (rs = .19). Por tanto,
estos resultados evidencian que a mayor satisfacción con la vida menor es la permisividad ante
actos de corrupción; y que a mayor satisfacción financiera no sólo es menor la permisividad,
sino también menor el relajamiento de los estándares éticos.

37 LEONG, C.-H., y UN,W.(2009). Show me the money! Gjnítnia and prediaive validation of che intercultuial
business corniptibiiicy scale (IBCS). In C.-H. LeongyJ. Batry (Eds.). Incercultutal Relatíons in Asia (pp. 151-176). 38 KLEM,L(2000).Scructurai equatíon modeling. In L G.G.P. R.Yarnold (Ed.), Rcading and underscanding MORE
Singapoce: World Sdentific. multivariate scatiscics (pp. 227-260). Washington, DC,US:American Psychological Association.

522 523
 Aiaálisis psicológico del Derecho ¿Quieres abogados éticos? Bríndales bienestar subjetivo
Gráfico 2. Medias de los factores de relajamiento de estándares éticos y pemiisividad
a ia corrupción con respecto a la satisfacción financiera (R-^ = .13, F (4) = 3,43, p < .05), el cual se aprecia en la Tabla 3 c indica que efectivamente
la satisfacción financiera (jJ » -.21, p < .05), el género ([3 = -.215, p < -05) y la orientación
Relajamiento de
Estándares Éticos
política ((3 = .23, p < .05) tienen un efecto en el relajamiento de los estándares éticos. Esto
2.60-
Permlsivided a la también refuerza la hipótesis de que el bienestar subjetivo financiero tiene un efecto en la
Corrupción
intención de corrupción.
2.60-
Tabla 3. Regresión lineal de ios indicadores de bienestar subjetivo y bienestar subjetivo finan
ciero, además de las variables de control
B Error estándar Beta
2,60-
(Constante) 2.544 .469
' >L . ■" '
Satisfacción Financiera -.140 .066 -.212*
- T - »• » -
^ V- f' Género -.294 .120 -.247"
• i N. - . M .011 -.079
Edad -.009
Orientación Política .141 .063 .225*
2,60
.'.1 . ,< •
" Estadístico significativo a nivel 0,01.
• Estadístico significativo a nivel 0,05.
Poco
satisfecíio
Más o menos Satisfecho
satisfecho
Muy
satisfecho
Por último, para establecer con claridad las relaciones y el efecto entre las variables de bien
Satisfacción con la vida
: í
estar y sociodemográficas, se realizó un modelo de ecuaciones estructurales; el cual es uno de
los modelos estadísticos más potentes que permite confirmar el efecto de un grupo de variables
sobre otras^'. El resultado de este modelo fue óptimo, ya que tuvo indicadores aceptables de
Tabla 2. Correlaciones (Rho de Spearman) entre la Intención de corrupción, en sus dos acuerdo a la literatura(x^ (6)=7.55,i?MS'£<4=.05,CF/=.97)'"'. La satisfacción financiera tiene
un efecto significativo sobre el relajamiento de los estándares éticos; mientras que, el género
1 2 3 4 5 6 7
tiene un efecto significativo en ambas dimensiones de la intención de corrupción (ver Gráfico
1. Reiajamiento de Estándares Éticos 1
3). Esto nos quiere decir que, a mayor satisfacción financiera menor es el relajamiento de los
2. Permisividad a la Corrupción estándares éticos; y si se es mujer hay menos relajamiento de los estándares y también menor
.447" 1
3. Satisfacción con ia vida
permisibilidad hacia actos de corrupción.
-.132 -.23r 1
4. Satisfacción financiera -.172' ■,185' .481" 1
IV. Discusión
5. Género
■.186' -,179' .119 .019 1
El presente estudio ha permitido identificar que efectivamente existe una relación entre el
6. Edad
.031 -.012 -.001 -.129 -.128 1
bienestar subjetivo, medido a través de la satísfecdón con la vida y el bienestar subjetivo finan
7. Orientación política .125
ciero, y la intención de corrupción. Esta última variable tiene dos dimensiones: el relajamiento
.069 .028 ,257" .076 -.016 1
de los estándares éticos y la permisividad hacia la corrupción.
w.. ciaolui I es 5>i9nmcaiiva en ei nivel u.üb (uniiatera!)
La correlación es significativa en el nivel 0,01 (unilateral). La relación identificada entre el bienestar subjetivo y la intención de corrupción va en
línea con los diferentes estudios revisados sobre la importancia del bienestar subjetivo para
Otro resultado interesante de estas correlaciones es que nos señala que ia permisividad la toma de decisiones y del comportamiento ético''h Sin embargo, como permiten apreciar
hacia la corrupción y el relajamiento de los estándares éticos tienen una relación fuerte (rs =
• 5). El género es otra variable que tiene impaao en ambas dimensiones de la intención de 39 KLEM, L. (2000). Stnjcmral equation modeling. In L. G. G. P. R. Yaraold (Ed.). Reading and undcrstanding MORE
corrupción. Por otro lado, la orientación poKrica hada la derecha correlacionaba de manera tnultivariate statistica (pp. 227-260). Washington, DC, US: American Psychological Association.
moderada con la satisfección financiera (rs = .26); indicando que aquellos que se posidonaban 40 BOLLEN, K. A. (1989). A new incrementa! fit índex fot genera! struaural equation models. Sociological Mcthods y
hada la derecha política, tendían a sentirse más satisfechos en el aspecto económico. Research, 17(3), 303-316.
identificar el efecto de la satisfacción con la vida y cnn la situación financiera, y las 41 JAMES. J. H. S. (2011). Is che Just Man a Happy Man? An Empiricai Study of the Reiationship berween Echics and
Subjeeáve WelhBeing, K^'kloai 64(2), 193 213i doii lQ.llll/jil467.6435.201l,00502 "
demás variables sociodemográficas, se realizaron análisis de regresiones. Asimismo, ante el KISH-GEPHART, J,]., HARRISON, D. A., yTREVlÑO, L, K. (2010). Bad apples, bad cases, and bad barréis: me-
resdtado de que ambos indicadores de satisfacción correladonaban alto, estas regresiones se la-analyticevidenceabout souccesofunethicaldecisionsatwork. Journalofappliedpsychology, í'5(l)i 1; SHARMA,
realizaron por cada una de las variables. De los análisis, solo un modelo resultó significativo E., y ALTER, A. L. (2012). Financia! Deprivation Prompts Consumers to Seek Scatce Goods. Journal of Consumer
Research. 39(3), 545-560. doi; 10.1086/664038:TANG.T. L.-P, y CHIU, R. K. (2003). Incomc. Money Ethic, Pay
524
525
 Análisis psicológico del Derecho ¿Qiúeres abogados éticos? Bríndales bienestar subjetivo

Gráfico 3. Modelo de ecuaciones estructurales entre el bienestar subjetivo, variables

socio-económicas y la intención a la corrupción tivo y financiero de sus trabajadores. Esto permitirá una mejor toma de decisión, en términos
éticos, por pane de los servidores públicos. Esto se hace más necesario en sectores como el de
Género
justicia, donde se hace más tangible la toma de decisiones éticas.
Por este motivo, las áreas dedicadas a los recursos humanos en instituciones públicas deben
establecer mecanismos para monitorear el bienestar de sus trabajadores; desde el ingreso y
SabsEacdén con la vida
durante su permanencia en la institución pública. Esta labor debe ser encabezada por la Auto
Ralajamlanto de Esttndaraa ¿tinid
ridad Nacional del Servicio Civil, que es justamente la encargada de establecer las políticas de
gestión humana en el Estado. Esta deberá establecer una definición, las variables e instrumen
tos para monitorear y promover el bienestar subjetivo, así como medir sus resultados.
Por tanto, los indicadores de bienestar subjetivo y de satisfacción financiera deben ser
Satiatacoéo
ParniBívidad a la Comjpcién . ■ tomados en cuenta de manera transversal en el sector público. Por ejemplo, estos indica
dores también pueden ser tomados en cuenta para el reclutamiento de personal, en áreas
complicadas por su labor en la administración pública, como las áreas de logística, de
compras y/o licitaciones.
OrwitaddnPclUea
Por último, este estudio también permite tener claro que la lucha contra la corrupción se
debe hacer en varios frentes; uno de ellos son los aspectos que resalta la economía del compor
tamiento. A lo largo de este estudio, hemos mencionado diferentes variables comportamenta-
les que.tienen un efecto en la intención de corrupción. Estas también deberán ser tomadas en
Nota:(x2(6)=7.55,RMSEA=.05,CFI=.97) cuenta para el establecimiento de planes para la lucha anticorrupción; e inclusive, establecer
un laboratorio para el estudio y combate de esta problemática desde el enfoque de la economía
los análisis de regresión y en el modelo de ecuaciones estructurales, este estudio aporta a una del comportamiento. Esto permitiría ir probando soluciones efectivas que, con "un costo de
mayor comprensión sobre cómo uno de los aspectos claves del bienestar subjetivo, la satis- inversión mínimo, solo cambiando comportamientos, podrían tener im impacto significativo
fección financiera, brinda un mayor entendimiento de esta relación. Por tanto, se concluye a nivel social y económico.
que la satisfacción financiera tiene un mayor efeao sobre la intención de corrupción, que la
satisfacción con la vida.
Estos resultados refuerzan la hipótesis de Sharna, Maza, Alter y Ar¡el^^ quienes sugieren
que el estado de privación financiera que sufren las personas puede llevarlos a relajar su ética e
involucrase luego en casos de corrupción.
Por otro lado, consideramos que estos resultados podrían tener un aporte a la enseñanza
del Derecho; también a la gestíón y política pública. Sobre lo primero, es fundamental que
los estudiantes de Derecho tengan discusiones sobre este tipo de estudios y resultados, para
que tengan mayor compresión de las variables que determinan el comportamiento ético de las
personas. Asimismo,esta información debe hacerlos reflexionar sobre su propia práctica y debe
hacerlos poder identificar posibles escenarios donde esto pueda afectar su ejercicio, así como
el de otros. En consecuencia, esto permitirá que los estudiantes tengan un mayor sentido de
control y agencia sobre su carrera^.
Con respeao al aporte de este estudio a la gestión y política pública, este se da sobre todo
en el campo de la gestión humana y la lucha anticorrupción. Por ejemplo, de acuerdo con estos
resultados, debe ser fundamental para las orgamzaciones públicas asegurar el bienestar subjc-
Satisfactíon, Comraicment, and Unethical Behavior: Is the Love of Money thc Root of Evil for Hong Kong Employ-
ecsPJoumalofbusinessetliics, 46(1), 13-30. doi: 10.i023/a;10247316ll490.
42 SHARÍító, E., MAZAR,N,,ALTER,A.L,yARIELY,D.(2014). Finandal deprivation selectíveiy shifismoral stan-
dards and compromises moral decislons, Oiganizational Behavior and Human Decisión Proccsses, 123(2), 90-100.
43 DA^D,N.. NEWEN,A., y VOGELEY, K.(2008). The "sense ofi^eacy" and its uodcrlying cognitive and neurai
mechanisms. Consciousness and Cognición. 17(2), 523-534. doi: hnps;//doi.org/I0.I016/j.concog.2008.03.004.

526
527
 Psicología y productividad
Orlando Cerrutti'
Universidad del Pacífico
Introducción
El objetivo de este artículo es proponer una metodología para analizar la productividad en las
organizaciones, utilizando simultáneamente las perspectivas que ofrecen las diferentes corrien
tes psicológicas y mi experiencia gerenclal en la actividad empresarial.
?
A tal fin, definiré la productividad de un colaborador para alcanzar los objetivos de la
organización, trabajando ya sea individualmente o en grupo, como la fiacción que utiliza de
su máximo potencial ante las limitaciones generadas por las condiciones existentes. Por tanto,
mientras las condiciones existentes permitan a un colaborador utilizar casi el máximo potencial
de sus competencias, mayor será la productividad.
En primer lugar, describiré las consecuencias del estrés en el individuo -fundamental
mente la generación de ansiedad y sistemas de defensa, que en ciertos casos pueden repre
sentar patologías- para luego analizar el estrés en la empresa y su relación con la cultura
organizacional, cuyas consecuencias son muy similares: generación de ansiedad en el indivi
duo y sistemas de defensas -ahora grupales- que pueden transformarse en patologías organi-
zacionales. Tanto las defensas grupales como las patologías organizacionales, tienen el efecto
de limitar a los colaboradores y los grupos la utilización de todo su potencial, reduciendo los
niveles de productividad.
En segundo lugar, propondré para contrarrestar los efectos de estos comportamientos
defensivos grupales (alertas) y patologías organizacionales (síntomas), la conveniencia de desa
rrollar en una organización un conjunto de 6 características deseadas: sentido, autonomía,
desarrollo, lidera^o,sostenimiento c identidad.
En tercer lugar, presentaré una propuesta para hacer el diagnóstico de una organización, así
fíí como un modelo de gerencia que permita utilizar la metodología propuesta, mediante la cual,
a partir de un trabajo simultáneo tanto en la reducción de los sistemas de defensas y patologías
organizacionales como en el desarrollo de estas 6 características descables, pueda observarse un
incremento del nivel de productividad. La cultura organizacional será un elemento subyacente
en la metodología propuesta.
En cuarto lugar, plantearé la existencia de una semejanza entre esta metodología y el
proceso terapéutico en psicología, en donde el objetivo final radica en que éste pueda utili
zar el máximo de su potencial y así tener una vida satisfectoria. Considerando la semejanza
existente entre el proceso terapéutico en psicología y la metodología desarrollada para incre
mentar la productividad en las organizaciones, utilizaré el término "empresa emocionalmente
saludable" cuando una organización alcanza las condiciones necesarias que permitan a los
colaboradores y grupos que la forman trabajar a un nivel cercano al máximo de sus potencia
lidades: ser más productivos.
1 Ingeniero. Magíster en Ciencias por la Universidad de SusscxUKyMagister en Psicología por la PUCP. Profesor de la
Escuela de Postgrado de la Universidad del Pacíüco. Director y fundador de OBCerrutti. Gerente General de Pacífico
Vida. Contacto: Qrlando.cerruttiaohcerrutti.com.
529
 Análisis psicológico del Derecho
I. La productividad
Según la definición más aceptada, la productividad es "la relación entre la producción de
bienes y servicios y los insumes o recursos utilizados para producirlos"-. Por su parte, el Dic
cionario de la Lengua Española^ la define en estos términos: "Relación entre lo producido y los
medios empleados, tales como mano de obra, materiales, energía".
Existe, pues, un consenso para entender la productividad como una relación entre lo pro
ducido y los insumos utilizados. Una productividad mayor significa la obtención de más con
la misma cantidad de recursos, o el logro de una mayor producción en volumen y calidad con
el mismo insumo:
Producto
= Productividad
Insumo
Cuando nos referimos al insumo, podemos individualizarlo según los componentes que
participan en la producción, como son el tiempo,la energía, los materiales, la capacidad insta
lada y otros. Pero el concepto básico es siempre la relación entre la cantidad y calidad de bienes
o servicios producidos y la cantidad de recursos utilizados para producirlos"'.
Ahora bien, si queremos evaluar la productividad del individuo en el campo de la psicolo
gía, nos encontramos con el inconveniente de determinar cuáles serán los conceptos a utilizar
tanto en el denominador como en el numerador de esta fracción que mide la productividad.
La respuesta más aproximada establecería, en el caso del numerador, el número de años vivi
dos, la calidad de vida, el número de hijos, el dinero ahorrado, el poder acumulado, el bienes
tar, el nivel de satisfacción u otros; mientras que en el denominador, podrían situarse los años
vividos, las competencias desarrolladas y los recursos disponibles entre otros.
En general, es muy difícil y subjetivo medir la productividad en psicología, pues existen
muchas discrepancias respecto a cuál debería ser el producto y el insumo de la fracción y res
pecto a si ambos serían los mismos para todas las personas.
Mi propuesta para definir la productividad en psicología, que no escapa de ser subjetiva,
situaría en el denominador el potencial de nuestras competencias, asumiendo que las condi
ciones del entorno permiten que lo utilicemos ai 100% y, en el numerador, el verdadero uso
de dicho potencial. La productividad sería entonces la fracción que utilizamos del máximo de
nuestro potencial. Por tanto, mientras el entorno contribuya a utilizar el máximo posible del
potencial que nuestras competencias permiten, podemos decir que hemos logrado tener una
vida plena, que hemos sido productivos.
Esta definición implica adoptar una postura clara frente a dos temas relevantes. En primer
li^ar, asume que las competencias heredadas y lo aprendido en im entorno suficientemente
bueno determinan nuestro máximo potencial y, como lo heredado, al menos hoy, no lo pode
mos modificar, el efecto del entorno es lo que influye finalmente en la fracción utilizada de
ese potencial, nuestra productividad. Pero también establece un criterio de justicia social, en
donde una sociedad justa será aquella que permita a todas las personas ejercer el máximo de
sus potencialidades.
2 PROPENKO,Joseph."Concepto y definición de productividad". OIT. 1989.
3 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA."Diccionario de la lei^i española". 23'edición.
4 PROPENKO.Joseph. Loe cit.
530
Psicología y productmdad
Trasladada esta idea al ámbito de la vida empresarial, la productividad será la fracción que
utilizamos del máximo de nuestro potencial en el entorno interno que la cultura organizado-
nal ayuda a construir. Es muy probable que no podamos resolver problemas estructurales de
desarrollo emocional o profesional de un colaborador, ni tampoco modificar las condiciones
económicas del país o el ambiente competitivo de nuestra actividad. En cambio, sí podemos
desarrollar una cultura que permita al colaborador el uso del máximo de sus competencias y
que, además, esté alineada con ios objetivos de la organización.
Sobre la base de esta definidón de la productividad del colaborador en la aaividad empre
sarial, desarrollaremos el contenido del artículo. Asimismo, en su pane final, vincularemos la
productividad con la formadón de una empresa emodonaimente saludable.
n. El individuo,la cultura, el estrés y sus defensas
En el desarrollo de la humanidad, hubo un momento en el que e! hombre comenzó a vivir
en grupos más grandes, lo que contribuyó positivamente a su proceso evolutivo, formándose
sociedades con diferentes culturas, punto de partida de lo que hoy es nuestra realidad. Este
proceso trajo innumerables beneficios, entre otros, nuestra consolidadón como el homínido
de mayor éxito, así como grandes avances científicos y sociales que hideron aumentar tanto la
esperanza de vida como la calidad de la misma.
Pero estos beneficios tuvieron un costo. Para vivir en sociedad, se desarrollaron culturas con
sus normas, regias, creencias y valores, tanto formales e informales como evidentes y subyacen
tes, que regularon nuestro comportamiento, limitando nuestra libertad, prindpalmente, en
aspectos referidos a sus pulsiones básicas como las sexuales y las agresivas; Eros y Ihanatos de
Freud^ Esto se ve reflejado en culturas primigenias, en donde ios que personificaban la auto
ridad y el poder, sujetos a reglas menos exigentes o diferentes, tenían dos grandes benefidos:
elegir las mujeres que deseaban y disponer de las vidas de sus súbditos. Algo que hoy en menor
medida sigue existiendo.
En la actualidad, las culturas siguen teniendo la función,de regular el compofúmicnto de
los individuos, pero, a la vez, hay una exigencia o imperativo al goce y al éxito, que sumada
al debilitamiento de los constructos culturales como la religión y la relación laboral con el
empleador y a la falta de seguridad e incertidumbre, genera en las personas niveles de descon
cierto, frustración, estrés y ansiedad aún mayores que en épocas pasadas.
Definimos el estrés como el sentimiento del individuo cuando las exigencias del entorno
y de sí mismo lo ponen a prueba o superan su capacidad de administrarlas. Cuando estos
niveles de estrés son muy frecuentes o superan ampliamente la capacidad del individuo de
administrarlos (gráfico 1), este estrés se manifiesta como ansiedad (zona amarilla) y finalmente
en forma de neurosis, que pueden ser desórdenes de estado de ánimo como las depresiones, o
de ansiedad, como las fobias y ataques de pánico, o trastornos de personalidad.
La OIT®, en un análisis sobre el estrés en el trabajo, establece la existencia de un estrés
que genera motivación hada el logro de objetivos, esa reacdón que tenemos cuando se nos
impulsa a dar lo mejor de nosotros. Es la banda (zona verde) en donde el estrés es "bueno", y
lo hemos llamado RER (rango de estrés razonable). Kelly MCGonlgall^ analiza también este
5 FREUD,Sigmund. "El malestar en la cultura". En: L López Bailesietos (Trai) Obras Completas, 3era Ed.(Tomo
111) Madrid: Biblioteca Nueva. 1973
6 OIT."SOLVE. Estrés relacionado con el trabajo".
7 MCGONIGAIX, KcUy. "TheUpsideofStress". Nueva York: Avety. 2015.
531
 Análisis psicológico del Derecho
tema, refiriéndose a que, en ciertas condiciones y dependiendo de la actitud de la persona, el
estrés es bueno y positivo. El problema aparece cuando este estrés supera nuestra capacidad de
administrarlo, algo que también la OIT® señala como causa de ansiedad y otras enfermedades
emocionales en una de las muchas investigaciones y documentos de calidad referidos al estrés
en el trabajo, sus causas y sus efectos.
Gráfico 1
Esü^s
Rango de Estrés Razonable
4
B
^ Limite Máximo
^ ^
RER
Limite Mínimo
o tiempo
í'--■
Para combatir este nivel de estrés y ansiedad, el hombre construye, en forma de andamios
o armaduras protectoras, sistemas de defensas emocionales; por ejemplo, la racionalización, la
negación, la escisión, la represión y otros. Estos sistemas pueden apreciarse cuando la persona
se relaciona con el mundo externo e interno como si estuviera representando a un individuo
que es una modificación de sí mismo, un felso yo'. Cuando estos sistemas defensas fallan,
ya sea por su precariedad o por un exceso de uso, el individuo siente que está actuando en el
mundo como si fiiera un actor, alejándose de su verdadero yo, una disonancia cognitiva y exis-
tencial que al no resolverse se maniñesta en los síntomas comentados previamente.
m.El individuo y el grupo
Basados en el convencimiento de que el individuo tiene procesos inconscientes que influyen en
su comportamiento -desarrollado ¡nicialmente por Freud" y hoy utilizado en diferentes áreas
del conocimiento, como por ejemplo la nueva ciencia Behavióral Econotnics"- para explicar
algunos comportamientos irracionales de los consumidores, muchos académicos optaron por
investigar sobre la existencia y posible funcionamiento de un inconsciente grupal.
Cari Jung'^ se refirió al concepto de inconsciente colectivo o grupal, que reúne la herencia
espiritual y mítica de la humanidad, así como sus instintos y arquetipos. Por su parte, Wilfred
Bion'' menciona características en el grupo que no pueden ser entendidas al estar generadas
OIT. Loe. cic.
DETHIVILLE,Laura."Donald W.Winnicott; a new approach". Londres; Karnac.2008,Y BLEICHMAR,Norberto
y LEIBERMAN DE BLEICHMAR,Celia. °E1 Psicoan¿bis después de Freud: teoría y clínica". Paidós. 2001.
10 FREUD,Sigmund. "Estudios sobre la histeria". En: López Ballesteros (Trad.) Obras Completas, 3era Ed.(Tomo I)
Madrid; Biblioteca Nueva. 1973
11 THALER, Richard. "Misbehaiving: the making of Bchavioural Economics". Londres; Penguin. 2015-
12 SNOWDEN, Ruth. "Jung: che kcy ideas". Londres: McGtaw-Hill.2010.
13 BION, Wilfred. "Experiencias en grupos". Barcelona: Paidós. 2008.
532
Psicología y productividad
por actividades mentales con poderosas tendencias emocionales, que sólo tienen coherencia si
se admite que surgen de supuestos básicos (inconscientes) comunes en la totalidad del grupo.
Por último, Gabriel''' establece la existencia de un inconsciente grupal que se aprecia cuando
miembros de un grupo específico comparten experiencias emocionales que frecuentemente
esconden o no están presentes en sus experiencias individuales.
Este inconsciente colectivo convierte al grupo en una identidad psíquica diferente, que no
es la suma de la de los individuos, motivo por el cual su comportamiento se debe analizar como
el de una unidad psíquica separada. Es así que cuando se trabaja en grupo, los mecanismos de
defensa ante el estrés y la ansiedad también están presentes, pero ya no son individuales, sino
que se observan en la forma de patrones de comportamientos grupales que funcionan como
defensa a las fuertes cargas emocionales que afectan al grupo.
Estudios realizados por otros psicólogos y científicos sociales confirma que el comporta
miento del grupo no es la suma del comportamiento individual, ya que el grupo constituye
una identidad diferente a los individuos que lo integran. Un buen ejemplo de este compor
tamiento grupal puede apreciarse en el libro de Irvin L. Janis", en donde se explica el efecto
llamado groupthink: equipos de personas muy capacitadas toman decisiones de baja calidad
por el simple hecho de no querer perder la aceptación de los miembros del grupo; sacrificando
la opción de generar una buena solución al problema. Un caso emblemático es lo sucedido en
la guerra fi-ía durante el episodio de la Bahía de Cochinos en Cuba, cuando personas capaci
tadas, como el presidente Kennedy y sus consejeros, tomaron decisiones pobres para el nivel
intelectual de cada uno de ellos.
A este respecto, resulta particularmente interesante el experimento de S. Asch'^ en el que
un grupo de personas responden intencionalmcnte de manera errada un test que requiere iden
tificar la línea más grande dentro de un grupo de tres. Le corresponde ser el último en tomar
la decisión a una persona sujeta al estudio, quien se encarga de establecer cuál es la más larga.
El experimento concluye que el 36.8% de las personas sujetas al estudio optan por elegir la
línea errada sólo por mantenerse en el grupo, algo llamado "la conformidad del grupo". Todos
queremos ser parte del grupo; es un componamiento consolidado en el proceso evolutivo del
hombre que le ha dado buenos resultados.
Los grupos tienen la capacidad de mejorar el sentimiento de bienestar y seguridad de
las personas; sus miembros sacrifican su individualidad por la seguridad que les otorga per
tenecer al grupo y por la sensación de poder, de omnipotencia, de ser más grandes, fuertes
y mejores; una manera de satisfacer nuestro yo ideal. La pertenencia al grupo no solo sirve
como defensa y seguridad, otorga también la sensación de ser mejor de lo que uno realmente
es, pero, a la vez, genera ansiedad por el temor de sufrir el rechazo y perder esa sensación de
grandeza y bienestar.
Asimismo, los grupos necesitan de un líder; su falta da lugar a un grupo indiferenciado,
efímero, en donde ningún miembro acepta que otro sea el que lidere. El perfil del líder lo
define el grupo bajo la premisa de que sea él quien resuelva las ansiedades que se generen,
independientemente de que se trace de un líder mesiánico, autoritario o carismático, o de que
haya sido elegido formalmente o de manera espontánea por el grupo.
14 GABRIEL, Yiannis. "Organizations In depth". Londres: SAGE. 2004.
15 JANIS, Irvir^. "Groupthink: psychological studies of policy decisions andfiascoes" Boscon: Wadsworth. 1982.
16 ASCH, Solomon. "Srudies of independence and conformity". Psychological monographs, 70, whole n° 416). 1996.
533
 Análisis psicológico del Derecho
Ea última instancia, las empresas son un grupo o grupos de personas que tienen un tra
bajo específico o misión que cumplir. Cuando este trabajo o misión es compartido y aceptado
por los miembros del grupo, se convierte en un elemento estructurador, que alinea, dándole
sentido y propósito al trabajo que realizan sus miembros.
IV.La empresa,la cultura organizacional y el trabajo aparente
Todos sabemos que el estrés es un acompañante familiar en las empresas y que se transforma
en ansiedad cuando supera el rango de estrés razonable o RER (figura 1). Asimismo, el estrés
llega a la empresa por diferentes caminos,siendo estos los más habituales;
a. El de la propia configuración psicológica del individuo y su entorno personal
b. El tipo de trabajo
c. El entorno de la empresa
d. La generada por la cultura de la empresa
Es posible que en nuestro trabajo podamos influir de alguna manera en todas estas fuentes
de estrés, pero en donde tenemos la mayor capacidad de gestión y en muchos casos somos los
responsables de su existencia, es en aquel generado por la propia empresa y sus reglas. Así pues,
el análisis de la cultura organizacional se convierte en la manera más directa de identificar las
causas de su generación y de las posibles soluciones.
Apoyándonos en el trabajo de E. Schein'^, definimos la cultura como el conjunto de valo
res, creencias y regias(formales e informales, evidentes y subyacentes) que son asumidas por un
grupo. Su objetivo es resolver los problemas de la integración entre sus miembros (cómo nos
relacionamos internamente y elegimos nuestros líderes) y la adaptación con el medio (dientes,
competidores, reguladores, ambiente y acdonistas). Esta cultura se enseña a los nuevos miem
bros del grupo como la manera correcta de percibir, pensar, sentir y actuar ante esos problemas.
La cultura se manifiesta y se observa en el comportamiento de sus miembros.
Paradójicamente, la cultura en sí no es la generadora de estrés, sino que éste obedece a la
diferencia o conflicto derivado de las tres lecturas que se puede hacer de cultura:
a. La existente, que se observa en la empresa
b. La requerida para alcanzar los objetivos definidos por la empresa
c. La formal, diseñada por la dirección de la empresa
Un ejemplo de este conflicto es cuando la empresa expresa formalmente que los aumentos
de sueldos y promociones se basan en la antigüedad de los colaboradores, la cultura formal; sin
embargo, en la práctica, se definen según una lucha política y de relaciones entre las diferentes
áreas, la cultura existente. En este caso, la cultura requerida sería que los aumentos y promocio
nes se regularan por un criterio de meritocracia. Las diferencias, fidtas de coherencia y tensión
entre estos tres mensajes simultáneos dan lugar a desmotivación, desconcierto y generan estrés
y ansiedad.
Previamente hemos hecho mención a la presencia de sistemas de defensas individuales
inconscientes que utiliza el hombre para protegerse del estrés y la ansiedad. En el caso de los
grupos, la existencia de un inconsciente grupal permite también que los sentimientos indivi
duales de los miembros del grupo sean elaborados mediante im especie de acople o sintonía.
Este fenómeno se produce en alguna medida conscientemente, pero sobre todo de un modo
17 SCHEIN,Edgar. "The corporate enture survival guide". San Francisco: Jossey-Bass.
534
Psicología y productividad
inconsciente, y está destinado a formar patrones de comportamientos grupales defensivos para
protegerse del estrés y la ansiedad.
Las defensas grupales fueron inicialmente analizadas en el trabajo de Isabel Ménzies Lyth'®
con enfermeras de un Hospital General en Londres. En él, se estudiaba la manera en que ellas
se protegían del dolor y la ansiedad provocada por trabajar con enfermos de extrema gravedad,
además del costo emocional generado al desvincularse de ellos cuando eran dados de alta o
&ilecían. En ambos casos, las enfermeras perdían. Como resultado de esta relación, se desarro
lló un sistema de defensa grupal caracterizado por la no formación de vínculo con el paciente
y im comportamiento desapegado, cosificado y distante con ellos. El equipo de enfermeras se
convirtió en un ejército imiformado con tareas que cumplir, inclusive sin considerar la satis
facción del paciente. Así, por ejemplo, las enfermeras despertaban sin el menor miramiento
a algún enfermo recién dormido para hacerle tomar una medicina que podía esperar, o se
referían a los pacientes por su enfermedad o número de cuarto en lugar de identificarlos con
su nombre.
Los procesos o patrones de comportamiento no estaban diseñados para dar mayor bien
estar al paciente, sino para evitar la ansiedad que genera trabajar con personas que sufren y a
veces mueren, lo cual reducía la capacidad de las enfermeras de alcanzar ios objetivos de su tra
bajo. Como consecuencia de estos sistemas de defensa, se produjo una reducción en los niveles
de productividad de las enfermeras, debido a la incapacidad de utilizar todo su potencial y
ponerlo al servicio a los pacientes.
Si aplicamos el ejemplo anterior a la vida empresarial, concluiremos que estos patrones
de comportamiento o sistemas de defensas tienen como consecuencia alejar a la empresa
del alcance de sus objetivos. Con ello, motivan que los esfuerzos realizados para construir
estas defensas consuman trabajo físico y psíquico en desmedro del necesario para lograr sus
objetivos; trabajo que no agrega valor, trabajo aparente que provoca una disminución en la
productividad.
Se cumple, pues, un circuito que podemos resumir de la siguiente manera: generación de
estrés y ansiedad producto del conflicto y falta de coherencia cultural; formación dé defensas
grupales para reducir el efecto del estrés y la ansiedad; generación de trabajo que no ^rega
valor; alejamiento de los objetivos o de la misión; y pérdida de productividad.
Estos son algunos ejemplos de patrones de comportamientos defensivos o defensas grupa
les frecuentes en las empresas:
a. Compartimientos estancos entre áreas (escisión)
El equipo comercial no llega a las metas que tiene previstas, lo que genera un nivel de estrés y
ansiedad en el equipo. En las conversaciones formales e informales entre sus miembros, nace
una explicación: que el área de operaciones no cumple con sus responsabilidades, lo cual les ha
hecho perder ventas(no se despachó la mercadería, no se generó la orden de producción, etc.).
El área de operaciones se resiente con este comentario y se reúne para encontrar las razones
que demuestren que ellos no tuvieron responsabilidad en lo que comercial les atribuye. Enton
ces encuentran órdenes con datos errados o de productos que no sólo se distribuyen en ciertos
meses del año, y se lo hacen saber al equipo comercial en su descargo. Con ello, despiertan
18 MENZIES LYTH,líabel. "Social systems as a defénse ^ainst anxiety". Hunua relacions. 1960. pp. 13:95-121.
535
 Análisis psicológico de! Derecho
mayor hoscilidaci en el equipo comercial y se genera otro ciclo de culpas y descargos que pro
voca un distanciamienro o escisión entre las dos áreas (la defensa grupai).
En lugar de reunirse, reforzar el vínculo entre ellas y buscar soluciones conjuntas a los
problemas existentes (trabajo que agrega valor), se dedican a defenderse y atacarse (trabajo que
no ^rega valor), dificultando de este modo que la empresa cumpla con sus objetivos y misión.
b. Dependencia
En el caso de un jefe con una personalidad narcisista, que es el que sabe, corrige y decide casi
todo, los colaboradores sienten frustración por ta felta de autonomía, capacidad de decisión y
de desarrollo personal. Entonces se crea un nivel de desmotivación que genera dos cosas: que
algunos pidan su cambio o se vayan de la empresa y que otros, por razones múltiples, perma
nezcan dcsmodvados en su actual responsabilidad.
En estos úldmos, se genera una actitud de resignación, desapego y conformismo como
medida de defensa grupai ante el estrés y ansiedad que produce estar desmotivado, y dejan de
aportar en la medida de sus capacidades (trabajo que no genera valor), dificultando con esta
actitud el cumplimiento de los objetivos y misión de la empresa.
c. G)ntrol
Una üusión de todos los gerentes es tener "todo bajo control", diseñando a tal fin múltiples
medidas; como, por ejemplo, un exceso de reportes, tablas desproporcionadas de indicadores
de gestión y reuniones excesivas de seguimiento y control.
En el caso de las reuniones, las personas tienen que ir por cumplir, llevando su PC o
equivalente para poder avanzar parte del trabajo que dejan de hacer. A la vez, están obligadas
a prestar cierta atención para responder en el momento que se les pregunte algo, con lo que
se sienten estresados y ansiosos, pues tienen en mente todo el trabajo pendiente y siente que
están perdiendo tiempo.
En este caso, el sistema de defensa ante la política de las reunionitis es el "presentismo": estar
físicamente en la reunión, pero mentalmente en otra parte. 1.a consecuencia es la misma que
en los casos anteriores: se pierde concentración y foco en las tareas pendientes, lo que induce a
un trabajo con errores o de un bajo nivel de calidad, que no agrega valor a la empresa y la aleja
de sus objetivos y misión.
d. La esperanza transfonnadora
Ante la necesidad de enfrentar en la empresa un problema serio que cventualmente se ha con
vertido en endémico, los colaboradores desarrollan una fantasía común que tiene el beneficio
de reducir la ansiedad generada por el problema.
Posiblemente, en nuestras organizaciones, hemos creado alguna vez pensamientos mágicos
al estilo de "cuando instalemos el nuevo sofbvare el problema de servicio al cliente se resol
verá"; "cuando llegue el nuevo Gerente General la organización se modernizará y entrará en
una nueva dinámica";"cuando lancemos la nueva marca al mercado nuestras ventas volverán a
subir y retomaremos la senda de rentabilidad".
Esta situación genera el grave riesgo de descuidar lo que actualmente son nuestras res-
ponsabili
ylidad£S-enJa_ann££sa,_ya-nu£_rediKÍmns_nuestro-es£ue£zo-K-calidad-deLt£arabajc
la ilusión de la llegada de la solución mesiánica. Es otro sistema de defensa común en las
organizaciones que nos lleva a bajar el nivel de esfuerzo y, consecuentemente, a no alcanzar
las metas propuestas.
536
Psicología y productividad
Estos son cuatro ejemplos de defensas grupales producto del estrés generado por modelos
de gestión que pueden ser modificados (tema cultural) y de comportamientos que pueden ser
considerados normales en las empresas si su efecto es menor, motivo por el cual en adelante
las llamaremos alertas. Ahora bien, al igual que las defensas en las personas, su rigidez o uso
excesivo podría tener efectos negativos de relieve para la empresa por dos razones: primero, que
la suma del trabajo que no agrega valor sería muy alta, con la consecuente pérdida de produc
tividad; segundo, que puede determinar la presencia de patologías organizacionales.
A diferencia de las alertas, comunes en las empresas -aunque conviene evitar que su volu
men o efecto se convierta en significativo-, las patologías organizacionales son estados de
mayor riesgo. Así pues, de no corregirse, tendrán consecuencias materiales, como un serio
deterioro en la productividad y una amenaza a la sobrevivencia de las empresas en el corto o
mediano plazo. Dado que uno no aprecia las patologías sino sólo sus síntomas, usaremos este
término para describirlas en adelante.
Son tres los síntomas más frecuentes que se observan en las organizaciones:
a. Falta de alineamiento
Diferentes áreas de la empresa tienen a su vez una diferente lectura sobre lo que debería
ser la misión de la empresa, creándose objetivos en cada una de ellas que no están alineados
con la misión (subculturas). Por ejemplo, Operaciones considera que su objetivo consiste en
tener los menores niveles de stock de productos terminados, mientras que para Comercial, lo
primordial es que nunca se rompa la cadena de suministro a los clientes. En realidad, ambas
áreas deberían preguntarse cómo conciliar estas posiciones para lograr ser más rentables. Caso
aparte es el de las empresas trasnacionales, pues la tendencia a crear subculturas es muy alta,
a menudo inevitable, de modo que alinearlas con los objetivos de la organización global se
convierte en la única alternativa.
b. Pérdida de contacto con la realidad
Se mantienen proyectos que,en varias instancias de control, revelan deficiencias o se reali
zan lanzamientos de productos que los análisis de mercado no recomiendan, Sin embargo, el
líder del área insiste en continuar, basando esta decisión, ya sea en su experiencia profesional o
en su intuición. También se observa un comportamiento similar en las inversiones en infiaes-
tructura o sistemas que no corresponden a las necesidades o recursos de la organización.
c Incapacidad de cambiar y adaptarse
Al hablar de incapacidad de cambio, no me refiero a las grandes transformaciones que
están más presentes en las industrias de tecnología o de la moda,sino a la necesidad de tener
como parte de la cultura de la organización mecanismos que faciliten cambios periódicos.
Entre estos mecanismos destaca el hecho de contar siempre con planes de acción orientados
al cambio, planes que resultan del planeamiento estratégico anual y que, si bien pueden ser
medianamente significativos, con el paso del tiempo nos permiten cambios sustanciales en la
organización.
A modo de metáfora para facilitar la visualización de la importancia de estas alertas y sín
tomas, propongo pensar en la empresa como si fuera un automóvil jalado por dos forzudos
ubicados en ambos extremos. Uno de ellos quiere que el vehículo va)fa para adeianre, n"P fl
trabajo que se realice agregue valor, que sea trabajo real, mientras que el otro quiere que la
organización retroceda, que el trabajo que se realice no agregue valor, que sea trabajo aparente
(gráfico 2).
537
 Análisis psicológico del Derecho
Gráfico 2. Trabajo real vs el aparente
o definición de estrategia: "Estrategia es la visión dirigida a cuál es la organización que queremos
En este caso, el foirudo que jala el carro para atrás, que no quiere que éste avance, que
genera trabajo que no agrega valor y baja la productividad, se fortalece ejercitándose con estas
alertas y síntomas (ver gráfico 3).
Gráfico 3.
Generar trabajo aparente que no agrega valor se fortalece con las alertas y síntomas
V. La empresa, carácterísticas deseadas y el trabajo real
Para contrarrestar los efectos de las alertas y, eventuaímcnte, la presencia de síntomas en la
empresa, hay que proveerla de ciertos recursos emocionales o características deseadas que a
continuación describiremos: sentido y propósito, autonomia, desarrollo personal y profesio
nal, iiderazgo, sostenimiento e identidad. Al final de este acápite, veremos la importancia de
estos recursos o características en la gestión del estrés por parte del colaborador.
A. Sentido y propósito
Todos necesitamos saber por qué hacemos algo y qué sentido o propósito tienen nuestros
actos. Éste es un tema central en la gestión de organizaciones, de modo que todas tienen, ya
sea formal o informalmente, una visión y misión que se materializan mediante la identificación
de objetivos a alcanzar y valores a consolidar.
Pero no es suficiente que la organización tenga un sentido y propósito, es necesario tam
bién que los colaboradores los hagan suyos, de manera que, como comentó Abraham Mas-
low",satisfegan la necesidad psicológica más elevada del ser humano:la de la autorrealización,
la de dar un sentido válido a nuestras vidas, algo a cuyo logro nuestra vida laboral puede
asimismo contribuir.
19 MASLOW,Abraham."Atheory of human motivatíon". Start Publishiog. 2012.
538
Psicología y productividad
En la literatura sobre gestión, el tema de sentido y propósito es sin duda fundamental y
constituye los cimientos del desarrollo de una organización. Podemos referirnos para sustentar
lo anterior a dos docunjentos tradicionales sobre gestión estratégica: uno de Benjamín Tregoc
yjohn Zimmerman^", y otro de James Collins y Jerry Porras-'. En el primero, destaca su clara
ser y no cómo la organización llegará ahí (...) definimos estrategia como el marco de referencia
que nos guía en esas decisiones que determinan la naturaleza y dirección de una organización".
Mientras que en el segundo, se nos explica que una buena visión se construye a partir de la
interacción entre dos fuerzas complementarias en la empresa: "{...) para qué estamos acá y
existimos —que no cambia (ideología nuclear} — (...) y qué queremos ser, alcanzar y crear, lo
que va a requerir cambios significativos y progreso - [el] futuro en nuestra mente" [el énfasis
es nuestro].
Pero esto no se logra solamente mediante documentos distribuidos o protectores de pan
talla mostrando qué queremos ser, los valores y objetivos. Se requiere que los colaboradores
participen en su definición, que estos objetivos sean posibles de alcanzar con esfuerzo (prueba
de la realidad), que exista consistencia entre los planes de acción con ese futuro en nuestras
mentes y, por último, coherencia entre el comportamiento de los líderes con dichos valores y
objetivos. La definición de qué queremos ser, de nuestros valores y objetivos, tiene el beneficio
de convertirse en un eje de alineamiento de la organización y de ofrecer claridad al momento
de tomar decisiones complejas.
Estos conceptos son desarrollados en numerosos documentos sobre estrategia y gestión,
pero su autoría no corresponde a una construcción moderna ni a los actuales gurús académi
cos. Por ejemplo, Francis Bacon^^, filósofo inglés del siglo XVI, desarrolló las siguientes ideas
sobre los conceptos de sentido y propósito en las organizaciones: "(...) no es posible completar
una competencia en un circuito de carreras si es que la línea de meta no está apropiadamente
definida (...) Es absolutamente claro que si corres en la dirección equivocada, mientras mejor
y más rápido seas, más estarás desviado del camino correcto".
B. Autonomía
La segunda de las características que requerimos desarrollar en una organización para contra
rrestar el efecto de las alertas y los síntomas es permitir al colaborador cierto control sobre el
área de influencia de su trabajo, así como el poder de tomar decisiones. La busca de la autono
mía es una lucha continua que las personas buscan consolidar en la adolescencia, un esfuerzo
que a veces ven frustrado al ingresar a ima organización rígida y excesivamente controladora,
lo cual les genera im alto nivel de rechazo y desmotivación.
Para poder ejercer adecuadamente la autonomía que deseamos, es necesario tener un
marco de referencia que llamamos nuestro rol en la organización, rol que construimos manHn
definimos las acciones que debemos realizar para contribuir a alcanzar los objetivos de la
organización, agregar valor y consolidar nuestra permanencia en ella. El rol es más que una
descripción del puesto, pues tiene que estar en sintonía con nuestra manera de ser y objeti
vos personales. Además, es dinámico dada la necesidad de adecuarlo a ios diferentes eventos
20 TREGOE,Benjamín y ZIMMERMAN,Jobo."Top management strategy". Nueva York:Touchstone. 1980.
21 COLLINS,James y PORRAS,Jeny."Buiit to last".
22 JARDINE,Lisa y SILVERTHORNE, Mlchael."Francis Bacon: the new o^anon". Cambridge: Cambrid^ Univer-
sity Press. 2000.
539
 Análisis psicológico del Derecho
internos y externos a la organización. Una vez definido nuestro rol y las acciones que debemos
realizar, podemos ejercer nuestra autonomía con claridad y ser partícipes activos del futuro de
la organización.
La autonomía es un concepto no necesariamente presente en el nivel adecuado en las
organizaciones, aun cuando constituye uno de los más referidos en los temas de motivación
de las mismas. Un ejemplo al respecto se encuentra en el libro de Dan Pink^^:"De repente es
el momento de echar la palabra 'gestión dentro del basurero lingüístico (...) Esta era no está
pidiendo mejor gestión, está pidiendo el renacimiento de la auto-gestión".
Varias publicaciones de la OIT y en particular SOLVE-^ analizan también este punto.
Una de ellas se refiere al modelo de exigencia y control (Robcrt Karasek, gráfico 4) que está
formado por una matriz con 4 celdas según las variables control(a= bajo; b = alto) y exigencia
m producto del progreso y desarrollo obtenido.
(c = baja; d = alta). Las combinaciones ac, ad, be pueden ser desmotivadoras y, en especial, la
ad, desgastadora; sin embargo, la combinación bd, en la que el colaborador está exigido, pero
■ML.l.
tiene control sobre su área de trabajo; es donde la mayoría se siente motivado y confiado de
manejar o,en otras palabras, genera un estrés del "bueno",siendo esto un refuerzo a la idea que
la exigencia con autonomía y recursos es beneficiosa para una organización.
Gráfico 4. Autonomía (modelo exigencia-control) Robert Karasek OIT
CONTROLES * podemos encontrar una buena descripción de dichas competencias:
X/
C. Desarrollo personal y profesional
Basta con hacer una lista de las actividades que uno se ha propuesto realizar en el día y luego
marcar las que efectivamente se realizaron para evidenciar que ese día hemos avanzado en
algo que, por más pequeño que sea, nos genera una sensación de avance acompañado de un
sentimiento de satisfacción. Este concepto está desarrollado con claridad y algunos ejemplos
en el libro deTeresaAmabiley Stcven Kramer^^. Sus autores señalan que el fiictor positivo más
importante que influye en la creación de una vida laboral interna(la definen como la suma de
condiciones que promueve emociones positivas, una fuerte motivación interna y una percep
ción favorable de los colegas y del trabajo mismo) son los eventos relacionados con progresar.
Estos pueden ser pequeños triunfos, avances en nuestra carrera o el logro de metas de todo tipo
(una explicación para entender el deseo de subir el Everest o correr la maratón de Nueva York).
23 PINK, Dan. "Orive: the surprising truth about what motivates us". Nueva Yoric: Penguin Group. 2009.
24 PROPENKO.Joseph. Op, cit. pp. 37.53.
25 AMABILE, Teresa y KRAMER, Stevcn. "The progiess principie". Boston: Harvard Business ReviewPress. 2011.
540
Psicología y productividad
Dan Pink-'' llama a esta sensación de desarrollo personal como profesional (línea de
carrera) maestría o dominio de una actividad. Junto con la autonomía y la búsqueda de
propósito, la considera uno de los tres factores determinantes en la motivación de los colabo
radores en la empresa.
Abraham Maslow^^ en su pirámide de las necesidades humanas, identifica como una de
ellas el sentimiento de estíma y reconocimiento que se va logrando conforme alcanzamos las
metas que nos hemos trazado en la vida. Asimismo, en psicología conductual, una herramienta
muy usada para reforzar la autoestima y confianza en uno mismo es hacer un seguimiento
periódico; por ejemplo, mensual o semestral, de las actividades o metas que nos hemos pro
puesto iniciar o alcanzar. De este modo, luego de comprobar que hemos avanzado o culmi
nado algunas de ellas, percibiremos el sentimiento de satisfacción y confianza en uno mismo
Por este motivo, las empresas deben contribuir en la formación de sus colaboradores y
participar activamente en su desarrollo personal y profesional mediante planes coherentes con
sus responsabilidades, competencias y evaluaciones.
D. Liderazgo
Uno de los temas más polémicos y difíciles de definir es el del liderazgo. Gran parte de esta
dificultad emana del hecho de que el liderazgo es contingente al momento y situación en la
que se vive. Un líder debe ser una persona que tenga disponible una serie de competencias y su
éxito depende mucho de cuáles de ellas use en determinados eventos o situaciones.
Pero, siempre esperamos encontrar en la "caja de herramientas de un líder algunas compe
tencias consustanciales a su condición de líder. En el libro de Ronald Riggio y Bernard Bass
Influencia ideallzadaLSu comportamiento los convierte en un modelo para sus seguido
res. Son admirados, respetados y generan confianza; de modo que sus colaboradores les otor
gan capacidades extraordinarias, como coherencia, persistencia, compromiso y determinación.
Motivación que inspira: Su comportamiento genera motivación e inspira a las personas
de su entorno, proveyendo significado y deseos de superación a los colaboradores. Son per
sonas que despiertan entusiasmo y optimismo, ya que permiten vislumbrar un futuro realista
mejor, que los colaboradores desean alcanzar con compromiso.
Estimulación intelectual: El líder exige a sus colaboradores llegando a niveles altos del
rango de estrés razonable (estrés bueno) para que cuestionen las suposiciones, modifiquen
los marcos de referencia, cuestionen las soluciones tradicionales y, finalmente, sean creativos,
innovadores y dispuestos al cambio. No hace críticas públicas por cometer errores, promueve
que las nuevas ¡deas provengan también de los colaboradores y participa activamente en la
difusión del conocimiento.
Consideración individual: el líder presta especial atención de manera individualizada a
las necesidades de desarrollo y crecimiento de cada colaborador, actuando como un coach o
mentor. Considera, por tanto, las diferencias individuales en términos de necesidades y deseos.
Hay diálogo en las dos direcciones y se forman vínculos individuales con los colaboradores. El
26 PINK, Dan. Loe. cit.
27 MASLOW, Abraham. Loe cit.
28 BASS. Bernard y RIGGIO, Ronald. Transformational Leadership". Londres: Lawrence Erlbaum Associates. 2006.
541
 Análisis psicológico del Derecho
psicólogo humanista Cari Rogers"'^ sugiere ai respecto que; si el líder puede crear una relación
en la que él sea un ser genuino y transparente, que acepte y reconozca al otro como un indivi
duo independiente y que tenga la sensibilidad de ver el mundo como el otro lo ve; se creará un
clima dentro de ta organización en el que el equipo de colaboradores será más responsable, más
creativo, capaz de adaptarse mejor a los nuevos problemas y más colaborador.
Ronald Heifetz^" refiere a su vez la indispensable presencia del líder en los proyectos que
significan cambios importantes en la cultura de la organización. Según este autor, la mayoría
de los proyectos en los que hay que cambiar la "manera de hacer las cosas en la empresa" fallgn
por la falta de liderazgo —especialmente de la comentada motivación que inspira- para llevar
a buen puerto el proyecto.
Finalmente, hay que resaltar la presencia de dos modelos de liderazgo tóxico que pueden
ser muy negativos para las organizaciones.
Líder narcisista: Aun cuando un nivel razonable de narcisismo es sano y necesario; un
líder narcisista puede resultar muy negativo para la empresa, ya que éste busca principalmente
satisfacer sus objetivos personales antes que los corporativos y los de sus colaboradores. Un
líder así sólo muestra empatia con los colaboradores cuando le pueden ser útiles (y le protegen)
o cuando son un obstáculo (y lo destruyen).
Líder cuasi-psicópata: Son personas muy inteligentes, rápidas en sus decisiones, agresivas,
optimistas, expansivas, simpáticas, orientadas al cambio y que consiguen resultados. Eso les
permite mostrarse como líderes potenciales y se les encuentra liderando muchas organiza
ciones. Estos líderes carecen de empatia por las personas y las utilizan, tienen la capacidad
de hacer daño sin sentir remordimientos o cuestionamientos éticos, así como la ausencia del
componente emocional al momento de tomar decisiones y son proclives a asumir riegos altos;
combinación que puede resultar muy dañina para la organización,
£. Soporte emocional
Todos necesitamos de soporte emocional para vivir sanamente, soporte que fue indispensable
y recibimos en mayor medida durante nuestros primeros años, pero que siempre lo seguimos
necesitando, principalmente, para superar momentos difíciles que la vida siempre nos pone al
frente. Esta necesidad de soporte emocional no está limitada a sólo ciertos espacios y activida
des, debería existir también en nuestra vida laboral y otorgada por la orgamzación a la que le
dedicamos tantas horas de nuestro día.
Sobre la importancia y necesidad de este soporte emocional, Donald Wlnicott^' nos dice
que el niño nace indefenso, desintegrado, motivo por el cual percibe de manera desorganizada
los distintos estímulos provenientes del entorno. De ahí la necesidad de una madre suficiente
mente buena que lo sostenga {holding, formando un vínculo físico y emocional que permita al
bebe sentirse protegido para organizar la manera de percibir los estímulos internos y externos.
Ello contribuirá finalmente a construir su mente, a tener ima experiencia propia de ser, su yo
autónomo, de manera que se desarrolle de un modo saludable y utilice sus potencialidades
para lograr una vida satisfactoria. También suele presentarse esta contribución de la madre
al desarrollo de la mente del niño, atribuyendo al rostro materno la apariencia de im espejo
emocional que permite al niño enterarse de sus estados emocionales.
•üt
29 ROGERS, Cari."On becoming a person". Boston; Houghton Mifflin. 1961.
30 HEIFETZ,Ronald."Thc practice of adaprive leadership". Bosion: Harvard Business Press. 2009.
31 DETHIVILLE,Laura. Loe. cit. Y BLEICHMAR, Norberto y LEIBERMAN DE BLEICHMAR,CeUa. Loe de.
542
Psicología y productividad
Wilfred Bion^^ desarrolla el concepto del "contenimiento", proceso en el que la madre o
el cuidador crean un espacio seguro donde el niño pueda desarrollar una menta sana, donde
sus ansiedades y temores puedan ser trasladados a la madre mediante un proceso de empatia
o comunicación emocional. De este modo; ella puede procesarlos y hacerlos digeribles, devol
viéndoselos de manera que la mente del niño también los procese y vaya así formando ima
mente sana. La ausencia de esta madre o cuidadora con capacidades continentes puede ser un
factor del potencial desarrollo de patologías en el niño; como neurosis, trastornos de perso
nalidad y psicosis. Bion definió como "ensoñación" al estado psíquico que permite a la madre
recibir los temores y ansiedades del niño.
Si en ima organización es posible desarrollar un ambiente con sostenimiento y conteni
miento, el colaborador sentirá que va a recibir apoyo de ella en caso de necesidad y ese apoyo
será dado por las personas que para él sean las importantes, que el error razonable será tomado
como un proceso de aprendizaje y contribuirá a que se tome riesgos y se fomente la innova
ción, así como un interés en formar una red social de apoyo entre los colaboradores.
Adicionalmente a los trabajos de Winnicott y Bion, hay dos autoras que en los últimos
años han publicado investigaciones novedosas al respecto. La primera es Anita Willians
Wooley^^, quien demuestra que existe una "inteligencia colectiva" (equivalente a la "inte
ligencia general" de los individuos), que permite al grupo de trabajo ser más eficiente. No
obstante, sorprendentemente, esta "inteligencia colectiva" no tiene una correlación alta con
la inteligencia individual promedio o la máxima de un individuo en el grupo, sino más bien
con el promedio de la sensibilidad social (respeto y preocupación por el bienestar del otro)
de su miembros y de una distribución equilibrada de las veces que cada miembro del grupo
participa. También está correlacionada con el número de mujeres en el grupo, pero advierte
que las mujeres del grupo de estudio tuvieron calificaciones más altas en la medición de
sensibilidad social.
El otro trabajo que sustenta la importancia del soporte emocional en las organizaciones es
la de Amy Edmondson^, que introduce un constructo que llama "seguridad psicológica", una
creencia compartida por los miembros del equipo que el equipo es seguro para asumir ries
gos interpersonales. El resultado del estudio sostiene que "seguridad psicológica" del equipo
afecta positivamente la actitud hacia al aprendizaje, lo que a su vez afecta la performance
del equipo. En su libro "Teaming"^^ Amy Edmondson comenta que la seguridad psicoló
gica "(...) permite a los grupos definir metas exigentes y trabajarlas a través de colaboración
y aprendizaje colectiva (...)" y, además, "(...) tiene siete beneficios adicionales: alienta la
participación, la claridad de pensamiento, reduce conflictos productivos, mitiga las fallas,
promueve la innovación, modula la relación entre metas y performance e incrementa la res
ponsabilidad de los colaboradores".
F. Identidad
Definimos identidad a nivel personal como un sentimiento sostenido ser uno mismo de
manera coherente y continua en el tiempo. A nivel grupal u organizacional, hablamos de
32 HINSHELWOOD,Robert. "Diccionario del pensamiento kleniano". Buenos Aires: Amorrutu. 1989.
33 WILLIAMS WOOLLEY,Anlta. "Evidence fo:a coUectíve intelligcncc fectot in the performance ofhuman groups".
Science. 2010. pp. 330,686.
34 EDMONSON,Amy."Psychologicai safety and learning behavior in work teams". Administraiive Science Quanerly.
Vol.44, no. 2.1999 pp. 350-383.
35 EDMONSON,Amy "Teaming". San Francisco:Jossey-Bass. 2012.
543
 Análisis psicológico del Derecho
identidad para referirnos al sentimiento sostenido de pertenecer a una organización única y
distinta, la que se forma por la introyección individual {hacer propia) de ciertos elementos que
luego son compartidos con los demás colaboradores. Estos elementos pueden ser: la imagen
del ftindador, su historia, su cultura, la marca, algún evento importante (bueno o malo), anéc
dotas, los sentimientos sobre los competidores y otros.
La importancia de que los colaboradores se sientan identificádos con la empresa son prin
cipalmente dos: la hoy difícil fidelización y el nivel de compromiso.
Por ser un constructo basado en emociones y que se construye individualmente, es
difícil de consolidarse y requiere tiempo. Es por eso que, normalmente, los colaboradores
con poco tiempo en la empresa tienen un bajo nivel de identificación con la organización.
Es razonable pensar que la mejor manera de fortalecer este sentimiento es mediante un plan
de comunicación constante que resalte los elementos identificados como parte de la iden
tidad organizacional, elementos que pueden haber sido identificados por la dirección de la
empresa, pero siempre será necesario validarlos con los colaboradores más representativos
de la organización.
Puede apreciarse que las 6 características deseadas tíenen como consecuencia regular las
relaciones de los colaboradores entre sí y de éstos con los terceros involucrados (clientes, com
petidores, reguladores, ambiente y accionistas), por lo que, no sólo forman parte de la cultura
organizacional, sino que también la potencian.
Conviene resaltar que el fortalecimiento de estas características deseadas es positivo para
cualquier empresa dentro de los estándares convencionales, pues tiene el particular beneficio
de ampliar el RER de los colaboradores, el rango en donde consideramos el estrés existente
como "bueno", lo que equivale a decir que contribuye a administrar mejor el estrés (gráfico 5)
y a generar trabajo que agrega valor.
Gráfico 5
Estrés
NUEVO Limite Máximo
: -.-/k'-.-.AlrrtiteM&iimo-
^ -"-í ,r -i/.',
r--.
■rri
RER
Limite Minimo
Tiempo
Retomemos la metáfora de los dos forzudos que jalan un automóvil por los dos extre
mos. Uno de ellos quiere que vaya para adelante, que el trabajo a realizar agregue valor, que
sea trabajo real; mientras que el otro quiere que la organización retroceda, que el trabajo a
realizar no agregue valor, que sea trabajo aparente. Entonces diríamos que aquel que jala
el carro para adelante, que quiere que éste avance, que genera trabajo que agrega valor
y aumenta la productividad, se fortalece ejercitándose con estas características deseadas
(Gráfico 6)
544
Psicología y productividad
Gráfico 6
Fortalecen la capacidad de administrar el estrés y realizar trabajo real que agrega valor
VI. Diagnóstico y plan de acción
Para emitir un diagnóstico sobre la salud emocional de la empresa, se requiere analizar de
manera simultánea la información que hemos recopilado sobre la cultura organizacional en las
tres áreas antes mencionadas:
.•M?'
a. La coherencia entre la cultura existente con la formal y la requerida, identificando
las diferencias más importantes entre ellas que generen conflicto, y su efeao sobre el
alineamiento de la empresa con sus objetivos.
b. La presencia de alertas y síntomas, el grado de desarrollo y consolidación que tienen;
así como la imponancia del trabajo que no agrega valor generado.
c. El desarrollo de las 6 características deseadas y su aporte para una mejor administra
ción de! estrés.
De este análisis se construye un plan de acción que tenga como metas:
a. Disminuir las diferencias entre las tres manifestaciones culturales que generen conflicto
en la empresa y que, además, la cultura requerida para alcanzar los objetivos de la
empresa sea la que sobresalga y tenga más relevancia sobre las demás.
b. Reducir las alertas y eliminar lo máximo posible los síntomas.
c. Robustecer la presencia de las 6 características deseadas.
Como habrán podido leer, hablamos de disminuir diferencias culturales que generen con
flicto, reducir alertas o eliminar el máximo posible de síntomas y robustecer las características
deseadas, términos que no definen una meta medible específica; pero esto no significa que las
manifestaciones de un nuevo orden cultural, como por ejemplo la calidad de servicio al cliente
y la permanencia de eüos en el tiempo, no puedan tener metas específicas medibles.
No debemos dejar de tener presente que estamos trabajando con personas y cambios en
la cultura existente en la que están acostumbrados a trabajar, cultura que no quieren perder,
pues les da estabilidad, significado, predictibilidad y seguridad, haciendo que estos cambios
sean difíciles de realizar. El hecho observar cambios culturales en una organización puede ser
el inicio de avances significativos en sus variables de gestión.
Salvo en situaciones de crisis, los cambios culturales que perduran en las empresas son
increméntales, siendo la intervención del líder o líderes como agentes promotores del cambio,
indispensables tanto para motivar a los colaboradores con un reto o un futuro que los inspire
como para generar una incomodidad o "ansiedad de sobrevivenciá"^"^ que facilite el cambio. Asl-
36 SCHEIN, Edgar. Loe. dt.
545
 Análisis psicológico del Derecho Psicología y productividad

mismo, es muy útil aprovechar las posibles coincidencias o semejanzas entre la cultura reque máximo de su potencial y estén alineados, al igual que la cultura organizacional, con los obje
rida, la existente y la formal como puntos partida para la germinación del cambio, pues así tos de la empresa. Es por eso que cuando una empresa logra alcanzar las condiciones para que
tendremos menos resistencia y rechazo a los cambios que progresivamente deseamos realizar.
esto suceda, la llamamos una empresa emocionalmente saludable.
Finalmente, este plan de acción tiene que priorizarse y los problemas que se elijan resolver Podemos finalmente definir que una empresa es emocionalmente saludable cuando:
deben gestionarse simultáneamente en las tres áreas ya mencionadas dado el nivel de interde
pendencia que tienen (gráfico 7). a. La cultura oi^anizacional existente es coherente con la requerida para alcanzar sus
objetivos.
Gráfico 7 b. El aporte de los colaboradores está alineado con estos objetivos.
c. El aporte de los colaboradores llega a niveles cercanos al máximo del potencial de sus
ALERTAS CONTRIBUCIÓN DÉ LOS
COLABORADORES
capacidades.
En una empresa emocionalmente saludable, el trabajo real que agrega valor triunfe sobre el
SINTOMAS CAPTACIÓN Y
RETENCIÓN DE CLIENTES aparente que no agrega valor (Gráfico 8).
Gráfico 8.
DIAGNÓSTICO PROYECTOS Y EMPRESA
DE LA EMPRESA
Trabajo real vs aparente en una empresa emocionalmente sana
TAREAS A REALIZAR EMOCIONALMENTE SANA

CARACTERÍSTICAS RESULTADOS DEL

NEGOCIO

COHERENCIA FORTALECIMIENTO
FINANCIERO

El objetivo final de este diagnóstico y su consecuente plan de acción, es tener una empresa
en la que los colaboradores aporten en niveles cercanos al máximo de su potencial y estén ali
neados, al igual que la cultura organizadonal, con los objetos de la empresa.
Si se dan estas condiciones, se podrán apreciar en la empresa incrementos en:
a. El aporte y compromiso de los colaboradores (productividad) VIII. Gonsideracioiies finales

b. La captación y retención de clientes
c. La rentabilidad del negocio
d. La solidez financiera
VII. La empresa emocionalmente saludable y la productívidad
En el proceso terapéutico en Psicología, el trabajo desarrollado por el terapeuta se puede des
cribir, con el alto riesgo de sobre simplificar, utilizando las siguientes etapas:
a. Formación de vínculo y definición del espacio terapéutico
b. Conocer y evaluar al paciente con el objetivo de verificar la presencia de sufrimiento
emocional en él y generados a terceros, así como desadaptación social: los síntomas.
c. Definir y ejecutar, según la escuela del terapeuta, un proceso que permita conocer las
causas de dichos síntomas y reducirlos.
d. Ayudar ai paciente a desarrollar competencias emocionales; por ejemplo, autoestima,
de manera que nuevos eventos que lo pongan a prueba sean mejor administrados.
Esta definición de empresa emocionalmente saludable y la productividad que desarrollamos al
inicio del artículo están estrechamente vinculadas. Nos hemos referido a la productividad como
la fracción que utilizamos del máximo de nuestro potencial dado el entorno que la cultura
organizacional ayuda a construir. También hemos comentado que es muy poco probable que,
en la empresa, podamos resolver problemas estructurales del desarrollo emocional o personal de
un colaborador, modificar la economía del país o el ambiente competitivo de nuestra actividad.
En cambio,sí podemos desarrollar una cultura que permita al colaborador el uso de su máximo
potencial y, además, que esta cultura esté alineada con los objetivos de la organización.
Finalmente, en el convencimiento de que el concepto de empresa emocionalmente salu
dable es fundamental,les ofrecemos la siguiente secuencia de cinco gráficos que corresponde a
una propuesta de gerencia que está basada en el proceso seguido para aumentar la productivi
dad de los colaboradores y formar una empresa emocionalmente saludable.
En el primero (gráfico 9), observamos cómo sería el nivel de estrés en una empresa que
dista de ser emocionalmente saludable. Los niveles de estrés identificados con las áreas amari

e. Es recomendable para obtener el resultado deseado, las etapas c y d se realicen simultá
neamente.
f. Realizar un cierre progresivo sin crear dependencia en el paciente respecto a su terapeuta.
Como podrán observar, existe una alta similitud en el proceso de terapia y el que hemos
seguido para lograr que, en una empresa, los colaboradores aporten en niveles cercanos al
llas son niveles de estrés malos, pues están fuera del rango de estrés razonable o RER,
La función del gerente es analizar las diferencias entre la cultura organizacional existente,
la formal y la requerida que generan conflicto, para así identificar las causas de los altos niveles
de estrés y ansiedad que se convertirán en alertas y síntomas. A partir de esta información,
deberá diseñar un plan de acción para reducir las alertas y el máximo posible de los síntomas
(gráfico 10).

546
547
 Análisis psicológico del Derecho Psicología y producih'idad
Gráfico 9 Gráfico 11
Estrés Estrés
Rango de Estrés Razonable NUEVO Limite Máximo
Limite Máximo Limite Máximo
RER RER
Limite Mínimo
Limite Mínimo
Tiempo Tiempo
Gráfico 10 Gráfico 12
Estrés Estrés
Rango de Estrés Razonable Rango de Estrés Razonable
Limite Máximo Limite Máximo
-'1
RER rer\
• '- ^ -
Limite Mínimo
ümíte MInjmo
Tiempo Tiempo
Gráfico 13
Simultáneamente, tendrá que definir un plan para desarrollar las 6 características desea Estrés
das, ampliando así la capacidad de los colaboradores de administrar el estrés y la ansiedad NUEVO Limite Máximo
(gráfico 11).
Máxínío'?
El efecto de este esfuerzo simultáneo se puede observar en el gráfico 12, en el que ya _
no existen áreas amarillas y el ancho de la banda del RER (rango de estrés razonable o del
"bueno") es mayor.
Pero, como se aprecia en el gráfico, ésta todavía no es una empresa emocionalmente salu • •'
dable. Para ello, felta una gestión muy importante: que los colaboradores trabajen a niveles
cercanos al máximo de sus nuevas potencialidades, lo que requiere de una gerencia exigente
(la exigencia intelectual es una de las características del líder), que estimule a los colaboradores
a hacer esfuerzos para ser innovadores, creativos y dispuestos al cambio, llevándolos a nuevos Limité Mínimo
niveles de exigencia sin exceder sistemáticamente el RER (gráfico 13).
En esas eireunstancias. pndeiiiii\ dpt.ii giir ii^iimiiiiiv ini:i KiiipnaiH gmin'.iiinulmpnfp wlii- Tiempo
dable, con un alto ratio de productividad y una buena gerencia.
548 549
I Bienestar, economía y políticas públicas^
Helen Johns^
Paúl Ormerod'
Volterra Consulting

Introducción
El concepto de bienestar^ y su relación con la economía y la política es un tema en boga.Los años
noventa observaron un enorme aumento en la investigación académica sobre este tema, con no
menos de 4,351 artículos publicados durante el ano 2000 {Veenhoven,2007). Desde entonces,
el diluvio de investigaciones sobre esta materia se ha convertido en un torrente continuo'.
En el Reino Unido, los políticos están dedicando cada vez más atención a la felicidad.
Existe, por ejemplo, el Grupo de Trabajo sobre Bienestar Whitehall y un comité de investiga
ción sobre el bienestar que trabaja junto al Departamento de Medio Ambiente, Alimentación
y Asuntos Rurales. La Comisión de Desarrollo Sostenible está promoviendo una investigación
sobre cómo las políticas públicas pueden cambiar con un enfoque explícito de bienestar y
cómo un grupo intergubernamental que desarrolla indicadores de bienestar está desarrollando
un conjunto de medidas de felicidad para la toma de decisiones.
En cierto sentido, el gobierno británico finalmente está poniéndose al día con la Decla
ración de Independencia de los Estados Unidos de 1776, la cual consideraba evidente que la
búsqueda de la felicidad era un derecho inalienable y comparable con la vida y la libertad; sin
perjuicio de que es claramente discutible que el gobierno debe ser responsable de velar por el
estado emocional de los individuos.
Cualquiera que sea la motivación, la noción de enfocar la poHtica gubernamental explíci
tamente en la generación de la felicidad está evidentemente generando una movida. Esto se
deriva de una evaluación totalmente razonable de que el bienestar humano depende de mucho
más que de los bienes materiales. Se deriva de la calidad de las relaciones personales, de sen
timientos de empatia y de experiencias vividas juntamente con los demás, del disfrute de la
naturaleza y de la buena administración, entre otras cosas.
La cuestión de lo que constituye la felicidad ha sido, por supuesto, profunda en el pen
samiento filosófico y religioso durante más de dos mil años. No es nuestro propósito entrar
en estos debates filosóficos intratables. Simplemente, notamos que definir la felicidad es una
cuestión que ha ocupado algunas de las mentes más brillantes del mundo occidental y, sin

El presente articulo fue publicado originalmente bajo el a'tulo "Happiness, Economics and Public Polic)^ en T Ins-
tituie of Economic Aifairs, ResearcK Monograph 62, 2007. La traducción fue realizada por Edison Tito, asociado
extraordinario deTHÉMIS. Contacto; edison.tico.peralcataberkeiey.edu.
Economista. Ha trabajado en una amplia gama de proyeaos de investigación para el gobierno del Reino Unido, la
Comisión Europea y el sector privado en áreas tales como esquemas de comercio ambiental, valoración no de merca
do, evaluación de políticas y evaluación de responsabilidad ambiental.
Economista. Director de Volterra Consulting. Sus principales intereses son los sistemas compiejos y las redes sociales.
Es autor de tres benselling books\ ""Ihe Death of Economics",'Butterfly Economics" y"Why Most Things Fail".
En el artículo se emplean indiferentemente los términos "bienestar" con "feliddad".
Muchos los artículos publicados son dtados en importantes papers en dos de las más renombradas revistas académicas
sobre economía, así, por ejemplo, FreyyStutzer(2(K)2a), Kahneman y Krueger(2006), DiTellay MacGiUoch (2006).

551
 Análisis psicológico del Derecho
embargo, sigue siendo vigente. Por lo tanto, es cuestionable afirmar que sí se puede resolver
ñcilmente mediante la aplicación de simples recomendaciones de políticas públicas.
Sin embargo, es importante mencionar que el concepto de felicidad es inherentemente
subjetivo y no está necesariamente relacionado con lo que la mayoría de la gente consideraría
moral. Por ejemplo, la limpieza étnica podría aumentar la felicidad de aquellos a quienes no
les gusta compartir su entorno con personas que son étnicamente diferentes, pero ello no sería
moral. Como este, damos ejemplos específicos de posibles conflictos entre la moralidad y la
felicidad en varios puntos de este texto.
El enfoque principal de esta monografía se centra en la investigación de la felicidad*^ y
su relación con las políticas públicas, donde se vienen haciendo fuertes planteamientos. Por
ejemplo, un hallazgo clave de la investigación de la felicidad es que, en el mundo desarrollado
durante los últimos 30 o 40 años, la felicidad parece no haber aumentado a pesar de que los
ingresos reales per cápita y el nivel de vida material se han duplicado. Una explicación de esto,
en la literatura sobre la felicidad (Layard, 2005), es que esencialmente no es el nivel absoluto de
ingresos de una persona o de un hogar lo que genera felicidad, sino el nivel de ingresos relativo
comparado con el de otras femilias. Una consecuencia de este planteamiento es que la impo
sición tributaria progresiva reduciría tales disparidades relativas y, por lo tanto, aumentaría la
felicidad en general.
Tomamos posición en contra de tal posición no solo por esto, sino por muchos otros
hallados realizados a partir de diversas investigaciones sobre la felicidad. Con mayor én^is,
estamos en contra de sus interpretaciones. A continuación, señalaremos cuales son nuestras
críticas principales sobre estas interpretaciones:
- Las estadísticas sobre la felicidad muestran que han habido pocas variaciones en los
últimos 50 años. Contradictoriamente, las investigaciones sobre felicidad sugieren que
muchos de los grandes cambios sociales y económicos que han tenido lugar, habrían
creado variaciones en la felicidad. Esto indica que los datos de la felicidad, medidas en
el tiempo, varían poco o nada.
Las relaciones supuestamente encontradas entre la felicidad y las variables macroeco-
nómicas, como el desempleo y la inflación, son poco fiables e inestables. Producto de
ello, su aplicación para la formulación de políticas se tornaría en poco útiles.
El uso de una métrica de felicidad, incluso muy sensible en el diseño de políticas públi
cas, sería tan vulnerable a resultados anómalos y éticamente cuestionables, así como
a pérdidas de información como cualquier otra métrica numérica; convirtiéndose en
vulnerable a recaer en una interpretación parcializada.
La premisa implícita en muchas de las políticas públicas basadas en la felicidad, refle
jada en políticas gubernamentales que solo se ocupan de maximizar los ingresos nacio
nales, es falsa.
Como lo habíamos mencionado, las investigaciones sobre la felicidad también tienen
implicancias para la teoría económica y, en particular, en los postulados sobre comportamiento
individual en que esta se basa. Este trabajo tiene una base más segura, ya que se fundamenta
en una gama más amplia de trabajo en economía experimental durante los últimos veinticinco
años. Comenzaremos, en el acápite uno, con una breve discusión sobre este aspecto de las
investigaciones sobre la felicidad.
6 O bienestar, entendido indistintamente.
552
Bienestar, economía y políticas públicas
Luego, pasaremos al acápite dos a fin de analizar, en mayor detalle, algunos de los hallazgos
claves en la literatura sobre la felicidad que se utilizan en el debate político actual. En el acápite
tres, consideramos brevemente las afirmaciones hechas, en políticas macroeconómicas,sobre la
base de investigaciones acerca de la felicidad. El acápite cuatro discute el concepto de felicidad
nacional bruta en comparación con el producto nacional bruto más convencional que parte de
la economía. El acápite cinco ilustra cómo la evidencia de la felicidad podría ser usada en un
contexto de políticas públicas, usando el ejemplo de protección medioambiental; y el acápite
final contiene una discusión sobre la potencial ambigüedad moral de algunas sugerencias de las
políticas sobre felicidad y ensayos relacionados a algunas conclusiones.
Como punto final a esta introducción, observamos que los términos felicidad, bienes
tar y satis&cción con la vida son utilizados indistintamente por muchos investigadores;
nosotros no seremos ajenos a esta tendencia, pues también dichos términos serán utilizados
indistintamente en esta monografía. El término bienestar subjetivo para fines de esta investi
gación se refiere a la felicidad que el individuo considera tener. El bienestar es frecuentemente
referido en la literatura como la suma de "elementos de satisfacción con la vida que no pue
den ser definidos, explicados o influenciados principalmente por el crecimiento económico"
(SDRN, 2006).
I. La investígación sobre felicidad y su relación con la teoría económica
De lejos, el descubrimiento más divulgado sobre las investigaciones relacionadas con el bienes
tar es la fiilta de correlación en el tiempo entre las estadísticas sobre la misma y el PEI real per
cápita de los países. Discutiremos esto con mayor detalle en el acápite tres. De lo señalado, dos
resultados diferentes sobre estas investigaciones parecen tener una importante implicancia para
la teoría económica. A continuación, serán explicados.
La felicidad se correlaciona positivamente con el ingreso individual dentro de un país dado
en un año determinado: los ricos generalmente reportan mayor felicidad que los pobres en
cualquier momento. En segundo lugar, el aumento de la felicidad asociado con los ingresos
í-s-
dentro del mismo país en un momento en el tiempo parece ser cada vez menor a medida que
aumenta el ingreso.
Estos dos puntos parecen proporcionar evidencia consistente con un postulado básico,
•5#.- pero esencial en la teoría económica estándar: la disminución de la utilidad marginal. En
otras palabras, los beneficios adicionales conferidos por cada unidad extra de consumo de un
servicio o producto, o por una unidad adicional de ingreso, se hacen cada vez más pequeños
a medida que aumenta el nivel de consumo o de ingreso. En consecuencia, la opinión de que
-M'- la investigación de la felicidad confirma la disminución de la utilidad marginal se está exten
diendo dentro de la literatura sobre la felicidad (por ejemplo, Frey y Stutzcr, 2002a).
Hay dos puntos técnicos que se deben plantear aquí. Primero, lo que parece haber sido
establecido es una relación entre la felicidad subjetiva y el ingreso. Sin embargo, no conocemos
la función que relaciona a la felicidad subjetiva con la felicidad real. Andrew Oswald demuestra
que, como resultado, no podemos inferir confiablemente la utilidad marginal decreciente de
. fc- las investigaciones sobre la felicidad. Su argumento,aunque corto, es matemático y los lectores
interesados suelen remitirse a su artículo.
El segundo punto ha sido desarrollado recientemente pnr Richard FaQr.»rlin d/» la T Tniv<>r-
sity of Southern California, quien, en muchos sentidos, es considerado como el padre fun
dador de la investigación moderna sobre la felicidad. La falta de correlación entre el PEI y la
felicidad ha sido establecida utilizando los datos sobre la felicidad reportada con el tiempo; en
- . 553
 Análisis psicológico del Derecho
otras palabras, usando datos estadísticos. Los dos hallazgos que parecen establecer la disminu
ción de la utilidad marginal de los ingresos surgen del análisis de los datos en un momento
dado; es decir, se utilizan datos transversales.
El argumento de Easterlin, que es empírico en contraste con el teórico de Oswald y que no
es sencillo en su entendimiento para el lector general, puede obtenerse de su anículo (Easter
lin, 2005). Easterlin muestra esencialmente que hay una disyunción entre la evidencia obte
nida del análisis de datos transversales y la obtenida a partir del análisis de datos estadísticos.
Específicamente, a medida que los ingresos aumentan dentro del rango cubierto en el análisis
transversal, la felicidad no reproduce con el tiempo su relación con los ingresos. En lugar de
disminuir la utilidad marginal del ingreso, no existe ninguna utilidad marginal.
Por lo tanto, la afirmación de que los resultados de las investigaciones,sobre la felicidad
apoyan el postulado de la disminución de la utilidad marginal en la teoría económica debe tra
tarse con considerable cautela. Ciertamente, hay determinados hallazgos de la literatura sobre
la felicidad que sí tienen importantes implicancias para la teoría económica.
La teoría económica es en esencia una teoría sobre el comportamiento individual. Es
una teoría de cómo los individuos recopilan información y las reglas que usan en el proce
samiento de esta información a efectos de tomar decisiones para la asignación de recursos
escasos. En los modelos estándar, se supone que las personas obtienen toda la información
pertinente sobre un problema determinado; y luego, eligen cuál es para ellos la mejor deci
sión posible o la elección óptima. En la jerga de la economía, los tomadores de decisiones
son plenamente racionales.
Si en general esta fuese una verdadera descripción de las conductas humanas,luego, el valor
de muchas investigaciones sobre bienestar perdería valor. Las decisiones revelan con seguridad
las preferencias de los individuos. La gente parece actuar como si quisieran más dinero,como si
quisieran consumir más bienes y servicios y así sucesivamente. De esto deduciríamos que tener
más dinero les hace más felices, sin importar la falta de correlación entre ingresos y gastos, y
niveles de felicidad medidos por las respuestas de los individuos en las encuestas. Las verdade
ras preferencias serían reveladas por las acciones de la gente.
Desafortunadamente, gran parte del trabajo empírico en la economía experimental de las
últimas dos décadas sugiere que no siempre podemos confiar en la suposición de que las deci
siones y elecciones reales revelan con precisión las preferencias. Por ejemplo, las preferencias de
las personas parecen, en no pocas oportunidades, ser intransitivas. Si prefiero el producto A al
B y el B al C,entonces las preferencias transitivas implican que preferiré A al C. Sin embargo,
en la realidad, este no siempre es el caso^.
Esto no significa que las preferencias de los consumidores no tengan ningún valor. Más
bien, debemos ser cautelosos en cuanto ai valor que ponemos en ellos. Dicho esto,las preferen
cias reveladas en decisiones ya efectuadas son más propensas a ser un indicador de preferencias
más fiables que aquellas basadas únicamente en preferencias declaradas. Así, por ejemplo, la
preferencia revelada de millones de personas es comprar en Tesco y Sainsburys, a pesar de que
su preferencia declarada, cuando son entrevistados por los encuestadores, es que los supermer
cados están destruyendo al pequeño comerciante. En la política, por los años ochenta en Gran
Bretaña,las encuestas de opinión mostraron que una gran mayoría declaró una preferencia por
el gasto público en lugar de recortes de impuestos. Sin embargo, en sus actuales preferencias
7 Una investigacíÓQ anterior sobre el tema es de Loomes(1991).
554
Bienestar, economía y políticas públicas
reveladas, el electorado eligió consistentemente a un partido político orientado a esta última
opción. Por otra parte, cualquiera de las dos medidas de preferencia -revelada o declarada-
tiene ventajas sobre el análisis aposteriori de si la felicidad parece correlacionarse con las varia
ciones de determinados bienes, un enfoque que actualmente se propone para la evaluación de
la política ambiental, ya que permite una mayor aproximación de lo que contribuye y dismi
nuye el bienestar de las personas. Esto se examinará más adelante en el acápite seis.
De manera más general, la gran literatura sobre economía conductual y psicología, en la
que los premios Nobel Daniel Kahneman y Vernon Smith son los más grandes exponentes,
encuentra problemas consistentes con el modelo económico estándar del comportamiento
individual. En general, los individuos no actúan como si estuvieran maxiraizando la utilidad
con preferencias fijas e información completa.
Un tema clave en la economía moderna es el de la racionalidad limitada, introducido por
Akerlofy Stiglitz alrededor de 1970. La gente todavía hace lo que para ellos es la mejor opción
posible, pero pueden no tener información completa. Además, la información disponible
puede variar de un decisor a otro. Ya sea que los tomadores de decisiones actúan plenamente o
sólo racionalmente conscientes, se admite que funcionan con gustos y preferencias fijas. Cada
individuo toma la decisión que es mejor para él o ella, sujeto tanto a la cantidad de informa
•-i»-:- K
ción disponible como a sus preferencias.
Vi--\
La investigación de la felicidad sugiere muy fuertemente que las preferencias individuales
no son fijas. Por lo contrario, varían con el tiempo. Estas variaciones pueden deberse al con
texto específico en el que se toma la decisión, a fluctuaciones aleatorias del estado de ánimo,o
bien al proceso de adaptación a largo plazo ante diferentes circunstancias económicas. Cual
quiera que sea la razón, el pimto clave es que se producen variaciones.
Una vez que se admite que las preferencias varían con el tiempo, el postulado de que los
individuos toman la mejor decisión posible teniendo en cuenta sus preferencias pierde mucho
de su significado. ¿Una persona que toma una decisión ahora está destinada a tomar la mejor
de las preferencias el día de hoy, o se trata de preferencias que pueden o no llegar a ser las mejo
res en algún momento en el futuro?
Esto, ciertamente,no significa que los individuos no están influenciados por el conjunto de
incentivos, tanto positivos como negativos, que enfrentan en cualquier momento. Ellos, pro
bablemente, aún siguen actuando de manera egoísta. Lo que hay que relajar es la suposición de
que son maximizadores, que siempre toman la mejor decisión posible para ellos.
En este contexto tan particular, la investigación sobre la felicidad es una parte útil del
moderno programa de investigación en economía. Sus hallazgos encajan con la amplia gama
de evidencias en el campo más general de la economía experimental y del comportamiento. En
general, la economía necesita diferentes postulados sobre el comportamiento individual, más
allá del postulado convencional sobre la maximización de la utilidad.
n. Felicidad,ingresos y política
El artículo fundacional de las investigaciones sobre la felicidad fue publicado por Richard
Easterlin en 1974. En este, él afirmó que la felicidad media en Estados Unidos se mantuvo
en el mismo nivel durante el período de 1946 a 1970, pese a que el ingreso per cápita, en ese
período, se había duplicado. Estas afirmaciones se están haciendo ahora también sobre otras
economías occidentales; por ejemplo, por Richard Layard de la London School ofEconomics,
un destacado defensor de la investigación de la felicidad.
555
 Análisis psicológico del Derecho Bienestar, economía y políticas públicas
A. Felicidad y renta nacional La figura 1 muestra evidencia obtenida en el Reino Unido, mostrando la relación entre la
satisfacción con la vida (otro término para definir la felicidad) y el PBI rea! durante el período
La gran literatura empírica® sobre la felicidad ha establecido varias proposiciones. Ya hemos 1973-2002. El gráfico se toma de una publicación de la New Economics Foundation.
observado estas en diferentes puntos de arriba; no obstante, en aras de tener mayor claridad, es
útil enumerarlas todas juntas. Su cuantificación precisa varía de estudio a estudio, pero cuali Figure 1. UK life satisfactlon and GDP, 1973—2002
tativamente parecen tener un apoyo muy sólido: 1973= 100
1. La felicidad se correlaciona positivamente con el ingreso individual dentro de un deter S. I.
200 —
minado país y año; por ello, los ricos, generalmente, reportan mayor felicidad que los 'M:
180 —
pobres en cualquier momento dado. 160 —
140 —
2. Sin embargo, el aumento de la felicidad asociado con los ingresos dentro del mismo GDP^
país, en un momento en el tiempo, parece ser cada vez menor a medida que aumenta 120 —
el ingreso. 100—s
Life satisfaction
3. En un país determinado, a lo largo de varios años, los aumentos del PBI per cápita se m
60—
asocian, en el mejor de los casos, con pequeños aumentos de la felicidad; y, en la mayo
ría de los estudios, se reporta que esta no aumenta en absoluto a medida que aumenta 40—
el PBI. 20 —
Es importante, a riesgo de redundar, aclarar la distinción entre los puntos uno y dos con 1983 1986 1998 2002
el punto tres.
Source: N8F(2004)
Los dos primeros puntos se refieren a pruebas obtenidas dentro de un país en un momento
dado. Los investigadores de la felicidad usan generalmente la evidencia auto-divulgada de las En muchos sentidos, esta es la evidencia clave sobre la que se basan los entusiastas de la
encuestas sobre la satisfacción o el bienestar de vida. Las preguntas pueden ser muy simples. felicidad. Así que lo discutiremos extensamente.
Por ejemplo, la Encuesta General de los Estados Unidos se pregunta: Tomando en cuenta todas
las circunstancias actuales, ¿cómo diría usted que las cosas son en estos días? ¿Diría usted que B. Felicidad y esperanza de vida
son: (3) muy felices, (2) bastante felices o (1) infelices? Di Tella y MacCulloch analizaron la Antes de discutir específicamente los datos sobre la felicidad, vale la pena destacar el trabajo de
felicidad de 1994 en EE. UU.contra el ingreso familiar por cabeza. Medido en una escala del académicos, como el profesor Nick Crafts de la Universidad de Warwick, sobre el crecimiento
uno al tres, el aumento típico de felicidad en la escala de ingresos de $ 10,000 a $ 20,000 por económico y la esperanza de vida. El crecimiento económico promueve la esperanza de viiia.
cada persona es de 0.09 puntos. No obstante, desde el nivel de ingresos de $ 20,000 a $ 30,000 Las sociedades más acomodadas no sufren de malnutrición, las personas están mejor vestidas
por persona, el incremento es de 0.05 pimtos. La felicidad aumenta con el ingreso, pero a un y alojadas, las (disposiciones básicas como el agua y la eliminación de aguas residuales se sumi
ritmo decreciente. nistran con mucho menos riesgo, la mejora de la atencióri sanitaria es asequible, etc. Así, como
Los mismos autores también representan la felicidad media y el PBI per cápita real en los resultado del aumento en la esperanza de viiia, el total de la felicidad de un iniiividuo medido
Estados Unidos para cada año entre 1975 y 1997. Aunque el PBI real per cápita aumenta de por el número total de años de vida será mucho mayor, incluso si en cualquier momento
unos 17.000 a irnos 25.000 dólares durante este período, la felicidad promedio en la pobla dado él o ella no pueda ser más feliz en una sociedad más rica. Dado que la esperanza de vida
ción, en su conjimto, es prácticamente idéntica tanto en 1975 como en 1997. Esto ilustra la moderna es casi el doble que la antigua Inglaterra victoriana, este es un punto cuantitativa
evidencia resumida en el punto tres: la felicidad no parece aumentar con el PBI. mente significativo.
Algunos estudios encuentran un aumento en la felicidad con el uempo, pero este es C. Los problemas con los datos de felicidad
pequeño. La falta de un marcado aumento de la felicidad media no se limita a los países de Pasando ahora a los datos de la felicidad, uno de los problemas en la interpretación y extracción
altos ingresos de Occidente. Sorprendentemente, una muestra de 15,000 individuos entrevis de conclusiones a partir de estos datos, a lo largo del tiempo, es metodológico. La felicidad se
tados por Gallup en China no muestran un aumento en la satisfacción de vida reportada entre mide a menudo en las encuestas usando una escala de tres puntos, donde 3 equivale a "muy
1994 y 2005', a pesar de un aumento en el ingreso real per cápita de alrededor del 150% en feliz". Los niveles más altos no pueden darse como respuesta. Dado que la puntuación media
dicho período. en estas encuestas tiende a ser alrededor de 2.2, muchos encuestados deben responder a 3.
Así que, incluso si realmente estaban alcanzando niveles más altos de felicidad, la encuesta no
podría rastrear esto'".
Para ver un registro de bienestar alrededor de 112 países, por ejemplo, puede verse el Wocid Happiness Database
(wwwl.eur.nlífisw/happiness). 10 El mismo punto apiia equivalentemente a más sofisticadas encuestas que piden a la gente calificar sus niveles de
Citado en Kahneman y iCnieger (2006). felicidad en una escala del 1 al 10.
557
556
 .■^aiálisis psicológico del Derecho Bienestar, economía y políticas públicas

Con respecto a los datos a lo largo de la línea de tiempo, la naturaleza limitada y discreta de
la felicidad auto-reportada también tiene implicancias importantes. En primer lugar, surge la
pregunta de qué significa un cambio dado en el valor del Indice General de Bienestar para los
individuos. Midiendo el bienestar en la escala estándar de tres puntos, el valor promedio en la
mayoría de los países occidentales es de alrededor de 2.2. ¿Qué tendría que suceder realmente
para obtener un aumento del 10% en la felicidad, asumiendo una felicidad base de 2.2? Enun
ciamos la fórmula matemática requerida para esto en el Apéndice 1.
La respuesra es que habría que tener un 22% (neto) de personas subiendo una categoría, o
un 11% de las personas (netas) subiendo dos categorías (o una mezcla intermedia de las dos).
Esta es una gran parte de la población que tiene que estar seriamente feliz. La tasa media de
crecimiento a largo plazo del PBI real es, en realidad, del 2.5%; por lo que, un aumento del
10% en esta variable suele tener lugar en un corto período de tiempo, en promedio cuatro
años. Así las cosas, es poco probable que el 22% de la población logre un salto cuántico en su
felicidad en un período de sólo cuatro años.
Intentar basar las regulaciones en esta medida sería como si el Comité de Política
Monetaria del Banco de Inglaterra dejase de utilizar el PBI como indicador del estado de
la economía, basándose, más bien, en una medida que clasifica a las personas sobre si se
sienten ricos o moderadamente ricos o pobres. Tal indicador no aumentaría tan rápido
como el PBI.
La naturaleza limitada de los datos sobre bienestar da lugar a otros problemas, cuando se
trata de relacionarlos con una variable como el PBI real, que, sin duda, basada en la evidencia
de los últimos 200 años, parece capaz de elevarse sin límites. En los últimos veinte años, se
han producido importantes avances en la comprensión de la correlación y los vínculos causales
entre variables económicas a lo largo del tiempo". Una forma de apreciar su influencia es que
dos de los principales investigadores en esta área, Clive Granger y Robert Engel, recibieron el
Premio Nobel en el año 2003.
Esta literatura es grande y altamente técnica. Pero el punto relevante aquí es que hay pro
blemas potencialmente muy graves asociados con el intento de deducir correlación y/o causali
- mayor tiempo de ocio;
- crimen;
- disminución de la mortalidad infentil;
- aumento de la longevidad;
- desempleo;
- disminución de las desigualdades entre los sexos;
- gasto público.
Todas estas cuestiones que afectan el bienestar serían esperables por cualquier persona razo
nable. Sin embargo, los datos sobre la medición de bienestar en el tiempo son constantes a
todos los efectos, a pesar de los enormes cambios en cada uno de los conjuntos de variables
anteriores. En el Apéndice 2, se ofrecen pruebas más detalladas y, a continuación, simplemente
se mencionarájt. Para completar, también observamos que el uso del análisis de regresión múl
tiple, en lugar de simples correlaciones de dos variables, no altera la conclusión.
D. Felicidad y gasto público
El gasto público, ya sea representado por niveles absolutos o tasas de crecimiento, no se correla
ciona en el tiempo con la felicidad. Entre 1973 y 2004 el gasto público en Estados Unidos casi
se duplicó. En Gran Bretaña, aumentó en un 60%. Sin embargo, en ambos países, la felicidad
registrada aumentó solamente un 2% en dicho período.
Para ilustrar el pimto aún más claramente, la figura 2 traza los datos de felicidad de 1973
a 2002, en la forma en que se utiliza en la figura uno. Si tuviéramos que basarnos en datos
de bienestar, como base para la política, ¿cuál sería el punto de partida?, ¿se podría razonable
mente medir el impacto de todas esas escuelas y hospitales adicionales?, ¿cuál sería la forma de
medir el impacto de más servidores públicos? Más gasto público no ha conducido a aumentos
en la felicidad'^.
Figure 2. Happiness and real public current expenditure ín the UK, 1973-2002
I. 00

dad entre una variable como la felicidad, que puede tomar valores solo dentro de límites estric vf:
tamente definidos, y una variable como el PBI real, que puede subir sin límite. Muy poco de la
literatura de la felicidad parece reconocer estos problemas (una notable excepción es la obra de
Andrew Oswald). Una forma de tratar de ilustrar las dificultades, aunque sea imperfecta dada
la naturaleza densamente matemática del sujeto, es la siguiente. Desde el nivel promedio de
felicidad de alrededor de 2.2, el mayor aumento posible en el índice es de alrededor del 35%, Public expenditure
120
cuando literalmente todo el mundo responde muy feliz en la encuesta de felicidad. Si se alcan
zara este nivel -incluso aproximadamente, aunque realmente existiera una verdadera relación 110 —

causal entre el PBI real y la felicidad que funcionará más allá de este punto-, entonces nunca Happiness
podría ser identificado a partir de los datos agregados. Por definición, la felicidad medida no 100

podría mostrar ningún aumento adicional.

Hay más dudas fundamentales acerca de lo que significa la data sobre bienestar en el trans 1980 1985 1990 1995 2000

currir de los años. En los datos a lo largo del tiempo, ciertamente no parece haber correlación
con el ingresoper cápita. Sin embargo, igualmente, utilizando el mismo enfisque, tampoco hay
correlación temporal entre la felicidad global y:
12 Por supuesto, con relación al sector piíblico, en oposición al seaor privado, en cuanto a gastos, es posible que el gasto
ewra no lleve a muchas mejoras en la calidad de los servicios prestados. Este es un punto separado que tiene implican
11 Este artículo fundacional es de Englc y Granger (1987). cias incomodas para aquellos que son los más grandes proponenies de las investigaciones sobre felicidad.

558 559
 Análisis psicológico del Derecho Bienestar, economía y políticas públicas
Fígure4.
£. Felicidad y condiciones sociales Happiness and female earnings relative to maie earnings In the USA, 1971-2003
Pasando a analizar otras variables que uno podría creer que plausiblemente afectan la felicidad 1971 = 100
humana como el tiempo de ocio, sin duda en Europa este ha aumentado. Entre 1979 y 2002,
las cifras de la OCDE muestran que el promedio anual de horas trabajadas en el Reino Unido
cayó un 6%. En Alemania Occidental,la caída fue aún más acusada, un 16%; sin embargo, la
felicidad cayó un 5% durante este período.
Female eamlngs
La delincuencia en los países europeos es muy superior a la de hace treinta o cuarenta años. relative to male ,
Sin embargo,esto no parece haber tenido ningún efecto negativo perceptible sobre la felicidad.
Desde principios de la década de 1990, la delincuencia ha caído notablemente tanto en los
EE.UU. como en el Reino Unido, después de un aumento muy pronunciado en las dos o tres Happiness
décadas anteriores. Sin embargo,estas oscilaciones no impactan en los datos sobre bienestar. La
figura 3 ilustra esto con los datos de los Estados Unidos sobre el crimen agravado y la felicidad
durante el período 1971-2004.
1995
Figure 3. Happiness and the violent crime rate in the usa, 1971-2004
1971 =100 El gráfico no muestra que las ganancias femeninas sean, en promedio, más alcas que las
ganancias masculinas, pero muestra que han crecido más rápido, durante el periodo 1971-
2003,y que la diferencia entre los sexos se ha reducido. Como muestra el gráfico, en promedio,
1S0 —
las ganancias de las mujeres crecieron un 30%, en relación con los ingresos promedio de los
hombres. Sin embargo, una vez más, esto no se refleja en los datos sobre bienestar.
1S0— Violen! cnme Por supuesto, esto podría ser racionalizado, diciendo que mientras que las mujeres, en
general, tuvieron su nivel de bienestar aumentado, los hombres, en promedio, se volvieron
140 —
menos felices como resultado de la reducción de los diferenciales. No obstante, tal racionali
120—
zación simplemente revelaría la naturaleza subjetiva de la felicidad. Por otro lado, un código
moral que sugiera que el bienestar social es mayor, si se paga a las mujeres sustancialmente
Happiness
100
menos que a los hombres sería bárbaro.
Las investigaciones sobre bienestar no prestan atención a esta felta de correlación, así como
1975 1980 1985 1990 1995 2000
a toda una gama de otras variables. Por el contrario, el enfoque se centra simplemente en la
falta de correlación de la felicidad con el ingreso.
F. Bienestar y distribución del ingreso
Así, vemos que el número de delitos violentos per cápita casi se duplicó de 1971 a prin
cipios de los noventa y desde entonces ha caído a un nivel solo un 20% más alto que en El argumento principal de las investigaciones sobre bienestar, para explicar la falta de correla
1971. Pero estos dramáticos movimientos no se reflejan en modo alguno en las estadísticas ción entre el PEI real y el bienestar, es que el ingreso relativo es más importante que el ingreso
absoluto.
sobre bienestar.
En EE. UU.,La esperanza de vida de los blancos aumentó de 72.0 años en 1972 a 78.0 La idea de que el ingreso relativo es importante para los individuos ha sido conocida en
economía desde fines de la década de 1940, cuando Duesenberry formuló su hipótesis de
años en 2003. Para los negros, el aumento fue aún mayor, de 64.6 años a 72.7 años, represen
tando no solo un aumento absoluto, sino un estrechamiento de la brecha con la gente blanca.
ingresos relativos para explicar los patrones de ingresos y ahorros'^ Observó, por ejemplo,
La desigualdad sexual, medida por los ingresos medianos de las mujeres en comparación con que los ricos ahorran una mayor proporción de sus fondos; sin embargo, los ahorros del con
los hombres, ha disminuido drásticamente. En 1972,las mujeres ganaban el 58% de los ingre
junto de la población no tienden a aumentar con el tiempo a pesar de los aumentos en los
sos medios de los hombres y esto aumentó al 75% en 2003. Pero nuestro viejo amigo, la línea
ingresos totales. Argumentó que los pobres ahorran a tasas más bajas, porque el mayor gasto
de otros incentiva las aspiraciones que encuentran difíciles de cumplir. Esta dificultad persiste
del tiempo sobre la evolución de la felicidad no presta atención a estos dramáticos y deseables sin importar cuánto crezca el ingreso nacional y, por lo tanto, el fracaso de las tasas de aho-
cambios sociales. Una vez más,a título ilustrativo, el gráfico 4 muestra la correlacton entre feli-
cidad y los ingresos de las mujeres, en relación con los ingresos masculinos durante el periodo
1971-2003, siendo este el último año para el que se dispone de estimaciones confiables al 13 Duesenberry (1948). La brillante teoría de Duesenberry registra patrones de ahorro mucho más exitosos que las
momento de redactarse el presente informe. teorías de consumo ortodoxas en economía, como la de la teoría sobre los ingresos permanentes.
561
560
 Análisis psicológico del Derecho Bienestar, economía y políticas públicas

rro nacional aumenta con el tiempo. Es inmediatamente evidente que un argumento similar G. Los individuos se adaptan a las expectativas y a las aspiraciones realizables
podría aplicarse a los datos sobre bienestar. En términos más generales, el fenómeno de no
parecer menos pobres que los Jones'"' está ampliamente atestiguado. Aparte de la debilidad de las estadísticas sobre bienestar descritas anteriormente, una expli
cación convincente sobre la falta de correlación entre la felicidad y el ingreso per cápita, en el
No existe, sin embargo, correlación temporal entre bienestar y la desigualdad de ingre tiempo, es que los individuos se adaptan a las circunstancias cambiantes.
sos. Un argumento particular, en este contexto, es que la tributación debe ser aumentada
para lograr una sociedad más igualitaria, en la cual los ingresos no estarían tan dispersos. Sin Dejando de lado la economía, por un momento, imagine la escena final de la gran novela
embargo, los datos de bienestar en sí no parecen estar relacionados con los movimientos en de George Orwell, en la que Winston Smith, el personaje central, finalmente se vuelve feliz.
la desigualdad de ingresos. La figura cinco muestra gráficamente los datos de felicidad de los Él ama al hermano mayor. Los años de atención dedicados a su salud mental por el miembro
Estados Unidos y el coeficiente de Gini'^ para la desigualdad de ingresos. Se aprecia que el del Partido, el camarada O'Brien, han dado sus frutos. Para el Partido, de tener a un individuo
bienestar ha fluctuado de arriba hacia abajo de manera concurrida, mientras que la desigualdad siempre descontento con algún problema social que lo indigna, tiene ahora a un Smith que
ha aumentado constantemente a lo largo del período. está contento y reconciliado con la sociedad en la que vive, todo gracias al Partido y su visión
de lo que constituye la felicidad.
Figure 5. Por supuesto, esto es ficción, pero cosas tan extrañas han sucedido realmente. La muerte de
Mean happiness and income inequality
(as measured by the Gini coefficient) in the USA, 1971-2004
Stalin, en 1953, creó im dolor masivo en toda la Unión Soviética. Los relatos contemporáneos
ponen de manifiesto que se trataba de una efusión de emoción genuinamente espontánea.
2,26 — — 48 Increíblemente, todo ello para un líder que había creado una sociedad basada en el miedo y
el engaño,en la cual el nivel de vida del ciudadano medio era apenas mejor que el ofrecido en
2.24 — — 47 los campos de trabajo.
Mean happines
La felicidad ficticia de Winston Smith y la felicidad aparentemente genuina de muchos de
2.22 — los ciudadanos de la Unión Soviética bajo Stalin sugieren que la felicidad no puede separanc
» 1/ — 45 .U M de su contexto social. La gente se adapta a sus circunstancias y es posible ser feliz eri contextos
5 2.20 — dramáticamente diferentes. Sin embargo, esto no significa que estos contextos sean igualmente
.i
— 44 válidos o deseables.
2,18
— 43 1 La investigación de la fidicidad que tenemos en la literatura académica se limita, en gran
medida, a las experiencias de los individuos dentro de las democracias liberales occidenules.
2.16 —
Ginl coefNcient — 42 Por el contrario, la tendencia de los individuos a adaptarse a los cambios en sus circunstancias
es apoyada por algimas de las investigaciones más serias dentro de la economía de la felici
2.14

1975 1980 1985 1990 1995 2000

Si el ingreso relativo es un determinante tan fuerte de la felicidad, esperaríamos ver que las
series temporales de la felicidad reportada cambiasen claramente con la desigualdad de ingresos
a lo largo del tiempo. De hecho, existe una ligera correlación positiva entre ambos; de modo
que, los niveles más altos de desigualdad, en los últimos treinta años, tienden a asociarse con
niveles ligeramente superiores de felicidad. No obstante, la correlación no es significativa. En
el Reino Unido, también la desigualdad de ingresos ha mostrado cierta variación en las últimas
décadas; por ejemplo, mostró un aumento dramático entre principios y finales de los años
ochenta. Es ilógico afirmar, simultáneamente, que el PEI per rápita no afecta la felicidad y
usar, como explicación de ello, el hecho de que es la desigualdad de ingresos lo que determina
la felicidad, cuando en verdad los datos estadísticos no muestran un movimiento claro que
Lmpacte en el bienestar como consecuencia de estas dos variables.
14 Esta expresión indica no desencajar con el estándar de demostración de riqueza o bienestar de las personas de nuestro
alrededor o nuestro entorno social más próximo.
15 El coeficiente de Gini es un estándar de medición de las disparidades de ingresos. Cuanto más cerca está al 100, Ja
distribución de ingresos es más desigual.
dad misma. El ganador del Premio Nobel, Gary Becker, junto con Luis Rayo, han propuesto
recientemente una "función de la felicidad de revertir la media que se basa en un punto de
referencia dependiente del contexto"(Becker y Rayo, 2006). Una forma de traducir esto es la
siguiente: la felicidad depende del contexto en el cual los individuos se encuentran, y la felici
dad medida tendrá una tendencia a retroceder hacia su promedio a largo plazo.
El modelo de Becker es puramente teórico, pero existe mucha evidencia empírica de las
proposiciones de que la felicidad depende del contexto y de que la gente se adapta rápidamente
a las circunstancias cambiadas. Por ejemplo, en Psicología, Brickman"^ mostró hace casi treinta
años que los grandes ganadores de lotería reportaron niveles de satisfacción de vida compara
bles a los de los no ganadores. En cuanto a la adaptación a los cambios no pecuniarios en las
circunstancias de vida, como un deterioro de la salud, un estudio mucho más reciente encon
tró que, aunque la satisfacción media de vida de las personas que sufren una discapacidad
moderada disminuye inicialmente, esta se recupera completamente.
H. Contribuciones importantes de la Psicología
Actualmente, existe una considerable literatura sobre la medida en que la felicidad de los
individuos se adapta a las circunstancias cambiantes a lo la^o del tiempo. De hecho, etistc
16 Et.al

562 563
 Análisis psicológico del Derecho
toda una teoría de la psicología conocida como teoría de punto de referencia, que sostiene
que se piensa que cada individuo tiene un punto de partida de felicidad determinado por la
genética y la personalidad, Eventos de la vida, tales como el matrimonio, la pérdida de un
trabajo y lesiones graves o enfermedades, pueden desviar a una persona por encima o por
debajo de este punto establecido, pero con el tiempo la adaptación volverá al individuo a su
nivel inicial.
Como tantas veces ocurre en la investigación empírica de las ciencias sociales, no todos
los resultados individuales apuntan en la misma dirección, Easterlin rebate lo señalado en el
párrafo anterior, considerando una amplia gama de la literatura, en un artículo de 2003 en
la prestigiosa revista estadounidense Proceedings of the National Academy of Sciences. Este
autor considera estar en condiciones de sacar dos conclusiones. En primer lugar, en lo que res
pecta a importantes cambios no pecuniarios en las circunstancias individuales, como el matri
monio o el deterioro grave de la salud, refuta de manera decisiva a la teoría de la psicología del
punto de referencia. Así, señala que el matrimonio y el divorcio tienen un efecto duradero en
la felicidad individual, sobre este punto volveremos a tratar más adelante.
La segunda conclusión que Easterlin extrae de sus investigaciones es, sencillamente, que
los individuos, en general, se adaptan a los cambios en sus circunstancias económicas. La evi
dencia interesante que él cita induye dos de sus propias investigaciones. Estas muestran que
cuando se le preguntó a un grupo de personas cuán felices estaban hace cinco años, la gente
subestimó automáticamente su bienestar en dicho momento de sus vidas. En otras palabras,
los niveles de bienestar de los individuos rastreados en el tiempo mostraran que,en promedio,
no hay tendencia al alza, a pesar de los aumentos en sus ingresos reales. Esto quiere decir que,
en cualquier momento,los individuos negarán sus propias declaraciones anteriores y conside
rarán que eran menos felices hace cinco años de lo que son hoy.
Una respuesta posible y totalmente sensata a esta condusión es que ios datos de bienestar
en el tiempo nos dicen poco, o incluso nada, para cualquier uso práctico en términos de polí
tica económica. En particular, la gente se adaptaría a pequeñas mejoras no dramáticas en su
bienestar, antes de que esas mejoras tuvieran un impacto en la medida total o conjunta a lo
largo del tiempo de su bienestar. La evidenda sobre la adaptación a las drcunstancias mate
riales, sin embargo, es desarrollada por los defensores de las políticas sobre bienestar con el
argumento llamado hedonic treadmill. De acuerdo con esto, el hecho de que la felicidad no
aumente con el crecimiento económico es porque las personas se acostumbran rápidamente
a los nuevos niveles de vida más altos que el crecimiento económico trae, y ello ocasiona que
constantemente estén necesitados de una nueva solución para mantener sus niveles de felici
dad; fenómeno conoddo como la ruleta hedónica.
Al respecto, la Red de Investigación para el Desarrollo Sostenible menciona que: "a
medida que aumenta la riqueza de los individuos y sus sociedades, estos se adaptan a nuevos
niveles de vida más altos y ajustan sus expectativas hacia arriba". Esta adaptación hedonista
significa que las aspiraciones nunca se satisfacen y que "el placer creciente es necesario para
mantener un estado de bienestar constante"(SDRN, 2006). Layard postula que "el secreto
de la felicidad es buscar aquellas cosas buenas a las que uno nunca se puede adaptar comple-
y yiipi>TP qiip pl fpnnmpnn pg onálnprt a la aHirrinn a la niffirina y al alcohol: pOr lo
que, se requerirían mayores impuestos sobre los ingresos por nuestro propio bien, de forma
similar a las mayores tasas de impuestos que los políticos buscan que se apliquen para prevenir
la adicción a estas sustancias.
564
Bienestar, economía y políticas públicas
Si bien es razonable sugerir que la búsqueda implacable de posesiones materiales no puede
ser el camino hacia la felicidad, hay dos críticas claves al argumento sobre la adaptación
hedonlsta. La primera se relaciona con el presupuesto de su argumento de que algo no vale
la pena, si el placer o interés que inicialmente estimula no puede sostenerse. De hecho, esta
es la regla y no la excepción, en una amplia gama de experiencias humanas. El cumplimiento
de muchas aspiraciones y ambiciones, en algún momento, ya no engendra la misma emoción
que una vez se esperaba por la persona que los deseaba. La pasión intensa de enamorarse no
es (siempre) la misma a través de 60 años de matrimonio; la emoción de ser aceptado en un
trabajo soñado desaparece con la rutina diaria del trabajo, el estrés y los viajes; representar al
club de atletismo del barrio ya no es un honor, una vez que uno tiene en el pecho una medalla
olímpica internacional.
El hecho de que las emociones que estimulan a la gente a alcanzar estas aspiraciones, even-
tualmentc, se desgasten o sean reemplazadas por ima mayor ambición no es un argumento
para no tratar de cumplirlas. Son etapas que conducen a cosas mejores y tienen un impacto en
otras personas; o dicho de otro modo, tienen un valor más allá del estado emocional transitorio
del protagonista. De hecho, una satisfacción profundamente arraigada puede salir de la lucha
por el siguiente objedvo, incluso si la gente no considera esa satisfacción como equivalente a
la felicidad.
En segundo lugar, no está del todo claro lo que sugieren las observaciones sobre la adap
tación hedonista en término de políticas pública. Subyace a esta posición considerar que una
economía de estado estacionario, o al menos una de bajo crecimiento, sería mejor que una
economía en rápido crecimiento, porque la gente tendría que acostumbrarse a menos y, por
ello, sufriría menos decepción. No obstante,si se asume como axiomático que todo lo que hace
felices a las personas consiste en su situación final, y se observa un proceso que hace a las per
sonas más felices por un tiempo; entonces ¿no sería más razonable argumentar que el proceso
debe continuar en un nivel en el que los períodos de desgaste se minimizan, que argumentar
que el proceso no debería suceder en absoluto?
El argumento de la adaptación hedonista está diciendo, efectivamente, que el bienestar
depende de la tasa de crecimiento económico; si esta tasa está por debajo de cierto nivel crítico,
entonces los aumentos de bienestar no se producirán continuamente, sino que se producirá
sólo en los ajustes y, además,será propenso a la inversión. Suponiendo, por un momento, que
es posible ajustar la tasa de crecimiento económico y se aceptara que la felicidad es el objetivo
de la política económica, sería más razonable argumentar que el crecimiento económico debe
ría estar por encima de este nivel crítico, en lugar de cero.
Por lo tanto, el ajgumento implícito de que es mejor tener un bajo crecimiento económico,
como consecuencia de aceptar los estudios de adaptación hedonista, es inconsistente. Esto se
debe a que se basa en insistir que la gente debe experimentar solo el tipo correcto de felicidad,
en lugar de aceptar que, si la felicidad es el objetivo general de la política, no son estos estudios
los que deban señalar cuáles son los estados emocionales que definan lo que es el parámetro
correcto de felicidad.
En resumen, los datos de bienestar medidos en el tiempo parecen contener muy poca
información genuina. Los individuos se ajustan rápidamente a las circunstancias; por lo que,
no existe un estándar absoluto de felicidad. Asimismo, los datos parecen no estar correlaciona-
dos con una amplia gama de influencias positivas y negativas como la desigualdad de ingresos,
el ocio y la mortalidad. Por lo tanto, existen serias dudas sobre la solidez de estas estadísticas,
sobre las inferencias que se han hecho y su uso como base para las regulaciones. Además,
565
 Análisis psicológico del Derecho
existen dudas sobre la utilidad de contar con un índice de bienestar nacional, el mismo que
se discutirá más adelante en el acápite cinco. A pesar de estos fundamentos inestables, estos
estudios han sido aprovechados para efectuar recomendaciones en políticas públicas.
1. ¿Qué afecta la felicidad?
En contraste con lo anterior, los estudios sobre bienestar tienen como aspecto bastante útil
el hecho de que arrojan evidencia sobre varios fectores que, parecen contribuir o disminuir
el bienestar de los individuos. Los datos no cronológicos demuestran que, en general, la vida
familiar estable, el estar casado, la seguridad financiera, la salud,la fe religiosa, los sentimientos
de vivir en una comunidad cohesiva en la que se puede confiar y el buen gobierno contribuyen
a la felicidad. Por el contrario, el dolor crónico, el divorcio, el desempleo y el duelo la afectan'^.
La evidencia sobre el matrimonio es especialmente impresionante, como se señaló ante
riormente. Los beneficios puramente económicos del matrimonio ya tienen un tiempo con
siderable de aceptación. Por ejemplo, hace veinticinco años Gary Becker argumentó que, en
su nivel más básico, hay economías de escala dentro de un hogar. Más recientemente, varios
estudios empíricos han demostrado que, incluso teniendo en cuenta otros fectores relevantes,
en promedio, los individuos casados ganan más que las personas solteras. Actualmente, hay
una gran literatura sobre los beneficios fisiológicos y psicológicos del matrimonio. Las personas
casadas muestran una mejor salud física, longevidad, salud psicológica y bienestar. Un valioso
estudio de estos hallazgos se encuentra en Wilson y Oswald.
Esta data es particularmente útil, porque se centra en estudios a partir de los cuales se pue
den extraer inferencias más fiables. Un problema difícil, que es general para muchas cuestiones
empíricas en la economía, consiste en desentrañar la causalidad entre dos factores, en este
contexto entre el matrimonio y el bienestar. El matrimonio puede promover el bienestar, pero
también es más probable que las personas que de por sí exhiban altos niveles de bienestar se
casen (presumiblemente, porque parezcan más atractivos para otras personas).
El uso de lo que se conoce como panel o datos longitudinales se reconoce en la estadística
y la econometría como, metodológicamente, la mejor manera de tratar este asunto. Los datos
del panel combinan datos de secciones transversales y datos de series de tiempo. Por lo tanto,
tal conjunto de datos tendrá información sobre individuos en un momento dado y, también,
seguirá a tales individuos a través del tiempo. No es una panacea, pero se cree que es la mejor
manera de abordar los problemas inherentemente desafiantes de la causalidad.
La encuesta de Wilson y Oswald considera solamente los resultados que se obtienen del
análisis de los datos del panel. Se refieren a no menos de 95 artículos de diversas disciplinas.
Los resultados son sorprendentes:
- El matrimonio hace que la gente tenga menos probabilidades de sufrir enfermedades
psicológicas.
El matrimonio hace que la gente viva mucho más tiempo.
- El matrimonio hace a la gente más sana y feliz.
Tanto hombres como mujeres se benefician, aunque algunos investigadores han encon
trado que los hombres ganan más.
- Estas ganancias no dependen solamente de que las personas casadas participen en acti
vidades menos arriesgadas.
17 Ver a Diedncr y Suh (1999): Freyy Stutzer (2(M)2b).
566
Bienestar, economía y políticas públicas
La calidad del matrimonio y las convicciones personales pueden influir en el tamaño de
las ganancias.
Por otra parte, estos beneficios no solo se limitan a quienes están casados en lugar de solo
cohabitar, pero son enormes. En términos de salud, por ejemplo, el efecto longevidad del
matrimonio puede incluso compensar las consecuencias del tabaquismo.
Las conclusiones de estas investigaciones llevarían a otorgar un mayor apoyo al matri
monio, una reducción de incentivos a los padres solteros y la promoción de la fe religiosa de
diversas maneras. Contradictoriamente, estas no son conclusiones que la mayoría de los pro
ponentes de las investigaciones sobre bienestar tiendan a enfatizar.
m.Felicidad y macroeconomia
Una posición en las investigaciones sobre bienestar plantea que las políticas macroeconómicas
tienen un fuerte impacto en la felicidad de las naciones'®.
Sobre este tema, varios estudios examinan cuánto se reduce la felicidad por el aumento de
la inflación y el desempleo, utilizando los resultados para sugerir mejores políticas públicas.
Los aumentos en ambas variables, supuestamente, reducirían la felicidad. Se argumenta que,
al cuantificar estas reducciones, los gobiernos pueden estar mejor informados sobre las conse
cuencias de la compensación que pueden hacer entre la inflación y el desempleo: la llamada
curva de Phillips. Si los gobiernos comprendieran el equilibrio cuantitativo entre la inflación y
el desempleo, además de ser capaces de controlar ambas variables, entonces se sostiene que se
podría elegir una mezcla que conduzca a la menor infelicidad.
Tenemos que decir que tales argumentos tienen un aire anticuado. Para ello, podemos
remontarnos a la crítica de Milton Friedman, en 1968, de la teoría de la existencia y estabi
lidad de la curva de Phillips. La idea de muchos gobiernos, de que hay una correlación entre
la inflación y el desempleo, es una idea que ha sido desacreditada por los estudios serios de
macroeconomia por casi cuarenta años.
Pero los problemas sobre bienestar, en cuanto a esta correlación, van más allá. Por ejemplo,
incluso dentro de la propia investigación sobre bienestar, el equilibrio entre la inflación y el
desempleo "varía según los diferentes estudios" (Di Tella y MacCulloch, 2006). Por lo tanto,
los gobiernos que buscan utilizar cualquier conclusión de este tipo tendrían, en primer lugar,
que decidir qué estimación utilizarán.
Esta falta de consenso es totalmente típica en los resultados sobre macroeconomia aplicada.
Por ejemplo, se ha llevado a cabo un programa de investigación sobre el modelo macroeconó-
mico durante más de treinta años; sin embargo, los resultados de estos modelos son hoy más
diferentes de lo que eran hace treinta años".
Por otra parte, como cualquier analista económico sabe, las relaciones macroeconómicas
se rompen con mucha más frecuencia y más espectacularmente de lo que la teoría estadística
econométrica sugiere. A diferencia de los académicos que publican un artículo sobre, digamos,
la función de consumo,los meteorólogos están obligados a confrontar sus ecuaciones de forma
regular con datos genuinos de la muestra.
18 Pot ejemplo. Di Tella (2003), Di Tella y MacCulloch (2006) y los artículos citados en estas investigaciones.
19 Quizás la primera comparación sistemática de las propiedades del macro modelo biicáoico sea la efectuada por
Laury(1978).
567

Análisis psicológico del Derecho
Además, el historial de previsiones macroeconómicas es pobre,según los estándares cien
tíficos, y no muestra signos de mejora con el tiempo. Con el fin de hacer cambios de política
ahora que mejorarán el giro de la economía, digamos, un ano más adelante, los gobiernos
necesitan tener predicciones que sean razonablemente exactas con el tiempo. Sin una eva
luación precisa de dónde es probable que la economía se encuentre en el futuro inmediato,
no es posible decidir de manera segura cómo deben modificarse las políticas públicas el
día de hoy. Las previsiones estadísticas son, especialmente, poco confiables para anticipar
las recesiones, y es, precisamente, durante una recesión que es probable que el desempleo
aumente bruscamente.
La no regularidad de las relaciones macroeconómicas no se debe a la econometría defec
tuosa, sino a las características inherentes a los datos. Los datos macroeconómicos, en general,
contienen muy poca información genuina y son más parecidos a series aleatorias que a series
con una estructura sistemática. Las modernas técnicas de procesamiento lo demuestran muy
claramente. Una explicación de esto, en el inglés cotidiano, requeriría varias páginas y nos
llevaría mucho más allá del propósito principal de esta monografía^®.
En resumen, la opinión de que los gobiernos pueden predecir y controlar los movunientos
a corto plazo, en la economía, ha demostrado ser una ilusión mas que una realidad. En par
ticular, la idea de que un deterioro en una variable puede contrarrestarse con una mejora en
otra variable, simplemente, no es creíble. Controlar la felicidad a través de la política macro-
económica es imposible.
IV. Bienestar neto-bruto: medición y toma de decisiones
Una de las recomendaciones de política económica de Richard Layard, en su influyente
libro "Happincss: Lessons from a Ncw Science" (2005), es que debemos monitorear el
desarrollo del bienestar tan de cerca como controlamos el desarrollo de los ingresos". De
hecho, en el Reino Unido, actualmente, hay movimientos para crear un conjunto detallado
de cuentas de bienestar nacional, lo que, se argumenta, ayudaría al gobierno a comprender
mejor cómo cambia el bienestar a lo largo del tiempo. Ademas, los asesores académicos
del "Whitehall Wellbcing Working Group" abogan por "objetivos claros de bienestar con
incentivos apropiados y diseñados para cumplir con esos objetivos , a efectos de mejorar el
éxito de las políticas.
En los círculos de formulación de políticas y de debate político, sin embargo, los números
y las estadísticas pueden tomar vidas propias; por lo que, es vital que contengan información
real que sea fócil de interpretar correctamente. En el acápite tres examinamos cómo, a pesar del
hecho de que la felicidad medida parece mostrar que 60 años de trabajos económicos y polí
ticos de todas las descripciones no han influido en el bienestar de los ciudadanos del mundo
occidental, las recomendaciones de política ya se han basado en tma interpretación selectiva
de algunos datos de estos estudios. La preocupación es entonces que los datos de felicidad se
vengan utilizando sin riesgos ni limitaciones inherentes y que esto venga afectando, en lugar de
ayudar, a la formulación de políticas públicas. En este capítulo, discutiremos esta posibilidad
en comparación con el PNB y algunas de sus variantes.
Han habido muchas críticas al PNB, entre las cuales destaca el hecho de que no tiene en
rni-nta farrnrfs qii^ rearan valor a! bienestar de las personas v que son estimulados por el creci-
miento económico, como la contaminación o los desplazamientos. De hecho, a veces el PNB
20 Los leaotes interesados pueden remitiese a Otmerod y Mounfield (2000).
a.-lstff
m I
568
Bienestar, economía y políticas públicas
aumentará, debido a actividades que reducen el bienestar. U ¡nv^tigación sobre la felicidad
no es más que el último de la larga lista de críticas al concepto de PNB.
El concepto de producto nacional bruto^' realmente no despegó como una herramienta
de formulación de políticas públicas hasta los anos 1930 y 1940 La fuerza motriz, detrás de
la idea de medir el tamaño de la economía, fue del economista de Harvard, Simón Kuznets,
Premio Nobel en 1971. A diferencia de muchos premios Nobel, Kuznets creía firmemente en
que la economía tenía que ser una ciencia empírica.
En parte, la inspiración para medir el PNB proviene de la teoría económica keynesiana.
Si el gobierno, corno creía Keynes. puede influir y controlar, en parte,_ las fluctuaciones a
corto plazo en la economía, entonces sería sensato construir una forrna sistemauca de medir
el tamaño de la economía. De esta forma, se podría medir lo que suceda en la realidad econó
mica, ya sea que la economía esté creciendo o contrayéndose.
En cualquier caso, la preocupación económica principal de los años «"la
estupendo de la producción que había tenido lugar en los primeros anos de la decada. Como
era de esperar, los primeros intentos sistemáticos de medir la economía se referían a lo que
gastaba y producía, en definitiva, con el PNB.
Sin embargo, los creadores del PNB nunca insistieron en que «ta era la única manera de
medir una economía. En su conferencia, por ejemplo, Kuznet^ discutió específicamente as
implicancias sociales del crecimiento y argumentó que: "Muchas de ell^ son de particular
interés, porque no se reflejan en las medidas actuales de crecimiento económico; y la creaente
coustatacióS de esta deficiencia eu las medidas ha estimulado una v.™ discusión de los hmites
y limitaciones de la medición económica del crecimiento económico (Kuznets, 1971).
De hecho, gran parte de los trabajos para extender el concepto de PNB.
treinta años, ha sido llevado a cabo por economistas. Una inv^ugación ^^ó-
por Bill Nordhaus yjames Tobin, introdujo el concepto de la Medida del
mico" Ampliaron la definición de PNB,añadiendo estimaaones sobre el valor del tiempo de
ocio y de la producción no comerctaUzada, y deduciendo algunos de los costos^ociados con
la urLización, como los desplazamientos diarios. También exduyeron del PNB cudqmer
gasto en la policía y la defensa, pues argumentaron que no contribuyo al bienestar econó
Este último punto resalta la arbitrariedad ineludible que subyace a la medición de la econo
mía, ya sea en términos de producción o bienestar. Muchas personas pueden optar por incluir
al menos parre de los gastos de defensa y policía; por ejemplo, basándose en que la segundad
de los ciudadanos garantizada por el Estado contribuye a su bienestar.
Actualmente, se hacen ajustes mucho más sustanciales al PNB en el índice de Bienestar
Económico Sostenible (IBES)(Daly y Cobb. 1989). El índice intenta incorporar tanto los
efectos ambientales como los cambios en la distribución del ingreso. Por ejemplo, se co
dera que un aumento idéntico del PNB, medido en el sentido convencional conduce a un
aumento más pequeño en el IBES, si esta asociado con un aumento de la distribución del
ingreso o con una mayor contaminación ambiental.
El IBES ha sido particularmente influyente, ya que Uamó la atención en cu^to a que el
aumento del PNB podría no ser el objetivo principal de la políuca económica. Por o,
entre 1950 y 1990. el f^NB per cdpita real en los EE.UU. aumentó un poco mas del 100%,
21 En Gran Bretaña,el producto bruto domestico(PBD)es e!concepto más ampliamcnte|^ado.Lis diferencias entre el
PBD y el PNB.son usualmcnte pequeñas, el PNB es el concepto más general entre ambos.
569
 Análisis psicológico del Derecho
pero las estimaciones iniciales de PNB mostraron un aumento de sólo el 16%. El IBES parece
haber caído durante los años ochenta.
A pesar del gran número de componentes añadidos y sustraídos del IBES,y el hecho de que
muchos de los supuestos utilizados para calcularlo carecen de fundamento empírico, está casi
hecho a la medida para obtener resultados parcializados. Por ejemplo, ciertas organizaciones
no gubernamentales han interpretado automáticamente la subida y bajada de sus picos como
demostración de que cualquier aumento reciente en el bienestar material ha tenido como
consecuencia el aumento de la desigualdad de ingresos y el deterioro del medio ambiente.
De hecho, el descenso es casi totalmente atribuible a la disminución de la mano de obra no
remunerada, en el que el IBES impacta en el PBD",lo cual es otro resultado parcializado, ya
que muchas personas probablemente se sienten mejor haciendo menos trabajo doméstico. Sin
embargo, uno tendría que examinar los datos originales para saber ello. Se necesita una gran
familiaridad con el índice para separar las diferentes corrientes de información que contiene
para interpretarlo. En otras palabras, confunde y no resume eficazmente la información dispar.
Esta discusión es relevante, porque ilustra la facilidad con la que las medidas e indicadores
que han adquirido un aire de rigor y objetividad, en verdad, arrojan resultados inexactos.
En términos más generales, los indicadores no deben separarse de las decisiones; el uso de
ima medida depende de su capacidad para guiar la toma de decisiones. En otras palabras, con
cada indicador propuesto, es útil considerar de antemano qué toma de decisiones pueden estos
estimidar y viceversa. Si el uso del PNB está llevando a decisiones no óptimas, se debe dar una
mayor especificidad sobre dónde y cómo sería útil para rectificar ello.
Mejorar un indicador no es lo mismo que mejorar lo que se supone que está midiendo,
como los recientes aumentos, literalmente increíbles, en determinadas estadísticas^'. Los siste
mas centralizados de maximización de indicadores y fijación de objetivos aumentan la lejanía
entre quienes toman decisiones y los afectados, reduciendo la retroalimentación, introduciendo
incentivos perversos y tomando decisiones más vulnerables a la mala calidad de información.
Cuanto más complejo y subjetivo es el concepto, es asumido como más cierto. La sugerencia
de que las políticas deben ser diseñadas, para alcanzar los indicadores de bienestar, crea ima
relación disfúncional entre los formuladores de políticas y la realidad.
Dado ios problemas de medición ya descritos, muchos datos de bienestar son de mala cali
dad y con un bajo contenido de información. Cualquier aumento mostrado en las medidas de
bienestar, probablemente,será fruto de la casualidad o suerte que,como resultado de la política
pública, será aplicada por la respectiva Administración Pública; mientras que cualquier dismi
nución podría generar presión mediática, para nuevas iniciativas injustificadas. Esta forma de
acreditar o culpar al gobierno por cosas que ha hecho o no erosiona el proceso de evaluación de
políticas públicas, basado en un componente racional y empírico de relaciones de causa-efeao,
y es poco probable que aliente im mejor gobierno.
En general, gran parte de! pensamiento que rodea los indicadores alternativos de prosperi
dad parece basarse en un supuesto implícito de que la economía funciona midiendo las cosas y
dirigiendo los recursos en la dirección que arrojen tales mediciones. Por ejemplo,SDRN señak
que algunos ecologistas defienden la inclusión del valor del trabajo doméstico y el trabajo de
22 Mirar la discusión ene)capítulo 17 de Petman (1999).
23 Nota de traductor: aquí el autor del texto hace referencia a estadísticas particulares no citadas por la complejidad de
su traducción.
570
Bienestar, economía y políticas públicas
cuidado en los indicadores nacionales, pues sólo entonces tendremos una vida comunitaria
sostenible con altos niveles de bienestar. Todo lo que tenemos que hacer es "medir lo que
importa" y las respuestas correctas caerán en cascada a través de sucesivas capas de gobierno
sin obstáculos por problemas de información, fallos administrativos, restricciones políticas o
prioridades de la competencia.
Este énfasis en la recopilación de información y en la modificación o complementadón
del PNB, como un medio para lograr mejores políticas de bienestar, parece estar basado en
una sobreestimación del grado de control que el gobierno puede ejercer en la economía y la
sociedad. En estas concepciones, reconocen muy poco que las economías liberales no trabajan
mediante la recopilación central y el procesamiento de datos, sino permitiendo que los agentes
actúen bajo su propio interés económico sin depender de un control centralizado.
La economía no se detendría, si el PNB no se midiese en absoluto durante un par de años,
como tampoco sucedió así antes de los años treinta. Una ilustración de esto es Hong Kong,
en donde John Cowperthwaite, un gobernador colonial británico, en el período de posguerra,
no sólo introdujo políticas de libre mercado, sino que también, en sus años como secretario
financiero (1961-1971), se negó a recopilar estadísticas económicas por temor a que esto diera
a los funcionarios del gobierno una excusa para tener mayor intervención. Y mientras que al
final de la Segunda Guerra Mundial Hong Kong era una isla muy pobre con un ingreso per
cdpita de alrededor de un cuarto de Gran Bretaña, en 1997, cuando la soberanía se transfirió a
China, su ingresoper cdpita era aproximadamente igual al de su ex-colonizador.
Hay pocas propuestas para modificar el PNB o, alternativamente, para medir el bienes
tar. Asimismo, también hay poca discusión sobre cómo las decisiones políticas se mejorarían,
realmente, como resultado de prácticas^^ contables diferentes. No está claro qué decisiones o
acciones gubernamentales mejorarían a escala local o nacional, incluyendo el valor del trabajo
doméstico en las cuentas nacionales, por ejemplo. Además, hasta la fecha no parece haber
decisiones en el gobierno central del Reino Unido que se hayan hecho de manera diferente,
como consecuencia de la información proporcionada por los indicadores medioambientales.
Los ai^qmentos para modificar o complementar los indicadores gubernamentales deben
■¿Qm,
estar firmemente arraigados en el contexto de las decisiones sobre las que influyen; de lo con
trario, se arriesgan a convertirse en simulacros de acción, propuestos incansablemente, pero sin
hacerse efectivos. Cualquier decisión política puede ser informada en indicadores apropiados
(por ejemplo, datos sobre distribuciones de ingresos), pero no es necesario contar con un pará
metro que resuma todos los factores que influyen en el bienestar en un solo indicador.
Un nombre conocido en la literatura sobre bienestar, ganador del premio Nobel Daniel
Kahneman, sostuvo recientemente (2006) que los indicadores nacionales basados en el bienes
tar no serían una herramienta útil para la toma de decisiones políticas y que cualquier medida
destinada a influir en el bienestar sería mai^inal. Es desalentador escuchar a alguien tan estre
chamente asociado con la investigación llegar a tal conclusión y los que creen que este tipo de
indicadores sobre bienes^ son necesarios harían bien en cuestionarse si ello es realmente así.
A pesar de todas sus falencias, por lo menos, el PNB se encuentra bien definido y está
basado en im punto de referencia cuantiflcado que tiene una relación fácilmente verificable
24 La excepción a estas mediciones es el"Ahorro Genuino" usado por el Banco Mundial, el mismo que ajusta el PNB
cuando se dan cambios por stocks de capital. Es más rigurosamente definido que el IBES y ha sido empleado
para dar pautas a países en desarrollos sobe estrategias para el manejo de recursos naturales. Mirar a Hatnilton y
Clcmens (1999).
571
 Análisis psicológico del Derecho
con la realidad. Su orden aproximado de magnitud y dirección de cambio puede ser con
trastado con la realidad objetiva; por ejemplo, obser\^mos que cuando el PNB disminuye,
la gente sufre dificultades económicas relativas y los ingresos fiscales bajan. Los métodos de
reparación propuestos, como reducciones de impuestos o cambios en los tipos de interés, son
transparentes y están abiertos a la evaluación empírica. El indicador ha demostrado y predice,
dentro de lo razonable, las relaciones causales entre las tendencias económicas-sociales y las
intervenciones políticas. Esto puede actualizarse con precisión y compararse constantemente
con el tiempo. Hay menos confusión de información dispar y no hay adaptación. Esto es con
tinuo, no discreto; por lo que,se registran pequeñas mejoras graduales. Además, los aumentos
con el tiempo se correlacionan con beneficios, como la reducción de la mortalidad Inútil, el
aumento de la longevidad y la reducción de la desigualdad sexual.
Por lo contrario, es difícil ver cómo una medida de bienestar podría tener como propieda
des la verificabilidad cruzada y la interpretación objetiva necesaria para el diagnóstico de polí
ticas públicas para su prescripción. Estos son, sin duda, prerrequisitos de cualquier indicador,
necesarios para tener la capacidad de influir positivamente, en lugar de ofuscar, en la toma de
decisiones efectivas a nivel nacional.
La clave de esta cuestión es la claridad sobre cómo se usa actualmente el PNB en la toma
de decisiones, cuánto afecta al crecimiento económico y cuánto del crecimiento económico
ocurriría, de todos modos, como resultado de esfuerzos sin su influencia. Muchos de los feo-
totes asociados con el crecimiento económico, que se cree que disminuyen la felicidad (por
ejemplo, los desplazamientos), parecen ser los subproductos involuntarios de decisiones mal
tomadas, en lugar de desventajas innatas previstas en planes cuidadosamente formulados. La
sugerencia de que se remediarían mediante el uso de un indicador diferente de PNB simplifica
enormemente la causalidad en la toma de decisiones políticas y afecta el programa político
concertado, sin duda, con desventajas y consecuencias no deseadas que deberían ser manteni
das bajo observación.
La economía no es im objeto como en las ciencias físicas, en donde se emplean escalas y se
pesa. Cualquiera que sea la métrica elegida, las definiciones de lo que está y no está excluido
tienen que ser definidas, así como toda la variedad de fuentes usadas para hacer sus estimacio
nes. Este comentario se aplica tanto al PNB como a la forma en la que se construyen los indi
cadores nacionales en la práctica^^ No obstante, un indicador que no actúa como un apoyo
para la toma de decisiones de forma lúcida es peor que nada, és un obstáculo para nuestro
sistema político.
V. Aplicaciones de las investigaciones sobre bienestar
Es razonable argumentar que los datos observados en los mercados son indicadores incomple
tos de bienestar (incluso dejando de lado los problemas asociados, por ejemplo, la no transiti-
vidad de las preferencias discutidas en el acápite dos). En primer lugar, las cuestiones de asig
nación de recursos son, en gran medida, irrelevantes para algunos de los factores que parecen
hacer feliz a la gente, como la creencia religiosa. En segundo lugar, cuando las cuestiones de
asignación de recursos son relevantes, los bienes y servicios intercambiados en los mercados
representan solo un subconjunto de aquellos que contribuyen a la felicidad de las personas.
Por tanto, basarse en datos observados en los mercados, como único indicador de bienestar,
seiía engañoso.
25 Mirar, por ejemplo, Maurice (1968).
572
Bienestar, economía y políticas públicas
A. Evaluación del valor de los bienes ambientales
Los bienes medio ambientales, como el aire limpio y el paisaje, son una categoría de bienes
particularmente importante que contribuyen al bienestar, pero que están fuera del alcance de
ios mercados. Dado que muchos de estos bienes solo pueden ser ofrecidos o protegidos-'^ por el
Estado y, sumado a ello, el hecho de que no exista una valuación de precio que señale su valor,
se analiza continuamente la angustiosa cuestión de cómo evaluar el impacto en el bienestar de
dichos bienes en las políticas gubernamentales.
Sin embargo, uno podría tener la impresión, a partir de las investigaciones sobre bienestar,
de que este no es el caso. Por ejemplo, Nef escribe que: "Al centrarnos exclusivamente en los
indicadores económicos, hemos dejado de ver los efectos secundarios y negativos del creci
miento económico y la búsqueda de eficiencia. Estos podrían incluir el agotamiento de los
recursos ambientales, el estrés de trabajar largas horas, y el desmoronamiento de las economías
y comunidades locales" (2004).
Es engañoso deducir que, desde mucho tiempo atrás, el interés en la investigación sobre
bienestar ha desplazado a las investigaciones sobre el impacto en los recursos naturales y sus
efectos negativos. De hecho, el gobierno del Reino Unido ha estado incorporando factores
ambientales no relacionados con el mercado,en sus decisiones sobre políticas públicas durante
algunos años. Las direarices oficiales del gobierno sobre la evaluación de políticas públicas,
el Green Book del Tesoro, establecen claramente que "los costos y los beneficios sociales y
medioambientales para los que no existe un valor de mercado también deben incorporarse a
cualquier evaluación [de políticas]" y que "la valoración de impactos no causados por el mer
cado es un elemento desafiante, pero importante en la evaluación, y deberían intentar medirse
siempre que ello sea posible"(HMT,2003).
La evidencia sobre la confianza que las personas ponen en los bienes no económicos se
descubre examinando su comportamiento y preguntándoles sobre sus-preferencias. Examinar
cómo el espacio verde afecta los precios de vivienda es un ejerhplo de ello, mientras que la crea
ción de mercados hipotéticos, como ¿cuánto pagarías por mantener este bien?, es un ejemplo
de preferencias declaradas.
La métrica utilizada para evaluar y compensar los beneficios no económicos es el dinero.
Esto no se debe a que los economistas asuman que la gente es particularmente venal o mate
rialista, sino porque se piensa que las personas están bien entrenadas en evaluar cómo las
cosas contribuyen en su bienestar sobre la base de este indicador. Por ejemplo, imaginemos a
alguien que disfruta de la belleza natural de las montañas en temporada de invierno. Podemos
razonablemente inferir que el tiempo y el dinero que gasta en alojamiento, viajes y equipo de
montañismo se puede utilizar como im componente para medir el valor que el individuo pone
en este interés y compararlo con otros bienes o actividades en los que invierte tiempo y dinero.
Además, el uso de la métrica económica introduce una restricción del presupuesto y ase
gura que se incorporen compensaciones en los usos competitivos de los recursos;si las personas
realmente valoran algo, entonces deben estar preparados para renunciar a algo para obtenerlo.
Sin embargo,estos métodos tienen sus limitaciones. Por ejemplo, el uso de mercados hipotéti
cos es defectuoso, cuando los resultados de las decisiones no son deterministas o están sujetos
a influencias humanas altamente incienas.
26 Esto no significa que estas alternativas no podrían ser concebidas teniendo mercados privados de bienes medio am
bientales a gran escala, pero es debatible"de lo que venimos puntualizado, lo cual se encuentra basado en la realidad
de la situación de Gtan Bretaña.
573
 Análisis psicológico del Derecho
B. Nuevos enfoques para la evaluación del valor de los recursos naturales
El uso de las investigaciones sobre bienestar ha sido propuesto para complementar o reempla
zar la evaluación de políticas ambientales e informar las decisiones de asignación de recursos
(Dolair y Peasgood, 2006). Esto marcaría un alejamiento del uso de preferencias personales
como un indicador de bienestar, lo cual sería un análisis ex post de lo que, en efecto, parece
haberlas hecho felices. Esto implicaría recolectar datos sobre el bienestar y retroceder frente a
la abundancia de recursos naturales y otros factores explicativos, para derivar en una relación
entre el recurso natural en cuestión y el bienestar. Los resultados se convertirían en valores
monetarios, en comparación con el efecto estadístico que el ingreso tiene sobre el bienestar.
Sin embargo, este enfoque trae sus propios problemas. Por su propia naturaleza, no puede
utilizarse para evaluar procesos que aún no han ocurrido o que no se han conocido; los cuales
afectan a todos igualmente (por ejemplo, las emisiones de dióxido de carbono o la extinción de
una especie); o los que causan solo momentáneamente cambios en el estado de ánimo.
Este último punto puede ilustrarse mediante el ejemplo de la contaminación ocasionada
por nutrientes. Es extremadamente improbable que se encuentre una correlación significativa
entre los niveles de felicidad reportados y la contaminación ocasionada por nutrientes, el nial
origina el crecimiento excesivo de vida vegetal en cuerpos de ^ua,dejando el agua sin oxígeno.
Sin embargo,seguramente la mayoría de la gente que camina por un arroyo prefiere ver peces,
patitos y libélulas que una espuma verde viscosa. Preguntándoles si este es realmente el caso, a
pesar de que hay otras prioridades de gasto privado y público, sería más probable que aporten
más datos favorables para justificar la mitigación de la contaminación ocasionada por nutrien
tes que la cantidad de datos obtenidos en los estudios de felicidad reportados.
El análisis ex post sería más susceptible a sesgos, debido a la simultaneidad y las variables
faltantes en el análisis de regresión. Por ejemplo, ¿la gente sería menos feliz en áreas de alta con
taminación del aire, debido a la propia contaminación o debido a factores como el tráfico y la
infraestructura industrial, que también están fuertemente correlacionados con altos niveles de
contaminación? Además,las percepciones pueden no ser equivalentes a la realidad. Un estudio
sobre niveles de ruido cerca del aeropuerto de Schiphol encontró que el bienestar informado
estaba correlacionado con el ruido percibido (Van Praag, 2004). Posiblemente, solo las per
sonas que ya estaban estresadas o ansiosas notaban especialmente el ruido. Esto no significa,
sin embargo, que a otras personas en el área no les gustara una reducción del ruido, o que una
intervención para reducir el ruido necesariamente haría más feliz a la gente menos satisfecha.
Esto parece sugerir que la búsqueda de pruebas sobre las preferencias actuales permite una
mayor especificidad al examinar lo que contribuye o no al bienestar de los individuos -y una
"resolución más alta" de comprensión- que un análisis ex post sobre si son más felices o no.
Como se explicó en el acápite tres, es probable que pequeñas mejoras graduales en el bienestar
tengan poco impacto en la felicidad medida. Muchas mejoras ambientales son demasiado
pequeñas para afectar los niveles de felicidad reportados, pero pueden ser deseables.
C. Salud y felicidad
Problemas adicionales se pueden imaginar respecto a la medida de las prioridades de salud. Los
defensores de las políticas sobre bienestar están particularmente interesados en gastar dinero
para tratar de curar la depresión y las enfermedades mentales. Por ejemplo, el Informe sobre
Depresión publicado por el Centro de Desempeño Económico de la London School of Eco-
nomics, en junio de 2006, afirma que no menos de uno de cada seis de la población adulta
del Reino Unido padece actualmente de enfermedades mentales atribuibles a la depresión o
574
Bienestar, economía y políticas públicas
trastornos de ansiedad crónica. El informe pide la formación de 10,000 terapeutas adicionales,
"de acuerdo con un Plan de siete años financiado y comisionado desde un aparato centralizado
de planeamiento" (Gosplan^^).
¿Cómo podríamos evaluar esta demanda, en comparación con, digamos, gastar una can
tidad igual en los discapacitados físicos o los ciegos? Ciertamente, estas investigaciones sobre
bienestar sugieren que estos últimos grupos deberían tener poca prioridad. En su artículo
publicado el 2006 en el Journal of Economic Perspectives, Daniel Kahncman, ganador del
Premio Nobel de Economía, señala que la discapacidad, incluso de fiarma severa, no tiene un
fuerte efecto a largo plazo sobre los niveles de satisfacción en la vida. De hecho, después de la
aparición de una discapacidad moderada, la satisfacción media de la vida se recupera, en dos
años, completamente hasta el nivel de pre-discapacidad.
La idea de que la prevención de la discapacidad debe recibir una menor prioridad que el
tratamiento de la depresión parece no ser una idea aceptable por todos. La investigación sobre
bienestar no nos exime de la necesidad de hacer juicios sobre las prioridades. Algunos pueden
muy bien sentir que, por ejemplo, si bien la depresión puede ser muy debilitante, es al menos
reversible y, con un poco de suerte, se puede superar sin ayuda profesional. Ciertamente, es
cuestionable si los recursos para su tratamiento deben ser priorizados sobre la prevención de
casos como parálisis irreversible y la ceguera.
Como se aprecia, el Informe sobre Depresión de la LSE no proporciona evidencia que
demuestre que el nivel total de felicidad está afeaado por aumentos en la depresión. De hecho,
los indicadores sobre depresión han aumentado notablemente en los últimos años, al menos así
ha sido con el tratamiento, mientras que los indicadores de felicidad promedio no han caído.
D. Otxos dilemas políticos
Hay dos preguntas que se enfrentan rutinariamente en la evaluación de políticas sobre bien
estar que todavía se tienen que abordar. La primera es la cuestión de la asignación inter
temporal de los recursos y el momento en se producen los beneficios generados por estas
políticas. La segunda es la cuestión de evaluar las ventajas entre los resultados de las diferentes
opciones políticas.
Las políticas tienen diferentes escalas de tiempo y fechas de inicio diferentes. Por ejemplo,
un formulador de políticas puede tener dos políticas alternativas, una de las cuales comenzará a
obtener beneficios de inmediato, mientras que la segunda comenzará a producir mayores bene
ficios dentro de cinco años^®. Así las cosas, en ima evaluación de políticas públicas, se tendrá
que hacer una elección explícita sobre cuál de las dos es preferible sobre la base de suposiciones
respecto de si preferimos tener beneficios por adelantado o retrasados, en otras palabras,tendrá
que tener en cuenta las preferencias inter-temporales.
La economía basada en el bienestar está en una etapa demasiado temprana para tener
técnicas completamente desarrolladas para lidiar con las opciones inter-temporales. Como se
mencionó anteriormente, hay algunas claves sobre preferencias inter-temporales en las inves
tigaciones sobre bienestar: las acciones que aumentan la felicidad solo temporalmente, luego
quedan sin impulso, ya que la meta es la satisfacción general con la vida. Sin embargo, hay
poca orientación sobre la forma en que el aumento del bienestar de una política debería tener
27 Gosplan era el Buró de Planeamiento Centralizado de la antigua Unión Soviética.
28 En efecto,con relación a las políticas públicas en pensiones y medio ambiente -o incluso decisiones relacionadas con ta
medición del déficit del presupuesto público- los cosos y beneficios pueden estar separados de una generación a otra.
575
 Análisis psicológico del Derecho
el carácter de temporal antes de que ya no tenga sentido sostenerla: ¿una semana, un año, diez
años? La evaluación formal de las políticas públicas necesitaría una manera de decidir esto.
Además, no hay pistas sobre cómo la magnitud de un efecto se intercambia con su dura
ción. No se discute si una política que hace que el I% de las personas sea más feliz en diez años,
sea mejor que una que hace que el 0.5% de la gente sea más feliz en veinte años. Puede parecer
un poco ridículo incluso discutir cifras de esta manera, pero estas son las clases de decisiones
que necesitan ser informadas por los indicadores de bienestar, las cuales deberían, según sus
defensores, ser usadas para tomar decisiones políticas.
Al igual que con todos los métodos y métricas, el uso de datos de bienestar tiene el poten
cial de arrojar resultados anómalos y cuestionables. Algunos de los que han popularizado la
investigación sobre el bienestar (por ejemplo, NEF,2004)siguen dando la impresión engañosa
de que los beneficios ambientales ya no se tienen en cuenta en la formulación de políticas,
exagerando así el argumento moral para la agenda de bienestar, De hecho, no parece haber
estudios disponibles públicamente que demuestren que una decisión específica de política
ambiental habría sido mejor hecha, si los enfoques propuestos por las investigaciones sobre
bienestar hubieran sido empleados en lugar de los enfoques actuales.
De hecho, Dolan^' sugiere que una prioridad al investigar el vínculo entre la política
ambiental y el bienestar es averiguar si los proyectos de iitfracstructura contra los que se opo
nen los activistas reducen, realmente, a largo plazo el bienestar subjetivo de quienes se oponen.
Si se descubriese que las personas que viven cerca de proyeaos de infraestruaura no han redu
cido su felicidad, se puede esperar que algunos pudieran dejar sus puntos de vista contrarios
a estos proyectos más fácilmente. Al igual que con la aplicación de muchas investigaciones
sobre bienestar, esto tendría implicancias interesantes para los procesos democráticos libera
les que suelen usarse para resolver estos asuntos, ya que aquellos que pretendían modelar la
información sobre el bienestar de otras personas podrían usar estos indicadores para justificar
la imposición de sus medidas.
De hecho, dado que la evaluación de las políticas gubernamentales ya incluye los beneficios
ambientales y otros beneficios no comerciales, la dicotomía que el uso de las investigaciones
sobre bienestar arroja no es la de una concepción holística frente a una concepción materialista
del bienestar. Más bien, esta se ubica entre aceptar o no las preferencias individuales como un
indicador razonable del bienestar.
VI. Observaciones finales y conclusiones
La política, a veces, da lugar a conceptos que parecen tan abiertos o incontrovertibles que las
personas asumen automáticamente para encapsular diversos objetivos políticos que se asumen
como inherentemente buenos. Por ejemplo, Hayek dijo sobre una frase bien común que: "no
hace folta mucha reflexión para ver que [este término] no tiene un significado suficientemente
definido para determinar un curso particular de acción". Sin embargo, las personas de todas
las convicciones políticas lo usan automáticamente para justificar cualquier política que crean,
subjetivamente, que es la correcta.
Del mismo modo,muchas personas asumen,automáticamente, que la política basada en el
bienestar promovería las causas que ya defienden, como la protección del medio ambiente o la
justicia social. Sin embargo, vimos en el acápite anterior que no parece haber ninguna eviden-
29 Et al.(2006)
576
Bienestar, ccononúa y políticas públicas
cia de que la política ambiental basada en el bienestar ofrecería mejoras^". Por el contrario, hay
áreas donde la evidencia puede producir o camuflar resultados moralmente cuestionables. Esto
pone de relieve no solo que no todo puede reducirse a sus efectos sobre el bienestar observado
empíricamente,sino que siempre será un llamado político y moral a lo que es aceptable; por lo
que, se pone en duda el uso de estos indicadores como mediciones objetivas.
Por ejemplo, por lo menos, un país en el mundo ya ha decidido que la homogeneidad
cultural es una parte vital de la felicidad de sus ciudadanos. El Reino de Bután, por ejemplo,
es citado con aprobación por los principales defensores del bienestar, por ser el primer país
del mundo en utilizar el concepto de felicidad nacional como base para sus políticas. En
esta afortunada nación, la vestimenta nacional es obligatoria y, hasta hace poco, la televisión
estaba prohibida.
Una forma más, en la que el gobierno de Bután está promoviendo la felicidad, no se
menciona en estas investigaciones. Bután quiere proteger y mantener su cultura, lo cual el
gobierno logra mediante la expulsión de las minorías de su población que son étnicamente
nepalí. Muchos nepaleses están confinados a campamentos en la parte sur del país y sus hijos
tienen acceso restringido a la educación o,sencillamente, les es negada por completo. Se puede
pedir a cualquier persona que no sea butanesa que abandone el país, y los informes de tortura y
encarcelamiento ilegal son muy conocidos. En resumen, en Bután la felicidad está siendo pro
movida por la limpieza étnica. Tal política parece ser muy popular y juzgada por la frecuencia
con la que la observamos en la historia de la humanidad.
Algunos de los estudios sobre la felicidad y la desigualdad de los ingresos muestran una
ilustración menos dramática, pero importante y que parece sugerir que solo los ingresos dentro
de los grupos de pares —entre grupos de personas con quienes uno se compara- determinan
la felicidad, en lugar de los ingresos de la sociedad en su conjunto^'. Podría deducirse de ello
que una sociedad en la que las clases sociales son relativamente estáticas, donde las personas se
unen solo a un nivel de ingresos similar y donde nadie intenta mejorar su status o riqueza con
respecto a sus pares, podría ser menos propensa a la ansiedad y al descontento que un modelo
meritocrático^^ más cambiante desde el punto de vista social. No obstante, el desagrado moral
que la mayoría de las personas sentirían, si tuviéramos que trabajar activamente por lograr ese
tipo de sociedad, anularía intentos.
La razón por la cual la investigación sobre bienestar está en boga es válida. Es totalmente
razonable no querer vivir en una sociedad totalmente dominada por intereses comerciales o
materiales. Es totalmente razonable anhelar un sentimiento de valores compartidos con sus
conciudadanos y sentir que tanto usted como ellos no están totalmente impulsados por el puro
interés propio. El interés que las investigaciones sobre el bienestar han suscitado es una mani
festación de estas aspiraciones. Adam Smith sabía de todas estas cosas, pero también planteó
que se podrían lograr más, efectivamente, sin tener recurrir a un aparato político que imponga
normas,sino más bien apoyándose en la cooperación voluntaria de individuos y comunidades.
La aplicación de la economía basada en el bienestar llevaría al empirismo, en la formula
ción de políticas públicas, a un nivel extremo. La economía basada en el bienestar argumenta.
30 Un reciente reporte de la Whitehall Wellbeing Working Group concuerda que "hay poca evidencia sobre la relación
entre sunenibllidad y el SWB (UiciicMar subjciivu).(Dulan, 2006).
31 Citado en KahnemanyKrueger (2006).
32 Mirar por ejemplo, a De Botton (2004), para una descripción de la ansiedad y el miedo al error originados por la
sociedad meritocrática.
577
 Análisis psicológico del Derecho
efectivamente, que solo necesitamos un valor en nuestra sociedad: maximizar la felicidad y que
todos los demás valores estén subordinados a este fin. Todo lo que necesitamos hacer es demos
trar la relación causal entre cada acción y sus efectos sobre la felicidad para decidir si es bueno
o malo. De esta manera, podemos eliminar la necesidad de cualquier otro juicio de valor.
No podemos confiar en la evidencia empírica para demostrarlo todo; es costoso reunirse
y es a menudo, incluso por académicos capacitados, malinterpretada. Gran parte del trabajo
sobre la felicidad y el bienestar en las políticas públicas parece estar tratando de probar cosas
que sabíamos desde el principio, que una vida familiar estable y tener acceso al espacio verde es
bueno para usted. El hecho de que la gente ahora se sienta obligada a hacer una súplica basada
en datos científicos para apoyar incluso estas inclinaciones más básicas no es progreso. Más
bien, si las agencias públicas están ocupadas demostrando que el espacio verde tiene beneficios
de bienestar para justificar, por ejemplo, los campos de juego locales, entonces esto indica una
pérdida de perspectiva a nivel local sobre los factores que las personas realmente consideran
que afectan su felicidad.
Hay muchas cosas en las que las investigaciones sobre bienestar y el sentido común han
afectado (para bien o para mal) la satisfacción de los ciudadanos, en las sociedades occidentales
en los últimos 60 años. El hecho de que parezcan no haberlo hecho sugiere que incluso inten
tar aumentar la suma total de la felicidad humana es un ejercicio de futilidad monumental, o
que hay serios problemas para medir la felicidad.
Ciertamente, esto parece un caso en el que uno mismo elige su evidencia para encajar su
argumento que permita afirmar que solo un cambio particular -es decir, un aumento de los
niveles de vida materiales- es el único factor principalmente responsable de no lograr ninguna
diferencia en la felicidad medida. Nosotros podríamos haber esperado que el enorme aumento
del tiempo libre, en la segunda mitad del siglo XX,o el alto desempleo de la década de 1980,o
el aumento del gasto gubernamental en salud y educación, tuvieran un impacto en la medición
de la felicidad. Pero ellos no creen eso.
El desarrollo y uso de un indicador de felicidad con fines de política es inconcebible hasta
que se compruebe la coherencia interna de los datos. Es decir, si se cree que una variable social
o económica afecta a la felicidad y cambia sustancialmente con el tiempo, entonces se ha
logrado identificar una medición de efectos.
Si los economistas no comunican claramente lo que es el crecimiento económico, no debe
ría sorprendernos que la gente que lee sus teorías asuma como válido que la libertad de con
sumo se equipara a la felicidad, ni que haya aversión a tal visión del mundo y un apetito por
cualquier análisis -por muy mal pensado que sea- que pretenda refutarlo. Sin embargo, la
dicotomía presentada por muchos defensores de las investigaciones sobre bienestar -respecto a
que el uso del PNB implica una visión estrecha, materialista y egocéntrica del bienestar, mien
tras que el uso de la felicidad nacional o bienestar implicaría ima concepción más hoUstica o
ética- es felsa. El PNB claramente no mide la felicidad, pero su utilidad dentro del limitado
alcance de la toma de decisiones económicas es clara".
Como se menciona en el acápite seis, la verdadera dicotomía no es la de una concepción
materialista versus una concepción holística del bienestar; sino que es enue aceptar las prefe
rencias como un indicador útil para la medida del bienestar, a pesar de las fallas reconocidas de
tal enfoque, y el no hacerlo. En su forma política, esto se reduce a la decisión de aceptar si es
33 Asi, como hemos notado, las economías avanzadas no siempre han recogido información sobre ingresos agregados.
578
Bienestar, economía y políticas públicas
que se puede confiar en el propio juicio de las personas sobre lo que es bueno para ellas. Una
vez que se considera, oficialmente, que las personas que tienen poca capacidad para decidir
correctamente sobre asuntos básicos relacionados con su propio bienestar, sus juicios supuesta
mente débiles, pueden ser más fácilmente descartados. La conclusión lógica de muchas inves
tigaciones sobre bienestar -que los propios juicios de los individuos sobre lo que es bueno para
ellos pueden ser reemplazados por expertos que manejan información y modelos de regresión-
es antilibcral, antidemocrática y paternalistamente poco atractiva.
Cuanta más responsabilidad acumule el gobierno, más estadísticas se encuentran obli
gadas a defender. Cuanto más tenga que defender, más se verá tentado a influir en la forma
en que se elaboran y presentan estas estadísticas. La evidencia sobre bienestar -con su histo
rial de interpretación parcializada, su falta de verificabilidad objetiva en un nivel macro y la
probabilidad de que los diferentes tipos de pruebas se consideren confiables- es un vehículo
ideal para la obtención de evidencia basada en políticas públicas, en lugar de obtener políticas
públicas basadas en evidencia. No parece que su uso generalizado sea conducente a un mejor
gobierno estatal.
En cambio, sugerimos que un mejor gobierno estatal se base en la eficiencia de la infor
mación. El uso de esas medidas y métricas que son las más precisas y fiables, menos propensas
a distorsionarse mediante la incompatibilidad de incentivos y la interpretación sesgada, cuyas
tendencias independientes son identificables, y que se pueda esperar que cambien, al menos
parcialmente, de forma predecible en respuesta a decisiones determinadas. Las métricas que
no tienen estas propiedades dan a los tomadores de decisiones pocas herramientas para saber si
han cometido im error o no. Un político lúcido entiende que la cadena de razonamiento es tan
fuerte como su más débil enlace informativo, y admite lo que no puede saber asumiendo un
otorgamiento de mayor responsabilidad. Confía en que los gobernantes son capaces de asumir
la responsabilidad, y entiende que ello puede ser una fuente de satisfacción y autoestima en sí
misma. El no busca acumular tanta responsabilidad como sea necesaria para expandir constan
temente el conjunto de cosas que controla y mide.
Hasta hace relativamente poco tiempo, muchas personas bien intencionadas de la izquierda
creían que el Estado debía desempeñar un papel activo en el funcionamiento cotidiano de la
industria. Después del abyecto fracaso de la planificación central en el bloque soviético, hay
pocas personas que respaldan ello. Sin embargo, la tendencia a afirmar de forma reduccionista
que el capitalismo es la raíz de todo mal, el impulso de intervenir y la creencia de que los
tecnócratas saben mejor que las personas comunes lo que es bueno para estas, son incurables.
La investigación sobre el bienestar es una de las últimas manifestaciones de esta tendencia; no
obstante, al igual que la planificación centralizada, es inherentemente defeauosa.
579
 Análisis psicológrico del Derecho Bienestar, economía y políticas públicas
Appendix 1 Appendix 2
Ghanges in the happiness índex Statístical appendix
The implicatíons for the number of individuáis moving betwecn different happiness cat- In this appendix,we document some scraightforward statístical analysis of mean US happi
egories of any given change In the Happiness Index are set out below. For simplicity, the ness over the period 1971—2003. The data on happiness is taken from the World Database of
three-point scale of happiness is used, chough the approach can readily be generalised to n Happiness at wwwl.eur.nl/fsw/happiness/. Ihe specific happiness data has the code 0-HL/c/
point scales. sq/v/3/aa in this database, and is the mean valué of the responsos to the question:
Happiness Index H is calculated as foliows as the average ofself-exprcssed happiness: 'Taken all together, how would you say things are these days? Would you say that you are...
N, + 2N^ + 3N3 3 very happy?
H= = n, + 2n^ + SHj (1) 2 prctty happy?
N. + R + N,
1 not too happy?'
Where N,is the absolute number of people in happiness cat^ory i (1 = not very happy, 2 For a number of the earlier ycars, the data is available for several different months of the
= feirly happy, 3 = very happy), and n. is the proportion in catcgory i. year. In these cases, the average of the readings is taken to be the data for the year as a wholc.
As Hj + Dj + Oj = 1, one of the n, can be substituted into (1): Data is available for each year from 1971 to 1991 except 1979 and 1981. Itis aiso available for
1993 and 1994, and from then on biannually until 2004.
Hal-n2-n3 + 2n^ + 3n3 = 1 + (2)
The mínimum valué recorded is 2.15 and che máximum 2.25. It is worth noting, however,
A change in H from an original level H" is expressed as follows: that the valué did fluctuare markedly during the course of a single year. For example, in 1973
H"+ AH = 1 + n®j + 2n''3 + - An^^ + 2An23 + 2An,3 che valué rcported for different months varied between 2.11 and 2.23, and in 1974 there was
even greater variación. The mean valué for February ofthat year was 2.03 and for March 2.25.
AH = AHj^ + An^j + 2An|3 (3) The fact that variations during the course ofa single year appear to be just as large as variations
where An.. is che net proportion of people going from category i to category j. in individual years measurcd across decades docs suggest that changes in the data may not be
Therefore, for a change in H of 0.01, you would have to get 1 per cent of people going rclated to systemaüc trends in society and the economy.
up one category, or 0.5 per cent of people going up two categories, or some combinación of Figure 6. Mean reported happiness in the USA, 1971-2004 3-point scale
che two.
197S 1980 1S8S 1990 1995 2000
Note:tfala BvanaUe 1971-78,1980.1962-92.1993.1994.1996. 1998.2000. 2002 8rvi 2004.
The relatively low valúes in the early 1970s may give the impression that mean happiness
has riscn gradually over time. Asimple regression of happiness against a time variable (1971 =
1) dees give a positive coefficient on time, but not one that is significantly different from zero.
Almost all che analysis of happiness and macro-level variables focuses on the lack of cor-
relation betwee'n real GDP per head and happiness. This is readily confirmed. The source for
real US GDP per head at 2000 prices is Johnston and Williamson (2006). The simple correla-
580 581
 Análisis psicológico del Derecho Bienestar, economía y políticas públicas

tion becween che two variables Is only 0.225.At che convencional level ofstaciscical significance Figure 8 su^escs chat cherc is a posicive relationship becween happiness and the violenc
(5 per cene) with chis number of observations, che correlación needs co be over 0.33 co be crime race. The correlación is In fect 0.374, indicating chat ic is statiscically significandy differ-
judgcd significantly difFerent from 2ero, and even ac che 10 per cene level ii needs co be over ent from zero.
0.26 (assuming chat we expecc che relationship becween che cwo co be posicive).
Figure 8. Mean us happiness and violent crime rata, 1971-2004
We also analysed che correlación becween mean annual happiness and che following variables:
2.26 — 1988
• che Gini coefficient ofincome inequalicy;
O 1990
• che violenc crime race per 100,000 populación; 2.24 — 1978
O
• che propcrcy crime race per 100,000 population; 19770O 1W 1989
2.22 — 2000 G) ,gjQ O
• che unemployment race;
I 1979 O 01987
• life expeccancy; 5 2.20 — 2004 ^0 1998Q) 0)1996 1993COl991
• inequalicy becween male and female earnings. I O"71
5 2.18- 2002 O OO O
The Gini cocfEcienc is calculared by che US Census Burean fwww.census.gov/hhes/www/ 1973 O O
2.10— Q Q 1975 1994
income/income.hcmll. The Census Burcau is also che source for iife expeccancy {National
Ol972 1®"
VitalStatistics Reports, 54(14), 19 April 2006, Table 12. Escimated life expeccancy ac birch in 2.14—, , ,
years, by race and sex; Deach-regiscration Scaces, 1900-28, and Uniced Scaces, 1929-2003). 400 500 600 700
The crime races are provided by che Bureau ofJuscice (www.ojp.usdoj.gov/bjs/). The Bureau of Violent crime rete per 100,000 population
Labor Staciscics gives che unemploymenc race (www.bls.gov/cps/prev vrs.html and che ratio of
median female co male earnings offiill-time workers aged over fifteen (Table P-40. Womens Figure 9 beiow gives che imprcssion again of a posicive correlación becween happiness and
Earnings as a Pcrcencage of Men's Earnings by Race and Hispanic Origin: 1960 co 2003): chis property crime. In chis case, che formal correlación is 0.484, definitely significandy difFerent
from zero.
laccer variable is caken as a proxy for inequalicy becween the sexes.
Figures 7 to 12 respectively plot che mean happiness data against che Gini coefficient, Figure 9. Mean us happiness and property crime rate, 1971-2004
the violenc crime cate, che property crime race, the unemployment race, life expeccancy and 2.26 —
1988
inequalicy becween che sexes. The daca for inequalicy becween che sexes and for life expeccancy O
are only available co 2003. 2,24 — Q1990
1989
Figure 7. Mean us happiness and Gini coefficient, 1971-2004 i 2-22— 2000 O O 1960
1984
2.26 — I O O
S 220-O O 1993 OGHD Ol991
Qi98« g_ 2004 Q 1998 1966 1982
2.24 — _.1983,_.
1978 O q'®" 1990 o 5 2.18— Q 1971 19960
19S4 2002
1 2.22 — O O
O 19890 2000 2,16— O"" Q 1994 1975
Q. 1980 O _ 1991 1993 O 2004 1974
2 2.20 — 2.14-
Ol9T2
c
1982 1986(DD (30 O
1967 1998
s O 1971 3,500
S 2-18 — 4,000 4,500 5,000 5,500
o o 19960 O
1983 1985 2002
Property crime rete per 100,000 population
01975 19940
2.16 — (X)1973
1974 Ql972 In Figures 10 and 11 overleaf, che correlatíon becween happiness and che unemployment
2.14 . race is just -0.05, noc at all significandy difFerent from zero, and becween happiness and lifie
43 44 45 expeccancy it is only 0.167, again noc significandy difFerent from zero.
Gini coefficient
So in terms of che simple corrclation with happiness, diere is definitely no correlatíon
The simple correlación coefficient becween the happiness measure and che Gini coefficient with real GDP per head, income inequalicy, unemployment, or equality becween male and
is 0.22, well below the convencional level of staciscical signifcance.' Inspección of the chart female earnings. There is a posicive correlatíon with life expeccancy. But chere is also a positíve
reveáis clearly chat difiérent levels of happiness are recorded ac very similar levéis of income correlatíon with boch the violenc crime race and property crime races (diese two variables are
inequalicy. by no mcans compiecely correlated with each other over time, cheir correlación bcing 0.62).
There are statistical issues concerning how appropriate it is co correlace the raw data fbr
1 The nuil kypothcsis thac each of these variables foUows a normal distribution is noc vioiated dramaucall)'in any indi happiness and, say, life expeccancy. By definición, che happiness data is bounded in che tange
vidual case, and so convencional r-cests are valid in chis contexc. [1, 3] and so In the long cun cannot exhibir any crcnd. Over any given small sample of data it
582
583
 Análisis psicológico del Derecho Bienestar, economía y políticas públicas
Figure 10. Mean us happiness and unempioyment rate, 1971-2004 Out of interest, we ccrrelated the proportionatc change in happiness with the proportion
2.26 —
atc change in the other variables. AJI exccpt two were not significantly difFerent from zero. The
1986
0
correlatíon with unempioyment Is -0.386, and with real GDP per head 0.372.
2.24 —
19900 1977
Figure 12. Mean us happiness and equality between sexes, 1971-2002
0
a 2.22 juQjj 19090 01964 2.26 —
0 1998 '987
Ol980 iQ62
S 2.20- 0 20040 0 O 1990
c
CDl986 Oi976
1998
O 2.24— 1978 1986
O
n Ol971
5 2.18 —
19960 O2OO2 0
isttCS^ 1989
O I 2.22— 1984 O O 2000
1985
0 O 19»
i9aoO O
2.16
0 0 197S
» 2,20- 19760 O CO o o Ol998
'9" O1972
S 1971 O 1991 1993 Q
2.14
I 2.18- OO O o
1975o 1983 1985 0 1998 2002
Unempioyment rate, % 1994
'■''-973O O""
Figure 11. Mean us happiness and Ufe expectancy, 1971-2002 2.14 ■
55 60 65 70 75 BO
2,26 — RaNo of female/male full-time earnings
1966
O
2.24 — 1978 ^
^1990 We can go on to examine the efFcct of these variables on happiness using múltiple regres-
i 2.22 —
1977 ^^ slon. In other words, by regressing happiness on all of these variables and seeing which enes
19mOOi989 2000
.1
O 1967 1991 O have a significant impact on happiness, taking inte account the impacts of the others. We
I 2-20 — O 1982 HT) Q 19980 cxperimented with varlous specifications. For example, using all the variables in their original
I O"" 1976 1986
level forms; regressing the level of happiness on the level of alJ other variables except GDP
19B3(J31985 19960 2002 Q
and Iife expectancy, which were in proponionate change form; the level of happiness on all
S 2.18 —
1973 O O
2.16 0 0 1978 1994 variables in proportionate change form; and all variables in proportionate change form. We
Oí - estimated the general forms, using all explanatory variables, and then eliminatcd the Icast
2,14-
significant in sequehce.
73 74 7S 76
But however we specify the regression, the results remain wholly unsatisfactory, just as
71 72
LUe expectancy, years
the simple correlatíon results are. The significance of a variable is sensitive to the particular
may do so, but by dcfinitíon any such trend cannot continué Indefinitely, because the happi specification of the model. And in each regression there are variables whose coefficients are
ness rating has an upper bound. In principie, iife expectancy ¡s unbounded and so can exhibir significantly difFerent from zero which have the 'wrong' sign. Por example, crime appearing
a trend not just in a small sample of data but in the long run. The same applies to real GDP with a positive coefficient, implying that higher crime increases happiness.
per capita. In contrast, and again by definition, the Gini coefficicnt, the unempioyment rate
and the female/male earnings ratio are bounded within fixcd limits.
We thereforc examine the correlations betwcen the happiness data in its basic form (i.e. the
leve] of happiness) and the proportionatc change in real GDP per head and iife expectancy.
Transfbrming the variables in this way removes the trcnds obscrved in the data. The correlatíon
between happiness and GDP transformed in this way is 0.167, again not significandy difFerent
from zero. The significance observed in the correlatíon between happiness and Iife expeaancy
in level form is removed when the proportionatc change in Iife expectancy is used, the esti-
mated correlatíon being -0.167.
For completeness, the correlations between happiness in level form and the proportionate
changes in the other variables are: Gini coefficient-0.Q22; violenr crimp fi.1 "íS: prnpfirty rrime
-0.151; unempioyment -0.250; equality between male and female earnings 0.148. In other
words, none of the correlations between happiness and the proportionatc change in the other
variables is significantly difFerent from zero.
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Editorial Jurídica THEMIS;

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Constitucional.

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Se terminó de imprimir en
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Marzo de 2018

Ensayos sobre Derecho y.

Política.

Varios autores ' " ^

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