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Cámara deApelaciones en loPenal, Contravencional y

deFaltas
Causa Nº 45966-02-CC/09 Incidente de nulidad en autos “GONZÁLEZ, Pedro
s/infr. art. 183 -Daños -CP”

//n la Ciudad de Buenos Aires, a los 29 días del mes de mayo de 2009, se reúnen los
integrantes de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y
de Faltas a efectos de resolver el recurso de apelación obrante a fs. 14/21 vta.,
interpuesto contra la resolución dictada a fs. 12/13 de la presente causa, de la que

RESULTA:
I.- Que a fs. 1/5 el Defensor Oficial plantea la nulidad del dictamen
emitido el 3/2/09 por el cual el Fiscal de grado resolvió dejar sin efecto la audiencia
de mediación o conciliación fijada para el 13/2/09. El defensor entiende que los
fundamentos volcados en el dictamen implican una violación a los principios de
legalidad, culpabilidad, prohibición de doble persecución penal, igualdad y pro
homine y a las garantías de defensa en juicio y debido proceso. Considera que el
Fiscal dejó sin efecto la audiencia del art. 204 CPPCABA, pura y exclusivamente,
por el efecto que le causó el informe sobre antecedentes penales del imputado, un
argumento que viola los principios propios del derecho penal de acto ya que el MPF
no puede arbitrariamente sostener que una persona con antecedentes condenatorios
previos puede ser privada de acceder a una solución alternativa de conflictos que la
ley sí permite.
II.- Que a fs. 12/13 obra el acta de audiencia celebrada el 9/3/09, en los
términos del art. 73 CPPCABA, al cabo de la cual el titular del Juzgado de Primera
Instancia Nº 17 resolvió no hacer lugar al planteo de nulidad esgrimido por la
defensa, por entender que la mediación es una facultad de la fiscalía.
III.- Que a fs. 14/21 vta. obra el recurso de apelación interpuesto por el
Defensor Oficial contra la resolución mencionada. Se agravia por entender que la
decisión le genera un gravamen irreparable, resulta violatoria de los principios
constitucionales invocados en la petición de nulidad. También afirma que el Juez de
grado no llevó a cabo el juicio de razonabilidad y legalidad del dictamen fiscal,
dejando vigentes sus argumentos, aún cuando admitió que ellos se contraponen con
el art. 13.9 de la CCABA. Asimismo, destaca que la resolución padece de un error
en la valoración de los alcances del instituto de la mediación (art. 204 inc. 2
CPPCABA) y que realiza una interpretación extensiva in malam parte de la norma.
Además reitera los fundamentos esgrimidos en su escrito de nulidad, a
saber: a) que el CPP local no impide la vía alternativa de solución de conflictos
cuando el acusado tiene antecedentes condenatorios por otro u otros hechos
imputados con anterioridad y que sostener lo contrario sería violatorio del principio
de legalidad y del principio pro homine; b) que el CP y la CN fijan exactamente
cuáles pueden ser las consecuencias penales negativas de una sentencia
condenatoria, sin que un funcionario público pueda crear nuevas consecuencias por
fuera de las autorizadas por el legislador nacional, siendo evidente, en este orden de
ideas, que el Sr. Fiscal le dio a los antecedentes penales de González una entidad y
una trascendencia jurídicas superiores a las que marca la ley; c) que el hecho
imputado al señor González claramente, aún desde la perspectiva fiscal, es un hecho
sometible a la búsqueda de una solución conciliatoria; y d) que el damnificado
manifestó en la causa que está dispuesto a participar en la vía de solución alternativa
con respecto al conflicto suscitado en su comercio.

Agregó que la mediación no puede ser una potestad exclusiva del Fiscal,
pues esto implicaría conceder al Ministerio Público Fiscal la facultad irrestricta de
otorgar, o no, derechos al imputado. Menos aún cuando es el legislador el que abrió
la puerta para que en este tipo de hechos delictivos la mediación tenga cabida.
Resulta claro que el art. 204 del CPPCABA no prohíbe al imputado o al
damnificado la posibilidad de proponer que se realice una audiencia de mediación,
siendo los casos expresamente previstos en el artículo en cuestión –los del último
párrafo- los únicos a tener en cuenta para no fijarla. Que la circunstancia de que el
Fiscal pueda promover la conciliación o la intervención de una instancia de
mediación, no significa que, en consecuencia, el Código Procesal Penal de la Ciudad
de Buenos Aires haya prohibido a las partes hacer saber acerca de la conciliación o,
alternativamente, proponer la intervención de un mediador.

Que no existe violación posible del principio acusatorio y a la titularidad


de la acción penal cuando no existe conflicto alguno y resulta innecesaria e
injustificada la participación del Estado, y es esto lo que se pretende mediante las
instancias alternativas a la continuidad del proceso y la realización de un juicio.

Que la postura de la defensa se encuentra en un todo de acuerdo con los


derechos que a la víctima del conflicto le son reconocidos por la ley 2303, que esto
ha quedado reflejado por la propia Fiscalía General al emitir la resolución FG nro.
31/09.
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Que esta vía alternativa para solucionar conflictos no ha sido establecida
como una facultad irrestricta del Ministerio Público. En este sentido, es claro el
mandato establecido por el legislador en el art. 91 CPPCABA.

Que se ha violado el principio de culpabilidad y el principio que


prohíbe una múltiple persecución penal por un mismo hecho. En efecto, la decisión
de dejar sin efecto la audiencia de conciliación o mediación sobre la base de
antecedentes condenatorios del imputado implica que el Estado, a través del
Ministerio Público, ha decido castigar nuevamente al imputado y continuar con el
proceso penal en su contra por un hecho por el cual aquél no puede ser nuevamente
responsabilizado.

Que se ha violado la garantía de defensa en juicio y del debido proceso


pues tanto el dictamen Fiscal impugnado como la resolución del Juez cuestionada
carecen de la debida fundamentación, esta último en virtud de sostener su decisorio
en un solo fundamento que consistió en que la mediación o conciliación es una
facultad del Ministerio Público Fiscal, sin efectuar un examen razonable de los
argumentos adoptados por el Sr. Fiscal, aún cuando el señor Juez admitió que
aquellos chocan con el art. 13.9 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires,
pues toda decisión de un órgano de los poderes públicos debe ser sometible al
control jurisdiccional.

IV.- Que a fs. 28/29 vta. obra el dictamen de la Sra. Fiscal de Cámara
quien entiende que la apelación no cumple con el requisito formal de
impugnabilidad objetiva porque el auto atacado no es una sentencia definitiva o una
resolución expresamente declarada apelable y no se verifica gravamen irreparable
atento a la posibilidad de las partes de volver a solicitar este instituto. Comparte los
argumentos esgrimidos por el Fiscal de grado, los que hace suyos y da por
reproducidos. Entiende que el Fiscal exteriorizó fundada y racionalmente las
circunstancias que motivaron su decisión de no proponer un acuerdo y que tal
decisión no es de aquellos actos pasibles de ser declarados nulos por lo que la
actuación fiscal no merece ningún tipo de cuestionamiento. Finalmente manifiesta
que no se afectaron derechos de raigambre constitucional.
V.- Que a fs. 31/vta. contesta vista la defensa y solicita que para la
resolución del recurso se tengan en cuenta todos los argumentos incluidos en tal
pieza procesal. En cuanto a la improcedencia del planteo de nulidad resalta que ha
mencionado y demostrado la existencia de agravios constitucionales en torno a la
actuación y a las decisiones adoptadas por el MPF y que resulta inadmisible sostener
que un imputado y su defensa no pueden efectuar planteos nulificatorios ante esta
situación. Resalta que es la autoridad judicial la que, aún de oficio, puede declarar la
nulidad de actos que impliquen la violación de principios y garantías de orden
constitucional.
VI.- Que a fs. 32 pasan los autos a resolver.

PRIMERA CUESTIÓN:
El recurso bajo examen es fundado, oportuno y se dirige contra un tipo
de resolución que, tal como lo señala el Sr. Defensor oficial, resulta susceptible de
generar el necesario gravamen irreparable.
En efecto, es criterio jurisprudencial de este Tribunal que las
decisiones que resuelven planteos de nulidad resultan, en principio, susceptibles de
provocar el gravamen irreparable requerido por el art. 279 CPPCBA (Causas Nº 20-
01-CC/2006 “Incidente de nulidad de autos Fernández, Ariel Gustavo s/ inf. art. 81
ley 1472- Apelación” rta. el 28/04/2006; Nº 6937-01-CC/2006 “Delgadino, Jorge
Luis s/ inf. art. 83, ley 1472- Apelación”, rta. el 23/03/2006; Nº 18286-00/CC/2006,
“Nieva, Sebastián Hernán s/Infr. Art. 62 Ley 1472- Apelación”, rta. del 23/11/2006,
entre otras).

SEGUNDA CUESTION
1. Se atribuye a Daniel Pedro Gonzalez, en la presente causa, los
delitos de daño y amenazas agravadas previstos en los arts. 183 del CP y art. 149
bis, 1er. párrafo, 2ª Parte, del CP, en concurso real. La defensa pretende que se
realice una mediación, invocando el art. 204 del CPPCABA, a cuyo fin solicita
que se declare la nulidad del decreto del Fiscal de fecha 3/2/09 que deja sin efecto
la audiencia fijada a tal fin, decisión que ha sido sustentada en las tres condenas
anteriores por delitos dolosos, que registra el imputado, quien ha sido declarado
reincidente. Tales antecedentes son: i) condena de la Cámara 2ª en lo Criminal de
la provincia de Chaco, del 4/7/01, en c. nro. 16/480/01, por el delito de hurto
calificado y hurto en cuatro oportunidades, a la pena de dos años de prisión de
cumplimiento efectivo; ii) condena de la Cámara 2ª en lo Criminal de la provincia
de Chaco, del 23/8/01, en c. 158/01, por el delito de robo, a la pena de un año y
seis meses de prisión. Ambas se unificaron en tres años de prisión; iii) condena de
la Cámara 1ª en lo Criminal de la provincia de Chaco, del 3/11/04, en c. nro.
127/04, por el delito de lesiones graves y amenazas en concurso ideal, a la pena de
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cuatro años de prisión, inhabilitación absoluta por igual tiempo y accesorias
legales, declarándolo reincidente.
El defensor invoca, a fin de fundar el recurso de apelación contra la
decisión que no hace lugar a la nulidad del decreto que deja sin efecto la
mediación, los principios de legalidad, culpabilidad, prohibición de doble
persecución penal, igualdad, pro homine, defensa en juicio y debido proceso.
Ahora bien, el art. 204 del CPPCABA establece que “En cualquier
momento de la investigación preparatoria el/la Fiscal podrá:...2) proponer al
imputado/a y/o al ofendido/a otras alternativas para la solución de conflictos en ...los
casos de acción pública en que pueda arribarse a una mejor solución para las partes,
invitándolos a recurrir a una instancia oficial de mediación o composición”. Agrega
que “No procederá la mediación cuando se trate de causas dolosas relativas a los
delitos previstos en el Libro II del Código Penal Título I (Capítulo I - Delitos contra
la vida) y Título III (Delitos contra la integridad sexual), y en los casos de las
Lesiones establecidas en el artículo 91 del Código Penal, cuando se efectuaren
dentro de un grupo familiar conviviente, aunque estuvieren constituidos por uniones
de hecho –artículo 8º de la Ley Nº 24.417 de Protección contra la violencia
familiar”. Expresa la norma que “No se admitirá una nueva mediación penal
respecto de quien hubiese incumplido un acuerdo en trámite anterior, o no haya
transcurrido un mínimo de dos (2) años a la firma de un acuerdo de resolución
alternativa de conflicto penal en otra investigación”. Señala, asimismo que “En caso
de acuerdo el/la Fiscal dispondrá el archivo de las actuaciones sin más trámite”. Por
su parte, el art. 199 inc. h) del código citado, dispone el archivo de las actuaciones
de prevención cuando se hubiera arribado y cumplido el acuerdo previsto en el art.
204 inc. 2º o cuando no se cumplió con el acuerdo por causas ajenas a la voluntad
del imputado pero existió composición del conflicto. El art. 203 agrega que si el
archivo se hubiera dispuesto por esta causa se podrá reabrir el proceso cuando se
frustrara por actividad u omisión maliciosa del imputado el acuerdo de mediación.

Las normas que regulan este instituto adolecen de suma vaguedad y


ambigüedad, hallándose carentes de solución infinidad de situaciones, como la del
imputado que se encuentra detenido, o que posee condenas anteriores, o a quien se
le atribuye un delito de cierta gravedad a la luz de su escala punitiva, hipótesis que
podrían interpretarse -así lo hace la defensa- como abarcadas por la posibilidad de
mediación -con excepción de aquellos delitos que se encuentran específicamente
excluidos-. Es decir que la regulación de esta vía posee contornos muy difusos, a lo
que se suma la ausencia de todo mecanismo de control.
Empero, a la luz de la normativa de fondo, el principio general que rige
en nuestro derecho es el de legalidad, que impone que la persecución penal se
realice ex officio. Ello implica que el Estado tiene el derecho y la obligación de
perseguir penalmente en todos los casos previstos por la ley como delito,
realizando su pretensión por sí mismo, sin consideración a la voluntad del
ofendido. Tal principio se desprende del art. 71 CP “Deberán iniciarse de oficio
todas las acciones penales, con excepción de las siguientes...”, el que resulta
reforzado por el art. 274 CP que conmina con pena al órgano estatal competente
para la promoción y el ejercicio de la acción penal “cuando dejare de promover la
persecución y represión de delincuentes” (Maier, Julio, Derecho Procesal Penal. I.
Fundamentos, del Puerto, Bs. As., 2004, p. 830). En igual sentido, Cafferata Nores,
expresa que el art. 71 CP establece el principio de legalidad como regla general, al
abarcar “todas” las acciones, sumado al imperativo “deberán” referido a su inicio.
Por otra parte, reviste los caracteres de inevitable e irretractable, lo que implica
que frente a la hipótesis de comisión de un delito necesariamente se tiene que
poner en marcha el mecanismo estatal para la investigación y juzgamiento; y que,
promovida la acción penal, tal ejercicio no puede interrumpirse, suspenderse ni
hacerse cesar (“El principio de oportunidad en el derecho argentino. Teoría,
realidad y perspectivas”, en Nueva Doctrina Penal A/1996, del Puerto; y en
Cuestiones actuales sobre el proceso penal, del Puerto, Bs. As., 2005, p. 23).
La razón de esta regulación es el interés público en que los hechos
punibles no queden sin persecución, teniendo en cuenta que en ocasiones los
particulares no están dispuestos o no se hallan en la situación de ejercer la acción
por sí mismos, o inclusive podrían prescindir de una denuncia penal por temor a la
venganza o a algún otro inconveniente (Roxin, Claus, Derecho Procesal Penal, del
Puerto, Bs. As., 2000, p. 83. Concordantemente, Soler, Derecho Penal Argentino, t
2 Tea, Bs. As., 1992, p. 528).
Asimismo, el principio de legalidad se vincula al de igualdad ante la ley
(CN 16), el que, unido a la determinación legislativa de los hechos punibles (CN
art. 18 y 19), recomienda que sea la ley (el legislador) y no la decisión particular
de los órganos (funcionarios) de la persecución penal, quien determine en los casos
concretos, cuándo una persona debe ser sometida a una pena. Por otra parte, el
Estado de derecho, el principio de certeza y también el de igualdad, exigen que el
legislador determine de un modo general los presupuestos de la sanción del
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derecho penal y que no deje a cargo de los órganos encargados de la persecución
penal la decisión de quien debe ser castigado (Roxin, ob. cit., p.89 y Armenta Deu,
Teresa, Estudios sobre el proceso penal, Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2008, p. 39).
Ello se relaciona con una característica fundamental del sistema: la no
disponibilidad del objeto del proceso penal, en atención a la naturaleza pública del
interés en juego, que determina la imposible disposición del derecho por parte de
quien está sujeto en su ejercicio a la legalidad y el deber judicial de esclarecimiento
de los hechos (Armenta Deu, ob. cit., p. 40/41). En otras palabras, en los delitos de
acción pública ni la voluntad de la víctima en el sentido de que el autor no sea
castigado, ni la de quien debe ejercer la acción pueden, por sí solas, determinar el
cese de dicho ejercicio.
Sin embargo, tal principio no rige sin restricciones. El axioma de que el
Estado interviene sin consideración a la voluntad del ofendido sufre limitaciones y
excepciones que surgen del Código Penal y algunas leyes nacionales especiales.
Así, por un lado, los delitos dependientes de instancia privada, en los que la
persecución se realiza únicamente a instancia del ofendido (art. 72 CP), quien es el
dueño de la acción penal en tanto no decida impulsarla, aunque pierde el control de
ella si decide hacerlo -caso en el que queda en manos del Estado-, y los delitos de
acción privada (art.73 CP) en los que la víctima es en todo momento dueña de la
acción penal; supuestos ambos ajenos a la regla general.
Por otro lado, los delitos en que resulta viable la suspensión del juicio a
prueba (art. 76 bis CP), también conforman una excepción a ella, pues su
introducción trasluce la búsqueda de opciones diferentes a la pena de prisión con el
fin de reducir y obtener mayor racionalidad en su aplicación. Este último caso
implica la introducción de un criterio de oportunidad que se orienta a la evitación
de penas en los supuestos allí previstos, que posee distintas motivaciones, entre
ellas, la idea de que en el caso particular se puede renunciar a la aplicación del
castigo cuando los motivos de prevención no lo exigen (Roxin, ob. cit., p. 89).
Ahora bien, la doctrina coincide en afirmar que existe una crisis en el
sistema penal en general y mayoritariamente expresa la necesidad de incorporar -en
determinados supuestos especificados legalmente-, vías distintas de solución del
conflicto, descartando el castigo como única opción a quien infringe la ley penal.
Desde tal perspectiva, y a la luz de dicho fracaso al que nos vemos
diariamente enfrentados, se pregunta Rita Mill de Pereyra si resulta razonable
atrincherarse detrás de una construcción de estructuras ideológicas perfectas -que
carecen de correlato fáctico- a costa de sumergirnos en profundidades sin retorno
(“La mora en los procesos penales. Una alternativa de Justicia: criterios de
oportunidad. Mediación penal”, en La balanza de la justicia, Ad hoc, Bs. As., 2007.
p. 211/25), o si por el contrario es aconsejable buscar el modo para evitar que la
selección de casos se siga haciendo sin criterio, sin responsables, sin control, sin
razón y -sobre todo- sin recepción de los argumentos teóricos que la postulan como
conveniente (Cafferata Nores, ob. cit., p. 11).
En esta línea, se inserta la mediación penal que -como excepción al
principio de legalidad- implica la introducción de una vía distinta a la imposición
de una pena, limitando así el deber de persecución. Esta herramienta es el producto
de tres movimientos contemporáneos: i) una creciente preocupación por las
víctimas, a quien –tal como señaló originariamente Foucault- se le ha expropiado el
conflicto, y por brindarle la posibilidad de participar en el procedimiento; ii) la
falta de satisfacción con las maneras establecidas de tratar y castigar al ofensor; iii)
la conciencia de que existen nuevas alternativas a los métodos pautados de manejo
y resolución del conflicto (Highton, Alvarez y Gregorio, Resolución alternativa de
conflictos y sistema penal. La mediación penal y los programas víctima-victimario,
ad Hoc, Bs. As, 1998, p. 36, 50 y ss). También encuentra fundamento, según
explica la doctrina, en el colapso en que se encuentra el aparato judicial que impide
atender con un mínimo de seriedad la investigación, el trámite y el juzgamiento de
un alto porcentaje del volumen de las causas sometidas a consideración, frente a lo
cual afirma la necesidad de adoptar diversas medidas que permitan descomprimir
tal situación. Todo ello ha llevado a proponer la descriminalización de numerosas
infracciones, la eliminación de delitos de menor cuantía, el desplazamiento de
algunos de ellos al sistema contravencional, o hacerlos depender de la instancia
privada o inclusive como delitos de acción privada (Fierro, Guillermo G., en
Baigún, David - Zaffaroni, Eugenio Raúl, Código Penal y normas
complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, t 2 B, Parte General,
Hammurabi, Bs. As., 2007, p. 375).
Asimismo, partiendo de tales presupuestos, la mediación es considerada un
medio idóneo para obtener una conciliación entre víctima, autor y Estado, la primera
en cuanto se siente realmente reparada y amparada por el sistema en sus derechos;
el segundo porque logra una reconciliación con el otro; y el tercero tanto por el
hecho de que el autor se integra en forma voluntaria de modo positivo, como en
cuanto vela por los derechos y garantías de los ciudadanos, que es su papel
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primigenio (Bustos Ramírez, Juan, “La problemática de las medidas sustitutivas y
alternativas”, en De las penas. Homenaje al profesor Isidoro de Benedetti, Depalma,
Bs. As., 1997, p. 94/95). También se expiden destacando los beneficios de la
incorporación de la mediación en el sistema penal, en cierta clase de delitos y bajo
determinados presupuestos, Eleonora Devoto (Sobre la mediación penal. Algunas
consideraciones relativas a su justificación teórica); Adolfo Tamini (La mediación
aplicada al derecho penal, Doctrina Judicial, Bs. As., La Ley 1999, vol. 1999-2, p.
364/370); Elías Neuman (Mediación y conciliación penal, Depalma, Bs. As., 1997, p
51 y ss) y Claus Roxin, quien ve a la reparación como la tercera vía del derecho
penal -junto a la pena y las medidas de seguridad-, aunque solo para algunos casos
(“La reparación en el sistema de los fines de la pena”, en De los delitos y de las
víctimas, ad Hoc, Bs. As., 1992, p. 145 y ss.), entre otros.

Igualmente, Maier afirma que no puede parecer irracional la propuesta de


privilegiar como reacción frente al delito, la restitución al statu quo ante,
destacando que esta es teóricamente la respuesta ideal, pues la reparación en
sentido amplio es una meta racional propuesta como tarea de derecho penal,
incluso para el actual bajo dos condiciones: que ello no perjudique sino que
coopere, con los fines propuestos para la pena estatal; que ella no provoque una
nueva expropiación de los derechos de la víctima para resolver el conflicto (“La
víctima y el sistema penal”, en De los delitos y de las víctimas, ad Hoc, Bs. As.,
1992, p. 207).
Compartimos las metas que persigue la introducción de esta vía alternativa,
particularmente en el caso de conductas menos dañosas, a fin de consagrar el
ámbito de la justicia penal a los temas de mayor trascendencia y gravedad.
Creemos en la necesidad de búsqueda e incorporación de “modelos sustitutivos”
capaces de hacer funcionar mejor el sistema penal. En este sentido compartimos la
afirmación de Winfried Hassemer: tanta legalidad como sea posible y tanta
oportunidad como sea -actual, económica y políticamente- necesaria (“La
persecución penal: legalidad y oportunidad”, en Lecciones y ensayos, nº 50, 1998,
Bs. As., Facultad de Derecho, p. 19).
Sin embargo, el interrogante es quien, cómo y con qué criterios se debe
determinar qué hechos se persiguen y cuáles no, selección que si bien ya existe de
facto, carece de transparencia y escapa a controles jurídicos.
Los antecedentes legislativos de nuestro país señalan que siempre han
existido en el Código Penal disposiciones concernientes al régimen de las acciones,
previéndose normas de esta naturaleza, tanto en su parte general como en la
especial. En tal sentido, en el Código Tejedor (Edición del Proyecto de Código,
imprenta de comercio del Plata. Buenos Aires, 1866), se dispuso en los arts. 192/5 el
régimen de prescripción y en su parte especial, posiciones relativas al régimen de la
acciones, verbigracia el art. 243 de las lesiones entre cónyuges, art. 249/51 adulterio,
violación, estupro y rapto en los arts. 264/6 y calumnias e injurias en el art. 314. En
el Código Penal de 1886, si bien no existió un título destinado al ejercicio de las
acciones, sí refería a las mismas cuando aludía a los delitos especiales o cuando
quería señalar excepciones al principio general relativo al carácter público de las
acciones penales (Moreno, Rodolfo H. El Código Penal y sus antecedentes. Tomo
III, pág. 229 y sig., H. A. Tommasi Editor. Buenos Aires, 1923). Por su parte el
Proyecto Piñero, Rivarola y Matienzo de 1891, estableció en el título VIII todas las
disposiciones concernientes al ejercicio de la acción penal, mencionándose en sus
fundamentos que la idea fue resumir en un solo título las disposiciones dispersas en
el Código de 1896. La regulación de la acción en lo que respecta a las condiciones y
requisitos para su ejercicio como los supuestos de extinción se mantuvo igualmente
en el proyecto Segovia de 1895 (Sección segunda, títulos II y III) aconteciendo lo
mismo en el Código Penal de 1903 y en el proyecto de 1917, llegando así al Código
de 1921, que en el título XI estableció las disposiciones sobre el ejercicio de las
acciones, agregándosele por Ley 24316 el Título XII sobre la suspensión del juicio a
prueba.
2. Es evidente que el art. 204 CPPCABA importa una limitación al principio
contenido en la ley de fondo, que obliga a perseguir todos los hechos delictuales
que ingresan al sistema de justicia, salvo en los casos previstos por la propia ley de
fondo, por lo que no puede soslayarse el análisis acerca de la competencia de la
Legislatura local en torno a una materia legislada por el Congreso Nacional. En
otras palabras, el estudio acerca de la constitucionalidad de dicha norma a la luz del
art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional.
Se encuentra presente aquí la discusión doctrinaria relativa a la naturaleza
penal o procesal de las normas que regulan la acción y que se hallan incorporadas
en el Código Penal, como también la zona de penumbra en la que se insertan estas
disposiciones en atención a la imposibilidad de efectuar una delimitación tajante
entre ambas categorías. Sin embargo, como se verá, dicha presencia es solo
aparente, pues la solución podría no variar aún cuando se comparta la posición
mencionada en último término.
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Es preciso destacar que la mayor parte de la doctrina asigna a dichas normas
naturaleza penal. En este sentido se expiden Ricardo Nuñez (Derecho Penal
Argentino, Parte General, Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1959, t II, p. 129),
Sebastián Soler (Derecho Penal Argentino. Parte General, 5ª. Ed., Tea, Bs.As.,
1987, t II, p. 527/28), Carlos Fontán Balestra (Tratado de Derecho Penal. Parte
General. Abeledo Perrot, Bs. As., 1966, t. III, p. 441); Roberto Terán Lomas
(Derecho Penal. Parte General, Astrea, Bs As., 1980, t. II, p. 85); Jorge Clariá
Olmedo (Tratado de Derecho Procesal Penal, Ediar, Bs. As, 1960, t. I, p. 299);
Julio Maier (Derecho Procesal Penal Argentino, Hammurabi,, Bs. As., 1989, t. 1, p.
182 y ss), entre otros. Al respecto, expresa Soler que siendo la acción penal un
poder absolutamente limitado en su contenido por las figuras jurídicas delictivas,
se hace necesario distinguir algunas condiciones y formas bajo las cuales la
potestad punitiva es entregada a los órganos que la han de hacer efectiva;
condiciones y límites, que no son normas procesales, sino penales, porque
contienen autolimitaciones de la pretensión punitiva, con las cuales la ley de fondo
fija a la pretensión punitiva una especie de vida, distintos modos de nacimiento y
extinción (Derecho Penal Argentino. Parte General, 5ª. Ed., Tea, Bs.As., 1987, t II,
p. 527/28). Igualmente Fierro entiende que la acción pertenece al derecho material,
pues a él le toca determinar su contenido, especies, titularidad, nacimiento,
condiciones de fondo para su ejercicio y extinción, pues de lo contrario no tendría
similares consecuencias la comisión de un hecho delictivo en una provincia que en
otra, toda vez que sería posible que en alguna de ellas se exigieran determinadas
condiciones para el ejercicio de la acción que no fueran requeridas en la provincia
vecina o que la acción se extinguiera de diferentes formas a lo largo y a lo ancho
del país (Baigún - Zaffaroni, Código Penal y normas complementaria, Análisis
doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, t 2B, Bs. As.,2007, p. 370).
Sin embargo, desde otro ángulo, no puede perderse de vista que la teoría de
la acción es un eje central en el derecho procesal, lo que ha motivado que, o bien se
le otorgue un carácter mixto, o bien se afirme que el Congreso de la Nación está
habilitado para legislar en materia procesal en determinados supuestos. Así, y toda
vez que el sistema argentino, al escindir las fuentes de producción de la legislación
penal y procesal penal –estableciendo que la primera es el Congreso de la Nación y
la segunda las legislaturas provinciales-, a los fines de evitar una grave asimetría
legislativa, se sostiene que la Constitución no impone una división tan rígida, dada
la previsión Constitucional que faculta al Congreso Nacional a dictar leyes
generales para toda la Nación y, entre ellas, las que requiera el establecimiento del
juicio por jurados. Teniendo en cuenta que esta disposición otorga al Congreso
Nacional la potestad legislativa en una materia claramente procesal, se deduce que
el mismo Congreso debe dictar, al menos, una ley marco en la materia, sin alterar
las jurisdicciones locales. De modo que la reserva de la legislación procesal por
parte de las provincias es un principio rector y no un límite absoluto y, dado que la
Constitución Nacional no expresa que la única fuente de la ley procesal sean las
legislaturas, su competencia surge de la general reserva de materias no delegadas
(Zaffaroni, Alagia, Slokar, Derecho Penal Parte General, Ediar, Bs. As., 2000, p.
159). Es decir que para hacer efectiva la aplicación del derecho penal sin alterar las
jurisdicciones provinciales, en forma que no resulte violatoria del principio de
igualdad ante la ley, no puede menos que reconocerse que las provincias han tenido
que delegar al Congreso Nacional algunas limitadas facultades procesales, que
garanticen una igualitaria persecución de las conductas penales. El límite de esa
delegación finca en lo necesario para que todos los delitos sean igualmente
perseguibles –lo que acontece con las disposiciones que hacen al ejercicio y
extinción de las acciones penales- y se han reservado lo que hace a las modalidades
de esa persecución (Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal. Parte
General. I. Ediar, Bs. As.,1987, p. 199).
En tal sentido, como lo enseñan entre otros Ekmekdjian y Badeni, los
constituyentes de 1853 al tratar la cláusula del art. 67 inc. 11 se separaron del
modelo federal de la Constitución de Filadelfia y recogieron la postura de Alberdi de
adoptar un federalismo atenuado. Así crearon un tercer tipo de leyes: a las federales
y las locales le sumaron las de derecho común o Códigos de Fondo. Estas por su
origen se asemejan a las federales ya que son creadas por el Congreso Nacional,
pero por su aplicación se identifican con las locales, ya que son aplicadas por los
tribunales provinciales.
Esta facultad, por otra parte, deviene del art. 24 votado por la Asamblea que
propiciaba la reforma de la legislación en todas sus ramas.
El inciso 12 del art. 75 de la Constitución reformada en 1994, mantuvo la
facultad del Congreso de la Nación de dictar los códigos de fondo, debiendo
interpretarse en el sentido que también pueden aprobar leyes que versen sobre
materias reguladas por aquellos aunque no se integren a dichos cuerpos legales. Lo
esencial entonces no es la forma con que se presenta la ley sino la materia que
regula. A contrario sensu, las provincias no pueden dictar normas de derecho común
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ni de carácter federal y, siendo una de las contemplada en la norma la materia penal,
deviene imposible que aquellas incorporen en sus leyes tales cuestiones de derecho
común (Badeni, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo II, La Ley, Bs. As., p.
1104).

Como señala Gelli, la Constitución diferencia la atribución para dictar normas


de derecho común y de derecho federal a cargo del Poder Legislativo, de la
atribución jurisdiccional para resolver conflictos sobre la primera de las materias a
cargo de los estados locales, y en concordancia con los artículos 5, 116 y 122 CN,
éstos se reservaron la aplicación del derecho común y por interpretación extensiva la
sanción de sus códigos de forma, a fin de regular el pertinente procedimiento
judicial.
Empero, y más allá de la dificultad de distinguir entre normas sustantivas y
disposiciones procesales, más allá del cuerpo normativo al que estén integradas, esta
reserva, que deriva de la reforma de 1860, en modo alguno puede implicar la
destrucción de la unidad de legislación como consecuencia de la unidad política de
la República, aún en los casos de normas procesales cuando constituyan casos donde
la distinción entre normas sustantivas y disposiciones procesales (in re CSJN,
“Modesto González c/ Provincia de Santiago del Estero”, Fallos 159:326, 1930 –la
cuestión estaba vinculada al derecho civil-) (Constitución de la Nación Argentina –
Comentada y concordada-, La Ley, páginas 486 y siguientes)
Aún más, si se entendiera insuficiente el postulado del inciso 12 del artículo
75 para limitar la facultad de las provincias para introducir en sus códigos de forma,
institutos que pueden modificar normas sustantivas, deviene del inciso 32 de ese
mismo artículo de la Constitución Nacional la facultad del Congreso Nacional para
establecer disposiciones procesales que garanticen por vía de los poderes implícitos
la puesta en funcionamiento de todos los otros conferidos expresamente en los
incisos anteriores; entre ellos, la unificación de la legislación común para una
aplicación uniforme en todo el territorio del país.
En suma, si el Poder Legislativo expresa la soberanía popular y la
representación igualitaria de los Estados locales, no puede interpretarse como una
lesión a las autonomías provinciales el establecimiento de reglas procesales para la
aplicación igualitaria del derecho común (Gelli, ob. cit., página 534 y siguientes).
Ello es así porque, tal como afirma Hassemer, si el derecho penal material
es aplicado en el proceso penal de forma desigual, entonces es de esperar que todo
el sistema de derecho criminal sufra en su totalidad perjuicios (La persecución
penal. Legalidad y oportunidad, Lecciones y ensayos, nº 50, 1988, Bs. As,
Facultad de Derecho, 53566, p. 14); en otras palabras, sea que se afirme la
naturaleza penal de las normas incluidas en el Código Penal que regulan la acción,
sea que se sostenga su carácter procesal, debe preservarse en esta cuestión la
unidad de ordenamiento jurídico.
En definitiva, el Código Penal regula lo concerniente a las condiciones de
ejercicio de la acción penal y a sus causas de extinción, por ser el Congreso
Nacional el órgano competente para establecer el régimen de la acción en lo que
hace a las condiciones para su ejercicio y las causas de extinción. La introducción
de criterios de oportunidad para limitar la persecución penal de algunos hechos
punibles, por necesarios que ellos sean, para mayor eficiencia de la persecución
penal o por razones de justicia intrínseca del caso, colisiona con definiciones
previamente determinadas por la ley nacional, para cuya sanción resulta
competente el Congreso de la Nación. En tal sentido afirma D´Albora que el
principio general del art. 71 CP no puede resultar menoscabado por una ley
procesal cuyo alcance, en principio, no excede el ámbito local para el cual fue
dictada; hasta tanto el legislador no modifique, con extensión general abarcativa de
todo el país, esa determinación -como lo ha hecho con la suspensión del juicio a
prueba a través de la ley 24.316- se mantiene incólume (Código Procesal Penal de
la Nación. Anotado. Comentado. Concordado, T I, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, Bs.
As., 2003. p. 28).
En base a tales lineamientos, fueron elaborados diversos proyectos de
reforma del Código Penal, entre ellos el presentado por el Procurador General de la
Nación (registrado en la Honorable Cámara de Diputados de la Nación bajo el nª
195-OV-02), que incorpora el principio de oportunidad a dicho cuerpo normativo,
estableciendo las pautas y condiciones con las que los funcionarios deben aplicar
tales criterios, con base en la igualdad ante la ley de todos los habitantes
(Marchisio, Adrián, Principio de oportunidad, Ministerio Público y Política
criminal, Ad hoc, Bs. As., p. 596 y ss).
Es que la acción penal es la más clara manifestación del poder de coerción
del Estado que atañe a éste exclusivamente por derivar directamente de su
soberanía, integrando estas facultades lo que se conoce como ius puniedi (derecho
penal subjetivo). Según Maurach, éste no es sino el poder que tiene el Estado de
elevar ciertas circunstancias de hecho constitutivas de ilícito a la categoría de
punibles, conminándolas con amenaza de pena. De tal suerte, el ius poenale
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(derecho penal objetivo) no es sino una consecuencia del ius puniendi, que
encuentra sus límites en la dignidad del ser humano (Maurach, Gössel, Zipf,
Derecho Penal. Parte General, t. 1, p.5/6 y sgtes, Astrea, Bs. As., 1994).
En tal sentido, nuestro mas Alto Tribunal afirmó que el concepto de ley
penal comprende no solo el precepto, la sanción, la noción del delito y la
culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del régimen
de extinción de la pretensión punitiva (CSJN “Guillermo Mirás S.A.C.I.F. c/
Aduana,”, del 18/10/73). Las causas de extinción de la acción previstas
especialmente en el CP, son ajenas al ámbito propio de la legislación local (CSJN
“Rouges, León c/ Fernando Eugenio Aliaga García s/injurias”, del 11/5/70).
Asimismo decidió que lo dispuesto por una norma procesal dictada para la
ciudad de Buenos Aires no puede prevalecer frente a lo mandado en contrario por
una ley nacional que regula sobre la materia del derecho de fondo, conforme lo
prescrito por el art. 31 CN (CSJN “Calles, David C Villuendas, Anibal, T”, del
17/9/57). Y que si bien las provincias pueden señalar las reglas de acuerdo a las
cuales los procesos vinculados con los códigos fundamentales han de sustanciarse
y terminarse, tal atribución no autoriza a destruir ni anular los preceptos de esas
leyes fundamentales que al Congreso corresponde sancionar (CSJN “Miranda,
Luis A. y otros, del 16/5/51).
También determinó que “las provincias no pueden alterar o modificar en
forma alguna la ley de fondo cualquiera sea el propósito de su legislación: en el
caso, evitar que se prolonguen los juicios penales un término superior a dos años.
Al hacerlo, la Provincia de Entre Ríos ha establecido por un término menor que el
fijado en el art. 62 del Código Penal para la extinción de la acción, y ha violado,
por lo tanto, el art. 31 de la Constitución que establece la supremacía de la ley
nacional” (Fallos 178:31).
Nótese al respecto que el art. 204 inc. 2) CPPCABA, posee a su vez una
dificultad adicional, cual es la de habilitar su aplicación a casos decididamente
graves. Así, podría resultar procedente la mediación -por ejemplo-, cuando se
impute el delito de robo con armas -si fuera competencia de esta ciudad-, pues tal
como surge de su letra cuando señala los delitos en que no procede, ha sido
legislado teniendo en cuenta la totalidad de las figuras contenidas en el Código
Penal. Paradójicamente, en el resto del país se aplicaría la pena allí prevista -de
cinco a quince años de prisión-, circunstancia que pone en evidencia la violación a
la igualdad que debe existir en la aplicación de la ley penal. Lo propio cabe
afirmar, a la luz de este último principio, respecto de los delitos en los que resulta
competente esta ciudad.
Por ello afirman Highton, Alvarez y Gregorio que en la Argentina la acción
penal pública se encuentra sometida al principio de oficiosidad en la persecución
de los delitos, estando vedada al órgano requirente la posibilidad de disponer de la
acción por razones de oportunidad, entendiéndose que la competencia para legislar
el régimen de la acción corresponde al Congreso de la Nación en el Código de
fondo (Resolución alternativa de conflictos y sistema penal. La mediación penal y
los programas víctima-victimario, ad Hoc, Bs. As. 1998, p. 26).
Asimismo, bueno es aclarar que, tal como destaca Roxin, resulta errada la
dicotomía: oficialidad-inquisitivo - oportunidad-acusatorio, pues el proceso puede
conformarse como acusatorio aún manteniendo el principio de oficialidad (Roxin,
Derecho Procesal Penal, del Puerto, Bs. As., 2000, p. 86; Armenta Deu, ob.cit., con
cita de Goldschmidt y Beling, p. 39, 204). Como señala Ferrajoli en su defensa del
sistema acusatorio como el más apto para los Estados democráticos de derecho, la
discrecionalidad de la acción penal no posee ningún nexo, ni lógico ni funcional,
con el modelo teórico acusatorio, destacando que “es completamente absurda la
figura de un acusador público -poco importa que sea electivo- no sujeto a la ley y
dotado del poder de elegir arbitrariamente qué infracciones penales sean
merecedoras de persecución...” (Derecho y razón. Teoría del garantismo penal,
Trotta, Madrid, 1995, p. 567/69). Véase que en la especie, la intervención de esta
Alzada se produce frente a la discrecionalidad del Fiscal sobre la procedencia del
instituto.
Es por ello que el art. 204 inc. 2º CPPCABA, como señaláramos supra,
supone la asunción de facultades legislativas exclusivas del Congreso Nacional, en
tanto y en cuanto el art. 75 inc. 12 CN dispone que es atribución de aquél el dictado
de los Códigos de fondo, en virtud del principio de unidad de legislación para todo
el país, por lo que no puede la Legislatura de la ciudad de Buenos Aires invadir ese
ámbito en el ejercicio del propio en materia procesal. La introducción de la
mediación al sistema penal requiere, pues, una necesaria reforma al Código Penal.
3. Ahora bien, en relación al control judicial de las normas, este Tribunal ha
expresado en otras oportunidades, siguiendo el criterio de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, que la inconstitucionalidad de oficio es de carácter
excepcional y que debe ser ejercida con suma prudencia.
La posibilidad de ejercer ese control depende de la verificación de las
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condiciones para ello, a saber, únicamente cuando la repugnancia con la cláusula
constitucional sea manifiesta, clara e indudable y la incompatibilidad inconciliable,
y cuando del pronunciamiento se comprendan las razones que llevan al juez a
apartarse de la doctrina constitucional establecidas por la Corte; exigencia que deja
a salvo la autoridad que ésta inviste como intérprete supremo de la Constitución y
de las leyes dictadas en consecuencia. También cuando no exista la posibilidad de
una solución adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales
comprendidas en la causa (causa nro 068-00-CC/2004 “González, Eva Martina
s/art. 71 CC”, rta. 14/4/04; causa nro. 17837-00-CC/2007 “Amato, Walter s/inf. art.
61, admitir la presencia de menores de edad en lugares no autorizados, rta.
15/7/08).
Al respecto, la Corte ha señalado reiteradamente que “es elemental en nuestra
organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los
tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su
decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o
no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición
con ella “(Fallos 311:2478, entre otros). Así, en el caso Mill de Pereyra, sostuvo, por
mayoría, que la declaración de oficio de la inconstitucionalidad de una norma no
genera un desequilibrio de poderes en favor del judicial y en mengua de los otros
dos, ya que si la atribución en sí no es negada, carece de consistencia sostener que el
avance sobre los otros poderes no se produce cuando media petición de parte y sí
cuando no la hay (324:3219). Que esta doctrina fue reiterada en el caso “Banco
Comercial de Finanzas S.A, en la que se afirmó que si bien los tribunales judiciales
no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes fuera de una
causa concreta, no se sigue de ello la necesidad de petición expresa de la parte
interesada. Como el control de constitucionalidad recae sobre una cuestión de
derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes
no invocan, o invocan erróneamente, incluye el deber de mantener la supremacía de
la Constitución aplicando, en caso de colisión de normas las de rango superior (327:
3117)
De igual modo se ha expresado que el control de constitucionalidad de oficio
es una excepción del principio general y, por ende, de aplicación e interpretación
restrictivas. Solamente es viable si, para resolver el caso, el juez no puede soslayar
la aplicación de una norma manifiestamente inconstitucional y aunque ella sea
invocada por las partes para sustentar sus derechos. Así como los jueces están
facultados para decidir el caso apartándose de las normas jurídicas invocadas por las
partes, por entender que ellas fueron citadas erróneamente o que la situación de
derecho planteada está sujeta a la regulación de otra norma jurídica, también pueden
declarar de oficio la inaplicabilidad de una regulación específicamente aplicable
para resolver la causa por entender que ella es manifiestamente inconstitucional
(Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, Tomo I, La Ley, pág. 207,
2004).
Zanjado este obstáculo aparente, queda claro que por las razones expresadas
en el apartado 2 de la presente, debe declararse de oficio la inconstitucionalidad del
art. 204, inc. 2) CPPCABA, cuya aplicación pretende la defensa.
Al propio tiempo, atendiendo las consideraciones vertidas en el apartado 1,
debe destacarse la conveniencia de establecer de modo unívoco para todo el
territorio de la Nación Argentina, la mediación entendida como un modo de
solución de conflictos alternativo o como tercera vía, destinada a los delitos de
menor entidad.
Por las razones expuestas el Tribunal,
RESUELVE:
I. DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD del artículo 204 inc.
2º del CPPCABA y, por tal motivo, CONFIRMAR la resolución de fs. 13 en
cuanto no hace lugar a la nulidad del decreto que deja sin efecto la audiencia de
mediación.
Regístrese, notifíquese y devuélvase al Juzgado de origen.

Ante mi: