Tunja, diecisiete (17) de noviembre de dos mil veinte (2020)

Honorable Magistrado
Dr. OSCAR ALFONSO GRANADOS NARANJO
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ
Ciudad

Radicación: 152383333001 2019-00026-01

Demandante: LUIS ALBERTO MUÑOZ
Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO
NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DE DERECHO
Asunto: Concepto Ministerio Público

Respetado doctor Granados:

En calidad de Agente del Ministerio Público y de conformidad con la competencia

funcional otorgada por la Constitución y la ley, remito a su digno despacho el
concepto de esta Procuraduría respecto del asunto de que trata la referencia,
desarrollado a través de los acápites que se exponen a continuación:

I. ANTECEDENTES

El señor LUIS ALBERTO MUÑOZ en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho por intermedio de apoderado, presentó demanda en
contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO
NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las
pretensiones formuladas en la demanda, fueron grosso modo las siguientes:

1.2.1. “Se declare nulidad parcial de la Resolución No. 001509 del 23 de febrero
de 2017, expedida por la Secretaría de Educación de Boyacá, en representación
del FNPSM, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión de
jubilación a favor del demandante.

1.2.2. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento

del derecho solicita: i) ordenar al Departamento de Boyacá que pague los aportes
al régimen de seguridad social en pensión respecto de todos y cada uno de los
factores salariales que haya devengado el demandante y sobre los cuales no se
hayan cancelado ningún valor durante la vigencia de la vinculación legal y
reglamentaria; ii) reliquidar la pensión de jubilación sobre el 75% del salario
devengado en el año anterior al estatus pensional incluyendo todos los factores
salariales devengados, especialmente la prima de servicios y la prima de navidad
y sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes; iii) pagar las
mesadas y adicionales con los correspondientes reajustes de ley, desde la fecha
de adquisición al estatus pensional; iv) indexar las sumas correspondientes
adeudadas y iv) condenar en costas y agencias en derecho.

1
Como fundamentos fácticos que sustentan las pretensiones indicó:

1.3.1. El 06 de agosto de 1993 el demandante se posesionó como docente para

prestar sus servicios a la Secretaria de Educación del Departamento de Boyacá y
el 23 de noviembre de 2016 cumplió con la edad y tiempo de servicios para
acceder al reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación

1.3.2. Mediante Resolución No 001509 del 23 de febrero de 2017, el FNPSM

reconoció a favor del docente una pensión de jubilación en cuantía de $2.458.627,
efectiva a partir del 24 de noviembre de 2016, para lo cual tuvo como factores
salariales la asignación básica, bonificación docente y prima de vacaciones.

II. TRÁMITE PROCESAL

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Duitama, en audiencia

inicial de fecha 18 de diciembre de 2019 profirió fallo de primera instancia
conforme al planteamiento y desarrollo del siguiente problema jurídico:

¿Procede la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a favor del

demandante a través de la Resolución No. 0015009 del 23 de febrero de 2017,
proferida por la Secretaria de Educación de Boyacá en representación del FNPSM,
teniendo en cuenta la prima de servicios y la prima de navidad factores salariales
devengados en el año anterior a la adquisición de su estatus pensional, que data
del 23 de noviembre de 2016? ¿Adicionalmente deberá establecerse si el
Departamento de Boyacá -Secretaria de Educación debe pagar los aportes
pensionales respecto de todos y cada uno de los factores salariales devengados
por el demandante y sobre los cuales no se realizó descuento alguno durante la
vigencia de la vinculación legal y reglamentaria?

El Juzgado de Primera Instancia señaló que de conformidad con la regla

jurisprudencial establecida por el Consejo de Estado en la sentencia del 25 de
abril de 2019, el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación,
corresponde a los factores previstos el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, es decir
solo aquellos sobre los que se hubiese efectuado los aportes, esto es: asignación
básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de
capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios
prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna.

Sostuvo el Juez de Primera Instancia que en acatamiento a la interpretación

vigente sobre la materia, realizada por el Consejo de Estado, que son dos los
regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez
para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio
público educativo oficial. La aplicación de cada uno de los regímenes está
condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial con
anterioridad o posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Así las cosas, dado que el demandante se vinculó al servicio docente el 06 de

agosto de 1993 (fl 16), es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de
2003, el régimen aplicable es el contemplado en la Ley 91 de 1989,
específicamente en el literal b numeral 2 del artículo 15 de la precitada ley, y los
2
factores salariales sobre los cuales se determina la base de liquidación de la
pensión vitalicia de jubilación del accionante, son los que consagra la Ley 33 de
1985, modificada por la Ley 62 de 1985, que establece que las pensiones de los
empleados oficiales serán liquidadas con el 75% del salario promedio que sirvió de
base para calcular los aportes durante el último año de servicio.

Resaltó que se evidencia que los factores salariales que se pretenden incluir en e
la liquidación pensional corresponden a la prima de servicios y prima de navidad,
no obstante los mismos no se encuentran enlistaos en la Ley 33 de 1985,
modificada por la Ley 62 de 1985, y por lo mismo no pueden ser tenidos en cuenta
en la liquidación como se reclama.

Finalmente señaló que el Departamento de Boyacá no está obligado a efectuar

aportes pensionales sobre factores salariales diferentes a los relacionados
taxativamente en las Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, de modo
que no hay lugar a ordenar el pago de aportes pensionales sobre la totalidad de
los factores devengados por el demandante durante su vinculación o el año
anterior a la adquisición de su estatus pensional.

2. RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante a través de apoderado judicial presentó recurso de

apelación (fls. 137-139) contra la Sentencia proferida el 18 de diciembre de 2019,
dentro del asunto de la referencia y en su lugar, se conceda en su totalidad las
pretensiones de la demanda.

El recurrente sustenta su recurso argumentando que la Sala Plena de la Sección

Segunda del Honorable Consejo de Estado si tiene entre sus facultades
UNIFICAR y variar la JURISPRUDENCIA de su Corporación, pues, dicha
atribución deviene de las facultades conferidas por el Articulo 237 Numeral 1 de la
Constitución Política de 1991, sin embargo, se debió dar alcance efectivo al
Derecho a la Igualdad y una atención especial respecto a la eficacia de los
principios de Seguridad Jurídica y Confianza Legítima, en tanto, los procesos en
curso y cuya radicación datan de antes del 15 de MAYO de 2019 -fecha de
Notificación de la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019- NO podrían
verse afectados por el Cambio Jurisprudencial abrupto e intempestivo impuesto
por la UNIFICACION de la Sala Plena de la Sección Segunda, para No hacer más
gravosa la afectación del Derecho a la Igualdad de los DOCENTES vinculados con
anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, ya que, fueron muchos los
Pensionados del sector docente en el País que obtuvieron su Reliquidación
Pensional con la Tesis de UNIFICACION del 04 de Agosto de 2010 que se venía
aplicando de manera pacífica y reiterada.

Solicita se estudie la posibilidad o no que le asiste a la accionante de percibir

factores salariales en la liquidación de la pensión de jubilación, lo que el ad quem
debe analizar es cual jurisprudencia aplicar al caso presente, toda vez que al
momento de radicación de la respectiva demanda estaba claro y así lo estaban
fallando tanto en juzgados como en tribunal y dado que se tenía la confianza
legítima de una sentencia de unificación al respecto, máxime cuando que la

3
sentencia del año 2019 NO deja taxativamente sin efecto la sentencia de
unificación del año 2010.

Concluyó que debe ser aplicado al presente asunto y ajustar la pensión del
demandante en cuantía del 75% de lo devengado durante el año inmediato
anterior al cumplimiento de los requisitos pensionales, teniendo en cuenta además
del factor denominado asignación básica, los demás factores salariales que para
el caso son bonificación decreto 1566 de 2014, prima de vacaciones, prima de
servicios y prima de navidad, ya que los factores salariales según la jurisprudencia
determina que estos no son taxativos sino meramente enunciativos y deben ser
tenidos en cuenta todos aquellos emolumentos que devenga el empleado de
manera habitual y periódica en aplicación a principios de orden constitucional tales
como igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y
favorabilidad en material laboral.

III. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. RAZONES EX – ANTE. El valor vinculante de la jurisprudencia como

fuente formal y material del derecho.

Con la expedición de la Carta jurídico – política de 1991, Colombia adopta un

modelo de Estado social de derecho, lo cual resulta corresponsal con el
nacimiento de un nuevo diseño de justicia escrito en “clave constitucional”,
articulado a partir de la consagración i) del principio de supremacía constitucional,
ii) la jurisdicción constitucional, iii) el reconocimiento de derechos, iv) la limitación y
división del poder público, y, v) los instrumentos procesales para la materialización
de los derechos, mandatos y fines reconocidos.

Con la creación y puesta en funcionamiento de la Corte Constitucional, esta alta

Corporación comenzó desde prematuras sentencias (T-002 de 1992 1 y T-0062 de
la misma anualidad), a reconocer la importancia de la jurisprudencia constitucional
como instrumento inescindible para materializar el nuevo diseño de justicia en
comento, expulsando del ordenamiento jurídico cualquier norma que viole o atente
contra los principios, valores, fines y esencia misma de la Constitución (control
abstracto), aunado a ello, construyendo una doctrina que permita dar alcance y
entendimiento al contenido de los derechos humanos y fundamentales (control en
concreto), no solo bajo la égida del articulado que conforma la Carta Superior, sino
además bajo una comprensión extensiva que abarca todas las normas e
instrumentos jurídicos integrados al bloque de constitucionalidad 3.
1
M.P. Alejandro Martínez Caballero.
2
M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.
3
Concepto acuñado por primera vez en la jurisprudencia de la Corte Constitucional a través de la
sentencia C-225 de 1995 bajo la siguiente regla ratio: “(…) El único sentido razonable que se
puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho
internacional humanitario es que éstos forman con el resto del texto constitucional un "bloque de
constitucionalidad", cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza
plenamente el principio de supremacía de la Constitución, como norma de normas, con la
prevalencia de los tratados ratificados por Colombia, que reconocen los derechos humanos y
prohíben su limitación en los estados de excepción. Como es obvio, la imperatividad de las normas
humanitarias y su integración en el bloque de constitucionalidad implica que el Estado colombiano
debe adaptar las normas de inferior jerarquía del orden jurídico interno a los contenidos del
4
Dentro del desarrollo jurisprudencial respecto de las nociones 4 y usos5 del referido
bloque de constitucionalidad, la Corte ha establecido que el precedente 6 y las
reglas que lo integran, resultan ser la extensión hermenéutica de la Constitución;
por lo tanto, se da al precedente la calidad de fuente formal y material del derecho.

Dicha compresión no solo ha sido establecida para dar alcance normativo al

precedente de la Corte Constitucional (pues se constituye en parte del
ordenamiento jurídico), aunado a ello, el desarrollo de la referida doctrina se ha
extendido al precedente de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado
dentro del marco del ejercicio de sus competencias y atendiendo a la naturaleza
de las mismas Corporaciones como órganos de cierre y fuente de unificación (C-
836 de 20017, C-335 de 20088, C-634 de 20119, 816 de 201110 y C-621 de
201511 ).

De lo anterior se colige que, el carácter vinculante del precedente como fuente

formal y material del derecho resulta indiscutible; por lo tanto, su inobservancia
podría llegar ser estimada como una causal específica de procedibilidad de tutela
contra providencias judiciales12 (T-774 de 200413 y C-590 de 200514) y/o a la
misma configuración de prevaricato por acción por desconocimiento del
precedente (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Rad. 39456 15.)

1.2. Responsabilidades frente el reconocimiento de prestaciones sociales de

los afiliados el FPSM.
En concepto del Ministerio Publico se hace necesario en primer lugar estudiar las
responsabilidades frente al pago de prestaciones sociales de docentes adscritos
al Fondo de Prestaciones Sociales frente a actos administrativos que son
expedidos por las secretarias de Educación de las entidades territoriales.

derecho internacional humanitario, con el fin de potenciar la realización material de tales valores
(…)”.
4
Lato y estricto.
5
Rango constitucional, parámetro de constitucionalidad y criterio relevante de interpretación.
6
Entendido como “(…) El único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia
de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario es que éstos forman
con el resto del texto constitucional un "bloque de constitucionalidad", cuyo respeto se impone a la
ley. En efecto, de esa manera se armoniza plenamente el principio de supremacía de la
Constitución, como norma de normas, con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia,
que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción. Como
es obvio, la imperatividad de las normas humanitarias y su integración en el bloque de
constitucionalidad implica que el Estado colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarquía
del orden jurídico interno a los contenidos del derecho internacional humanitario, con el fin de
potenciar la realización material de tales valores (…)”.Corte Constitucional. Sentencia T-292 de
2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
7
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
8
M.P. Humberto Sierra Porto.
9
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
10
M.P. Mauricio Cuervo González.
11
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
12
También aplicable a los actos administrativos sancionatorios.
13
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
14
M.P. Jorge Córdoba Triviño.
15
M.P. Jorge Luis Barceló Camacho.
5
Si bien es cierto la Ley 962 de 2005 establece un procedimiento para la
elaboración de los actos administrativos, mediante los cuales se reconocen
prestaciones sociales a los docentes oficiales, en el que intervienen la Secretaría
de Educación del ente territorial al cual pertenece el docente peticionario y la
respectiva sociedad fiduciaria, también lo es que, es el Fondo Nacional de
Prestaciones Sociales del Magisterio a quien, en últimas, el mismo legislador, en
el artículo 56 de la citada Ley 962 de 2005 16, le atribuye la función de reconocer y
pagar las prestaciones sociales a los docentes oficiales, al advertir “Las
prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo.”

De conformidad con lo anterior, evidencia el Ministerio Publico que la entidad

responsable del eventual reconocimiento y pago de la prestación económica
solicitada por la parte demandante es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales
del Magisterio, a través del representante legal del Ministerio de Educación
Nacional a nivel territorial, tan es así que el acto de reconocimiento de cesantías
es expedido por la Secretaria de Educación de Boyacá en nombre y
representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, en
ejercicio de sus facultades y en especial las que le son conferidas por la
normatividad anotada.
En este sentido, el eventual reconocimiento de las pretensiones estaría a cargo
del citado Fondo, como cuenta especial de la Nación, con independencia
patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya representación se
encuentra en cabeza del Ministerio de Educación Nacional.

Es de advertir que, los entes territoriales actúan como unos meros facilitadores
para que los docentes nacionalizados y nacionales tramiten el pago de sus
prestaciones que con todo son del cargo del Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio, pues, si bien éstos elaboran los proyectos de actos
administrativos de reconocimiento de pensión de los mencionados docentes, y
posteriormente con la aprobación de la Fiduciaria encargada de la administración
de los recursos del citado fondo, los suscriben es en representación de dicho
fondo por mandato de la ley.
2. RESPECTO DEL CASO SUB-EXAMINE.

El Tribunal Administrativo de Boyacá en providencia de 6 de marzo de 2018 17, dejó

en claro que el régimen aplicable a los docentes es el establecido en el Decreto –
Ley 2277 de 1979 o Estatuto Docente que en su artículo 3º establecía que los
docentes que prestaban sus servicios a entidades del orden Nacional,
Departamental, Distrital y Municipal eran empleados oficiales cobijados por un
régimen especial en cuanto a la administración de personal y a algunos temas
16
ARTÍCULO 56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL
MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el
citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el
Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto
administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.
17
Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No 4, M.P. José Ascensión Fernández Osorio, providencia de 06 de
marzo de 2018, Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No 150013333007201500113-01,
Demandante Jairo Eduardo Castillo Otálora contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FNPSM-.
6
salariales y prestacionales, prerrogativas estas que se mantuvieron en la Leyes 91
de 1989, artículo 279 de la Ley 100 de 1993, artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y
artículo 115 de la Ley 115 de 1994.

No obstante, aclaró la referida Corporación que los docentes no gozan de un

régimen especial de pensión de jubilación, con sustento en lo afirmado por el
Consejo de Estado18, que señaló que se encuentran sometidos a las disposiciones
generales, dado que no disfrutan de ninguna especialidad en su tratamiento de
acuerdo con las normas que regulan su actividad.

Ahora, con respecto a la aplicación de la Ley 812 de 2003, el Consejo de Estado

ha precisado:

“(…) Lo cual se les garantizó a través del Acto Legislativo No 01 de 2005, en

similares términos, por lo que el régimen pensional se determina de acuerdo
con la fecha de ingreso al servicio oficial antes o después de la entrada en
vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es el 27 de junio. Por tanto, aquellos que
ingresaron con anterioridad, le son aplicables las normas que con antelación
rigen la materia.
Como resultado de lo expuesto y ante la remisión a las normas anteriores
para el sector docente se tiene que cuando comenzó a regir la ley 91 de
198919, la normatividad aplicable para la pensión de jubilación y su liquidación
en el sector educativo era la ley 33 de 1985, la cual se aplicaba a los
servidores públicos de todos los niveles que no se encontraban exceptuados
de ella. En consecuencia, la consolidación del derecho de pensión de
jubilación ordinaria surge cuando se cumplen 20 años de servicio y los 55
años de edad (…)”20 (Subrayas fuera de texto original).

Así mismo, debe tenerse en cuenta, que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003,
señala:
" ( . . . ) El régimen prestacional de los docentes nacionales,
nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio
público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las
disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la
presente Ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la

presente Ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio y tendrán los derechos pensiónales del régimen pensional de
prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los
requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que
será de 57 años para hombres y mujeres (...)" (Subraya y negrilla fuera del
texto original)

En consecuencia, el régimen pensional de los docentes vinculados con

anterioridad a las mencionadas disposiciones es el previsto en las Leyes 33 y 62
de 1985; en tal sentido, dado que el demandante laboró desde el 06 de agosto
de 1993 hasta el 23 de noviembre de 2016 (fls. 16-18); es decir, que se vinculó

18
Consejo de Estado, sentencia de 10 de septiembre de 2009, Rad. 1961-08, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
19
“Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”
20
Ibídem, Consejo de Estado.
7
antes de 27 de agosto de 1979 fecha de la entrada en vigencia de la Ley 812, el
régimen pensional aplicable es el previsto en la Ley 33 de 1985.

Así mismo, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 21, excluyó de su aplicación a los
afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y en tal
sentido los factores salariales a tener en cuenta no pueden ser los establecidos en
el Decreto 1154 de 1994, en la medida en que los mismos son desarrollo de la Ley
100 de 1993.

Todo lo anterior guarda armonía con lo previsto en el parágrafo transitorio primero

del artículo 1° del Acto Legislativo 1 de 2005 22, en el sentido de que “El régimen
pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al
servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las
disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley
812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se
hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los
derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de
Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”.

Corolario de lo anterior, se debe reiterar que para este caso no son aplicables las
sentencias C-230 de 2013, SU-258 de 2015 y S U - 395 de 2017 proferidas por la
Corte Constitucional, en el entendido en que en las providencias referidas se
interpretan las reglas que deben seguirse para los eventos de reconocimiento
pensional con fundamento en la aplicación de régimen de transición creado por la
Ley 100 de 1993; mientras que en el caso que nos ocupa el régimen aplicable es
la Ley 33 de 1985 no en virtud de la norma transicional, sino en aplicación de la
Ley 812 de 2003 teniendo como punto de partida la fecha de vinculación al
servicio de la docente.

En este sentido, la pensión de jubilación del régimen general del servicio público,
que es la de la Ley 33 de 1985, requiere de acreditar 55 años de edad y 20 años
continuos o discontinuos de servicio, lo que permite acceder a una prestación
equivalente al 75% del promedio de los aportes que sirvieron de base en el último
año de servicio.

3. Del Cambio de Precedente Jurisprudencial

Inicialmente los factores salariales establecidos en el artículo 3° de la Ley 33 de

1985 modificado por el artículo 1° de la Ley 62 23 de la misma anualidad, fueron
21
“Art. 279. Excepciones. (…) Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de
prestaciones sociales del magisterio, creado por la ley 91 de 1989 (…)”
22
«Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política».
23
“ARTÍCULO 1o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de
Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la
remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.
Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes
proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes
factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de
representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y
feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en
jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
8
objeto de análisis en Sentencia de Unificación 24 de fecha 4 de agosto de 2010
proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, donde se concluyó que
los factores previstos en tales disposiciones eran enunciativos y, en consecuencia,
la pensión de jubilación debía incluir el 75% del promedio de todo lo devengado en
el último año de servicios, siempre que los mismos tuviesen carácter salarial.

No obstante, el 28 de agosto de 201825, al proferirse la sentencia de unificación,

dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado, en los términos del artículo
271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo (CPACA), con efectos retrospectivos, se fijaron la regla y las
subreglas sobre su ingreso base de liquidación, en relación con los beneficiarios
del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes se les
reconoce la pensión de jubilación bajo el régimen general previsto en la Ley 33 de
1985.

Empero, precisó la referida jurisprudencia que ni la regla ni la subregla primera, allí

establecidas, cobijan a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio, habida cuenta que en virtud del artículo 279 de la Ley 100
de 1993, fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por lo que
no son beneficiarios del régimen de transición –artículo 36 euisdem-, y, por ello, su
régimen pensional es el de la Ley 91 de 1989, excepto los docentes que se
vinculen a partir del 26 de junio de 2003 (fecha de entrada en vigor de la Ley 812
de 2003), quienes tendrán los derechos del régimen pensional de prima media
establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

No obstante, al respecto ha considerado el Tribunal Administrativo de Boyacá 26 en

recientes pronunciamientos:

“Ahora, es importante recordar que si bien el contenido de la sentencia

anteriormente aludida, no se aplica directamente a los afiliados del Fondo de
Prestaciones Sociales del Magisterio, dicho pronunciamiento reevaluó de manera
expresa la interpretación realizada en la sentencia de unificación de fecha 4 de
agosto de 2010, por razones de orden constitucional, respecto del carácter
enunciativo de los factores salariales, por lo que en todo caso se deberán tener en
cuenta únicamente aquellos sobre los cuales fueron realizados aportes tanto a los
empleados cuya pensión se rige por las Leyes 33 y 62 de 1985, por transición y
por excepción.”

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán
sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”
24
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Consejero
Ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. 4 de agosto de 2010. Radicación número
25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09).
25
Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28
de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000
2012 00143 01.
26
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, Sala de Decisión No. 1. Magistrado Ponente: FABIO IVAN AFANADOR
GARCÍA. Sentencia de 23 de octubre de 2018. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Demandante:
HILDA ROSA BUITRAGO DE RODRÍGUEZ, Demandado: NACIÓN – MEN –FOMAG y radicado No.
150013333007201700020-01. En el mismo sentido: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, Sala de Decisión No. 3.
Magistrada Ponente: CLARA ELISA CIFUENTES ORTÍZ. Sentencia de 26 de noviembre de 2018. Medio de Control:
Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Demandante: DOLORES MARTÍNEZ LÓPEZ, Demandado: NACIÓN – MEN –
FOMAG y radicado No. 150013333009201700109-01.
9
Así las cosas, si bien es cierto que, en principio, la aludida sentencia de unificación
estuvo dirigida a examinar el tema del IBL para las pensiones reconocidas bajo el
régimen de transición de la Ley 100 de 1993, también lo es que, para los docentes
vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo
atinente al ingreso base de liquidación, se ha de tener en cuenta el sentido y
alcance dado al artículo 3 de la Ley 33 de 1985, fijado en la «subregla 2», que
señala que los “factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión
de vejez de los servidores públicos beneficiarios dela transición son únicamente
aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al
Sistema de Pensiones”; criterio que pretende garantizar la debida
correspondencia que en un sistema de contribución bipartita se debe mantener
entre lo aportado, lo que el sistema retorna al afiliado y el aseguramiento de la
viabilidad financiera del sistema.

Ahora bien, en concordancia con la interpretación mencionada, el 25 de abril de

2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado 27 profirió sentencia de
unificación, también con efectos retrospectivos, donde se estudió
precisamente el tema de los regímenes que regulan el derecho a la pensión de
jubilación y/o vejez de los docentes vinculados al servicio público educativo
oficial; resolviéndose lo siguiente:

“Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de

precisar lo siguiente:

De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en

concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son
dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de
jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y
territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de
cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o
vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes

vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo
régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del
orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben
tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los
respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y
por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados
en el mencionado artículo.

b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de

2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les
aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de
1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con
excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los
factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los

27
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA. Consejero Ponente:
César Palomino Cortés. Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve
(2019). Expediente: 680012333000201500569-01, N.° Interno: 0935-2017. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del
Derecho. Demandante: Abadía Reynel Toloza y Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag.

10
 previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las
respectivas cotizaciones.

Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones

expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación,
constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de
la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía
administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia
de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva
de esta providencia.” (Negrilla y subraya fuera del texto original)

En consecuencia, para determinar el IBL de los docentes afiliados al Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados con anterioridad a la
entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y que por lo tanto son beneficiarios del
régimen previsto en la Ley 33 de 1985, se deben tener en cuenta únicamente los
factores enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, que prescribe:

“ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a

cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas
de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente
como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso
anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la
remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes
factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación
básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional
y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por
servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o
en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados
oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores
que hayan servido de base para calcular los aportes.” (Negrilla y subraya
fuera del texto original)

Lo anterior, siempre que se hubieran efectuado los respectivos aportes, como

lo precisó la sentencia de unificación.

4. Del caso concreto

En el caso sub examine se observa que la Nación - Ministerio de Educación -

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante Resolución No.
001509 del 23 de febrero de 2017, reconoció pensión de jubilación a partir del 24
de noviembre de 2016 en cuantía de $2.458.627, teniendo como factores la
asignación básica, bonificación decreto 1566 de 2014 y la prima de vacaciones
(fls. 16-18)

De conformidad con el certificado de factores salariales la peticionaria percibió los

siguientes emolumentos en el año inmediatamente anterior a la adquisición del
status pensional; los siguientes factores: asignación básica, bonificación decreto
1566 de 2014, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios (fls.
19-20)
.

11
En consecuencia, no resulta viable reliquidar la pensión de jubilación de la
demandante para incluir el emolumento pretendido dentro del ingreso base de
liquidación, pues como se refirió en las consideraciones generales el precedente
jurisprudencial respecto de la interpretación que debe darse a la manera de
determinar el ingreso base de liquidación para los docentes oficiales beneficiarios
de la pensión de jubilación bajo las previsiones de la Ley 33 de 1985, es decir,
aquellos vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como
en el asunto; varió con la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida
por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido que se deben tener
en cuenta únicamente los factores salariales enlistados en el artículo 1º de la Ley
62 de 1985, respecto de los cuales se hubieren realizado aportes, lo que no se
acreditó en el caso concreto respecto de la prestación cuya inclusión se pretendía
(prima de navidad y prima de servicios).

CONCEPTO

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Procuraduría Judicial solicita al

Honorable Tribunal Administrativo de Boyacá, confirmar el fallo de primera
instancia, sin condena en costas.

Atentamente,

EDGAR ANDRÉS QUIROGA NATALE

Procurador 122 Judicial II Administrativo

12