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Estupefacientes
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ÍNDICE
droga: en este caso se genera sólo peligro para la salud individual sin que exista peligro de
difusión y, por consiguiente, no alcanza el carácter público que caracteriza el bien jurídico
protegido por el art. 368 C.P.
Entiendo que efectivamente estos preceptos protegen la salud pública, no obstante se trata
de un concepto jurídico penal de salud pública.
Desarrollemos a continuación esta afirmación. La construcción de un concepto penal de
salud pública debe partir de consideraciones médicas, sociales y jurídicas. Las
consideraciones médicas y farmacológicas -modo que las sustancias pueden afectar a la
salud pública- deben ser el punto de partida de la elaboración de un concepto penal de
salud pública, que deberá, esto sí, moverse dentro del precepto que es el marco
interpretativo al que estamos constreñidos. Las consideraciones de tipo social indican el
grado de salud que la sociedad -organización en comunidad de los individuos- considera
óptima y lo que considera insoportable. Finalmente, las consideraciones jurídicas deberían
hacerse desde dos perspectivas: la constitucional y la penal. La primera es necesaria para
asentar las bases y poner límites al concepto penal. La segunda es necesaria -obvio resulta
decirlo- puesto que estamos en el ámbito del derecho penal.
La salud pública desde la perspectiva médica. Desde el punto de vista médico, puede
partirse de la definición elaborada por la OMS -por estar ampliamente consensuada-, según
la cual esta se refiere a un estado de completo bienestar físico, mental y social y no
solamente a la ausencia de afecciones o enfermedades. Además reconoce que la salud de
todos los pueblos es una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad y depende
de la más amplia cooperación de las personas y de los Estados. Es de advertir que se trata
de un concepto amplio, que no sólo exige la ausencia de enfermedad, sino que requiere la
presencia de bienestar, y no sólo físico y mental, sino también social. Es decir, importa no
sólo la salud del individuo aisladamente considerado, sino también la salud del individuo
en cuanto miembro de una sociedad, y no sólo en el aspecto negativo, de ausencia de
perturbaciones, sino en el positivo, de presencia de condiciones favorables.
La salud pública desde una perspectiva de utilidad social e individual. Desde una
perspectiva de utilidad social e individual parece acertado exigir unos niveles mínimos de
salud de cada uno de los individuos y de la sociedad en su globalidad, pues es fundamental
para hacer efectivos dos de los principios básicos por los que entendemos se rige nuestra
sociedad: solidaridad intersubjetiva y libre organización del propio ámbito de autonomía.
No obstante debe ser completada por consideraciones jurídicas constitucionales y jurídico
penales puesto que al ser el nuestro un Estado de Derecho toda protección de la salud
deberá respetar el principio de legalidad y los principios básicos de nuestro ordenamiento.
El Art. 43 de nuestra Constitución reconoce el derecho a la protección de la salud y
confiere a los poderes públicos la competencia para organizar y tutelar la salud pública,
tanto a través de medidas preventivas como de prestaciones y servicios necesarios. Por otra
parte, el art. 10 de la CE considera al libre desarrollo de la personalidad como fundamento
del orden político y de la paz social.
Los principios generales que rigen el Derecho penal de un Estado Democrático impiden
que se contemplen como delitos conductas que no supongan un atentado a algún bien
jurídico-penal, so pena de defender un derecho penal meramente formal o de pura
desobediencia. Por lo tanto, es de sentido común entender que también los delitos de
tráfico de drogas deben su razón de ser a la protección de algún bien jurídico y
concretamente de rango penal.
Por bien jurídico penal entiendo aquellos intereses de suma importancia para garantizar al
individuo una plena autonomía en su libertad de organización y posibilitar asimismo la
convivencia en sociedad, intereses cuya protección es sólo posible mediante los
instrumentos del Derecho penal, por haber fracasado todos los demás medios e intentos de
resolución del conflicto. La protección penal de bienes jurídicos debe respetar los
principios de fragmentariedad, insignificancia, adecuación social y última ratio, entre otros.
En consecuencia, la intervención sólo estará legitimada frente aquellas conductas que
afecten de forma esencialmente relevante -por impedir la organización de la propia
autonomía individual y la solidaridad intersubjetiva- determinados intereses. En principio
esto sucede en aquellos bienes de carácter individual inherentes a la persona cuyo ataque
afecta al concepto mismo de persona, a su dignidad y a la posibilidad de su desarrollo en
libertad. Por lo tanto parece adecuada la protección de los ataques importantes a la salud e
integridad individual. Sin embargo, ¿es preciso proteger la salud pública? Para responder a
esta cuestión de forma adecuada debe precisarse el concepto de salud pública. Por tal
entiendo la presencia de un nivel de salud óptimo en una sociedad concreta que sólo puede
afirmarse en el caso de que la gran mayoría de sus individuos gocen de salud. Se trata de
un concepto abstracto claramente vinculado a uno individualizado. Atentar a la salud
pública significa, desde esta perspectiva, destruir las bases para que cada uno de los
ciudadanos puedan disfrutar del nivel óptimo de salud, así como también destruir los
fundamentos de las relaciones interindividuales. Así, la conducta atentatoria de la salud
pública ciertamente no tiene por qué lesionar ni inmediata ni directamente, aunque sí de
forma mediata e indirecta la salud individual. En definitiva, la peligrosidad y gravedad de
dichas conductas debe verse en el hecho de poder afectar a un número indeterminado de
individuos, lo que puede poner en grave peligro la realización de los principios básicos de
organización de los individuos y de la convivencia en sociedad. El carácter penal del bien
jurídico a proteger impedirá incluir en el tipo aquellas conductas que, a pesar de ser
formalmente subsumibles en él, no sean creadoras de un riesgo penalmente relevante, por
ejemplo, por tratarse de conductas socialmente adecuadas, o por ser el riesgo insignificante
o riesgo permitido. En todos estos casos nos hallaremos frente a conductas atípicas.
PSICOTRÓPICAS
Otros, consideran que lo característico de las drogas a que se refieren los Art. 368 y
siguientes es que sean tóxicas y que provoquen adicción, esto es, falta de libertad de
decisión.
LSD.
Anfetaminas y derivados (speed, mdma, o éxtasis, MDA, principalmente). En
especial, las drogas sintéticas.
Speed-ball (mezcla de heroína y cocaína). Considerada sustancia que causa grave daño a
la salud, por se mezcla de dos sustancias que causan grave daño a la salud.
Dextropropoxifeno
Crack.
Barbitúricos (en especial, Rohipnol).
Buprex.
6.4.10. Mescalina.
Morfina.
B) Sustancias que no causan grave daño a la salud
Cannabis y sus derivados.
Productos farmacéuticos.
2º Supuestos en que el procesado realiza actos dirigidos a obtener la posesión del objeto
remitido.
3º Recepción de droga por cuenta de otro.
• Promover, favorecer y facilitar el consumo ilegal de otro modo
Algunos ejemplos:
1º Colaboración en la recuperación química de la droga.
2º Financiación de las conductas de cultivo, elaboración y tráfico de drogas.
3º Actos de almacenaje y de custodia.
4º Transporte de droga.
- Transporte por cuenta ajena
-Transporte en coautoría.
-Transporte para la difusión.
-Transporte para el consumo compartido.
Transporte de droga sin disponibilidad material sobre la misma.
aquella aptitud natural y necesaria para conseguir lo apetecido, bien porque no pueda
producirse lo deseado por carencia íntegra y total del objeto del delito; y 4º presencia de
antijuricidad, puesta en peligro del orden jurídico que conmueva la conciencia del ente
social, cierto peligro de lesionar el bien jurídicamente protegido. Excluyéndose tan sólo la
punibilidad cuando la inidóneidad es absoluta.
ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES, ACTOS DE IMPERFECTA EJECUCIÓN Y
1º Existencia del delito de precursores, que es en realidad una fase anterior al delito de
tráfico de drogas;
2º Punición de los actos preparatorios del delito de tráfico de drogas;
3º Punición de los actos preparatorios del delito de precursores. Y además,
4º Me parece sumamente discutible que los delitos de peligro abstracto, así como los de
mera actividad, no admitan formas previas a la consumación. Por lo menos, por imperativo
legal, deben admitirse los actos preparatorios punibles.
Para la solución de esta problemática entendemos necesario aclarar los siguientes
extremos:
1º Si en los delitos de peligro abstracto y en los de mera actividad pueden castigarse los
actos de imperfecta ejecución (respecto a los actos preparatorios punibles no hay problema
puesto que el Código penal prevé su expresa punición), ello obligará en primer término a
definir los conceptos de tentativa y consumación.
2º Delimitación de las conductas que deben incluirse en el tipo básico de tráfico de drogas,
indicando el momento de su consumación.
3º Delimitación de las conductas que deben incluirse en el tipo de precursores, indicando el
momento de su consumación.
4º Indicar los supuestos de imperfecta ejecución y señalar el precepto que debería
aplicarse.
5º Señalar los actos que podrían constituir conspiración, provocación y proposición para el
tráfico de drogas y, en su caso, la delimitación con el delito de precursores.
6º Señalar qué actos podrían constituir actos preparatorios punibles relativos al delito de
precursores.
¿Pueden admitirse formas de imperfecta ejecución y actos preparatorios punibles en los
delitos de peligro abstracto, de mera actividad y de consumación anticipada? Con carácter
previo al análisis de este problema deben quedar claros los conceptos de tentativa,
consumación, y su fundamentación.
Es mayoritaria la posición doctrinal que entiende que la consumación es un concepto
formal, según el cual bastaría para estar frente a un delito consumado la realización de
todos los elementos descritos en el tipo, sin necesidad de que a la vez se haya producido
lesión o lesión acabada del bien jurídico, pues -se argumenta- existen en la Parte Especial
numerosos delitos en los que a pesar de producirse totalmente los elementos descritos en
el tipo no podrá hablarse de lesión del bien jurídico, al no contener el tipo la descripción de
ningún resultado: por ejemplo, esto sucede -se dice- en numerosos delitos de peligro. Por el
contrario, para la tentativa se sostiene, también mayoritariamente, un concepto objetivo-
material: para que concurra comienzo de ejecución, la acción iniciada debe haber puesto en
peligro de forma inmediata al bien jurídico protegido.
Esta disparidad de criterios -formal para la consumación y material para la tentativa- no
está en absoluto justificada, y si bien resuelve el tema de la consumación en los llamados
delitos de consumación anticipada y en otros, no da una fundamentación correcta y
congruente con la mayor pena que se prevé para la consumación. En nuestra opinión no
existe razón alguna que justifique la utilización de un concepto meramente formal de
consumación, sino todo lo contrario, más bien concurren razones importantes para adoptar,
del mismo modo que sucede en la tentativa, un concepto material, concretamente jurídico-
material, aunque sea dentro del marco formal que proporcionan los tipos. Una primera
razón es que la mayor pena que se prevé para el delito consumado sólo puede entenderse si
efectivamente concurre un mayor daño material que en el delito intentado, esto es, si no
sólo se ha puesto en peligro el bien jurídico inmediatamente protegido, sino que ha
resultado efectivamente lesionado, esto es menoscabado. En consecuencia, la consumación
debe suponer conceptualmente por regla general la lesión del bien jurídico protegido,
mientras que la tentativa representa tan sólo su puesta en peligro. En este contexto, puesta
en peligro y lesión o menoscabo no se refieren a realidades naturalísticas. Es decir, no se
refieren necesariamente al peligro para un objeto material concreto, sino a la realidad
jurídica (que por supuesto tiene consecuencia materiales): el peligro lo es para el bien
jurídico, coincida o no con el objeto material. Con esta distinción se consigue evitar una
confusión entre los conceptos de bien jurídico, resultado material y resultado jurídico. Es
más, en realidad el equívoco procede de la insuficiente separación entre la realidad en
sentido naturalístico y la realidad jurídica. Ciertamente, estas dos realidades no tienen
porque coincidir y de hecho muchas veces no coinciden, así por ejemplo, nadie va dudar de
que el objeto material -plano naturalistico- en el delito de homicidio y en el de asesinato es
el mismo: una persona muerta, mientras que en cambio, en el plano jurídico se producen
dos resultados jurídicos -típicos- distintos: un homicidio y un asesinato. El bien jurídico
protegido es el interés -más o menos ideal, según el concepto que se sostenga- que el
legislador quiere proteger, en nuestro caso mediante el sistema penal.
Una segunda razón para estimar preferible un concepto material de consumación parte del
criterio dominante en la actualidad según el cual no existen delitos de mera desobediencia
formal, y que todos protegen algún bien jurídico. Si esto es así, en la distinción entre
tentativa y consumación parece acertado adoptar un criterio fundamentalmente material.
Las cosas se complican cuando el legislador, con la finalidad de adelantar las barreras de
protección respecto a determinados intereses, prevé como delitos autónomos, y por lo tanto
en la Parte Especial del Código penal, formas de imperfecta ejecución. Desde el punto de
vista material se trata de tipos que prohíben conductas que suponen tan sólo la puesta en
peligro de un bien jurídico. Así, a pesar de que la realización de la conducta descrita pueda
suponer una consumación formal, en el sentido de haberse realizado todos los elementos
típicos, lo cierto es que, desde la perspectiva del bien jurídico, éste sólo se ha puesto en
peligro. Esto es lo que sucede, por ejemplo, con la conducta de posesión de sustancias
tóxicas. Desde esta perspectiva, se ha intentado distinguir entre delitos de peligro abstracto,
delitos de peligro concreto y delitos de lesión. Los primeros supondrían tan sólo una puesta
en peligro remota para el bien jurídico protegido, los segundos un peligro más próximo,
mientras que en los terceros se produciría una propia lesión del bien jurídico. La existencia
de delitos que no suponen la lesión del bien jurídico, sino tan solo la puesta en peligro,
junto con la necesidad de admitir la forma consumativa en todos los delitos, ha sido
utilizado por la doctrina para afirmar que la lesión del bien jurídico no es un elemento
necesario para la consumación.
Por mi parte, en cambio, entiendo que para la consumación material es necesaria la lesión
del bien jurídico y que la admisión de la tentativa no depende de que el tipo de delito
describa o no un resultado, sino de otros criterios. Así por ejemplo, puede depender de si la
conducta es fraccionable en unidades autónomas con significado propio de peligrosidad
penalmente relevante. En definitiva, si lo que el Derecho Penal pretende es evitar la lesión
de bienes jurídicos que considera penalmente relevantes parece adecuado que como
criterio general atienda a la proximidad de dicha lesión para establecer la pena. De este
modo, tiene lógica imponer mayor pena al delito materialmente consumado que al
intentado, al representar el primero una lesión del bien jurídico, mientras que el segundo es
sólo una puesta en peligro. Y también tiene lógica que el legislador permita bajar la pena
no sólo en un grado, sino en dos, en los casos de tentativa, puesto que la proximidad de la
lesión puede ser diversa. Es más, puede haber casos de realización total de los actos
descritos en el tipo -que desde un punto de vista meramente formal habría que interpretar
como consumación- sin que se produzca resultado alguno y por lo tanto se estime
conveniente rebajar la pena prevista para el delito consumado.
En definitiva, en la distinción entre tentativa y consumación deben tenerse en cuenta los
siguientes criterios:
1º Tentativa y consumación pueden ser definidas y tomadas en cuenta tanto desde una
perspectiva formal como material. Un delito está formalmente consumado cuando se han
realizado todos los actos descritos en el tipo, mientras que está formalmente en grado de
tentativa cuando los actos descritos en el tipo sólo se han realizado parcialmente. Un delito
está materialmente consumado cuando la realización de la totalidad de los actos descritos
en el tipo supone además la lesión del bien jurídico directamente protegido, mientras que
será un delito materialmente intentado cuando la realización parcial (tentativa inacabada) o
total (tentativa acabada) de los actos descritos en el tipo supone la puesta en peligro del
bien jurídico directamente protegido. Obsérvese que desde una perspectiva formal es difícil
distinguir entre delito consumado y tentativa acabada.
2º Existen en la Parte Especial del Código penal tipos cuya realización significa tan sólo la
puesta en peligro del bien jurídico protegido, y no su efectiva lesión. La realización
completa de las conductas allí previstas, a pesar de que formalmente dan lugar a un delito
consumado, desde un punto de vista material no deja de ser tentativa expresamente prevista
en la Parte Especial.
3º Si bien es cierto que para aplicar las reglas de la tentativa previstas en la Parte General
del Código penal no es necesario que el delito sea de resultado, sí es preciso, en cambio,
que la conducta prevista signifique lesión del bien jurídico. En caso contrario, se estaría
castigando la puesta en peligro de la puesta en peligro, actos ya demasiado alejados del
objeto de protección elegido por el legislador.
El Art. 369, agravantes de primer orden, es un tipo dependiente del tipo básico, Art. 368.
Es decir, las agravantes sólo podrán aplicarse a los sujetos que realicen el tipo básico. Las
circunstancias agravantes que se contemplan son las siguientes:
a) Por las especiales características del autor (Art. 369.1. 1º): ser el culpable autoridad,
funcionario público, facultativo, trabajador social, docente o educador, siempre que obre
en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio. De acuerdo con el Art. 372 in fine CP son
facultativos los médicos, psicólogos, las personas en posesión de título sanitario, los
veterinarios, los farmacéuticos y sus dependientes.
b) Por la relación con la criminalidad organizada (Art. 369.1. 2º y 3º):
- pertenecer a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tenga
como finalidad difundir las sustancias o productos del Art. 368 CP, aunque fuere de modo
ocasional.
- participar en otras actividades organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la
comisión del delito.
c) Por el lugar de comisión (Art. 369.1, 4º y 8º):
- establecimientos abiertos al público, siempre que el sujeto activo sea empleado o
responsable del mismo.
- centros docentes, centros, establecimientos o unidades militares, establecimientos
penitenciarios, centros de deshabituación o rehabilitación o en sus proximidades.
d) Por el destino de las sustancias (Art. 369.1, 5º):
- Facilitarlas a menores de dieciocho años;
- Facilitarlas a disminuidos psíquicos
- Facilitarlas a personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación.
e) Por las características de las sustancias (Art. 369.1, 6º, 7º)
- Notoria importancia (Existe Acuerdo de Pleno del Tribunal Supremo para determinar la
notoria importancia, ver materiales prácticos).
- Adulteración, manipulación o mezcla de las sustancias entre sí o con otras siempre que se
incremente el posible daño a la salud.
f) Por las características de la acción (Art. 369.1, 9º, 10º):
- Emplear violencia, exhibir o hacer uso de armas
- introducir o sacar ilegalmente las sustancias del territorio nacional o favorecer la
realización de las mencionadas conductas.
El Art. 370 CP contempla otras agravaciones del tipo básico, pero a diferencia del anterior
Art. 369, el 370 permite la imposición de la pena superior no sólo en un grado sino en dos
siempre que se de alguna de las siguientes circunstancias:
a) Utilización de menores de dieciocho años o a disminuidos psíquicos.
b) Tratarse de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones criminales.
c) Extrema gravedad de las conductas descritas en el Art. 368 CP. El propio Art. 370 CP da
una definición de lo que debe entenderse por extrema gravedad:
- la cantidad excede notablemente de lo que se considera notoria importancia.
- Utilización de buques o aeronaves como medio de transporte específico.
- Simular operaciones de comercio internacional entre empresas
-Redes internacionales dedicadas a estas actividades.
- Concurrir tres o más circunstancias previstas en el Art. 369.1.
sólo algunas modalidades de estas conductas serían de autoría, mientras que las otras
darían lugar a participación. La distinción entre las conductas de autoría y las de
participación deberá entonces realizarse con los criterios generales.
Acoger un concepto restrictivo de autor tiene importantes consecuencias prácticas:
1ª En un sistema jurídico que reconozca el principio de accesoriedad limitada de la
participación, para castigar al partícipe deberá previamente concurrir una conducta típica y
antijurídica del autor (en sentido estricto). En consecuencia, la inducción, la cooperación
necesaria, la complicidad y también el encubrimiento (excepto en aquellos casos en que el
Código penal sólo exige la concurrencia de una conducta típica del autor, Art. 453CP) no
podrán castigarse, por lo menos en los siguientes grupos de casos:
a) Participación en una conducta de autoconsumo, como por ejemplo entregar una
dosis de droga a un sujeto ya drogadicto, y a petición de este último, pues se trataría de una
intervención en un hecho lícito.
b) También debería quedar impune la participación en una conducta autorizada,
como por ejemplo, aconsejar a facultativo competente a que recete un medicamento que
tenga la consideración de psicotrópico, siempre que la receta se halle justificada.
c) Igualmente deberá ser impune la participación en una conducta que, a pesar de
no estar autorizada, ni dirigirse al propio consumo, no tenga por finalidad la promoción,
facilitación o favorecimiento del tráfico de drogas. Este sería por ejemplo el caso del que
aconseja a un coleccionista de drogas sobre un concreto intercambio para aumentar el valor
de la colección.
d) Toda conducta de participación en un hecho justificado, como por ejemplo la
participación en un hecho realizado en estado de necesidad justificante.
2ª Otra de las consecuencias que se deriva de defender un concepto restrictivo de autor es
la necesidad de delimitar los actos de autor de los del partícipe, y respecto de estos últimos,
distinguir entre la participación cualificada por estar castigada con la pena correspondiente
al autor -inducción y cooperación necesaria- de la participación simple -complicidad-, y de
la intervención con posterioridad a la consumación -encubrimiento- por tener estas dos
situaciones una pena menor.
3ª Finalmente, esta interpretación permite una valoración más equitativa de las distintas
aportaciones, en el sentido de poder ajustarse mejor al principio de igualdad y
proporcionalidad, pues no todas las contribuciones será medidas con el mismo parámetro.
4. Concepto extensivo limitado de autor. Consecuencias prácticas.
Finalmente, cabe sostener una posición intermedia, como hace a veces la jurisprudencia.
Según ella, la regla general sería calificar cualquier intervención realizada en el marco de
este precepto como de autoría, englobando en esta categoría no sólo al autor en sentido
estricto (esto es, al autor directo, al coautor y al autor mediato), sino también al inductor y
al cooperador necesario. No obstante, algunas veces, por la poca relevancia de la
intervención -que seguramente en otros delitos sería impune- podría aceptarse la figura de
complicidad (concepto extensivo limitado).
La defensa del concepto extensivo limitado de autor, o que también podríamos llamar
extensivo impropio conlleva por lo menos las consecuencias prácticas siguientes:
1ª Casi cualquier intervención en el hecho -con independencia de su entidad y relación con
el ataque al bien jurídico protegido- es calificada de autoría y, por lo tanto, castigada del
mismo modo. La complicidad es una categoría residual que sirve para calificar conductas
muy alejadas del núcleo del bien jurídico protegido.
2ª No rige con carácter general el principio de accesoriedad limitada, que sólo podrá
aplicarse en aportaciones muy poco relevantes -las calificadas excepcionalmente de
complicidad- y, por lo tanto, un hecho puede ser impune para uno de los partícipes y
punible para otros.
a) Calificado como autoría por 1º ser un acto fundamental; 2º por existir aucerdo de
voluntades sobre el plan criminal.
b) Calificado como complicidad por considerar: 1º que no constituyen actos nucleares.
c) Calificado de cooperación necesaria por considerar: 1º que existe acuerdo de
voluntades; 2º que se trata de actos fundamentales.
B) Negociar el precio de la droga.
Calificado de autoría por: 1ª tratarse de una intervención esencial.
C) Poner en relación a varias personas para que realicen los actos de transferencia.
a) Se ha calificado de autoria alegando las siguientes razones: 1ª tratarse de una acción
casi nuclear; 2ª ser una acción de colaboración con los autores de carácter esencial; 3ª ser
una acción de tráfico de drogas.
b) Se ha calificado de complicidad por considerar que se trata de una acción no esencial de
mero auxilio.
D) Entrega de la droga y cobranza del dinero en nombre de otro.
a) Calificado de autoría puesto que se tiene conocimiento de la actuación ilícita y se trata
de una acción nuclear.
b) Se ha calificado de complicidad por considerar que: 1º hay un principal responsable
dueño de la acción delictiva; 2º se trata de una actividad secundaria subordinada a la
principal (favorecedor del favorecedor); 3º es la única forma de adecuar la pena a las
diferentes categorías de participación en los hechos.
4º Transporte de las sustancias.
a) Se ha calificado de autoría por considerar que: 1º se trata de una actividad de
favorecimiento o facilitación; 2º existe de mutuo acuerdo con los propietarios de la
sustancia ilícita; 3º es un acto esencial.
También el transporte del dinero, sobre todo cuando además se interviene en el proceso de
comercialización y distribución de la droga, debe calificarse de autoría por cooperación
necesaria.
b) Se ha calificado de complicidad por considerar que en el caso concreto se trataba de un
comportamiento periférico.
c) Se ha calificado de cooperación necesaria por entender que sí se trata de un acto
esencial.
5º Recepción de la droga desde el extranjero. Destinatario.
problemas no sólo en el plano ético (¿el fín justifica los medios?), sino de compatibilidad
con los principios constitucionales y procesales (¿puede considerarse válida la prueba
obtenida por un agente provocador?) de nuestro ordenamiento jurídico. En efecto, se
reconoce que se trata de una problemática de política criminal que, como tal, se halla
íntimamente enlazada con el sistema político general imperante en cada país. Por ello, no
puede recibir el mismo tratamiento en aquellos países en los que impera un régimen
autoritario (en los que en el campo del Derecho Penal prima el aspecto represivo so
pretexto de incrementar la seguridad), que en aquellos países como el nuestro en los que se
halla implantado un Estado social y democrático de Derecho. En él son ingredientes
esenciales del sistema el principio de legalidad y la interdicción de la posible arbitrariedad
de los poderes públicos, como expresamente declara el Art. 9.3. CE. Así, se elevan a
principios constitucionales los de respeto a la dignidad de la persona y a su absolutamente
libre y espontánea determinación, proscribiéndose toda acción coactiva sobre la voluntad
ajena y la utilización de procedimientos ilícitos o éticamente reprobables, aunque su
finalidad fuere la de llegar a lograr la mayor efectividad en el cumplimiento de las leyes.
Desde el punto de vista procesal, se argumenta que si bien el Art. 282 de la LECrim.
atribuye a la policía la averiguación de los delitos públicos y practicar las diligencias
necesarias para su comprobación, descubrimiento de los delincuentes y recogida de
efectos, instrumentos o pruebas para ponerlos a disposición del Juez de Instrucción, no
puede entenderse que puedan utilizar en su trabajo y actividad medios contrarios a los
principios constitucionales, reprobables o ilícitos. Por todo ello, es decir, por infringir
normas éticas, constitucionales y procesales, la figura del agente provocador y delito
provocado no es según nuestra jurisprudencia admisible.
¿Cuál es el tratamiento jurídico penal que recibe por una parte el agente provocador y
por otra el sujeto provocado, y cuál su fundamento?
En la jurisprudencia parece haber unanimidad en cuanto al tratamiento de ambos sujetos
implicados: la impunidad. No así, sin embargo, respecto al fundamento de tal impunidad.
La impunidad del sujeto provocado y por extensión (pues normalmente no se razona) del
agente provocador se fundamenta de distintos modos. En efecto, a veces se hace
referencia a la falta de tipicidad, otras la ausencia de culpabilidad, otras se entiende que
concurre una causa de justificación, otras en la irrelevancia penal del delito provocado, y
finalmente también se fundamenta su impunidad en la inexistencia del delito.
A) En la falta de tipicidad. Se entiende que el sujeto provocado no realiza ningún hecho
típico al estar controlados sus resultados por el agente provocador, y así en ningún
momento resulta actividad peligrosa para el bien jurídico protegido, con lo cual no puede
castigarse a ninguno de los dos (la impunidad del agente provocador no se formula de
forma explícita por la jurisprudencia pero se deduce).
Alguna sentencia ha fundamentado la impunidad del agente provocador en la ausencia del
dolo requerido por la inducción, que exige que el inductor haya obrado con un doble dolo,
es decir, haya querido no sólo el comienzo de la ejecución sino realmente el agotamiento
del delito. Consecuentemente, se razona, no habrá inducción cuando el provocador no
persigue la consumación o el agotamiento del delito.
B) En la ausencia de culpabilidad del sujeto que es inducido o provocado, puesto que sin
la provocación no se hubiera obrado como se hizo.
C) En la presencia, en la actuación del agente provocador, de una causa de justificación
que alcanza también al sujeto provocado.
D) En la irrelevancia penal del delito provocado.
E) La impunidad del sujeto provocado se fundamenta también en la inexistencia real del
delito, pues, según el parecer de la jurisprudencia mayoritaria, el delito provocado
constituye una mera ficción.
El comportamiento del infiltrado se halla justificado por el acuerdo a que llegó
previamente con la policia.
Cuando el inducido se excede (exceso del sujeto provocado), se entiende que la
extralimitación no tiene por qué quedar impune.
4. Provocación para la obtención de pruebas del delito
Concepto. Supuesto distinto al delito provocado, considerado inadmisible en la
jurisprudencia del Tribunal Supremo, es aquél en que la intervención de la policía se limita
a descubrir, a poner de manifiesto, un delito previamente existente (provocación para la
obtención de pruebas). En estos casos se entiende que no hay provocación propiamente
dicha, sino actividad encaminada a descubrir una infracción penal cometida o que se
está cometiendo.
La Ley Orgánica 8/1992, de 23 de diciembre, asumiendo por completo la Convención de
las Naciones Unidas de 1988, reconoce una técnica policial de investigación llamada
circulación o entrega vigilada, técnica por lo menos cercana a lo que hemos llamado
provocación para la obtención de pruebas del delito. El Art. 263 bis LECrim., introducido
por dicha ley, es el encargado de regular esta institución, de acuerdo con la cual
determinados órganos pueden autorizar la circulación o entrega vigilada de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como de otras sustancias prohibidas. La
mencionada técnica consiste en permitir que remesas ilícitas o sospechosas de drogas y las
otras sustancias enumeradas circulen por territorio español o salgan o entren de él sin
interferencia obstativa de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia con el fin de
descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a
dichas drogas o de prestar auxilio a autoridades extranjeras con estos mismos fines. Son
órganos competentes para autorizar dicha técnica: el Juez de Instrucción competente, el
Ministerio Fiscal, los Jefes de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial y sus mandos
superiores. Para adoptar estas medidas deberán tenerse en cuenta los fines de la
investigación en relación a la importancia del delito y con las posibilidades de vigilancia.
Requisitos jurisprudenciales para admitir como válidas las pruebas obtenidas cuando el
autor ha resuelto cometer el delito y es él quien espera o busca terceros para su co-
ejecución o agotamiento. En estos casos, si acceden a ello los agentes de la autoridad
infiltrados, estamos frente una técnica hábil para descubrir a quienes están delinquiendo o
se proponen hacerlo, y se considera que la policía está ejerciendo la función que le otorga
el Art. 282 LECrim. Se entiende, por parte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que
el delito arranca de una ideación criminal que nace libremente en la inteligencia y voluntad
del autor y se desarrolla conforme a aquella idea hasta que tiene lugar la intervención
policial, por lo que las conductas realizada hasta el momento de dicha intervención son
válidas para surtir los efectos penales que le son propios. La actividad del funcionario
policial se considera lícita siempre que concurran los siguientes requisitos: 1º existencia
previa del delito; 2º tratarse de medios de investigación encaminados a descubrir delitos; 3º
tener como finalidad poner al descubierto los delitos cometidos con anterioridad a la
intervención del agente provocador y evitar posibles delitos futuros; 4º la proposición de
cometer el delito no debe partir del agente provocador, sino del sujeto o sujetos
investigados. Es decir, la resolución criminal del autor debe ser libre.
La licitud de dicha actuación se fundamenta, según un sector jurisprudencial, en que el
comportamiento del agente se halla justificado por el cumplimiento de los deberes de su
cargo, como son la averiguación del delito y el descubrimiento del delincuente. En
definitiva se admite dicha actividad cuando: a) se trata de descubrir delitos ya cometidos,
generalmente de tracto sucesivo, como suelen ser los de tráfico de drogas, porque en tales
casos los agentes no buscan la comisión del delito, sino poner al descubierto los canales
por los que fluye y se realiza tal ilícito tráfico; b) cuando la proposición parte del propio
autor del delito, aunque lo haga en la creencia errónea de que las personas propuestas
estarían dispuestas a su comisión, pues en tal caso la resolución criminal es libre.
III. EL DECOMISO