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La parte orgánica, también llamada “de los poderes” contiene los enunciados relacionados con
la distribución y ejercicio del poder público dentro del Estado.
EL PREÁMBULO, LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y EL BLOQUE DE
CONSTITUCIONALIDAD
El preámbulo goza de poder vinculante en cuanto sustento del orden que la carta instaura y
por tanto toda norma que desconozca o quebrante cualquiera de los fines en él señalados,
lesiona la constitución porque traiciona sus principios. Es una norma jurídica.
De esta manera, los principios jurídicos serían normas plenas, como las reglas y los fallos
judiciales.
Con la Constitución de 1991, los principios dejan de ser enunciados secundarios, para actuar
como normas jurídicas y sobre todo, como normas de solución en toda clase de asuntos,
especialmente en casos complejos o difíciles.
Para Alexy, los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida
posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son
mandatos de optimización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos
en diferente grado y según posibilidades jurídicas y reales.
Son verdaderas normas que contienen
mandatos obligatorios y exigibles de modo
inmediato.
La segunda forma de las normas de mandato son las reglas, las cuales, son pautas o criterios
generales de conducta que deben ser seguidos generalmente por la sociedad. las reglas
constan de un hecho jurídico preciso y de una consecuencia jurídica precisa.
Las reglas son mandatos definitivos, que ordenan, permiten o prohíben algo de modo definitivo,
o conceden autorizaciones sobre esto mismo. Las reglas resuelven la mayoría de los casos y
en especial los casos fáciles.
Los valores son enunciados cuya eficacia es interpretativa. Los valores son definitorios a la hora
de resolver un problema de interpretación en el cual está en juego el sentido del derecho, no
son normas de aplicación directa que puedan resolver, aisladamente, un asunto.
Para la Corte Constitucional, los principios cumplen tres funciones básicas: son el fundamento
del ordenamiento jurídico, son directriz interpretativa de las reglas y son fuente integradora del
derecho.
EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y LOS PRINCIPIOS QUE
LO INTEGRAN
Principios fundantes del Estado social de derecho: los de dignidad humana trabajo, solidaridad
y el interés general.
El Estado de derecho tenia como finalidad principal la de establecer límites al ejercicio del poder,
de modo que este no dependiese de una persona (el soberano) y que su fuente no fuese él
mismo (soberanía personal), sino que el ejercicio de dicho poder dependiese de las instituciones
y de la ley, de modo que la soberanía no descansase en un sujeto, sino en el pueblo.
1. El principio de legalidad:
En sus orígenes el principio consistía tan solo en la sujeción de toda la actividad estatal
a un sistema objetivo, igualitario y previsible de normas jurídicas de carácter general
emanadas del órgano de representación popular, materializado en la ley.
En sus primeras sentencias, la Corte Constitucional estableció dos dimensiones del Estado
social de Derecho,
1. Cuantitativa: refleja en el Estado de bienestar, que permite definirlo como el Estado que
garantiza estándares mínimos de salario, alimentación, salud, habitación, educación,
asegurados para todos los ciudadanos bajo la idea de derecho y no simplemente de
caridad.
2. Cualitativa: encarnada en el Estado constitucional democrático, que se manifiesta
institucionalmente a través de la creación de mecanismos de democracia participativa,
de control político y jurídico en el ejercicio del poder y sobre todo, a través de la
consagración de un catálogo de principios y derechos fundamentales que inspiran toda
la interpretación y el funcionamiento de la organización política.
El artículo 1 menciona unos principios que impregnan todo el Estado social de derecho:
Busca impedir la instrumentalización o el uso de un ser humano por otro, o por una
corporación, considerar a los seres humanos como sujetos y no como objetos para otro
(un fin y no un medio).
Aunque es un derecho fundamental, no figura dentro de los derechos que son objeto de
protección inmediata dentro del artículo 85. El derecho al trabajo no consiste en la
pretensión incondicional de ejercer un oficio o cargo especifico, en un lugar determinado
por el arbitrio absoluto del sujeto, sino en la facultad in genere de desarrollar una labor
remunerada en un espacio y tiempo indeterminados.
3. El principio de solidaridad:
Se le prevé como uno de los principios rectores del derecho a la seguridad social y como
un deber constitucional. Como principio, se divide en dos niveles; como obligación de
solidaridad del Estado, de garantizar unas condiciones mínimas de vida digna a todas
las personas, especialmente aquellas que se encuentran en condiciones de inferioridad;
y como obligación de solidaridad de los particulares, en tanto vinculación del propio
esfuerzo en apoyo de otros.
Como valor constitucional, su contenido abarca una triple dimensión: (i) como
fundamento de la organización política; (ii) como pauta de comportamiento de las
personas; y (iii) como criterio de interpretación de las acciones u omisiones de
particulares que vulneran los derechos fundamentales.
El inciso 2 establece que las autoridades fueron establecidas para proteger la vida, honra y
bienes de los ciudadanos.
La participación y el principio democrático están presentes como normas rectoras en todas las
zonas neurálgicas de la Constitución. Así, inicialmente se lo enuncia como un principio
constitucional, en el Preámbulo y en los artículos 1, 2 y 3 del texto, para luego ser formulado
como un derecho fundamental en el artículo 40, que establece el derecho a participar en el
ejercicio y control del poder político. Finalmente, la participación también se da en el control
constitucional dispuesto en los artículos 241 y 242 de la Carta, donde se prevé la participación
de los intervinientes en los procesos de constitucionalidad.
El artículo 4 afirma las normas constitucionales como las supremas del ordenamiento, a partir
de las cuales se derivan la validez, la vigencia y la exigibilidad de los demás componentes del
sistema normativo, con exclusión de todas aquellas que se opongan a mandatos
constitucionales.
b) La excepción de inconstitucionalidad
Es una facultad o una posibilidad de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser
alegada, o interpuesta por una acción; pero se configura igualmente como un deber en
tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que
detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable al caso concreto y las
normas constitucionales.
Interpretación pro homine: deben privilegiarse aquellas hermenéuticas que sean más favorables
a la vigencia de los derechos de la persona o el principio de interpretación conforme a la
constitución, según el cual, todos los mandatos del ordenamiento jurídico se deben interpretar
de forma tal que su sentido guarde coherencia con las disposiciones constitucionales.
En un Estado social de derecho no pueden tener cabida los actos puramente discrecionales,
pues todos los actos están sometidos a control. En sentido contrario, un acto meramente
discrecional es un puro acto de poder, que requiere control y genera responsabilidad.
El artículo 10 reconoce como oficiales, al lado del castellano, las lenguas y dialectos de los
grupos étnicos.
El blque de constitucionalidad
La constitución política no se agota en sus 380 artículos, sino que abarca otros componentes,
que son también normas constitucionales.
El control de Constitucionalidad debe realizarse no solo frente al texto formal de la Carta, sino
también frente a otras disposiciones a las que se atribuya jerarquía (bloque de
constitucionalidad en sentido estricto) y en relación con otras normas que aunque no tienen
rango constitucional, configuran criterios necesarios para analizar disposiciones sometidas a su
control (bloque de constitucionalidad en sentido lato).
El origen de la figura suele fijarse en una decisión del Consejo Constitucional francés. La
cuestión radicaba en que la Constitución de la República francesa de 4 de octubre de 1958, de
tan solo 92 artículos no cuenta con una carta de derechos explicita. Sin embargo, su preámbulo
hace una remisión a los derechos del hombre. El consejo constitucional entendió que la remisión
que hizo el preámbulo permitía integrar tres textos: el articulado de 1958, la Declaración de
1789 y el preámbulo de la Constitución de 1946, hasta constituir un bloque normativo.
Etapas en Colombia:
1. Durante la Constitución de 1886 no tuvo lugar la figura.
2. Expedición de la Constitución de 1991 y primeras sentencias de la CC: las normas que
sirven de fundamento al bloque son 53, 93 y 214. Los tratados públicos son variables
normativas en las decisiones de constitucionalidad.
3. 1995: se utiliza ya el término y se habla de una integración con el DIDDHH y el DIH.
4. 1997: se establece (i) que para que surja la integración debe existir una remisión expresa;
(ii) se especifica que no todos los tratados públicos forman parte del BC y (iii) se introduce
la diferenciación entre BC en sentido estricto y en sentido amplio.
5. 1999: se erige en una institución decisiva en el ejercicio del control de constitucionalidad.
Artículo 93
De acuerdo a una interpretación literal, los tratados internacionales de derechos humanos
prevalen sobre la constitución política. La temprana corte constitucional alcanzo a reconocer la
prevalencia del derecho internacional sobre el derecho nacional en esos ámbitos.
Para la corte, el art. 93 no se refiere a que sean tratados de derechos humanos, sino tratados
que reconozcan derechos humanos, así específicamente no sean tratados de derechos
humanos. Un ejemplo son algunos convenidos de la OIT. Los tratados sobre DIH, no son de
derechos humanos, pero reconocen derechos humanos porque dicen cuándo habrá infracción
grave al DIH y las normas mínimas de tratamiento a los reclusos, por lo cual, se entiende que
reconocen derechos humanos.
Concepto
Compuesto por aquellas normas y principio que, sin aparecer formalmente en el articulado del
texto constitucional, son utilizados para parámetros del control de constitucionalidad de las
leyes, por cuanto han sido normativamente integradas a la constitución, por diversas vías y por
mandato de la propia constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor
constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan
a veces contener mecanismos de reforma, diversos al de las normas del articulado
constitucional estricto sensu.
Los convenios de la OIT son normas aplicables de manera principal y directa. Los
convenios que integran el BC en sentido estricto han de prevalecer en el orden interno.
La inclusión de los convenios en el bloque solo tiene lugar cuando la Corte así lo haya
indicado o lo señale de forma debida. Esto solo ha ocurrido en 5 de los 55 convenios
ratificados (asociación sindical, salario, trabajo de menores de edad, edad mínima para
trabajar y trabajo indígena).
Los demás tratados públicos sobre derechos humanos ratificados por Colombia, distintos
a los del inciso 1 del artículo 93 operaran como criterios de interpretación en el ejercicio
del control constitucional.
4. El DIH:
El DIH es el conjunto de normas jurídicas internacionales, convencionales o basadas en
la costumbre, que tiene por objeto limitar el uso de la violencia en los conflictos armados
internacionales o internos, regular la conducción de las hostilidades y salvaguardar y
proteger a las personas que no participan en los combatientes y a los militares o
combatientes que hayan quedado heridos, enfermos, náufragos o prisioneros de guerra.
En sentido amplio, aquel estaría compuesto por todas aquellas normas, de diversas jerarquías,
que sirven como parámetro para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legislación
(la constitución, los tratados de que trata el artículo 93, las leyes orgánicas y en algunas
ocasiones las leyes estatutarias).
Latu sensu: admite la posibilidad de que ciertas normas que no tienen jerarquía constitucional
(como leyes orgánicas y estatutarias) puedan tener “relevancia constitucional”, es decir, que
aunque no formen parte de la constitución, su desconocimiento por parte de leyes ordinarias se
sanciona con la declaratoria de inconstitucionalidad de dichas disposiciones ordinarias.
El artículo 93 diferencia claramente (i) dos categorías distintas de derechos contenidos en los
tratados sobre derechos humanos (los que no pueden ser limitados en los estados de excepción
y los que si pueden serlo) y (ii) a las dos fuentes que permiten cumplir el artículo 93, la
integradora, referida únicamente a las normas del bloque estricto y las interpretativa, propia de
los derechos contenidos en los demás tratados públicos sobre DDHH.
El hecho de que las normas que integran el bloque de constitucionalidad tengan jerarquía
constitucional hace de ellas verdaderas fuentes de derecho, lo que significa que los jueces en
sus providencias y los sujetos de derecho en sus comportamientos oficiales o privados deben
atenerse a sus prescripciones. Eso sí, la Corte ha señalado que no es posible declarar la
inexequibilidad de una ley por ser violatoria del bloque de constitucionalidad y en Colombia no
hay supraconstitucionalidad, por lo cual los derechos contenidos en el BC estricto no pueden
tener mayor fuerza vinculante que la Constitución.
Por hacer parte de la Convención Americana sobre derechos humanos tenemos que cumplir
con estas obligaciones:
1. Interpretar los derechos constitucionales, de conformidad con lo dispuesto en los pactos
internacionales sobre DDHH.
2. Ajustar la legislación interna y los mecanismos internos de protección, a lo establecido
en tales pactos.
3. Abstenerse de promulgar normas que contraríen esos tratados sobre protección de los
DDHH.
4. Evitar que por la acción u omisión de las autoridades o agentes estatales se desconozcan
las obligaciones establecidas en los acuerdos internacionales.
5. Adoptar medidas y diseñar acciones encaminadas a lograr la vigencia efectiva de los
derechos y reparar las consecuencias que se derivan de su vulneración.
6. Procurar ciertas vías ciertas, ágiles y efectivas de acceso a la justicia.
El control de convencionalidad
La CIDH ha dicho que el control difuso no es solo para autoridades judiciales, sino también para
las autoridades administrativas. Cualquier autoridad que tenga en sus manos decisiones que
afecte derechos.
LOS DERECHOS HUMANOS – LA CARTA DE DERECHOS
La primera carta orgánica de derechos es el Bill of Rights, adoptada por el parlamento británico
el 13 de febrero de 1689; después se expidieron la Declaración de Derechos de la Constitución
de Virginia del 12 de junio de 1776 y luego la Declaración de los derechos del Hombre y del
Ciudadano, adoptada por la Asamblea Nacional Constituyente francesa el 2 de agosto de 1789.
El estado puede limitar mis derechos, pero no puede hacerlo según su voluntad, pues
solo son admisibles las limitaciones razonables y proporcionales.
El estado también debe evitar que terceros vulneren o impidan mediante su acción el
ejercicio del derecho.
3. Obligaciones de regulación:
El Estado tiene además la obligación de regular los derechos, completando su contenido
y permitiendo su realización por medio de normas jurídicas. Debe orientarse a hacer
efectivo el derecho por medio de normas.
La Carta de 1991 clasifico los derechos humanos en tres categorías: derechos fundamentales;
derechos económicos, sociales y culturales, y derechos colectivos y del ambiente. Esta
clasificación es simplemente académica, pues al ser todos ellos derechos humanos, deben
ostentar niveles similares de protección y eficacia.
Derechos Económicos,
Derechos Derechos colectivos y
Sociales y Culturales
fundamentales del ambiente
(DESC)
11 al 40 y en otras 42 a 77 78 a 82 y art. 4 de la ley
Ubicación normas como el artículo 472 de 1998.
229
Son derechos humanos Son un conjunto de Interés que pertenece a
constitucionalizados y garantías cuya principal todos y cada uno de los
con garantía reforzada característica es la de que miembros de una
no son simples colectividad
posibilidades de acción determinada, el cual se
individual, sino que concreta a través de su
imponen además una carga participación activa ante
u obligación al Estado, la administración de
frente al cual el individuo es justicia, en demanda de
situado en el marco social su protección.
en la condición de acreedor
de ciertos bienes que debe
dispensarle el aparato
político, lo que explica que
Definición
sean llamados derechos
prestacionales, derechos
asistenciales.
Consisten en prestaciones
a las que tienen derecho
grupos de personas, que
deben ser satisfechas en
principio por medio de
directrices o políticas
públicas idóneas y eficaces,
o en cumplimiento de los
deberes de garantía.
El contenido esencial de los derechos es una garantía que impone límites al legislador, de modo
que este puede, y aun debe, desarrollar legislativamente los preceptos constitucionales; pero
no puede hacerlo de tal forma que el reconocimiento constitucional se torne inoperante. Se
acepta un núcleo mínimo, una parte invariable del derecho, que no puede ser afectada por la
regulación del legislador y que no dependa de la situación política de determinado país.
LOS DERECHOS DE LIBERTAD
La autorización legal a la policía para que prive de la libertad a una persona cuando esta
proviene de orden administrativa resulta inconstitucional, pues quedo erradicada desde la
expedición de la Constitución de 1991.
Una medida recurrente en el estado de conmoción interior ha sido ordenar la inscripción de los
habitantes de las zonas de alteración del orden público, ante autoridades administrativas o
militares, con la excusa de prevenir actos violentos y de controlar el orden público. Estas
medidas, denominadas de “empadronamiento”, han sido sistemáticamente rechazadas por la
CC.
Las libertades de la esfera interna hacen relación a los derechos que tienen las personas de
ejercer libremente su autonomía, al optar por el plan de vida que consideren adecuado a sus
preferencias personales, a su carácter y a sus expectativas vitales.
No corresponde ni al Estado ni a la sociedad decidir la manera como las personas ejercen sus
derechos y construyen sus proyectos de vida y sus modelos de realización individual, estas
decisiones corresponden exclusivamente a los propios individuos.
El Estado se rige por el principio de neutralidad en materia religiosa y debe existir igualdad de
trato jurídico entre las distintas iglesias y confesiones. Por medio de la Sentencia C-350 de 1994
(Consagración del Estado colombiano al sagrado Corazón de Jesús), se definió de modo
preciso la separación entre el Estado colombiano y la iglesia católica al declarar que nuestro
Estado es laico, neutro en materia religiosa.
La Constitución de 1991 ha conferido igual valor jurídico a todas las confesiones religiosas,
independientemente de la cantidad de creyentes que estas tengan. Criterios que limitan la
acción estatal en la materia:
1. El Estado no puede adherir a una religión o iglesia oficial.
2. El Estado no puede identificarse, ni formal ni explícitamente, con una religión.
3. El Estado no puede como tal hacer manifestación de adhesión a ninguna creencia,
religión o iglesia.
4. El Estado no puede tomar decisiones o medidas que tengan una finalidad estrictamente
religiosa.
5. El Estado no puede adoptar acciones para promover, beneficiar o perjudicar a una
religión o iglesia.
6. El Estado no puede hacer uso de una connotación religiosa única y necesaria que
preserve una determinada confesión o religión.
En el caso de la IVE, la corte ha señalado que la objeción de conciencia de los médicos debe:
1. La objeción de conciencia no es un derecho de las personas jurídicas; solo se le reconoce
a los seres humanos.
2. La objeción de conciencia debe presentarse de modo individual, mediante escrito
debidamente fundamentado.
3. La objeción de conciencia no puede presentarse de modo colectivo.
4. La objeción de conciencia debe fundamentarse en una convicción de carácter religioso.
5. La objeción de conciencia no puede fundarse en la opinión del médico acerca de sí esta
de acuerdo con el aborto.
6. La objeción de conciencia no puede vulnerar los derechos de las mujeres.
7. El médico debe remitir a la paciente a un profesional que cumpla con el procedimiento.
OJO: los jueces no pueden alegar la objeción de conciencia para negarse a cumplir sus
funciones.
LOS DERECHOS DE IGUALDAD
El tratamiento del derecho a la igualdad en Colombia, en relación con el sexo como criterio para
definir diferencias de trato, puede considerarse en tres momentos diferentes:
1. Antes de la Carta de 1991, los homosexuales fueron desconocidos como sujetos plenos
de derecho y sufrieron persecución policiaca y discriminación social.
2. Comienza con la expedición de la Carta de 1991, que se caracteriza por iniciar el proceso
de reconocimiento y protección de los derechos de los homosexuales en Colombia.
3. Amplia el reconocimiento de los derechos y la protección constitucional y legal a las
parejas del mismo sexo y a las familias integradas por personas homosexuales.
Sentencia C-075 Efectos patrimoniales de la unión marital de hecho entre personas del mismo
de 2007 sexo.
El derecho de la pareja del mismo sexo a ser beneficiaria del Sistema General
Sentencia C-811 de Seguridad Social en Salud. El régimen de protección establecido en favor
de 2007 de los beneficiarios del régimen contributivo de salud se aplica también a
parejas del mismo sexo.
Sentencia C-336 El derecho de la pareja del mismo sexo a la pensión de sobrevivientes.
de 2008
Se presenta una demanda contra muchas normas del ordenamiento jurídico,
Sentencia C-029 las cuales, en su gran mayoría, son declaradas exequibles bajo la condición
de 2009 de que los derechos y beneficios de distinta índole contenidos en ellas, sean
extendidos a las parejas del mismo sexo.
Las parejas del mismo sexo constituyen familia y exhorto al Congreso para
Sentencia C-577 que legisle sobre los derechos de las parejas del mismo sexo y si al 20 de
de 2011 junio de 2013 no se ha legislado podrían acudir ante un notario o juez para
formalizar y solemnizar su vínculo contractual.
El derecho a la vida
Art. 11: el derecho a la vida es inviolable. No habrá pena de muerte. En la Carta de 1886, este
derecho no se previó de modo directo; el texto se limitó a formular el deber de protección de las
autoridades hacia la vida, es decir, la dimensión negativa del derecho, y como prohibición de
imponer la pena de muerte.
Se paso de proteger el derecho a la vida únicamente en el hecho físico o biológico de estar vivo,
para vincularlo a otros espacios de protección constitucional, como la vida en el trabajo, la vida
en comunidad, la vida en pareja, la vida familiar.
Eutanasia: frente a los enfermos terminales que experimentan inmensos sufrimientos este
deber estatal (el de protección) cede rente a consentimiento informado del paciente que desea
morir en forma digna. El derecho fundamental a vivir en forma digna implica entonces el derecho
a morir dignamente.
En este caso, la Corte estableció que la intervención del Estado se justifica, a fin de
impedir que la persona por una incompetencia temporal, afecte intereses que ella misma
juzga más importantes que los móviles actuales de su comportamiento.
La penalización parcial del aborto en Colombia: no se incurre en delito de aborto, cuando con
la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos:
1. Cuando la continuación del embarazo constituye peligro para la vida o la salud de la
mujer, certificado por un médico.
2. Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificado por un
médico.
3. Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta debidamente denunciada,
constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de
inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundados no consentidas, o de incesto.
En esta sentencia se diferencio la vida como derecho, con su titular, la persona humana y la
vida como bien que se protege en quien no es persona, quien no es aún titular del derecho a la
vida.
Para que exista debido proceso legal es preciso que un justiciable pueda hacer valer sus
derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad con otros
justiciables.
El texto de la Carta de 1991 en el plano estructural ofrece cuando menos tres zonas
comprensivas:
1. Primera zona:
Amplía el ámbito de aplicación del derecho, la predicarlo de toda clase de actuaciones
judiciales y administrativas.
2. Segunda zona:
La norma sobre debido proceso enuncia como garantía el principio de legalidad, y
dispone que nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que
se le imputa. Solo puede ser considerado delito o infracción el hecho previamente
descrito en la ley como tal, y la legalidad de la pena, que implica que no puede aplicarse
una sanción que no haya sido prevista por la ley.
Derecho al juez natural solo se puede ser juzgado ante juez o tribunal competente. El
juez natural es aquel a quien la Constitución o la ley le han asignado competencia para
conocer de cierto asunto. Se configura violación del juez natural:
a) Se desconoce la regla general de competencia para la investigación de delitos fijados
por la Constitución.
b) Se violan prohibiciones constitucionales, como la que proscribe el juzgamiento de
civiles por militares.
c) Cuando no se investiga por jurisdicciones especiales definidas en la Carta, como la
jurisdicción indígena.
d) Cuando se desconoce el fuero constitucional o legal.
e) Cuando se realizan juicios ex post con tribunales ad hoc.
f) Cuando se desconoce el derecho a ser juzgado por una autoridad judicial ordinaria.
Existe el derecho a ser juzgado con observancia de la plenitud de las formas propias de
cada juicio. Es el derecho que tienen las personas a que el trámite de los procesos en
los que se vean implicados se haga de conformidad con la cuerda procesal prevista en
la ley. Esto se puede defender: (i) nulidades procesales y (ii) la acción de tutela por vía
de hecho, en los casos de configuración de defecto procesal.
La norma sobre debido proceso prevé que toda persona se presume inocente mientras
no se le haya declarado judicialmente culpable. Este derecho se vulnera si no se
comunica la existencia de una investigación preliminar a la persona involucrada en los
hechos, de modo que ésta pueda, desde esta etapa, ejercer su derecho de defensa,
conociendo y presentando las pruebas respectivas.
La defensa, para ser conforme a la Constitución, debe ser integral, técnica y material.
Por defensa integral debe entenderse que se despliega como actuación y como
estrategia concreta, a lo largo del proceso. Respecto de su carácter técnico y material,
ha precisado la corte, el ejercicio del derecho de defensa no se limita a la actividad que
debe cumplir el abogado defensor, sino que se refiere también a las actividades de
autodefensa que corresponden al inculpado.
Toda persona tiene derecho a que los trámites judiciales en que participa como
demandante, demandado e incluso como tercero, no se vean afectados por retrasos
injustificados dado que la resolución tardía de las controversias judiciales equivale a una
falta de tutela judicial efectiva.
También prevé el artículo 29 de la Constitución, que toda persona tiene derecho a
presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra.
La cosa juzgada es una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las
decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas providencias, el carácter de
inmutables, vinculantes y definitivas. Como quiera que se trata de un pleito concreto entre
las partes, los efectos de la cosa juzgada ordinaria son, por regla general, inter partes.
Requisitos:
a) Identidad de objeto: la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o
inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada.
b) Identidad de causa petendi, es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a
cosa juzgada deben tener como sustento los mismos fundamentos o hechos.
c) Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e
intervinientes que resultaron vinculados y obligados por la decisión.
3. Tercera zona:
La cláusula de exclusión. Es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del
debido proceso. Prueba ilícita es la obtenida con violación de los derechos
fundamentales y prueba ilegal es la obtenida con violación de las garantías.
La regla de la exclusión es aplicable durante todas las etapas del proceso, es decir, no
solamente durante el juicio, sino en las etapas anteriores a él, con la posibilidad de excluir
entonces, no solamente pruebas, sino también elementos materiales probatorios y
evidencia física.
DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
El cumplimiento efectivo de los derechos sociales está vinculado con la ejecución de políticas
públicas. Deben ser políticas que aseguren los derechos mínimos de subsistencia,
independientemente del nivel de desarrollo del país. Además, estas políticas deben ser
progresivas.
El artículo 43 establece que durante el embarazo y después del parto la mujer gozara de
especial asistencia y protección del Estado. El Estado apoyará de manera especial a la
mujer cabeza de familia.
Mujer cabeza de familia: quien siendo soltera o casa, tenga bajo su cargo, económica o
socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o
incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física,
sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente, o deficiencia
sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.
Cuando se amenaza el mínimo vital de la madre y del recién nacido por el no pago de la
licencia de maternidad, éste deja de ser un derecho de carácter legal y se torna en un
derecho de carácter fundamental, de orden prevalente cuya protección es procedente a
través de la acción de tutela.
Una última línea jurisprudencia de protección del derecho a la pensión de las personas
de la tercera edad, es la relacionada con el derecho a no sufrir revocatorias directas que
tengan como consecuencia la suspensión unilateral del pago de la pensión. La
administración no puede decretar la suspensión de pago de la pensión, sino cuando
establece que hubo mala fe del pensionado, con arreglo al debido proceso administrativo.
De acuerdo con la Convención sobre los Derechos del Niño, por niño debe entenderse
todo ser humano menor de 18 años, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable,
haya alcanzado antes la mayoría de edad.
Interés superior del niño: el desarrollo del niño y el ejercicio pleno de sus derechos deben
ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y aplicación de
estas en todos los órdenes relativos a la vida del niño.
Al menor se le debe otorgar un trato preferente, de forma tal que se garantice su
desarrollo integral y armónico como miembro de la sociedad.
Criterios jurídicos necesarios para en la satisfacción del interés superior del menor
La garantía del desarrollo integral del menor.
La garantía de las condiciones para el pleno desarrollo de los derechos fundamentales del menor.
La protección del menor frente a riesgos prohibidos.
El equilibrio con los derechos de los padres. Cuando quiera que el equilibrio se altere. se presente
un conflicto entre los derechos de los padres y los del menor no puede resolverse mediante la
armonización del caso concreto, la solución deberá ser la que mejor satisfaga el interés superior
del menor.
La provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor.
La necesidad de dar razones poderosas, que justifiquen la intervención del Estado en las
relaciones entre padres e hijos.
Cuando una persona va a interpretar el sentido de una disposición normativa, para con
base en ella tomar una decisión que afecta la vida de un menor, el interés superior del
menor se tomará en cuenta por encima de cualquier otra consideración. No se trata de
una regla de interpretación residual que solo debe usarse en aquellos casos en que la
ley “no sea clara”, se trata de una pauta de interpretación obligatoria en todos los casos.
OJO: los créditos por alimentos a favor de menores prevalecen sobre los demás de la
primera clase.
La adopción es un mecanismo que intenta materializar el derecho del menor a tener una
familia, y por ello toda institución está estructurada en torno al interés superior del niño,
cuyos derechos prevalecen sobre aquellos de los demás. No existe un derecho
constitucional a adoptar.
El derecho a la salud
Con la Carta de 1991 se paso del concepto de “asistencia pública”, a las instituciones jurídicas
del “servicio público de salud” y de “derechos a la salud”. En el plano constitucional, la salud
opera:
1. Como derecho fundamental de los niños.
2. Como derecho de las personas de la tercera edad.
3. Como obligación estatal de articular políticas públicas de previsión, rehabilitación e
integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se
prestará la atención especializada que requieran.
4. Como componente y elemento del derecho y servicio público de seguridad social.
5. Como especial protección del menor de un año, no amparado, quien tendrá derecho a
recibir la atención gratuita en todas las instituciones de salud que reciban aportes del
Estado.
Servicio público son actividades organizadas para satisfacer de manera
regular y continua intereses generales. Bajo esta concepción, en la
La salud como
necesidad de proteger los derechos individuales por vía de la acción de
servicio público
tutela, se apeló al recurso metodológico de la conexidad con los derechos
fundamentales.
La salud es un derecho constitucional que asume el carácter de derecho
fundamental. El derecho a la salud tiene una doble connotación, derecho
constitucional y servicio público, en tal sentido, todas las personas deben
La salud como poder acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar,
derecho dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los
constitucional principios de eficiencia, universalidad y subsidiariedad.
fundamental
El derecho a la salud supone la existencia de cuatro elementos sin la
presencia de los cuales no podría sostenerse que se esta garantizando:
(i) disponibilidad; (ii) accesibilidad; (iii) aceptabilidad y (iv) calidad.
Reglas que deben observarse para que prospere el amparo en salud: se desconoce el derecho
a la salud de quien requiere un servicio médico no incluido en el POS, cuando:
1. La falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad
personal.
2. El servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre en el plan obligatorio.
3. El interesado no puede costearlo directamente, ni puede acceder al servicio por otro plan
distinto que lo beneficie.
4. El servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de
garantizar la prestación del servicio de quien lo solicita.
Reglas:
1. Toda persona tiene derecho constitucional a acceder a los servicios de salud que
requiera con necesidad, es decir, que hayan sido ordenados por el médico tratante que
la ha valorado científicamente y que el interesado no pueda costear por sí mismo.
2. La entidad encargada de garantizar la prestación del servicio de salud, irrespeta el
derecho de las personas de acceder a los servicios de salud, si exige como condición
previa, que se haga el pago de la cuota moderadora, si no hay capacidad económica
para asumirla.
3. El derecho a la salud se viola cuando la entidad encargada de garantizar la prestación
no la autoriza a un niño o niña, por no estar inscrita en el plan obligatorio de salud, o por
no estar en riesgo la vida.
4. La acción de tutela procede para reclamar el pago de incapacidades laborales,
especialmente en los casos en que la entidad promotora del servicio de salud no ha
hecho uso de los mecanismos de cobro para lograr el pago de los aportes atrasados.
5. Se vulnera el derecho a la salud con la interpretación restrictiva del POS, que avala la
exclusión de insumos no mencionados expresamente en el POS.
La Ley 1751 de 2015 es una ley estatutaria en la cual se declara que la salud es un derecho
fundamental. Este derecho es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo.
LAS ACCIONES Y PROCESOS CONSTITUCIONALES
OJO: durante los estados de excepción no se puede suspender el habeas corpus y la acción
de tutela.
I. Habeas Corpus
El Hábeas corpus es un derecho fundamental y, a la vez, una acción constitucional que tutela
la libertad personal cuando alguien es privado de la libertad con violación de las garantías
constitucionales o legales, o esta se prolongue ilegalmente. Esta acción únicamente podrá
invocarse o incoarse por una sola vez y para su decisión se aplicará el principio pro homine. El
hábeas corpus no se suspenderá, aun en los estados de excepción.
La competencia para resolver solicitudes de habeas corpus se establecerán de acuerdo con las
siguientes reglas:
1. Son competentes para resolver la solicitud de Hábeas corpus todos los jueces y
tribunales de la rama judicial. No necesariamente debe ser un juez penal.
2. Cuando se interponga ante una corporación, se tendrá a cada uno de sus integrantes
como juez individual para resolver las acciones de habeas corpus.
Si el juez al que le hubiere sido repartida la acción ya hubiere conocido con antelación
sobre la actuación judicial que origina la solicitud de hábeas corpus, deberá declararse
impedido para resolver sobre esta y trasladar las diligencias, de inmediato al juez
siguiente o del municipio más cercano de la misma jerarquía.
Garantías: quien (cualquier ser) estuviere ilegalmente privado de su libertad tiene derecho a las
siguientes garantías:
1. Invocar ante cualquier autoridad judicial competente el Hábeas corpus para que este sea
resuelto en un término de 36 horas.
2. A que la acción pueda ser invocada por terceros en su nombre, sin necesidad de
mandato alguno.
3. A que la acción pueda ser invocada en cualquier tiempo, mientras que la violación
persista. Los juzgados tienen turnos con la intención de que las solicitudes de hábeas
corpus en el país, puedan ser atendidas durante las 24 horas del día, los días feriados y
las épocas de vacancia judicial.
4. A que la actuación no se suspenda o aplace por la interposición de días festivos o de
vacancia judicial.
5. A que la defensoría del pueblo y la procuraduría general de la nación invoquen el hábeas
corpus en su nombre.
Petición: la petición de Hábeas corpus deberá contener:
1. El nombre de la persona en cuyo favor se instaura la acción.
2. Las razones por las cuales se considera que la privación de su libertad es ilegal o
arbitraria.
3. La fecha de reclusión y el lugar donde se encuentre la persona privada de la libertad.
4. Si se conoce el nombre y cargo del funcionario que ha ordenado la privación de la libertad
de la persona o personas en cuyo favor se actúa.
5. El nombre, documento de identidad y lugar de residencia del solicitante.
6. La afirmación, bajo la gravedad de juramento que se considerará prestado con la
presentación de la petición, de que ningún otro juez ha asumido el conocimiento de la
solicitud de hábeas corpus o decidido sobre la misma. SE DEBE INTERPONER EN UNA
ÚNICA OPORTUNIDAD. Cuando es negado se acabó la oportunidad de interponer uno,
salvo que existan posteriormente nuevas razones. Puede es impugnar. El superior tiene
3 días hábiles para fallar.
Podrá ser entablada verbalmente. No requiere de ninguna formalidad o autenticación. No
necesita acudir por medio de apoderado ya que cualquiera lo puede interponer.
Concepto: el derecho político que tienen los ciudadanos, para acudir ante la Corte
Constitucional y demandar un acto reformatorio de la constitución, una ley o un decreto con
fuerza de ley, cuando se considere que vulnere la Carta.
Con la Constitución federal de 1863 se incluye por primera vez y de modo expreso, la acción
ciudadana en defensa de la Constitución..
Para interponer la acción basta ser ciudadano, sin importar si es servidor público. La acción NO
puede ser interpuesta por extranjeros o por personas jurídicas.
2. Las leyes: todas las leyes son demandables con excepción de la ley que convoca al
referendo constitucional, la ley estatutaria y las leyes aprobatorias de tratados públicos
expedidas con posterioridad, que son objeto de control oficioso o automático.
3. Los decretos con fuerza de ley: se denominan decretos a las normas que producen las
principales autoridades administrativas del orden nacional, departamental, municipal y
distrital.
A partir de 2001, se estableció que las demandas deben contener razones claras, ciertas,
especificas, pertinentes y suficientes.
La regla general indica que los efectos de un fallo surgen a partir de su notificación y ejecución.
Cuando no se ha modulado el efecto del fallo, una sentencia de constitucionalidad produce
efectos a partir del día siguiente a la fecha en que la Corte ejerció, en ese caso especifico, la
jurisdicción de que está investida, esto es, a partir del día siguiente a aquél en que tomó la
decisión de exequibilidad o inexequibilidad y no a partir de la fecha en que se suscribe el texto
a que ella corresponde o el su notificación o ejecutoria.
La cosa juzgada constitucional: los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional,
hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, lo que implica que la norma no puede ser
demandada nuevamente ante la Corte, y lo que es más importante, que ninguna otra autoridad
puede emitir normas que reproduzcan o plasmen el contenido del acto declarado inexequible.
Cuando la CC viola el derecho al debido proceso de las partes o de los accionantes es posible
solicitar la nulidad de la actuación y de la sentencia. Eso sí, la solicitud de nulidad debe estar
sustentada en violaciones serias, graves y significativas del procedimiento, que impidan o
comprometan la expedición de una sentencia de fondo con el cumplimiento de las garantías
previstas en la ley.
III. La acción de tutela
Las personas jurídicas, públicas o privadas, también son titulares de la acción, en tanto titulares
de derechos fundamentales. Algunos son: debido proceso, igualdad, inviolabilidad de
documentos y de papeles privados, el acceso a la administración de justicia, el derecho a la
información, el habeas data y el derecho al buen nombre.
La parte demandada: la regla general enseña que la acción de tutela fue pensada y diseñada
para evitar la violación de los derechos fundamentales por los servidores públicos. No obstante,
también procede contra particulares en estas hipótesis:
1. En los casos en que el particular está encargado de la prestación de servicios públicos
de educación, salud, o de los servicios públicos domiciliarios.
2. Cuando la acción se propone contra una organización privada, respecto de la cual el
solicitante tenga relación de subordinación o indefensión, como ocurre en los casos de
violación de los derechos fundamentales si medio una relación laboral, o frente a
entidades financieras.
3. En los casos de manejo de información por los bancos de datos y archivos de entidades
privadas.
4. En los casos de tutela contra medios de comunicación, por violación de derechos
fundamentales.
5. En los casos de situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra
el cual se interpuso la acción. El estado de subordinación implica una relación jurídica de
dependencia, que pone a una parte en desventaja frente a la otra.
La Sala Plena del Consejo de Estado estableció que en las acciones públicas no se condenará
en costas a la parte vencida en el proceso, incidente o recurso.
El artículo 86 de la Carta Política establece que toda persona tendrá acción de tutela para
reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar.
Decreto 1983 de 2017: se expidió invocando el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución
Política. En el se reseña que el artículo 37 del Decreto ley 2591 de 1991 prescribe que la
competencia para conocer de la acción de tutela en primera instancia la tienen los jueces o
tribunales con jurisdicción en el lugar donde ocurre la violación o amenaza del derecho
fundamental.
Sin embargo, existe una regla según la cual la acción debe proponerse en un término razonable
posterior a la violación del derecho fundamental, formulando así el criterio de inmediatez.
En sentencia T-118 de 2015, la Corte explicó que la exigencia de presentar la acción de tutela
en un término razonable se debe a la necesidad de:
1. Proteger derechos de terceros que pueden verse vulnerados con la presentación de la
tutela.
2. Impedir que este mecanismo constitucional se convierta en fuente de inseguridad
jurídica.
3. Evitar el uso del amparo como herramienta supletiva de la propia negligencia en la
agencia de los derechos.
Le corresponde al juez de tutela verificar en cada caso en concreto si el plazo fue razonable y
proporcionado. Este cálculo se realiza entre el momento en que se genera la actuación que
causa la vulneración o amenaza del derecho y aquél en la que el presunto afectado acude al
amparo para solicitar su protección.
OJO: en relación con el presupuesto de inmediatez en tratándose de recursos de amparo
dirigidos a cuestionar providencias judiciales proferidas dentro de procesos ejecutivos, la Corte
ha reiterado que el término prudencial en estos casos para acudir a la acción de tutela está
delimitado por el hecho de que no se haya efectuado el registro del auto aprobatorio del remate,
pues a partir de dicho momento se consolidan los derechos de terceros adquirentes de buena
fe.
La tutela tiene un carácter subsidiario, es decir, que está subordinada al agotamiento del medio
ordinario de defensa por el accionante, o su inexistencia.
Sin embargo, por excepción, es posible interponer la acción de tutela aun durante el trámite de
la instancia, siempre y cuando se haya hecho uso de los medios ordinarios de defensa.
El juez tiene la obligación de valorar la eficacia del medio ordinario de defensa. Si el medio
ordinario de defensa se encamina hacia un objetivo que no incluye la integridad del derecho
fundamental vulnerado o amenazado, o si el resultado previsible del despliegue del medio
ordinario no ha de concluir en la protección del derecho fundamental, entonces hay lugar al
amparo que resulta procedente.
Ahora bien, a partir del 2000 la Corte Constitucional estableció que se debía agotar el recurso
de casación o de revisión para que fuera procedente la acción de tutela.
Cuando no procede:
1. Existencia de otros recursos o medios de defensa judicial, salvo la materialización de un
perjuicio irremediable.
2. Procedencia de habeas corpus.
3. Protección de derechos colectivos: la acción popular es para salvaguardar los derechos
colectivos y la acción de grupo tiene un carácter indemnizatorio. Procede la tutela cuando
hay probabilidad de un perjuicio irremediable.
4. Daño consumado.
5. Contra la ley no procede. De manera excepcional, procede contra los actos
administrativos y se puede pedir su suspensión mientras se instaura la acción.
Trámite de la acción y sentencia: la solicitud de amparo no debe cumplir los requisitos formales
de una demanda, sino describir sus elementos relevantes: la acción u omisión que la motiva, la
individualización del agresor y el nombre y el lugar de residencia del solicitante.
Carácter informal: una persona puede acudir a un juzgado y el funcionario judicial está obligado
de transcribirla y aceptarla. Se puede hacer de manera verbal. El juez tiene la carga de impulsar
la acción.
Las providencias se notificarán por el medio que el juez considere más expedito y eficaz. La
presunción de veracidad consiste en que la parte accionada cuenta con tres días para informarle
al despacho cuando le conste acerca de los hechos, así como para poner a su disposición el
expediente o la documentación donde consten los antecedentes del asunto. Ahora bien, si la
parte accionada no cumple con su obligación, se tendrá por ciertos los hechos y se entrará a
resolver de plano.
Después del habeas corpus, la tutela es la acción más rápida del país. La norma prevé para la
primera instancia un término de 10 días y otro de 20 para el trámite de la impugnación. No existe
propiamente una etapa probatoria, pues el juez podrá decidir de plano si considera que el
material aportado por las partes es suficiente para articular su convencimiento.
El fallo tiene carácter restitutorio y bajo esta perspectiva se dictan las órdenes de protección,
con un término de cumplimiento que en principio es de 48 horas. La decisión podrá ser
impugnada dentro de los tres días siguientes a la notificación del fallo. Sea impugnada o no la
decisión de primera instancia, el expediente será remitido a la Corte Constitucional para la
eventual revisión del fallo.
Cumplimiento del fallo y de la orden de protección: el fallo que protege al accionante consta de
dos elementos básicos:
a) La decisión de amparar o tutelar los derechos vulnerados.
b) La emisión de órdenes que restituyan la integridad del derecho fundamental en un plazo
razonable.
Cuando la Corte Constitucional conoce de la tutela no la conoce como juez de instancia, sino
como revisión eventual.
Efectos: por regla general las sentencia T son inter-partes. Las sentencias SU tienen vocación
inter pares, es decir, en todos los casos similares se aplica lo mismo.
El juez de tutela tiene la obligación de vincular a toda persona que tenga interés en el conflicto.
Si no se vincula a todas las personas se puede interponer luego un incidente de nulidad y se
reinicia el proceso de la acción de tutela.
Medidas provisionales
La acción de tutela ha establecido la posibilidad de solicitar medidas provisionales para proteger
un derecho. Esta se solicita cuando hay una situación de necesidad o urgencia mientras se
tramita la tutela. La medida provisional se termina cuando se falla la tutela.
La sentencia C590 de 2005 determino existen unas causales generales y unas causales
especiales:
De esta acción conocerá el superior jerárquico del juez que emitió la sentencia. Si la sentencia
fue emitida por la CSJ, la tutela la conoce un magistrado de otra sala y la impugnación la conoce
la sala plena.
El recurso de amparo contra providencias judiciales tiene como fin estudiar la acción u omisión
del juez, examinando la razonabilidad y la proporcionalidad de la decisión que adoptó, pero no
busca resolver nuevamente el litigio inicial previamente resuelto por la jurisdicción ordinaria, con
lo cual no resulta de recibo reabrir el debate jurídico agotado en su escenario natural.
La tutela contra tutela es procedente cuando se incurre en un defecto procesal muy grave en el
procedimiento de la tutela.
SU 627 de 2015 establece la tutela contra tutela. Por regla general la acción de tutela contra
sentencia de tutela no procede. Requisitos para que proceda.
1. No la haya proferido la corte constitucional, sea por su sala plena o sea por sus salas de
revisión de tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas
sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional.
2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la Republica, puede
proceder cuando se demuestre de manera clara y suficiente que la decisión adoptada en
la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude. Se está en presencia de
cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos
genéricos, cumpla con estos requisitos:
1. La acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de
amparo cuestionada.
2. Se demuestre que fue producto de una situación de fraude.
3. No exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación
2. Por daño consumado: en este caso se han violado los derechos que la acción de tutela
quería proteger, de modo que ya no se puede restituir la integridad de los derechos
fundamentales. En este caso, procede pronunciarse de fondo sobre los derechos y
resarcir el daño causado por las vulneraciones.
Sentencias de tutela
En la sentencia T-368 de 2005 se admite la posibilidad de presentar tutelas contra los incidentes
de desacato.
Cuando se trata de sentencias de tutela proferidas por la Sala Plena o por las Salas de Revisión
de tutelas de la CC la regla de improcedencia de la acción de tutela no admite ninguna
excepción, es decir, en ningún caso procede la acción de tutela contra estas sentencias. lo que
procede, si cumple con los requisitos, es el incidente de nulidad de las mismas que debe
promoverse ante este tribunal.
En la sentencia T-218 de 2012, la CC reconoció que la regla de que la tutela no procede contra
sentencias de tutela no puede ser absoluta. El principio de cosa juzgada no puede entenderse
en términos absolutos, pues en ciertas circunstancias, como cuando está de por medio el
principio de fraus omnia corrumpit, puede entrar en tensión con el principio de justicia material,
a partir del cual es posible desvirtuar la presunción de legalidad y acierto que tiene la decisión
del juez.
La decisión de un juez que niega la impugnación de un fallo de tutela puede ser cuestionada
mediante otra acción de tutela.
Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias
de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia:
Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela,
se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o
contra una actuación previa o posterior a ella.
Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la CC,
sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo
procede el incidente de nulidad de dichas sentencias.
Definición: art. 87 – toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el
cumplimiento de una ley o un acto administrativo. Es el derecho que se le confiere a toda
persona para poner en movimiento la actividad jurisdiccional del Estado, mediante la
formulación de una pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de una ley o de un acto
administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a una autoridad, la cual se
muestra renuente a cumplirlos.
En el CPCA esta acción recibe la denominación de “cumplimiento de normas con fuerza material
de ley o de actos administrativos”.
Titular de la acción y legitimación por activa: toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial
para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo. También pueden
ejercer la acción los servidores públicos, las organizaciones sociales y las organizaciones no
gubernamentales.
Competencia: de las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de ley o
acto administrativo, conoce, de acuerdo al CPACA (arts. 152, 153 y 155):
1. Los tribunales administrativos en primera instancia de las acciones de cumplimiento
contra las autoridades del orden nacional o las personas privadas que dentro de ese
mismo ámbito desempeñen funciones administrativas.
2. Los jueces administrativos en primera instancia de las acciones de cumplimiento contra
las autoridades de los niveles departamental, distrital, municipal o local o las personas
privadas que dentro de esos mismos ámbitos desempeñen funciones administrativas.
Las normas “con fuerza material de ley”: para establecer esto la CC diferencio:
La acción de cumplimiento procede para hacer efectivo todo deber incluido en una ley de
cualquier clase. la expresión “con fuerza de ley” o con “fuerza material de ley” significa que un
acto normativo, que no es formalmente una ley, por no haber sido expedida por el congreso,
tiene, sin embargo, debido al sistema de fuentes desarrollado en la Carta, el mismo rango
jerárquico de las leyes, y por ende puede derogar o modificar otras leyes y, a su vez, no puede
ser alterado sino por normas de igual o superior jerarquía.
También es posible ejercer la acción de cumplimiento contra los decretos legislativos expedidos
por el presidente.
Los actos administrativos: la acción de cumplimiento procede contra toda clase de actos
administrativos. El acto administrativo es la expresión de voluntad de la administración que
produce efectos jurídicos.
De igual manera, la existencia del acto administrativo está ligada a su vigencia, la cual se da
por regla general desde el mismo momento de su expedición, condicionada, claro está, a la
publicación o notificación del acto, según sea de carácter general o individual, referencia que
contiene las tres condiciones de existencia de los actos administrativos: una declaración de
voluntad; el origen administrativo de esa voluntad, y que la misma produzca efectos jurídicos.
Caducidad: por regla general podrá ejercitarse en cualquier tiempo y la sentencia que ponga fin
al proceso hará tránsito a cosa juzgada, cuando el deber omitido fuere de aquellos en los cuales
la facultad de la autoridad renuente se agota con la ejecución del primer acto.
Eso sí, si bien se puede ejerce en cualquier tiempo, la norma con fuerza material de ley debe
estar vigente ni el acto administrativo debe haber sido declarado nulo o haber perdido su fuerza
ejecutoria.
La constitución en renuencia como requisito de procedencia: el ciudadano debe constituir en
renuencia a la autoridad que incumple, como requisito de procedencia de la acción de
incumplimiento, salvo en los casos de perjuicio irremediable.
Improcedencia de la acción:
1. Cuando los derechos invocados son garantizados mediante acción de tutela.
2. Cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa para lograr el
cumplimiento. Si de lo que se trata es el cumplimiento de una ley material o de un acto
administrativo de carácter general, la acción de cumplimiento es el único mecanismo y
no habría subsidiariedad. Si se trata de un acto particular, el interesado debe agotar los
mecanismos ordinario.
3. Cuando la acción persiga el cumplimiento de normas que establezcan gastos.
Esta acción si esta regida por el principio de formalidad. El juez puede decidir de plano si
considera que con el material allegado con la demanda y su contestación es suficiente.
V. La acción popular
Acciones populares. Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses
colectivos.
Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la
amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas
a su estado anterior cuando fuere posible.
Art. 144: habla de las acciones populares porque busca evitar un perjuicio. El CPACA
reglamento dos aspectos de las acciones populares:
Las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o
de los particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.
Para que proceda la condena de una indemnización de perjuicios dentro de una acción popular,
se requiere, en primer término, que se haya ocasionado un daño a un derecho colectivo y
adicionalmente, el daño causado no debe ser susceptible de ser restablecido mediante una
simple orden de hacer o no hacer, o se previa que dicha orden sería todas luces ineficaz. De
otra parte, la condena se hará a favor de la entidad pública no culpable encargada de la
protección del derecho colectivo violado.
Titular de la acción: es toda persona, natural o jurídica y dentro de estas, tanto las públicas
como las privadas. El mecanismo de protección puede ejercerse sin necesidad de recurrir a
abogado. En estos casos, el juez debe notificar a la Defensoría del Pueblo el auto admisorio del
a demanda, para su eventual intervención.
Legitimación por activa: los legitimados para ejercer acciones populares pueden hacerlo por sí
mismo o por quien actué en su nombre (apoderado judicial y no agente oficioso).
Parte pasiva: las acciones populares proceden contra toda acción u omisión de las autoridades
públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses
colectivos.
La acción popular se dirigirá contra el particular, persona natural o jurídica, o la autoridad pública
cuya actuación u omisión se considere que amenaza, viola o ha violado el derecho o interés
colectivo. En caso de existir la vulneración o amenaza y se desconozcan los responsables,
corresponderá al juez determinarlos.
Procede la acción popular en contra de actos administrativos y de contratos estatales siempre
que se acredite un criterio finalistico, esto es, la necesidad de remover el acto administrativo del
mundo jurídico con miras a la protección efectiva de los derechos colectivos vulnerados o
amenazados. Lo que hace es suspender sus efectos jurídicos.
Será competente de la acción el juez del lugar de ocurrencia de los hechos o el del domicilio
del demandado a elección del actor popular.
Una vez admitida la demanda, el demandado solo tendrá diez días para contestar, pudiendo
proponer excepciones de fondo y solo dos excepciones previas, las de falta de jurisdicción y de
cosa juzgada.
Se pueden solicitar medidas cautelares a efectos de prevenir un daño inminente o para hacer
cesar el que se hubiere causado.
Dentro de los tres siguientes al vencimiento del término de traslado de la demanda se debe
realizar la audiencia especial en la cual se citan a las partes y el ministerio público, de modo
que cada uno exponga sus posiciones acerca de la acción que se intenta. Si la audiencia es
exitosa, de ella surge el pacto de cumplimiento que básicamente consiste en un acta en la que
se hace constar la manera como la parte accionada restituirá en su totalidad el derecho colectivo
afectado.
Esta planteada para obtener el pago de indemnizaciones por los daños causados a los derechos
e intereses colectivos o subjetivos. No solo es para derechos colectivos.
Concepto: son aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas
que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios
individuales para dichas personas (art. 3 Ley 472 de 1998).
Art. 145: habla de las acciones de grupo porque es reparación de los perjuicios causados a un
grupo. Cualquier persona o grupo de personas puede solicitar a nombre del conjunto la
declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado y el reconocimiento y pago de una
indemnización. Siempre busca la responsabilidad patrimonial del Estado.
Si bien pretende reparar el daño causado a las personas que forman parte del grupo, la
determinación de la responsabilidad es entonces tramitada colectivamente, pero las
reparaciones concretas son en principio individualizadas, puesto que se ampara el derecho
subjetivo de cada miembro del grupo, razón por la cual la acción puede ser iniciada por un solo
accionante, que en el curso de la misma, debe integrar un grupo de al menos veinte personas.
Titularidad de la acción: podrán presentar acciones de grupo las personas naturales o jurídicas
que hubieren sufrido perjuicio individual. El defensor del pueblo y los personeros podrá
interponer la acción en nombre de las personas que lo soliciten o que se encuentren en situación
de desamparo o de indefensión. Debe actuar por medio de abogado.
La puede iniciar una persona, pero en la demanda debe expresar los criterios para identificar y
definir el grupo.
No procede la agencia oficiosa porque quien actúa debe tener al menos un poder de una de las
víctimas.
Procedibilidad de la acción: se exige condiciones uniformes respecto de una misma causa para
poder accionar. El grupo debe estar integrado al menos por 20 personas.
La parte demandada: las entidades publicas, por acción u omisión; las personas privadas que
desempeñen funciones administrativas y los particulares que afecten los derechos que protege
esta clase de acciones.
Jurisdicción y competencia: la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de la
acción, si la violación proviene de la acción u omisión de autoridades públicas o de los
particulares que desempeñan funciones administrativas. Los jueces administrativos conocerán
en primera instancia de las acciones de grupo contra las autoridades de los niveles
departamental, distrital, municipal o local o las personas privadas que dentro de esos mismos
ámbitos desempeñen funciones administrativas.
Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de las acciones de grupo contra
autoridades del orden nacional, o las personas privadas que dentro de esos mismos ámbitos
desempeñen funciones administrativas.
Caducidad: se presenta por el trascurso del tiempo, a modo de sanción, que extingue la
posibilidad de acudir a la jurisdicción en busca de obtener pronunciamiento. Sin perjuicio de la
acción individual que corresponda, la acción de grupo deberá promoverse dentro de los 2 años
siguientes a la fecha en que se causo el daño o ceso la acción vulnerable causante del mismo.
Referendo
Inscrita la iniciativa legislativa y normativa o la solicitud de referendo ante la Registraduría, los
promotores una vez tengan los formularios contarán con 6 meses para la recolección de las
firmas de quienes apoyan estos procesos de participación. Antes de vencer dicho plazo, los
promotores presentarán los formularios debidamente diligenciados al Registrador.
Las normas que hayan sido derogadas o aprobadas mediante referendo no podrán ser objeto
de decisión dentro de los dos años siguientes, salvo por decisión de la mayoría absoluta de los
miembros de la respectiva corporación.
La consulta popular
Consulta popular nacional: el presidente de la república, con la firma de todos los ministros y
previo concepto favorable del Senado, podrá consultar al pueblo una decisión de trascendencia
nacional.
Decisión del pueblo: la decisión tomada por el pueblo en la consulta será obligatoria. Se
entenderá que ha sido una decisión obligatoria del pueblo, cuando la pregunta que le ha sido
sometida ha obtenido el voto afirmativo de la mitad más uno de los sufragios válidos, siempre y
cuando haya participado no menos de la tercera parte de los electores que componen el
respectivo censo electoral.
Efectos: cuando el pueblo haya adoptado una decisión obligatoria, el órgano correspondiente
deberá adoptar las medidas para hacerla efectiva.
Cuando para ello se requiera de una ley, de una ordenanza, de un acuerdo o de una resolución
local, la corporación respectiva deberá expedirla dentro del mismo periodo de sesiones y a más
tardar en el periodo siguiente. Si vencido el plazo el Congreso, la asamblea, el concejo o la
junta administradora local, no la expidieren, el presidente, el gobernador, el alcalde, o el
funcionario respectivo, dentro de los tres meses siguientes la adoptará mediante decreto con
fuerza de ley, ordenanza, acuerdo o resolución local, según el caso.
Solo para efectos del voto programático, procederá la revocatoria del mandato para
gobernadores y alcaldes, al ser ésta aprobada en el pronunciamiento popular por la mitad más
uno de los votos ciudadanos que participen en la respectiva convocatoria, siempre que el
número no sea inferior al 55% de la votación válida registrada el día en que se eligió al
respectivo mandatario.
Del plebiscito
El Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, podrá convocar al pueblo
para que se pronuncie sobre las políticas del ejecutivo que requieran aprobación del Congreso;
excepto las relacionadas con los estados de excepción y el ejercicio de los poderes
correspondientes.
Cuando dentro del mes siguientes a la fecha en que el Presidente haya informado sobre su
intención de realizar un plebiscito, ninguna de las dos cámara, por la mayoría de los asistentes,
haya manifestado su rechazo, el Presidente podrá convocarla.
En ningún caso el plebiscito podrá versar sobre la duración del periodo constitucional del
mandato presidencial, ni podrá modificar la constitución.
ESTADOS DE COSAS INCONSTITUCIONALES
1. Sentencia de unificación: no saca muchas sentencias, sino que, saca una sentencia de
sala plena para unificar jurisprudencia.
2. Crea política pública en dicho sentido. Declara el estado de cosas inconstitucional que
es una situación en la cual la constitución no tiene ningún tipo de vigencia en ese aspecto
en específico (no hay instituciones para proteger los derechos fundamentales). La
obligación de la corte es tomar medidas para que se aplique la constitución, mientras el
legislativo lo hace. Se da a sí misma la posibilidad la dictar política pública.
La primera vez fue con el desplazamiento forzado: todo el plan de acción social no estaba
funcionando y los desplazados no accedían a subsidios ni recuperaban sus tierras. La Corte
dicta la sentencia T – 025 de 2001: en ella se declara por primera vez un estado de cosas
inconstitucionales.
Alcance: dicta política pública porque hay medidas urgentes que deben tomarse.
No se inicia una acción para solicitarle a la Corte que declare un estado de cosas
inconstitucionales.
CONSTITUCIONAL II – ESTRUCTURA ORGÁNICA DEL ESTADO
En una primera etapa predominó la monopolización del poder en cabeza del gobernante,
quienes monopolizaban el poder de tal manera, que se consideraba y aceptaba que ellos tenían
todos los derechos frente a los demás miembros de su comunidad, mientras que estos no
poseían ninguno frente a las autoridades. Fue en el siglo XVIII que empezó a tener vigencia la
idea de que el poder no pertenece exclusivamente al gobernante, sino a toda la comunidad
porque la soberanía reside en el pueblo y de él emana el poder público. Se le reconoce la
paternidad de esta idea a Rousseau.
Locke distinguió cuatro funciones del Estado: legislar (poder legislativo), juzgar (poder judicial),
emplear la fuerza para ejecutar las leyes internamente (poder ejecutivo) y emplear la fuerza
para la defensa de la comunidad en el extranjero (poder federativo).
Montesquieu desarrolló la idea de que el poder público no era realmente un solo poder, sino
que era necesario distinguir tres poderes separados: el legislativo (dictar las normas generales),
el ejecutivo (aplicarlas) y el judicial (resolver los conflictos que resultan de la aplicación).
Moderado
Primera evolución – regreso a la idea de que el poder público es uno solo, aunque integrado
por varios órganos o ramas:
Siendo el estado uno solo no era comprensible ni lógico la existencia de tres poderes al interior
del mismo. Se acepto la idea de un solo poder público, dividido en tres órganos o ramas.
Segunda evolución – el principio de colaboración entre los diferentes órganos o ramas del
poder público:
Partiendo de la idea de un solo poder dividido en tres órganos o ramas, el principio de
separación no podía ser absoluto, sino que sus partes debían estar relacionadas y colaborarse
entre sí. La constitución de 1991 establece que las ramas del poder público tienen funciones
separadas (principio de separación de poderes), pero colaboran armónicamente en la
realización de los fines del Estado (principio de colaboración armónica).
En la actualidad, si bien se conserva como principio que cada una de las ramas (legislativa,
ejecutiva y judicial) ejerce de manera principal la función que originalmente le corresponde, ese
ejercicio no es exclusivo ni excluyente, pues no impide que las otras ramas colaboren en el
ejercicio de la función, participen de ella o la ejerzan efectivamente.
Aquellos casos en los cuales una rama u órgano del
poder eraliza una actividad que constribuye al
Simple ejercicio de una función que corresponde a otra
rama u órgano. Ej: congreso expide leyes, pero
presidente sanciona y promulga
Principio de
colaboración
armónica
Aquellos casos en los cuales una rama u órgano del
poder público cumple o ejerce efectivamente una
Plena
función que corresponde a otra rama u órgano. Ej:
presidente expide un decreto-ley
Tiene dos partes: (i) ley de presupuesto de rentas y (ii) ley de apropiaciones o de gastos,
teniendo en cuanta que no se puede gastar más de lo que se tiene y se gasta en
funcionamiento, inversión y deuda pública.
Procedimiento:
a) Presentación del proyecto de presupuesto: cada entidad presenta su presupuesto
ante el Ministerio de Hacienda y este junto con el DNP revisa los ingresos y gastos,
para así elaborar el proyecto que se presentará al congreso. Luego se presenta al
Confis y al Conpes que es la principal autoridad de planeación del país.
b) Congreso:
1. Lo presenta el ministerio de hacienda.
2. Inicia en la cámara de representantes.
3. Solo tiene 3 debates, pues las comisiones seccionaran conjuntamente y se debe
aprobar antes del 20 de octubre.
c) Eventualidades:
1. Si el congreso no expide el presupuesto, el presidente lo acoge por medio de un
decreto con fuerza de ley.
2. Si no se presenta dentro del plazo, rige el del año anterior, pero gobierno puede
reducir gastos.
3. Expedición del estatuto de contratación público: define el marco que tiene la rama
ejecutiva para contratar sobre vienes necesarios para su ejecución.
4. Creación de entidades: crean departamentos administrativos o ministerios.
5. Citación a ministros: control político.
Tercera evolución – Ampliación del objeto de la función ejecutiva del concepto de rama
ejecutiva:
A esta rama se le ha ido reconociendo el poder de ejercer funciones que de acuerdo con la
concepción original harían parte de otra función, ya no a título de colaboración sino por el
reconocimiento del cambio de la naturaleza de la función. Funciones que podrían ser entendidas
como funciones propiamente legislativas o jurisdiccionales, en la actualidad son entendidas
como parte de la función ejecutiva.
Otro ejemplo es la función sancionatoria en cabeza de la rama ejecutiva que ha dado lugar al
derecho administrativo sancionador y la jurisdicción coactiva.
Estructura actual del Estado colombiano: reconocimiento de un solo poder, dividido en tres
ramas, las cuales se colaboran entre si y la ampliación del objeto de la función ejecutiva.
Igualmente, se reconoce la existencia de órganos autónomos e independientes de las ramas
tradicionales.
En la gran mayoría de los Estado el territorio nacional se divide en sectores territoriales, esto
fundamentado en que es imposible físicamente resolver todos los asuntos desde el centro del
Estado y porque existen necesidades locales que las comunidades quieren resolver
directamente.
Como consecuencia de esa división territorial existen principalmente dos clases de Estados, el
Estado federal y el Estado unitario. Además de estas dos clases, la doctrina reconoce otras
organizaciones que resultan de la unión de Estados como las confederaciones. La más
importante es la Comunidad Económica Europea, la cual a partir de 1992 se transformo en la
Unión Europea, la cual es una organización que cuenta con órganos supranacionales que
limitan las funciones de los órganos de cada país.
También existen los Estados regionales como España e Italia, el cual es calificado como un
modelo de organización territorial intermedio entre el Estado federal y el Estado unitario cuyo
diseño constitucional proyecta una modalidad de relación entre el Estado y la región basado en
la repartición de competencias según el criterio de la materia.
Estado federal: es una asociación de Estados sometidos en parte a un poder único, y que, en
parte, conservan su independencia. Características:
1. Desde el punto de vista internacional, el Estado federal constituye una unidad.
2. Desde el punto de vista interno, existe una pluralidad política representada por la
existencia de los diferentes Estados federados.
3. El Estado federal ejerce en el ámbito nacional todas las funciones estatales: la
constitucional, la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Existe una constitución nacional.
4. Los estados federales también conservan el poder de ejercer las tres funciones básicas:
legislativa, ejecutiva y judicial, por medio de órganos propios, no sometidos
jerárquicamente a los órganos nacionales.
Rama es el conjunto de órganos y órganos es una persona o entidad que desempeña una
función predeterminada en el OJ.
La función pública no es igual al servicio público puesto que el Estado puede o no prestar
el servicio público, mientras que, si función pública y servicio público fuera lo mismo, el
Estado estaría obligado a prestarlo. La prestación del servicio público se mira como un
bien de mercado que genera utilidad. Eso sí, la función notarial y la función judicial si es
obligatoria para el Estado (ahí FP = SP).
Clases de centralización:
1. Absoluta: cuando no se reconoce forma alguna de división territorial.
2. Atenuada o limitada: cuando se reconoce la existencia de divisiones territoriales y de
autoridades que ejercen funciones estatales en esas divisiones, aunque sin autonomía.
Desconcentración y delegación
Desconcentración Delegación
Art. 8 Ley 489 de 1998: es la Art. 9 de la Ley 489 de 1998: la
radicación de competencias y delegación administrativa consiste en
funciones en dependencias ubicadas que las autoridades pueden transferir el
fuera de la sede principal del ejercicio de funciones a sus
organismo o entidad administrativa, colaboradores o a otras autoridades, con
sin perjuicio de las potestades y funciones afines o complementarias.
deberes de orientación e instrucción
que corresponden ejercer a los jefes Entre personas jurídicas distintas se
superiores de la administración. celebra es un convenio
Definición
interadministrativo porque la delegación
A pesar de que las funciones implicaría un acto de imposición.
continúan monopolizadas por las
entidades nacionales, algunas de Acto es siempre escrito y se determina la
esas son desempeñadas por agentes autoridad delegataria y funciones que se
de aquellas que se desplazan a otras delegan.
partes del territorio. Toman
decisiones a nombre de la entidad Delegatario no adquiere calidad del
nacional. delegante.
Desconcentración territorial: es el
desplazamiento de funciones de la
capital hacia las provincias.
Autorización Recupera función por medio de una Pueden delegar: ministros, directores de
ley o un acto administrativo. departamento administrativo,
superintendentes, representantes de
organismos y entidades que poseen una
estructura independiente y autonomía
administrativa. Puede delegar en
empleados públicos de los niveles
directivos y asesor vinculados al
organismo correspondiente.
¿Obligatoria? Es obligatoria por orden de la ley. Es potestativo. Es temporal.
Solo procede REPOSICIÓN porque Procede siempre la reposición y
Recursos toma decisiones a nombre de la apelación en algunos casos.
entidad nacional.
Responden ambos porque sede Acto de delegación exonera al delegante
principal debe ejercer orientación e de responsabilidad, por lo cual solo
instrucción. responde el delegatario. Pero en materia
de contratación la responsabilidad si es
Responsabilidad solidaria.
Descentralización
La descentralización es la facultad que se otorga a las entidades públicas diferentes del Estado
para gobernarse por sí misma, mediante la radicación de funciones en sus manos para que las
ejerzan autónomamente.
Desconcentración Descentralización
Otorgamiento de funciones
Se trata de funciones propias. Se trata de funciones del Estado.
Es la persona jurídica diferente del Estado Es el Estado o la entidad nacional quien decide
quien toma las decisiones. por medio de un agente.
Control jerárquico: es el que ejerce la autoridad superior sobre las autoridades o funcionarios
inferiores, con fundamento en su rango y autoridad. Como se ejerce:
1. Control sobre las personas de los funcionarios: comprende las facultades de
designación, poder disciplinario y retiro del servicio.
2. Control sobre los actos de los funcionarios: comprende las facultades de revocarlos y
reformarlos, una vez interpuestos el recurso de apelación o mediante la revocatoria
directa. Cuando se ha dado la delegación, el delegante puede retomar en cualquier
momento su competencia, de manera que puede dictar un acto de aquellos que había
delegado en el inferior; en cambio, cuando ocurrió la desconcentración, el superior no
puede dictar el acto inicial en reemplazo del inferior, sino que deberá esperar que este
ejerza su competencia para poder revocarlo o reformarlo.
Control de tutela: es aquel que ejerce el poder central sobre las entidades y autoridades
descentralizadas, tanto territorialmente como por servicios.
En el caso de las descentralizadas territorialmente el control esta en manos del congreso
(regulación legal de las actividades) y del gobierno (ejercicio del poder reglamentario). Un
ejemplo de control en las entidades descentralizadas territorialmente radica en que el presidente
puede suspender o destituir a los gobernadores o alcaldes.
El control de tutela se ejerce fundamentalmente sobre los actos que expiden las entidades y
autoridades descentralizadas, lo mismo que sobre su actividad general. El control de tutela no
permite, por regla general, la revocación o reforma de los actos, sino que se efectúa mediante
otros mecanismos, como:
Está fórmula jurídico-política quiere decir que las funciones políticas son objeto de
centralización, mientras que la función administrativa es objeto de descentralización. El Estado
se reserva el ejercicio de las funciones constitucional, legislativa y judicial, mientras que la
función administrativa la comparte con las secciones o provincias.
Solo existe en Colombia una Constitución para todo el país; que las leyes, entre ellas los
principales códigos, también son necesariamente nacionales y que la administración de justicia
se imparte en nombre de la república.
La rama judicial está centralizada, pero en relación con ella se utiliza el mecanismo de la
desconcentración territorial, pues existen tribunales y juzgados en todos los departamentos y
municipios del país, los cuales administran justicia en nombre de la república.
La rama administrativa esta descentralizada. Sin embargo, esto no quiere decir que esta función
esté otorgada totalmente a los departamentos y municipios. Simplemente quiere decir que parte
de esa función se otorga a las entidades territoriales, pero que el Estado se reserva otra parte.
Son aquellos organismos de origen estatal, cuyo capital o patrimonio también es estatal o
público, a los cuales el ordenamiento jurídico les ha reconocido el carácter de personas jurídicas
y que, por regla general, se encuentran sometidos al derecho público, salvo excepciones
legales.
LA RAMA LEGISLATIVA
Art. 114: Corresponde al Congreso reformar la Constitución, hacer las leyes y ejercer control
político sobre el gobierno y la administración.
La rama legislativa esta compuesta por un solo órgano, el Congreso de la República, el cual es
bicameral al estar compuesto por el Senado de la República (108 senadores) y la Cámara de
Representantes (172 representantes).
Los miembros son elegidos por voto popular para un periodo de 4 años, que se inicia el 20 de
julio siguiente a la elección. El congreso se reúne por derecho propio en sesiones ordinarias
durante dos periodos por año, el primero comienza el 20 de julio y termina el 16 de diciembre;
mientras el segundo comienza el 16 de marzo y concluye el 20 de junio. El gobierno puede
convocarlos a sesiones extraordinarias.
OJO: las asambleas departamentales y los concejos municipales no hacen parte de la rama
legislativa, sino que son corporaciones político-administrativas.
Tramite:
1. Debe tramitarse y aprobarse en 2 periodos de secciones ordinarios consecutivos. No
necesariamente debe ser dentro de una sola legislativa, como si se exige para las
leyes estatutarias.
2. 1 periodo: 4 debates y debe aprobarse por mayoría simple. Se publica.
3. 2 periodo: 4 debates y debe aprobarse por mayoría absoluta.
4. No requiere sanción gubernamental, sino que el gobierno solo lo publica.
5. Control de constitucional posterior por vicios de forma.
2. Función legislativa:
Al Congreso le corresponde interpretar, reformar y derogar las leyes. Las principales
leyes son:
Criterio Criterio
Definición Criterio material
orgánico procedimental
Aquella norma Congreso No tiene asignada Se inicia en
que no exige debe ninguna materia Senado o
cumplir requisitos elaborarlas especifica. Cámara.
especiales para su Aprobada en
expedición y primer debate de
vigencia y que no la comisión es
Ordinarias se ocupa de llevado a plenaria
materias para ser
reservadas a leyes aprobada, y luego
especiales. ocurre lo mismo
en la otra cámara.
Aprobada pasa a
sanción
presidencial y
publicación.
Integran el Bloque Congreso (i) derechos Requiere el voto
de debe fundamentales; (ii) afirmativo de la
constitucionalidad elaborarlas administración de mayoría absoluta.
en sentido amplio justicia; (iii) Tramite debe ser
(criterio de organización y dentro de una
interpretación de régimen de los misma
otras leyes). partidos; (iv) legislatura. La
Estatutarias Regula materias mecanismo de Corte ejerce
especiales. participación control de
ciudadana y (v) constitucionalidad
estados de antes de
excepción expedirse la ley.
No pueden ser
luego
demandadas.
Integra el bloque Congreso (i) reglamento del Mayoría absoluta
de debe congreso; (ii) de los votos de
constitucionalidad elaborarlas estatuto orgánico los miembros de
en sentido amplio. de presupuesto; una y otra
Dichas leyes (iii) ley orgánica cámara.
condicionan con del plan general de
Orgánicas su normatividad, la desarrollo; y (iv)
actuación ley de
administrativa y la ordenamiento
expedición de territorial.
otras leyes sobre
la materia que
tratan.
Por medio de ellas Congreso No puede ser Iniciativa de
el congreso se concede las sobre temas de presidente.
despoja facultades leyes estatutarias, Solicitud debe
transitoriamente mediante ley leyes orgánicas, justificarse en la
de su función y el leyes marco, necesidad o
Facultades legislativa y presidente códigos e conveniencia. Las
extraordinarias habilita al las desarrolla impuestos. facultades deben
presidente mediante ser precisas.
durante máximo 6 decretos ley.
meses para que
legisle por medio
de decretos ley.
Exigen para su Congreso Crédito público, Tienen el mismo
desarrolla la expide la ley comercio exterior y tramite de una ley
expedición de que contiene régimen de ordinaria.
decretos que dicta los criterios y cambio
el presidente. Su objetivos, y el internacional,
finalidad es gobierno aranceles, tarifas y
señalar, a partir de queda régimen de
Marco
normas generales, facultado aduanas,
los objetivos y para actividades
criterios a los que desarrollarlos financieras,
debe sujetarse el por medio de bursátil y
gobierno al los decretos aseguradora.
desarrollarlas o marco.
aplicarlas.
Se utilizan par Ejecutivo es Cualquier materia. Se les da el
acoger en el quien hace la mismo tramite de
sistema jurídico negociación y una ley ordinaria.
nacional los ratificación.
tratados y Proyecto que se
Aprobatorias convenios Tiene control refiere a
de tratados internacionales constitucional relaciones
públicos que han sido automático internacionales
suscritos. dentro de los inicia en el
6 días Senado.
siguientes a
la sanción
presidencial.
A las plenarias solo pueden ser citados a participar en debates los ministros, que podrían
actuar directamente o por intermedio de los viceministros; y en las comisiones puede
requerirse la presencia de los ministros o de cualquier otro servidor de la rama ejecutiva
del poder.
Senado:
a) Procurador General de la Nación: periodo de cuatro años de una terna integrada por
candidatos del presidente, CSJ y CE.
b) Elección de magistrados de la CC. Periodos individuales de 8 años de ternas
presentadas por el presidente, CSJ y CE.
Cámara de Representantes:
a) Defensor del pueblo: periodo de 4 años y elegido de terna enviada por presidente.
6. Función administrativa:
Establecer la organización y funcionamiento del Congreso en pleno.
7. Función de control público:
Las cámaras pueden hacer comparecer a cualquier persona natural o jurídica, a efecto
de que rinda declaraciones, orales o escritas, sobre hechos relacionados con las
indagaciones que la comisión adelante.
8. Función de protocolo:
Para recibir jefes de Estado o de gobierno de otras naciones.
Art. 178:
1. Elegir al defensor el pueblo
2. Acusar ante el senado, cuando hubiere causas constitucionales, al presidente, a los
magistrados de la CC, a los magistrados de la CSJ, a los miembros de la CSJ, a los
magistrados del CE y al fiscal general de la nación.
Comisiones legales
Son comisiones legales para ambas cámaras:
1. La Comisión de Derechos Humanos y Audiencias: encargada de la defensa de los
derechos humanos.
2. La Comisión de Ética y Estatuto del Congresista: conoce de los conflictos de intereses y
de las violaciones al régimen de incompatibilidad e inhabilidades de los congresistas, así
como de los comportamientos indecorosos, irregular o inmoral.
3. La Comisión de Acreditación Documental: revisa los documentos que acrediten las
calidades exigidas de quienes aspiran a ocupar cargos de elección del Congreso.
4. La Comisión para la Equidad de la Mujer: secciona conjuntamente.
Comisiones accidentales
Los presidentes y las mesas directivas de las cámaras y sus comisiones permanentes podrán
designar comisiones accidentales para que cumplan misiones especificas. Algunas son:
1. Comisiones accidentales especiales: las crea la plenaria. Se trasladan a distintos lugares
para escuchar a la comunidad y desarrollar debates.
2. Comisiones accidentales de conciliación: son creadas por los presidentes de las cámaras
y su finalidad es la de unificar los textos del articulado de los proyectos que han sido
tramitados ante las cámaras, para llevarlos luego a las plenarias de cada una. Están
habilitadas para modificar e inclusive adoptar textos nuevos siempre y cuando se
encuentren vinculados con la materia que dio origen al proyecto de ley.
RAMA EJECUTIVA
Es aquella faceta del poder público que concentra el mayor vínculo de acciones para lograr la
realización de los fines del Estado, pues a su cargo está principalmente el ejercicio de la función
administrativa.
Rama ejecutiva
De orden nacional
De orden territorial
Sector central Sector descentralizado
Presidencia de la República Establecimientos públicos Departamentos
Vicepresidencia Las EICE Municipios
Consejos Superiores de la Superintendencias y Unidades Distritos
Administración administrativas con personería Regiones
Ministerios jurídica. Provincias
Departamentos Empresas sociales del Estado.
Administrativos Empresas oficiales de servicios
Superintendencias y Unidades públicos domiciliarios.
administrativas especiales SIN Institutos científicos y
personería jurídica. tecnológicos.
Demás organismos Sociedades públicas
administrativos SIN Sociedades de Economía mixta.
personería jurídica.
Administración pública: esta integrada por los organismos que conforman la rama ejecutiva
en el poder público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de
manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas
o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano.
Sector Central
Presidencia de la República
Art. 115: El Gobierno Nacional esta conformado por el Presidente, los ministros del despacho
y los directores de departamentos administrativos. El presidente y el ministro o directo de
departamento administrativo correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el
gobierno.
La Corte Constitucional ha establecido que son 3 las principales funciones del Gobierno:
1. Correctiva: solucionar problemas de la sociedad.
2. Planificadora: formular programas, proyectos o planes que buscan satisfacer el IG.
3. Mantener la unidad de la nación.
En relación con las otras ramas, el Gobierno Nacional tiene estas funciones:
1. En relación con el congreso (art. 200):
a) Concurrir a la formación de las leyes.
b) Convocarlo a sesiones extraordinarias.
c) Presentar el plan nacional de desarrollo y de inversiones públicas
d) Enviar a la cámara de representantes el proyecto de presupuesto de rentas y gastos.
2. En relación con la rama judicial (art. 201):
a) Prestar a los funcionarios judiciales los auxilios necesarios para hacer efectivas sus
providencias.
b) Conceder indultos por delitos políticos.
La Corte Constitucional afirmó que el sistema de gobierno presidencial tiene dos rasgos: (i) la
elección directa o indirecta del presidente por el pueblo durante un lapso determinado, sin la
participación de las cámaras legislativas, y (ii) el ejercicio autónomo y continuo del poder durante
tal período que no depende ni de la confianza ni de su refrendación por el Congreso.
El presidente es la máxima autoridad de la Rama ejecutiva. Él tiene tiple naturaleza (art. 189):
Debe llevar la firma del presidente y el de todos los ministros y remitidos a la Corte
Constitucional para su control al día siguiente al de su expedición. En principio tiene
control automático, pero si el presidente no lo envía tiene control oficioso, pues el
presidente de la CC solicita una copia.
Son expedidos por el presidente con la firma del ministro o del director de
departamento administrativo del ramo, cuyo control constitucional le corresponde al
CE.
b) Marco: las leyes marco son una clase especial de ley por medio de la cual el
Congreso le indica al gobierno los criterios y objetivos que habrían de servirle de
referencia para expedir decretos que le permitan cumplir esas finalidades.
Gobierno tiene la facultad permanente para dictar este tipo de decretos, siempre y
cuando la ley marco este vigente y se respeten los criterios y objetivos.
c) Ejecutivos: son aquellos que permiten ejecutar actividades preferentemente
administrativas. Así, por medio de estos decretos, son nombrados y removidos
libremente los ministros del despacho y los directos de departamento administrativo;
se confieren ascensos a los miembros de la fuerza pública y se delegan funciones al
ministro delegatario.
d) De enmienda o de corrección de yerros caligráficos o tipográficos.
Son:
1. Estado de guerra exterior:
Se declara mediante decreto legislativo que debe ser firmado por el presidente y todos
sus ministros. El senado debe autorizar la declaración, salvo que a juicio del presidente
fuere necesario repeler la agresión. El presidente queda revestido de las facultades
estrictamente necesarias para: (i) repeler la agresión; (ii) defender la soberanía; (iii)
atender los requerimientos de la guerra y (iv) procurar el restablecimiento de la
normalidad.
2. Estado de conmoción interior:
En caso de grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra
la estabilidad institucional, la seguridad del Estado, o la convivencia ciudadana, y que no
pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades
de policía.
Se puede declarar en todo el territorio o en una parte de él. Su duración es hasta por
noventa días, prorrogables hasta por dos períodos iguales. Durante su vigencia esta
prohibido suspender los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos
y garantizados por el bloque de constitucionalidad.
OJO: la figura de los altos consejeros creada por Santos se acabo y volvieron las Altas
Consejerías. El ministerio de la presidencia también se acabo para volver a la secretaria
general.
Vicepresidente
La constitución política de 1991 creó la figura del vicepresidente elegido por votación popular el
mismo día y en la misma fórmula con el presidente. Funciones constitucionales:
1. Reemplazar al presidente en su faltas temporales o absolutas.
2. Cumplir las misiones o encargados especiales que el presidente le confíe.
3. Desempeñar cualquier cargo de la rama ejecutiva para el que sea designado por el
presidente.
Algunos son:
1. El consejo de ministros: es un cuerpo de carácter consultivo y deliberativo que se ocupa
de los asuntos que pongan en su conocimiento el presidente o sus ministros.
2. El consejo superior de política económica y social CONPES: es la máxima autoridad
nacional de planeación y se desempeña como organismo asesor del gobierno, en todos
los aspectos relacionados con el desarrollo económico y social del país.
3. El consejo superior de comercio exterior: este consejo en el sector del comercio exterior
formula la política económica y comercial. Es un organismo asesor del gobierno nacional
en todos aquellos aspectos que se relacionan con el comercio exterior y la competitividad
de las empresas del país.
4. El consejo superior de seguridad y defensa nacional.
5. Consejo Superior de Política fiscal, CONFIS.
Los ministerios al igual que los departamentos administrativos son de creación legal. Su
denominación y orden de precedencia los determina la ley.
Los ministerios
Es un órgano de naturaleza política en cuanto sus funciones porque son funciones de contacto
directo con el congreso. En sí tiene tres finalidades: (i) formular políticas públicas; (ii) coadyudar
en la prestación de servicios públicos y (iii) Dirigir el sector administrativo a su cargo.
Son entidades públicas, creadas por la ley, con autonomía administrativa y financiera, sin
personería jurídica y, por lo tanto, forman parte de la estructura de la nación, encargados de
proponer o proyectar decisiones de política pública que el gobierno, por conducto de los
ministros, somete a la consideración del Congreso.
Los ministros, en relación con el Congreso, son voceros del gobierno, presentan a las cámaras
proyectos de ley, atienden las citaciones que aquellas les hagan y participaran en los debates.
Los ministros también actúan como superior inmediato, sin perjuicio de la función nominadora,
de los superintendentes y representantes legales de entidades descentralizadas adscritas o
vinculadas.
Con fundamento en ese orden de precedencia se determina el ministro que debe reemplazar al
presidente de la república cuando se traslade a territorio extranjero en ejercicio del cargo, caso
este último en el cual el ministro actuará como delegatario y deberá pertenecer al mismo partido
o movimiento político del presidente.
Tienen como objetivos primordiales la formulación y adopción de las políticas, planes generales,
programas y proyectos del sector administrativo que dirigen.
Son:
1. Departamento administrativo de la Presidencia de la República.
2. Departamento Nacional de Planeación: entidad eminentemente técnica que impulsa la
implantación de una visión estratégica del país en los campos social, económico y
ambiental, por medio del diseño, orientación y evaluación de las políticas públicas
colombianas, el manejo y asignación de la inversión pública y la concreción de ellas en
planes, programas y proyectos del gobierno. Elabora el PND.
3. Departamento Administrativo de la Función Pública: es la entidad líder del sector función
pública, comprometida con la gestión eficiente del Estado colombiano.
4. Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE: entidad responsable de la
planeación, levantamiento, procesamiento, análisis y difusión de las estadísticas
oficiales.
5. Dirección Nacional de Inteligencia, DNI: desarrollar actividades de inteligencia
estratégica y contrainteligencia para proteger los derechos y libertades de los ciudadanos
y de las personas residentes en Colombia.
6. Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e Innovación, Colciencias.
7. Departamento Administrativo para la Prosperidad Social: formular, adoptar, dirigir,
coordinar y ejecutar las políticas, planes generales, programas y proyectos para la
superación de la pobreza, la inclusión social, la reconciliación, la recuperación de
territorios, la atención y reparación a víctimas de la violencia.
8. Departamento Administrativo del Deporte, la Recreación, la Actividad Física y el
Aprovechamiento del Tiempo Libre, Coldeportes.
Son organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que aquella les
señala, sin personería jurídica, que cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por
la ley o mediante delegación que haga el presidente previa autorización legal.
Algunas superintendencias tienen asignadas funciones judiciales por ley, la cual determina el
órgano encargado (no puede desarrollar función administrativa) y la materia.
Son:
1. Superintendencia de Industria y Comercio: vela por la observancia de las disposiciones
sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados
nacionales; así como las de velar por la protección del consumidor e imponer sanciones
cuando se violen sus derechos.
2. Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada: órgano del orden nacional, de
carácter técnico, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, con autonomía
administrativa y financiera, encargada de ejercer el control, inspección y vigilancia sobre
la industria y los servicios de vigilancia y seguridad privada.
3. Superintendencia de Puertos y Transportes: organismo de carácter administrativo y
técnico, adscrito al Ministerio de Transporte.
4. Superintendencia del Subsidio Familiar: su tarea principal es la de ejercer inspección y
vigilancia sobre las entidades encargadas de recaudar aportes y pagar asignaciones del
subsidio familiar.
Son organismo creados por la ley, con autonomía administrativa y financiera que aquella les
señale, sin personería jurídica, que cumplen funciones administrativas para desarrollar o
ejecutar programas propios de un ministerio o departamento administrativo. Ejemplo:
1. La Unidad Administrativa Especial denominada Parques Nacionales Naturales de
Colombia.
2. La Comisión de Regulación de Energía y gas, CREG, adscrita al ministerio de minas y
energía.
3. La Comisión Reguladora de Agua Potable y Saneamiento Básico, adscrito al ministerio
de ambiente y desarrollo sostenible.
4. Comisión de regulación de comunicaciones, adscrita al ministerio de las tecnologías de
la información y de las comunicaciones.
5. La autoridad nacional de licencias ambientales, ANLA, adscrita al ministerio de ambiente
y desarrollo sostenible.
Sector descentralizado
Algunos son:
1. Instituto nacional de vigilancia de medicamentos y alimentos, INVIM adscrito al ministerio
de salud.
2. Instituto nacional penitenciario y carcelario, INPEC, adscrito al ministerio de justicia y del
derecho.
3. Instituto Geográfico Agustín Codazzi, adscrito al Departamento Administrativo Nacional
de Estadística, DANE.
4. Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, adscrito al ministerio de trabajo.
5. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, adscrito al departamento
administrativo de la prosperidad social.
Sobre ellas se ejerce control por parte del poder central, el cual se justifica por el hecho de que
ejercen funciones públicas y porque manejan dineros públicos. Se da un control de tutela.
Los actos que ellos expiden son actos administrativos, sujetos al procedimiento administrativo
establecido en el CPACA y demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Los empleados son en su totalidad servidores públicos y, por regla general, tienen la calidad de
empleados públicos.
La dirección de los establecimientos públicos está a cargo de una junta o consejo directivo y de
un gerente, director o presiente.
Los establecimientos públicos podrán organizar seccionales o regionales, siempre y cuando
que las funciones correspondientes no estén asignadas a las entidades del orden territorial.
Manifestación de la desconcentración.
El capital de las empresas, que es independiente y totalmente público, está constituido con
bienes o fondos públicos comunes, los producidos de ellos, o el rendimiento de tasas que
perciben por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial. Como
desarrollan actividades con ánimo de lucro, las empresas tendrán proporcionalmente mayores
recursos propios que los establecimientos públicos
Las EICE establecen su propia planta de persona, pero a diferencia de los establecimientos
públicos, estas plantas de personal no están sujetas a las normas generales sobre
nomenclatura, clasificación y remuneración existente para las otras entidades nacionales, ni
requieren la aprobación del gobierno nacional.
Se trata de entidades estatales sometidas al régimen del derecho público y, por lo mismo, no
deben ser inscritas en el registro mercantil. Los trabajadores de estas entidades tienen la
calidad de servidores públicos, trabajadores oficiales, salvo los del nivel directivo o asesor que
son empleados públicos. Por lo mismo, la relación jurídica de aquellos está regida por el CST.
No obstante, por su condición genérica de servidores públicos, están sometidos al régimen
especial de responsabilidades, inhabilidades e incompatibilidades del servicio público, así como
al régimen disciplinario. El gerente, director o presidente es nombrado por el presidente.
Están sometidas a un control de tutela por parte del poder central, pero este es menos fuerte
que al que están sometidos los establecimientos públicos.
Las EICE desarrollan sus actividades conforme a las reglas del derecho privado (esto se debe
a que ejercen funciones propias de los particulares). No obstante, hay excepciones, es decir,
aplicación del derecho público, casos en los cuales los actos serán administrativos y estarán
sujetos a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Son:
1. Actividades atenientes a su creación, organización, control fiscal.
2. Cuando la ley le confiere funciones de carácter administrativo, como seria el caso de
atribuirle competencias que normalmente le corresponderían al Estado.
3. Todos los empleados tienen la calidad de empleados oficiales, pero la mayoría de ellos
son trabajadores oficiales que se asemejan un poco a los trabajadores particulares
porque están vinculados mediante contrato de trabajo, pueden celebrar convenciones
colectivas y sus litigios están sometidos a la jurisdicción laboral ordinaria. No obstante,
algunas actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas
que tenga la calidad de empleados públicos, a los cuales se les aplica el derecho
administrativo.
4. Los contratos que celebren estas empresas se sujetan a las disposiciones del estatuto
general de contratación de las entidades estatales, salvo las empresas que desarrollen
actividades comerciales en competencia con el sector privado o público nacional o
internacional, a las cuales se les aplica el derecho privado.
La regla general de aplicación del derecho privado se presenta respecto de las actividades
normales de la empresa, que son las de carácter industrial, comercial o de gestión económica.
La existencia de uan sociedad de economía mixta tan solo requiere que surja de la voluntad del
legislador si se trata de uan perteneciente a la nación, o, por así disponerlo, de una ordenanza
departamental o de un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales, sin que se
hubiesen señalado por la constitución porcentajes mínimos de participación de los organismos
estatales en la composición del capital de tales sociedades.
Establecen su propia planta de personal según sus necesidades y sin mayor control.
Igualmente, es ella quien maneja su personal y el representante legal ya no es necesariamente
un agente del presidente, sino que es nombrado de conformidad con los estatutos.
Existen algunas excepciones en las cuales el régimen será de derecho público, los actos
expedidos serán actos administrativos y los conflictos serán competencia de la jurisdicción
contenciosa administrativa. Son:
1. En las actividades que tienen que ver con sus relaciones con la administración.
2. Cuando la ley confiere excepcionalmente a la sociedad el ejercicio de funciones
administrativas.
3. En materia de contratación, las sociedades de economía mixta con participación pública
mayoritaria se les aplica como regla general el estatuto general de contratación de la
administración pública, pero exceptúa a las sociedades que desarrollen actividades
comerciales en competencia con el sector privado o con el sector nacional o internacional
o en mercados regulados, a las cuales se les aplicarán las normas que rigen la actividad
de gestión economía y comercial que desarrollen.
4. En materia laboral la CSJ ha señalado que las SEM se rigen por las reglas del derecho
privado, lo cual incluye lo referente al estatuto laboral de sus servidores, los cuales, en
consecuencia, son trabajadores particulares, pues solo por excepción, cuando el aporte
oficial es o exceda el 90% del capital social, sus actividades se regulan por los preceptos
aplicables a las EICE, en consecuencia, sus empleados serán, por regla general,
trabajadores oficiales.
La jurisdicción ordinaria será la competente para conocer de los litigios en que sea parte una
sociedad de economía mixta, y la jurisdicción administrativa excepcionalmente será competente
para conocer de las controversias de las sociedades de economía mixta con capital público
igual o superior al 50% cuando las mismas se encuentren relacionadas con aspectos regidos
en cuanto al fondo por el derecho administrativo.
Las sociedades de economía mixta en las cuales su capital sea en un 90% o más de carácter
estatal o público, se asimilan a EICE.
Adscritos Vinculados
Superintendencias Empresas Industriales y Comerciales del
Establecimientos públicos Estado.
Unidades Administrativas Especiales Sociedades de Economía Mixta
Derecho Público Derecho Privado
Control jerárquico Control de tutela
Semejanzas: Cada una esta atada a un ministerio o Departamento administrativo y junto con
este forman el sector administrativo para ejecutar la política pública.
Diferencias:
1. Vinculados tienen mayor autonomía.
2. Adscritos tienen un régimen de expedición de actos de derecho público, por lo cual se
comunican a través de actos administrativos. En cambio, los vinculados se rigen por
derecho privado y se comportan como particulares.
3. Adscritos tienen un control jerárquico, mientras que los vinculados tienen un control de
tutela para que se ajuste el ordenamiento jurídico.
Banco de la República
Para Libardo Rodríguez, el Banco de la República y la Comisión Nacional del Servicio Civil
hacen parte de la rama administrativa del poder público, la cual reemplazo el tradicional
concepto de “rama ejecutiva”. Lo anterior tiene su sustento en que no forma parte de dicha rama
solamente los órganos que tradicionalmente se han considerado “ejecutivos”, sino todos
aquellos que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones
administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado. No obstante, la jurisprudencia
señala que estos dos son órganos autónomos e independientes.
Es el encargado de ejercer las funciones de banca central, por lo cual está organizado como
una persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial, técnica,
sujeta a un régimen legal propio. Sus funciones básicas son las de regular la moneda, los
cambios internacionales y el crédito; emitir la moneda legal; administrar las reservas
internacionales; ser prestamista de ultima instancia y banquero de los establecimientos de
crédito.
Icetex
Es una entidad financiera de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía
administrativa y patrimonio propio, vinculada al Ministerio de Educación Nacional. Los actos que
realice para el desarrollo de sus actividades comerciales o de gestión económica y financiera
estarán sujetos al derecho privado. En cuanto al régimen laboral, sus servidores serán
empleados públicos.
Los actos que realice para el desarrollo de sus actividades estarán sujetos a las disposiciones
del derecho público, mientras que los contratos que deba celebrar como entidad de naturaleza
especial, en desarrollo de su objeto, se regirán por el derecho privado. En cuanto al régimen
laboral, sus servidores serán empleados públicos.
Administración de justicia: función pública que cumple el Estado para hacer efectivos los
derechos, obligaciones, garantías y libertades consagradas en la CN y la ley, para realizar la
convivencia social.
Art. 116: La administración de justicia está a cargo de la CC, la CSJ, el CE, el consejo superior
del a judicatura, la fiscalía general de la nación, los tribunales y los jueces, los cuales conforman
en consecuencia la rama judicial.
Cuando no ha habido un tránsito legislativo relevante, los jueces están obligados a seguir
explícitamente la jurisprudencia de la CSJ en todos los casos en que el principio o regla
jurisprudencial siga teniendo aplicación. Se permite la modificación de esas reglas únicamente
cuando cambia la jurisprudencia, e imponiéndole a los jueces la carga argumentativa cuando
decidieren apartarse de la jurisprudencia decantada por la Corte.
El imperio de la ley al que están sujetas las autoridades administrativas y judiciales, debe
entenderse referido a la aplicación del conjunto de normas constitucionales y legales, que
incluye la interpretación jurisprudencia de los máximos órganos judiciales.
OJO: si existe una interpretación judicial vinculante, las autoridades administrativas debe aplicar
al caso concreto similar o análogo dicha interpretación, pues a estas autoridades no se les
puede aplicar el principio de autonomía o independencia, valido únicamente para lo jueces.
La jurisdicción ordinaria
Se ocupa de dirimir los conflictos relacionados con las materias corrientes, es decir, los de
índole civil, agrario, de familia, penal y laboral. Esta jurisdicción esta integrada por un órgano
límite, la CSJ, y por sus inferiores jerárquicos, los TSDJ, los jueces del circuito y los jueces
municipales.
La Corte tuvo dos salas, la de Casación y la de Negocios Generales, suprimida para darle paso
a las Salas de Casación Civil y Penal, con dos adiciones posteriores, la de la Sala de Casación
Laboral y la Sala constitucional, encargada de elaborar proyectos de decisión en ejercicio del
control de constitucionalidad que serían sometidos a conocimiento de la sala plena. Con la
expedición de la Constitución de 1991, a la CSJ se la asignó la tarea de ser el órgano limite de
la jurisdicción ordinaria.
Esta conformada por 23 magistrados, distribuidos en 5 salas, elegidos por la corporación para
periodos de 8 años. Son:
1. Sala plena.
2. Sala de Gobierno: presidente y vicepresidente de la corporación y los presidentes de las
salas de casación.
3. La sala de casación civil y agraria con 7 magistrados.
4. Sala de casación laboral con 7 magistrados.
5. Sala de casación penal con 9 magistrados.
Se ocupa de dirimir los conflictos que surgen entre los particulares y la administración y entre
los distintos órganos de la administración pública entre sí. También tiene un órgano de cierre,
el Consejo de Estado. Se encuentra constituida por el CE, los tribunales administrativos y los
jueces administrativos.
Art. 104 CPCA: Esta instituida para conocer de las controversias y litigios originados en actos,
contratos, hechos, omisiones y operaciones sujetas al derecho administrativo, en lo que
involucra las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.
Consejo de Estado
El Consejo de Estado fue creado por Simón Bolívar como órgano consultivo del gobierno. Se
suprimió en las constituciones de 1858 y 1863, del período federal, y se restituyó con la
Constitución de 1886, que le asignó dos funciones aún vigentes: la de ser órgano consultivo del
gobierno y la función jurisdiccional.
Sus conceptos no son vinculantes salvo que la ley disponga lo contrario. Ella deberá ser
oída previamente en todos los proyectos de ley o proyectos de disposiciones
administrativas que afecten la organización, competencia o funcionamiento del CE.
4. La Sala de gobierno: presidente y vicepresidente del CE, presidente de la sala de
consulta y servicio civil y los presidentes de las secciones de la sala de lo contencioso
administrativo.
Conjueces: los conjueces suplirán las faltas de los magistrados por impedimentos o recusación,
dirimirán los empates que se presenten en la Sala Plena de lo Contencioso administrativo, en
la sala de lo contencioso administrativo en sus diferentes secciones y en la sala de consulta y
servicio civil.
Jurisdicción indígena
Elementos esenciales de esta jurisdicción: (i) la posibilidad de que existan autoridades judiciales
propias de los pueblos indígenas; (ii) la potestad de estos de establecer normas y
procedimientos propios; y (iii) la sujeción de dicha jurisdicción y normas a las Constitución y a
la ley.
El fuero indígena: se denomina fuero indígena al derecho de los miembros de una comunidad
indígena a ser juzgados por los miembros de esa comunidad, de acuerdo con sus reglas y
procedimientos. Este fuero es una garantía constitucional establecida en favor de la comunidad
y de sus miembros.
La coexistencia del sistema judicial nacional y esta jurisdicción se da por virtud del principio de
autonomía de las comunidades, derivado del principio de pluralidad.
Si bien esta jurisdicción ejerce funciones judiciales, no forma parte de la estructura orgánica de
la rama judicial.
Jurisdicción de paz
Tiene por objeto lograr la solución integral y pacifica de los conflictos comunitarios o particulares,
administrando justicia en equidad, esto es, conforme a los criterios de justicia de la comunidad.
No podría cuestionarse una decisión de un juez de paz porque no coincida con determinados
criterios de justicia; lo importante es que refleje los valores comunitarios.
El procedimiento es oral y tiene dos etapas: (i) una previa de conciliación o autocompositiva y
(ii) una posterior, de sentencia o resolutiva. La decisión es objeto de reconsideración.
Fiscalia General de la Nación
Organismo creado por la Constitución de 1991 para la investigación de los delitos y la acusación
de los presuntos infractores ante los jueces competentes.
El Fiscal general es elegido por un período de cuatro años por la Corte Suprema de Justicia de
terna enviada por el presidente de la república y no podrá ser reelegido. Debe reunir las
calidades exigidas para ser magistrado de la CSJ.
Funciones:
1. Fijar la división del territorio para efectos judiciales y ubicar y redistribuir los despachos
judiciales.
2. Crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la administración de justicia.
Art. 257A: la comisión nacional de disciplina judicial ejercerá la función jurisdiccional sobre los
funcionarios y empleados de la rama judicial.
Son 7 magistrados. Cuatro elegidos por el congreso en pleno de ternas enviadas por el CSJ,
previa convocatoria pública y tres de los cuales serán elegidos por el congreso en plena de
ternas enviadas por le presidente.
Esta Comisión será la encargada de examinar la conducta y sancionar las faltas de los
abogados en ejercicio de su profesión
LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL
La Corte Constitucional
Creada por la Carta Política de 1991, a la Corte Constitucional se le asignó la tarea de la guarda
de la integridad y supremacía de la Constitución, en ejercicio del control constitucional. Se
encuentra integrada por 9 magistrados, con periodos individuales de 8 años elegidos por el
Senado, de ternas presentadas por el presidente, la CSJ y el CE.
El control de constitucionalidad
El control de constitucionalidad es el conjunto de instituciones y procedimientos destinados a
hacer efectiva la supremacía de la Constitución, a realizar su carácter normativo, a garantizar
la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales de las personas en un Estado, y a
permitir la realización de las reglas, principios, valores e instituciones propios del Estado
constitucional democrático.
Control por vicios de forma: el trámite de aprobación de las leyes es un trámite normativo, es
decir, que se trata de un procedimiento sometido a reglas jurídicas. La cuestión estriba en
establecer si durante el trámite se violaron los principios que rigen el trámite legislativo,
principios de publicidad y de consecutividad. La acción de inconstitucionalidad por vicios de
forma caduca en un año.
Control por vicios de fondo: La corte contrasta los cargos que expone el accionante con la
constitución.
El control sobre los decretos con fuerza de ley
El decreto con fuerza de ley es una de las modalidades de los decretos de contenido legislativo.
Puede ser por su contenido material o por vicios de procedimiento en su formación.
El fallo hace transito a cosa juzgada relativa pues solo se examinan los motivos
invocados por el presidente. Es un control constitucional previo y automático.
b) Control de los proyectos de ley estatutaria: el control es oficioso, integral y definitivo.
El control sobre los tratados internacionales y las leyes que los aprueban
El gobierno debe remitir el tratado y las leyes que lo aprueban dentro de los 6 días siguientes a
la sanción de la ley. Si la Corte declara la exequibilidad podrá procederse con la ratificación y
si algunas normas resultan inexequibles, el presidente de la república solo podrá manifestar el
consentimiento manifestando la correspondiente reserva.
Características:
1. Es un control previo al perfeccionamiento del tratado, pero posterior a la aprobación del
Congreso y la sanción presidencial.
2. Es control automático.
3. Es control integral pues la corte examina la forma y el contenido material tanto del tratado
como de la ley que lo aprobó.
4. El control ejercido y la sentencia proferida por la Corte tienen fuerza de cosa juzgada
constitucional, por lo que la norma no puede ser demandada después.
5. La realización del control es requisito indispensable para el perfeccionamiento del
tratado.
La Corte Constitucional no conoce directamente las acciones de tutela, sino que revisa algunos
fallos de otros despachos judiciales del país. Decidido un caso por la Corte Constitucional o
terminado el proceso de selección para revisión y precluido el lapso establecido para insistir en
la selección de un proceso de tutela para revisión, opera el fenómeno de la cosa juzgada
constitucional.
La figura supone que existe una situación en la que para resolver un mismo caso, unos mismos
hechos, concurren dos soluciones una propiciada por la ley y otra por la Constitución. En tales
situaciones se deja de aplicar la ley (que sigue vigente) para aplicar la constitución.
La sentencia tiene efectos erga omnes, en virtud de los cuales lo dispuesto en la parte resolutiva
del fallo de nulidad por inconstitucionalidad es vinculante para todas las autoridades públicas y
para los particulares. Las decisiones tienen efectos hacia el futuro, pero en todo caso el CE
podrá disponer unos efectos diferentes. Tiene efectos de cosa juzgada, antes era cosa juzgada
constitucional, pero estos son competencia exclusiva de la CC.
Sentencias inhibitorias
Se configura fallo inhibitorio cuando la Corte se abstiene de decidir de fondo un asunto que se
ha sometido a su conocimiento. El juez pone fin a una etapa del proceso, pero en realidad se
abstiene de penetrar en la materia del asunto que se le plantea, dejando de adoptar resolución
de mérito, esto es, resolviendo apenas formalmente.
A tener en cuenta:
1. Si una disposición legal está sujeta a diversas interpretaciones y todas se adecuan a la
Carta, debe la Corte limitarse a establecer la exequibilidad de la disposición.
2. Si las interpretaciones que se hagan de la disposición legal acusada llevan a que
desconoce la Constitución, entonces la Corte debe retirar la norma.
3. Si la disposición legal admite varias interpretaciones y algunas violan la Carta pero otras
se adecuan a ellas, corresponde a la Carta proferir una constitucionalidad condicionada,
que establezca cuales sentidos de la disposición acusada se conservan en el
ordenamiento jurídico y cuales no son legítimas constitucionales.
Los efectos de las sentencias dictadas en ejercicio del control de constitucionalidad hacen
tránsito a cosa juzgada constitucional y surten efectos desde el día siguiente a la decisión y no
desde la notificación de la sentencia. En nuestro sistema existen dos clases de cosa juzgada:
1. Ordinaria: nadie podrá ser juzgada dos veces por el mismo hecho.
2. Constitucional: ninguna autoridad podrá reproducir el contenido material del acto
declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la carta las
disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la
constitución.
Si, por le contrario, el examen que hace la corte se limita a determinadas normas, o se
circunscribe a algún motivo especifico formulado por el accionante, entonces se estará en
presencia de la cosa juzgada aparente, y la norma puede ser objeto de una nueva acción de
inconstitucionalidad.
a) Cosa juzgada relativa explícita: la disposición es declarada exequible pero, por diversas
razones, la corte ha limitado su escrutinio a los cargos del actor y autoriza entonces que
la constitucionalidad de esa misma norma pueda ser reexaminada en el futuro.
b) Cosa juzgada relativa implícita: cuando la corte restringe en la parte motiva el alcance
de la cosa juzgada; cuando el examen de la corte se ha limitado a cotejar el texto con
una o algunas normas constitucionales, sin extenderlo al resto de la Constitución.
En los casos de cosa juzgada material no se examina si la norma tiene un texto lingüísticamente
idéntico de una anterior, sino que se verifica si los contenidos normativos son los mismos, es
decir, si el contenido del textos ya examinado y declarado inexequible se reproduce mediante
otras expresiones. Elementos:
1. Que un acto jurídico haya sido previamente declarado inexequible.
2. Que la disposición demandada se refiera al mismo sentido normativo excluido del
ordenamiento, que reproduzca su contenido material.
3. Que el texto ya juzgado haya sido declarado inconstitucional por razones de fondo.
4. Que subsistan las normas y disposiciones constitucionales que sirvieron de fundamento
de la primera declaratoria de inexequibilidad.
Hay cosa juzgada aparente cuando puede probarse que la disposición, a pesar de estar
abarcada por la parte resolutiva de una sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada
absoluta, en realidad no ha sido confrontada por la Constitución. Por lo tanto, sobre dicho
precepto no existe motivación alguna y resulta entonces insoslayable que la Corte se pronuncie
al respecto.
LA FUNCIÓN DE CONTROL
La tarea del control de los demás órganos del Estado y de la administración la asigna el artículo
117 de la Constitución: El ministerio público y la contraloría General de la República son órganos
de control.
Art. 118: El ministerio público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el
Defensor del pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante
las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y las demás autoridades que
determine la ley.
Art. 276: El Procurador será elegido por el Senado, para un período de cuatro años, de terna
integrada por candidatos del presidente de la república, la CSJ y el CE.
Estas funciones las puede ejercer por medio de sus delegados o agentes. Los primeros
son un alter ego del procurador, hace sus veces y lo vincula plena y totalmente. Los
segundos obran más en nombre de una función que de una persona.
Función disciplinaria:
Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas,
inclusive las de elección popular. Procurador tiene control preferente disciplinario.
Si bien el procurador tiene control preferente disciplinario, existe el control interno, el cual es
que en cada órgano estatal o de la administración pública, existe una oficina o dependencia
encargada de conocer y fallar, cuando menos en primera instancia, los procesos disciplinarios
que se adelanten en contra de sus servidores públicos. El control preferente disciplinario es la
facultad que tiene de abocar el conocimiento de cualquier proceso disciplinario que se venga
tramitando por otra entidad o dependencia.
El Código Disciplinario Único clasifica las faltas en gravísimas, graves y leves, fijando criterios
aplicables tanto a las faltas cometidas a título de dolo, como de culpa. Establece también cinco
clases de sanciones:
1. La destitución y la inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o cometidas
con culpa gravísima.
2. La suspensión en el cargo y la inhabilidad especial, en los casos de faltas graves dolosas
o gravísimas culposas.
3. La suspensión para faltas graves culposas.
4. la multa para faltas leves dolosas.
5. La amonestación escrita para las faltas leves culposas.
Este código se le aplica también a los particulares e incluso a ellos se les extendió el régimen
de inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses.
La función de intervención
Puede intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea
necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, de los derechos y garantías
fundamentales.
Elección: Cámara de Representantes de una terna enviada por el presidente. Periodo: 4 años.
Velará por la promoción, el ejercicio y divulgación de los derechos humanos (282). Funciones:
1. Divulgar los derechos humanos y recomendar las políticas para su enseñanza.
2. Invocar el derecho de hábeas corpus e interponer las acciones de tutela, sin perjuicio del
derecho que asiste a los interesados.
3. Interponer acciones populares en asuntos relativos a su competencia.
Contralor: elegido por el congreso en pleno, por mayoría absoluta, el primer mes de sus
sesiones para un periodo igual al del presidente, de listas de elegibles conformada por
convocatoria pública. Modificación dada por la reforma al equilibrio de poderes (267 parágrafo).
Funciones (268):
1. Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del erario y determinar
el grado de eficiencia, eficacia y economía con que hayan obrado.
2. Levar un registro de la deuda pública de la Nación y de las entidades territoriales.
3. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones
pecuniarias que sean del caso.
4. Presentar al Congreso un informe anual sobre el estado de los recursos naturales y del
ambiente.
La nueva Carta evidenció que el voto es tan solo una de las manifestaciones del régimen
democrática, que además no es suficiente como para poder hablar de democracia. La
participación y los derechos políticos son elementos axiales de la democracia colombiana. Los
derechos políticos son derechos fundamentales.
OJO: La ley 974 de 2005 conocida como ley de bancadas estableció que los miembros de las
corporaciones públicas elegidos por un mismo partido o movimiento político deben actuar en
bancada, esto es de forma coordinada y en bloque. La bancada debe votar en bloque los
proyectos de acto legislativo, de ley, de ordenanza o de acuerdo que sean debatidos al interior
de las corporaciones públicas. No obstante, la bancada puede otorgar a sus miembros la
libertad de votar de acuerdo a su criterio individual únicamente cuando se trate de asuntos de
conciencia.
Autoridades electorales
Art. 120: la organización electoral está formada por el Consejo Nacional Electoral, por la
Registraduria Nacional del Estado Civil y por los demás organismos que establezca la ley. Esta
organización tiene a su cargo las elecciones, su dirección y vigilancia, así como lo relativo a la
identidad de las personas.
Sus miembros, que tienen la calidad de servidores públicos de dedicación exclusiva y podrán
ser reelegidos por una sola vez, deben reunir las mismas calidades exigidas para ser magistrado
de la CSJ.
Art. 286: son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los
territorios indígenas. La ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y
provincias que se constituyan.
Departamentos
Son 32 y la creación de nuevos está sometida a la decisión del Congreso Nacional.
Municipios
Entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado a la cual le corresponde
prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso
local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el
mejoramiento social y cultural de sus habitantes.
Distritos
La calidad de distrito representa numerosas ventajas patrimoniales y fiscales para los
municipios, relacionadas con beneficios tributarios, manejo territorial, actividades de fomento,
regímenes especiales de inversión e ingresos, respecto del sistema general de participación.
Áreas metropolitanas
Son entidades administrativas formadas por un conjunto de dos o más municipios integrados
alrededor de un municipio núcleo o metrópoli, vinculados entre sí por estrechas relaciones de
orden físico, económico y social, que para la programación y coordinación de su desarrollo y
para la racional de sus servicios públicos requiere una administración coordinada. Estas áreas
podrán convertirse en distrito.
Provincias
Se constituyen con municipios o territorios indígenas circunvecinos, pertenecientes a un mismo
departamento. La norma establece que se crearán por ordenanza.
Las regiones
Dos o más departamentos podrán constituirse en regiones administrativas y de planificación,
con personería jurídica, autonomía y patrimonio propio. Su objeto principal será el desarrollo
económico y social del respectivo territorio.
LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA
La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá por mandato
de la ley.
Libertad de empresa: es aquella libertad que se les reconoce a los ciudadanos para afectar o
destinar bienes de cualquier tipo para la realización de actividades económicas, para la
producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de
organización típicas del mundo económico contemporáneo, con vistas a la obtención de un
beneficio o ganancia.
Servicios públicos
Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado
asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes de territorio nacional. Podrán ser
prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por
particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos
servicios.
La regulación de los servicios públicos es una de las formas centrales de intervención del Estado
en la economía, encaminada a corregir un mercado imperfecto, a delimitar el ejercicio de la
libertad de empresa, y a preservar la sana y transparente competencia, con el fin de lograr una
mejor prestación de esos servicios.
Definición servicio público (art. 430 CST): toda actividad organizada que tienda a satisfacer
necesidades de interés general de forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico
especial, bien que se realice por el Estado directa o indirectamente, o por personas privadas.
El CPACA en su artículo 2 establece que las normas de la primera parte de dicho código se
aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus
distintos ordenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y
a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas.
A su vez, el artículo 104 dispone que, como regla general, la jurisdicción de lo contencioso
administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política
y en las leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos,
omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las
entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.
Origen
Con la Constitución de 1799, en Francia, se creó el Consejo de Estado, como una imitación, en
algunos aspectos, del antiguo Consejo del Rey. Se le otorgaron dos grandes funciones:
1. Redactar los proyectos de ley y de reglamentaciones administrativas.
2. Resolver las dificultades que se presenten en materia administrativa. Ese cuerpo era el
consejero del jefe de Estado.
En principio el Consejo de Estado no tenía un carácter jurisdiccional, sino que formaba parte
del ejecutivo. Posteriormente, mediante la ley 24 de mayo de 1872 se le reconoció el carácter
jurisdiccional y se instalo el sistema de justicia delegada. Se le reconoció como juez de la
administración y no ya como un simple cuerpo asesor de ella y las tomaba en “nombre del
pueblo”.
En principio la competencia del CE era especial, pues solo correspondía a los asuntos que
expresamente le asignará la ley. Pero el mismo CE puso fin a esta situación de limitación de su
competencia, mediante el fallo Cadot de 1889, con lo cual demostró definitivamente el poder
jurídico que había adquirido a lo largo del tiempo: allí se autoconfirió la competencia general en
materia de litigios de la administración.
Además, en 1873 se había producido el fallo Blanco, del Tribunal de Conflictos, en el cual se
consagró clara y expresamente el principio consistente en que la administración debe regirse
por normas especiales diferentes a las aplicables a las relaciones entre los particulares.
En Colombia
El Consejo de Estado fue creado por Bolívar, como órgano consultivo del gobierno, mediante
decreto de 30 de octubre de 1817. Con la constitución de 1853, desapareció el CE. Debe
notarse que durante esta etapa de su existencia, esta institución se caracterizó por sus
funciones simplemente de asesoría o culta, sin que se pensara siquiera en un posible carácter
jurisdiccional.
El CE reapareció con la Constitución de 1886 con dos funciones: ser cuerpo consultivo del
gobierno, es decir, la función tradicional, y ser tribunal superior de la jurisdicción contencioso-
administrativa.
En 1905, por medio el acto legislativo 10, el CE fue nuevamente suprimido. El acto legislativo 1
de 1914 estableció nuevamente el CE con la doble función de consulta o asesoría y el tribunal
supremo de lo contencioso administrativo.
La ley
En el derecho administrativo colombiano la principal fuente es la ley, entendida en su
concepción amplia o general, que se refiere a toda norma jurídica.
La jurisprudencia
La jurisprudencia esta compuesta por el conjunto de las decisiones de los jueces, en nuestro
caso los jueces administrativos, así como el juez constitucional.
De acuerdo con el artículo 286, las entidades territoriales son: los departamentos, los distritos,
los municipios y los territorios indígenas. Además, podrán existir eventualmente, como
entidades territoriales, las regiones y las provincias.
I. Los departamentos
Funciones: de acuerdo con el artículo 298 de la Constitución, las funciones generales de los
departamentos son las siguientes: administrar los asuntos seccionales; planificar y promover el
desarrollo económico y social dentro de su territorio; ejercer funciones administrativas, de
coordinación y de complementariedad de la acción municipal; de intermediación entre la nación
y los municipios y de prestación de los servicios que determine la Constitución y las leyes.
Como persona jurídica que es y para atender sus necesidades, el departamento tiene su propio
patrimonio y presupuesto.
La asamblea departamental
Son corporaciones político-administrativas integradas por diputados, elegidos popularmente,
con la calidad de servidores públicos, en número de once a treinta y uno, según la población
del departamento, para períodos de cuatro años y quienes pueden ser reelegidos
indefinidamente.
Funciones:
1. Expedir las disposiciones relacionadas con la planeación, el desarrollo económico y
social, el apoyo financiero y crediticio a los municipios, el turismo, el transporte, el
ambiente, las obras públicas, las vías de comunicación y el desarrollo de sus zonas de
frontera.
2. Decretar, de conformidad con la ley, los atributos y contribuciones necesarios para el
cumplimiento de las funciones departamentales.
3. Expedir las normas orgánicas del presupuesto departamental y el presupuesto anual de
rentas y gastos.
4. Con sujeción a los requisitos que señale la ley, crear y suprimir municipios.
5. Crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del
departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.
6. Proponer moción de censura respecto de los secretarios de despacho del gobernador
por asuntos relacionados con funciones propias del cargo, o por desatención a los
requerimientos y citaciones de la asamblea.
Las asambleas podrán delegar a los concejos municipales las funciones que ella misma
determine, previa autorización de la ley, pudiendo reasumir en cualquier momento el ejercicio
de las funciones delegadas.
El gobernador
El gobernador es un funcionario de elección popular, para un periodo institucional de cuatro
años, sin que pueda ser reelegido para el periodo siguiente.
Funciones:
1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, las leyes, los decretos del gobierno y las
ordenanzas de las asambleas departamentales.
2. Presentar oportunamente a la asamblea departamental los proyectos de ordenanza
sobre planes y programas de desarrollo económico y social, obras públicas y
presupuesto anual de rentas y gastos.
3. Nombras y remover libremente a los gerentes o directos de los establecimientos públicos
y de las empresas industriales o comerciales del departamento.
4. Objetar por motivos de inconstitucionalidad, ilegalidad o inconveniencia los proyectos de
ordenanzas, o sancionarlos y promulgarlos.
5. Revisar los actos de los concejos municipales y de los alcaldes y, por motivos de
inconstitucionalidad o ilegalidad, remitirlos al tribunal competente para que decida sobre
su validez.
II. Las regiones
El artículo 306 de la Constitución establece que dos o más departamentos podrán constituirse
en regiones administrativas y de planificación, con personería jurídica, autonomía y patrimonio
propio, cuyo objeto principal será el desarrollo económico y social del respectivo territorio.
El municipio es definido por el artículo 1 de la Ley 136 de 1994 como la entidad territorial
fundamental de la división político-administrativa del Estado, con autonomía política, fiscal y
administrativa, dentro de los límites que le señalen la Constitución y la ley y cuya finalidad es el
bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población en su respectivo
territorio.
El proyecto de ordenanza podrá ser presentado por el gobernador, los miembros de la asamblea
departamental o por iniciativa popular. En caso de que a la ordenanza que aprueba la creación
de un nuevo municipio no hubiere precedido la consulta popular, una vez se expida dicha
ordenanza, debe ser sometida a referéndum en que el participen los ciudadanos del respectivo
territorio.
Derechos: los municipios gozan de autonomía para gestionar sus intereses, dentro de los límites
de la Constitución y la ley. Gozan de los siguientes derechos:
1. Elegir a las autoridades.
2. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus
funciones.
3. Participar en las rentas nacionales.
La prestación de los servicios corresponde a los municipios, el control sobre dicha prestación a
los departamentos y la definición de planes, políticas y estrategias a la nación.
Organización: el ejercicio de las atribuciones municipales está confiado a dos órganos
principales: un órgano colegiado y deliberante, el concejo municipal, y un órgano de ejecución,
el alcalde.
El concejo municipal
Es una corporación político-administrativa del municipio, integrada por concejales elegidos por
voto popular para periodos de cuatro años, cuyo número varía de siete a veintiuno, de acuerdo
con la población del municipio.
Funciones:
1. Adoptar los correspondientes planes de programas de desarrollo económico y social y
de obras públicas.
2. Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de
las que corresponden al concejo.
3. Dictar las normas orgánicas del presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de
rentas y gastos.
4. Crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o
comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta.
5. Reglamentar los usos de suelo, y dentro de los límites que fie la ley, vigilar y controlar
las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados
a vivienda.
6. En las capitales de los departamentos y municipios con población mayor de veinticinco
mil habitantes, citar y requerir a los secretarios del despacho del alcalde para que
concurran a las sesiones, so pena de moción de censura.
El alcalde
El alcalde es el jefe de la administración local y representante legal del municipio, elegido por
voto popular para periodos institucionales de cuatro años, sin que pueda ser reelegido para el
periodo siguiente.
Posesión: los alcaldes deben posesionarse ante juez o notario público, prestando el juramento
de rigor. Si no lo hacen dentro del término legal sin justa causa, se producirá la vacancia y
deberá procederse a la provisión del cargo.
Son faltas temporales las vacaciones, los permisos para separarse del cargo, las licencias, la
incapacidad física transitoria, la suspensión provisional en el desempeño de sus funciones
dentro de un proceso disciplinario, fiscal o penal, la suspensión provisional de la elección
dispuesta por la jurisdicción contencioso-administrativa y la ausencia forzada e involuntaria.
La renuncia del alcalde o la licencia o permiso para separarse transitoriamente del cargo, la
aceptará o concederá el gobernador respectivo.
Causales de destitución: una vez en firme una sentencia penal proferida en contra del alcalde,
aun habiéndose decretado a su favor cualquier beneficio, el juez la comunicará al presidente de
la república en tratándose de alcaldes distritales y a los gobernadores en los demás casos, con
el fin de ordenar la destitución.
La Procuraduría General de la Nación destituirá a los alcaldes cuando incurran en causal que
implique dicha sanción, de acuerdo con el régimen disciplinario.
Revocatoria del mandato: los ciudadanos pueden revocar el mandato del elegido a través de
uan votación popular que pueden dar como resultado dicha revocatoria, caso en el cual se
produce la vacante absoluta y debe procederse a la elección de un nuevo alcalde.
Revisión de los actos de los alcaldes: los actos de loa alcaldes están sujetos a revisión por el
gobernador. Si el gobernador encontraré que el acto del alcalde es contrario a la Constitución,
la ley o la ordenanza lo remitirá, dentro de los 20 días siguientes a la fecha en que lo haya
recibido, al tribunal de lo contencioso administrativo para que este decida sobre su validez.
Contra la decisión no procede recurso alguno.
Los alcaldes tienen el carácter de empleados municipales. Su asignación será fijada por el
gobierno y se pagará con cargo al respectivo presupuesto municipal, teniendo en cuanta la
categoría del municipio y dentro de los límites que fije el mismo gobierno nacional.
Funciones:
1. Conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones
y órdenes que reciba del presidente de la república y del respectivo gobernador. El
alcalde es la primera autoridad de policía del municipio.
2. Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones
y la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente,
nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores
de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales de carácter
local.
3. Presentar oportunamente al concejo los proyectos de acuerdo sobre los planes y
programas de desarrollo económico y social, obras públicas, presupuesto anual de
rentas y gastos.
4. Sancionar y promulgar los acuerdos que hubiere aprobado el concejo y objetar los que
considere inconvenientes o contrarios al ordenamiento jurídico.
Las provincias serán creadas por ordenanzas, a iniciativa del gobernador, de los alcaldes de
los respectivos municipios o del numero de ciudadanos que determine la ley. Para el ingreso a
una providencia ya constituida debe realizarse una consulta popular en los municipios
interesados.
Pueden existir dos clases de provincias: unas con el carácter de entidades territoriales y otras
como simples formas de asociación, sin dicho carácter.
V. Los distritos
La Constitución Política de 1991 consagró la existencia de tres entidades territoriales del orden
local sometidas a régimen especial respecto de los municipios comunes:
1. El distrito capital de Bogotá.
2. El distrito turístico y cultural de Cartagena de Indias.
3. El distrito turístico, cultural e histórico de Santa Marta.
El artículo 319 de la Constitución prevé que cuando dos o más municipios tengan relaciones
económicas, sociales y físicas, que den al conjunto características de un área metropolitana,
podrán organizarse conforme a esta figura como entidad administrativa encargada de las
siguientes funciones:
1. Programar y coordinar el desarrollo armónico e integrado del territorio respectivo.
2. Racionalizar la prestación de los servicios públicos a cargo de quienes la integran y si es
el caso, prestar en común algunos de ellos.
3. Ejecutar obras de interés metropolitano.
Las áreas metropolitanas podrán convertirse en distritos sí así lo aprueban en consulta popular
los ciudadanos residentes en el área, por mayoría de votos en cada uno de los municipios que
las conforman. En este caso, los municipios integrantes del área desaparecerán como
entidades territoriales y quedarán como localidades.
Definición (art. 2 ley 1625 de 2013): entidades administrativas de derecho público, formadas por
un conjunto de dos o más municipios integrados alrededor de un municipio núcleo, vinculados
entre sí por dinámicas e interrelaciones territoriales, ambientales, económicas, sociales,
demográficas, culturales y tecnológicas, que para la programación y coordinación de su
desarrollo sustentable, desarrollo humano, ordenamiento territorial y racional prestación de
servicios públicos requieren una administración coordinada.
Junta metropolitana: estará integrada por los siguientes miembros: los alcaldes de cada uno de
los municipios que lo integran; un representante del concejo del municipio que constituye el
núcleo; un representante de los demás concejos de los municipios distintos al núcleo; un
delegado del gobierno nacional y un representante de las entidades sin ánimo de lucro que
tengan su domicilio en el área de su jurisdicción y cuyo objeto principal sea la protección del
medio ambiente y los recursos naturales renovables.
Director: el director es empleado público del área y será su representante legal. Es elegido por
la junta metropolitana de terna que le presente el alcalde del municipio núcleo dentro de los 10
días siguientes a la presentación de la vacante.
Los concejos metropolitanos: en todas las áreas metropolitanas existirán organismos asesores
para preparar, elaborar y evaluar los planes de la entidad y para recomendar los ajustes que
deban introducirse, que se denominarán concejos metropolitanos.
Régimen patrimonial: como persona jurídica que es, el área metropolitana tiene su propio
patrimonio y sus propias rentas.
Actos y contratos: los contratos que celebren las áreas metropolitanas se someterán a lo
dispuesto en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Los actos de la
junta metropolitana se denominan acuerdos metropolitanos; los del presidente de la junta se
denominan decretos metropolitanos y los del director, resoluciones metropolitanas.
Los territorios indígenas estarán gobernados por consejos integrados y reglamentados según
los usos y costumbres de sus comunidades.
Naturaleza y capacidad jurídica: los territorios indígenas, para efectos del desempeño de las
funciones públicas y de la consecuente ejecución de recursos, serán considerados entidades
estatales de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 80 de 1993 y, por lo mismo, tienen capacidad
contractual, la cual debe ser ejercida por su representante legal.
LA FUNCIÓN PÚBLICA
Carrera administrativa: es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto
garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de
oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.
Las personas que prestan servicios al Estado pueden tener varias clases de vinculación con él.
La principal de esas vinculaciones se presenta en los llamados servidores públicos.
Art. 123 Constitución Política: son servidores públicos los miembros de las corporaciones
públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas
territorialmente y por servicios.
Art. 5 Ley 909 de 2004: clasifica los empleos de los distintos organismos y entidades del Estado
en las siguientes categorías:
1. Empleos de carrera administrativa. 5. Empleos cuyas funciones deber ser
2. Empleos de elección popular. ejercidas en las comunidades
3. Empleos de período fijo. indígenas.
4. Empleos de trabajadores oficiales. 6. Empleos de libre nombramiento y
remoción.
Los empleados públicos pueden presentar pliegos de solicitudes, los cuales serán objeto de
negociación con la respectiva entidad pública, como consecuencia de lo cual podrá llegarse a
un acuerdo que debe ser acogido mediante un acto administrativo, sin que ello signifique que
los empelados públicos puedan celebrar convenciones colectivas.
OJO: el régimen que se aplica a los empleados es, por tanto, de derecho público y las
controversias de carácter laboral están sometidas a las jurisdicción contenciosa-administrativa.
El régimen jurídico que se aplica a estos trabajadores es, en principio, de derecho común y, por
ende, los conflictos laborales que surjan son de competencia de los jueces laborales comunes.
La jurisdicción administrativa no es competente para conocer de los conflictos de carácter
laboral entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales.
El régimen jurídico de los empleados públicos es de derecho público y las controversias que
pueda dar lugar su aplicación son competencia, por regla general, de la jurisdicción
administrativa.
No existe un régimen jurídico unificado para todos los empleados públicos. Así, los empleados
de diversas ramas y órganos autónomos del poder público, así como de algunas entidades y
actividades de la administración están sometidos a normas diferentes.
Están sometido a normas propias los empleados públicos de las carreras especiales de los
siguientes órganos y entidades: rama judicial del poder público; procuraduría general de la
Nación y defensoría del pueblo; contraloría general de la república y contralorías territoriales;
Fiscalía general de la nación; entes universitarios autónomos.
El ingreso al servicio
1. Libre nombramiento y remoción: son aquellos sobre los cuales la autoridad
competente para su nombramiento y remoción puede tomar estas medidas en forma
discrecional. La autoridad nominadora puede escoger libremente entre quienes reúnen
los requisitos mínimos y podrá prescindir de sus servicios en el momento en que lo
considere conveniente, sin necesidad de motivar su decisión.
Tal calidad la tienen los empleos de dirección y orientación, los de confianza, los de
administración y manejo de bienes y dineros del Estado y los de protección y seguridad
personal que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado.
2. De carrera: son los que gozan de la totalidad de garantías previstas por las normas
legales.
La permanencia en el servicio
La permanencia en los cargos de carrera exige la calificación satisfactoria en el desempeño del
empleo, el logro de resultados y realizaciones en el desarrollo y ejercicio de la función pública
y la adquisición de nuevas competencias que demande su ejercicio.
EL patrimonio público en Colombia está compuesto por tres clases de bienes: el territorio, los
bienes de uso público y los bienes fiscales.
Bienes de uso Los bienes de uso público pueden ser naturales o artificiales, según que sean
público creación de la naturaleza o creación del hombre.
Desafectación: un bien que tenia la calidad de bien de uso público deja de serlo
por decisión de autoridad competente, cuando ya no es necesario para la
comunidad.
Son los de las personas públicas cuyo uso no es general para los habitantes.
Bienes fiscales
Estos bienes componen, por tanto, el llamado dominio privado del Estado.
LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN
Según Kelsen, el conjunto de normas que integran el derecho de un país, es decir, la legalidad,
no es un conjunto desordenado, sino que, por el contrario, se trata de un ordenamiento
jerárquico, en el cual unas normas dependen de otras según su importancia.
Es una limitación a la administración en cuanto que solo puede hacer aquello que le permita la
ley.
El ordenamiento jurídico está integrado por unas normas superiores e inferiores, de tal manera
que las inferiores deben respetar a las superiores, por lo cual estas prevalecen sobre las
primeras y constituyen su fundamento.
Las actuaciones administrativas implican la presencia de una serie de elementos como son los
sujetos, el objeto o contenido, la causa o motivo, la finalidad y las formalidades.
Causales de ilegalidad
Cuando la administración viola el principio de legalidad, la actuación mediante la cual incurre
en esa violación es calificada de actuación ilegal. Existe una causal general de ilegalidad
consistente en la violación de una norma jurídica superior.
3. La falsa motivación:
Los motivos del acto son los hechos objetivos, anteriores y exteriores al acto y cuya
existencia lleva al autor del acto a dictarlo. Posibilidades de falsa motivación:
a) Puede consistir en que la ley exija unos motivos precisos para tomar una decisión y
el funcionario expida el acto sin que esos motivos se hayan presentado en la práctica.
Se habla de inexistencia de motivos legales o falta de motivos.
b) Los motivos invocados por el funcionario para tomar la decisión no han existido
realmente, sea desde el punto de vista material, sea desde el punto de vista jurídico.
Se habla de inexistencia de los motivos invocados, error de hecho o de derecho en
los motivos.
Solo en los casos en que las formalidades o trámites pueden calificarse de sustanciales,
su omisión dará lugar a la ilegalidad del acto.
Consiste en que una autoridad dicta un acto para el cual la ley le ha otorgado
competencia, pero lo expide persiguiendo un fin diferente del previsto por el legislador
para otorgarla o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.
Esa finalidad que se ha propuesto el legislador al otorgar una competencia es, en primer
lugar, el interés general. Puede ocurrir que el legislador puede haber previsto, ya sea
expresa o tácitamente, una finalidad particular para el ejercicio de una competencia,
situación en la cual el acto administrativo, además de perseguir el interés general, deberá
buscar cumplir con esa finalidad especial fijada en la norma.
Quien demande debe acreditar los elementos probatorios suficientes para demostrar que
efectivamente el acto fue adoptado con una finalidad diferente a la señalada por la norma
que autoriza la competencia.
EL CONTROL DE LEGALIDAD
Actualmente se lleva a cabo por medio de los recursos administrativos, la revocación directa y
el control interno.
Por vía jurisdiccional, de acuerdo con el CPACA, proceden los siguientes medios de control:
1. Nulidad por inconstitucionalidad.
2. Control inmediato de legalidad.
3. Nulidad.
4. Nulidad y restablecimiento del derecho.
5. Nulidad electoral.
6. Reparación directa.
7. Controversias contractuales.
8. Repetición.
9. Pérdida de investidura.
10. Protección de los derechos e intereses colectivos.
11. Reparación de los perjuicios causados a un grupo.
12. Cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos.
13. Nulidad de las cartas de naturaleza y de las resoluciones de autorización de inscripción.
14. Control por vía de excepción.
Puede ser ejercido en cualquier tiempo, lo que quiere decir que no caduca. De él conoce la Sala
Plena de lo Contencioso Administrativo del CE.
Nulidad
Consiste en que una persona solicita al juez que declare que un acto administrativo es violatorio
de una norma jurídica superior por cualquiera de las causales de ilegalidad y que por
consiguiente decrete su anulación.
Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían
fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de
audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones.
Características:
1. Se ejerce en interés de la legalidad.
2. Tiene un carácter público, es decir, que puede ejercerlo cualquier persona sin ser
abogado.
3. No caduca, es decir, que se puede ejercer en cualquier tiempo.
4. La declaratoria de nulidad produce efectos erga omnes, es decir, generales o para toda
la comunidad, pero solo en relación con la causa pretendi juzgada.
5. La sentencia produce efectos retroactivos, lo cual quiere decir que se entiende que el
acto no ha existido jamás.
6. Procede en principio contra actos administrativos de carácter general y contra las
circulares de servicios y los actos de certificación y registro.
Teoría de los fines y los móviles: CE dijo que no revisará si el acto es general o particular para
saber que tipo de acción le corresponde, sino que va a verificar que mueve al actor al iniciar la
acción. Si lo que mueve es un restablecimiento del derecho no puede alegar nulidad simple.
Características:
1. No solo se ejerce en interés de la legalidad en abstracto, sino que se persigue, además
la defensa de un interés particular.
2. No puede ejercerlo cualquier persona, sino solamente aquella que tenga un interés, es
decir, quien se considere perjudicado con el acto.
3. Por regla general tiene un término de caducidad de cuatro meses contados a partir del
día siguiente a la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto.
Lo primero que debe probar es la causal de nulidad del acto y luego si el daño que aquel le
ocasiono.
Nulidad electoral
Consiste en que una persona solicita al juez la nulidad de un acto de elección por voto popular
o por cuerpos electorales, de un acto de nombramiento que expidan las entidades o autoridad
públicas de todo orden, o de un acto de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones
públicas.
Características:
1. Se puede ejercer por cualquier persona en interés de la legalidad. Sin embargo, los
efectos de la sentencia de nulidad pueden dar lugar al restablecimiento del derecho de
los afectados.
2. Las causales de nulidad electoral son, además de la violación de una norma jurídica
superior por cualquiera de las causales de ilegalidad, las especiales del artículo 275
CPACA.
3. Tiene un plazo de caducidad de 30 días, contados desde la publicación del acto o la
finalización de la audiencia pública.
Reparación directa
Consiste en que la persona interesada podrá pedir directamente la reparación de un daño
antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado, cuando la causa de
la petición sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o
permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos, o por cualquier otra causa
imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa
instrucción de la misma.
Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas
por la actuación de un particular o de otra entidad pública
Características:
1. No hay declaratoria de nulidad, sino restablecimiento directo del derecho.
2. Procede contra hechos, omisiones y operaciones administrativas. Excepcionalmente,
procede también contra actos cuando, a pesar de ser estos conformes con el
ordenamiento jurídico, causan un daño especial.
3. El daño objeto de la reparación puede ser también el emanado de la ocupación temporal
o permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos.
4. Tiene un término de caducidad de dos años, contados a partir del día siguiente de la
ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o
debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior.
Controversias contractuales
Consiste en que cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su
existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se
declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable de
indemnizar los perjuicios, que se liquide judicialmente el contrato.
Características:
1. Puede haber lugar a la declaración de nulidad de un acto administrativo con la
consiguiente indemnización de perjuicios, pero también es posible que la reparación del
daño se ordene directamente por el juez sin necesidad de declarar la nulidad de acto
administrativo alguno.
2. Procede respecto de toda clase de actuaciones administrativas relacionadas con la
celebración, ejecución, terminación y liquidación de contratos estatales.
3. Procede no solo para reclamar la responsabilidad de la administración por sus
actuaciones contractuales, sino también para reclamar la responsabilidad del contratista
de la administración.
4. Caduca a los dos años contados a partir del día siguiente de ocurridos los motivos de
hechos o de derecho que sirvan de fundamento.
OJO: cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá
requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativa a la
nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales.
Repetición
Consiste en que las entidades públicas que hayan debido hacer un reconocimiento
indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de
conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor
o ex servidor público o de un particular en ejercicio de funciones públicas, repitan contra estos
por lo pagado.
Pérdida de investidura
De la pérdida de investidura de los congresistas conoce el CE. Características:
1. La pérdida de investidura de los congresistas podrá ser solicitada por cualquier
ciudadano o por la mesa directiva de la cámara correspondiente.
2. En el caso de los congresistas, la competencia corresponde en única instancia a la Sala
Plena de lo Contencioso Administrativo del CE.
3. La decisión sobre la solicitud de pérdida de investidura de los congresistas debe tomarse
en un término no mayor de 20 días hábiles.
Para que se estructure la pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos:
1. Que la persona acusada de haber incurrido en ella ha ejecutado la conducta en condición
de congresista.
2. Que en ejercicio de su investidura ha destinado dinero público a propósitos diferentes a
los previstos en la Constitución, la ley o el reglamento.
3. Que lo haga orientado o no a obtener un beneficio económico, propio o ajeno.
Esta causal es autónoma, por eso no es necesario una sentencia condenatoria en materia
penal.
Características:
1. Cualquier persona puede ejercer este medio de control.
2. Para su procedencia es necesario constituir previamente en renuencia a la autoridad
pública demandada, en el sentido de que el accionante previamente debe reclamar el
cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad debe haberse ratificado en
su incumplimiento o no contestado la solicitud.
3. Se trata de un medio de control subsidiario, pues no procede cuando se busca la
protección de derechos que pueden ser garantizados mediante la acción de tutela, ni
cuando exista otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento.
4. Este medio de control no procede cuando su ejercicio persiga el cumplimiento de normas
que establezcan gastos.
Eso sí, existe el principio llamado presunción de legalidad, según el cual las leyes y los actos
administrativos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario. En la
práctica este principio se traduce en que los actos mencionados deben ser obedecidos, tanto
por las autoridades como por los particulares, desde el momento en que comienza su vigencia
y mientras no sean declarados inconstitucionales o ilegales por la autoridad competente, o no
pierdan su vigencia por otra causa.
Características:
1. No tiene un procedimiento especial.
2. Puede darse dentro de un procedimiento jurisdiccional o administrativo.
Criterios para determinar la naturaleza de los actos dictados por las diferentes autoridades y,
por consiguiente, para establecer la función que cada una de ellas desempeña:
1. Criterio orgánico o formal: se refiere a tres factores que intervienen en la elaboración del
acto jurídico:
a) El autor del acto: el órgano o funcionario del Estado que toma la decisión. Un acto
será legislativo, en el sentido de tener categoría o fuerza de ley, si es dictado por un
órgano legislativo. Será administrativo, si el órgano o funcionario pertenece a la rama
ejecutiva o administrativa del poder público; y será jurisdiccional si el órgano o
autoridad pertenece a la rama judicial.
b) El procedimiento de expedición del acto: dependerá de si sigue las reglas de
procedimiento que los textos exigen para la elaboración de los actos legislativos,
administrativos o jurisdiccionales
c) La forma del acto.
2. Criterio material: según este punto de vista los actos y las funciones se califican según
su naturaleza interna, es decir, según el contenido mismo del acto en cuanto se refiere
a su carácter general o individual.
En relación con estas dos situaciones se presentan tres clases de actos jurídicos:
a) Actos-regla: son aquellos que crean, modifican o suprimen situaciones generales
e impersonales, es decir, contienen reglas de derecho.
b) Actos subjetivos: son los que crean, modifican o extinguen una situación jurídica
individual o subjetiva.
c) Actos-condición: son aquellos que atribuyen a un individuo una situación jurídica
general u objetiva y que, por tanto, se ubican en un sitio intermedio entre el acto-
regla y el acto subjetivo, pues hacen posible que un individuo determinado quede
cobijado por una situación general que antes no lo alcanzaba.
3. Criterio funcional según el juez competente: el acto administrativo será aquel que está
sometido al derecho administrativo y a la competencia de lo contencioso administrativo.
4. Criterio funcional según el régimen jurídico aplicable: el acto de una autoridad pública
será legislativo, si es expresión de la función legislativa por estar sometida al régimen
jurídico propio de los actos legislativos; será administrativo, si es expresión de la función
administrativa por estar sometido al régimen jurídico de los actos administrativos.
5. El criterio jerárquico: un acto dictado por una entidad será un acto administrativo, si él
debe respetar a un mismo tiempo la ley y la Constitución, pero será de naturaleza
legislativa si él debe respetar solamente la constitución sin estar sometido a la ley.
El criterio fundamental para calificar de administrativo un acto o actuación consiste en que sea
producto del ejercicio de función administrativa o se someta al derecho administrativo y no que
se origine en una entidad u órgano administrativo, es decir, que se privilegia la función ejecutada
y el régimen de derecho aplicable sobre el órgano productor del acto.
La primera parte del CPACA, que regula el procedimiento administrativo, se aplica a “a todos
los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintas órdenes,
sectores y niveles y a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares
cuando cumplan funciones administrativas”, lo cual permite entender que lo relevante es que
se cumpla una función administrativa.
El acto administrativo pasa por cinco etapas: (i) su nacimiento; (ii) su publicidad; (iii) su
controversia administrativa; (iv) sus efectos y (v) la desaparición de sus efectos.
La doctrina colombiana ha señalado como elementos del acto administrativo: los sujetos, el
objeto o contenido, la causa o motivo, la finalidad y las formalidades.
1. Sujetos: se concretan tanto en el órgano competente para dictarlo como en el sujeto
sobre quien recae la decisión.
2. Objeto: se refiere a la materia o asunto de que trata la decisión.
3. Causa o motivo: hace referencia a los fundamentos fácticos y jurídicos tenidos en cuenta
por la autoridad para la expedición del acto, es decir, las normas jurídicas y los hechos
objetivos, anteriores y exteriores al acto y cuya existencia lleva al autor a dictarlo.
4. Finalidad: el propósito o resultado que busca la autoridad con la emisión del acto
administrativo.
5. Formalidades: son los requisitos de procedimiento y forma necesarios para dictar el acto,
los cuales pueden ser anteriores, concomitantes o posteriores al mismo.
La competencia
La competencia es la facultad o poder jurídico que tiene una autoridad para ejercer determinada
función. Esta facultad es dada por la ley y es un requisito de orden público.
2. Competencia en razón del lugar: el territorio dentro del cual la autoridad puede ejercer
legalmente sus funciones.
Los procedimientos
Cuando las autoridades ejercen sus competencias y producen decisiones, deben hacerlo
cumpliendo las reglas de procedimiento o trámite que la ley establece para ello.
Desde el punto de vista cronológico, las reglas de procedimiento administrativo pueden ser
organizadas en tres fases: el inicio de las actuaciones administrativas, el trámite propiamente
dicho y la adopción de las decisiones.
a) El derecho de petición:
Este derecho tiene carácter de fundamental y se traduce no solamente en la
posibilidad de presentar peticiones a las autoridades sino en el derecho a obtener
pronta resolución, lo cual constituye su núcleo esencial. Puede ejercerse ante
organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales.
Las peticiones pueden ser por motivo de interés general o particular, ya sea para
solicitar el reconocimiento de un derecho; la intervención de una entidad o
funcionario; que se resuelva una situación jurídica; que se preste un servicio; pedir
información; consultar, examinar y requerir copias de documentos; formular
consultas, quejas, denuncias y reclamos, e interponer recursos.
Reglas:
1. Toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades implica el
ejercicio del derecho constitucional de petición, sin que sea necesario invocarlo
expresamente.
2. Las peticiones deberán ser respetuosas y podrán presentarse verbalmente o por
escrito y a través de cualquier medio idóneo para la comunicación o transferencia
de datos del cual dispongan las entidades y organismos de la administración
pública.
3. El ejercicio del derecho de petición es gratuito y no requiere presentación a través
de abogado, o de persona mayor cuando se trate de menores en relación a las
entidades dedicadas a su protección o formación.
4. En ningún caso podrá ser rechazada por fundamentación inadecuada o
incompleta. En caso de que a una petición no se acompañen los documentos e
informaciones requeridos por la ley, en el acto de recibo la autoridad debe indicar
al peticionario los que falten.
5. La falta de atención a las peticiones y a los términos para resolver y en general,
el incumplimiento de las normas sobre derecho de petición, constituyen falta del
servidor público.
6. El derecho de petición puede ejercerse para garantizar los derechos
fundamentales de las personas ante organizaciones privadas con o sin personería
jurídica.
c) Iniciadas de oficio:
Los actos o decisiones de la administración también puede producirse por voluntad
directa de ella, es decir, sin que se haya presentado solicitud previa alguna de una
persona.
Procedimientos consultivos:
Cuando la constitución o la ley ordene la realización de una consulta previa a la
adopción de una decisión administrativa, deberá realizarse dentro de los términos
señalados en las normas respectivas, so pena de nulidad de la decisión.
Consulta facultativa Es aquella que puede ser solicitado o no por la autoridad que va
a tomar la decisión. En este caso, por tanto, la autoridad
encargada de tomar la decisión no está obligada ni a solicitar la
consulta ni a respetar el contenido del concepto.
Consulta obligatoria no Es aquella que una autoridad debe solicitar necesariamente
imperativa antes de tomar una decisión, pero sin estar obligada a respetar
el contenido del concepto respectivo.
Consulta obligatoria Es aquella que una autoridad no solo está obligada a solicitar,
imperativa sino que, además, debe necesariamente respetar el concepto
correspondiente.
1. Para las decisiones que resuelvan peticiones cuyo objeto sea la entrega de
información o documentos, debe tenerse en cuenta que los documentos oficiales son
públicos, salvo las excepciones constitucionales y de ley.
2. Cuando la autoridad administrativa rechace una petición argumentando que se trata
de un documento o una información con carácter reservado, en la motivación de la
decisión se indicará en forma precisa las disposiciones legales pertinentes.
3. En relación con las peticiones de documentos, en caso de que transcurra el plazo de
diez días sin que el peticionario hubiere recibido respuesta, se entenderá que la
respectiva solicitud ha sido aceptada y la administración ya no podrá negar la entrega
de dichos documentos.
4. Respecto de las peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas,
los conceptos emitidos por las autoridades no serán de obligatorio cumplimiento o
ejecución.
5. La decisión puede ser ficta o presunta, cuando se presenta el silencio administrativo.
Reglas:
1. Por regla general, si el peticionario no ha sido notificado de la respuesta a su petición
dentro del término legal de tres meses contados desde su presentación, se entenderá
que la decisión es negativa, caso en el cual se configura el silencio administrativo
negativo.
2. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no exime a las autoridades de
responsabilidad ni del deber de dar respuesta sobre la petición inicial, salvo que el
interesado haya hecho uso de los recursos administrativos contra el acto presunto o
que haya sido notificado auto admisorio de la demanda contra el aa.
3. Cuando una norma legal así lo disponga expresamente, la decisión de la
administración se entenderá positiva una vez transcurrido el plazo señalado en esa
misma norma y se configura el silencio administrativo positiva.
4. Para la aplicación del silencio positivo, una vez transcurrido el término señalado en
la norma legal especial, el particular deberá protocolizar mediante EP la petición junto
con la constancia de recibo de la autoridad y su declaración jurada de no haber sido
notificado de una decisión dentro del termino previsto.
La forma de presentación
La voluntad de la administración se manifiesta mediante el ejercicio de una competencia,
cumplimiento ciertos procedimientos y adoptando ciertas formas.
En nuestro sistema jurídica poco importa que la voluntad de la administración se manifieste por
escrito en la forma tradicional de decreto, resolución, ordenanza o acuerdo, que se manifieste
simplemente en forma escrita, pero no tradicional o se haga en forma verbal.
El acto nace con su expedición, pero su aplicación debe quedar suspendida hasta tanto no sea
dado a conocer. Será ilegal la aplicación del acto no dado a conocer, pero no el acto mismo.
La publicación es el procedimiento utilizado para dar a conocer los actos de carácter general,
mientras que la notificación individual es la utilizada para poner en conocimiento de los
interesados los actos de carácter particular o individual.
Art. 65 CPACA: los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no
hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso.
Una vez ha nacido a la vida jurídica el acto administrativo y se han cumplido las formalidades
propias de su publicidad, surge para los destinatarios de los efectos del acto respectivo la
posibilidad de cuestionar su validez y oportunidad ante la propia administración pública, a través
del ejercicio de los llamados recursos administrativos:
Los recursos administrativos proceden contra los actos administrativos definitivos de contenido
individual y, salvo en los casos previstos en norma expresa, no proceden contra los actos de
carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios o de ejecución.
Para solicitar la nulidad de un acto administrativo particular en sede judicial deberán haberse
ejercido y decidido los recursos que fueren obligatorios, salvo que las autoridades no hubieren
dado oportunidad para interponerlos.
Concepto Trámite
Consiste en solicitar al mismo Se presentarán ante el funcionario que
funcionario que dictó el auto que lo dictó la decisión. Si no lo recibe se puede
aclare, modifique, lo adicione o lo interponer ante el procurador regional o
Reposición revoque. ante el personero municipal.
Por regla general, los recursos se interpondrán por escrito que no requiere de presentación
personal si quien lo presenta ha sido reconocido en la actuación.
Solo los abogados en ejercicio podrán ser apoderado. Si el recurrente obra como agente
oficioso, deberá acreditar la calidad de abogado en ejercicio.
Es posible acudir a la vía jurisdiccional sin que se hayan ejercido y decidido los recursos que
fueren obligatorios:
1. Cuando se hubiere configurado el silencio administrativo negativo respecto de la primera
petición presentada.
2. Cuando las autoridades no hubieren dado oportunidad de interponer los recursos
procedentes.
3. Cuando contra el acto no procede ningún recurso.
4. Cuando contra el acto no proceda el recurso de apelación y no se interpongan los
recursos de reposición o de queja, ya que estos dos últimos no son obligatorios.
El requisito básico para que los actos administrativos comiencen a producir efectos es la firmeza
o ejecutoria de los mismos.
Por regla general, si el particular obligado considera que el acto administrativo es ilegal, podrá
ejercer los medios de control jurisdiccional tendientes a su declaración de ilegalidad, pero entre
tanto está obligado a cumplirlo.
El acto administrativo unilateral produce ante todo un efecto común a todos los actos jurídicos,
que consiste en que modifica el ordenamiento jurídico existente. Es decir, crea, modifica o
extingue una situación jurídica.
El acto administrativo, como todos los actos jurídicos, modifica el ordenamiento jurídico, pero él
se caracteriza por realizar esa modificación en forma unilateral. La principal prerrogativa de la
administración se manifiesta en que ella tiene el poder de crear derechos e imponer
obligaciones a favor o en contra de los gobernados sin el consentimiento de ellos.
Las autoridades administrativas pueden llevar a cabo los actos necesarios para la
realización o cumplimiento del acto administrativo sin intervención judicial.
Para la ejecución de los actos que impongan una obligación no dineraria a un particular,
el CPACA prevé:
1. Ejecución persuasiva: está previsto que si el particular obligado se resiste a cumplir
el deber emanado del acto, se le multará sucesivamente mientras permanezca en
rebeldía y en cada caso se le concederá un plazo razonable para cumplir la
obligación.
2. Ejecución forzada propiamente dicha: consiste en que si el obligado continua sin
cumplir, a pesar de varias multas impuestas, la administración o un contratista suyo
ejecutarán los actos que corresponden al particular renuente a costa de este.
En algunos casos, a pesar de la cesación de los efectos del acto, aquel continúa existiendo,
pero se trata de uan simple existencia teórica.
Cuando el acto ha perdido su fuerza ejecutoria, el obligado podrá oponerse por escrito a la
ejecutoria del mismo, caso en el cual la autoridad que lo produjo podrá suspender la ejecución.
Revocación directa
Consiste en que la administración hace desaparecen de la vida jurídica los actos que ella misma
ha expedido anteriormente.
Esta figura debe distinguirse, por una parte, de la anulación, que es la desaparición o extinción
del acto por decisión de autoridad jurisdiccional. Por otra parte, la revocación directa
propiamente dicha debe diferenciarse de los recursos administrativos, los cuales también
permiten revocar o hacer desaparecen los actos por decisión de la misma administración, pero
dicha revocación o desaparición se produce solo en virtud de recursos contra actos individuales
y cuando ellos apenas han sido expedidos, sin que se encuentren aún ejecutoriados, es decir,
en firme. Por el contrario, la figura de la revocación directa se presenta por fuera de los términos
propios de la vía administrativa e independientemente de ella.
Causales de revocación:
1. Cuando sea manifiesta la oposición del acto a la Constitución o la ley.
2. Cuando el acto no esté conforme al interés público o social, o atente contra él.
3. Cuando con el acto sea cause agravio injustificado a una persona.
Los actos administrativos pueden ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan
expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales.
La figura de la revocación en el CPACA parece estar prevista tanto para los actos generales
como para los individuales.
La revocación a solicitud de parte no procederá por la causal de manifiesta oposición del acto
a la Constitución o la ley, cuando el peticionario haya interpuesto los recursos de que el
respectivo acto administrativo sea susceptible, ni en relación con los actos respecto de los
causales haya operado la caducidad para su control judicial.
Art. 97 CPACA: salvo las excepciones contenidas en normas especiales, cuando un acto
administrativo, tanto expreso como ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de
carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado
sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.
Características:
1. Puede hacerse de oficio o a solicitud de parte. Eso sí, la petición de revocación no da
lugar a la aplicación del silencio administrativo.
2. La revocación podrá cumplirse en cualquier tiempo, inclusive en relación con actos que
se hallen sometidos al control del juez administrativo, siempre que en este último caso
no se haya notificado auto admisorio de la demanda.
Ni la petición de revocación ni el acto que la resuelve reviven los términos legales para
demandar el acto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ni darán lugar a la
aplicación del silencio administrativo. Contra la decisión que resuelve la solicitud de revocación
directa no proceden recursos administrativos.
LOS PRINCIPALES ACTOS DE LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS
La Constitución establece la posibilidad de que el ejecutivo dicte actos que tienen el mismo
valor de la ley y que, por esa circunstancia, son verdaderos actos legislativos.
Condiciones de fondo: para que procede la declaratoria se requiere que exista una guerra
con otro u otros Estados, es decir, que se presente una situación de desacuerdo profundo
con esos estados.
Además del control jurisdiccional, esta previsto un control político sobre el decreto de
declaración del estado de guerra exterior, ejercido por el Congreso. Este control puede
conducir a la declaración de responsabilidad del presidente y los ministros, cuando
declaren el estado de guerra sin haber ocurrido los hechos que la configuren.
Estos decretos presentan el carácter de actos legislativos pues son aplicación directa e
inmediata de la Constitución.
Una limitación a estos decretos radica en que no podrán suspenderse los derechos
humanos ni las libertades fundamentales y se respetarán las reglas del DIH. Tampoco
podrá interrumpirse el normal funcionamiento de las ramas del poder público ni de los
órganos del Estado.
Los decretos no pueden derogar las leyes, sino solamente suspender las que sean
incompatibles con el estado de guerra y dejarán de tener vigencia tan pronto se declare
restablecida la normalidad.
En cuanto al control político de estos decretos por el Congreso, dentro de los 3 días
siguientes a la declaratoria o prórroga del estado de conmoción interior, el Congreso se
reunirá por derecho propio y el presidente deberá pasarle inmediatamente un informe
motivado sobre las razones que determinaron la declaratoria o la prórroga.
Estos decretos no podrán derogar las leyes, sino solamente suspender las que sean
incompatibles con el estado de conmoción y dejaran de regir tan pronto se declare
restablecido el orden público.
Mediante estos decretos el gobierno no puede desmejorar los derechos sociales de los
trabajadores. Estos decretos podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o
modificar los existentes, pero en estos casos las medidas dejarán de regir al término de
la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue
carácter permanente.
Estos decretos no tienen aplicación temporal como los decretos de estado de conmoción
interior, sino indefinida, con excepción de los que establecen tributos o modifican los
existentes. De suerte que su aplicación se extiende desde su publicación hasta su
derogatoria por otro decreto de la misma naturaleza o por una ley del congreso.
Las facultades extraordinarias las confiere el Congreso al gobierno mediante una ley.
Esta ley recibe el nombre de ley de facultades. Requisitos:
1. Las facultades deben ser solicitadas expresamente por el gobierno.
2. Debe fundarse en la necesidad o en la conveniencia pública.
3. Deben ser precisas, lo cual se traduce en que deben señalarse las materias que son
objeto de ellas y los fines especiales que los decretos que se dicten deben perseguir.
4. Las materias para las cuales se confieren no pueden comprender la expedición de
códigos, leyes estatutarias, orgánicas ni leyes cuadro, ni para decretar impuestos.
5. Deben otorgarse por un periodo determinado, que no puede exceder de 6 meses.
6. Su aprobación requiere la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara.
Los decretos extraordinarios no son susceptibles de acción por ilegalidad, sino solamente
de acción de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional.
1. Decretos constitucionales:
Existen actos que el presidente puede dictar en virtud de autorización directa de la
Constitución, sin que ellos estén ligados a la noción de crisis ni a habilitación legislativa
del Congreso. Son competencias conferidas directamente por la constitución al ejecutivo
y que este puede ejercer en todo tempo independientemente del Congreso.
Pueden ser de carácter general o de carácter individual. Estos decretos deben ser
firmados por el presidente y por los ministros o directores de los departamentos
administrativos con quienes se relaciona la medida.
El presidente ejerce sus funciones de ejecución de las leyes, sea por medio de decretos,
o de resoluciones. De acuerdo con el Código de Régimen Político y Municipal, los
decretos son actos de carácter general y las resoluciones actos de carácter individual.
La ley que constituye un código puede conferir a la administración la competencia para
aplicar algunas de sus reglas, y en ese caso el ejecutivo puede reglamentar su aplicación.
Por el contrario, el ejecutivo no podrá reglamentar la aplicación del Código cuando este
contenga todas las reglas necesarias para su aplicación, pues en ese caso no existirá la
necesidad del reglamento, ni cuando la competencia para la aplicación del código
pertenezca a las autoridades jurisdiccionales.
Un ejemplo de lo anterior son las leyes marco, en virtud de las cuales se amplia la
potestad reglamentaria del presidente para la ejecución de la ley, pues respecto de esas
materias el legislador no puede dictar sino las reglas generales, mientras que al gobierno
le corresponde la expedición de todas las otras normas necesarias para la ejecución de
esas leyes.
Actos de las autoridades administrativas nacionales diferentes del presidente: ejercen sus
funciones por medio de actos que se llaman comúnmente resoluciones y que pueden ser tanto
de carácter general como de carácter individual. Sin embargo, los actos dictados por las juntas
o consejos directivos de los organismos descentralizados reciben el nombre de acuerdos.
En principio, por ser los ministros y los directores de los DA los jefes de la administración en su
respectiva dependencia, sus actos no están sometidos al control jerárquico por el presidente.
Tampoco contra sus actos procede el recurso de apelación.
Sin embargo, en lo que concierne a los actos dictados por esas autoridades en virtud de una
delegación presidencial, el artículo 211 estatuye que ellos pueden ser reformados o revocados
por el presidente.
En cuanto al control jurisdiccional de estos actos corresponde a la jurisdicción contencioso-
administrativa principalmente a través de los medios de control de nulidad y restablecimiento
del derecho y de reparación directa.
Los actos de las EICE y de las SEM dictados en ejercicio de sus actividades industriales y
comerciales están sometidas a las reglas del derecho privado y en consecuencia deberían ser
juzgados por la jurisdicción ordinaria. Sus actos serán administrativos cuando los expidan en
ejercicio de función administrativa y serán actos de derecho privado aquellos mediante los
cuales desarrollan actividades propias de los particulares.
Una vez aprobado el proyecto pasa a conocimiento del gobernador, para que este lo
sancione y ordene su publicación. Cuando el gobernador objeta el proyecto por
inconveniencia, la asamblea debe reconsiderarlo; y si lo aprueba nuevamente por la
mitad más uno de sus miembros, el gobernador deberá sancionarlo y publicarlo.
Por cuanto las asambleas son órganos descentralizados, sus actos no están sometidos
a control jerárquico. No pueden ser objeto del recurso de apelación. No pueden ser
anulados, suspendidos ni revocados ni por el gobierno nacional ni por el gobernador.
Si el alcalde objeta el proyecto por inconveniencia y la plenaria del concejo rechaza las
objeciones, aquel funcionario deberá sancionarlo. Si las objeciones son por violación del
ordenamiento jurídico y el concejo lo rechaza, el proyecto será enviada por el alcalde al
tribunal administrativo correspondiente.
El alcalde debe enviar al gobernador copia de los acuerdos, dentro de los cinco días
siguientes al de la sanción, para su revisión jurídica.
Existen unos mecanismos de control de tutela, como los referentes a la revisión de los
actos de los alcaldes por el gobernador y su remisión al tribunal administrativo por
motivos de inconstitucionalidad o ilegalidad.
LOS CONTRATOS ESTATALES – NOCIÓN
2. Criterio jurisprudencial:
a) Partes del contrato:
Para que un contrato sea administrativo se requiere que por lo menos una de las
partes sea una persona pública, de manera que un contrato celebrado entre dos
particulares o personas jurídicas de derecho privado no puede ser un contrato
administrativo. Además, debe cumplir con los dos requisitos siguientes:
La ley 80 de 1993 introduce la noción de contrato estatal para referirse a todos los contratos
celebrados por las entidades que forman parte de la administración pública. El artículo 32 define
como contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren
las entidades estatales, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o
derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad.
El artículo 75 establece que sin perjuicio de los mecanismos de solución directa, el juez
competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los
procesos de ejecución o cumplimiento será el correspondiente de la jurisdicción contencioso
administrativa, es decir, los jueces administrativos, los tribunales administrativos o el CE.
La calificación de contratos estatales se refiere a todos los contratos de las entidades públicas:
tanto a los llamados contratos nominados, es decir, los tipificados ya sea en las normas de
derecho privado o en el estatuto de contratación de la administración o en disposiciones
especiales, así como los innominados.
Respecto de las actuaciones administrativas contractuales, es decir, los procedimientos y
actividades que desarrolla la administración de manera unilateral en relación con los contratos
y que dan lugar a la expedición de los llamados actos administrativos contractuales, la regla
general consagrada en el mismo estatuto es la aplicación de las normas que regulan esas
actuaciones y procedimientos en el CPACA.
Las SEM con participación pública inferior al 50 % no son consideradas entidades estatales y,
por lo mismo, sus contratos no son estatales, sino privados, como los de los particulares.
Estos contratos de todas maneras en su celebración y ejecución deben aplicarse los siguientes
principios y reglas, propios de la contratación administrativa: los principios de la función
administrativa contenidos en el artículo 209 de la Constitución, los principios de la gestión fiscal
y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previstos legalmente para la contratación
estatal en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
Es la jurisdicción administrativa quien conoce de las controversias y litigios derivados de esos
contratos como regla general.
El artículo 105 del CPACA excluye la competencia de la jurisdicción administrativa los contratos
celebrados por entidades estatales que tenga el carácter de instituciones financieras,
aseguradores, intermediarios de seguros e intermediarios de valores vigilados por la SF, pero
solo, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades, incluyendo los
procesos ejecutivos.
RÉGIMEN LEGAL DE LOS CONTRATOS ESTATALES
Los contratos estatales en Colombia están regulados por un régimen jurídico mixto, conformado
por las disposiciones del derecho civil y comercial más las normas especiales de derecho
público contenidas en el llamado Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
El estatuto es aplicable tanto a las entidades públicas o estatales como a las personas privadas.
Entidades estatales sometidas al estatuto:
1. La nación.
2. Las regiones.
3. Los departamentos.
4. Las provincias.
5. El distrito capital.
6. Los distritos especiales.
7. Las áreas metropolitanas.
8. Las asociaciones de municipios.
9. Los territorios indígenas.
10. Los municipios.
11. Los establecimientos públicos de todos los órdenes y niveles.
12. Las EICE del Estado de todos los niveles.
13. Las SEM en las que el Estado tenga participación superior al 50% en su capital social.
14. Las Corporaciones Autónomas Regionales.
Cuando una entidad estatal celebra un contrato con una entidad particular, al estar sometido
este contrato a reglamentaciones especiales, el particular contratista también queda cobijado
por ellas.
El contratista con las entidades estales puedes estar conformado por varias personas, mediante
las figuras del consorcio y de la unión temporal, establece una duración mínima para las
personas jurídicas que aspiren a ser contratistas (no inferior a la del plazo del contrato y un año
más) y consagra un régimen de inhabilidades e incompatibilidades para las personas que
aspiran a contratar con la administración y para los contratistas.
En el caso de contratos sometidos a normas especiales, el estatuto se les aplica como régimen
supletorio en lo no regulado particularmente para ellos, salvo que la norma excluya su
aplicación.
Consorcio: consiste en que dos o más personas en forma conjunta presentan una misma
propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo
solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato.
Las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del
contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.
La unión temporal: consiste en que dos o más personas en forma conjunta presentan una
misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo
solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto del contrato, pero las
sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de las propuestas y del contrato
se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de
la unión temporal.
Inhabilidades e incompatibilidades
No pueden participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos con las entidades
estatales:
1. Quienes participaron en las licitaciones o concursos, o celebraron contratos están
inhabilitados, durante los 5 años siguientes a la participación en la licitación o concurso
o a la celebración del contrato.
2. Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad, durante el término de cinco años a
partir de la ejecutoria del acto que la declare.
3. Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir un contrato estatal adjudicado,
durante los 5 años siguientes a la expiración del plazo para la firma del contrato
respectivo.
4. Los servidores públicos.
5. Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la
comisión de delitos contra la administración pública cuya pena sea privativa de la libertad,
o soborno transnacional.
6. Las personas que hayan financiado campañas políticas a la presidencia, a las
gobernaciones o a las alcaldías con aportes superiores al 2.5% de las sumas máximas
que pueden invertir los candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción
electoral, no podrán celebrar contratos con las entidades públicas, incluso
descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato.
7. Haber sido objeto de imposición de cinco a más multas durante la ejecución de uno o
varios contratos, durante una misma vigencia fiscal con una o varias entidades estatales.
Principio de transparencia
Consiste en que la actividad contractual debe realizarse de manera pública e imparcial, a fin de
garantizar la igualdad de oportunidades en el acceso a la contratación, la escogencia objetiva
de los contratistas y la moralidad administrativa, tanto por los funcionarios como por los
ciudadanos interesados en la contratación.
Manifestaciones:
1. En los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y
controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten.
2. Las actuaciones de las autoridades serán públicas y los expedientes que las contengan
estarán abiertos al público.
Principio de economía
Se busca fundamentalmente imprimir agilidad al proceso de contratación pública, para lo cual
se suprimen trámites, requisitos y autorizaciones innecesarias.
Manifestaciones:
1. Las entidades estatales abrirán licitaciones o concursos e iniciarán procesos de
suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades
presupuestales.
2. En las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato, si la entidad
estatal no se pronuncia dentro del término de tres meses siguientes, se entenderá que
la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio
administrativo positivo.
3. La declaratoria de desierta de la licitación o concurso únicamente procederá por motivos
o causas que impidan la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el
que se señalaran en forma expresa y detallada, las razones que han conducido a la
decisión.
Principio de responsabilidad
1. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la
contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contrato y a proteger los derechos
de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la
ejecución del contrato.
2. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y
deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas.
Consiste en que las prestaciones que las partes pactan de acuerdo con las condiciones tomadas
en consideración al momento de presentar la propuesta o celebrar el contrato, deben
permanecer equivalentes hasta la terminación del mismo, de tal manera que si se rompe esa
equivalencia, nace para el afectado el derecho a una compensación pecuniaria que la
restablezca.
La ruptura del equilibrio económico de los contratos del Estado puede presentarse en varias
circunstancias:
1. El incumplimiento del contrato:
El incumplimiento de una de las partes del contrato estatal de sus deberes y obligaciones
contractuales puede traer como consecuencia que la otra parte sufra determinados
perjuicios. Dicha responsabilidad contractual genera para la parte afectada el derecho al
restablecimiento de la equivalencia de las prestaciones pactadas.
3. La teoría de la imprevisión:
Se refiere a la ruptura del equilibrio económico del contrato por situaciones imprevistas,
exógenas a las partes y posteriores a la celebración del contrato, que generan una
alteración anormal en la ecuación del mismo, haciéndolo más gravoso.
5. La “potestas variandi”:
Es una de las causales de ruptura del equilibrio económico del contrato consistente en
que la administración pública contratante al hacer uso legal de poderes conferidos por
una cláusula exorbitante altera anormalmente la economía del contrato, haciendo más
gravosa su ejecución para una de las partes. La ocurrencia de una situación que dé lugar
a la aplicación de esta causal genera como consecuencia el derecho a la indemnización
integral a favor del contratista.
Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la
contraprestación y este acuerdo se eleve por escrito. Por regla general, para la existencia
jurídica de un contrato estatal solo se requiere el acuerdo de voluntades, aunque formalizado
dicho acuerdo con la solemnidad del escrito.
La celebración de los contratos estatales está sometida a una serie de requisitos adicionales
que si bien no son esenciales para la existencia del contrato, sí deben cumplirse so pena de
nulidad del mismo o de las sanciones a que haya lugar:
1. Autorización legal: la celebración de contratos por la nación requiere autorización previa
del Congreso. Esta autorización debe entenderse contenida en el estatuto de
contratación de la administración pública, en las disposiciones que regulan las
competencias para contratar en los estatutos orgánicos de las diferentes entidades
públicas y en las disposiciones presupuestales que definen las competencias para la
ordenación de gastos y que destinan partidas para determinadas actividades.
2. Registro previo de los proponentes: todas las personas, naturales o jurídicas, nacionales
o extranjeras, domiciliadas o con sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos
con las entidades estatales deben inscribirse en el registro único de proponentes del
registro único empresarial de la cámara de comercio con jurisdicción en su domicilio
principal.
2. Selección abreviada:
Es aplicable en los casos en los cuales, por las características del objeto a contratar, las
circunstancias de la contratación, la cuantía o destinación del bien, obra o servicio,
pueden adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión
contractual.
Procede:
a) Cuando se trata de la adquisición o suministro de bienes y servicios de características
técnicas uniformes y de común utilización por parte de las entidades.
b) Cuando se trate de contratos de menor cuantía.
c) Cuando se trate de contratos para la prestación de servicios de salud.
d) Cuando se haya declarado desierta la licitación pública.
e) Cuando se trate de contratos que tengan por objeto directo las actividades
comerciales e industriales propias de las EICE y de las SEM.
3. Concurso de méritos:
Este procedimiento es aplicable para la selección de consultores o de proyectos, el cual
puede realizarse a través de sistemas de concurso abierto o de precalificación.
4. Contratación directa:
Consiste en que la entidad pública escoge con mayor discrecionalidad a su contratista,
sin necesidad de licitación, selección abreviada o concurso de méritos. Procede:
a) En caso de urgencia manifiesta.
b) Cuando se trate de contratos de empréstito.
c) Cuando se trate de contratos para el desarrollo de actividades científicas o
tecnológicas.
d) Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado.
e) Cuando se trate de contratos para la prestación de servicios profesionales y de apoyo
a la gestión.
f) Cuando se trate de arrendamiento o adquisición de inmuebles.
Escrito del contrato: la regla general en cuanto a la forma del contrato estatal consiste en que
este debe constar por escrito, entendido como un documento redactado en forma de cláusulas
y estipulaciones. Excepciones:
1. Los contratos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y
servidumbres sobre bienes inmuebles no solo requieren constar por escrito, sino que
este último debe ser elevado a escritura pública debidamente registrada.
2. En caso de situaciones de urgencia manifiesta que no permitan la suscripción de contrato
escrito, se prescindirá de éste y aun del acuerdo previo sobre la remuneración y se dejará
solamente constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal
contratante.
Según el artículo 40 del estatuto, las estipulaciones de los contratos estatales serán las que, de
acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en el estatuto, correspondan a su
esencia y naturaleza.
Cláusulas comunes: los contratos de la administración contienen, por una parte, las cláusulas
usuales o comunes en los de derecho privado, según la clase de contrato de que se trate.
Cláusulas especiales: los contratos estatales se caracterizan en este aspecto por la inclusión
de algunas cláusulas especiales. La especialidad de estas cláusulas consiste unas veces en
que su contenido es extraño a los contratos de derecho privado, mientras que otras veces, a
pesar de que pueden encontrarse en los contratos comunes, en los estatales producen efectos
extraños a aquellos.
El artículo 14 hace referencia a la inclusión en los contratos estatales de las siguientes cláusulas
excepcionales al derecho común: interpretación, modificación y terminación unilateral,
sometimiento a las leyes nacionales, caducidad y reversión.
El artículo 17 de la ley 1150 de 2007 autoriza la posibilidad de incluir en los contratos estatales
una cláusula de multas, las cual puede hacerse efectiva unilateralmente por la respectiva
entidad, con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.
La misma norma autoriza el pacto de la cláusula penal pecuniaria y señala que la entidad puede
declarar unilateralmente el incumplimiento del contratista para hacerla efectiva.
Contra este acto solo procede recurso de reposición. Esta cláusula es obligatoria en los
contratos de obra y en los que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya
monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes
del Estado.
Cláusulas de caducidad
La caducidad es la estipulación en virtud de la cual, si se presenta algún hecho constitutivo
de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave
y directa la ejecución del contrato y evidencia que puede conducir a su paralización, la entidad,
mediante acto administrativo debidamente motivado, lo dará por terminado y ordenará la
liquidación en el estado en que se encuentre.
Otra causal de caducidad se configura cuando algún directivo de una empresa nacional o
extranjera, o su delegado, oculten o colaboren en el pago de la liberación del secuestro de un
funcionario o empelado de la misma, o de una de sus filiales.
Con excepción de los contratos de concesión, cuando se declare la caducidad del contrato y se
encuentre pendiente la ejecución de un 50% o más del objeto del mismo, la entidad podrá
contratar al proponente que obtuvo el segundo lugar.
Cláusula de reversión
Consiste en que en los contratos de explotación o concesión de bienes estatales se pactará
que al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente
afectados a la misma pasen a ser propiedad de la entidad contratante, sin que por ello está
deba efectuar compensación alguna. Se entiende pactada aun no se consigne expresamente.
V. Nulidad de los contratos
Negocio nulo es el que llena las condiciones esenciales de existencia y, por lo tanto, nace a la
vida jurídica, pero puede ser destruido en lo futuro en razón de la ausencia de alguna condición
o requisito de validez.
Esta nulidad puede ser alegada por cualquiera de las partes, por el ministerio público o por
cualquier tercero que acredite un interés directo, o declarada de oficio por el juez. No se puede
sanear por ratificación.
Nulidad parcial: la nulidad puede afectar una o varias cláusulas del contrato, pero ella no
invalidará totalmente, salvo cuando éste no pudiese existir sin la parte viciada.
Efectos de la nulidad
La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada da a las partes
derecho a ser restituidas al mismo estado en que se hallarían sin no hubiese existido el acto o
contrato nulo sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.
El efecto general y propio es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese
existido el acto o contrato nulo por medio de las restituciones mutuas que hayan de hacerse los
contratantes.
Efectos especiales:
1. La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el
reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la
declaratoria.
2. Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo
por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado,
pero únicamente hasta el monto del beneficio que esta hubiere obtenido.
El término es de 2 años.
El artículo 56 advierte que para efectos penales el contratista se considera un particular que
cumple funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación
de los contratos que celebre con las entidades estatales, por lo cual estará sujeto a la
responsabilidad que en esa materia señala la ley para los servidores públicos.
La liquidación es una especie de resumen o balance de la ejecución del contrato que se realiza
a su terminación, sea esta última normal o anticipada.
Serán objeto de liquidación los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o
cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que la requieran según las circunstancias.
Sin embargo, la liquidación no será obligatoria para los contratos de prestación de servicios
profesionales y apoyo a la gestión.
La liquidación se hará normalmente de mutuo acuerdo por las partes contratantes, dentro del
término fijado en el pliego de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las
partes para el efecto. En caso de no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los
cuatro meses siguientes a la expiración del plazo previsto para la ejecución del contrato o la
expedición del ato administrativo que ordene la terminación.
Vencidos los plazos para liquidar el contrato de mutuo acuerdo o unilateralmente, la liquidación
podrá ser realizada, bilateral o unilateralmente, dentro de los dos años siguientes al vencimiento
de los plazos.
Control por parte del ministerio público: la procuraduría y demás agentes del ministerio público,
de oficio o a petición de cualquier persona, adelantarán las investigaciones sobre la observancia
de los principios y fines de la contratación estatal y promoverán las acciones pertinentes
tendentes a obtener las sanciones pecuniarias, disciplinarias y penales.
Control por parte de la Fiscalía: esta entidad, de oficio o por denuncia, investigará las conductas
constitutivas de delitos en la actividad contractual y acusará a los presuntos infractores ante los
jueces competentes, para lo cual creará unidades especializadas.
El artículo 114 del CPACA prohíbe la anulación de los contratos estatales como mecanismo
para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos.
X. Contratos de concesión
Contrato de concesión
Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a
una persona llamada concesionaria la prestación, operación, explotación, organización o
gestión total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total
o parcial, de una obra o bien destinado al servicio o uso público, a cambio de una remuneración
que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le
otorgue en la explotación del bien.
Art. 56: se prohíbe el derecho de huelga en los servicios públicos esenciales definidos por el
legislador.
Gestión por parte de los particulares: la forma clásica de prestación de servicios públicos por
parte de los particulares se realiza por medio de la figura de la concesión de servicio público,
que consiste en que una persona pública, llamada concedente, en virtud de un convenio,
encarga a un particular, persona natural o jurídica, llamada concesionario, al cuidado de hacer
funcionar un servicio público, a su costa y riesgo, permitiéndole obtener una remuneración que
la toma de las tarifas o tasas recibidas de los usuarios.
Ex tunc: efectos retroactivos. Se refiere a las posibles consecuencias que la decisión judicial
puede tener sobre los efectos anteriores a ella que hayan sido producidos por los actos
administrativos generales anulados.
Sus efectos implican la eficacia retroactiva de la sentencia que decreta la nulidad de un acto
administrativo.
Ex nunc: efectos hacia el futuro. Implica la carencia de la eficacia mencionada, generando los
efectos del acto administrativo anulado, producidos con anterioridad a la decisión judicial, se
mantengan y conserven su plena validez.