UNIDAD I Introduccion Actualizado 2017

CÁTEDRA DE DERECHO ADMINISTRATIVO
PROFESOR ALEJANDRO CÁRCAMO RIGHETTI
INTRODUCCIÓN.
Este apunte de contenidos básicos, pretende introducir al alumno de pre-grado en el

estudio del régimen jurídico administrativo previsto en el ordenamiento chileno, dando
algunas nociones generales sobre el derecho administrativo, sus orígenes, conceptos,
características y aplicación, entre otras temáticas.
Sin perjuicio de lo anterior, es obligatorio complementar lo expuesto en el presente texto
con lo señalado en clases y con la bibliografía mencionada al final de este apunte.
UNIDAD I: “INTRODUCCIÓN AL DERECHO ADMINISTRATIVO” 1.
1.- FUNCIONES DEL ESTADO.
1.1. Función Legislativa: Objeto y criterios para definirla.
Como bien nos enseña el profesor Humberto Nogueira, “la función legislativa se desarrolla
a través de un conjunto complejo de actos que van desde la iniciativa legislativa hasta la
promulgación de la ley. Se trata de un proceso legislativo, ya que el conjunto de estos
actos se dirige hacia una meta que es la ley. En este proceso legislativo, hay un aspecto
estático que comprende cada uno de los actos del proceso en sus principios
conceptuales, y un aspecto dinámico que son los actos puestos en movimiento”.
Luego, el citado profesor, señala que a su vez “El proceso legislativo puede ser definido
como el conjunto de actos (iniciativa, debate, aprobación, sanción), realizados por los
órganos colegisladores con el fin de obtener la promulgación de las leyes” 2.
1
Apunte elaborado por el Profesor Alejandro Cárcamo Righetti, Licenciado en Ciencias Jurídicas de la
Universidad de Talca, Abogado, Magíster en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por el Centro de
Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca.
2
NOGUEIRA ALCALA, Humberto; CUMPLIDO CERECEDA, Francisco. Instituciones Políticas y Teoría
Constitucional. Editorial Universidad de Talca. S/i Edición. Tomo I, 2001. Talca Chile. Pág. 275.
1
De este modo, la función legislativa tiene por objeto dar solución a necesidades sociales o
conflictos colectivos mediante un debate ordenado y preestablecido por el ordenamiento
jurídico.
Así las cosas, es posible concluir -tal como lo hace Nogueira-, que en definitiva, es la ley
el principal objetivo del proceso legislativo, y éste, es una de las principales funciones del
Poder Legislativo3, aunque evidentemente no es la única.
En efecto, de la sola lectura del articulado contenido en el Capítulo V de nuestro Texto

Constitucional (artículos 46 al 75), relativo a “Congreso Nacional”, se desprende de
manera manifiesta que las funciones del Poder Legislativo son muchísimo más amplias
que la sola discusión y elaboración de las leyes.
1.2. Función Jurisdiccional: Objeto y criterios para definirla.
La función judicial o, como la hemos llamado, jurisdiccional, es otro ámbito de la teoría

clásica de la separación de poderes.
Esta función es desarrollada por los Tribunales de Justicia, a los cuales les corresponde
resolver los conflictos de relevancia jurídica que se suscitan entre los particulares o entre
éstos y los órganos del Estado, así como velar por el correcto desempeño de las
autoridades públicas y gobernantes, ejerciendo un control jurídico de acuerdo a la
Constitución y las leyes4.
Como bien lo señala el constitucionalista Humberto Nogueira, “la función judicial admite
diversos enfoques atendiendo al criterio utilizado para conceptualizarla. Así desde un
criterio orgánico, función judicial, es la función que desarrollan los órganos judiciales, vale
decir, los tribunales de justicia. Concepto que no es pacífico, ya que otros órganos que no
son judiciales desarrollan tales funciones. De acuerdo con un criterio formal, la función
judicial es aquella actividad estatal que se concreta a través de actos procesales, los
3
Y claramente el legislar no es una función excluyente ni exclusiva del Poder Legislativo, ya que el poder
ejecutivo desarrolla importantes labores de colegislador. De esta forma la clásica y rígida teoría de la
separación de poderes de Montesquieu, muta más bien en una colaboración recíproca de funciones.
4
Véase, el Capítulo VI de la Carta Fundamental relativo al “Poder Judicial”, artículos 76 al 82.
2
cuales culminan en una sentencia. Un tercer criterio entiende por función judicial
siguiendo a Sayagués Laso “la que tiene por objeto decidir cuestiones jurídicas
controvertidas, mediante pronunciamientos que adquieren fuerza de verdad definitiva”, el
cual considera la materia o cuestión a resolver y el valor de cosa juzgada de la decisión”5.
1.3. Función Administrativa: Objeto y criterios para definirla.
En términos bastante simples pero omnicomprensivos, podemos decir que la función

administrativa del Estado tiene por objeto la satisfacción de necesidades colectivas de
manera permanente, regular y continua (artículos 3° y 28 del D.F.L. N° 1/19.653 del 2000,
que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575, Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado).
En una conceptualización más restringida –y en nuestra opinión no del todo adecuada-, el

Constitucionalista Nogueira, señala que “la función administrativa es la actividad concreta
destinada a la organización y funcionamiento de los servicios del Estado que no implican
más que la aplicación de la normativa legislativa de acuerdo con las directivas
gubernamentales, sin alterar su régimen jurídico, mediante actos administrativos u
operaciones materiales. Dicha función es de rango menor y subordinada en relación a la
función de gobierno”6 (énfasis añadido).
De este modo, no debe confundirse jamás la función administrativa con la función de

gobierno, siendo necesario hacer presente que ambas conforman la función ejecutiva.
“La función de gobierno a través de sus competencias y atribuciones del órgano que la
ejerce, implica la toma de decisiones políticas de carácter discrecional referentes a la
aplicación de las normas constitucionales y legislativas, determinando y dirigiendo la
política general del Estado. La función de gobierno es así una función política autónoma
por excelencia, desarrollada dentro del marco del Estado Constitucional de Derecho. A
través de ella se determina la orientación y fines políticos específicos que desarrollará una
sociedad estatal en un lapso determinado, sus prioridades, la planificación de los medios,
5
NOGUEIRA ALCALA, Humberto; CUMPLIDO CERECEDA, Francisco. Instituciones Políticas y Teoría
Constitucional. Op. Cit. Pág. 290.
6
Ibíd., pág. 284.
3
y las estrategias para concretar los fines que se han propuesto y su concreción a través
de los actos gubernamentales determinados por el ordenamiento jurídico”7.
La función de gobierno fue estudiada en profundidad en el curso respectivo de derecho

político y constitucional. Ahora, en el curso de derecho administrativo, nos corresponde
estudiar y analizar en profundidad la función administrativa.
2.- NOCIONES HISTÓRICAS DE LA APARICIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
El derecho administrativo tal como lo conocemos en la actualidad es un producto

histórico. Cuando imperaban los Estados de Policía no existía derecho administrativo, ya
que los regímenes vigentes, es decir, las monarquías absolutas, no justificaban la
existencia del derecho administrativo.
Éste surge con la Revolución Francesa y con la Revolución Norteamericana.
Siguiendo en esta materia al profesor Rolando Pantoja, es posible señalar que “el derecho
administrativo es un cuerpo normativo que como derecho positivo nació con el Estado
moderno constitucional –el 18 de febrero de 1800 ha anotado la doctrina italiana-, a raíz
de que esta organización jurídico-institucional concibe al poder político estructurado
separadamente en las conocidas tres grandes organizaciones públicas, el poder
legislativo, el poder ejecutivo y el poder judicial, en las cuales la Administración Pública,
como función actuante del Estado ante la colectividad, aparece inserta dentro de una de
ellas, el poder ejecutivo, en calidad de actividad realizadora de la ley.
Merced al esfuerzo sistematizador de la doctrina, en particular la francesa y la alemana, y

por efecto de la jurisprudencia creadora de las jurisdicciones administrativas francesas, el
Tribunal de Conflictos y el Consejo de Estado, especialmente este último, el derecho
administrativo llegó a alcanzar un lugar en las ciencias jurídicas como una disciplina
independiente del derecho constitucional.
La óptica francesa se basó en la filosofía de 1789, expresada en la Declaración de los

Derechos del Hombre y del Ciudadano, para expandirse en la articulación de acciones
jurisdiccionales encaminadas a defender los derechos inalienables e imprescriptibles de
7
Ibíd., pág. 283-284.
4
los seres humanos, proclamados y reconocidos como tales desde entonces en adelante
en todos sus textos constitucionales y hechos realidad por las jurisdicciones francesas, las
verdaderas creadoras del derecho administrativo occidental, a través de esos dos grandes
recursos que tanto desarrollo adquirieran en el período posterior al año 1872, en que se
reconoció la autonomía del Consejo de Estado de las autoridades activas, que fueron el
recurso por exceso de poder y el recurso de plena jurisdicción”8.
En líneas posteriores, agrega que “La perspectiva alemana discurría en otra dirección. La
escuela dogmática jurídica, la pandectística, habría de emprender un exitoso camino
doctrinal de construcción del derecho público desde el reconocimiento del poder público, y
habría de modelar una corriente científica administrativa de gran magnitud y aceptación,
conocida con el nombre de cameralismo, en que la nota relevante de sus desarrollos
doctrinales se hallará en la concepción de una función administrativa concebida como el
hacer del Estado, titular de amplias atribuciones jurídicas y nunca reducida a la simple
ejecución de la ley, como buscó establecerla el pensamiento francés posrevolucionario.
En Chile, la evolución jurídico-administrativa se ha dado a través del impulso doctrinal que

han impreso al ramo los profesores de derecho administrativo, desde don Santiago Prado
en adelante, y a la extraordinaria labor desplegada por la jurisprudencia administrativa del
Tribunal de Cuentas, primero, que tuvo como Fiscal al insigne Valentín Letelier desde
1891 hasta su fallecimiento en 1918, y de la Contraloría General de la República,
después, desde mediados de este siglo, al adquirir su fisonomía jurídica con la Ley Nº
9.687, de 1950. La jurisprudencia tribunalicia no ha podido incorporarse eficientemente a
este esfuerzo jurídico, porque aún no se alcanza en el país el suficiente nivel de
convicción como para establecer o radicar la jurisdicción contenciosa administrativa en
una determinada magistratura jurisdiccional o judicial"9.
3.- ALCANCE DE LAS EXPRESIONES ADMINISTRACION PÚBLICA Y

ADMINISTRACION DEL ESTADO.
8
PANTOJA B., Rolando. El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección.
Editorial Jurídica de Chile. Segunda Edición Actualizada. 2007. Santiago de Chile. Págs. 31 – 32.
9
Ibíd., pág. 32.
5
Como correctamente nos explica el profesor Pantoja, “la expresión Administración del
Estado tuvo un origen jurisprudencial y surgió para salvar el alcance restringido que el
texto original de la Constitución de 1925 había impuesto a la voz Administración Pública.
La Constitución Política de 1925 empleaba la expresión Administración Pública al
prescribir que su presupuesto anual era una materia reservada a la iniciativa exclusiva del
Presidente de la República, reduciendo su alcance entonces al conjunto de autoridades y
organismos integrantes de la persona jurídica Estado, pues eran estas las únicas cuyo
presupuesto era aprobado por vía legislativa. Los presupuestos municipales tenían una
forma independiente de formulación y aprobación, como lo tendrían también, más tarde,
los presupuestos de los servicios públicos personificados”10.
Luego, el citado académico nos relata que en el año 1943, producto de una serie de
reformas a la Constitución de 1925, el artículo 45 original de dicho texto constitucional
pasa a quedar redactado de la siguiente forma: Artículo 45.3. Corresponderá, asimismo,
al Presidente de la República, la iniciativa… para crear nuevos servicios públicos o
empleos rentados y para conceder o aumentar sueldos y gratificaciones al personal de la
Administración Pública, de las empresas fiscales y de las instituciones semifiscales11.
“Se estableció, así, en el texto mismo de la Constitución, una determinada composición

del mapa organizacional administrativo, modelándolo en tres grandes tipos de
organismos: los de la Administración Pública, las empresas fiscales y las instituciones
semifiscales, reiterando una vez más, como puede advertirse, la acepción restringida de
la voz Administración Pública que había sacramentado la Carta de 1925 haciendo suyos
los términos que había empleado con anterioridad la Carta de 1833.
Junto a la Administración Pública así entendida, la reforma de 1943 reconoció, pues, la

existencia de servicios descentralizados, bajo la denominación de empresas fiscales e
instituciones semifiscales, según la actividad desarrollada por cada uno de estos tipos de
organismos: si su actividad era económica, de producción o de distribución o comercio, se
trataba de una empresa; si su actividad era de carácter social o cultural, de una institución
semifiscal”12.
10
Ibíd., pág. 37.
11
Ibíd., pág. 37-38.
12
Ibíd., pág. 38.
6
“Para la Constitución Política de 1925, entonces, en su texto vigente desde 1943, la

Administración Pública era una organización distinta y diferenciada de las instituciones
semifiscales y de las empresas del Estado.
Evidentemente estos organismos pertenecían también al sector público administrativo,

pero, por las razones expresadas, no se entendieron comprendidos en la expresión
Administración Pública, atendido el significado restringido que a este término había
asignado inveteradamente la Carta Fundamental, creando de este modo un serio
problema terminológico dentro de la Administración, por cuanto las normas de
interpretación de la ley contenidas en el título preliminar del Código Civil no permitían y no
permiten apartarse del sentido que el constituyente-legislador asigna a una palabra cuyo
sentido este dado por la ley, y la voz Administración Pública, en estas condiciones, estaba
acotada en una determinada especificidad insusceptible de ser amplificada hasta cubrir
los nuevos organismos, careciéndose, entonces, de una expresión que pudiera tener la
aptitud de comprender todo el universo organizacional administrativo.
Por eso la jurisprudencia se vio obligada a suplir ese vacío y a pensar en otra expresión,
en otro término que pudiera llenar ese vacío y abarcar a todas las autoridades y
organismos integrantes del sector público administrativo, a los de la Administración
Pública, de las empresas fiscales y de las instituciones semifiscales.
Así nació la voz Administración del Estado”13.
En este sentido, Pantoja reflexiona que sin tener la palabra Estado un significado unívoco,
al no encontrar la jurisprudencia otro concepto mejor, impuso la frase Administración del
Estado para designar y abarcar con ella al complejo orgánico conformado por la
Administración Pública, las empresas fiscales y las instituciones semifiscales14.
“Esto explica que en el dictamen Nº 50.423, de 1960, la Contraloría General de la

República pudiera sostener que “no son sinónimos Administración Pública y
Administración del Estado”. “El término Administración Pública es específico, comprende
a los servicios fiscales, o sea, a aquellos dependientes directamente del poder central y
13
Ídem., pág. 38.
14
Ídem., pág. 38.
7
que actúan con la personalidad jurídica del Fisco”. El término Administración del Estado,
en cambio, anotó, “es un término genérico que comprende a todos los servicios mediante
los cuales el Presidente de la República cumple con la función de administrar el Estado
que la Constitución Política le encomienda. De esta manera, dentro de este concepto
quedan comprendidos los servicios fiscales, semifiscales y empresas del Estado”15.
“Desde 1960 en adelante, pues, la Administración incorporó a su vocabulario

especializado las expresiones Administración Pública y Administración del Estado,
distinguiendo una de otra y usándolas profusamente.
Pero en 1980 la Constitución Política aprobada ese año las incorporó al texto de la Ley
Fundamental, en el párrafo tercero de su capítulo IV, al denominarlo “Bases Generales de
la Administración del Estado”, y al referirse en seguida, en el inciso 1º de su artículo 38, a
“una ley orgánica constitucional [que] determinará la organización básica de la
Administración Pública.
El hecho de que el párrafo fuera llamado por el constituyente de la Administración del

Estado y que la remisión del artículo 38 se hiciera a la Administración Pública, indujo a la
Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado a
entender que ambas expresiones eran sinónimas, lo cual produjo por supuesto un notorio
cambio de contenido en el lenguaje administrativo aceptado hasta entonces.
El Tribunal Constitucional, en fallo Rol Nº 39, de 1986, recaído precisamente en el

proyecto de esa ley orgánica constitucional, sancionó esa sinonimia. “A juicio del Tribunal
Constitucional –dijo en esa sentencia-, el artículo 38 de la Carta Fundamental emplea
ambas expresiones como sinónimas y en su sentido más amplio y genérico, porque no
resulta justificado pensar que el constituyente encargara a una ley orgánica constitucional
la regulación de la organización básica de sólo una parte o sector de la Administración del
Estado y excluyera a otra, ya que la razón para entregar esta materia a una ley de este
rango es la misma en uno y otro caso, no resultando lógico, entonces, en términos
generales, someterlas a normas legales de distinta naturaleza, habida consideración que
donde existe la misma razón debe existir la misma disposición.
15
Ibíd., pág. 39.
8
Por eso, en Chile, hoy día, las expresiones Administración Pública y Administración del
Estado deben ser consideradas como sinónimas desde el punto de vista constitucional,
aunque jurisprudencial y doctrinalmente se utilice con mucha frecuencia la primera para
referirse a la Administración desde el punto de vista funcional, y la segunda para aludir a
la Administración desde una perspectiva orgánica”16.
4.- CONSTRUCCIÓN JURÍDICA DEL CONCEPTO DE “ADMINISTRACIÓN PÚBLICA”

EN EL DERECHO CHILENO.
“El pensamiento antiabsolutista que incubó en Occidente el jusracionalismo

posrenacentista, concretó sus aspiraciones libertarias siguiendo las reflexiones
formuladas por Montesquieu en el célebre capítulo VI del libro XI de su El espíritu de las
leyes.
Según esas ideas, “aunque todos los Estados tengan un mismo objeto, que es
conservarse, cada uno tiene en particular su objeto propio...”, pero “hay también en el
mundo una nación cuyo código constitucional tiene por objeto la libertad política”, esto es,
“la tranquilidad de espíritu que proviene de la confianza que tiene cada uno en su
seguridad; para que esta libertad exista es necesario un gobierno tal, que ningún
ciudadano pueda temer a otro”, circunstancia que sólo ocurre cuando, como se da en
Inglaterra, los poderes del Estado se separan y se reconoce la existencia independiente
del poder legislativo, el poder ejecutivo y el poder judicial”17.
Estas ideas liberales se expandieron rápidamente en Latinoamérica, influyendo también

determinantemente en nuestro país del siglo XIX, como lo evidencia el “Reglamento para
el arreglo de la autoridad ejecutiva provisoria sancionada el 14 de agosto de 1811”, primer
texto constitucional de este territorio, en cuyo preámbulo se decía: “El Congreso
representativo del reino de Chile, convencido íntimamente, no sólo de la necesidad de
dividir los poderes públicos, sino de la importancia de fijar los límites de cada uno sin
confundir ni comprometer sus objetos, se cree en la crisis de acreditar a la faz de la tierra
su desprendimiento, sin aventurar en tan angustiada premura la obra de la meditación
más profunda: quiere desde el primer momento consagrarse sólo a los altos fines de su
16
Ibíd., pág. 39-40.
17
Ibíd., pág. 52.
9
congregación”. Este mismo diseño fue recogido por las Constituciones de 1833 y 1925,
respectivamente18.
Enlazado con lo anterior, Pantoja nos señala que el artículo 1° del Código Civil de 1855, el
cual define a la ley como “una declaración de la voluntad soberana”, es una clara alusión
a la representatividad que manifiestan por medio de ella los órganos colegisladores, el
Presidente de la República y el Congreso Nacional.
“En la vida cívica, esta representación del poder político estructurado en un poder
legislativo, un poder ejecutivo y un poder judicial, ha alcanzado un alto grado de
convicción, extendiéndose a todos los círculos ciudadanos”. 19 Y como señala el profesor
Pantoja, “esta representación mental de la estructura del Estado modelada en tres
poderes públicos toma el nombre de criterio o punto de vista orgánico, subjetivo o
formal”20.
No obstante esta convicción ciudadana en cuanto a la estructura organizacional del

Estado Chileno, en nuestra Constitución Política no se contempla la existencia de estos
tres poderes.
Por un lado, el poder legislativo se estructura en base a la convergencia de “voluntades

del Presidente de la República y del Congreso Nacional, tal como lo prescribe el Capítulo
V de la Carta Fundamental, específicamente entre sus artículos 62 a 72”21, que regulan el
proceso legislativo.
El poder judicial, por la otra parte, que adquirió este nombre en la Constitución de 1925,
tiene un ámbito de competencia bastante reducido al conocimiento y resolución de causas
civiles y criminales, como dispone expresamente el artículo 76 de la Carta de 1980. A raíz
de ello, es que se han originado nuevos mecanismos de justicia, distintos y diferenciados,
que actúan en forma paralela a la magistratura judicial, con el objetivo de juzgar las
causas constitucionales, electorales y de cuentas. Ellos son el Tribunal Constitucional, el
18
Ibíd., pág. 52.
19
Ibíd., pág. 53.
20
Ibíd., pág. 53.
21
Ibíd., pág. 56-57.
10
Tribunal Electoral e incluso la Justicia de Cuentas respectivamente, según lo disponen los

artículos 92, 95 y 98 de la Constitución Política22.
Por último, en cuanto al poder ejecutivo, tampoco puede sostenerse que la Constitución
Política lo ha establecido, incluso en su Capítulo IV ignora esta expresión y lo titula
“Gobierno”. “Por consiguiente, las Cartas de 1833 y 1925 radicaron en el Presidente de la
República una función de ejecución de las leyes, pero única y exclusivamente a título de
una facultad especial, entre otras de este carácter que establecieron en sus artículos 82 y
72, respectivamente, en el entendido, claro está, que el Primer Mandatario no tenía un
campo de acción circunscrito sólo a la ejecución de la ley, ya que históricamente
proyectaba su presencia institucional, como lo consagraban de modo explícito los
artículos 81 y 71 de esos textos constitucionales, a todo cuanto tuviera por objeto la
seguridad del orden público en el interior; y la seguridad exterior de la República”23.
“El derecho público chileno, pues, no considera a la función administrativa como una
actividad sinónima de ejecución de la ley; la concibe como una autoridad plena, dentro del
derecho, al servicio de esa paz social. “El derecho público francés –en cambio, anota
Carré de Malberg- considera a la Administración como una función de orden ejecutivo;
basta, para demostrarlo, recordar que desde 1789 la mayoría de las Constituciones de
Francia, apropiándose así la terminología creada por Montesquieu, designan con el
nombre de poder ejecutivo a la potestad que corresponde a la función administrativa”24.
“Nunca la Presidencia de la República, que es el órgano titular de las funciones de

gobierno y de Administración, ha sido modelada como un poder ejecutivo: solo se le ha
encomendado como atribución especial la de proveer la ejecución de las leyes,
reconociéndosele en cambio, invariablemente en el tiempo, la potestad general de velar
por la paz social, proveyendo la seguridad interna y exterior del país, según los términos
de los artículos 81, 71 y 24, inciso 2°, de las Constituciones de 1833, 1925 y 1980,
respectivamente”25.
22
Ibíd., pág. 57.
23
Ibíd., pág. 58.
24
Ibíd., pág. 58.
25
Ibíd., pág. 59.
11
Conforme a lo expresado, se debe partir de la base, de que el ser y el actuar del Estado,
establecidos en la Constitución Política de la República, deben ser jurídicamente
construidos desde el punto de vista orgánico, formal y subjetivo, ya que éste es,
socialmente, la forma más útil de objetivar las convicciones latentes de los ciudadanos26.
En cuanto a la aplicación del criterio orgánico a la conceptualización de la Administración

Pública del Estado, el profesor Pantoja señala que “la Constitución de la República se
refiere de dos maneras a la Administración Pública o Administración del Estado: por la vía
de la alusión directa y por la vía de la remisión a la ley.
Por la vía de la alusión directa lo hace desde luego en el artículo 24, inciso 1°, al decir que
“el gobierno y la Administración del Estado corresponden al Presidente de la República,
quien es el Jefe de Estado”. Luego, en diversas disposiciones, al referirse al “Estado y sus
organismos y las municipalidades” (…) o, todavía, en el supuesto regulado en el artículo
65 inciso 4°, N°2, en que el Código Político desciende a una específica denominación de
los organismos que forman parte de la Administración Pública, al referirse a los servicios
fiscales, a los servicios semifiscales, a los servicios autónomos, y a las empresas del
Estado.
Por la vía de la remisión a la ley, en seguida, la Constitución Política optó por referirse a la
Administración Pública o Administración del Estado en su artículo 38, inciso 1°, dentro del
párrafo tercero del Capítulo IV de la Carta, intitulado: “Bases generales de la
Administración del Estado”, sólo para los efectos de confiar su organización a una ley
orgánica constitucional”27.
“Artículo 38.1. Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la

Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter
técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de
oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus
integrantes.
26
Ibíd., pág. 61.
27
Ibíd., pág. 62.
12
La ley orgánica constitucional a que alude ese precepto es la Ley N°18.575, de 5 de

diciembre de 1986, Ley Orgánica Constitucional de Bases del Estado, y a ella
correspondió conceptuar a la Administración del Estado como lo ordenaba la Constitución.
Esto lo hizo desde dos puntos de vista: desde un punto de vista amplio, en su artículo 1°,
como todo organismo estatal no legislativo ni jurisdiccional, y desde una perspectiva
restringida, en su artículo 21, refiriéndola a los ministerios, intendencias, gobernaciones y
servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa.
Artículo 1° LOCBGAE. El Presidente de la República ejerce el gobierno y la

Administración del Estado con la colaboración de los órganos que establezcan la
Constitución y las leyes.
La Administración del Estado estará constituida por los Ministerios, las
Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el
cumplimiento de la función administrativa, incluidos Contraloría General de la República,
el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, las
Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley.
Artículo 21° LOCBGAE. La organización básica de los Ministerios, las Intendencias, las
Gobernaciones y los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función
administrativa, será la establecida en este Título.
Las normas del presente Título no se aplicarán a la Contraloría General de la
República, al Banco Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y
Seguridad Pública, a las Municipalidades, al Consejo Nacional de Televisión y a las
empresas públicas creadas por ley, órganos que se regirán por las normas
constitucionales pertinentes y por sus respectivas leyes orgánicas constitucionales o de
quórum calificado, según corresponda”28.
“En concordancia con el criterio orgánico que anima a la Constitución Política, la ley
orgánica constitucional, entonces, conceptúa a la Administración Pública o Administración
del Estado como un complejo orgánico, pensándola como un conjunto de órganos y
organismos al servicio de la comunidad nacional que se diferencia entre sí por el régimen
jurídico a que se encuentran sujetos: aquellos indicados en el inciso 2° del artículo 21
están sometidos a “las normas constitucionales pertinentes”, a “sus respectivas leyes
28
Ibíd., págs. 62-63.
13
orgánicas constitucionales o de quórum calificado” y a las disposiciones del título I de esa

ley, y los mencionados en el inciso 1° del artículo 21, que conforman la Administración
Pública en sentido restringido, o propiamente tal en concepto del legislador, a las normas
de los artículos 21 y siguientes de la LOCBGAE”29.
En cuanto a la doctrina constitucional, el profesor Pantoja explica que no ha hecho suya la

teoría clásica francesa de la separación de los poderes del Estado, pero tampoco ha
logrado diseñar un punto de vista substantivo, objetivo o material de las funciones
públicas que reemplace a aquél en la percepción ciudadana.
Sobre la conceptualización de la Administración Pública como función, es preciso

destacar que no obstante, el criterio preponderante en cuanto a la determinación de la
Administración Pública es el orgánico, subjetivo o formal, no quiere decir que el análisis
doctrinal del tema de los poderes y funciones del Estado deba limitarse a la constatación
de los elementos formales, externos, que este punto de vista plantea. Sino que, ante un
ejercicio de sistematización jurídica es preciso determinar “qué hacen esas autoridades y
para qué lo hacen” como explica Pantoja30.
“La escuela clásica, esto es, la escuela liberal del siglo XIX, afirmó que la administración
Pública era una función meramente ejecutiva de la ley; la escuela social de comienzos del
siglo XX, en cambio, vio a la Administración y al mismo Estado como prestadores de
servicios públicos; la escuela existencial de mediados de este siglo, destacó en ella la
preocupación por la existencia vital de las personas, y la escuela democrática social
posterior, aún busca precisar qué es para ella la Administración Pública en el nuevo
contexto sociopolítico en que han pasado a desplegarse las relaciones del mundo hoy”31.
A pesar de que en nuestro medio algunos teóricos como Eduardo Soto Kloss han
sostenido la idea de que la Administración constituye un poder meramente ejecutivo, gran
parte de la doctrina plantea que “esta teoría es rechazada universalmente. Se funda en la
29
Ibíd., pág., 63.
30
Ibíd., pág., 68.
31
Ibíd., pág., 68.
14
idea errónea de que las leyes pueden proveer todas las necesidades del Estado” como
señaló con anterioridad el erudito Carré de Malberg en 191932.
“Más allá de si existe o no un poder ejecutivo y de que si la Administración es equivalente

o no a la ejecución de la ley, la verdad es que las últimas coincidencias políticas que se
han alcanzado en esta materia llevan a tales otras conclusiones, que ya no puede
establecerse ningún punto de contacto con aquellas ideas que moldearon los clásicos del
siglo pasado”33.
Consecuencia de ello, “la Ley N°19.097, de 1991, vino a modificar el Capítulo XIII de la
Constitución en materia regional y comunal, dando origen a una nueva persona jurídica
administrativa de base territorial, el gobierno regional, que pasaría a ser el organismo que
tendría como función la Administración superior de la región. Con ella, a nivel regional se
contempló un consejo regional de carácter colegiado, y un órgano unipersonal
correspondiente al intendente. Este último pasó a desarrollar una función dual: por un lado
era representante inmediato del Presidente de la República y encargado del gobierno de
cada región; y por el otro, era jefe superior y representante legal de la persona jurídica
del gobierno regional, presidente del consejo, y encargado de la Administración superior
de la respectiva región.
Atendida esta modificación, el Senado y la Cámara de Diputados buscaron precisar qué

era gobierno y qué era administración para la reforma. Señalando más tarde que “el
criterio imperante –para caracterizar en el texto constitucional al gobierno y a la
Administración- había sido el de considerar que la función de gobierno implica la potestad
de tomar decisión y es, por tanto, una facultad de imperio. Es comprensiva, también, de
todo cuanto tienda a la preservación del orden público y a la conservación de la seguridad
interna y externa, siendo una de sus características la de poder adoptar resoluciones
discrecionales”34.
A su turno, la función administrativa supone un conjunto de atribuciones que se orientan

más bien a la aplicación de las normas legales y decretales para la consecución de los
32
Ibíd., pág., 68.
33
Ibíd., pág., 69.
34
Ibíd., pág., 69-70.
15
objetivos de poder público en materia de desarrollo y funcionamiento de los servicios

públicos”35.
Producto de la reforma de la Constitución en 1991, cambió la visión nacional de lo

gubernativo y administrativo. “El gobierno, hoy en día, está llamado a mantener la paz
social; la Administración, a mejorar la calidad de vida de los habitantes de la República, a
través de políticas, planes, programas y acciones de desarrollo social, cultural y
económico, nacionales, regionales y locales”36.
Finalmente, podemos concluir que la función administrativa en el Estado de Chile de

nuestro siglo es “una actividad prestacional, conformadora socioeconómica para el
desarrollo sustentable del país y creadora, asimismo de las “condiciones sociales que
permiten a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor
realización espiritual y material posible con pleno respeto a los derechos y garantías que
esta Constitución establece”, en un contexto filosófico humanista y solidario, jurídicamente
determinado por un sentido sustancial y teleológico en la aplicación de las normas que
rigen su ser y su actuar.
Así, la Constitución Política de 2005 consagra la existencia de un Estado Realizador de
Fines Humanistas y Solidarios”37.
5.- ADMINISTRACION Y ESTADO DE DERECHO.
Una vez medianamente definidos los conceptos de Administración del Estado o

Administración Pública, concentraremos nuestros esfuerzos en estudiar brevemente un
tema de real importancia que con toda seguridad fue analizado en profundidad en los
cursos de derecho político y, con posterioridad, en derecho constitucional.
35
Vid. Diario de Sesiones del Senado, sesión 23°, celebrada en martes 6 de agosto de 1991, “Discusión
particular”, artículo 7°. Boletín de sesiones de la Cámara de Diputados, sesión 37°, celebrada en lunes 9 de
septiembre de 1991, “Discusión y votación particular del proyecto”, artículo 7°. Citada por Pantoja, Ibíd., pág.,
70.
36
PANTOJA B., Rolando. El Derecho Administrativo. Concepto, características, sistematización, prospección.
Op. Cit., pág., 73.
37
Ibíd., pág., 82.
16
Existen numerosas definiciones de la palabra Estado, divididas entre aquellos que

postulan conceptualizaciones anacrónicas, metodológicas o ideológicas de Estado.
No obstante lo anterior, existe un concepto convencional de Estado que entrega Lucas
Verdú, definiéndolo como “la sociedad territorialmente organizada que propende al bien
común ejerciendo el poder soberano.”
De este modo, el Estado se compone de ciertos elementos, la sociedad o población, el

territorio, el poder soberano y el bien común o, genéricamente, fines. Por supuesto que
esta sociedad se encuentra jurídicamente organizada.
Por su parte, existen diversas teorías sobre el origen del Estado que no son del caso
tratar en este curso, pero que deben ser estudiadas y recordadas.
Ahora bien, el Estado sin duda tiene una finalidad jurídica, y es aplicar el derecho.
Ya señalábamos que la sociedad o población como elemento del Estado se encuentra
jurídicamente organizada.
A pesar de lo anterior, la noción de Estado de Derecho no siempre ha acompañado, los

orígenes, la existencia y el obrar de los órganos del Estado, sino que más bien es un
concepto reciente que surge con el objetivo de ponerle límites al ejercicio del poder
abusivo y arbitrario de las Monarquías Absolutas.
Así las cosas, la idea o noción de Estado de Derecho evoluciona en el tiempo:

1º Estado Liberal de Derecho: Todo el obrar del Estado se encontraba regulado y muy
limitado, se protegía e impulsaba el individualismo, la actividad privada.
2º Estado Social de Derecho: El Estado es un agente activo que busca mejorar el nivel de
vida de sus habitantes. Se garantiza el derecho a la salud, el derecho a la educación, etc.
3º Estado Social Democrático de Derecho: No basta con que se trate de un Estado Social
como el que acabamos de revisar, además, debe tratarse de un Estado en que prima la
democracia, lo que implica respetar las libertades sociales y políticas de las personas.
En la historia existen tres ideas o fenómenos que fomentan la aparición del Estado de
Derecho:
17
1.- Rule Of Law: Viene a ser el imperio del derecho, el imperio de un Estado de Derecho.
Esta conceptualización surge de la jurisprudencia de los tribunales británicos.
2.- Estado Constitucional: Tiene su origen en Francia con la Revolución Francesa. Implica
la separación de funciones, el respeto a los derechos fundamentales, tanto los
gobernantes como los gobernados quedan íntegramente sometidos a la ley.
3.- Estado de Derecho: Surge de observar el gobierno del terror en Francia. El gobernante
debe someter su actuar a la Constitución y al Derecho. El Estado de Derecho es sinónimo
de seguridad jurídica, de paz social.
Para Lucas Verdú, el Estado de Derecho es primacía de la ley, ésta se encuentra por
sobre todo, afecta al poder ejecutivo, al legislativo y al judicial. Todos deben actuar
apegados a la ley.
El Estado de Derecho implica que:

- Se establece un orden y control jerárquico de normas. Encima de todas ellas la
Constitución Política del Estado, y luego las demás ordenadas piramidalmente.
- Sometimiento de las leyes a un control de constitucionalidad. Profundamente
ligado a lo anterior, las leyes deben ser elaboradas conforme al procedimiento
establecido por el Texto Fundamental y no deben contradecir su aspecto
dogmático. Se trata de un control de constitucionalidad tanto en la forma como en
el fondo.
- Se propugna el principio de legalidad en el ser y en el obrar de los órganos del
Estado. Todo acto del Estado debe estar previamente autorizado y regulado por la
ley.
- Se impone como un imperativo la existencia de un sistema de recursos. De este
modo el afectado por algún acto de los órganos del Estado puede reclamar acerca
del proceder del ente y legalidad del acto.
- Se encumbra como máxima el principio de separación de poderes. Consiste en
distribuir las distintas funciones y competencias en distintos órganos. En un
principio todo el poder estaba concentrado en el Rey. Luego, se desprende la
función judicial. Y finalmente, aparecen los tres poderes clásicos divididos:
Ejecutivo, Legislativo y Judicial. En la actualidad debe también ser considerado el
Poder Contralor.
18
- Se produce el reconocimiento de los Derechos Fundamentales y de las Libertades

del Hombre. Se entiende que el Estado está al servicio de la persona humana.
En Chile, el Estado de Derecho se manifiesta en los artículos 1°, 4°, 5°, 6° y 7° del Texto
Constitucional:
“Artículo 1°.- Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

La familia es el núcleo fundamental de la sociedad.
El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y
estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines
específicos.
El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo
cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los
integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno
respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.
Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia,
propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos los sectores de la
Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida
nacional”.
“Artículo 4°.- Chile es una república democrática”.
“Artículo 5°.- La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo
a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta
Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.
El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentren vigentes”.
“Artículo 6°.- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas
dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos
como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley”.
19
“Artículo 7°.- Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto
de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones
que la ley señale”.
De estos artículos transcritos se desprenden una serie de principios que estatuyen las
bases de nuestra institucionalidad:
- Supremacía Constitucional (art. 5º, art. 6º y art. 7º CPR). Existe un orden
jerárquico o piramidal de la normas, encabezado por la Constitución, debiendo las
demás normas jurídicas respetarla tanto en la forma como en el fondo.
- Interpretación conforme a la Constitución (art. 1º, art. 6º Inc. 1º y 2º, y art. 7º Inc. 1º
y 2º CPR). Cuando se aplica una norma jurídica, ésta debe ser interpretada y
aplicada conforme a la Constitución.
- Vinculación directa a la Constitución (art. 6° Inc. 2º CPR). Todo órgano del Estado,
autoridad o persona, se encuentra directamente vinculado, es decir, obligado, por
la Constitución y sus preceptos.
- Principio de Legalidad38 o imperio de la ley (art. 6º Inc. 1º y art. 7° Inc. 1º CPR).
Cuando un órgano público actúa, lo debe hacer conforme a la ley y dentro de sus
competencias.
- Distribución de competencias o separación de poderes (art. 4º, art. 6º y art. 7º Inc.
2º CPR). Se distribuyen los poderes, funciones y competencias en distintos
órganos.
- Bien Común (art. 1º Inc. 4º y art. 5º CPR). El Estado está al servicio de la persona
humana.
- Principio de interdicción de la arbitrariedad (art. 6º, art. 7º, art. 19 nº 2 Inc. 2º y art.
19 nº 22 CPR). Los órganos del Estado no pueden actuar arbitrariamente. Se
encuentra prohibida la discriminación arbitraria.
38
El principio de legalidad en la Administración del Estado será tratado en profundidad en la Unidad II relativa
a las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo, donde se analizará su contenido, mecanismos de
control, efectos y consecuencias a su infracción: Responsabilidad y Nulidad de Derecho Público.
20
- Principio de Responsabilidad (art. 4º, art. 6º Inc. Final y art. 7º Inc. Final CPR). Si
un órgano o autoridad pública actúa fuera de sus competencias, dicha actuación le
puede acarrear responsabilidad administrativa, constitucional, civil y penal.
Como es posible concluir, la construcción del Estado de Derecho, en tanto concepto y

elementos que involucra, es un producto histórico y es de capital importancia en el área
del derecho administrativo, ya que dentro de esta conceptualización y principios derivados
del mismo, se encuentran situados los órganos pertenecientes a la Administración del
Estado, y su obrar se debe encuadrar en dicho sistema de derecho.
6.- LA ADMINISTRACION Y SU VINCULACIÓN AL DERECHO.
6.1. Las Divisiones del Derecho.
El derecho objetivo, vale decir, entendido como norma jurídica, es uno solo, pero presenta
varias ramas. Estas divisiones o clasificaciones obedecen a un criterio pedagógico y
metodológico, tradicionalmente enseñado en las escuelas de derecho. En el fondo, el
sentido de las divisiones del derecho obedece a la diversidad que presentan ciertos
grupos de normas respecto de otras, cualidades que justifican su agrupación y tratamiento
diferenciado.
Así, encontramos divisiones tales como derecho nacional y derecho internacional, y en lo

que nos es atingente, derecho público y derecho privado.
Esta distinción entre derecho público y derecho privado atiende según el profesor Antonio
Vodanovic a tres factores: “el interés preponderante que tutelan, los sujetos de las
relaciones y la calidad en que ellos actúan.
El derecho público tutela preponderantemente un interés colectivo, y el derecho privado
un interés particular, individual.
De acuerdo con el criterio señalado, el derecho público se define como el conjunto de
normas que, mirando a un preponderante interés colectivo, regulan la organización y
actividad del Estado y demás entes públicos menores (como las Municipalidades, por
21
ejemplo), sus relaciones entre sí o con los particulares, actuando el Estado y dichos entes
en cuanto sujetos dotados de poder soberano o público”39.
Por otro lado, el profesor Carlos Ducci señala que “en general se consideran como
pertenecientes al derecho público las normas que regulan la organización del Estado y
sus relaciones con otros Estados. Igualmente las que se relacionan con la constitución,
organización y determinación de los fines de los demás entes públicos”40.
De este modo, resulta característico que dentro del área del derecho público los
particulares se desenvuelvan en un plano de subordinación frente a los órganos públicos,
existe una preeminencia de las entidades que obran en nombre de la soberanía nacional
por sobre los ciudadanos.
Por su parte, siguiendo la definición de derecho privado que nos entrega el profesor
Vodanovic, este es “el conjunto de normas que, considerando un preponderante interés
individual, regula las relaciones de los particulares entre sí o la de éstos con el Estado o
los demás entes políticos en cuanto los últimos no actúan como poder político o soberano,
sino como si fueran particulares, o, por fin, las relaciones de estos mismos entes políticos
entre sí en cuanto obran como si fueran particulares y no como poder político o
soberano”.41 42
Así las cosas, y al contrario de lo que ocurre en el área del derecho público, en el derecho
privado los sujetos actúan en un plano de igualdad jurídica, no existiendo preeminencia de
uno por sobre otro.
Diversos criterios se han dado para explicar y, en definitiva, justificar la distinción entre
derecho público y privado, la mayoría de ellos con fuertes reparos. De este modo, según
explica Ducci, “… el fin de las relaciones particulares es el bien particular; su objeto, el
39
VODANOVIC H., Antonio. Manual de Derecho Civil. Tomo I. Parte Preliminar y General. Editorial Lexis
Nexis. Cuarta Edición. 2003. Santiago de Chile. Pág. 31.
40
DUCCI C., Carlos. Derecho Civil. Parte General. Editorial Jurídica de Chile. Cuarta Edición. 2007. Santiago
de Chile. Pág. 11.
41
VODANOVIC H., Antonio. Manual de Derecho Civil. Tomo I. Parte Preliminar y General. Op. Cit., Pág. 32.
42
Véase como ejemplo el Art. 19 nº 21 de la Constitución Política de la República.
22
intercambio de bienes para satisfacer las necesidades que la vida impone a cada uno;
para que la igualdad se produzca en este intercambio debe ser una igualdad de
equivalencia que implicará el trato justo”.
“Por otra parte, en la relación de la autoridad con sus súbditos, ella no persigue el bien
particular de cada uno sino una finalidad de orden común, de carácter social. Por eso su
relación con los súbditos, que no se encuentran equiparados sino subordinados a ella, no
es de intercambio, sino de reparto, de atribución, de distribución.
En consecuencia, la relación de igualdad, base de la justicia, no es una igualdad de
equivalencia sino una igualdad de proporción. Proporción que implica que los que se
hallen en una misma situación sean tratados igualmente, pero los que se encuentren en
una situación distinta tengan un trato distinto”43.
“Es esta distinción entre la justicia conmutativa y la justicia proporcional la que diferencia
fundamentalmente el derecho privado del derecho público”44.
A esta conclusión, podríamos agregar que mientras en el derecho privado existe igualdad
–conmutativa- entre los sujetos, en el derecho público existe preeminencia de los órganos
estatales, vale decir, existe subordinación de los particulares.
El derecho público puede ser clasificado a su vez en internacional y nacional. El primero

es aquel que regula y organiza las relaciones de los sujetos de derecho internacional
entre sí. El segundo, es aquel que regula y organiza la vida interna de un Estado
determinado, y las relaciones de éste con sus habitantes.
Dentro de las ramas del derecho público nacional encontramos las siguientes: derecho
constitucional, derecho administrativo –que es materia de estudio de este curso-, derecho
penal, derecho procesal, derecho económico, derecho tributario y, según algunos, el
derecho del trabajo y de la seguridad social.
El derecho público está encargado de reglar las diversas actividades o funciones

estatales, las que pueden ser clasificadas en: actividad constituyente, legislativa,
administrativa, judicial y contralora.
43
Véase el Art. 19 nºs 2 y 22 de la Constitución Política de la República.
44
DUCCI C., Carlos. Derecho Civil. Parte General. Op. Cit., pág. 13.
23
Según Ducci, “la función constituyente organiza el Estado; la función legislativa dicta las
normas que rigen en la comunidad; la función administrativa vela por la aplicación y
cumplimiento de las leyes; la función judicial, finalmente, resuelve los conflictos que se
produzcan en el medio social.
Algunos autores consideran la actividad administrativa en términos más restringidos,
estimándola sólo como una parte de la función ejecutiva o de gobierno, que consiste en la
formulación de políticas destinadas a asegurar la paz y la seguridad colectivas como
condición necesaria para el normal desenvolvimiento de la vida social.
La formulación de políticas es una actividad de gobierno, pero la realización legislativa y,
en todo caso, su aplicación concreta implica siempre el desarrollo de una actividad o
función administrativa.
Las funciones que integran el derecho público tienen fundamentalmente una cosa en
común y es que ellas deben basarse en la juridicidad 45. Lo anterior se refleja en el
concepto corriente de que en derecho público sólo puede realizarse lo que esté
expresamente permitido o autorizado por la ley”46.
6.2. Concepto de Derecho Administrativo, Administración y Gobierno.
“En nuestro lenguaje la expresión “derecho” significa lo recto, lo directo, se contrapone a

lo torcido. El término “Administración” viene de “administrativo” = servir. Esto nos
demuestra que el derecho administrativo persigue servir rectamente. Sin embargo, definir
simplemente al derecho administrativo como una disciplina que se refiere a servir
rectamente, es una manera de restringir su proyección y contenido. Hoy en día, el
derecho administrativo ha evolucionado rápidamente y ha adquirido la más grande
importancia con la planificación, organización, dirección, control y evaluación de los
servicios administrativos.
Acorde con los principios que persigue el Estado contemporáneo, mencionaremos los
siguientes conceptos para sacar algunas conclusiones:
Laferriere, dice: “El derecho administrativo es el conjunto de reglas que preside la
organización y funcionamiento de los servicios públicos”.
45
Principio previsto y consagrado en los arts. 6° y 7° de nuestro texto constitucional
46
DUCCI C., Carlos. Derecho Civil. Parte General. Op. Cit., pág. 14.
24
Rollan, expresa: “El derecho administrativo no es más que una rama del derecho público.
Está constituido por el conjunto de reglas relativas a la organización y el funcionamiento
de los servicios públicos y sus relaciones con los particulares”.
Jeze, manifiesta: “El derecho público administrativo es el conjunto de reglas relativas a los
servicios públicos”.
Silva Enrique, indica: “Entendemos por derecho administrativo, aquel que tiene por objeto
el estudio de la creación, organización, funcionamiento y supresión de los servicios
públicos, la regulación de la entidad jurídica de la administración del Estado y la
determinación de las atribuciones y deberes de este para con sus habitantes”47.
Según Vodanovic, quien recoge un concepto de Zanobini, el derecho administrativo es “el

conjunto de normas que tienen por objeto la organización, los medios y las formas de
actividad de la administración pública y las relaciones jurídicas consiguientes entre ella y
los demás sujetos”48.
Por su parte, José Roberto Dromi, define el derecho administrativo como el derecho de la
función administrativa.
Vedel, autor de origen francés, señala que el derecho administrativo es el derecho

aplicable a la administración pública.
“De acuerdo con lo expuesto, obtenemos las siguientes conclusiones:

a.- El derecho administrativo es una disciplina de la ciencia del derecho.
b.- El derecho administrativo pertenece al área del derecho público.
c.- El derecho administrativo, es un conjunto de leyes, normas, reglas y principios jurídicos
que mandan, prohíben y permiten (art. 1º CC).
d.- El derecho administrativo, regula la organización y el funcionamiento de los servicios
públicos entre administradores y administrados.
e.- El derecho administrativo se fundamenta en la Constitución Política del Estado (…).
47
JARAMILLO ORDOÑEZ, Herman. Manual de Derecho Administrativo. Facultad de Jurisprudencia.
Universidad Nacional de Loja. Cuarta Edición Corregida y Actualizada. 1999. Loja – Ecuador. Págs. 18 - 19.
48
VODANOVIC H., Antonio. Manual de Derecho Civil. Tomo I. Parte Preliminar y General. Op. Cit., Pág. 34.
25
El derecho administrativo es el conjunto de normas, reglas y principios jurídicos que

regula la planeación, organización, dirección, el control y evaluación de los servicios
públicos de la administración”49.
De esta forma, es posible concluir que como todas las ciencias tienen un objeto propio de
estudio y análisis, el derecho administrativo también tiene el suyo, y son las normas, las
reglas y los principios jurídicos que regulan la organización y el funcionamiento de la
administración pública.
Ahora, el derecho administrativo moderno persigue ciertos fines u objetivos, que son
posibles de resumir en:
a) “Organizar, coordinar y desarrollar progresivamente las acciones del Estado
mediante objetivos, políticas y estrategias del Gobierno;
b) Evitar abusos por parte de los funcionarios revestidos de poder;
c) Garantizar la estabilidad de los servidores probos y eficientes en la prestación de
servicios;
d) Capacitar técnicamente a los servidores;
e) Formular y obtener remuneraciones justas;
f) Responsabilizar administrativa, civil y penalmente a los servidores por
incorrecciones en sus funciones;
g) Ordenar técnica y racionalmente los servicios;
h) Garantizar la existencia de un adecuado control interno y externo sobre toda clase
de recursos del Estado;
i) Descentralizar y desconcentrar los servicios públicos para su mejor eficacia; y,
j) Evaluar la eficiencia, eficacia, calidad, transparencia y la economía de la
administración”50.
El concepto administración por su parte, tiene dos acepciones en derecho administrativo:

1. La administración es una actividad, por lo que se confunde con la función
administrativa. Esta es la acepción objetiva o material de la voz administración
(Teoría Alemana).
49
JARAMILLO ORDOÑEZ, Herman. Manual de Derecho Administrativo. Op. Cit., págs. 19 - 20.
50
Ibíd., págs. 21 - 22.
26
2. Administración, designa además a una determinada organización, es decir, a un

conjunto de personas jurídicas y entes no personificados que integran la llamada
Administración del Estado. Esta es la acepción subjetiva u orgánica de la voz
administración (Teoría Francesa).
Los primeros intentos de los administrativistas por entender la voz administración se

orientaron en la acepción objetiva, es decir, intentaron definir la administración en cuanto
a actividad. Para ello se centraron en su etimología:
“ad”: hacia.
“minister”: gestión, ejecución.
Ambas raíces se sintetizan en la voz “administrare”: servir a, ejecutar.
De ello, podemos inferir que la administración es una función de ejecución, es una función
subordinada a la función política si se trata de la administración pública (Art. 24 Inc. 1º
CPR). Es la función política la que fija las directrices que traza el Gobierno. La función
administrativa se encarga de ejecutarlas.
Por otro lado, es dable señalar que existe administración en el sector público y también en
el privado, por ejemplo, cuando el Código Civil regula la Patria Potestad (Art. 243 CC)51.
La administración en cuanto a función es también una gestión de intereses patrimoniales
de terceros.
En otras palabras, la definición de administración es similar en el derecho público y en el
privado.
Atendido lo expuesto cabe preguntarse: ¿La función administrativa es una cuarta función
del Estado?
Para resolver esto, se debe tratar de obtener un concepto en cuanto a los términos:
Poder – Órgano – Función.
51
Art. 243. La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre
sobre los bienes de sus hijos no emancipados.
La patria potestad se ejercerá también sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer.
27
Montesquieu en su obra el espíritu de las leyes de 1748 plantea la separación de poderes

para garantizar mejor la libertad política. En esta perspectiva, el poder se identifica con el
órgano el cual ejerce las funciones, es decir, las funciones son las actividades que
desarrollan los órganos. Los órganos son las personas, los titulares de las funciones que
asigna el ordenamiento jurídico estatal. Su discurso apunta a diferenciar los poderes del
Estado desde el punto de vista político, ya que el jurídico es uno solo.
- El poder se identifica con el órgano que ejerce las funciones.

- Las funciones son las actividades que desarrollan los órganos.
- Los órganos son los titulares de las funciones que asigna el ordenamiento jurídico
estatal.
En este esquema, la función administrativa en sus orígenes se confundía con la función

legislativa y con la función jurisdiccional, como en el caso de los Estados de Policía o
monarquías absolutas.
Luego de un largo proceso histórico se desprende del poder del Rey la función
jurisdiccional, ya que aparecen los tribunales de justicia que ejercen la función delegada
del monarca (siglo XVI). Este proceso se completa a fines del siglo XVIII con la revolución
francesa, cuando se desprende también la función legislativa, creándose los parlamentos.
La función administrativa es una función residual, es lo que queda en manos del monarca
cuando se desprende la función legislativa y jurisdiccional en el proceso de separación de
poderes en los siglos XVI al XVIII; no es actividad legislativa ni tampoco judicial.
¿Cada una de estas funciones tiene un único sentido?

No es así, aunque en la concepción originaria de Montesquieu las funciones del Estado
eran rígidas y excluyentes.
En el Estado moderno los poderes del Estado son flexibles, ya que se especializan en una
determinada función, sin embargo, no cumplen exclusivamente esa función, como
consecuencia de esto se interrelacionan entre sí estas funciones.
- Función legislativa: dicta normas de carácter general y obligatorio.

- Función judicial: aplicación de la ley al caso concreto.
28
- Función ejecutiva: dicta los actos jurídicos y materiales necesarios para la

ejecución de la ley.
Entonces la función administrativa es fundamentalmente una función de ejecución de la

ley pero no se agota ahí, porque además el poder ejecutivo desarrolla otros actos que van
más allá de la ejecución de la ley, por ejemplo, resuelve recursos administrativos
presentados por los administrados ante la Administración (Ej. recurso de reposición y
recurso jerárquico). En este caso, la Administración resuelve como si fuera un tribunal,
asemejando su actividad a la del Poder Judicial (Arts. 59 y 60 Ley Nº 19.880, Establece
Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la
Administración del Estado).
Además, el ejecutivo dicta normas de carácter general y obligatorio –Art. 32 N° 6 CPR-,

que son los Reglamentos o Decretos Reglamentarios, que se diferencian de los Decretos
o Simples Decretos, por ser estos últimos de aplicación particular. Acá su función se
acerca a la del Poder Legislativo.
Entonces, la función ejecutiva no se limita sólo a la ejecución de la ley.
Por su parte, el Poder Legislativo ejerce funciones relacionadas con el Poder Judicial,
como cuando el Senado conoce acusaciones en contra de autoridades de la
Administración del Estado (acusación constitucional). El Senado actúa como juez. El
Poder Legislativo acá ejerce funciones que desde el punto de vista sustancial, de su
contenido, son propias del Poder Judicial –Arts. 52 N° 2 y 53 N° 1 CPR-.
El Poder Legislativo ejecuta actos administrativos cuando dicta sus propios reglamentos
de funcionamiento interno –inc. 2° Art. 56 CPR-.
El Poder Judicial ejerce funciones legislativas cuando dicta los Auto acordados –Art. 82
CPR-. Y también realiza actos de administración, por ejemplo, cuando forma una quina
para que se elija a un Ministro de la Corte Suprema –Art. 78 CPR-.
Entonces, todos los poderes del Estado desarrollan funciones de carácter administrativo.
Por lo tanto, la función administrativa no puede definirse por su contenido, porque los
29
demás poderes también ejercen funciones administrativas aunque no se rijan por el

Derecho Administrativo.
Los administrativistas han fracasado en su objetivo de definir la palabra administración por

su contenido. Por esto, es mejor definir la función administrativa desde el punto de vista
de la organización.
En consecuencia, la Administración es un conjunto de órganos que integran la

Administración Pública del Estado, y estos órganos y los actos de ellos emanados o
celebrados se rigen por el Derecho Administrativo.
La LOC N° 18.575 en su artículo 1° enumera los órganos que integran la Administración

del Estado (Arts. 24 y 33 CPR).
En la Constitución Política de 1980, como ya fue visto, el constituyente hace sinónimos las
voces “Administración Pública” con la de “Administración del Estado”. Así aparece
constatado en el art. 38 del Texto Constitucional, único contenido en el párrafo titulado
como “Bases Generales de la Administración del Estado”, utilizando el constituyente en su
inciso primero las palabras “Administración Pública” y en su inciso segundo la expresión
“Administración del Estado”.
Además, es dable tener presente que cuando el constituyente emplea la palabra

administración con minúscula se refiere a actividad y cuando la emplea con mayúscula se
refiere a organización.
Por otro lado, cabe destacar que los especialistas del Derecho Político han buscado la
diferencia entre Administración y Gobierno:
1. Función Administrativa: meramente de ejecución y da lugar a actos
administrativos, siempre justiciables. Ejemplo, la implementación de una campaña
de vacunación en invierno.
Función de Gobierno: dirección superior del Estado y da lugar a actos políticos,
los que no serían justiciables. Ejemplo, la decisión de realizar una campaña de
vacunación en invierno.
30
2. Función de Gobierno: el Poder Ejecutivo ejerce función discrecional, puede

adoptar distintas soluciones y todas ellas son válidas y legítimas desde el punto de
vista jurídico. Ejemplo, cuando se designa a un funcionario de la exclusiva
confianza del Presidente de la República.
Función Administrativa: En cambio, la función administrativa es eminentemente
reglada, es decir, el legislador fija cuidadosamente las condiciones de ejercicio de
la potestad por parte de la administración pública. Ejemplo, cuando se expropia un
bien raíz.
Conforme a lo dicho, el Poder Ejecutivo siempre ha reclamado una inmunidad de

jurisdicción.
Maquiavelo en el siglo XVI, reivindicaba para el gobierno una zona de inmunidad, actos
de gobierno para él, eran actos justificados por la razón de Estado.
En la Constitución Política de 1925, específicamente en el artículo 87, el constituyente ya

entendía la existencia de control por parte de los tribunales de justicia en cuanto a los
actos políticos y administrativos, sin hacer distingos al efecto.
Art. 87: “Habrá Tribunales Administrativos, formados con miembros permanentes, para
resolver las reclamaciones que se interpongan contra los actos o disposiciones arbitrarias
de las autoridades políticas o administrativas y cuyo conocimiento no esté entregado a
otros Tribunales por la Constitución o las leyes. Su organización y atribuciones son
materia de lei”52.
Esto significa que no hay una diferencia sustantiva en términos de control entre los actos
de gobierno y los actos administrativos, todos están sujetos a un régimen jurídico de
control.
La doctrina francesa reconoció que no había diferencias sustanciales entre Administración

y Gobierno, por lo que elaboraron una lista de actos políticos:
 Relaciones Internacionales.
 Promulgación de Leyes.
 Relaciones entre poderes del Estado.
52
Constituciones Políticas de la República de Chile. 1810-2005. Diario Oficial de la República de Chile. Con el
patrocinio del Ministerio del Interior. Pág. 282.
31
 Indulto.
 Amnistía.
Estos actos políticos escapan de todo control de los tribunales de justicia.
Los intentos de la doctrina por diferenciar la función política o de gobierno de la función

administrativa, han fracasado, al igual como se fracasó en el intento de definir la voz
“administración” como actividad.
Los arts. 39 y siguientes de la Constitución de 1980 se refieren a los Estados de

Excepción Constitucional (Asamblea, Sitio, Emergencia y Catástrofe). La declaración de
Estado de excepción Constitucional es un acto político. Este artículo 45 de la Carta
Magna, en esta materia, limita la facultad de control o intervención de los tribunales de
justicia.
No obstante lo anterior, si bien el acto político puede escapar al control de los tribunales
de justicia, es perfectamente controlable a través del Poder Legislativo, en específico, por
la Cámara de Diputados (Art. 52 Nº 1 CPR).
Por otra parte, no todos los actos de la Administración del Estado se sujetan al derecho
administrativo, ya que esta regulación se justifica sólo cuando los órganos del Estado
actúan en ejercicio de una potestad pública, vale decir, con imperium.
Excepción a la regla, por ejemplo, la constituyen las empresas públicas que se rigen por
el derecho común según lo prescribe el Art. 19 Nº 21 del Texto Constitucional, el que
faculta al Estado para desarrollar o participar en actividades empresariales, pero siempre
que lo haga autorizado por una ley de quórum calificado.
Entonces, frente a la pregunta: ¿todos los actos de la Administración del Estado se

sujetan al derecho administrativo?
La respuesta ya es evidente, no todos, ya que hay excepciones, por ejemplo:
1) Las empresas públicas creadas por Ley (artículo 19 Nº 21 CPR), en las cuales su
gestión industrial o comercial se rige por el derecho común (Derecho Civil y
Derecho Comercial). Las empresas públicas son un caso sui generis.
Es importante tener claro que el Estado, por regla general, no puede desarrollar
actividades empresariales, ello en virtud del principio de subsidiariedad (Art. 1° inc.
32
3° CPR), salvo autorizado por una ley de quórum calificado, es decir, en principio
esta actividad está reservada a los particulares.
El derecho administrativo se aplica a las empresas públicas sólo en su
organización, no en su actividad, ya que en esta última se aplica el derecho
común, es decir, el derecho comercial y civil, salvo que por medio de otra ley de
quórum calificado se les otorguen beneficios o privilegios a estas empresas, por
ejemplo, eximirlas de impuestos53.
2) Las relaciones diplomáticas -entre Estados- se rigen por el derecho internacional
público.
3) Las relaciones entre poderes del Estado, por ejemplo cuando el Presidente de la
República ejerce sus facultades como co-legislador, es decir, cuando hace uso de
la iniciativa exclusiva en algunas materias, el derecho a veto, el acto de
promulgación de la ley, etc. En estos casos se aplica el derecho constitucional y
no el administrativo.
La función administrativa es de contenido heterogéneo porque la administración ejerce

también funciones que son propias de otros poderes. Por esto el elemento clave es el
derecho administrativo centrado en el sujeto que realiza la función pública; ésta es la
administración pública.
6.3. Teorías sobre la sumisión de la Administración del Estado al Derecho.
6.3.1. Teoría del Fisco.
Una primera sumisión de la administración al derecho surge con la TEORÍA DEL FISCO.
Fisco, era un concepto utilizado para denominar a la caja pública o fiscal en el derecho
romano y así diferenciarla del patrimonio del Emperador.
Esta teoría se recoge en el siglo XVII en Alemania, por la escuela de los cameralistas
-cámara asesora del régimen-, así articulan una forma de sumisión básica de la
administración al derecho.
Los monarcas de la época ejecutaban 2 clases de actos:
53
Véase. Art. 19 Nº 21 de la Constitución Política de la República.
33
1. Actos de Policía o Imperio: Eran actos de poder o autoridad, ejemplo: El

emperador expropiaba un bien.
2. Actos sujetos al derecho común -derecho civil de la época-: El príncipe actuaba
como lo podría hacer un particular cualquiera, ejemplo: celebrar un contrato.
Los actos de policía no tenían control del derecho, mientras que los actos sujetos al
derecho común sí estaban regidos por el derecho privado.
Esta diferenciación la retomó el derecho francés distinguiendo:

 Acto de autoridad (identificado con el acto de policía).
 Acto de gestión (identificado con el acto sujeto al derecho común).
Esta teoría se aplica en Francia durante la segunda mitad del siglo XIX y la primera mitad
del siglo XX.
En el año 1934, cuando estaba siendo abandonada, los juristas chilenos resucitan esta
teoría y empieza a ser recogida en las sentencias judiciales de la época en materia de
responsabilidad del Estado. Así aparece constatado en un fallo denominado “Mario Granja
con Fisco”54 “que se pronunció sobre la demanda indemnizatoria deducida por un
particular dañado a consecuencia de un disparo percutado, sin mediar provocación
alguna, por un carabinero en su contra, resolviendo que: El carabinero es directa y
personalmente responsable de los hechos delictuosos o cuasidelictuosos que ejecute
durante su servicio, en conformidad a la regla contenida en el artículo 2314 del Código
Civil que establece la responsabilidad directa. El Estado es persona jurídica de Derecho
Público que no tiene más responsabilidades directas que las que expresamente le
impongan las leyes, y el título XXXV del Libro IV del Código Civil no le impone de manera
expresa responsabilidad alguna por los delitos o cuasidelitos cometidos por sus
funcionarios o agentes. A mayor abundamiento, el artículo 2320 del Código Civil hace
responsables de los hechos a terceras personas que estuvieren a su cuidado; pero el
carabinero no está al cuidado del Fisco ni se halla tampoco en el caso de una
dependencia tan estrecha que permita estimar que aquel cuenta con los medios de evitar
el daño. La responsabilidad de que habla el artículo 2320 del Código Civil no afecta al
54
Ver, Sentencia Corte Suprema, de 11.10.1938, Casación en el fondo, en Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo XXXVI, 1939, sección 1era.
34
Estado, menos si se toma en cuenta que esa disposición es de Derecho Privado y no se

aplica al vínculo del funcionario con el Fisco, el cual es de Derecho Público porque mira a
las relaciones de los particulares con el Estado”55.
Esta distinción entre actos de autoridad y de gestión de la doctrina francesa no tiene base
de apoyo en el derecho chileno. No obstante lo anterior, esta teoría se aplicó en Chile
hasta comienzos de los 80.
 Actos de autoridad: no tienen control.

 Actos de gestión: Están sujetos al derecho privado. Están sujetos a control por
los tribunales. El Fisco es la representación del Estado en cuanto al aspecto
patrimonial, por lo que en relación a la responsabilidad patrimonial se rige por el
derecho común.
Con posterioridad, se avanzó desde esta lógica inicial, para aplicar el principio del
enriquecimiento injusto o sin causa.
¿Qué ocurría cuando el príncipe adquiría un bien de un particular y lo traspasaba al
patrimonio público? ¿Está obligado a pagar por este acto de autoridad?
Si seguimos los principios de la teoría del Fisco, no debería pagar porque se trata de un
acto de autoridad.
Sin embargo, los juristas alemanes del siglo XVII acordaron aplicar el derecho común a
los actos de autoridad o imperio del príncipe. El príncipe está obligado a pagar por la
expropiación o reembolsar por el pago de impuestos excesivos, y para esto se basaron en
la teoría de que si no se paga, el Estado se enriquece injustamente; TEORÍA DEL
ENRIQUECIMIENTO INJUSTO DEL ESTADO.
Los juristas entendieron que la expropiación, que es un acto de autoridad o de imperio, es
una compra - venta forzosa y debe tener un precio.
Esta es la Teoría del Fisco y constituye un primer intento de reconocer una sumisión de la
administración del Estado al derecho.
55
ROMÁN C., Cristián. “Bernardino Bravo con fisco (apuntes sobre la evolución histórica de la responsabilidad
patrimonial de la administración del Estado de Chile)”, en Revista Chilena de Historia del Derecho, UChile,
2010, N° 22, pág. 1035.
35
6.3.2. Teoría Inglesa o Rule Of Law.
Una segunda etapa, es denominada Rule Of Law (1885), y su creador es James Dicey
(inglés). Este autor escribe la “Introducción al estudio del derecho constitucional”,
formulando una dura crítica a la separación de poderes de Montesquieu, pero no en su
esencia sino a la aplicación que hacen los franceses de esta teoría, y concluye que la
interpretación anglosajona es la correcta y no la francesa, él dice que los actos
administrativos no deben juzgarse por organismos que están fuera del Poder Judicial.
En el derecho francés los actos ilegales de la administración deben ser juzgados por
tribunales administrativos especiales establecidos fuera del Poder Judicial.
Estos actos se juzgan además por la aplicación de un derecho especial, el derecho
administrativo.
Los ingleses consideran que estos privilegios especiales carecen de toda justificación.
Así, la administración en Francia ejerce sus funciones de forma imperativa, no recurre a
los tribunales de justicia. Esto distorsiona el alcance de la teoría de Montesquieu acerca
de la separación de poderes.
Para los ingleses, en cambio, la clave de la separación de poderes no es sólo un

mecanismo, sino que tiene sentido para la libertad política. Para ellos, si no garantizamos
la independencia de los jueces, la actividad política de las personas tampoco se garantiza.
Hay en Inglaterra tribunales ordinarios que juzgan tanto a particulares como al Estado. El
derecho inglés se caracteriza por:
 Unidad de legislación: Derecho Común.

 Unidad de jurisdicción: Tribunales Ordinarios.
A través de estas 2 características es la única forma de garantizar la independencia de los

jueces y la única forma de aplicar correctamente el principio de separación de poderes.
6.3.3. Teoría Francesa o Régime Administratif.
Este sistema francés, es radicalmente contrastable con el inglés del Rule Of Law.
36
1. Dualidad de legislación.
2. Dualidad de jurisdicción.
En una tercera etapa entonces, encontramos el denominado Régime Administratif, el cual

tiene un radical contraste con el Rule of Law. En el Régime Administratif existe dualidad
de legislación y jurisdicción, a diferencia del sistema inglés.
El derecho administrativo francés se basa en pronunciamientos jurisprudenciales que se

han constituido y consolidado a través de sentencias, lo cual ha configurado lo que es el
contenido del derecho administrativo francés.
1. Dualidad de legislación: Junto al derecho común existe el derecho aplicable a la

administración, el cual es diferente, de base jurisprudencial. De ese modo, se ha
ido configurando un sistema diverso al derecho común.
A través de la jurisprudencia se han ido fijando los grandes principios del derecho
administrativo.
2. Dualidad de jurisdicción: Junto a los tribunales ordinarios franceses existe una
estructura de tribunales administrativos que se inician con la creación del Consejo
de Estado Francés, creación napoleónica del año 1800.
Este órgano nace como una entidad consultiva del emperador, pero también tenía
el Consejo de Estado atribuciones judiciales para juzgar a la administración. Pero
este órgano al ser parte de la administración no tenía la autonomía e
independencia para juzgar, paradójicamente se quiebra la teoría de que juez y
acusado no pueden ser la misma persona.
No obstante todo lo anterior, en la práctica, el Consejo de Estado ha funcionado en
Francia con bastante autonomía e independencia.
En esta teoría existen distintos órganos encargados de juzgar a la administración, a la

cabeza está el Consejo de Estado que es el órgano revisor de la administración. También
tiene –excepcionalmente- competencia de primera instancia, reglamentos y decretos.
Además en esta dualidad, están los tribunales ordinarios que tienen a la cabeza a la Corte
de Casación francesa.
37
Actualmente en Francia existe una estructura jurídica administrativa para juzgar a la

administración:
- Tribunales Administrativos de Primera Instancia.
- Cortes Administrativas de Apelaciones.
- Consejo de Estado.
En resumen, existen dos organizaciones paralelas:

a. Hay tribunales ordinarios cuya cabeza es la Corte de Casación Francesa.
b. Existen Tribunales administrativos cuya cabeza es el Consejo de Estado.
La administración pública en Francia cuenta con dos privilegios que la hacen contrastar
con la administración inglesa.
 Acción de Oficio
 Ejecutoriedad de los actos
En cuanto a la acción de oficio, la administración cuenta con potestades extraordinarias,

exorbitantes, privilegios especiales en virtud de los cuales pueden ejecutar sus órdenes
sin necesidad de recurrir a los tribunales.
Además, los actos administrativos gozan de una PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD: El acto

es válido mientras no se declare lo contrario.
El derecho administrativo se elabora y desarrolla en bases jurisprudenciales, a través de

sentencias del Consejo de Estado Francés. Es decir, el derecho administrativo francés no
está codificado, sino que se estructura por principios consagrados en sentencias.
Su origen está en la sentencia del Tribunal de Conflictos Francés denominada ARRET
BLANCO (08.02.1873), donde se señaló que “la responsabilidad en la que incurre el
Estado, a causa de los daños causados a los particulares por las personas que emplea en
sus distintos servicios públicos, no está regulada por los principios establecidos en el
artículo 1382 y siguientes del Código Civil respecto de las relaciones entre particulares.
Esta responsabilidad, que no es general ni absoluta, tiene reglas especiales, que varían
según las exigencias del servicio y la necesidad de conciliar los derechos del Estado con
38
los de los particulares. Corresponde, por tanto, al juez administrativo, y no a los tribunales
ordinarios, valorar tal responsabilidad”56.
Por tanto, por primera vez se declara que la responsabilidad del Estado no es general ni
absoluta, si no que se basa en principios y reglas propias, diferentes a las consagradas en
el Código Civil, siendo capaz de conciliar los derechos del Estado con los de los
particulares
En Francia, cuando hay dudas respecto a quién resuelve, vale decir, si los tribunales
ordinarios o administrativos, se acude al Tribunal de Conflictos, órgano encargado de
resolver las contiendas de competencia.
En el año 1790 a través de una ley, se prohibió a los tribunales ordinarios juzgar los actos
de la administración: “Juzgar a la administración ya es administrar”.
No se pueden mezclar los dos poderes del Estado, y la forma de evitar eso es desplazar
de los tribunales ordinarios el juzgamiento de la administración y pasar ésta a los
tribunales de la administración.
6.3.4. Diferencias entre el sistema francés del Régime Administratif y el sistema

ingles del Rule Of Law.
 En el derecho Inglés se observa una clara supremacía del derecho común

aplicable a los particulares y a la administración. Consecuencia de ello, es que los
actos de la administración no gozan de ningún privilegio. En cambio en el derecho
Francés los actos de la administración se presumen legítimos, por ello los juzga la
propia administración sin recurrir a los tribunales de justicia. Por el contrario, en el
derecho inglés no gozan de privilegios ni la autoridad ni la administración.
 En el derecho Inglés la administración está sujeta al derecho común y es juzgada

por los tribunales ordinarios de justicia, por lo tanto, toca al Poder Judicial ordinario
juzgar los actos de la administración. Esto no es así en el derecho francés, por
ejemplo, si en Francia un particular infringe una norma de carácter sanitario, la
56
BERMÚDEZ S., Jorge. “La responsabilidad extracontractual de la Administración del Estado por falta de
servicio y por el daño ambiental”, en Revista de Derecho de la UCV, XXIII, 2002, Valparaíso, Chile, pág. 255.
39
administración puede juzgarlo sin recurrir a los tribunales y ordenar la clausura del
inmueble.
En Inglaterra la administración no tiene ningún privilegio y existen dos casos

emblemáticos de esta situación, son:
1) Stroud versus Bradbury (1952); y,

2) Attorney-General versus Bastow (1957).
A modo ilustrativo, “Stroud vs. Bradbury”, consiste en un caso donde “un inspector
sanitario dependiente de una autoridad local, en ejecución de la Ley de Sanidad, intentó
penetrar en una casa a fin de realizar de oficio obras en el saneamiento de la misma para
adecuarlo a las exigencias sanitarias; el propietario se niega a admitir la entrada del
funcionario e incluso lo amenaza físicamente. El Tribunal inferior condenó penalmente
esta resistencia. El Tribunal de apelación revoca la sanción diciendo:
Para tener el derecho de penetrar en el local con el designio de ejecutar las obras, los
funcionarios estaban en la obligación de observar las disposiciones del art. 287,1, de la
Public Health Act de 1936... Cuando el Inspector sanitario municipal llegó, el apelante le
resistió con todos los derechos de un ciudadano libre inglés, cuya casa está siendo
invadida, y le desafió con una percha y una pala. Tenía el derecho de hacer esto, salvo
que el Inspector tuviese el derecho de entrar. Es la opinión de este Tribunal que el
apelante estaba en su derecho, dado que el Inspector sanitario no había cumplido lo que
la Ley exigía que hiciese antes de tener el derecho de entrar”57.
Luego, a fines de la década de los 50’, los ingleses han establecido tribunales
administrativos dentro de la administración. Se han acercado al modelo administrativo que
dota de poderes jurisdiccionales a los tribunales dentro de la administración.
Entonces, el esquema de Dicey no pasa de ser un sistema histórico.
57
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La formación histórica del principio de autotutela de la Administración”,
en Revista Moneda y Crédito, N° 128, 1974, pág. 70-71.
40
A raíz de todo lo razonado en los acápites anteriores de este apunte, ¿qué concepto
podemos adoptar en definitiva de derecho administrativo?
El concepto de Dromi no es adecuado y el de Vedel es incompleto.
A partir de todo lo revisado anteriormente optaremos por un concepto.
Dice el autor español Fernando Garrido Falla, que el derecho administrativo es una rama
del derecho público interno, que estudia la organización y el comportamiento de la
administración pública y disciplina las relaciones jurídicas entre ésta y los administrados.
Este concepto gira en torno a dos ideas:
1. La administración entendida estáticamente. El derecho administrativo regula la

estructura y organización de la Administración del Estado y regula también la parte
dinámica de la administración, su actividad.
2. La actividad de la administración, que se relaciona con los administrados y el
derecho administrativo, forma parte del derecho público, como lo hace también el
derecho político, el derecho internacional público, etc. El derecho administrativo es
una rama del derecho público interno o nacional. Desde ya señalar que no
estudiaremos el derecho administrativo internacional, sólo el interno.
6.4. Importancia y Características del Derecho Administrativo58.
“En derecho administrativo hay dos elementos que se complementan entre sí: el jurídico y
el técnico. La importancia del elemento jurídico radica en garantizar la eficiencia y eficacia
de la administración en la prestación de los servicios y proteger los derechos de los
servidores y evitar los excesos del poder que los funcionarios puedan cometer en el
ejercicio de sus funciones. La importancia del elemento técnico radica en planificar,
organizar, dirigir, controlar y evaluar la prestación de los servicios para su mejor utilidad
en el desarrollo socio-económico de un país”59.
58
Esta materia debe ser complementada con: PANTOJA B., Rolando. El Derecho Administrativo. Concepto,
características, sistematización, prospección. Editorial Jurídica de Chile. Segunda Edición Actualizada. 2007.
Santiago de Chile. Págs. 83 – 104.
59
JARAMILLO ORDOÑEZ, Herman. Manual de Derecho Administrativo. Op. Cit., pág. 22.
41
Además de ser una rama del derecho público como fue visto anteriormente, es posible
señalar como características del derecho administrativo las siguientes:
a. El derecho administrativo es el derecho común de la Administración. No es un

derecho especial. Lo anterior, evidentemente visto desde la perspectiva del sujeto al cual
rige esta disciplina jurídica, es decir, la Administración del Estado.
b. Consecuencia de lo anterior, es que el derecho administrativo es un derecho original,

con características que le son propias.
Las relaciones entre administrados y Administración son relaciones de supraordenación.
La Administración está en una relación de supremacía respecto a los particulares, en
cambio los particulares, entre ellos, se relacionan en un plano de igualdad.
Como existe supraordenación, la Administración actúa en un plano de preeminencia

respecto de los particulares, por ello lo hace fundamentalmente a través de actos jurídicos
unilaterales; a diferencia de los particulares, que por encontrarse en un plano de igualdad,
actúan por regla general a través de los contratos.
c. El derecho administrativo es autónomo.

No es sólo derogatorio en algunos aspectos del derecho común, sino que contiene
normas propias en algunas materias, por ejemplo, en contratación, en la que la regla
general desde la perspectiva privatista es la igualdad de las partes. Esta materia sufre
extensiones y profundas modificaciones en el derecho administrativo, ya que tiene sus
propias reglas que difieren de la regulación propia de la contratación privada.
En materia de dominio público, se regula por normas distintas a las del derecho privado.
Lo mismo ocurre en materia de responsabilidad del Estado.
Así, el derecho administrativo tiene autonomía respecto al derecho común, civil y
comercial.
d. El derecho administrativo es un derecho estamental.

El derecho administrativo es el derecho común de la Administración en función a la
condición particular que ostenta el sujeto Administración en el mundo del derecho.
42
La Administración tiene un trato particular en atención a las especiales cualidades del

sujeto al cual se le aplica el derecho.
Hay otros derechos estamentales, como el derecho agrario, el derecho comercial, etc., los
cuales tienen características propias en relación al sujeto al cual se aplican.
e. El derecho administrativo es un derecho de naturaleza potestativa60.

La administración ejerce potestades públicas y éstas son consecuencia del poder
soberano del Estado (Art. 5º CPR).
El ejercicio de la soberanía, además del pueblo, está depositado en las autoridades que
éste elige, y ese ejercicio de la soberanía que realizan las autoridades es a través de
potestades públicas.
En base a lo sostenido hasta ahora ¿aplica el Código Civil a la Administración del

Estado?
El artículo 4° del Código Civil, prescribe que las normas del código del ejército, armada,
marina, etc., priman sobre las normas del Código Civil por tratarse de normas especiales;
por lo que el Código Civil es de aplicación general y suple en ciertas materias. De esto, y
de toda evidencia, concluimos que el Código Civil es de carácter general y supletorio.
El Derecho Administrativo es una normativa especial frente al Código Civil, aplicándose

con preeminencia sobre ese código. No obstante lo anterior, también existen normas del
Código Civil que se aplican directamente a la Administración pública, lo que aparece
constatado en el artículo 547 inciso 2° de dicho código:
“...Tampoco se extienden las disposiciones de este título a las corporaciones o

fundaciones de derecho público, como la nación, el fisco, las municipalidades, las iglesias,
las comunidades religiosas, y los establecimientos que se costean con fondos del erario:
estas corporaciones y fundaciones se rigen por leyes y reglamentos especiales” (el
subrayado y ennegrecido es nuestro).
60
Las potestades administrativas se clasifican, entre otros criterios de clasificación, en: a) Potestad Imperativa
o de Mando, b) Potestad Reglamentaria, c) Potestad Ejecutiva y d) Potestad Sancionadora.
43
De este modo, el Código Civil deja en claro que se aplica con preeminencia el derecho
Administrativo por sobre el derecho Civil. Pero también hay normas del derecho civil que
se aplican a la Administración Pública.
f. El derecho administrativo es de interpretación restrictiva.

Esta característica emana del artículo 7° inciso 2° de la Constitución Política de la
República. El planteamiento de la Constitución es coherente con la ideología del
Liberalismo Político. Por esto, si la Administración pública no puede ejercer otras
competencias que las que le atribuye la ley, las normas de la legislación administrativa
deben interpretarse restrictivamente; por ello se excluye la interpretación analógica o a
pari del derecho administrativo, salvo cuando esta interpretación favorezca al
administrado, así lo ha dictaminado la Contraloría General de la República.
En este sentido, el Órgano Contralor ha señalado que “la interpretación estricta que se
postula como propia de las normas de derecho público debe primero distinguir el
contenido de estas normas, de modo que sólo se interpreten restrictivamente aquellas
que se refieran a las atribuciones de los órganos del Estado, en tanto que las que se
refieran a derechos, libertades o garantías de las personas, o limiten las potestades
estatales, lo sean extensivamente, conforme a los principios que enuncia en la materia la
Constitución Política de la República”61.
Asimismo, los principios y normas del derecho Administrativo deben interpretarse

restrictivamente, por cuanto “en materias regidas por el derecho público, como son
aquellas propias del derecho administrativo, no es posible utilizar la interpretación
analógica”62.
El citado artículo 7° inciso 2º de la Constitución contrasta con el artículo 1545 del Código
Civil, así dichas normas señalan:
Artículo 7° CPR: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus
integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.
61
Dictamen de la CGR N° 28.226, de fecha 22.06.2007.
62
Dictamen de la CGR N° 440, de fecha 07.01.1986.
44
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto
de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones
que la ley señale”.
Artículo 1545 CC: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.
De los preceptos transcritos es posible desprender la conocida expresión que indica que
“en Derecho Privado se puede hacer todo, salvo lo que esté prohibido; en cambio, en el
Derecho Público, sólo se puede hacer lo que está expresamente permitido”63.
g. El derecho administrativo es de aplicación formal.

Esta característica emana del artículo 32 n° 6 de la Constitución Política de la República.
Art. 32 CPR: “Son atribuciones especiales del Presidente de la República:

6º Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propia del dominio
legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que
crea convenientes para la ejecución de las leyes…”.
De aplicación formal significa que los actos de la Administración se expresan a través de

Decretos, Reglamentos e Instrucciones que son generalmente solemnes -por escrito-, y
además, deben someterse a un cierto procedimiento administrativo según se da a
entender en el art. 7° de la Constitución.
Otra manifestación de esta característica, es el artículo 63 Nº 18 de la Constitución que

consagra el dominio de reserva legal respecto a los procedimientos que rigen los actos de
la administración pública.
No podría el Presidente de la República a través de un reglamento regular lo preceptuado

en el art. 65 inciso 4, nº 2 o 4 de la Constitución, pues esas son materias propias de ley.
63
A modo ejemplar, la Contraloría General de la República ha señalado que “…toda vez que en derecho
público rige el principio de que sólo se puede hacer aquello que esté expresamente permitido por la ley”. Ver
Dictamen de la CGR N° 12.421, de fecha 25.05.1992.
45
6.5. Relaciones del Derecho Administrativo con otras ramas del derecho.
6.5.1. Con del Derecho Constitucional.
En sus orígenes las cátedras de derecho constitucional y derecho administrativo eran una
sola, ambas enseñanzas se impartían en forma conjunta. Así se desprende de un extracto
de un texto de derecho constitucional que señala: “Por otra parte, correspondió a Jorge
Huneeus impulsar la reforma en los planes de estudio de 1884, la que trajo aparejada la
autonomía de las cátedras de derecho constitucional y derecho administrativo. Es así
como por decreto de 10 de diciembre de 1887 se estableció la separación de las
asignaturas con declaración de que Derecho Constitucional debería comprender el
estudio positivo y comparado”64.
“Del indisoluble y estrecho vínculo que une a la Constitución con la Administración surge
el apretado vínculo que existe entre el derecho constitucional y el derecho administrativo,
al extremo de que algunos autores sostienen que la separación entre una y otra disciplina
es más artificiosa que real, siendo a veces difícil establecer donde termina el derecho
constitucional y donde comienza el derecho administrativo.
El derecho constitucional es la parte general y fundamental del derecho público: es el
tronco del cual parten las ramas. Siendo el derecho administrativo una de estas ramas,
resulta aceptable y comprensible la vieja expresión de Pellegrino Rossi, acerca de que el
derecho administrativo tiene los encabezamientos de sus capítulos… en el derecho
constitucional.
El derecho constitucional y el derecho administrativo se relacionan por un vínculo muy
similar al existente entre el derecho propiamente dicho (derecho substantivo) y la ley de
procedimiento. De ahí que se haya expresado que el derecho administrativo es el derecho
procesal del derecho constitucional, con lo que quiere expresarse una vez más que si
Constitución equivale a estructura, Administración supone actividad teleológica, “acción”
en suma.
De lo expuesto dedúcese que las relaciones que el derecho administrativo tiene con el
derecho constitucional son de “dependencia”, tanto más cuanto toda la actividad jurídica
64
VERDUGO MARINKOVIC, Mario; PFEFFER URQUIAGA, Emilio; NOGUEIRA ALCALA, Humberto. Derecho
Constitucional. Tomo I. Editorial Jurídica de Chile. Reimpresión de la Segunda Edición Actualizada. 1999.
Santiago – Chile. Pág. 5.
46
de la administración pública, en última instancia, encuentra sus limitaciones en la

Constitución”65.
La relación del derecho administrativo con el derecho constitucional es indudablemente

estrecha.
Sabido es que el texto constitucional organiza y estructura los aspectos esenciales de la
Administración del Estado, entendida como un entramado complejo de órganos y
entidades públicas, encargándole su desarrollo posterior a una Ley Orgánica
Constitucional lo que fue materializado en la Ley Nº 18.575 -Art. 38 Inc. 1º CPR-.
En segundo término, la Constitución establece los principios y reglas básicas del obrar de
la Administración del Estado, consagrando principios como el de legalidad, la interdicción
de la arbitrariedad, el de vinculación directa a la Constitución, entre otros (arts. 6° y 7°
CPR), todos ya revisados en este texto con anterioridad.
Por otro lado, el capítulo tercero del Texto Constitucional (art. 19 y siguientes de la CPR)
consagra una serie de garantías que deben ser respetadas por todos los órganos del
Estado -incluidos los administrativos- en el ejercicio de sus funciones, existiendo
mecanismos eficaces que permiten brindar efectiva protección a las personas cuando
dichas garantías resultan amenazadas, perturbadas o vulneradas.
Finalmente, la Constitución regula ciertas instituciones propias del derecho administrativo,

tales como la nulidad de derecho público (art. 7º CPR), la responsabilidad extracontractual
del Estado (art. 38 Inc. 2º CPR), algunas acciones contencioso administrativas (art. 12, 19
nº 24, 20 CPR), lo relativo al dominio público (art. 19 nº 24 CPR), entre otras materias.
En conclusión, “el derecho constitucional es la espina dorsal del derecho administrativo,

ya que todas las normas fundamentales de éste tienen su nacimiento en aquél y así
puede decirse que la actividad jurídica de la Administración encuentra sus límites en la
Constitución.
Coincidimos con la doctrina que considera que hay tres tipos de relaciones entre el
derecho constitucional y el administrativo:
65
MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Teoría General. Abeledo Perrot. Quinta
Edición Actualizada Reimpresión. S/i año. Buenos Aires – Argentina. Págs. 169 – 170.
47
a) Hay principios generales de derecho que se hallan fuertemente protegidos por

encontrarse en la Constitución; no son exclusivos del derecho constitucional
(igualdad ante la ley, etc.);
b) Hay disposiciones de derecho administrativo que están contenidas en la
Constitución (expropiación…);
c) Hay disposiciones típicamente de derecho constitucional (organización de los tres
poderes, derechos individuales, etc.) cuya aplicación en derecho administrativo es
necesaria e ineludible. Esto es así una prolongación de aquél”66.
Por otro lado, en cuanto a las diferencias entre el derecho constitucional y el derecho
administrativo, es posible señalar que el primero impone límites a toda la actividad
legislativa, judicial y administrativa del Estado. La Constitución encabeza la pirámide de
nuestro sistema jurídico normativo, y no puede ser violentada por ninguna norma de
inferior rango o categoría.
De este modo, el derecho administrativo es creado por el legislador, y también por los
órganos administrativos, dentro de los límites que establece el derecho constitucional. La
Constitución es la super-estructura a la cual está sujeta y delimitada la función
administrativa. La Constitución es estática, la acción administrativa es dinámica.
6.5.2. Con el Derecho Político.
El derecho político es una asignatura que se estudia en primer año de nuestra carrera y
tiene por objetivo introducirnos en las principales instituciones del derecho público, tales
como la política, el Estado, la Constitución, las fuerzas políticas, los derechos humanos,
las doctrinas políticas, entre otras materias.
Pues bien, “en el derecho político se estudia la organización fundamental del Estado
considerado en su unidad; en el derecho administrativo se estudia esa organización en
toda la variedad de sus órganos: administración central, activa, consultiva, deliberante,
administración local. Mientras en lo político se busca constituir el Estado para que pueda
66
DIEZ, Manuel María. Manual de Derecho Administrativo. Tomo I. Editorial Plus Ultra. Octava Edición. 1997.
Buenos Aires – Argentina. Pág. 86.
48
realizar los fines que se le asignan, en lo administrativo se busca la actuación del Estado
para cumplir los fines”67.
6.5.3. Con el Derecho Internacional Público.
“La actividad administrativa del Estado no sólo puede cumplirse dentro de sus propias
fronteras territoriales, sino también fuera de ellas. A su vez, esto último puede ocurrir en
dos formas distintas: a) requiriendo la intervención o colaboración de otro Estado; b) sin
requerir tal colaboración, o sea valiéndose de sus propios órganos (embajadas,
consulados, etc.) acreditados en el exterior.
La actividad administrativa desarrollada extraterritorialmente con el concurso o
colaboración de otro Estado no forma parte del derecho administrativo, sino del derecho
internacional público, y ahí debe ser estudiada.
En cambio, la actividad administrativa desplegada fuera de las fronteras territoriales, pero
sin requerir el concurso o la colaboración de otro Estado, sino utilizando organismos
propios acreditados en el exterior (embajadas, consulados, etc.), sigue perteneciendo al
derecho administrativo. No se olvide que las representaciones diplomáticas suponen una
prolongación del territorio del Estado a que pertenecen. A lo sumo trataríase de una rama
especial del derecho administrativo: el derecho administrativo internacional, pero
perteneciente al derecho administrativo.
De todo esto resulta que las normas o principios que regulan la actividad administrativa
comprendida en el derecho internacional público, guardan una íntima conexión o
vinculación con el derecho administrativo propiamente dicho, ya que muchos principios de
éste han de hallar aplicación en tales supuestos, aparte de que el derecho administrativo
puede obtener –y obtiene- del derecho internacional público los medios prácticos para
concretar los respectivos problemas (congresos, conferencias, organismos, etc.). Como
advierte Mayer, todas estas vinculaciones influyen en la formación y aplicación del
derecho administrativo, resultando de ahí otras tantas relaciones entre ambas ramas del
derecho”68.
6.5.4. Con el Derecho Procesal.
67
MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Teoría General. Op. Cit., pág. 171.
68
Ibíd., págs. 171 – 173.
49
“El derecho procesal es aquella disciplina jurídica que estudia, además de la función
jurisdiccional del Estado, los límites, extensión y naturaleza de la actividad del órgano
jurisdiccional, de las partes y de otros sujetos procesales.
El derecho procesal está estrechamente vinculado al derecho administrativo (…).
a) Procedimiento administrativo. El procedimiento es el conducto por el que transita
en términos de derecho la actuación administrativa, en cuanto se integra con el
conjunto de reglas para la preparación, formación, control, e impugnación de la
voluntad administrativa.
Dentro del procedimiento administrativo ocurre frecuentemente que las situaciones
planteadas pueden encontrar solución recurriendo a normas y principios del
derecho procesal, cumpliendo así una funciona praeter legem.
Generalmente, el Código Procesal Civil… se utiliza como fuente subsidiaria del
procedimiento administrativo.
b) Proceso administrativo. Es el medio para dar satisfacción jurídica a las
pretensiones de la Administración Pública y de los administrados, lesionados en
sus derechos subjetivos por el obrar público ilegítimo, acudiendo a la justicia. En el
proceso administrativo, una de las partes es una entidad pública estatal o no
estatal. Por ello, también hay vinculaciones entre ambas disciplinas, pues el
proceso administrativo comprende conflictos originados en la relación
administrativa y que integran la bilateralidad Administración-administrado”69.
De este modo, “las relaciones entre el derecho administrativo y el derecho procesal son
obvias.
En ejercicio de la actividad jurisdiccional, la Administración tiene que aplicar muchos
principios, y también normas, de manifiesta substancia procesal. De ahí una estrecha
vinculación entre esos derechos. Con razón pudo decirse que mientras más extensa sea
la función jurisdiccional reconocida a la Administración, que en Chile es bastante
limitada, más íntima será la unión de una parte del derecho administrativo con el
procesal.
Además el llamado procedimiento contencioso administrativo, que para un sector de la
doctrina no forma parte del derecho administrativo, sino del derecho procesal, está
determinado por normas y principios típicamente procesales, derivando de ahí otra
69
DROMI, José Roberto. Derecho Administrativo. Ediciones Ciudad Argentina. Octava Edición. 2000. Buenos
Aires Argentina. Págs. 192 – 193.
50
estrecha vinculación entre el derecho administrativo y el derecho procesal. Aparte de ello,

muchos códigos sobre procedimiento contencioso administrativo establecen
expresamente la aplicación subsidiaria de muchas normas o principios del código de
procedimiento civil vigente en el lugar”70 (el destacado es nuestro).
En cuanto a nuestro derecho, podemos decir que existen múltiples normas y principios de
sustancia procesal que resultan aplicables en el ámbito del derecho administrativo, tales
como las normas y sub-principios derivados del debido proceso en el área del derecho
administrativo sancionador, ya sea disciplinario o correctivo; o, las normas procesales
contenidas en leyes especiales que permiten hacer efectivos ciertos derecho subjetivos
de los particulares que se encuentran en juego en el ordenamiento jurídico administrativo,
como ocurre en materia de expropiaciones, responsabilidad del Estado, entre otras.
6.5.5. Con el Derecho Penal.
“El derecho penal substantivo tiene evidentes relaciones con el derecho administrativo.
Dichas relaciones se refieren, en parte, al “objeto” –que puede ser común a ambas
disciplinas- contemplado o protegido por la norma penal (verbigracia, delitos contra la
Administración Pública), y en parte a la aplicación extensiva –sea por analogía, sea de
lege ferenda- de las disposiciones del Código Penal, y de los principios del derecho penal
en supuestos de derecho administrativo.
Entre estos últimos supuestos quedan comprendidos no sólo las leyes sobre faltas, sino
también los aspectos del derecho disciplinario militar no contemplados expresa o
implícitamente por el llamado código de justicia militar (…).
Muchos principios inconcusos en derecho penal substantivo son de estricta aplicación en
el llamado “derecho penal administrativo”; verbigracia: nullum crimen, nulla poena sine
lege.
Igualmente vincúlase el derecho penal substantivo con el derecho penal administrativo en
lo atinente al régimen penitenciario, que requiere toda una serie de funciones
administrativas para la ejecución de las penas. Las cárceles integran la Administración
Pública.
En dos palabras: salvo las modalidades propias o particulares del ilícito administrativo con
relación al ilícito penal, el derecho penal administrativo (constituido por las penas de
70
MARIENHOFF, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Teoría General. Op. Cit., pág. 180.
51
policía y por las penas disciplinarias) se nutre, en subsidio, de los principios del derecho
penal substantivo.
En cuanto a la existencia de un derecho penal administrativo, independiente del derecho
penal substantivo, las opiniones no son concordantes (…)”71.
6.5.6. Con el Derecho Privado.
El derecho administrativo regula las relaciones entre los particulares y los Órganos del
Estado cuando estos actúan en un plano de preeminencia o superioridad, es decir, en
ejercicio de potestades públicas.
No obstante lo anterior, al derecho administrativo también le corresponde regular ciertas

áreas del quehacer privado, ya sea para organizarlas, controlarlas o simplemente
garantizarlas, y lo hace a través de su normativa y de órganos que pertenecen a la
Administración del Estado, como por ejemplo, las Superintendencias.
De este modo, en ámbitos en los que rige el derecho privado en plenitud, como en el
derecho societario, igualmente existen puntos de contacto con el derecho administrativo al
existir una densa y profusa legislación que regula el mercado de valores y las sociedades
anónimas, normas cuya aplicación y respeto es velada por la Superintendencia de
Valores y Seguros.
Por otro lado, las empresas del Estado, conforme al artículo 19 nº 21 del Texto
Constitucional, se rigen en cuanto a su actividad comercial por el derecho común, salvo
que una ley de quórum calificado les permita acogerse a un régimen especial.
6.6. Integración de las lagunas normativas del derecho administrativo.
Hay un sector de la doctrina, encabezada por el profesor Eduardo Soto Kloss, que
sostiene que el Derecho Administrativo es sustancialmente distinto al derecho común y
por lo tanto, se regiría por principios que le son propios.
71
Ibíd., págs. 173 – 177.
52
La regla general es que entre particulares se relacionen en un plano de igualdad, en

cambio la Administración respecto de los administrados está en un plano de supremacía.
Esa supremacía o preeminencia se ve manifestada en que la Administración goza de
potestades, poderes de los que no están provistos los particulares.
La Administración está llamada a satisfacer el interés público, por tanto, cuando hay
conflictos entre intereses privados y públicos, debe prevalecer el interés público.
La regla general en el derecho privado es la igualdad entre las partes contratantes, lo que
se expresa en el principio de conmutatividad, es decir, existe relación de igualdad entre
los particulares al celebrar actos jurídicos. Se trata de una relación de igualdad
matemática, en cambio en el ámbito del derecho administrativo no hay conmutatividad,
sino que como la Administración, se relaciona en un plano de superioridad, la igualdad es
proporcional, y debido a ello el Estado debe hacer una distribución de las cargas públicas
en forma proporcional.
Por lo tanto, esta corriente postula que el derecho civil no es una norma supletoria del
derecho administrativo, porque el derecho administrativo es el derecho común de la
Administración.
En esta línea argumentativa, podemos citar al profesor VERGARA BLANCO, quien afirma
que “existió en el origen de las normas administrativas un aporte de instituciones y
principios del Derecho civil, con los ajustes del caso; pero hoy no cabe postular el
<<trasvase>> directo de normas de naturaleza civil para integrar el orden normativo
administrativo, en los casos en que éste ofrezca <<lagunas>>72.
Pero existe acuerdo entre los administrativistas: las lagunas o vacíos legales que pueda
encontrar la Administración del Estado se integran en primer lugar con las demás normas
del derecho administrativo, dependiendo de la materia de la cual se trate.
Así tenemos:
72
VERGARA BLANCO, Alejandro. El Derecho Administrativo como Sistema Autónomo. El mito del Código
Civil como “Derecho Común”. Colección Ensayos Jurídicos, Abeledo Perrot, Legal Publishing, 2010, Santiago,
Chile, pág. 65.
53
1º La primera regla de integración e interpretación es buscar dentro de las otras normas

del Derecho Administrativo asociadas al tema una solución jurídicamente plausible.
2º En segundo lugar, recurrimos a los Principios Generales del derecho, que son valores
materiales que inspiran el ordenamiento jurídico.
3º La tercera vía de integración e interpretación, es recurrir al Derecho Común, pero esto
sólo si no encontramos que norma aplicar después de haber acudido a las dos reglas
precedentes.
A nuestro juicio, el Derecho Común se aplica en tercer lugar de prelación, a menos que la
ley administrativa se remita a él o el derecho común se remita expresamente a la
Administración del Estado, en cuyo caso revestirá aplicación directa e inmediata, ya que
en ese caso, no existiría laguna normativa o vacío legal, sino que simple pereza legislativa
en la remisión.
Por su parte, BERMÚDEZ bajo el epígrafe “zonas de fricción del Derecho Administrativo”
señala que un problema que presentan éstas “es el de la integración de las lagunas; es
decir, si procede llenar tales vacíos en el Derecho Administrativo con las normas del
Derecho general. Resulta difícil dar aquí una respuesta a este problema, no obstante, un
criterio de seguridad jurídica, sumada a la referida precariedad normativa de nuestro
Derecho Administrativo, deberían llevarnos a optar por la afirmativa”73.
La posición de la doctrina sustentada por Eduardo Soto Kloss, en orden a señalar que las
normas del derecho común no se aplican jamás al derecho administrativo salvo cuando la
ley administrativa se remite a él, ya que los dos ordenamientos tendrían -a su juicio-
principios y fundamentos distintos, parece una postura exageradamente sesgada.
Desde nuestro punto de vista, la interpretación e integración restrictiva del Derecho

Administrativo consiste en que los vacíos se deben llenar por la aplicación de las tres
reglas establecidas anteriormente.
73
BERMÚDEZ SOTO, Jorge. Derecho Administrativo General, 2da Edición actualizada, Abeledo Perrot, Legal
Publishing, 2011, Santiago, Chile, pág. 23.
54
El tema de discusión abordado es de real trascendencia. ¿Qué ocurre cuando el Código

Civil se remite a la Administración del Estado, como por ejemplo en el artículo 2497 del
Código Civil?
Art. 2497 CC. “Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en
contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y
corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre
administración de lo suyo”.
Soto, sostiene que esta remisión es insuficiente e inaplicable por la filosofía y los
principios que inspiran cada ordenamiento. Para el profesor Soto, la institución de la
prescripción es inaplicable en el derecho administrativo, salvo en aquellos casos en que
las normas administrativas señalan expresamente que se aplique. El artículo 2497 es sólo
una norma técnicamente equivocada, no puede aplicarse, ya que para Soto al aplicarlo se
quebrantarían las bases sobre las cuales descansa el derecho administrativo.
El fundamento de la teoría de Soto se encontraría en el artículo 7° de la Constitución
Política de la República.
Por otro lado, y teniendo en consideración que el Código Penal contempla y sanciona
como delito la prevaricación, es decir, que un juez de la República no aplique una norma
expresa y vigente, ¿Qué ocurre si un juez no da aplicación a la norma del artículo 2497
del Código Civil?.
En resumen, las normas del derecho común se aplican en el derecho administrativo

cuando el primero se remite expresamente a la Administración del Estado; cuando el
segundo hace aplicable una norma del derecho privado; y cuando no existe norma
administrativa, ni principio general del derecho para llenar un vacío legal.
En todo caso, solo en la última hipótesis señalada, nos encontramos frente a un problema
de vacío normativo, ya que en los dos primeros, dicha laguna no existe, existiendo solo
pereza legislativa al efectuar la remisión.
Bibliografía Obligatoria y Complementaria.
55
-BERMUDEZ, Jorge. Derecho Administrativo General. Legal Publishing – Thomson

Reuters. Santiago Chile.
- BIELSA, Rafael. Derecho Administrativo.
- CASSAGNE, Juan Carlos. Los Principios Generales del Derecho en el Derecho

Administrativo. Editorial Abeledo-Perrot. Buenos Aires Argentina.
- ENTRENA CUESTA, Rafael. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Editorial Tecnos.

9º Edición. 3ª Reimpresión. 1989. Madrid España.
- GARCIA ENTERRIA, Eduardo; FERNANDEZ, Tomas- Ramón. Curso de Derecho

Administrativo. Tomo I. Editorial Civitas S.A. 8ª Edición. 1997. Madrid España.
- GARRIDO FALLA, Fernando. Derecho Administrativo. Editorial Tecnos. 12ª Edición.

1994. Madrid España.
- PANTOJA BAUZA, Rolando. La Organización Administrativa del Estado. Editorial

Jurídica de Chile. 1998.
- PANTOJA BAUZA, Rolando. El Derecho Administrativo. Clasicismo y Modernidad.

Editorial Jurídica de Chile. 1994.
- PANTOJA BAUZA, Rolando. El Derecho Administrativo. Concepto, características,

sistematización, prospección. Editorial Jurídica de Chile. 2ª Edición. 2007. Santiago de
Chile.
- PARADA, Ramón. Derecho Administrativo. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A. 7ª

Edición. 1995. Madrid España.
- SILVA CIMMA, Enrique. Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Introducción y

Fuentes. Editorial Jurídica de Chile. 4ª Edición. 1996. Santiago de Chile.
56
- SOTO KLOSS, Eduardo. Derecho Administrativo. Bases Fundamentales I. Editorial

Jurídica de Chile. 1996.
- VILLAR PALASI, José Luís; VILLAR EZCURRA, José Luís. Principios de Derecho
Administrativo. 3ª Edición. 1992. Madrid España.
57

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CÁTEDRA DE DERECHO ADMINISTRATIVO

PROFESOR ALEJANDRO CÁRCAMO RIGHETTI

Este apunte de contenidos básicos, pretende introducir al alumno de pre-grado en el

UNIDAD I: “INTRODUCCIÓN AL DERECHO ADMINISTRATIVO” 1.

1.- FUNCIONES DEL ESTADO.

1.1. Función Legislativa: Objeto y criterios para definirla.

En efecto, de la sola lectura del articulado contenido en el Capítulo V de nuestro Texto

1.2. Función Jurisdiccional: Objeto y criterios para definirla.

La función judicial o, como la hemos llamado, jurisdiccional, es otro ámbito de la teoría

1.3. Función Administrativa: Objeto y criterios para definirla.

En términos bastante simples pero omnicomprensivos, podemos decir que la función

En una conceptualización más restringida –y en nuestra opinión no del todo adecuada-, el

De este modo, no debe confundirse jamás la función administrativa con la función de

La función de gobierno fue estudiada en profundidad en el curso respectivo de derecho

2.- NOCIONES HISTÓRICAS DE LA APARICIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.

El derecho administrativo tal como lo conocemos en la actualidad es un producto

Merced al esfuerzo sistematizador de la doctrina, en particular la francesa y la alemana, y

La óptica francesa se basó en la filosofía de 1789, expresada en la Declaración de los

En Chile, la evolución jurídico-administrativa se ha dado a través del impulso doctrinal que

3.- ALCANCE DE LAS EXPRESIONES ADMINISTRACION PÚBLICA Y

“Se estableció, así, en el texto mismo de la Constitución, una determinada composición

Junto a la Administración Pública así entendida, la reforma de 1943 reconoció, pues, la

“Para la Constitución Política de 1925, entonces, en su texto vigente desde 1943, la

Evidentemente estos organismos pertenecían también al sector público administrativo,

“Esto explica que en el dictamen Nº 50.423, de 1960, la Contraloría General de la

“Desde 1960 en adelante, pues, la Administración incorporó a su vocabulario

El hecho de que el párrafo fuera llamado por el constituyente de la Administración del

El Tribunal Constitucional, en fallo Rol Nº 39, de 1986, recaído precisamente en el

4.- CONSTRUCCIÓN JURÍDICA DEL CONCEPTO DE “ADMINISTRACIÓN PÚBLICA”

“El pensamiento antiabsolutista que incubó en Occidente el jusracionalismo

Estas ideas liberales se expandieron rápidamente en Latinoamérica, influyendo también

No obstante esta convicción ciudadana en cuanto a la estructura organizacional del

Por un lado, el poder legislativo se estructura en base a la convergencia de “voluntades

Tribunal Electoral e incluso la Justicia de Cuentas respectivamente, según lo disponen los

“Nunca la Presidencia de la República, que es el órgano titular de las funciones de

En cuanto a la aplicación del criterio orgánico a la conceptualización de la Administración

“Artículo 38.1. Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la

La ley orgánica constitucional a que alude ese precepto es la Ley N°18.575, de 5 de

Artículo 1° LOCBGAE. El Presidente de la República ejerce el gobierno y la

orgánicas constitucionales o de quórum calificado” y a las disposiciones del título I de esa

En cuanto a la doctrina constitucional, el profesor Pantoja explica que no ha hecho suya la

Sobre la conceptualización de la Administración Pública como función, es preciso

“Más allá de si existe o no un poder ejecutivo y de que si la Administración es equivalente

Atendida esta modificación, el Senado y la Cámara de Diputados buscaron precisar qué

A su turno, la función administrativa supone un conjunto de atribuciones que se orientan

objetivos de poder público en materia de desarrollo y funcionamiento de los servicios

Producto de la reforma de la Constitución en 1991, cambió la visión nacional de lo

Finalmente, podemos concluir que la función administrativa en el Estado de Chile de

5.- ADMINISTRACION Y ESTADO DE DERECHO.

Una vez medianamente definidos los conceptos de Administración del Estado o

Existen numerosas definiciones de la palabra Estado, divididas entre aquellos que

De este modo, el Estado se compone de ciertos elementos, la sociedad o población, el

A pesar de lo anterior, la noción de Estado de Derecho no siempre ha acompañado, los

Así las cosas, la idea o noción de Estado de Derecho evoluciona en el tiempo:

El Estado de Derecho implica que:

- Se produce el reconocimiento de los Derechos Fundamentales y de las Libertades

“Artículo 1°.- Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

“Artículo 4°.- Chile es una república democrática”.

Como es posible concluir, la construcción del Estado de Derecho, en tanto concepto y

6.- LA ADMINISTRACION Y SU VINCULACIÓN AL DERECHO.

6.1. Las Divisiones del Derecho.

Así, encontramos divisiones tales como derecho nacional y derecho internacional, y en lo

El derecho público puede ser clasificado a su vez en internacional y nacional. El primero