Resumen textos derecho penal II

1.1 TEORIAS SOBRE LA NATURALEZA DE LA OMISION

AUTOR: VIVIAN R. BULLEMORE
La adecuación típica de la omisión dolosa y la omisión culposa varían solo en el elemento subjetivo del tipo:
dolo o culpa. Y el dolo o la culpa no varían sustancialmente en relación con las hipotesis comisivas.
Concepto normativo de omisión: “la omisión es un concepto de valor y omite no quien no realiza algo, sino
quien no realiza algo que era esperado o exigido”.
Punto de vista jurídico: “omite quien no realiza la acción jurídicamente exigida”.
Desde la visión de GRISPINI, no permite distinguir la tipicidad de la omisión de su antijuridicidad. La omisión
deja de ser un concepto ontológico para convertirse en uno deontológico (normativo) que produce que la
tipificación de las conductas omisivas ya no posea limites y el legislador pueda crear libremente delitos.
La postura de MAYER de un concepto natural de omisión mediante asimilación a la acción es apoyada en
Chile por Luis Cousiño que buscaba un concepto superior de acción, que comprendiera la acción y la omisión.
Esta teoría sostiene que lo que se regula por el derecho son las conductas humanas y que ellas existen por que el
hombre se encuentra siempre inserto en una infinita gama de cursos causales de modo que se revela una
conducta tanto si los genera, altera, interviene o interrumpe (acciones), tanto como si tan solo los observa
pasivamente, dejándolos servir a los propios propósitos, debiendo haberlos alterado, intervenido o interrumpido
(omisiones), así se señala que omite quien permite o tolera el desarrollo natural de cursos causales que se orienta
de modo que satisface sus propios fines.
Según la anterior explicación se exterioriza la voluntad del sujeto. Para el autor es prácticamente imposible
encontrar una exteriorización de voluntad en la omisión, sobre todo en la culposa, además si se identifica acción
y omisión se llegaría a un punto en que toda omisión que se asimile a acción deba ser castigada, creando un dp
excesivamente punitivo y represivo.
Una tercera propuesta de RADBRUCH presenta un concepto natural de la omisión en oposición a la acción.
Reconoce que acción y omisión son conceptos opuestos, y su contenido también debe serlo, planteando un
“principio de inversión” que avala también H. Welzel. Se invierte el concepto de acción (ejercicio de poder final
de orientar cursos causales de acuerdo a una finalidad previa) y se señala que la omisión es “no hacer aquello
que se tenia el poder final de ejecutar”. Si la acción es una “finalidad exteriorizada”, la omisión es una “finalidad
ociosa”. La ausencia de omisión existirá no solo cuando se actúa, sino también cuando se carece del poder final
para ejecutar la acción.
La distinción entre acciones y omisiones
En el plano ontológico (hechos) solo hay acciones, ya que las omisiones son formas negativas de acción, pero en
el plano deontológico (normas) hay acciones (causan resultado) y omisiones (no evitar un resultado).
La diferencia fundamental en el plano jurídico-penal es que en el tipo prohibitivo resulta adecuada la acción que
coincide con la descripción típica, mientras que en el tipo imperativo resulta adecuada cualquier acción que no
coincida con la descripción típica.
La solución jurídica a el problema debe buscarse en los criterios de causalidad, ya que si el agente impulsa la
cadena causal que concluye en el resultado, incurre en un tipo de comisión, pero si no aparece impulsando dicha
cadena causal, sino que mantiene una actitud pasiva, incurre en un tipo omisivo.
Los tipos prohibitivos  ordenan al sujeto a abstenerse de crear un nuevo curso causal lesivo, o de alterar un
preexistente inocuo. La norma penal se infringe actuando
Los tipos imperativos  ordenan al sujeto intervenir en los cursos causales preexistentes inicuos y lesivos para
los bienes jurídicos, sea alterándolos o interrumpiéndolos. La norma penal se infringe no actuando.
Las distintas clases de omisión
En toda omisión lo que existe es una infracción a una norma imperativa, una negativa del sujeto activo en orden
a hacer o ejecutar lo que el ordenamiento jurídico expresa (omisión propia) o implícitamente (omisión impropia)
le ordena hacer o ejecutar.
Podemos distinguir dos especies de omisión:
a) Omisión propia o simple
Esta expresamente tipificada en la ley y se exige la presencia de una norma jurídica que imponga el deber de
actuar, el conocimiento de la situación fáctica que impone ese deber por parte del sujeto activo y la posibilidad
real de este de actuar. Si concurriendo estas condiciones, el sujeto no actúa, incurre en una omisión propia,
independiente del resultado concreto que pueda producirse o a lesión al bien jurídico involucrado, el tipo penal
se agota con la sola infracción a la norma imperativa.
Ejemplo: omisión de socorro (art 494 n° 11 cp) y la no devolución de la especie al parecer perdida o hurto por
hallazgo (art 448 cp)
b) Omisión impropia o comisión por omisión
No se encuentra expresamente descrita por el legislador, sino que se construye a partir de las hipotesis
comisivas. Se agrega como exigencia un elemento adicional importante: “la posición de garante”, la que supone
un vinculo especial entre el autor de la omisión y el bien jurídico protegido.
Este vínculo sitúa al agente en una posición de garante de incolumidad del bien jurídico protegido, obligándolo a
impedir resultados que lo lesionen, así, el no actuar y permitir que lo lesionen se equipara al hecho de actuar
positivamente en contra de ese bien jurídico. El tipo penal consiste en no impedir el resultado que el sujeto
activo debía impedir dada su posición de garante respecto del bien jurídico protegido. Son tipos penales que
parten de supuestos en los cuales mediante una clausula general se determina que, bajo ciertas condiciones, en
especial la posición de garante, no evitar el resultado equivale a la realización activa del tipo.
Ej: salvavidas que observa mientras alguien se ahoga comete un homicidio por omisión impropia.

1.2 ELEMENTOS DE LA OMISION IMPROPIA

AUTOR: JUAN MANUEL SORIA
A los elementos de la omisión simple (la situación típica, la realización de una conducta distinta a la debida y la
capacidad de acción) se le suman:
a) LA POSICIÓN DE GARANTE:
constituye el fundamento jurídico que opera basado en equiparar la omisión impropia a un supuesto de acción,
apoyándose en que en ciertas situaciones proteger el bien jurídico depende de una prestación positiva de un
sujeto especifico (garante), en quien confía el eventual perjudicado.
Existe un dilema entre distintas posiciones de garante que ha elaborado la ciencia penal y la jurisprudencia (en
casos concretos)
PRIMER GRUPO: TESIS FORMAL
1. FEUERBACH (1826): desde una perspectiva formal, solo considera a la ley y al contrato como fuentes del
deber de actuar
2. STUBEL (1828): Incluye al hecho anterior (injerencia) como otro fundamento para obligar a intervenir.
3. NAGLER: teoría de la posición de garante
 Estos 3 argumentos construyen el grupo de “fuentes formales del deber”, reconocida por la doctrina
clásica.
SEGUNDO GRUPO: TESIS MATERIAL
1. ARMIN KAUFMANN: genera un vuelco hacia una distinción material de las fuentes de posición de garante,
destacando deberes:
a) De asistencia  función de protección de un bien jurídico
o Las estrechas relaciones familiares (solidaridad natural que surge del vínculo jurídico familiar).
o La comunidad de peligro (voluntariamente se participa de una actividad riesgosa en la que varias
personas se comprometen a auxiliarse entre si)
o La asunción voluntaria de un sujeto de proteger a otro, a tal punto que el segundo, frente al riesgo,
confía en la protección del primero
b) De aseguramiento o control  de una fuente de peligro
o El actuar precedente o injerencia, que impone a quien provoque una situación de peligro, el deber de
evitar que ese peligro derive en un resultado lamentable.
o La vigilancia de una fuente de peligro que opera bajo el dominio del sujeto (ej. Maquinarias e
instalaciones).
o Responsabilidad frente a conductas de terceras personas, en virtud del deber de vigilar los males que
estas puedan causar. (ej. Padres respecto de sus hijos).
JAKOBS Y SU FUNDAMENTO MATERIAL DE LOS DEBERES  FUNDAMENTO DE
RESPONSABILIDAD
a) Configuración de un ámbito de organización, en paralelo a los delitos de dominio por comisión y de
acuerdo con el sinalagma: libertad de organización/ responsabilidad por las consecuencias. Este
fundamento incluye:
o Los deberes de aseguramiento (deberes de relación y por injerencia  preocupación del sujeto para
que su organización no produzca daño)
o Deberes de salvación (inhibir cursos causales peligrosos)
o Asuncion de deberes (compromiso de cumplimentar una expectativa en una situación concreta, ej.
Guía de expedición y turista inexperto)
o Deber de impedir autolesiones (donde la contribución a la victima puede significar una verdadera
lesión.
b) La exigencia institucional, en correspondencia a delitos de infracción de deber por comisión. Aquí la
equivalencia de la omisión con la acción se da en tanto la institución tenga igual relevancia social que el
nexo base del ámbito de organización. Jakobs destaca:
o Relación paterno filial (deber de guarda del mundo vital de los hijos)
o El matrimonio
o Relaciones sustitutivas (adopción y tutela de mayores y menores de edad).
o La confianza especial (evitar que en las relaciones sociales las personas se manejen sin razón de
manera contradictoria, ej. La actividad medica).
o Los deberes estatales, cuando son efectos en la relación de poder con los ciudadanos que no
dependen de la organización de estos últimos en particular, sino que aquejan a cualquiera. Estos
 deberes deben ajustarse a los fines de previsión social elemental (ej. frente a catástrofes naturales,
peligros masivos), seguridad exterior e interior (ejercito y policía), y los principios básicos del
estado de derecho vistos desde la perspectiva del monopolio de poder estatal (ej. Sujeción de los
jueces a la ley).
La perspectiva de la posición de garante no es uniforme, por ende, su expansión (como sinónimo de inseguridad
jurídica), junto a procurar evitar la equiparación por mera infracción de deber, llevo a la doctrina a crear un
límite, que exige, desde un plano superior normativo, el “presupuesto de correspondencia de la conducta omisiva
con el tipo activo de resultado”, generando restricciones en algunos delitos como el de propia mano y de
expresión, o figuras especiales como la estafa.
Sobre la “correspondencia” se trata de una exigencia propia de la clausula general de la comisión por omision,
que es inexistente en nuestro país. Solo mencionar qu es un elemento singular de valoración a la hora de
ponderar si el tipo legal e la parte especial posee aptitud para abarcar apropiadamente la hipotesis omisiva.
B) EL RESULTADO
La exigencia de que se produzca un resultado material de lesión. En otros países donde rige la “cláusula legal de
equiparación” como otro elemento acotante de la expansión omisiva, se destaca ya que, bajo esta consideración,
quedan fuera del grupo los tipos, ej. De mera actividad.
C) LA CAUSALIDAD HIPOTETICA
El problema de la comisión por omisión es que el garante omisivo no causa el resultado, por esto, en su
imputación objetiva debe establecerse una causalidad hipotética, que permitiría sostener que de haberse realizado
por parte del garante la conducta omitida, se podría haber evitado la consecuencia fatal.
Lo general es que la relación entre omisión y el resultado se ajusten a parámetros supuestos, donde se demanda a
acreditar con una “probabilidad rayana a la seguridad o certeza”, que a través de la conducta debida se podría
haber evitado el resultado, pudiendo recaer en la mera imputación conforme a la teoría de la condición.
TEORIA DEL INCREMENTO DEL RIESGO DE ROXIN
Otra opinión dominante hoy en día es la “TEORÍA DEL INCREMENTO DEL RIESGO DE ROXIN”, la
que estima suficiente la omisión de disminuir el riesgo de resultado para sostener el reproche al resultado, bajo la
concepción de los delitos omisivos como “delitos de infracción de deber”. Criticas a esta teoría son:
a) Si bien incrementar el riesgo es suficiente para la imputación de tentativas omisivas de resultado, no se
debe anticipar el reproche del resultado.
b) Bajo esta perspectiva, los delitos de lesión se convierten en “tipos de peligro concreto”, y los resultados
materiales en meras condiciones objetivas de punibilidad.
c) Su aplicabilidad pone en crisis el beneficio de la duda a favor del acusado o “in dubio pro reo”.
TESIS DE LA IDENTIDAD DE GIMBERNAT ORDEIG Rechaza la probabilidad lindante con la certeza
y también la teoría de la disminución del riesgo, propone exigir que, como fruto normativo de la
desestabilización por omisión de un foco de peligro, este culmine con SEGURIDAD (faz objetiva) e
intencionalmente (faz subjetiva de supuesto doloso) en un resultado típico. Esta tesis busca dar certeza jurídica a
la imputación objetiva de la omisión.
TESIS DE BACIGALUPO  Critica a Gimbernat señalando que la no evitación de que un riesgo permitido se
convierta en uno no permitido, no confirma una causalidad segura, en razón de la conducta la conducta omitida,
y además, que la “identidad de una acción” solo sería admisible respecto de otra acción, mas nunca de su propia
negación (omisión).
TESIS DEL AUTOR  La “probabilidad rayana en la certeza” es la que mejor se adecua al análisis de
imputación omisiva y no cae en los reparos de la disminución del riesgo o las exigencias de la teoría de la
identidad. Añade además una exigencia complementaria dada por la necesidad de perfeccionar el análisis
mediante las reglas de imputación objetiva.
Lo sostenido por JESCHECK resume esta posición: “en la omisión no cabe requerir certeza absoluta respecto
a la causalidad, ya que su examen no puede hacerse conforme a un hecho real, sino solo con relación a un caso
hipotético. Sin embargo, la medida de la inseguridad restante solo responde a la limitación de la capacidad
humana de conocimiento… lo que no significa que en la omisión haya que usar la teoría de la adecuación para
analizar la causalidad, sino que las conclusiones de la teoría de la condición en la omisión son menos fiables
que en el actuar positivo. Solo cuando consta la probabilidad rayana en la seguridad que la acción esperada
hubiera evitado el resultado podemos preguntarnos usando la teoría de la adecuación… al igual que en la
acción, si la producción de un resultado era “sencillamente improbable” dado el poco grado de peligrosidad de
la omisión. Hoy en día se aplica en su lugar la teoría de la imputación objetiva”.
EL TIPO SUBJETIVO
Al dolo omisivo se le debate si tiene la misma estructura que los casos intencionales activos, debido a la
dificultad para ubicar en la omisión el momento exacto en que el sujeto opta por la pasividad. Surgen las
siguientes opciones:
a) Suponer la inexistencia del dolo en la omisión (LAMPE)
b) Conformarse con el conocer y soslayar el querer (JESCHECK)
c) Reemplazar el dolo por un no querer realizar la conducta debida (SUBJETIVISTAS)
En el juicio de imputación omisivo siempre se notará la realización de una conducta distinta a la debida, que
puede ser un “mantenerse inactivo”. Esta realidad propia del “aliud agere” de LUDEN, sirve de instrumento para
analizar el dolo, ya que permite colegir fácilmente el instante relevante de la omisión típica, junto con los
elementos de su faz subjetiva (dolo), los que no distan sustancialmente de los elementos del tipo comisivo. Por
otro lado, autores como SILVA SANCHEZ rechazan la perspectiva del aliud agere.
Es requisito por lo tanto del tipo doloso omisivo, que el sujeto “conozca la situación típica y las circunstancias
que generan el deber de actuar, y para los casos de delitos de resultado también deberá acreditarse que tiene los
conocimientos necesarios para prever el curso causal que lo generará.
ZAFFARONI, ALAGIA y SLOKAR agregan al aspecto cognoscitivo del dolo un elemento potencial consistente
en la representación del sujeto de la conducta debida y en caso de un eventual resultado típico, la via por la cual
puede evitarse. Desde la óptica del aliud agere, se le exige el aspecto conativo del dolo omisivo:
… también se requiere en el dolo de la estructura omisiva la aprobación o ratificación del resultado eventual,
solo como mínimo de dolo (eventual), y no cuando existe la finalidad directa de que el resultado se produzca. Al
igual que en la estructura activa, cuando se realiza la conducta que causa el resultado, habrá dolo directo,
cuando se la lleva a cabo a costa de la producción del resultado, hay dolo eventual. Ambas formas de dolo, por
diferencias en su aspecto conativo también son posibles en la estructura de la omisión.
1.3 COMISION POR OMISION: LA INJERENCIA COMO FUENTE DE LA POSICION DE GARANTE
AUTOR: CRISTOBAL IZQUIERDO SANCHEZ