del conocimiento

Lineamientos jurisprudenciales sobre

daños causados a trabajadores
en procesos de reestructuración
y liquidación de entidades públicas
del orden nacional

Septiembre de 2015

Documentos Especializados
de la Agencia Nacional de Defensa
Jurídica del Estado

Li bertad Or d n
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 L bertad Or d n
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y

Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

www.defensajuridica.gov.co

Dirección General
Adriana María Guillén Arango

Dirección de Políticas y Estrategias para la Defensa Jurídica

Diana Fajardo Rivera

Dirección de Defensa Jurídica

Juanita López Patrón

Dirección de Gestión de la Información (E)

John Jairo Camargo Motta

Secretaría General
Isabel Abello Albino

Equipo Técnico
Coordinadora de la Investigación:
Carolina Estrella Bolaños
Investigador principal:
Juan Felipe Aguilar Castillo
Auxiliares de investigación:
Andrés Mauricio Erazo, Yosira Daza y Cielo Martínez

Equipo Revisor
Diana Fajardo Rivera
Lina Mogollón Aristizábal

Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

Carrera 7 No. 75-66, Bogotá D.C.
Teléfono: 2558955

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Tabla de Contenido

I. Introducción ............................................................................................................................................... 4

II. Derechos de trabajadores amparados por fuero sindical en los

procesos de reestructuración y liquidación de entidades públicas del
orden nacional ......................................................................................................................................... 8
Conclusiones ................................................................................................................................................... 19

III. Derechos de trabajadores en carrera administrativa durante los

procesos de liquidación o reestructuración de entidades públicas del
orden nacional ......................................................................................................................................... 21
Conclusiones ................................................................................................................................................... 26

IV. Derechos de trabajadores de libre nombramiento y remoción y en

provisionalidad durante los procesos de liquidación o reestructuración
de entidades públicas del orden nacional ......................................................................... 27
Conclusiones ................................................................................................................................................... 29

V. Derechos de los trabajadores amparados por el retén social en los

procesos de reestructuración y liquidación de entidades públicas del
orden nacional ........................................................................................................................................ 30
5.1. Trabajadores que ostentan la condición de madres o padres cabeza de familia ..... 31
Conclusiones ......................................................................................................................................... 39
5.2. Trabajadores que ostentan la condición de personas con discapacidad ...................... 40
Conclusiones ......................................................................................................................................... 44
5.3. Trabajadores que ostentan la condición de prepensionados ........................................... 45
Conclusiones ......................................................................................................................................... 53

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© www.flickr.com/paulmccoubrie

Introducción
El cumplimiento de los fines del Estado Social
de Derecho (Art. 2 de la C.P.), así como la
satisfacción de los principios de la función
administrativa (Art. 209 de la C.P.), exige de la
Administración adecuar su estructura orgánica y
funcional. Esto implica entonces la facultad para
crear, modificar o suprimir entidades del Estado,
la cual está radicada constitucionalmente en
cabeza del Congreso de la República (Art.
150 Núm. 7 de la C.P)1 y del Presidente de la
República (Art. 189 Núm. 15 de la C.P)2.
Esta aparente dualidad en torno a los órganos
competentes para adelantar procesos de
creación, reestructuración o liquidación de
entidades públicas que establece la Constitución
Política, ha suscitado el interrogante sobre
quién es finalmente el órgano facultado para
llevar a cabo estos procesos. Al respecto la
jurisprudencia constitucional se ha encargado
de esclarecer este asunto, señalando que al
Congreso le asiste una competencia plena en
estas materias, mientras que el Presidente de la
República tiene una competencia limitada, esto
es, sujeta a los condicionamientos que para esos
efectos fije el Poder Legislativo. En sentencia
C-044 de 2006 precisó la Corte Constitucional:
“las facultades presidenciales de suprimir y
fusionar entidades u organismos del orden
nacional, necesariamente deben ejercerse de
manera acorde con la potestad preeminente del
Poder Legislativo de determinar la estructura de
la Administración Nacional (…). En definitiva, si
bien el numeral 15 del artículo 189 constitucional
consagra una atribución presidencial, tal
atribución no reviste un carácter autónomo pues
su ejercicio está supeditado a la actividad del

1
Constitución Política. Artículo 150. “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes
funciones:
(…)
7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos,
superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica;
reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; así
mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta”.
2
Constitución Política. ARTICULO 189. “Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado,
Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…)
15. Suprimir o fusionar entidades u organismos administrativos nacionales de conformidad con la ley”.

4

Legislador, bien sea que se ejerza mediante la
potestad reglamentaria, caso en el cual estará
sujeta a lo que fije la ley ordinaria que regule la
figura de la fusión de entidades u organismos del
orden nacional, bien sea que se ejerza mediante
normas con fuerza material de ley, evento en el
cual estará sujeto a los límites fijados en la ley de
facultades extraordinarias”.3
Ahora bien, el Legislador y el Gobierno han
desarrollado sus facultades en materia de
reestructuración y liquidación de entidades
públicas a través de varias normas, entre las
que cabe destacar, por ejemplo, la Ley 489
de 1998, “por la cual se dictan normas sobre la
organización y funcionamiento de las entidades
del orden nacional, se expiden las disposiciones,
principios y reglas generales para el ejercicio de las
atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del
artículo 189 de la Constitución Política y se dictan
otras disposiciones”, que en su artículo 52 señala
los supuestos bajo los cuales el Presidente
de la República puede ordenar la supresión y
liquidación de entidades y organismos del orden
nacional.
Posteriormente, se expidió la Ley 790 de
2002, “por la cual se expiden disposiciones
para adelantar el programa de renovación de
la administración pública y se otorgan unas
facultades Extraordinarias al Presidente de la
República”, que tenía por objeto “renovar y
modernizar la estructura de la rama ejecutiva del
orden nacional, con la finalidad de garantizar,
dentro de un marco de sostenibilidad financiera
de la Nación, un adecuado cumplimiento de los
Fines del Estado con celeridad e inmediación en la
atención de las necesidades de los ciudadanos”. A
su turno, el Presidente de la República expidió el
Decreto 190 de 2003, “por el cual se reglamenta
parcialmente la Ley 790 de 2002”, en el que se
regula todo lo relativo a las personas que tienen
3
Corte Constitucional. Sentencia C-044 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
5
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y
una protección especial durante los distintos
procesos de reestructuración y liquidación
de entidades públicas que se adelanten en
el marco del Programa de Renovación de
la Administración Pública. Finalmente, es
importante referir el Decreto Ley 254 de
2000, “por el cual se expide el régimen para la
liquidación de las entidades públicas del orden
nacional” y la Ley 1105 de 2006, “por medio de
la cual se modifica el Decreto-ley 254 de 2000,
sobre procedimiento de liquidación de entidades
públicas de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional
y se dictan otras disposiciones”, normas que
regulan lo referente a las distintas etapas de los
procesos liquidatorios de entidades públicas del
orden nacional, así como las funciones de los
órganos de dirección de la liquidación y demás
aspectos concernientes a dicho tema.
En la práctica no han sido pocas las dificultades
que la Administración ha tenido que sortear en
el desarrollo de estos procesos, toda vez que se
ven involucrados los derechos fundamentales
de los trabajadores de las entidades sujetas
a procesos de reestructuración o liquidación,
los cuales no pueden ser desconocidos so
pretexto de la facultad de la Administración de
reestructurar o liquidar entidades públicas. Así
entonces, la mayor parte de las controversias
que se generan en dichos procesos tienen que
ver con la estabilidad laboral reforzada de la que
son beneficiarios ciertos trabajadores, como
aquellos que tienen fuero sindical, las madres
y padres cabeza de familia, personas con
discapacidad, personas próximas a pensionarse
y trabajadores en carrera administrativa.
En virtud de lo anterior, la Agencia Nacional
de Defensa Jurídica del Estado pone a
disposición de las entidades públicas del
orden nacional los lineamientos actuales de
la jurisprudencia constitucional sobre el tema,

con el objetivo de que en futuros procesos de
reestructuración o liquidación de entidades
públicas del orden nacional sean tenidos en
cuenta, y en consecuencia, se adopten las
medidas necesarias tendientes a evitar que se
presenten de manera reiterada actuaciones u
omisiones que lleguen a ocasionar condenas
judiciales. Asimismo, el presente documento
facilita la comprensión de la jurisprudencia
de la Corte Constitucional sobre procesos de
reestructuración y liquidación de entidades
públicas del orden nacional y los derechos
de los trabajadores en estas circunstancias, lo
que ayuda a construir estrategias efectivas de
defensa prejudicial y judicial que contengan
las subreglas establecidas por el tribunal
constitucional. Con esto se busca lograr una
disminución de las condenas o el monto de
las mismas en los casos en que se analice la
responsabilidad del Estado por daños causados
durante dichos procesos.
El presente documento tiene como insumo el
estudio doctrinario “Procesos de creación, fusión,
supresión y reestructuración de organismos y
entidades de la Administración Pública del orden
central”, elaborado por la Dra. Miquelina Olivieri
Mejía, y consta de cuatro capítulos en los que
se analizan múltiples sentencias proferidas por
la Corte Constitucional en materia de procesos
de reestructuración y liquidación de entidades
públicas del orden nacional y la garantía de los
derechos fundamentales de los trabajadores
durante dichos procesos, que recogen la línea
jurisprudencial de doce problemas jurídicos
generales relacionados con el tema de estudio.
Ahora bien, es preciso aclarar que también
se incluye el estudio de algunas providencias
que abordan acciones de tutela interpuestas
por trabajadores de entidades públicas del
orden territorial inmersas en procesos de
reestructuración y liquidación, pues, aunque
no se trata de entidades públicas del orden
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y
nacional, las subreglas establecidas en estos
casos también podrán ser aplicadas por la Corte
Constitucional en asuntos que involucren a las
entidades a las cuales se dirige este estudio,
pues la jurisprudencia no ha hecho ninguna
distinción en cuanto al tratamiento que se le
debe dar a este tema en las entidades del nivel
nacional o territorial.
En el primero capítulo del presente documento
se analizan los derechos de los trabajadores
amparados por fuero sindical durante procesos
de reestructuración y liquidación de entidades
públicas, en el que se estudian los siguientes
problemas jurídicos generales:
i) ¿Durante el trámite de un proceso
de un proceso de liquidación de una
entidad pública siguen vigentes las
convenciones colectivas suscritas por la
entidad y los trabajadores de la misma?
ii) ¿Siempre que sea despedido un trabajador
de una entidad inmersa en un proceso de
reestructuración o liquidación, y que tenga
la condición de aforado, debe declararse
la responsabilidad de la Administración?
iii) ¿Puede una entidad pública abstenerse
de ejecutar una orden judicial de
reintegro porque la misma resulta de
imposible cumplimiento, toda vez que
para el momento en que se profirió
dicha orden la entidad ya había dejado
de existir jurídicamente por haber
concluido el proceso de liquidación?
iv) ¿Desde cuándo debe empezar a contarse
el término de prescripción de las acciones
que emanan del fuero sindical, esto
es, la acción de reintegro que ejerce el
trabajador y la acción de levantamiento de
fuero sindical cuyo titular es el empleador?

En el segundo capítulo se aborda el tema
de los trabajadores en carrera administrativa
y los derechos que ostentan por tener esta
condición en los procesos de reestructuración y
liquidación de entidades públicas, así como las
obligaciones de la Administración en la materia.
Particularmente se analiza la resolución de un
problema jurídico general:
i) ¿Siempre que sea despedido un
trabajador de carrera administrativa
de una entidad inmersa en un proceso
de reestructuración o liquidación
debe declararse la responsabilidad
de la Administración?
En el tercer capítulo se estudian los derechos
de los trabajadores de libre nombramiento
y remoción y en provisionalidad durante los
procesos de reestructuración y liquidación de
entidades públicas, y se resuelven los siguientes
problemas jurídicos generales:
i) ¿Siempre que sea despedido un
trabajador de libre nombramiento
y remoción de una entidad inmersa
en un proceso de reestructuración
o liquidación debe declararse la
responsabilidad de la Administración?
ii) ¿Siempre que sea despedido un
trabajador que ocupa un cargo de carrera
administrativa en provisionalidad
de una entidad inmersa en
un proceso de reestructuración
o liquidación debe declararse la
responsabilidad de la Administración?
Finalmente, en el cuarto capítulo se analiza la
protección especial de la que gozan distintos
grupos de trabajadores en los procesos de
reestructuración y liquidación de entidades
públicas, denominada jurisprudencialmente
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como “retén social”, en la que se incluyen a
madres y padres cabeza de familia, personas
con discapacidad y prepensionados. En
consecuencia, este capítulo se divide en tres
acápites que abordan, cada uno por separado,
las particularidades de cada situación y las
responsabilidades y obligaciones que tiene la
Administración en estos casos.
En el tema de madres y padres cabeza de
familia los problemas jurídicos generales que
guían el análisis son los siguientes:
i) ¿Puede un hombre alegar la condición
de padre cabeza de familia y en
consecuencia recibir el beneficio de
la protección reforzada que otorga el
Reten Social, y de ser así, cuáles son las
condiciones bajo las que se le otorga la
condición de padre cabeza de familia?
ii) ¿Siempre que sea despedido un
trabajador de una entidad inmersa en un
proceso de reestructuración o liquidación,
y que tenga la condición de madre o
padre cabeza de familia, debe declararse
la responsabilidad de la Administración?
En lo referente a los derechos de las personas
con discapacidad en los procesos de
reestructuración y liquidación de entidades
públicas se estudiará el siguiente problema
jurídico general:
i) ¿Siempre que sea despedido un
trabajador de una entidad pública inmersa
en un proceso de reestructuración o
liquidación, y que tenga la condición
de discapacitado, debe declararse la
responsabilidad de la Administración?
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En cuanto a los derechos de los trabajadores próximos a pensionarse durante procesos de

reestructuración y liquidación de entidades públicas, se abordarán dos problemas jurídicos
generales, a saber:

i) ¿Siempre que sea despedido un trabajador de una entidad inmersa en un

proceso de reestructuración, y que tenga la condición de prepensionado,
debe declararse la responsabilidad de la Administración?

ii) ¿Desde qué momento se deben contabilizar los tres años dentro de los cuales es necesario
cumplir los requisitos exigidos para acceder a la pensión de vejez, y en consecuencia,
ser beneficiario del Reten Social por pertenecer a la categoría de prepensionado?

II. Derechos de trabajadores amparados

por fuero sindical en los procesos de
reestructuración y liquidación de entidades
públicas del orden nacional

El derecho a constituir sindicatos está consagrado otros establecimientos de la misma empresa o a

en el artículo 394 de la Constitución Política como
desarrollo del derecho a la libertad de asociación,
establecido en el artículo 385 constitucional. El
mismo artículo 39 indica que a los representantes
sindicales se les reconoce el fuero y las demás
garantías necesarias para el cumplimiento de su
gestión. Por su parte, el Código Sustantivo del
Trabajo define el fuero sindical, en su artículo
405, como “la garantía de que gozan algunos
trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados
en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a
un municipio distinto, sin justa causa, previamente
calificada por el juez del trabajo”.
La Corte Constitucional, con fundamento en la
legislación nacional e internacional, ha precisado
que el fuero sindical “cobija a los trabajadores y
a los empleados públicos que hagan parte de las
directivas de los sindicatos, que sean sus miembros
adherentes o fundadores de organizaciones
sindicales, para permitirles cumplir libremente
sus funciones en defensa de los intereses de la

4
Constitución Política. Artículo 39. “Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin
intervención del Estado. Su reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de constitución.
La estructura interna y el funcionamiento de los sindicatos y organizaciones sociales y gremiales se
sujetarán al orden legal y a los principios democráticos.
La cancelación o la suspensión de la personería jurídica sólo procede por vía judicial.
Se reconoce a los representantes sindicales el fuero y las demás garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión.
No gozan del derecho de asociación sindical los miembros de la Fuerza Pública”.
5
Constitución Política. Artículo 38. “Se garantiza el derecho de libre asociación para el desarrollo de las
distintas actividades que las personas realizan en sociedad”.

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asociación, sin que por esto sean perseguidos
o sean sujetos de represalias por parte de los
empleadores” 6
En virtud de lo anterior, en caso de que un
empleador pretenda despedir, trasladar o
desmejorar en sus condiciones a un trabajador
aforado, deberá iniciar un proceso de
levantamiento de fuero sindical, regulado por el
Código Procesal del Trabajo en los artículos 113 y
siguientes, invocar una justa causa7 y allegar las
pruebas que la soportan.
La Corte Constitucional ha analizado la vigencia
de las convenciones colectivas, mediante las
cuales se regulan las relaciones laborales entre
el empleador y uno o varios sindicatos, en
los proceso de reestructuración de entidades
públicas. En sentencia C-902 de 20038 se
analizó una demanda de inconstitucionalidad
interpuesta contra las normas del Código
Sustantivo del Trabajo que hacían referencia
a la vigencia de las convenciones colectivas
de trabajo. El demandante sostenía que las
convenciones colectivas no podían seguir
vigentes cuando se adelantaba un proceso de
disolución o liquidación de una entidad, debido
a que se convertían en instrumentos jurídicos
que dificultaban dicho proceso en razón a que lo
hacía más lento. El alto tribunal estudió entonces
si se vulneraba algún precepto constitucional
al establecer que las convenciones colectivas
de trabajo seguían rigiendo los derechos y las
obligaciones de los empleadores y trabajadores
de las distintas entidades públicas, a pesar de que
éstas se encontraran en procesos de liquidación.
La Corte concluyó que las disposiciones acusadas
no vulneraban ningún precepto constitucional,
pues, en procura de la garantía de los derechos
de los trabajadores beneficiarios de la convención
colectiva, ésta debía surtir efectos hasta el final

6
Corte Constitucional. Sentencia T-220 de 2012. M.P. Mauricio González Cuervo. El artículo 406 del Código Sustantivo
del Trabajo indica los trabajadores que están amparados por el fuero sindical en los siguientes términos: “ARTICULO 406.
TRABAJADORES AMPARADOS POR EL FUERO SINDICAL. Están amparados por el fuero sindical:
a) Los fundadores de un sindicato, desde el día de su constitución hasta dos (2) meses después de la inscripción en el registro
sindical, sin exceder de seis (6) meses;
b) Los trabajadores que, con anterioridad a la inscripción en el registro sindical, ingresen al sindicato, para quienes el amparo rige
por el mismo tiempo que para los fundadores;
c) Los miembros de la junta directiva y subdirectivas de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco
(5) principales y cinco (5) suplentes, y los miembros de los comités seccionales, sin pasar de un (1) principal y un (1) suplente. Este
amparo se hará efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses más;
d) Dos (2) de los miembros de la comisión estatutaria de reclamos, que designen los sindicatos, las federaciones o
confederaciones sindicales, por el mismo período de la junta directiva y por seis (6) meses más, sin que pueda existir en una
empresa más de una (1) comisión estatutaria de reclamos. Esta comisión será designada por la organización sindical que agrupe el
mayor número de trabajadores.
PARAGRAFO 1o. Gozan de la garantía del fuero sindical, en los términos de este artículo, los servidores públicos, exceptuando
aquellos servidores que ejerzan jurisdicción, autoridad civil, política o cargos de dirección o administración.
PARAGRAFO 2o. Para todos los efectos legales y procesales la calidad del fuero sindical se demuestra con la copia del certificado
de inscripción de la junta directiva y/o comité ejecutivo, o con la copia de la comunicación al empleador”.
7
Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 410. “JUSTAS CAUSAS DEL DESPIDO. Son justas causas para que el Juez autorice el
despido de un trabajador amparado por el fuero:
a) La liquidación o clausura definitiva de las empresa o establecimiento y la suspensión total o parcial de actividades por parte del
empleador durante más de ciento veinte (120) días, y
b) Las causales enumeradas en los artículos 62 y 63 del Código Sustantivo del Trabajo para dar por terminado el contrato”.
8
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

9

del proceso liquidatorio, toda vez que a pesar de
que una entidad se encontrara en un proceso de
reestructuración, subsistían relaciones laborales
hasta la culminación de aquél. Al respecto explicó
la Corte:
“Ciertamente las convenciones colectivas rigen los
contratos de trabajo mientras la relación laboral
subsista. De ahí, que en un proceso de liquidación
de una entidad u organismo administrativo
nacional, la convención que se encuentre vigente
al momento de la liquidación del organismo, debe
ser aplicada hasta la terminación del proceso de
liquidación, caso en el cual lógicamente se dan
por terminados los contratos de trabajo ante
la desaparición de la entidad, sin que se pueda
colegir, como lo hace el demandante, una vigencia
indeterminada de la misma aun en el evento de
la disolución y liquidación de una entidad, pues,
como lo expresa la vista fiscal eso contradice
toda lógica, como quiera que terminadas las
relaciones laborales a consecuencia de la disolución
y posterior liquidación de una entidad, pierden
vigencia las normas convencionales que regían las
mismas.
(…)
No puede afirmarse que la aplicación de la
convención a pesar de la disolución del sindicato
que la suscribió, crea obstáculos de orden
administrativo que entorpece la liquidación, pues
el fin perseguido por el artículo 474 del Código
Sustantivo de Trabajo, es precisamente que lo
convenido como resultado de una negociación
colectiva, siga en cabeza de los afiliados mientras
la relación laboral subsista, pues en caso contrario,
es decir, si no existen contratos de trabajo por
disolución y liquidación de la empresa, pues la
convención colectiva tampoco puede ser aplicada,
9
Corte Constitucional. Sentencia C-902 de 2003. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
10
Corte Constitucional. Sentencia C-201 de 2002. M.P. Jaime Araujo Rentería.
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porque como se sabe, se trata de un acto jurídico
propio del Derecho Colectivo del Trabajo, que
regula las relaciones laborales y, por ello, de suyo
se extiende y modifica en lo pertinente los contratos
individuales de trabajo, a los que resulta imposible
aplicar la convención cuando se extingan conforme
a las disposiciones vigentes” 9.
De otra parte, el tribunal constitucional ha
precisado también que los procesos de
liquidación o reestructuración de entidades
públicas tienen por objeto mejorar el
funcionamiento del Estado y adecuar el
desempeño de sus entidades a los objetivos
trazados constitucionalmente, por lo que “en
principio, los procesos de reestructuración de las
entidades públicas no constituyen una restricción
ilegítima al derecho de asociación sindical, en
la medida en que, con ellos, no se persigue la
reducción de la planta de personal a fin de impedir
la constitución de un sindicato de trabajadores, ni
tienen el propósito de que este último incurra en
una causal de disolución por quedar reducido a un
número inferior a 25 afiliados”10. En estos casos el
interés particular de los trabajadores de mantener
sus empleos, debe ceder ante el interés público
de mejorar el funcionamiento del Estado, sin
que esto signifique que se vulneren los derechos
de los trabajadores y las garantías propias de
aquellos que se encuentran amparados por el
fuero sindical.
Por lo anterior, la Corte ha considerado que,
en principio, los despidos de trabajadores
sindicalizados de entidades públicas que se
encuentran en procesos de reestructuración o
liquidación, debidamente autorizados por las
autoridades competentes, no constituyen un
despido injusto, salvo que se advierta que el
empleador ha incurrido en una conducta que

tiene por objeto afectar el derecho de asociación
sindical. En sentencia T-096 de 201011 la Corte
analizó el proceso de reestructuración de
Telebucaramanga S.A. E.S.P. En el mencionado
caso el Ministerio de la Protección Social
autorizó el despido colectivo de 95 trabajadores
de Telebucaramanga S.A. E.S.P, por lo que
dicha entidad presentó acción especial de
levantamiento de fuero sindical, con el fin
de obtener permiso judicial para concretar el
mencionado despido. En efecto, los respectivos
jueces laborales autorizaron dichos despidos, por
lo que los trabajadores afectados interpusieron
acciones de tutela para controvertir estas
decisiones judiciales.
La Corte Constitucional precisó que la estabilidad
en el empleo de la que gozan los trabajadores
aforados no subsiste ante despidos colectivos
autorizados, siempre que no se menoscabe el
derecho de asociación sindical. Sobre el particular
señaló:
“(…) esta Sala considera que bajo una interpretación
exegética del artículo
410 del Código Sustantivo del Trabajo, la
autorización emanada del
Ministerio de la Protección Social no constituye una
justa causa para levantar el fuero sindical, como
quiera que así lo dispone el mencionado artículo.
Empero, advierte esta Sala que la aplicación
exegética de esta norma, bajo el contexto descrito,
conduciría a la inefectividad de la autorización
emanada legítimamente por una autoridad
administrativa para realizar un despido colectivo,
lo que indirectamente conduciría a la afectación del
interés general que se pretende salvaguardar en los
procesos de reestructuración.
9
M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
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y
Además, como quedó definido, no necesariamente
la autorización de despido colectivo constituye una
afrenta al derecho de asociación sindical.
Ahora bien, considera esta Sala que el derecho
a la asociación sindical se transgrede cuando
mediando una autorización para efectuar un
despido colectivo, el empleador en uso de esta
facultad suprime únicamente los cargos en los que
se encuentran trabajadores aforados, teniendo la
posibilidad de prescindir de otros cargos reduciendo
injustificadamente la planta de personal a fin
de impedir la constitución de un sindicato de
trabajadores; o teniendo el propósito de que éste
último incurra en una causal de disolución, esto es,
cuando exista alguna manifestación que implique
la clara intención del empleador de afectar el
derecho de asociación sindical y los elementos
que constituyen su esencia como lo es la garantía
constitucional al fuero sindical. Así, en estos
supuestos, este uso desproporcionado de la medida
implicaría una afectación al derecho de asociación
sindical y por ende podría ser amparado por medio
de la acción constitucional de tutela.
Lo anterior está acorde con la jurisprudencia
de esta Corporación, la cual señala que “en
materia de despidos y violación del derecho de
asociación sindical [se debe proteger] el derecho
de asociación sindical cuando los despidos, aún
dentro de procesos de reestructuración, se han
realizado con el objetivo o como consecuencia de
actividades antisindicales. Es decir, si tal propósito
no se descubre, no existe violación al derecho de
asociación sindical”. Empero, el empleador cuando
despide debe demostrar que este hecho no fue
influenciado por la circunstancia de ser sindicalista
y por su parte el trabajador sindicalizado debe
ofrecer algún indicio razonable de que el despido ha
estado condicionado por consideraciones relativas
a la actividad sindical.
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De este modo, la autorización de ejercer el despido reestructura la Corporación Autónoma Regional

colectivo no puede ser usada como un medio para
afectar intencionalmente el derecho a la asociación
sindical”12.
Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha
analizado en varias oportunidades el proceso que
debe surtirse cuando una entidad pública que se
encuentra en un proceso de reestructuración o
liquidación decide despedir a trabajadores que
se encuentran amparados por fuero sindical.
Concretamente ha analizado si es posible
despedir a un trabajador aforado de una entidad
inmersa en un proceso de reestructuración o
liquidación sin solicitar la respectiva autorización
al juez laboral.
En un principio la Corte Constitucional consideró
que no era necesario que el empleador
solicitara la respectiva autorización judicial, a
través del proceso de levantamiento de fuero
sindical, para despedir a un trabajador aforado
si la entidad pública para la que trabajaba se
encontraba en un proceso de reestructuración
o liquidación. En sentencia C-262 de 199513 el
tribunal constitucional estudió una demanda
de constitucionalidad en contra del artículo
31 del Decreto 1275 de 1994, “Por el cual se
del Cauca -CVC-, se crea la Empresa de Energía del
Pacífico S.A. -EPSA- y se dictan otras disposiciones
complementarias”, en el que se disponía que
no era necesario adelantar el proceso de
levantamiento de fuero sindical ante la justicia
laboral para despedir a un funcionario aforado
cuyo cargo fuera suprimido, ya que esta situación
implicaba el retiro automático del servicio. La
Corte declaró la constitucionalidad de la norma
demandada y señaló que no le asistía razón al
demandante en cuanto a la supuesta violación
del derecho al fuero sindical, puesto que “la
debida supresión de un empleo, verificada de
conformidad con las disposiciones constitucionales
y legales, hace innecesario acudir a la definición
judicial del fuero sindical como lo determina la
disposición acusada; éste no es un límite absoluto
que pueda enervar las decisiones ordinarias
del legislador en materia de la estructura de la
Administración Nacional” 14.
En sede de tutela la Corte también adoptó una
posición similar a la establecida en la sentencia de
constitucionalidad arriba señalada. En sentencia
T-555 de 200015 se estudió la acción de tutela
interpuesta por dos extrabajadores de la Empresa
Puertos de Colombia, quienes, a pesar de

12
Corte Constitucional. Sentencia T-096 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez La Corte consideró que los jueces laborales
que habían autorizado el levantamiento del fuero sindical de los accionantes, y por consiguiente su despido, habían incurrido
en una vía de hecho. Lo anterior porque consideraron que la autorización del Ministerio de la Protección Social constituía
per se una justa causa para despedir a los trabajadores aforados, sin realizar una análisis de las situación de los accionantes y
del uso que había hecho Telebucaramanga S.A. E.S.P. de la facultad otorgada por el mencionado Ministerio para realizar un
despido colectivo. En consecuencia, la Corte dejó sin efectos las sentencias de los jueces laborales que habían sido demandas,
y ordenó a estos jueces proferir una nueva providencia en la que se tuvieran en cuenta los lineamientos expuestos en la
sentencia de tutela. En esta sentencia la Corte modificó la posición asumida en la sentencia T-249 de 2008. M.P. Jaime
Córdoba Triviño. En aquella providencia se había señalado que al tenor de los artículos 406 y 410 del C.S.T., la autorización
de las entidades competentes para despedir a un determinado número de trabajadores en el marco de un proceso de
reestructuración no constituía una justa causa para despedir a trabajadores aforados, salvo que el despido obedeciera, tal
como señalan las normas en comento, a la terminación o suspensión total o parcial de labores, por más de ciento veinte días
o al incumplimiento grave y culpable de las obligaciones laborales del trabajador aforado.
13
M.P. Fabio Morón Díaz.
14
Corte Constitucional. Sentencia C-262 de 1995. M.P. Fabio Morón Díaz.
15
M.P. Fabio Morón Díaz.

12

pertenecer al sindicato, habían sido despedidos
sin autorización judicial por encontrarse en
proceso de liquidación la mencionada entidad.
Por este motivo iniciaron proceso de reintegro
laboral, pero los jueces de instancia negaron sus
pretensiones porque la entidad pública ya había
sido liquidada. La Sala Séptima de Revisión de la
Corte Constitucional negó las pretensiones de los
actores y explicó que no era posible acceder al
reintegro laboral solicitado, dado que la empresa
para la que trabajaban había dejado de existir,
pues ya había culminado el proceso liquidatorio
en el que estaba inmersa. En consecuencia,
los demandantes solo podían acceder a una
indemnización que debía ser solicitada en
un proceso ordinario laboral, y se aclaró que
si bien los actores gozaban de fuero sindical,
dicha garantía no podía hacerse valer porque
la Empresa Puertos de Colombia ya no tenía
existencia jurídica. Al respecto indicó:
“si bien es cierto, el Tribunal reconoció que los
peticionarios gozaban de esta garantía, como
miembros de la Junta Directiva de SINTRAPOCOL,
y por lo tanto eran susceptibles de gozar de un
privilegio de no ser despedidos ni desmejorados
en sus condiciones de trabajo ni trasladados a un
distrito diferente o modificadas sus condiciones
laborales sin justa causa, previamente calificada
por el juez, es evidente que tal garantía sólo puede
desarrollarse cuando exista un patrono frente al
cual se despliegue el ejercicio de la acción sindical,
pero, el juez del trabajo, es el único autorizado
por la ley, luego de analizar las circunstancias que
aparezcan probadas en el juicio, para decidir entre
el reintegro o el pago de la indemnización, y si
encuentra que la desaparición del patrono es una
de las circunstancias jurídicas posibles, aplicará
16
Corte Constitucional. Sentencia T-555 de 2000. M.P. Fabio Morón Díaz.
17
M.P. Jaime Araujo Rentería.
18
El proceso de levantamiento de fuero sindical se encuentra regulado en los artículos 113 y siguientes del Código Procesal del
Trabajo.
13
L bertad Or d n
i e
y
principios básicos de derecho sobre la posibilidad
del objeto de la orden, pues no es legalmente
posible el cumplimiento de un hecho o de un acto
físico imposible, ni le es dable al juez emitir órdenes
carentes de ser cumplidas materialmente” 16.
Ahora bien, con posterioridad la Corte
Constitucional cambió su jurisprudencia y
estableció la que es la posición actual en el
tema de despido de personas amparadas por
fuero sindical en procesos de reestructuración o
liquidación de entidades públicas. En sentencia
T-1334 de 200117 la Sala Primera de Revisión
de la Corte Constitucional revocó una sentencia
proferida por un juez laboral en un proceso de
reintegro, mediante la cual se dejó en firme el
despido de un trabajador aforado sin que su
empleador, Coldeportes, solicitara la respectiva
autorización judicial. El tribunal constitucional
explicó que era de la esencia del fuero sindical que
el empleador iniciara el proceso de levantamiento
de fuero18 para que un juez valorara la justa causa
alegada para el despido de un trabajador aforado,
incluso en los casos en que la entidad para la
que laboraba se encontraba en un proceso de
reestructuración. Se indicó que el artículo 147
del Decreto 1572 de 1998 reglamentario de la
Ley 443 de 1998, “por la cual se expiden normas
sobre carrera administrativa y se dictan otras
disposiciones” indicaba que “para el retiro del
servicio de empleado de carrera con fuero sindical,
por cualquiera de las causales contempladas en
la ley, debe previamente obtenerse la autorización
judicial correspondiente”, sin que se estableciera
ninguna excepción como lo argumentaba el
juez laboral, fundamentándose en el proceso de
reestructuración que adelantaba Coldeportes.
 L bertad Or d n
i e
y

Esta posición fue mantenida en diferentes
providencias19, en las que también se analizaron
tutelas promovidas contra sentencias proferidas
en procesos de reintegro laboral en las que se
negaban las pretensiones de los demandantes
de dejar sin efectos el despido del que habían
sido objeto sin que el empleador solicitara
autorización judicial, a pesar de gozar de la
garantía foral, bajo el argumento de encontrarse
en proceso de reestructuración la entidad para la
cual laboraban. Así mismo, la Corte indicó que no
puede confundirse el proceso de levantamiento
de fuero sindical, que inicia el empleador,
con la acción de reintegro que interpone el
empleado aforado cuando ha sido despedido
sin autorización judicial, y precisó las funciones
que tiene el juez laboral en cada uno de estos
procesos:
“(…) si el patrono presenta demanda de
levantamiento de fuero sindical, al juez de
conocimiento corresponde verificar la ocurrencia
de la causal alegada como justa para el despido
y la legalidad de la misma. En cambio, si es el
trabajador que dice estar cobijado por el beneficio
foral quien plantea la acción de reintegro, al juez
laboral corresponde definir no la legalidad de
la causa alegada para la desvinculación, sino
del incumplimiento por parte del empleador del
requisito de la solicitud judicial”20.
Ahora bien, la regla de la autorización judicial
para despedir a un trabajador aforado durante un
proceso de reestructuración o liquidación de una
entidad pública, so pena de declarar la ilegalidad
del despido, tuvo una excepción en la sentencia
T-809 de 2005. En esta oportunidad se estudió
el caso de un despido de trabajadores aforados
sin autorización judicial durante un proceso de
reestructuración, sin embargo, el sindicato al que
pertenecían había sido constituido después de
conocerse la decisión de reestructurar la entidad.
Para la Corte era evidente que la creación del
sindicato no tuvo por fin fortalecer la posición
de los trabajadores para debatir sobre las
condiciones de trabajo con la Administración,
sino impedir el cumplimiento de la decisión que
ordenaba suprimir cargos de la entidad para la
cual laboraban, lo que resultaba inaceptable e
impedía, en el caso concreto, hacer valer el fuero
sindical para obtener una protección especial. La
Sala Tercera de Revisión de la Corte concluyó:
“de admitirse lo planteado por la representante
de la actora acerca de la vigencia del fuero
circunstancial para los creadores del segundo
sindicato, cabría la posibilidad de que, a sabiendas
de que se suprimirán ciertos cargos, los futuros
perjudicados creen un sindicato para estar
cobijados por el fuero de fundadores y unos días
antes de que se venza el término de protección,

19
Ver, por ejemplo: Corte Constitucional. Sentencias T-029 de 2004. M.P. Alvaro Tafur Galvis; T-323 de 2005 M.P. Humberto
Antonio Sierra Porto; T-330 de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. El Consejo de Estado reiteró también esta
posición en reciente sentencia en la que analizó el despido de varios trabajadores aforados del Instituto Colombiano de
Hidrología, Meteorología y Adecuación de Tierras que se encontraba en proceso de reestructuración, sin que para ello se
hubiera iniciado proceso de levantamiento de fuero sindical. Esta decisión fue avalada por los jueces laborales en el proceso
de reintegro iniciado por los trabajadores. La Sección Tercera del Consejo de Estado declaró responsable a la Nación – Rama
Judicial por los daños causados a los demandantes como consecuencia del error jurisdiccional en que incurrieron los jueces
laborales en el proceso de reintegro, al negar el reintegro de los accionantes a pesar de que su despido no había estado
precedido de la respectiva autorización judicial, necesaria en estos casos. (Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencia del
20 de octubre de 2014, Exp. 30751, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa).
20
Corte Constitucional. Sentencia T-330 de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

14

creen otro sindicato, y así sucesivamente, para
prolongar de manera indefinida la vigencia del
fuero y, de esa manera, obstaculizar la ejecución
de decisiones referidas a la planta de personal.
Obviamente, este es un procedimiento inaceptable.
De acuerdo con el artículo 209 de la Constitución,
la “función administrativa está al servicio de
los interese generales...”, y si en un momento
determinado los organismos competentes llegan
a la conclusión de que es necesario reestructurar
una entidad pública, y ajustan su determinación
a las normas legales vigentes, esta decisión no
puede ser deliberadamente truncada de manera
indefinida por los empleados con miras a promover
su interés, también legítimo pero no prevaleciente,
en mantener los cargos a los cuales se encuentran
vinculados”21.
En sentencia T-435 de 201122 la Corte
Constitucional estudió un caso con una
particularidad, pues el accionante solicitaba que
la entidad en liquidación para la que laboraba,
Cajanal E.I.C.E, cumpliera la sentencia del juez
laboral que había levantado el fuero sindical
del que gozaba y procediera en consecuencia
a desvincularlo laboralmente. El empleador se
negaba a desvincularlo y lo requería para que
retornara a sus labores, toda vez que el tutelante
ostentaba la calidad de prepensionado, y en
consecuencia era beneficiario del retén social, lo
que implicaba que debía permanecer en su cargo
hasta que finalizara el proceso liquidatorio.
En esta oportunidad el tribunal constitucional
le dio la razón a la entidad pública, pues su
decisión tenía como propósito proteger al
trabajador y garantizar su derecho a recibir una
pensión, por lo que resultaba necesario que
se suspendieran los efectos de la autorización
judicial del levantamiento del fuero sindical y su
21
Corte Constitucional. Sentencia T-809 de 2005. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
22
M.P. Mauricio González Cuervo.
23
Corte Constitucional. Sentencia T-435 de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo.
15
L bertad Or d n
i e
y
consecuente desvinculación laboral hasta tanto
no se verificara el cumplimiento de alguno de dos
requisitos: (i) que el accionante completara los
requerimientos para pensionarse y fuera incluido
en la nómina como pensionado del Seguro
Social, o (ii) finalizara el proceso de liquidación
de la entidad y resultara indispensable terminar
la relación laboral del trabajador. Sin embargo,
advirtió la Corte que, dado que la medida de
levantamiento de fuero sindical se encontraba
suspendida, las garantías propias de dicho fuero
debían respetarse hasta el término de la relación
laboral, por lo que explicó:
“(…) los beneficios propios del derecho de
asociación sindical, entendidos estos como todas
las garantías necesarias para el ejercicio de la
representación sindical, deben mantenerse hasta
que la causal no se dé efectivamente, lo cual
ocurrirá en las dos circunstancias antes reseñadas.
Finalmente, y como consecuencia de las anteriores
consideraciones debe destacarse que medidas
como las de desatender los permisos sindicales
que se encontraren vigentes y que cobijaren al
señor Jaime Hernán Suárez Torres no tienen validez
alguna, así como tampoco ninguna eventual
sanción por inasistencias en fechas en las que se
acredite la existencia de un permiso sindical válido
y no hubiere una justa causa para que la empresa
no lo conceda, esto como garantía del derecho del
accionante a asociarse en un sindicato y de gozar
de las prerrogativas propias de su función como
representante de la organización”23.
Ahora bien, en los casos de liquidación de
entidades muchas veces la orden judicial que
garantiza el reintegro de un trabajador aforado
que es despedido sin autorización judicial
resulta de imposible cumplimiento, puesto que
la entidad, para el momento en que se profirió

dicha orden, ya ha dejado de existir jurídicamente
porque concluyó el proceso liquidatario. En estos
casos la Corte ha señalado que si la entidad
considera que no es posible reintegrar a un
trabajador debe iniciar un proceso ordinario
laboral para que un juez decida sobre este
asunto y ordene una indemnización, en caso
de que efectivamente no pueda reintegrarse al
trabajador, pero nunca podrá la entidad pública,
motu proprio, decidir sobre el cumplimiento de
una orden judicial de reintegro laboral. Al respecto
ha señalado la jurisprudencia constitucional:
“En los casos de liquidación de empresas, cuando
pese a la incuria del patrono, y la decisión favorable
al trabajador en la acción de reintegro, se hace
jurídicamente imposible la reincorporación del
empleado, será mediante un proceso ordinario
laboral, en el cual intervenga el trabajador, que
habrá de determinarse la admisibilidad de la
causal alegada por la entidad. El juez laboral debe
entonces determinar si, de hecho, la reincorporación
no es posible y la consecuente indemnización
a que tiene derecho el trabajador a título de
indemnización. Se configura entonces causal
de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales por defecto sustantivo
cuando el funcionario judicial, con el argumento
de la liquidación o reestructuración de una entidad
pública, omite condenar a la misma al reintegro
de quienes fueron despedidos o desmejorados
sin que medie autorización del juez laboral. Lo
que es admisible en estas hipótesis es ordenar el
reintegro y trasladar a la entidad -que haga las
veces de la entidad extinta- la carga de demostrar
la imposibilidad de su cumplimiento, a fin de
que el trabajador afectado pueda oponerse a la
providencia.
En suma, el despido por causa de liquidación de
la entidad de los trabajadores aforados no es
24
Corte Constitucional. Sentencia T-330 de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
25
M.P. María Victoria Calle Correa.
16
L bertad Or d n
i e
y
en sí mismo ilegal. La vulneración de derechos
fundamentales se configura cuando la entidad
unilateralmente califica la causa como justa, sin
someter la decisión a autorización judicial. De
igual manera, cuando el operador judicial estudia
de fondo la causal de despido en la acción de
reintegro, vulnera igualmente las garantías básicas
del trabajador. Si, pese a la incuria del empleador,
el mismo alega la imposibilidad de reincorporar al
trabajador, es al patrono a quien corresponde, con
la concurrencia del trabajador iniciar el proceso
laboral de rigor para demostrar que ello es así.
De encontrar configurada la imposibilidad de
reincorporación el juez laboral debe determinar la
indemnización a que tiene derecho el exfuncionario
aforado”24.
En reciente sentencia de unificación, SU-377
de 201425, la Corte se refirió a las subreglas
jurisprudenciales establecidas en materia de
fuero sindical y procesos de reestructuración de
entidades públicas, reiterando algunas de ellas y
precisando otras. En dicha sentencia se analizó la
situación de los trabajadores de Telecom que se
encontraban aforados y habían sido despedidos
sin previa autorización judicial, bajo el argumento
de que la entidad se encontraba en proceso de
liquidación.
La Corte reiteró que los trabajadores que
tienen fuero sindical y trabajan en una entidad
en proceso de reestructuración o liquidación
no pueden ser despedidos sin justa causa
previamente calificada por el juez del trabajo,
incluso si se trata de un proceso de liquidación
que ha llegado a su final. Por lo tanto, en caso de
que el empleador incumpla con esta obligación,
el trabajador puede iniciar una acción de
reintegro.

En la citada sentencia el tribunal constitucional
se ocupó también de precisar que, en caso
de que el proceso liquidatorio de una entidad
hubiera finalizado, y un juez laboral tuviera
que decidir una acción de reintegro interpuesta
porque el empleador no solicitó la autorización
judicial para desvincular a un trabajador
aforado, lo procedente sería ordenar una
indemnización en favor de éste, dependiendo
su monto del momento en el que hubiera sido
desvinculado. Así mismo, reiteró que, en todo
caso, el empleado no puede decidir por su
propia cuenta si una orden de reintegro es de
imposible cumplimiento, por lo que debe iniciar
el respectivo proceso para estos efectos. Al
respecto indicó:
“cuando esta acción se interpone oportunamente,
pero se decide una vez concluida la liquidación, y
entonces deviene física y jurídicamente imposible
un reintegro, el juez debe limitarse a ordenar una
indemnización integral y abstenerse de decretar el
reintegro. Sin embargo, el tipo de indemnización
cambia, según el momento en el cual se haya
desvinculado irregularmente al trabajador.
Cuando se lo haya desvinculado antes de la
clausura definitiva, y en la medida en que sea
la decisión más favorable, procede ordenar una
indemnización que comprenda “los salarios, con
sus incrementos y las prestaciones sociales, tanto
legales como convencionales, a partir de la fecha
del despido y hasta la terminación de la existencia
jurídica de la [entidad]”. Cuando la terminación
del vínculo ocurra con el cierre definitivo de la
compañía (o después), lo procedente es ordenar
una indemnización especial, equivalente a “seis
meses de salarios, sin perjuicio de sus demás
derechos y prestaciones legales” (CPT art. 116).
Con todo, si el juez laboral no toma en cuenta el
fin de la liquidación, por ejemplo por desconocer
26
Corte Constitucional. Sentencia SU-377 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa.
17
L bertad Or d n
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y
la ocurrencia del hecho, y ordena el reintegro
del trabajador aforado, el ente condenado o el
encargado de adelantar la liquidación deben
iniciar un proceso judicial con el fin de que en este
se declare si el reintegro es posible. La entidad
condenada al reintegro no puede decidir motu
proprio si es posible cumplir la orden. Tampoco
puede hacerlo un juez laboral en un proceso
ejecutivo iniciado por los trabajadores para
asegurar el acatamiento de la orden de reintegro”26.
De otra parte, en la misma sentencia la Corte se
refirió a la procedibilidad de la acción de tutela
para solicitar por este medio el reintegro de
trabajadores aforados que han sido despedidos
sin autorización judicial en un proceso de
reestructuración o liquidación. Señaló que el
medio judicial idóneo para controvertir estas
decisiones es la acción de reintegro que conoce
la jurisdicción ordinaria laboral, y solo de manera
excepcional procede la acción de tutela si se da
alguno de los siguientes presupuestos:
• Si lo que se alega es la vulneración del
derecho de asociación sindical por la irregular
terminación del contrato de trabajo de un
cierto número de trabajadores sindicalizados
y se demuestra una conducta antisindical.
•
• Si la tutela se interpone para evitar
la vulneración de otros derechos
fundamentales que no pueden protegerse
a través de la acción de reintegro.
•
• i a pesar de estar en curso un proceso
S
de reintegro se demuestra que con la
tutela se pretende evitar la ocurrencia de
un perjuicio irremediable. En este caso
la mencionada acción constitucional
procede como mecanismo transitorio.
•
 L bertad Or d n
i e
y

• i lo que se solicita es el cumplimiento de

S concluir que los trabajadores oficiales aforados
una orden de reintegro o indemnización
proferida por un juez laboral en un proceso
de reintegro, debe demostrar la ineficacia
del medio ordinario de defensa, que en
estricto sentido sería un proceso ejecutivo.
• respectiva respuesta de la Administración o de la
• Si la tutela se interpone en contra de una
sentencia proferida por un juez laboral
en la que se desconoce la obligación
que tiene una entidad en proceso de
liquidación de solicitar autorización judicial
para despedir a un trabajador aforado,
siempre y cuando se cumplan con los
postulados de procedencia de la acción
de tutela contra una providencia judicial.
Finalmente, es preciso señalar que la Corte
Constitucional, con apoyo en la jurisprudencia de
la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia,
ha abordado el tema de la prescripción de las
acciones que emanan del fuero sindical, esto es,
la acción de reintegro que ejerce el trabajador y
la acción de levantamiento de fuero sindical cuyo
titular es el empleador27.
que pretendan instaurar una acción de reintegro
deben primero agotar la vía gubernativa, para
lo cual tienen un término de dos meses, y
solamente cuando se haya agotado dicha
reclamación administrativa a través de la
configuración del silencio administrativo negativo,
comenzará a correr el plazo de dos meses para
acudir a la jurisdicción ordinaria laboral mediante
acción de reintegro, lo que significa que el
término de prescripción de la acción judicial se
suspende durante el trámite de la vía gubernativa.
Ahora bien, cuando se trata de empleados
de libre nombramiento y remoción con
fuero sindical la situación es otra, pues estos
trabajadores no pueden interponer recurso
alguno contra la decisión que los declara
insubsistentes, por lo que en estos casos la vía
gubernativa queda agotada con la comunicación
del acto de insubsistencia. En consecuencia,
los dos meses para demandar en acción de
reintegro comienzan a correr a partir del día de la
comunicación de la insubsistencia.

Sobre la acción de reintegro la Corte ha señalado Sobre el término de prescripción de la acción

que, una lectura armónica de los artículos 118A de levantamiento de fuero sindical deben
28
y 6º 29 del Código Procesal Laboral, lleva a diferenciarse dos eventos, esto es, si se trata de

27
Ver, entre otras sentencias de la Corte Constitucional, T-1189 de 2001. M.P. Jaime Araujo Rentería; T-029 de 2004. M.P. Álvaro
Tafur Galvis; C-1232 de 2005. M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-249 de 2008.
M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-096 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
28
Código Procesal Laboral. Artículo 118A. “Prescripción. Las acciones que emanan del fuero sindical prescriben en dos (2) meses. Para
el trabajador este término se contará desde la fecha de despido, traslado o desmejora. Para el empleador desde la fecha en que tuvo
conocimiento del hecho que se invoca como justa causa o desde que se haya agotado el procedimiento convencional o reglamentario
correspondiente, según el caso.
Durante el trámite de la reclamación administrativa de los empleados públicos y trabajadores oficiales, se suspende el término
prescriptivo.
Culminado este trámite, o presentada la reclamación escrita en el caso de los trabajadores particulares, comenzará a contarse
nuevamente el término de dos (2) meses”.
29
Código Procesal Laboral. Artículo 6. “Acciones contra entidades de derecho público, administrativas o sociales. Las acciones contra
una entidad de derecho público, una persona administrativa autónoma, o una institución o entidad de derecho social podrán iniciarse
sólo cuando se haya agotado el procedimiento gubernativo o reglamentario correspondiente”.

18
 L bertad Or d n
i e
y

un proceso de reestructuración o de liquidación acción debía contarse a partir del momento en

de entidades públicas. Sobre el primero, ha
indicado el tribunal constitucional en sentencia
de tutela que, de acuerdo al citado artículo 118A
del Código Procesal Laboral, los dos meses que
tiene el empleador para interponer la acción de
levantamiento del fuero sindical comienzan a
correr una vez ocurrida la justa causa o culminado
el procedimiento convencional o reglamentario
que da lugar a establecerla, según el caso.
En la sentencia T-096 de 201030, analizada
anteriormente, la Corte estableció que, en el
caso concreto, el término de dos meses que
tenía el empleador para iniciar el proceso de
levantamiento de fuero sindical debía empezar
a contarse desde el momento en que quedara
ejecutoriada la Resolución del Ministerio de
la Protección Social por medio de la cual se
autorizó el despido colectivo de 95 trabajadores
de Telebucaramanga S.A. E.S.P., que constituía a
su vez la justa causa que alegaba el empleador
para despedir a los trabajadores aforados. Por
lo tanto, teniendo en cuenta que dicho acto
administrativo solo podía quedar ejecutoriado
una vez se surtieran las notificaciones a las partes
interesadas, pues la entidad sólo podía hacer
efectivo el despido de los trabajadores cuando
éstos estuvieren notificados de la mencionada
Resolución, el término de prescripción de la
que se surtiera la notificación a todas las partes
interesadas, pues sólo hasta ese momento
resultaba ejecutable dicho acto administrativo.
Ahora bien, en cuanto al segundo caso, es
decir, si se trata de un proceso de liquidación
de una entidad pública, la Corte Constitucional
señaló en la sentencia de unificación SU-377 de
201431 que, de acuerdo al artículo 1º del Decreto
2160 de 200432, los dos meses del término de
prescripción de la acción de levantamiento de
fuero sindical empiezan a contarse a partir del día
siguiente al de la publicación del acto que ordena
la supresión del cargo33.
Conclusiones
• Las convenciones colectivas de trabajo siguen
rigiendo los derechos y las obligaciones
de los empleadores y trabajadores de las
distintas entidades públicas, a pesar de
que éstas se encuentren en procesos de
disolución y liquidación. Por lo tanto, las
entidades públicas que se encuentren
inmersas en procesos de liquidación deben
respetar y garantizar el contenido de las
convenciones colectivas hasta el final de

30
M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
31
M.P. María Victoria Calle Correa.
32
Decreto 2160 de 2004. Artículo 1º. “Permiso para despedir trabajadores con fuero sindical. Dispuesta la supresión de cargos de
la entidad en liquidación conforme lo prevé el artículo 8º del Decreto-ley 254 de 2000, el liquidador procederá a solicitar permiso
al juez laboral, para retirar a los servidores amparados por fuero sindical.
El término de prescripción de la respectiva acción empezará a correr a partir del día siguiente al de la publicación del acto que
ordena la supresión del cargo”.
33
El Consejo de Estado ha considerado que la interpretación del término de prescripción de la acción de levantamiento de
fuero sindical establecida en el Decreto 2160 de 2004 no desconoce la legislación laboral sobre la materia ni disposición
constitucional alguna, pues lo que se busca es que se compute el término de prescripción una vez se tenga certeza sobre el
momento en que los cargos van a ser suprimidos y no antes. Ver: Consejo de Estado. Sección Segunda, sentencia del 17 de
agosto de 2006, Exp. 110010322500020050020050000100, C.P. Alejandro Ordoñez Maldonado; Consejo de Estado.
Sección Segunda, sentencia del 21 de agosto de 2008, Exp. 4276-05, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

19
 L bertad Or d n
i e
y

dicho proceso, momento en el cual pierden
vigencia las cláusulas convencionales. Así
mismo, las garantías que se derivan del fuero
sindical, como por ejemplo los permisos
sindicales, deben mantenerse hasta el final
de la relación laboral y no se afectan por el
proceso de reestructuración, por lo que a
los trabajadores aforados no se les pueden
conculcar dichos beneficios so pretexto
del trámite de uno de tales procesos.
• proceso ordinario laboral para alegar que
• Los despidos de trabajadores sindicalizados
que realice una entidad pública que se
encuentra en un proceso de reestructuración
o liquidación no constituyen, en principio, un
despido injusto, salvo que con ellos se busque
afectar el derecho de asociación sindical.
• • El proceso de levantamiento de fuero
• Si el empleador requiere despedir, trasladar
o desmejorar en sus condiciones a un
trabajador amparado por fuero sindical
durante un proceso de reestructuración
de una entidad pública, debe, en cualquier
caso, solicitar autorización judicial e invocar
una justa causa para ello, y sólo hasta el
momento en que el respetivo juez avale
el despido puede proceder a desvincularlo
del cargo que venía ejerciendo.
• se ordene su reintegro laboral al haber sido
• El medio judicial idóneo para que un
trabajador aforado solicite el reintegro
laboral por haber sido despedido sin
autorización judicial es la acción de
reintegro, y sólo de manera excepcional
procede la acción de tutela si se presenta
alguno de los presupuestos señalados
por la jurisprudencia constitucional.
• • La acción de reintegro tiene un término
• En caso de que un juez deba decidir una
acción de reintegro con motivo del despido de
un trabajador aforado sin previa autorización
judicial, y el proceso liquidatorio de la entidad
para la cual trabajaba hubiere finalizado
para el momento de dictar sentencia, los
procedente es que el juez ordene una
indemnización en favor del trabajador,
dependiendo su monto del momento
en el que hubiera sido desvinculado.
•
• Debido a que el empleador no puede
decidir por su propia cuenta si una orden
judicial de reintegro es de imposible
cumplimiento, siempre debe adelantar un
resulta física y jurídicamente imposible
cumplir con dicha orden porque la entidad
pública para la cual trabajaba el empleado
desapareció al haber culminado el proceso
liquidatorio en el que se encontraba.
•
sindical y el proceso de reintegro son
procesos judiciales con propósitos distintos.
En el primero el empleado busca que un
juez califique y avale la justa causa que
se alega para despedir a un trabajador
aforado, por lo que al juez de conocimiento
le corresponde verificar la ocurrencia de
dicha causa y la legalidad de la misma.
Mientras tanto, el proceso de reintegro es
iniciado por el trabajador con el fin de que
despedido sin que se hubiera cumplido
el requisito atinente a la autorización
judicial por encontrarse aforado. En esta
oportunidad el respectivo juez debe verificar,
no la legalidad de la casual alegada por el
empleador para despedir al trabajador, sino
el cumplimiento del mencionado requisito.
•
de prescripción de dos meses contados
a partir de la fecha del despido. Sin
embargo, el trabajador debe agotar
previamente la vía gubernativa, para
lo cual también tiene un término de

20
 L bertad Or d n
i e
y

dos meses. Por lo tanto, solo cuando haya agotado este procedimiento comenzará a correr
el plazo de dos meses para acudir a la jurisdicción ordinaria laboral mediante acción de
reintegro, es decir, el término de prescripción de la acción judicial se suspende durante el
trámite de la vía gubernativa. Ahora bien, cuando es un empleado de libre nombramiento
y remoción el que acude a la acción de reintegro, el término prescriptivo de esta acción
empieza a correr desde la comunicación del acto de insubsistencia, pues en estos casos
no procede ningún recurso para controvertir la decisión ante la propia Administración.
•
• Por su parte, el término de prescripción de la acción de levantamiento de fuero
sindical es de dos meses que se cuentan a partir de la fecha en que ocurre la justa
causa que invoca el empleador para despedir a un trabajador aforado, o culminado
el procedimiento convencional o reglamentario que da lugar a establecerla.

III. Derechos de trabajadores en carrera

administrativa durante los procesos
de liquidación o reestructuración de
entidades públicas del orden nacional
La legislación nacional se ha ocupado de tiempo
atrás de los derechos de los empleados que
pertenecen al régimen de carrera administrativa
cuando la entidad para la que laboran es liquidada
o reestructurada. La Ley 443 de 1998, “por la cual
se expiden normas sobre carrera administrativa y
se dictan otras disposiciones”, derogada por la Ley
909 de 2004 “por la cual se expiden normas que
regulan el empleo público, la carrera administrativa,
gerencia pública y se dictan otras disposiciones”,
contemplaba una protección especial para los
trabajadores de carrera administrativa en caso de
que se suprimieran sus cargos.
La Corte Constitucional tuvo la oportunidad de
pronunciarse sobre el artículo 3934 de la Ley
443 de 1998 en sentencia C-370 de 199935, en
la que declaró constitucional la indemnización
prevista en la disposición acusada a favor de los
trabajadores de carrera administrativa, en caso
de que se suprimiera su cargo con motivo de
un proceso de supresión o fusión de entidades,
pues a juicio de la Corte, esta indemnización
“constituye un instrumento eficaz para resarcir
el daño que el Estado le ocasiona al empleado
público perteneciente a la carrera administrativa
con ocasión de la supresión del cargo que venía
desempeñando, sin interesar que esa decisión haya
obedecido a claros fines de interés general o de
mejoramiento del servicio”36.

34
Ley 443 de 1998. Artículo 39. “Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los
empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de
la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de
modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y
condiciones que establezca el Gobierno Nacional. (…)”.
35
M.P. Carlos Gaviria Díaz.
36
Corte Constitucional. Sentencia C-370 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

21
 L bertad Or d n
i e
y

En el mismo sentido, en sentencia C-954 de
200137 la Corte analizó la constitucionalidad del
parágrafo 1º del mencionado artículo 39 de la Ley
443 de 1998, cuyo tenor literal era el siguiente:
“Parágrafo 1º. Cuando se reforme total o
parcialmente la planta de personal de un
organismo o entidad y los empleos de carrera de
la nueva planta, sin cambiar sus funciones, se
distingan de los que conformaban la planta anterior
por haber variado solamente la denominación y el
grado de remuneración, aquellos cargos no podrán
tener requisitos superiores para su desempeño y los
titulares con derechos de carrera de los anteriores
empleos, deberán ser incorporados por considerarse
que no hubo supresión efectiva de éstos”.
El tribunal constitucional explicó que el derecho
a la estabilidad laboral de los empleados de
carrera no es absoluto, ya que por ejemplo, el
Estado puede reajustar su estructura orgánica y
funcional para cumplir de manera eficiente sus
funciones, lo que puede conducir a la supresión
de cargos de carrera, sin que este hecho implique
por si sólo una violación a los derechos laborales
de las personas que ocupan dichos cargos. Sin
embargo, la Administración debe reparar los
perjuicios que se causen a estas personas, aun
cuando la conducta de aquella sea legítima. Con
base en lo anterior, la Corte consideró que la
disposición acusada resultaba exequible, toda vez
que busca proteger al empleado de carrera “cuyo
cargo no ha sido efectivamente suprimido -pues
simplemente ha variado su denominación y grado
de remuneración-, a través de dos mecanismos: (i)
el nuevo cargo no tendrá requisitos superiores para
su desempeño y (ii) el empleado será incorporado a
la nueva planta”38.
Ahora bien, la Ley 909 de 2004 que derogó
la Ley 443 de 1998, contempla en su artículo
4439 una disposición similar a la de la
anterior legislación, en la que se protege a
los trabajadores de carrera administrativa que
laboren en entidades que se encuentren en
proceso de liquidación o reestructuración. Si bien
la Corte Constitucional no se ha pronunciado
sobre la exequibilidad de tal norma, en sede de
tutela ha habido algunos pronunciamientos que
deben ser referidos.

37
M.P. Jaime Araujo Rentería.
38
Corte Constitucional. Sentencia C-954 de 2011. M.P. Jaime Araujo Rentería.
39
Ley 909 de 2004. Artículo 44. “Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión
del cargo. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión
o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta
de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo
igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o
equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la
indemnización.
(…)
Parágrafo 2º. La tabla de indemnizaciones será la siguiente:
1. Por menos de un (1) año de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de salarios.
2. Por un (1) año o más de servicios continuos y menos de cinco (5) cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año; y quince
(15) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.
3. Por cinco (5) años o más de servicios continuos y menos de diez (10) cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y
veinte (20) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.
4. Por diez (10) años o más de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año;
y cuarenta (40) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos”.

22

En sentencia T-700 de 200640 la Corte estudió
el despido de una trabajadora de carrera
administrativa de la E.S.E. Metrosalud, pues
su cargo había sido suprimido en medio de un
proceso de reestructuración administrativa,
por lo que su empleador le comunicó que
podía optar por ser incorporada a un empleo
igual o equivalente o al reconocimiento de una
indemnización, de acuerdo al artículo 44 de
la Ley 909 de 2004. Sin embargo, a pesar de
haber optado por la incorporación, su petición
fue negada porque no existían cargos iguales o
equivalentes.
La Corte consideró que la entidad accionada
había vulnerado el derecho fundamental al
debido proceso administrativo de la accionante,
pues no le informó sobre la opción de la
reincorporación a un cargo igual o equivalente.
Precisó el tribunal constitucional que el artículo
44 de la Ley 909 de 2004 diferencia las figuras
de la incorporación y la reincorporación. En
efecto, la primera se refiere a la incorporación
inmediata a un cargo igual o equivalente en
la misma entidad, mientras que la segunda se
efectúa dentro de los 6 meses siguientes a la
fecha en que la entidad comunique a la Comisión
Nacional del Servicio Civil que el ex trabajador
optó por la reincorporación, en empleo de carrera
igual o equivalente que esté vacante o provisto
mediante encargo o nombramiento provisional o
que de acuerdo con las necesidades del servicio
se creen en la planta de personal de la misma
entidad en la que laboraba o en otras entidades.
Conforme a lo anterior, la Corte evidenció en el
caso concreto que la entidad accionada “omitió
indicarle a la accionante, el derecho que le asiste de
optar por ser reincorporada a un empleo de carrera
40
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
41
Corte Constitucional. Sentencia T-700 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
42
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
23
L bertad Or d n
i e
y
igual o equivalente al suprimido, conforme con las
reglas establecidas en el decreto - ley antes citado
[Decreto 760 de 1995], y por tanto no adelantó
la actuación administrativa tendiente a hacer
efectiva la reincorporación en caso de haber optado
por ella o las gestiones tendientes al pago de la
indemnización en caso de haber sido la opción
escogida por la accionante”41. En consecuencia, la
Corte ordenó a la entidad accionada informar a la
accionante el derecho que le asiste de optar por
la reincorporación o por percibir la indemnización
a que haya lugar. Si opta por la reincorporación,
la E.S.E. deberá reintegrarla al cargo que venía
ocupando mientras transcurre el término legal
para efectuar la reincorporación o se presenta la
vacante del cargo de carrera que deba ocupar.
En caso de no ser posible la reincorporación o el
reintegro, deberá entonces indemnizarla.
En sentencia T-574 de 200742 la Corte
analizó la situación de una trabajadora de
carrera administrativa del Instituto Nacional
de Adecuación de Tierras –INAT-, que fue
desvinculada de su cargo con motivo de la
liquidación de la mencionada entidad. La actora
solicitó su incorporación al INCODER en un
cargo equivalente o superior, de acuerdo a la
normatividad pertinente. Sin embargo, a pesar
de esta solicitud, seis meses después recibió la
correspondiente indemnización por el retiro del
servicio, y meses después recibió una Resolución
en la que se revocaba una anterior en la que se
reconocían sus derechos derivados de la carrera
administrativa y se la nombraba en un cargo en
el INCODER, tal como lo había manifestado la
accionante, aduciendo para ello que el cargo
para el que inicialmente había sido nombrada
no era equivalente al que ocupaba en la entidad
liquidada.

La Corte señaló que, de acuerdo a las normas
que regulan los derechos de los trabajadores
en carrera administrativa en procesos de
reestructuración o liquidación de entidades
públicas, se llegaba a las siguientes conclusiones:
“i) los servidores públicos que se encuentren
inscritos en la carrera administrativa ostentan unos
derechos subjetivos que materializan el principio
de estabilidad en el empleo; ii) la administración
pública está facultada para suprimir cargos de
carrera administrativa en los términos establecidos
por la Constitución y la ley; iii) en los casos de
supresión de cargos de empleados inscritos en
la carrera administrativa estas personas, en
virtud del derecho a la estabilidad laboral, tienen
derecho a optar libremente por la incorporación,
reincorporación o la indemnización. En los
primeros dos eventos se tiene un límite temporal
de seis meses para efectuar la incorporación o
reincorporación, término después del cual si no
es posible encontrar una vacante se procede a
indemnizar al servidor; iv) el respeto a tales reglas
fijadas en la ley configura el debido proceso
administrativo a seguir en estos eventos”43.
Al analizar el caso concreto, la Corte encontró que
se habían vulnerado los derechos de la tutelante
al debido proceso administrativo y a la estabilidad
laboral, toda vez que no se le había notificado la
Resolución por medio de la cual la nombraban en
un cargo en el INCODER, que posteriormente fue
revocada por una nueva Resolución que sí se le
notificó. Al respecto precisó la Corte:
“La falta de notificación generó que la señora
Martínez aceptara la indemnización a la que tenía
derecho 6 meses después de no haber tenido noticia
sobre la incorporación. Por lo tanto, la opción
43
Corte Constitucional. Sentencia T-574 de 2007. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.
44
IDEM.
45
M.P. Clara Inés Vargas Hernández
46
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
24
L bertad Or d n
i e
y
ejercida por la tutelante no era la que deseaba y
se ejerció a partir de una situación resultante del
desconocimiento del debido proceso administrativo.
Si bien esa determinación estaba sujeta a la
disponibilidad de vacancias de una entidad recién
creada, lo que podía implicar una espera de seis
meses sin recibir un sueldo, como efectivamente
sucedió asumiendo el costo de no tener un
trabajo durante ese lapso de tiempo aun cuando
debía velar por cuatro hijos, la entidad verificó
su disponibilidad de vacancias y encontró una
plaza para la tutelante, en la cual fue nombrada.
No obstante, la falta de notificación del acto
administrativo correspondiente hizo que la tutelante
no se posesionara lo que implica la perdida de los
derechos derivados de la carrera administrativa”44.
En consecuencia, ordenó al INCODER incorporar
a la actora en un cargo igual o superior al que
ocupaba en la entidad liquidada, y en caso de no
ser posible, se la debería nombrar en el próximo
cargo vacante que cumpliera con las condiciones
requeridas. Así mismo, ordenó efectuar las
respectivas compensaciones, si a ello hubiera
lugar, con motivo de la indemnización reconocida
a la accionante.
Ahora bien, en ocasiones el tribunal
constitucional ha negado tutelas interpuestas por
trabajadores de carrera administrativa que son
desvinculados de sus cargos con motivo de un
proceso de reestructuración o liquidación de la
entidad para la que trabajan. Así, en sentencias
T-593 de 200645 y T-849 de 201046, la Corte
negó las pretensiones de los accionantes,
trabajadores de carrera administrativa en
entidades en procesos de reestructuración y
liquidación, encaminadas a obtener el reintegro
en cargos equivalentes o superiores a los que
ocupaban cuando fueron desvinculados.

En estos casos la Corte precisó que, de acuerdo
al artículo 30 del Decreto 760 de 200547, “Por
el cual se establece el procedimiento que debe
surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio
Civil para el cumplimiento de sus funciones”, los
trabajadores de carrera administrativa cuyos
cargos fueran suprimidos, tienen el término de
cinco días siguientes a la comunicación de la
supresión del cargo para manifestar su decisión
de aceptar la indemnización correspondiente
u optar por la reincorporación. A pesar de lo
anterior, en las acciones de tutela estudiadas
se evidenciaba que los actores no habían
manifestado oportunamente su decisión de ser
reincorporados a un cargo equivalente o superior,
por lo que la Administración entendía que
habían optado por la indemnización, razón por
la que se procedió a reconocerla y pagarla. Esta
situación, a juicio de la Corte, llevaba a negar las
respetivas tutelas, pues las entidades demandas
habían respetado el procedimiento establecido
para estos casos, y había sido la incuria de los
demandantes el motivo por el cual no habían
sido reincorporados en otro cargo.
De otro lado, la Corte Constitucional también se
ha pronunciado sobre los derechos de sujetos de
especial protección constitucional que ocupan
cargos de carrera administrativa, como es el caso
de las mujeres en estado de embarazo. En la
sentencia SU-070 de 201348 la Sala Plena de
la Corte se refirió a la protección de las mujeres
en estado de embarazo que ocupan cargos
de carrera administrativa en entidades que
se encuentran en proceso de liquidación. En
dicha providencia se estudiaron varias tutelas
en las que se analizó el despido de mujeres
que se encontraban en estado de embarazo.
47
Decreto 760 de 2005. ARTÍCULO 30. “El ex empleado deberá manifestar su decisión de aceptar la indemnización u optar
por la revinculación, mediante escrito dirigido al jefe de la entidad u organismo dentro de los cinco (5) días siguientes a la
fecha de recibo de la comunicación de que trata el artículo anterior.
Si no manifestare su decisión dentro de este término se entenderá que opta por la indemnización”.
48
M.P. Alexei Julio Estrada.
49
Corte Constitucional. Sentencia SU-070 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada.
25
L bertad Or d n
i e
y
Sobre aquellas que ocupaban cargos de carrera
administrativa en entidades en proceso de
liquidación puntualizó la Corte:
“Cuando se trata del cargo de una trabajadora de
carrera administrativa que es suprimido por cuenta
de la liquidación de una entidad pública o por
necesidades del servicio, se configuran las siguientes
hipótesis: (i) en el caso de la liquidación de una
entidad pública, si se crea con posterioridad una
entidad destinada a desarrollar los mismos fines
que la entidad liquidada, o se establece una planta
de personal transitoria, producto de la liquidación,
habría lugar al reintegro en un cargo igual o
equivalente y al pago de los salarios y prestaciones
dejados de percibir; (ii) si no se crea una entidad con
mismos fines o una planta de personal transitoria,
o si el cargo se suprimió por necesidades del
servicio, se deberá ordenar el pago de los salarios y
prestaciones hasta que se configure el derecho a la
licencia de maternidad”49.
Lo anterior encuentra fundamento en el
artículo 44 de la Ley 909 de 2004, al que se
hizo referencia anteriormente, mediante el
cual se protege a los trabajadores de carrera
administrativa. La Corte entonces utilizó
dicha norma para garantizar los derechos
fundamentales de un grupo de especial
protección constitucional, como las mujeres en
estado de embarazo, y a la disposición según la
cual los trabajadores en carrera administrativa
deben ser reincorporados en la nueva entidad,
en caso de que ésta se cree, se estableció la regla
según la cual, en caso de que esto no suceda, el
empleador debe continuar pagando los salarios
a las trabajadoras embarazadas hasta tanto se
configure el derecho a la licencia de maternidad.
 L bertad Or d n
i e
y

Conclusiones • El trabajador de carrera administrativa, de

conformidad con Decreto 760 de 2005,
• Los trabajadores que ocupan cargos de tiene un término de cinco días, contados a
carrera administrativa en una entidad que partir de la comunicación de la supresión
se encuentra en proceso de liquidación o de su cargo, para manifestar su decisión
reestructuración tienen derecho a que la respecto de optar por la incorporación,
Administración los incorpore en un empleo reincorporación o indemnización. En caso de
igual o equivalente en la nueva planta de no hacerlo, la Administración podrá proceder
personal que se cree, y en caso de que no sea a reconocer la respectiva indemnización.
posible, pueden optar por ser reincorporados •
en otras entidades en empleos iguales o • Las mujeres que se encuentren en estado
equivalentes o recibir una indemnización. de embarazo y que ocupen cargos de
• carrera administrativa durante un proceso
• La entidad pública en proceso de de liquidación, tienen derecho a ser
reestructuración o liquidación debe indicarle reincorporadas en la nueva entidad que se
a los trabajadores que ocupen cargos cree para asumir las funciones de la entidad
de carrera administrativa, cuyos cargos liquidada en un cargo igual o equivalente. En
hayan sido suprimidos, las tres opciones caso de que no se cree una nueva entidad,
que tienen en estos casos, esto es, el el empleador debe continuar pagando los
derecho que les asiste a la incorporación, salarios y prestaciones hasta que se configure
a la reincorporación o a la indemnización, el derecho a la licencia de maternidad.
para que en el término legalmente
establecido manifiesten su decisión.
•
• La Administración debe respetar el derecho
al debido proceso administrativo de los
trabajadores en carrera administrativa en
los casos de reestructuración y liquidación
de entidades públicas. Por tal motivo, el
empleador debe notificar al trabajador de
todas las Resoluciones que profiera en las que
decida sobre sus derechos a la incorporación,
reincorporación o indemnización, de tal
manera que puedan ser controvertidas.
•

59
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 13 de febrero de 2013, Exp.26791, C.P. Olga Mélida Valle de
De la Hoz.
60
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencias de 2 de marzo de 2000, Exp.11401, C.P. Alier Eduardo
Hernández Enríquez y de 29 de agosto de 2012, Exp.25079, C.P. Stella Conto Díaz.
61
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2005, Exp.16205, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

26
 L bertad Or d n
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y

IV. Derechos de trabajadores de

libre nombramiento y remoción y en
provisionalidad durante los procesos
de liquidación o reestructuración de
entidades públicas del orden nacional
La jurisprudencia constitucional ha señalado
que los funcionarios de libre nombramiento y
remoción tienen una estabilidad laboral precaria,
ya que su permanencia en el cargo depende de
la discrecionalidad del nominador por tratarse
de personas que ejercen funciones de confianza,
dirección o manejo. En consecuencia, ha
reiterado la Corte Constitucional que los actos
administrativos relacionados con la nominación
y retiro de funcionarios de libre nombramiento
y remoción no requieren motivación alguna, lo
que no significa que puedan expedirse actos
arbitrarios que no tengan ningún tipo de control,
pues, en todo caso, podrán ser demandados ante
la jurisdicción contencioso administrativa50.
Por su parte, frente a los funcionarios que
ocupan en provisionalidad cargos de carrera
administrativa, ha precisado la jurisprudencia
constitucional que si bien éstos gozan de una
estabilidad mayor a la de los funcionarios de
libre nombramiento y remoción, no puede
asimilarse a la estabilidad de los funcionarios
en carrera administrativa, quienes han accedido
por concurso de méritos a la carrera y al cargo
correspondiente, lo que significa que los
trabajadores en provisionalidad tienen una
estabilidad laboral intermedia. Lo anterior se
traduce en que los actos administrativos por
medio de los cuales se les desvincula de los
cargos deben estar motivados y exponer las
razones de la declaratoria de insubsistencia51.
Ahora bien, en relación con los procesos de
reestructuración y liquidación de entidades
públicas, el artículo 8º de la Ley 790 de 200252
consagra un reconocimiento económico para
la rehabilitación profesional y técnica a los

50
Al respecto consultar, entre otras: Corte Constitucional. Sentencias C-734 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-132 de
2007. M.P. Humberto Antonio Sierra Porte; T-222 de 2005. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-708 de 2011. M.P. Jorge Iván
Palacio Palacio; SU-448 de 2011. M.P. Mauricio Gonzalez Cuervo.
51
Al respecto consultar, entre otras: Corte Constitucional. Sentencias T-800 de 1998. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-610
de 2003. M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-660 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-1316 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil;
T-081 de 2006. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
52
Ley 790 de 2002. Artículo 8. Reglamentado por el Decreto 190 de 2003. “Reconocimiento económico para la rehabilitación
profesional y técnica. Los empleados públicos de libre nombramiento y remoción de los niveles jerárquicos diferentes al directivo
y las personas vinculadas por nombramiento provisional en cargos de carrera administrativa en los organismos y entidades de la
rama ejecutiva del orden nacional, que sean retirados del servicio por supresión del cargo en desarrollo del Programa de Renovación
de la Administración Pública, recibirán un reconocimiento económico destinado a su rehabilitación laboral, profesional y técnica.
Este reconocimiento económico consistirá en una suma de dinero equivalente a un porcentaje no inferior
al cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica correspondiente al cargo suprimido, el cual se pagará en mensualidades
durante un plazo no mayor a doce (12) meses, en los términos y condiciones que establezca la reglamentación que expida el
Gobierno Nacional.

27
 L bertad Or d n
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y

trabajadores de libre nombramiento y remoción
de los niveles jerárquicos diferentes al directivo
y a las personas vinculadas en provisionalidad
en cargos de carrera administrativa que
sean retirados del servicio en desarrollo del
Programa de Renovación de la Administración
Pública, si acreditan (i) estar vinculados a un
programa de formación técnica o profesional
o de capacitación formal o informal, o (ii) estar
vinculado laboralmente a un empleador privado,
en un cargo creado o suplido recientemente
por el empleador, y que implique realmente un
nuevo puesto de trabajo a partir de la entrada en
vigencia de la presente ley.
Sobre esta norma es preciso señalar que
en sentencia C-838 de 200353 la Corte
Constitucional declaró la exequibilidad de la
expresión “diferentes al directivo”, contenida
en el primer inciso del referido artículo. Para
el tribunal constitucional, la exclusión del
beneficio consagrado en la norma demandada
a los funcionarios de libre nombramiento y
remoción del nivel directivo estaba fundada
en las diferencias que existen entre éstos y los
funcionarios de los niveles asesor, ejecutivo
profesional, técnico y asistencial, toda vez
que los primeros, dada su elevada posición,
estaban encargados de diseñar políticas
institucionales y planes y programas de
trascendencia económica, política y social, por lo
que la disposición simplemente otorgaba un trato
desigual para quienes eran desiguales.
De otro lado, en esta misma sentencia se precisó
que el beneficio otorgado por artículo 8º de la
Ley 790 de 2002 a los funcionarios de libre
nombramiento y remoción y a aquellos que se
encuentran en provisionalidad, no constituye una
indemnización, dado que no se les menoscaba
ningún derecho, se trata tan solo de una ayuda
económica. Al respecto indicó:
“la finalidad del reconocimiento no es indemnizar el
daño causado a un derecho patrimonial de carácter
laboral de los empleados públicos indicados, con
base en el retiro determinado por la supresión
de los cargos que desempeñan, derecho que es
inexistente en su caso como lo ha expuesto la Corte
Constitucional, sino proporcionar a aquellos en
forma transitoria unos recursos económicos que
les permitan mantenerse económicamente activos,
mientras se procuran una capacitación con el fin
de mejorar sus condiciones técnicas o profesionales
y lograr una vinculación definitiva en el mercado
laboral”.
Por otra parte, en sentencia C-431 de 201054 la
Corte Constitucional estudió una demanda en
contra del artículo 44 de la Ley 909 de 2004
que consagra los derechos del empleado de
carrera administrativa en caso de supresión del
cargo. Para el demandante la norma resultaba
inconstitucional porque excluía a los trabajadores
en provisionalidad que ocupaban cargos de
carrera administrativa de los derechos allí
establecidos. La Corte declaró la exequibilidad

De acuerdo con la reglamentación que para el efecto establezca el Gobierno Nacional, los ex empleados tendrán derecho a recibir
el reconocimiento económico mencionado cuando acrediten una cualquiera de las siguientes circunstancias:
a) Estar vinculado a un programa de formación técnica o profesional o de capacitación formal o informal; o
b) Estar vinculado laboralmente a un empleador privado, en un cargo creado o suplido recientemente por el empleador, y
que implique realmente un nuevo puesto de trabajo a partir de la entrada en vigencia de la presente ley. En este caso, dicho
reconocimiento será directamente entregado al nuevo empleador siempre que tal vinculación laboral sea a través de un contrato a
término indefinido o un contrato a un término no inferior a dos (2) años.
El reconocimiento económico de que trata el presente artículo no constituye para efecto alguno salario o factor salarial y el pago
del mismo no genera relación laboral”.
53
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
54
M.P. Mauricio González Cuervo.
28

de la disposición acusada con fundamento
en las diferencias arriba expuestas entre los
funcionarios de carrera administrativa y aquellos
que ocupaban estos cargos en provisionalidad,
lo que llevaba a concluir que no se vulneraba
el principio de igualdad porque el tratamiento
diferenciado estaba justificado y recaía sobre
grupos diferentes.
En suma los trabajadores en provisionalidad y
los de libre nombramiento y remoción no tienen
una estabilidad laboral reforzada en los procesos
de reestructuración o liquidación de entidades
públicas, toda vez que no tienen un derecho
especial a permanecer en sus cargos durante
estos procesos, a ser reintegrados en otra entidad
o a recibir una indemnización, salvo que cumplan
alguna de las condiciones para ser beneficiarios
de la protección del retén social, tema que se
explicará a continuación, pues de lo contrario, tan
sólo pueden recibir el reconocimiento económico
al que se hizo mención, siempre y cuando
cumplan con los requisitos para ello. Así por
ejemplo, en sentencia T-431 de 200655 la Corte
negó la tutela interpuesta por un trabajador de
libre nombramiento y remoción de la Universidad
Industrial de Santander que pretendía el reintegro
al cargo que venía ocupando, el cual había
sido suprimido. En dicha providencia se reiteró
que los trabajadores de libre nombramiento y
remoción tienen una estabilidad laboral precaria,
y en el caso concreto no se evidenciaba ninguna
circunstancia especial que hiciera procedente el
amparo.
Conclusiones
• Los funcionarios de libre nombramiento
y remoción tienen una estabilidad laboral
precaria, por lo que pueden ser desvinculados
de sus cargos durante un proceso de
55
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
29
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y
reestructuración o liquidación sin que sea
necesario motivar el acto administrativo
por medio del cual se le retira del cargo.
•
• Los trabajadores que ocupan cargos de carrera
administrativa en provisionalidad tienen una
estabilidad laboral intermedia, por lo que, si
bien pueden ser desvinculados durante un
proceso de reestructuración o liquidación,
el acto administrativo por medio del cual
se le retira del cargo debe motivarse.
•
• Durante los procesos de reestructuración
o liquidación de entidades públicas, en
desarrollo del Programa de Renovación de la
Administración Pública, los trabajadores en
provisionalidad y los de libre nombramiento y
remoción tienen derecho a un reconocimiento
económico para la rehabilitación profesional
y técnica, en los términos del artículo
8º de la Ley 790 de 2002, del cual solo
están excluidos los trabajadores de libre
nombramiento y remoción del nivel directivo.
•
• No se pueden equiparar los trabajadores
en provisionalidad que ocupan cargos de
carrera administrativa con aquellos que
ocupan dichos cargos en propiedad, pues
estos últimos han accedido a sus cargos a
través de un concurso de méritos, por lo
que resulta ajustado a la Constitución que el
legislador otorgue unos derechos especiales
a los trabajadores de carrera administrativa
cuyos cargos sean suprimidos y excluya de los
mismos a los trabajadores en provisionalidad.

V. Derechos de los trabajadores
amparados por el retén social en los
procesos de reestructuración y liquidación
de entidades públicas del orden nacional
El retén social es un mecanismo por medio del
cual se pretende garantizar la estabilidad laboral
de algunos trabajadores sujetos de especial
protección constitucional en el marco de los
procesos de liquidación o reestructuración de
entidades públicas. Esta acción afirmativa, de
acuerdo a la jurisprudencia constitucional, se
deriva de los artículos 13, 42, 43, 44 y 48 de la
Constitución Política,
y es desarrollada por la Ley 790 de 2002 en su
artículo 12, lo que significa que se trata de una
garantía, no solo de origen legal, sino también
supralegal56. La Corte Constitucional ha definido
el retén social en los siguientes términos:
“El retén social constituye un mecanismo de
garantía de la estabilidad laboral reforzada,
previsto por el legislador para proveer protección
a los derechos de los trabajadores en el marco
de los procesos de reestructuración del Estado,
aplicable a individuos considerados sujetos de
especial protección constitucional, que hace que la
protección a las personas que son destinatarias de
la garantía de la estabilidad laboral reforzada se
proyecte en los planes de retiro, a fin de extender
al máximo posible la estabilidad laboral de estos
sujetos dignos de la salvaguarda constitucional.
El retén social buscó que en los procesos de
reforma institucional, se otorgara una protección
más intensa que a los demás servidores públicos,
en materia [de] permanencia y estabilidad
56
Ver, por ejemplo, Corte Constitucional. Sentencia C-795 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
57
IDEM.
58
Corte Constitucional. Sentencia SU-897 de 2012 M.P. Alexei Julio Estrada.
30
L bertad Or d n
i e
y
en el empleo a las madres cabeza de familia
sin alternativa económica, a las personas con
limitación física, mental, visual o auditiva, y a
los servidores que al momento de la liquidación
estuviesen próximos a obtener su pensión de
jubilación o de vejez”57.
Ahora bien, el tribunal constitucional también ha
precisado que el retén social protege a aquellos
trabajadores de entidades públicas que resulten
reestructuradas o liquidadas con motivo del
Programa de Renovación de la Administración
Pública (PRAP), previsto en la Ley 790 de 2002,
lo que no obsta para que dicha garantía se
aplique también en procesos de reestructuración
o liquidación de entidades por motivos diferentes
al PRAP, siempre y cuando así lo disponga el
legislador. Lo anterior porque, como se dijo, la
protección especial que otorga el retén social
es una garantía que se deriva de la propia
Constitución58.
A continuación se analizará la jurisprudencia
constitucional relativa a la protección especial
que se deriva del retén social para los
trabajadores que ostentan la condición de (i)
madres o padres cabeza de familia; (ii) personas
con discapacidad y (iii) prepensionados.
 L bertad Or d n
i e
y

5.1 Trabajadores que ostentan la protección especial a los padres cabeza de

la condición de madres o padres
cabeza de familia
La garantía especial que gozan las madres y
padres cabeza de familia en los procesos de
reestructuración y liquidación de entidades
públicas, de acuerdo con la jurisprudencia
constitucional, se fundamenta en los derechos
prevalentes de los menores de edad, es decir,
con este tipo de medidas se busca proteger al
grupo familiar del trabajador y no al trabajador
mismo que tenga la calidad de madre o padre
cabeza de familia.
familia, por lo que señaló:
“la protección otorgada en la norma no es entonces
a la mujer por el sólo hecho de ser mujer, sino por el
contexto dentro del cual se encuentra, es decir, tener
a su cargo la responsabilidad de la familia.
Dentro de este contexto, debe entenderse que es
indiferente quien asume la condición de cabeza de
familia, como quiera que los sujetos de protección
son los menores, cuyos derechos tienen prevalencia
sobre los demás conforme al artículo 44 de la
Constitución.

Con fundamento en lo anterior, la Corte Es decir, conforme a lo expuesto, no se protege en

Constitucional analizó la constitucionalidad
del artículo 12 de la Ley 790 de 200259 que
consagra la protección especial, entre otros
grupos, a las madres cabeza de familia que
trabajen en entidades inmersas en proceso de
reestructuración o liquidación, consistente en
que estas personas no pueden ser retiradas del
servicio durante el Programa de Renovación de
la Administración Pública. Mediante sentencia
C-1039 de 200360 se declaró la exequibilidad
de dicha disposición “en el entendido que la
protección debe extenderse a los padres que se
encuentren en la misma situación, en aras de
proteger la prevalencia de los derechos de los
niños y el grupo familiar al que pertenecen”. Para la
Corte la norma acusada vulneraba los derechos
prevalente de los menores al no contemplar
situaciones como la que ahora analiza la Corte a la
mujer por ser mujer, ni al hombre por ser tal sino, al
uno o al otro cuando tengan la calidad de cabeza
del hogar, en razón de la protección constitucional
a que tiene derecho la familia (artículo 5 de la
Carta), y de manera especial los niños, conforme
a lo preceptuado, se repite, por el artículo 44 de la
Constitución pues ellos, por su condición, han de ser
especialmente protegidos en todo lo que atañe a
sus derechos fundamentales.
Lo anterior significa que, en concordancia con la
Constitución, las normas deben ir encaminadas a
proteger a la familia cuya cabeza esté radicada
únicamente en una persona, sin consideración a
que esta sea el padre o la madre”61.

59
Artículo 12. Reglamentado por el art. 12, Decreto Nacional 190 de 2003 Protección especial. De conformidad con la
reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de
Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación
física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio,
para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la
presente ley.
60
M.P. Alfredo Beltrán Sierra.
61
Corte Constitucional. Sentencia C-1039 de 2003. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. La Corte ratificó esta posición en la sentencia
C-044 de 2004, en la que nuevamente declaró la exequibilidad condicionada del artículo 12 de la Ley 790 de 2002 bajo el
entendido de que la referida protección debía extenderse a los padres cabeza de familia.

31
 L bertad Or d n
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y

En sentencia SU-389 de 200562 la Corte
ratificó su posición respecto de la extensión
de la protección especial del retén social a los
padres cabeza de familia. En esta oportunidad
analizó la situación de varios padres cabeza de
familia que habían sido despedidos de Telecom
en Liquidación y se les negaba la inclusión en el
retén social porque, a pesar de que la sentencia
C-1039 de 2003 había protegido a este grupo
de personas, para el momento en que fueron
despedidos los actores, no se había proferido
tal sentencia, y en consecuencia no estaban
amparados por dicha garantía. La Corte amparó
a los accionantes y señaló que lo dicho por la
entidad pública “no constituye una justificación
objetiva y razonable para otorgarles un trato
diferente, según lo sugiere la empresa accionada,
como quiera que la discriminación respecto de tales
personas existía desde el momento mismo en que
fue establecido el aludido beneficio, y no a partir de
la fecha en que la Corte declaró una situación ya
existente y decidió ampliarla a los hombres cabeza
de hogar”63.
“(i) Que sus hijos propios, menores o mayores
discapacitados, estén a su cuidado, que vivan
con él, dependan económicamente de él y que
realmente sea una persona que les brinda el
cuidado y el amor que los niños requieran para
un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus
obligaciones de apoyo, cuidado y manutención
sean efectivamente asumidas y cumplidas, pues
se descarta todo tipo de procesos judiciales y
demandas que se sigan contra los trabajadores por
inasistencia de tales compromisos.
(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir,
que se trate de una persona que tiene el cuidado
y la manutención exclusiva de los niños y que en
el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta
se encuentre incapacitada física, mentalmente o
moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia
resulte totalmente indispensable en la atención
de hijos menores enfermos, discapacitados o que
médicamente requieran la presencia de la madre.

En esta misma sentencia, teniendo como

parámetro la definición de madre cabeza de
familia que consagra el artículo 1º del Decreto
190 de 200364, la Corte fijó las condiciones que
debe reunir un trabajador para ser considerado
padre cabeza de familia, pues no basta con que
se alegue simplemente que un trabajador debe
proveer el sustento de su familia para que se le
reconozca tal condición. Debe probar que se
encuentra en alguna de las siguientes situaciones,
que en todo caso, de acuerdo a la Corte, no son
taxativas, a saber:
(iii) Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le
asiste de acreditar los mismos requisitos formales
que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza
de familia para demostrar tal condición. En efecto,
de conformidad con el parágrafo del artículo 2
de la Ley 82 de 1993: “esta condición (la de mujer
cabeza de familia y en su caso, la del hombre
cabeza de familia) y la cesación de la misma, desde
el momento en que ocurra el respectivo evento,
deberá ser declarada por la mujer cabeza de

62
M.P. Jaime Araujo Rentería.
63
Corte Constitucional. Sentencia SU-389 de 2005. M.P. Jaime Araujo Rentería.
64
Decreto 190 de 2003. Artículo 1°. “Definiciones. Para los efectos de la Ley 790 de 2002 y del presente decreto, se entiende por:
(…)
1.3 Madre cabeza de familia sin alternativa económica: Mujer con hijos menores de 18 años de edad,
biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar
corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a la cual se encuentra vinculada”.

32
 L bertad Or d n
i e
y

familia de bajos ingresos ante notario, expresando
las circunstancias básicas de su caso y sin que por
este concepto, se causen emolumentos notariales a
su cargo”65.
De otro lado, el tribunal constitucional ha
estudiado también el límite temporal de la
protección otorgada a las madres y los padres
cabeza de familia, pues de acuerdo al artículo
8º 66 de la Ley 812 de 2003, “Por la cual
se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo
2003-2006, hacia un Estado comunitario”, la
protección especial consagrada en el artículo
12 de la Ley 790 de 2002 para determinados
grupos de trabajadores se aplicaría hasta el 31
de enero de 2004, salvo para los servidores
públicos próximos a pensionarse, a quienes se
les respetaría dicha garantía hasta que obtuvieran
la pensión de jubilación o de vejez. La Corte
declaró la inconstitucionalidad de dicho límite,
pues concluyó que si bien la norma demandada
tenía un fin legítimo y la medida era necesaria,
resultaba desproporcionada, ya que el beneficio
logrado con la eficiencia del gasto social
resultaba inferior a la afectación de los derechos
de las personas sujetos de especial protección
constitucional, como las madres y padres cabeza
de familia y las personas con discapacidad. Dijo la
Corte:
“Es un hecho notorio que hoy en día los
discapacitados y los padres y madres cabeza de
familia no son objeto de preferencia a la hora de
contratación laboral.
(…)
Además, así estas personas hayan recibido
una indemnización en el momento de su
desvinculación, el dinero de ésta no equivale al
salario que, de manera indefinida, ellos seguirían
recibiendo de continuar vinculados laboralmente.
Lo anteriormente señalado permite afirmar
que se deriva una consecuencia grave del trato
diferenciado radicada en la afectación del mínimo
vital de los desvinculados en estado de debilidad
manifiesta.
Por otro lado, se generaría una consecuencia
desventajosa en el derecho a la seguridad social
en salud y en pensiones, puesto que ya no tendrían
soporte del empleador en la cotización de los
aportes a la segunda y perderían la continuidad
y seguridad de la cancelación de los aportes de la
primera que se ve plenamente garantizada con el
pago de un salario.
A las consecuencias desventajosas en materia
de seguridad social y mínimo vital se añaden los
perjuicios al libre desarrollo de la personalidad
derivados del trato diferencial.

65
Corte Constitucional. Sentencia SU-389 de 2005. M.P. Jaime Araujo Rentería.
66
Artículo 8. “Descripción de los principales programas de inversión. La descripción de los principales programas de inversión que
el Gobierno Nacional espera ejecutar durante la vigencia del Plan Nacional de Desarrollo 2002-2006 es la siguiente:
(...)
D. La renovación de la administración pública (…)
Los beneficios consagrados en el Capítulo 2 de la ley 790 de 2002, se aplicarán a los servidores públicos retirados del servicio en
desarrollo del programa de renovación de la Administración Pública del orden nacional, a partir del 1º de septiembre de 2002 y
hasta el 31 de enero de 2004.
Conforme con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional, el reconocimiento económico previsto en el artículo 8 de la
Ley 790 de 2002, se pagará durante un plazo no mayor de 12 meses; los programas de mejoramiento de competencias laborales
de que trata el artículo 12 de la ley, así como la protección especial establecida en el título 12 de la misma, aplicarán hasta el 31
de enero de 2004, salvo en lo relacionado con los servidores próximos a pensionarse, cuya garantía deberá respetarse hasta el
reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez”.

33
 L bertad Or d n
i e
y

(…) de 2004, tal como lo establecía el artículo 16

A la grave afectación de los sujetos objeto de
discriminación se contrapone un beneficio medio
en la eficiencia en el gasto público. En efecto,
la reestructuración de la administración implicó
el despido de un número de personas que, en
términos generales, es considerablemente mayor al
porcentaje de individuos que se vio beneficiado con
el denominado “retén social”.
(…)
Aplicando la regla de la ponderación según la cual
para que una limitación sea exequible el grado del
beneficio del fin buscado por el legislador debe ser
tanto mayor cuanto mayor sea la afectación del
principio constitucional en colisión, se tiene que el
límite del 31 de enero de 2004 establecido en el
último inciso del artículo 8, literal D, de la Ley 812
de 2003 es inexequible”67.
El mencionado límite temporal del 31 de enero
de 2004 del denominado “retén social” también
fue establecido en el artículo 1668 del Decreto 190
de 2003, “Por el cual se reglamenta parcialmente
la Ley 790 de 2002”. En sede de tutela la Corte
Constitucional también se ha referido a esta
norma y ha seguido la línea jurisprudencial
establecida en la sentencia antes comentada.
En providencias T-792 de 200469 y T-925 de
200470, la Corte estudió las acciones de tutela
interpuestas por trabajadoras de Telecom en
Liquidación que alegaban ser madres cabeza
de familia, a pesar de lo cual habían sido
desvinculadas de la entidad dese el 31 de enero
del Decreto 190 de 2003. La Corte señaló que
la citada norma creó un límite en el tiempo
que la Ley 790 de 2002 no estableció, esto es,
una norma de inferior jerarquía instauró una
disposición que no estaba contemplada en la
norma superior. Al respecto se señaló:
“El hecho de que la demandante sea una madre
cabeza de familia, implica no sólo el deber de
otorgarle a su núcleo familiar, especialmente a
sus 2 hijos menores de edad, el debido afecto
sentimental, sino que también implica encargarse
del cuidado de su hogar, con relación a lo material
(vestuario, educación, salud, alimentación etc.).
La terminación unilateral por parte de Telecom del
contrato de trabajo a partir del día 31 de enero de
2004, le ha generado a la demandante que sus
ingresos económicos se vean gravemente afectados,
ya que no cuenta con un salario que le permita
satisfacer las necesidades básicas que su condición
le acarrea.
Vista la valiosa protección que la misma
Constitución otorga a las mujeres madres cabeza
de familia, la Corte considera que la limitación en
el tiempo del beneficio que se les otorgó en la Ley
790, artículo 12, por el Decreto 190, artículo 16,
no es ajustada a la Constitución, por cuanto una
norma de menor jerarquía (Decreto 190 de 2003,
artículo 16), estableció un límite que la norma que
le daba validez (Ley 790 de 2002, artículo 12) no
establecía, por esta razón, la Corte aplicará la
Constitución y no tendrá en cuenta el artículo 16 del
Decreto 190 de 2003”71.

67
Corte Constitucional. Sentencia C-991 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
68
Decreto 190 de 2003. Artículo 16. “Aplicación en el tiempo. Salvo lo dispuesto en el artículo anterior sobre la supresión de
cargos vacantes y en el capítulo II sobre el reconocimiento económico para la rehabilitación profesional y técnica, las disposiciones
contenidas en el presente decreto se aplican a partir del 1° de septiembre de 2002, dentro del Programa de Renovación de la
Administración Pública del orden nacional, y hasta su culminación, la cual no podrá exceder, en todo caso, el 31 de enero de 2004”.
69
M.P. Jaime Araujo Rentería.
70
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
71
Corte Constitucional. Sentencia T-792 de 2004. M.P. Jaime Araujo Rentería. Sobre el mismo tema ver también sentencia
T-925 de 2004. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

34
 L bertad Or d n
i e
y

En sentencia de unificación SU-388 de 200572,
en la que también se analizó el despido de
varias trabajadoras de Telecom en Liquidación
que alegaban ser madres cabeza de familia,
se reiteraron los argumentos expuestos en
las providencias anteriores que declaraban
inconstitucional el límite temporal establecido
para el retén social. Así mismo, en esta sentencia
la Corte dejó sin efecto las indemnizaciones que
les habían sido reconocidas a las demandantes
por los despedidos, y en consecuencia ordenó
el reintegro de las mismas hasta la terminación
definitiva de la existencia jurídica de la empresa.
Sobre este aspecto la Corte puntualizó:
“el pago de la indemnización debe ser concebida
como la última alternativa para reparar el daño
derivado de la liquidación de la empresa, por
cuanto corresponde al derecho en cabeza de todos
los servidores públicos y no sólo de los sujetos de
especial protección”73.
En esta misma sentencia, con fundamento en las
normas constitucionales y legales que definen
la condición de madre cabeza de familia, la
Corte precisó los requisitos que debe reunir una
mujer para acreditar dicha calidad, al tiempo que
advirtió que ésta no se adquiere por el solo hecho
de estar a cargo de la dirección del hogar. Dichos
requisitos son:
“(i) que se tenga a cargo la responsabilidad de
hijos menores o de otras personas incapacitadas
para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea
de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia
permanente o abandono del hogar por parte
de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del
cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv)
o bien que la pareja no asuma la responsabilidad
que le corresponde y ello obedezca a un motivo
verdaderamente poderoso como la incapacidad
física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio,
la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia
sustancial de ayuda de los demás miembros de la
familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria
de la madre para sostener el hogar”74.
De otra parte, la Corte Constitucional ha
estudiado en sentencias de tutela casos
particulares en los que se debate si una
persona ostenta la calidad de madre o padre
cabeza de familia, ya que se pueden presentar
múltiples circunstancias en las que no se tiene
certeza sobre este hecho. Sobre los medios
para demostrar la condición de madre o padre
cabeza de familia, la Corte ha reiterado que no
se necesita una declaración ante notario para
acreditar tal condición, pues ésta no depende de
formalidades jurídicas sino de los presupuestos
fácticos del caso concreto75.
En la sentencia T-200 de 200676 se analizaron
varios casos en los que el problema jurídico se
circunscribía a determinar si los accionantes
reunían los presupuestos para ser considerados
madres o padres cabeza de familia, y en
consecuencia ser incluidos en el retén social en el
proceso de reestructuración del SENA en el que
se habían suprimido varios cargos.

72
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
73
Corte Constitucional. Sentencia SU-388 de 2005. M.P Clara Inés Vargas Hernández. La sentencia T- 1183 de 2005, M.P.
Clara Inés Vargas Hernández, siguió la línea jurisprudencial sobre la inconstitucionalidad del límite temporal del retén social.
En este caso la accionante, madre cabeza de familia, era trabajadora del Fondo Nacional de Caminos Vecinales en Liquidación.
La Corte ordenó a la entidad accionada reintegrar a la demandante que había sido despedida a pesar de tener la condición de
madre cabeza de familia.
74
Corte Constitucional. Sentencia SU-388 de 2005. M.P Clara Inés Vargas Hernández.
75
Corte Constitucional. Sentencias C-184 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-162 de 2010.
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
76
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
35

En tres de estos casos la Corte concedió el
amparo a mujeres que vivían con su padre
o su madre, adultos mayores que padecían
graves enfermedades, como diabetes, cáncer
y enfermedades cardiovasculares y dependían
económicamente de sus hijas. El tribunal
constitucional consideró que las peticionarias
reunían los requisitos para ser consideradas
madres cabeza de familia, pues de acuerdo a lo
dispuesto por la jurisprudencia constitucional,
dicha condición se adquiría no solo cuando
se tuviera a cargo la responsabilidad de hijos
menores, sino también de otras personas
incapacitadas para trabajar, y que dicha
responsabilidad fuera de carácter permanente,
como sucedía en el presente asunto.
En otro caso un hombre alegaba ser padre
cabeza de familia porque, a pesar de que su hija
era mayor de edad, sufría de una discapacidad y
no convivía con la madre de la menor, de quien
se había separado, y era él quien velaba por la
subsistencia de su hija. La Corte le dio la razón y
señaló:
“aunque en oportunidades pasadas se ha dicho
que la simple separación no confiere la calidad
de padre cabeza de familia, es claro que en este
evento la separación se vincula a una ausencia
permanente de la madre, a lo cual se agrega una
evidente y certificada condición de incapacidad de
la hija del solicitante, que por sus condiciones de
retraso mental requiere atención constante para
la realización de las actividades del diario vivir.
En estas circunstancias, atendiendo a la situación
particularísima del peticionario, a sus condiciones
de vida, la Sala considera que está demostrada su
calidad de padre cabeza de familia”77.
77
Corte Constitucional. Sentencia T-200 de 2006. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
78
M.P. Jaime Araujo Rentería.
79
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
36
L bertad Or d n
i e
y
En sentencia T-592 de 200678 la Corte resolvió
una acción de tutela en la que a un trabajador de
Telecom en Liquidación se le había negado su
condición de padre cabeza de familia porque, a
pesar de tener una hija con discapacidad, convivía
con su compañera permanente, quien no se
encontraba incapacitada para trabajar. El tribunal
constitucional concedió el amparo, pues se
demostró que la menor padecía una enfermedad
autoinmune que requería del acompañamiento
permanente de su madre, por lo que el hecho de
que el accionante conviviera con su compañera
permanente no era un obstáculo para ser
considerado padre cabeza de familia, si como en
el presente caso, la presencia de aquella resultaba
totalmente indispensable en la atención de
hijos menores enfermos, discapacitados o que
médicamente requieran la presencia de la madre.
En otra oportunidad, en sentencia T-971 de
200679, la Corte estudió la negativa de Telecom
en Liquidación a incluir a un trabajador en el retén
social como padre cabeza de familia debido a que
existía un embargo por alimentos en su contra, a
favor de uno de sus hijos que no se encontraba
bajo su cuidado ni tampoco convivía con él, es
decir, no hacía parte del grupo familiar sobre el
que se estaba solicitando el amparo. La Corte le
dio la razón al accionante y explicó:
“la protección que la ley extendió a los padres
cabeza de familia tiene fundamento en la situación
de indefensión del grupo familiar que se encuentra
a su cargo, por lo tanto, si bien la jurisprudencia
estableció que se excluiría del retén social a los
padres que se les hubiesen adelantado procesos
judiciales por incumplimiento de las obligaciones
para con sus hijos, es claro que esta condición

se refiere a los menores sobre quienes se tiene la
responsabilidad sin otra alternativa económica, y
no, como en el presente caso, respecto de aquellos
que no están exclusivamente a cargo de la persona
que invoca la protección
(…)
el requisito establecido en la jurisprudencia no
está dirigido a exigir que el padre cumpla con sus
deberes en abstracto (para lo cual existen normas
aplicables y vías judiciales propias para que los
derechos de los menores no se vulneren) sino a
que la protección recaiga sobre sus verdaderos
beneficiarios, de tal modo que el padre que
solicite acceder al retén social pueda gozar de una
estabilidad laboral para el bienestar del grupo
familiar que depende exclusivamente de él, de tal
forma que debe exigírsele el efectivo cumplimiento
de las obligaciones de afecto y manutención
respecto de las personas que tiene a su cargo”80.
La Corte también ha precisado que la condición
de madre o padre cabeza de familia no se pierde
por el solo hecho de que el hijo haya llegado a la
mayoría de edad. En sentencia T-034 de 201081
se analizó una tutela interpuesta por una madre
cabeza de familia a quien la E.S.E. Policarpa
Salavarrieta en Liquidación excluyó del retén
social porque su hijo había cumplido los 18 años
de edad. La Corte señaló que “una mujer no deja
de ser cabeza de familia por el hecho de que las
personas a su cargo cumplan la mayoría de edad,
pues en todo caso deberá constatarse si las mismas
se encuentran imposibilitadas para trabajar, tal
como ocurre con los hijos mayores de 18 años, pero
menores de 25 que se encuentran estudiando”82.
80
Corte Constitucional. Sentencia T-971 de 2006. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
81
M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
82
Corte Constitucional. Sentencia T-034 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
83
M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
84
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
37
L bertad Or d n
i e
y
En algunos casos el tribunal constitucional ha
negado el reconocimiento de la condición de
madre o padre cabeza de familia por no reunir los
presupuestos necesarios para ello. Por ejemplo,
en sentencia T-538 de 200683 se estudió la
tutela interpuesta por un trabajador de Telecom
en Liquidación en la que alegaba ser padre
cabeza de familia porque tenía a su cargo a una
hija menor de edad y su esposa se encontraba
incapacitada para trabajar pues padecía de túnel
del carpo. La Corte negó el amparo deprecado
por el actor porque de acuerdo a las pruebas
obrantes en el expediente, se evidenciaba que la
pérdida de la capacidad laboral de su cónyuge era
inferior al 25%, esto es, una limitación leve que
no le impedía trabajar.
Ahora bien, la jurisprudencia constitucional se
ha referido también a la posibilidad de que la
protección a las madres y padres cabeza de
familia se extienda más allá del final de un
proceso liquidatorio. En un principio la Corte
Constitucional negó que, amparados en la
condición de madres o padres cabeza de familia,
se pudiera incorporar a estas personas en cargos
similares a los que venían ocupando hasta el
momento en que la entidad finalizó el proceso de
liquidación en el que estaba inmersa.
En sentencia T-971 de 200684 la Corte
Constitucional estableció que la protección
especial de la que gozan las madres y padres
cabeza de familia por ser beneficiarios del retén
social tiene vigencia hasta que la entidad que se
encuentra en proceso de liquidación desaparece
del mundo jurídico. En el caso analizado en la
citada sentencia, un trabajador de Telecom en

Liquidación alegaba ser padre cabeza de familia,
por lo que había solicitado ser incluido en el retén
social, sin embargo, la entidad había negado
tal petición, en un primer momento porque tal
beneficio era exclusivo para las madres cabezas
de familia, y en un segundo momento, porque
no reunía los requisitos para ser considerado
padre cabeza de familia, pues la afirmación del
trabajador, según la cual su cónyuge estaba
incapacitada físicamente para trabajar, no había
sido certificada por la entidad competente. La
Corte concluyó que no era posible otorgar la
protección al demandante después del 31 de
enero de 2006, fecha en la que se puso fin al
proceso liquidatorio de la empresa y cesó la
existencia de su personería jurídica, pues una vez
extinguida jurídicamente la entidad, la protección
conferida por el retén social a las madres y padres
cabeza de familia no encontraba fundamento en
derecho para ser aplicada85.
En el mismo sentido, en sentencia T-587 de
200886 el tribunal constitucional estudió el
caso de un grupo de madres cabeza de familia
que laboraban en Telecom en Liquidación
que fueron desvinculadas de sus cargos el 31
de enero de 2006, fecha en la que finalizó el
proceso liquidatorio de dicha entidad. La Corte
entonces analizó si se vulneraban los derechos
fundamentales de las accionantes al terminarles
sus contratos de trabajo una vez había quedado
en firme el acta de liquidación de Telecom. La
Corte indicó que la estabilidad laboral reforzada
de la que son titulares las madres cabeza de
familia sólo puede ser extendida mientras
esté vigente el proceso liquidatorio, “una vez
culminado éste y extinguida jurídicamente la
entidad, la protección conferida no encuentra
85
Sobre el mismo tema también puede consultarse la sentencia T-570 de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
86
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
87
Corte Constitucional. Sentencia T-587 de 2008. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
88
M.P. María Victoria Calle Correa.
89
Corte Constitucional. Sentencia SU-377 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa.
38
L bertad Or d n
i e
y
fundamento en derecho para ser aplicada, dado
que la persona jurídica que debe otorgarla dejó
de existir”87. Precisó así mismo que el artículo
44 de la Ley 909 de 2004, “por la cual se
expiden normas que regulan el empleo público,
la carrera administrativa, gerencia pública y
se dictan otras disposiciones”, sólo contempla
para los empleados de carrera administrativa
el derecho preferencial a ser incorporados a un
empleo de la nueva planta de personal de la
entidad pública que haya sufrido un proceso de
reestructuración, liquidación supresión o fusión,
pero no para empleados que no se encuentren
endicho régimen, como en el caso estudiado
en la sentencia en comento, por lo que negó la
acción de tutela.
No obstante lo anterior, en sentencia SU-377 de
201488 la Sala Plena de la Corte Constitucional
indicó que en los casos de liquidación de
entidades públicas, la Administración debe
adoptar una política de reubicación ocupacional
para las personas cabeza de familia. Al respecto
señaló:
“a juicio de la Corte, si bien las personas cabeza de
familia no tienen derecho a conservar su empleo
en la entidad, pues esta se está liquidando y
mantenerlas afectaría el programa de liquidación,
sí tienen derecho a más que la indemnización de
la cual son titulares los trabajadores, en general,
de la compañía. Cuando menos, tenían derecho a
que durante el proceso de liquidación, pero antes
de que terminen sus vínculos al final del trámite, se
adoptara una política de reubicación ocupacional,
con el fin de garantizar los derechos de las
madres y padres cabezas de familia”.89

En el caso concreto se encontró que Telecom
en Liquidación no había adoptado ningún plan
de reubicación laboral, pues tan sólo había
otorgado a las madres y padres cabeza de
familia la indemnización reglamentaria, al igual
que el resto de empleados, y de acuerdo a las
disposiciones constitucionales estas personas
tienen derecho a una protección y apoyo
especial, por lo que no pueden ser tratados de
igual manera que el resto de trabajadores que
no ostentan dicha condición. En consecuencia,
se ordenó al Consorcio de Remanentes de
TELECOM que “en el término máximo de tres (3)
meses, contado a partir de la notificación de esta
sentencia, adopten un plan de reubicación de las
personas cabeza de familia que hubieran sido
desvinculadas de TELECOM como consecuencia
del proceso liquidatorio. En dicho plan, deben
ser incluidos con prioridad quienes obtengan
protección específica en esta sentencia, en virtud
del retén social. El plan deberá asegurarles, a todas
esas personas, en el plazo máximo de un (1) año
contado desde el momento en que se notifique
este fallo, un derecho preferencial a ingresar a
un empleo en condiciones al menos iguales a las
que tenían en la hoy liquidada TELECOM. Por lo
cual, si se presenta una vacante para un empleo
con tales condiciones, tengan preferencia sobre
candidatos que no cuenten con sus mismas
condiciones constitucionales. Ello no obsta para
que en los casos en que los empleos estén sujetos al
ingreso por carrera administrativa, tales personas
deban, mientras no se haya convocado concurso,
ser nombradas en provisionalidad, o cuando sea
convocado el concurso de méritos, presentar las
pruebas correspondientes para ser vinculadas”90.
Conclusiones
• Tanto mujeres como hombres pueden
ser considerados como madres o padres
cabeza de familia, y en consecuencia, ser
90
IDEM.
39
L bertad Or d n
i e
y
beneficiarios de las garantías del retén social,
siempre y cuando cumplan los requisitos
establecidos por la ley y la jurisprudencia.
•
• Las madres y padres cabeza de familia tienen
derecho a recibir más que la indemnización
reglamentaria que se le otorga al resto de
trabajadores cuando una entidad pública es
liquidada. Por lo tanto, durante el proceso
de liquidación la Administración debe
adoptar una política de reubicación laboral
para este grupo de personas, de tal manera
que, en caso de que se requiera ocupar un
cargo, tengan un derecho preferencial a ser
empleados en otra entidad en, al menos, las
mismas condiciones que tenían en la entidad
liquidada. Sin embargo, en los casos en que
los empleos estén sujetos al ingreso por
carrera administrativa, las madres y padres
cabeza de familia deben ser nombrados
en provisionalidad si no se ha convocado a
un concurso de méritos, y cuando éste sea
convocado, deben presentar las pruebas
correspondientes para ser vinculados.
•
• La condición de madre o padre cabeza
de familia se adquiere también cuando
se tiene a cargo la responsabilidad de
personas incapacitadas para trabajar,
que no necesariamente deben ser los
hijos, pero que hagan parte del núcleo
familiar y vivan con la persona que
solicita la inclusión en el retén social.
•
• La condición de padre o madre cabeza
de familia puede ostentarse aun cuando
quien la alegue conviva con su cónyuge o
compañero/a permanente, siempre y cuando
la presencia de aquél resulte totalmente
indispensable en la atención de hijos menores
enfermos, discapacitados o que médicamente
requieran la presencia de la madre.
•
 L bertad Or d n
i e
y

• Los padres cabeza de familia a quienes se
les hayan adelantado procesos judiciales por
el incumplimiento de las obligaciones para
con sus hijos no pueden ser beneficiarios del
retén social, salvo que se trate de hijos que no
estén exclusivamente a cargo de la persona
que solicita la inclusión en el retén social.
• personas con limitación física, mental, visual o
• La condición de madre o padre cabeza de
familia no se pierde por el hecho de que
el hijo a cargo cumpla la mayoría de edad,
siempre y cuando aquél se encuentre
estudiando y sea menor de 25 años.
5.2. Trabajadores que ostentan
la condición de personas con
discapacidad
La Ley 790 de 2002 establece en su artículo
12 que son beneficiarios del retén social las
personas con limitación física, mental, visual o
auditiva. El Decreto 190 de 2003 en su artículo
1º define a la persona que pertenece a este grupo
como “aquella que por tener comprometida de
manera irreversible la función de un órgano, tiene
igualmente afectada su actividad y se encuentra
en desventaja en sus interacciones con el entorno
laboral, social y cultural”, al tiempo que explica lo
que se entiende por limitación auditiva, visual y
física o mental91.
La jurisprudencia constitucional se ha
pronunciado en pocas oportunidades en sede de
tutela sobre la protección que se les otorga a las
auditiva durante los procesos de reestructuración
o liquidación de entidades públicas, sin embargo,
en estas providencias se han realizado algunas
precisiones que es necesario mencionar.
Para empezar es importante señalar que la Corte,
mediante sentencia C-174 de 200492, declaró la
exequibilidad del aparte del artículo 12 de la Ley
790 de 2002 relativo a la protección especial
de la que son beneficiarios las personas con
discapacidad en los procesos de reestructuración
o liquidación de entidades públicas. Para el
tribunal constitucional, la disposición demandada
desarrollaba las normas constitucionales que
protegían a este grupo poblacional y garantizaba
el principio de la igualdad que “implica tanto la
promoción de las condiciones para que la igualdad
sea real y efectiva, la adopción de medidas a favor
de los grupos discriminados o marginados, así
como la protección especial de aquellas personas

92 Decreto
91
M.P. Álvaro Tafur190 de 2003. Artículo 1°. “Definiciones. Para los efectos de la Ley 790 de 2002 y del presente decreto, se entiende por:
Galvis.
(…)
a) Limitación auditiva: A partir de la pérdida bilateral auditiva moderada / severa, esto es, cuando la persona sólo escucha
sonidos a partir de 51 decibeles, con amplificación, lo cual genera dificultades en situaciones que requieren comunicación verbal
especialmente en grupos grandes; puede o no haber originado demoras en el desarrollo del lenguaje hablado que reduce la
inteligibilidad de su habla si no hay intervención y amplificación;
b) Limitación visual: A partir de la pérdida bilateral visual desde un rango del 20/60 hasta la no percepción visual junto con un
compromiso de la vía óptica que produce alteraciones del campo visual desde el 10 grado del punto de fijación. Los estados ópticos
del ojo, como la miopía, la hipermetropía o el astigmatismo, por ser condiciones orgánicas reversibles mediante el uso de anteojos,
lentes de contacto o cirugía, no se predican como limitaciones;
c) Limitación física o mental: Quien sea calificado con una pérdida de capacidad laboral en un rango entre el veinticinco (25) por
ciento y el cincuenta (50) por ciento, teniendo en cuenta los factores de deficiencia, discapacidad y minusvalía”.
92
M.P. Álvaro Tafur Galvis.

40
 L bertad Or d n
i e
y

que por su condición económica, física o mental
se encuentran en circunstancias de debilidad
manifiesta”93
En sede de tutela se debe referenciar la
sentencia T-602 de 200594, en la que la Corte
Constitucional estudió el caso de un trabajador
de Telecom en Liquidación que padecía de
hipoacusia neurosensorial bilateral severa, que le
había generado una pérdida auditiva del 85% en
el oído derecho y del 95% en el oído izquierdo,
por lo que la mencionada entidad lo incluyó en el
retén social, sin embargo, con motivo del proceso
de liquidación había sido desvinculado de su
cargo el 31 de enero de 2004, en cumplimiento
de lo dispuesto por el Decreto 190 de 2003. La
Corte señaló que la garantía en la permanencia
del empleo de las personas con discapacidad es
una medida de protección especial que reconoce
el principio de la dignidad humana de este grupo
de personas, y reiteró que mediante sentencia
C-991 de 200495 la Corte había declarado
inexequible el límite temporal del retén social
establecido por el Decreto 190 de 2003, de
manera que la especial protección se entiende
vigente hasta la terminación definitiva de la
existencia jurídica de Telecom en liquidación,
por lo que otorgó la protección al accionante y
le ordenó a la entidad accionada reintegrar al
trabajador sin solución de continuidad desde
la fecha en la cual fue desvinculado hasta la
terminación definitiva de la existencia jurídica de
la empresa96.
Ahora bien, en sentencia T-513 de 200697 la
Corte abordó el estudio de una tutela interpuesta
por una trabajadora del Hospital San Antonio de
Soatá, quien, pese a padecer el “mal de chagas”,
fue desvinculada de la entidad porque su cargo,
de carrera administrativa, había sido suprimido
con motivo de un proceso de reestructuración
administrativa. El tribunal constitucional precisó
que, de acuerdo al artículo 26 de la Ley 361 de
199798, “Por la cual se establecen mecanismos de
integración social de la personas con limitación
y se dictan otras disposiciones”, y las normas

93
Corte Constitucional. Sentencia C-174 de 2004. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
94
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
95
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
96
En sentencia T-726 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) se analizó un caso similar y se reiteraron los argumentos
expuestos en la sentencia T-602 de 2005. Además, se extendieron los efectos de la sentencia a “los extrabajadores de
Empresa Nacional de Telecomunicaciones –TELECOM- en liquidación siempre que 1) reunieren los requisitos para permanecer en
la entidad; 2) hayan acreditado mediante valoración de la E.P.S. correspondiente su condición de personas con limitación física,
mental, visual o auditiva y, además, TELECOM hubiere reconocido dicha calidad expidiendo las certificaciones correspondientes
antes del 31 de enero de 2004; 3) a la fecha de esta sentencia hubieran presentado acción de tutela por considerar vulnerados sus
derechos fundamentales y, 4) sus procesos no se hayan seleccionado para revisión en la Corte Constitucional o en cualquier caso
hubieren sido resueltos desfavorablemente”.
97
M.P. Álvaro Tafur Galvis.
98
Ley 361 de 1997. Artículo 26. “En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación
laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a
desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo
que medie autorización de la oficina de Trabajo.
No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito
previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las
demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo
modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”.

41

que regulan el Programa de Renovación de
la Administración Pública, se concluye que
las medidas en favor de los trabajadores con
discapacidad en procesos de reestructuración
o liquidación de entidades públicas “no se
restringen a la inmovilidad absoluta de los
afectados, al contrario dichas medidas i) permiten
la reubicación, traslado e incluso el licenciamiento
de los disminuidos físicos, mentales y sensoriales,
con autorización de “la oficina de trabajo”, mientras
dura la imposibilidad de desempeñarse en su labor
habitual y ii) prevén en caso de desvinculaciones,
temporales o permanentes, el derecho de la
persona con limitaciones a percibir, sin solución de
continuidad, una pensión que consulte el porcentaje
de la invalidez que la aqueja, previamente
declarada”99.
Al resolver el caso concreto, la Corte indicó que,
si bien la entidad accionada había indemnizado
a la actora por la supresión de su cargo, en
razón a que era una funcionaria en carrera
administrativa, no había valorado su discapacidad
ni había solicitado autorización de la Oficina
de Trabajo, por lo que concluyó que el amparo
debía concederse “porque tal como lo dispone el
artículo 26 de la Ley de 1997, el Gerente de la E.S.E.
accionada no podía desvincular a la actora sin la
necesaria autorización de la “oficina de trabajo”
y no le era dable solicitar el permiso sin contar
con la previa valoración de las condiciones de
salud de la afectada, frente a su deber de agotar
la posibilidad de permitirle a la misma conservar
su empleo, atendiendo a las condiciones de su
estado, sin que para el efecto cuente el carácter
de la vinculación”100. En consecuencia, se ordenó
a la accionada que valorara médicamente a la
actora y, una vez surtido este trámite, decidiera
sobre la adecuación de las condiciones de
trabajo, la reubicación o la desvinculación de la
99
Corte Constitucional. Sentencia T-513 de 2006. M.P. Álvaro Tafur Galvis.
100
IDEM.
101
M.P. Jaime Córdoba Triviño.
102
Corte Constitucional. Sentencia T-300 de 2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
42
L bertad Or d n
i e
y
actora del cargo que ocupaba. Para esto último
debía solicitar la intervención de la Oficina de
Trabajo e iniciar los trámites para que fuera
valorada con miras a que le sea reconociera
la pensión correspondiente. Así mismo, de
conformidad con el artículo 26 de la Ley 361 de
1997, ordenó el pago de 180 días de salario a
título de indemnización por no haber solicitado
autorización de la oficina de Trabajo para
despedir a la actora.
Un caso similar al anterior fue estudiado en la
sentencia T-300 de 2008101, en el que una
trabajadora de la E.S.E. Antonio Nariño fue
despedida porque su cargo había sido suprimido,
sin que el empleador tuviera en cuenta que le
había sido practicada una cirugía para corregir una
malformación en la extremidad inferior derecha,
por lo que la Junta Regional de Calificación de
Invalidez estableció una pérdida de su capacidad
laboral del 34.22%. La Corte concedió el amparo
y señaló:
“las medidas de afirmación positiva establecidas
a su favor indican que la misma, por padecer
una incapacidad inferior al 50%, tiene derecho
a desempeñarse laboralmente en la actividad
que desarrollaba antes de iniciar su incapacidad,
de ser ello posible o en un cargo acorde con sus
capacidades.
Siendo así lo conducente tenía que ver i) con
aguardar a que el médico tratante permita la
reincorporación de la actora para proceder
asimismo a adaptar las condiciones del trabajo a
su situación o a su reubicación, de ser preciso, en un
cargo que permita su rehabilitación e integración
social, sin poner en peligro su integridad física y
moral y ii), en último caso, con solicitar, con la
audiencia de la actora y sujeción al debido proceso,

autorización del Ministerio de la Protección Social
para proceder a su despido”102.
La Corte ordenó en este caso reincorporar a la
actora al cargo que ocupaba o a uno de igual o
superior categoría sin solución de continuidad,
y el pago de una indemnización equivalente a
180 días de salario por haber sido despedida sin
autorización de la Oficina de Trabajo.
De otro lado, en sentencia T-400 de 2014103 la
Corte Constitucional analizó el despido de un
trabajador del Departamento Administrativo
de Salud y Seguridad Social del Chocó en
Liquidación, quien padecía de una disminución
funcional en su miembro superior izquierdo, a
raíz de un ataque con arma de fuego. La entidad
pública negó la inclusión del actor en el retén
social porque no existía una calificación de
pérdida de capacidad laboral que acreditara la
disminución de funcionalidad alegada. El tribunal
constitucional aclaró en primer término que los
requisitos exigidos por la ley para considerar a una
persona como discapacitada e incluirla en el retén
social, “deben ser valoradas dentro de un contexto
armónico con la Constitución y bajo el entendido
de hacer parte de las “acciones afirmativas” cuyo
fundamento superior se circunscribe a la idea del
Estado Social de Derecho, en el cual se busca no
solo hacer efectiva una igualdad de índole material
a partir de la salvaguarda de los intereses de los
grupos discriminados y en general de los sujetos de
especial protección constitucional”104.
La Corte señaló en segundo lugar que para
determinar si un trabajador es acreedor de los
beneficios del retén social por su condición
de discapacidad, es necesario verificar la
existencia de dos factores específicos: “1. Si
el trabajador tiene comprometida de manera
irreversible la función de un órgano, a tal punto
102
Corte Constitucional. Sentencia T-300 de 2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño.
104
Corte Constitucional. Sentencia T-400 de 2014. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
105
IDEM.
43
L bertad Or d n
i e
y
que afecta su actividad y lo pone en desventaja
en sus interacciones con el entorno laboral, social
y cultural; y 2. Si dicha afectación se encuentra
dentro del rango del 25 y 50 % teniendo en
cuenta los factores de deficiencia, discapacidad
y minusvalía”105, aunado a que el trabajador
haya informado a la entidad liquidadora sobre
su condición de discapacidad, la cual debe
haber sido acreditada mediante el dictamen
de calificación del equipo interdisciplinario de
calificación de invalidez expedido por la EPS o la
ARP, según corresponda; o en su defecto, con el
dictamen de la junta de calificación de invalidez.
Ahora bien, aclarados los requisitos que debe
reunir un trabajador para acreditar su condición
de discapacidad durante un proceso de
reestructuración o liquidación de una entidad
pública, la Corte abordó el problema jurídico del
caso concreto, que se circunscribía a analizar si
la entidad accionada vulneraba los derechos del
accionante, quien alegaba ser una persona con
discapacidad, al negar su inclusión en el retén
social porque no había allegado un documento,
expedido por una entidad competente, en el
que se acreditara la calificación porcentual de
su discapacidad, a pesar de que la accionada
tenía conocimiento de dicha condición y el
ordenamiento jurídico prevé como obligación
de las entidades en liquidación, el realizar una
valoración integral de la situación de cada
trabajador, bajo la óptica de una interpretación
armónica con la Constitución.
La Corte entonces precisó que si el empleador
conoce la condición de discapacidad del
trabajador que solicita la inclusión en el retén
social, debe analizar tal situación y solicitar
un dictamen que establezca el grado de
discapacidad del empleado. Al respecto se indicó:

“Así las cosas, en casos en los que se advierta
que un trabajador ostenta el estatus de sujeto de
especial protección constitucional a causa de una
discapacidad conocida por la empresa empleadora
en liquidación, ya sea porque desde su vinculación
lo informó o porque su condición fue adquirida a
lo largo de la relación laboral, tal circunstancia (i)
lo habilita para gozar de una mayor protección al
momento en que se seleccione a los trabajadores
acreedores de los beneficios del “retén social” de la
entidad; y (ii) permite que en virtud del principio de
la carga dinámica de la prueba corresponda a la
entidad empleadora aportar los documentos que
considere pertinentes, ya sea para corroborar o
desvirtuar el beneficio de pertenecer a este grupo,
conforme a lo dispuesto en el artículo 1º literal “c”
del Decreto 190 de 2003.
Lo anterior debido a que el dictamen de la junta de
calificación de invalidez no solamente puede ser
solicitado por el trabajador, sino que también existe
la posibilidad de ser requerido por el empleador
conforme a lo previsto en la Ley 1562 de 2012,
el Decreto Ley 019 de 2012 y el Decreto 1352 de
2013, vigentes; y a que en virtud del principio de
“valoración integral” previsto en el artículo 13 del
Decreto 190 de 2003, corresponde a la entidad
empleadora solicitar y analizar las específicas
condiciones de cada funcionario, mediante el
análisis de sus hojas de vida, con el objeto de
establecer si se encuentran cubiertos o no por el
denominado ‘retén social’”106.
De acuerdo a lo anteriormente expuesto la
Corte resolvió conceder el amparo al accionante,
toda vez que el Departamento Administrativo
de Salud y Seguridad Social del Chocó en
Liquidación conocía la discapacidad funcional
permanente del miembro superior izquierdo que
padecía el peticionario, debido a las múltiples
106
IDEM.
107
IDEM.
44
L bertad Or d n
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y
incapacidades que ello le ocasionó, a pesar de
lo cual se abstuvo de solicitar una valoración a
través de la junta de calificación de invalidez, con
el objeto de corroborar o desvirtuar la condición
de discapacidad informada.
Ahora bien, el tribunal constitucional precisó
que esta decisión no modificaba los requisitos
para acceder al retén social por una condición
de discapacidad, sino que “en aquellos casos en
los que se verifique que la entidad liquidadora
tiene certeza de una condición de discapacidad,
que como en este caso es acreditada con un
documento que puede ser valorado por la entidad
calificadora, es deber del empleador adelantar las
gestiones necesarias para determinar el porcentaje
de discapacidad que padece el trabajador; y en ese
orden de ideas, a partir de una fundamentación
acorde al Estado Social de Derecho, determinar si
hay lugar o no a brindar la protección solicitada por
una persona que durante su vinculación a una
empresa en liquidación adquirió dicha situación de
discapacidad”107.
Conclusiones
• Para determinar si un trabajador es acreedor
de los beneficios del retén social por su
condición de discapacidad, es necesario
verificar la existencia de dos factores
específicos: (i) Si el trabajador tiene
comprometida de manera irreversible la
función de un órgano, a tal punto que afecta
su actividad y lo pone en desventaja en
sus interacciones con el entorno laboral,
social y cultural; y (ii) Si dicha afectación
se encuentra dentro de los rangos de
discapacidad establecidos por el artículo 1º
del Decreto 190 de 2003 para limitaciones
auditivas, visuales y físicas o mentales.
•

• El límite temporal del retén social
establecido en el Decreto 190 de 2003
y en la Ley 812 de 2003 fue declarado
inconstitucional, por lo que dicha protección
se entiende vigente hasta la terminación
definitiva de la existencia jurídica de la
entidad en proceso de liquidación.
• y dispuso en el artículo 16 que “las disposiciones
• Siempre que una entidad pública en
proceso de reestructuración o liquidación
requiera despedir a un trabajador con alguna
discapacidad, debe solicitar la respectiva
autorización de la Oficina de Trabajo. La
inobservancia de esta garantía implica una
indemnización en favor del trabajador
equivalente a 180 días de salario.
• 12 de la misma, aplicarán hasta el 31 de enero de
• Si la incapacidad del trabajador de una
entidad en proceso de reestructuración o
liquidación es inferior al 50%, el empleador
debe procurar, en principio, permitirle al
mismo conservar su empleo, atendiendo
a las condiciones de su estado de salud,
o trasladarlo o reubicarlo en otro, previa
autorización de la Oficina de Trabajo.
• girado, mayoritariamente, en torno a establecer
• En caso de que una entidad pública
en proceso de liquidación conozca
la condición de discapacidad de un
trabajador, debe solicitar un dictamen
de la junta calificadora de invalidez con
el objeto de corroborar o desvirtuar la
condición de discapacidad de aquél.
5.3. Trabajadores que ostentan
la condición de prepensionados
El artículo 12 de la Ley 790 de 2002, que definió
los sujetos que serían beneficiarios del retén
social, estableció dentro de éstos a “los servidores
que cumplan con la totalidad de los requisitos,
45
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y
edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su
pensión de jubilación o de vejez en el término de
tres (3) años contados a partir de la promulgación
de la presente ley”. El Decreto 190 de 2003,
reglamentario de la Ley 790 de 2002, reiteró
lo dispuesto en el artículo 12 de la mencionada
Ley sobre las personas próximas a pensionarse,
contenidas en el presente decreto se aplican a
partir del 1° de septiembre de 2002, dentro del
Programa de Renovación de la Administración
Pública del orden nacional, y hasta su culminación,
la cual no podrá exceder, en todo caso, el 31 de
enero de 2004”. Posteriormente, la Ley 812 de
2003 señaló en el literal D del artículo 8º que
“la protección especial establecida en el artículo
2004, salvo en lo relacionado con los servidores
próximos a pensionarse, cuya garantía deberá
respetarse hasta el reconocimiento de la pensión de
jubilación o de vejez”. Así entonces, en materia de
protección de los derechos de las personas que
ostentan la calidad prepensionados en procesos
de reestructuración y liquidación de entidades
públicas, la jurisprudencia constitucional ha
desde cuándo deben contabilizarse los 3 años a
los que hace referencia la Ley 790 de 2012, pues
con la citada disposición de la Ley 812 de 2003 la
jurisprudencia constitucional ha entendido que se
derogó tácitamente el artículo 16 del Decreto 190
de 2003, y entonces surge la pregunta de si sigue
siendo válido que dicho término se cuente desde
la promulgación de la Ley 790 de 2012.
Al respecto la jurisprudencia ha adoptado cuatro
posiciones diferentes sobre el momento en
que debe empezar a contarse los tres años para
cumplir los requisitos para acceder a una pensión
de jubilación o vejez, a saber:

i) No se tiene en cuenta un momento
exacto a partir del cual se deben contar
los tres años, lo que se tiene en cuenta es
si, mediante un cálculo ‘razonable’, puede
concluirse que el trabajador cumplirá
los requisitos para obtener la pensión
de jubilación o vejez durante el tiempo
previsto para la liquidación de la entidad108.
• pensión dentro del término de liquidación de
• En sentencia T-1076 de 2007109 se
analizó la situación de un trabajador
de Adpostal en Liquidación que fue
desvinculado de su cargo con motivo de
la liquidación de la entidad antes de que
culminara dicho proceso, a pesar de que
estaba próximo a cumplir los requisitos
contemplados en la convención colectiva
para obtener la pensión de jubilación. La
Corte precisó que los prepensionados
son aquellos trabajadores que cumplen
los requisitos para obtener una pensión
de jubilación o vejez dentro del tiempo
que dura el proceso liquidatorio de la
entidad, como acontecía en el caso
analizado. Al respecto sostuvo la Corte:
• • La Corte concedió el amparo y ordenó a
• “la noción de persona próxima a
pensionarse, en el nuevo contexto jurídico,
debe formularse en relación con el término
de liquidación de las empresas objeto del
programa de renovación de la administración
pública. Por tanto, se considerarán
prepensionados aquellas personas próximas
a pensionarse que cumplan con los requisitos
para tal efecto dentro del término de
liquidación de la empresa, fijado por el
acto que la suprime y hasta tanto se liquide
y se extinga su personalidad jurídica.
•
108
Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: T-1045 de 2007. M.P. Rodrigo
Escobar Gil; T-1076 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-001 de 2010. M.P. Mauricio Gónzalez Cuervo.
109
M.P. Rodrigo Escobar Gil.
110
Corte Constitucional. Sentencia T-1076 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
46
L bertad Or d n
i e
y
• (…)
•
• Para esta Sala de Revisión la estabilidad
laboral reforzada del “reten social”, en el
caso de los prepensionados, debe operar
para aquellas personas que de acuerdo
con criterios de razonabilidad, cumplirán
los requisitos para acceder al derecho a la
las entidades objeto del plan de renovación
de la administración pública, teniendo por
límite máximo la existencia de la persona
jurídica correspondiente. Dado que, de
acuerdo con el Decreto 2856 del 25 de
agosto de 2006, el término de liquidación de
Adpostal es de 2 años desde la vigencia del
mismo, prorrogable por otros 2, es razonable
concluir que en el caso concreto de la actora,
es él beneficiario del “retén social”, por
cuanto en ese tiempo, y en todo caso dentro
del término de liquidación de Adpostal, es
posible que cumpla con el requisito de tiempo
de servicio para tener derecho a la pensión,
ya que le faltan menos de 4 años”110.
•
la entidad accionada reintegrar al actor
al cargo que desempeñaba o a uno
equivalente, hasta tanto cumpliera con los
requisitos para pensionarse de acuerdo
con las normas aplicables a su caso, o
se liquidara la empresa y se extinguiera
su personalidad jurídica. Así mismo,
ordenó el pago de los salarios dejados de
percibir desde su desvinculación hasta
el momento en que fuera reintegrado.
•
 L bertad Or d n
i e
y

ii) El término de tres años se cuenta a partir correspondiente entidad de la administración

del momento en que se presenta la
reestructuración efectiva de la entidad111.
• • Por lo tanto, la Corte amparó los derechos
• En sentencia T-254 de 2008 la Corte 112
estudió el caso de varios trabajadores de
Adpostal en Liquidación que fueron
desvinculados de sus cargos con
motivo del proceso de liquidación que
adelantaba la entidad, a pesar de que
alegaban la condición de prepensionados.
Sin embargo, la entidad accionada
sostenía que, de acuerdo al artículo 12
de la Ley 790 de 2002, dicha figura
jurídica había expirado en diciembre de
2005, por lo que no era posible aplicar
la protección especial a los actores.
• profiera el decreto que ordene la
• La Corte señaló que la interpretación que
la entidad accionada le daba a la garantía
del retén social resultaba restrictiva
para los derechos fundamentales de los
accionantes, por lo que estableció que “la
contabilización de los tres (3) años a partir de
los cuales una persona adquiere la calidad de
“prepensionado” no parte de la vigencia de
la Ley 790 de 2002, sino que se contabilizan
a partir de la reestructuración efectiva de la
pública, en virtud de la Ley 812 de 2003”113.
•
fundamentales de los actores y le ordenó
a Adpostal en Liquidación reintegrar
a los demandantes a los cargos que
desempeñaban o a otro equivalente,
sin solución de continuidad desde la
fecha en la cual fueron desvinculados
y hasta que les fuera reconocida la
pensión de jubilación convencional o
hasta la terminación definitiva de la
existencia jurídica de la empresa.
•
iii) El término de tres años se cuenta
a partir del momento en que se
liquidación de la entidad pública114.
•
• En sentencia de constitucionalidad C-795
de 2009115, la Corte Constitucional estudió
la demanda de inconstitucionalidad
presentada en contra un apartado del
artículo 8º del Decreto Ley 1105 de
2006116, “Por medio de la cual se modifica
el Decreto- Ley 254 de 2000, sobre
procedimiento de liquidación de entidades

111
Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: T-009 de 2008.
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-106 de 2008. M.P. Jaime Araujo Rentería; T-254 de 2008. M.P. Humberto Antonio
Sierra Porto.
112
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
113
Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 2008. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
114
Al respecto se pueden consultar las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: C-795 de 2009.
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-194 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-261 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez;
T-623 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
115
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
116
Decreto Ley 1105 de 2006. Artículo 8°. Plazo. “Dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que asuma sus
funciones, el liquidador elaborará un programa de supresión de cargos, determinando el personal que por la naturaleza de las
funciones desarrolladas debe acompañar el proceso de liquidación. No obstante, al vencimiento del término de liquidación
quedarán automáticamente suprimidos los cargos existentes y terminarán las relaciones laborales de acuerdo con el respectivo
régimen legal aplicable” (Aparte subrayado demandado).

47
 L bertad Or d n
i e
y

públicas de la Rama Ejecutiva del Orden la protección especial otorgada a estos

Nacional”. El tribunal constitucional, luego
de analizar la jurisprudencia y normas
relativas a la condición de prepensionado,
concluyó que el momento en que se
profiera la norma que ordene la liquidación
de una entidad marca el punto de inicio
para contabilizar los tres años que le
restan al trabajador para cumplir los
requisitos para acceder a una pensión de
vejez o jubilación. Al respecto señaló:
• tribunal constitucional concluyó en este
• “En suma, tiene la condición de
prepensionado, y por ende, sujeto de
protección a la estabilidad laboral reforzada,
en el contexto de un programa de renovación
de la administración pública del orden
nacional, el servidor público próximo a
pensionarse que al momento en que se
dicten las normas que ordenen la supresión o
disolución de la entidad en la que labora, le
falten tres (3) años o menos para cumplir los
re quisitos requeridos para que efectivamente
se consolide su derecho pensional. Esta
protección se mantendrá hasta cuando
se reconozca la pensión de jubilación o
vejez, o se de el último acto de liquidación
de la entidad, lo que ocurra primero”.
• el inicio del proceso de liquidación”119.
iv) El término de tres años se cuenta
a partir del momento en que se
suprime el cargo del trabajador117.
• la interpretación más restrictiva de
• En sentencia T-089 de 2008118 la
Corte Constitucional analizó la negativa
de la ESE Luis Carlos Sarmiento en
Liquidación a reconocer la condición
de prepensionada a una trabajadora
de dicha entidad, argumentando que
trabajadores por la Ley 790 de 2002
ya no se encontraba vigente. La Corte
señaló que las distintas Salas de Revisión
de esta Corporación habían adoptado
distintas posiciones sobre el momento
en que debía empezar a contarse los
tres años a los que hacía referencia el
artículo 12 de la Ley 790 de 2002, sin
embargo, teniendo en cuenta la garantía
de los derechos de los trabajadores, el
caso que el término de los tres años debía
empezar a contarse desde la fecha en
que se suprimía el cargo del trabajador
que solicitaba la protección como
prepensionado. Al respecto se precisó:
•
• “la interpretación más favorable para la
garantía de los derechos fundamentales de
seguridad social, de la fecha exacta a partir
de la cual se calcula si a una persona le
faltan menos de 3 años para pensionarse,
es aquella que realiza el mencionado
cálculo desde la desvinculación efectiva del
trabajador(a). Esto, en razón a que dicha
fecha en la mayoría de los casos es posterior
a la de la expedición de la norma de ordena
•
• Conforme a lo anterior, la Corte indicó
que la entidad accionada había aplicado
los derechos fundamentales de la
demandante, a quien le hacían falta menos
de 3 años en edad y tiempo de servicio
para pensionarse, contados a partir de la
desvinculación efectiva del cargo mediante
el acto que lo suprimía. En consecuencia,

117
Corte Constitucional. Sentencia T-089 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-112 de 2009.
M.P. Clara Elena Reales Gutiérrez; T-034 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.
118
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
119
Corte Constitucional. Sentencia T-089 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

48

ordenó reintegrar a la demandante al cargo
que desempeñaba o a uno equivalente,
sin solución de continuidad desde la fecha
en la cual fue desvinculada de la entidad y
hasta que se le reconociera la pensión de
jubilación, o hasta la terminación definitiva
de la existencia jurídica de la empresa. De
no ser posible el reintegro, se le debería
garantizar a la actora la realización de los
aportes en pensión hasta tanto cumpliera
con el requisito para acceder a la pensión.
• que los tres años se deben contar a partir de la
• Ahora bien, mediante sentencia SU-897
de 2012120 la Corte Constitucional unificó
la jurisprudencia en torno al momento
en que deben empezar a contarse los
tres años para cumplir con los requisitos
necesarios para pensionarse, contemplado
en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002.
La Corte estudió varias acciones de tutela
presentadas por trabajadores de distintas
E.S.E. en liquidación, que nacieron con
motivo de la escisión del I.S.S., y a quienes
se les negaba la calidad de prepensionados
para ser beneficiarios del retén social.
• Constitución y que garantizaba en mejor forma
El tribunal constitucional constató que existían
cuatro posiciones sobre el momento en que
debía empezar a contarse el mencionado
término de tres años, tal como se reseñó en
párrafos anteriores. Sin embargo, solo dos de
ellas resultaban argumentativamente racionales:
(i) la que cuenta los tres años a partir del decreto
que da inicio a la liquidación de la entidad; y (ii)
aquella que establece que los tres años se deben
contar a partir del momento en que se suprime
efectivamente el cargo y, por consiguiente, se
desvincula al trabajador. Sobre la interpretación
según la cual no se tiene en cuenta el momento
a partir del cual se cuentan los tres años, dijo
la Corte que esta opción no era válida, pues
además de desconocer un precepto legal, el
120
M.P. Alexei Julio Estrada.
49
L bertad Or d n
i e
y
artículo 12 de la Ley 790 de 2002, afectaba el
principio de igualdad en la aplicación de la ley,
pues no existiría un criterio objetivo para definir
las personas que ostentan la condición de
prepensiondos.
En cuanto a la interpretación según la cual el
término de tres años debería contarse a partir
de la “reestructuración efectiva” de la entidad,
indicó el tribunal constitucional que resulta
equiparable a la interpretación que expresa
expedición del decreto con el que se da inicio al
proceso de liquidación, por lo que se trata de una
misma interpretación. Así entonces, encontró
la Corte que existían dos interpretaciones
argumentativamente racionales, esto es, la
anteriormente mencionada en este párrafo, y
la que cuenta los tres años desde el momento
en que se suprime efectivamente el cargo del
trabajador y, por consiguiente, se le desvincula de
la entidad.
La Corte estableció entonces que la opción
interpretativa que más se adecuaba a la
el derecho a la seguridad social, era aquella que
contaba el término de tres años desde la efectiva
y real supresión del cargo, para lo cual expuso dos
argumentos, a saber:
“(i) Con esta interpretación se aumentan las
probabilidades que un mayor número de servidores
públicos de las entidades liquidadas en desarrollo
del PRAP se beneficie de la garantía prevista, de
manera que se aplicará en mejor forma el criterio
de universalidad en las garantías derivadas del
derecho fundamental de seguridad social; y
(ii) Es en el momento de la efectiva supresión del
cargo y de la consecuente cesación del servidor
público que tendría eficacia la protección reforzada

prevista por la ley 790 de 2002, de manera que
resulta más consecuente con una interpretación
garantista que la existencia de los elementos
indispensables para configurarla se evalúen en
el momento en que ésta realmente muestra su
eficacia, es decir cuando se despliega toda su
utilidad, y no en contexto totalmente ajeno a aquel
en el que podría tener efectos”121.
Conforme a lo anterior, es claro entonces que en
futuros procesos de reestructuración o liquidación
de entidades públicas, el término de tres años
para cumplir los requisitos para acceder a una
pensión de jubilación o vejez, contemplado en
el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, deberá
contarse desde el momento en que se suprime
efectivamente el cargo del trabajador que alega la
condición de prepensionado.
En la misma sentencia SU-897 de 2012 la
Corte definió cuál debe ser la protección que se
otorga a las personas que tienen la condición
de prepensionados, pues las órdenes que había
proferido la Corte en las distintas sentencias
en la que se amparaban los derechos de estos
trabajadores variaban en algunos casos. La
Corte partió del hecho de que la mejor forma
de proteger el derecho a la seguridad social en
pensiones es que se logre el efectivo acceso
a la pensión. Sin embargo, en los procesos de
reestructuración o liquidación de entidades
públicas la Administración se ve en la necesidad
de suprimir cargos, por lo que la mejor forma
de garantizar el derecho a la seguridad
social en pensiones de los trabajadores que
ostentan la calidad de prepensionados, sin
obstaculizar innecesariamente los procesos
de reestructuración o liquidación, es garantizar
121
Corte Constitucional. Sentencia SU-897 de 2012. M.P. Alexei Julio Estrada.
122
Corte Constitucional. Sentencia SU-897 de 2012. M.P. Alexei Julio Estrada. Sobre este punto la magistrada María Victoria
Calle Correa aclaró su voto y señaló que la Corte debió precisar mejor el alcance de este punto, pues, a su juicio, cuando
la desvinculación del trabajador prepensionado se produce sin la previa o concomitante eliminación de su cargo, o de los
50
L bertad Or d n
i e
y
el acceso a una pensión, de aquél grupo de
trabajadores, en las condiciones que tenían
previstas antes de iniciarse el PRAP. Lo anterior
implica que la Administración puede desvincular
a estos trabajadores siempre y cuando continúe
cancelando los respectivos aportes al Sistema
de Seguridad Social en Pensiones de dichos
trabajadores hasta que cumplan con las semanas
de cotización requeridas para obtener la pensión
de jubilación o vejez. Sobre el particular indicó la
Corte:
“la protección a los prepensionados consistirá en
que, una vez que en desarrollo del PRAP se haya
suprimido el cargo desempeñado, la entidad
deberá hacer la previsión presupuestal que le
permita continuar cancelando los aportes al
correspondiente régimen pensional, hasta tanto se
cumpla el tiempo mínimo de cotización requerido
para acceder a la pensión de jubilación o de vejez,
así dicho término se cumpla luego de liquidada la
entidad.
En este sentido, será viable suprimir los cargos que
en desarrollo del proceso liquidatorio se vayan
denotando como innecesarios para el cumplimiento
del objetivo trazado, incluso si éstos están
ocupados por personas próximas a pensionarse.
Pero, precisamente, en este último caso deberá
asegurarse que dicha supresión no sea un obstáculo
para el acceso a la pensión de jubilación o de
vejez en las condiciones en que el contexto jurídico
existente antes de iniciarse el PRAP hubiese previsto,
para lo cual deberá asegurarse el pago de los
aportes al sistema general de seguridad social en
pensiones. Dichos aportes se harán tomando como
base el salario del prepensionado al momento en
que su suprimido el cargo por él ocupado”122.

Ahora bien, la jurisprudencia constitucional
también ha precisado otros aspectos de la
protección a los trabajadores que ostentan la
calidad de prepensionados. En sentencia T-106
de 2008123 la Corte señaló que la calidad de
prepensionado también se predica de aquellos
trabajadores cuyo derecho pensional tenga
origen en una convención colectiva de trabajo,
pues el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 se
refiere expresamente a este grupo como “(…)
los servidores que cumplan con la totalidad de los
requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar
de su pensión de jubilación o de vejez (…)”124
(subrayado fuera del texto).
Siguiendo con el tema de las convenciones
colectivas de trabajo, la Corte Constitucional se
ha pronunciado en diferentes sentencias sobre
la escisión del Instituto de Seguros Sociales –
Sector Salud - en varias E.S.E. y los efectos de
tal proceso en los derechos convencionales de
los trabajadores. El tribunal constitucional ha
indicado que los trabajadores que con motivo
de dicha escisión fueron incorporados en las
distintas E.S.E. que se crearon, no perdieron
los derechos derivados de la convención
colectiva suscrita inicialmente con el I.S.S.,
a pesar de dicho cambio de empleador y
de la conversión del régimen jurídico de los
trabajadores oficiales a empleados públicos.
En consecuencia, la Corte ha sostenido que la
convención colectiva mencionada era fuente de
derechos adquiridos, y en los casos de procesos
de liquidación de algunas de las E.S.E. que
surgieron como resultado de la escisión del I.S.S.,
la Administración debía reconocer la calidad de
empleos del mismo nivel y naturaleza, y sin que concurra alguna otra justa causa de despido, el modo de hacer frente a la
violación del derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada debe ser necesariamente juzgar ineficaz el despido o
desvinculación, y además impartir como regla una orden de reintegro a un empleo igual al que antes ocupaba el trabajador.
123
M.P. Jaime Araujo Rentería.
124
Ley 790 de 2002. Artículo 12.
126
Corte Constitucional. Sentencia T-112 de 2009. M.P. Clara Elena Reales Gutiérrez.
51
L bertad Or d n
i e
y
prepensionados a aquellos trabajadores que
cumplieran los requisitos para esos efectos con
fundamento en lo dispuesto en las normas de
la convención colectiva relativas al acceso a la
pensión de jubilación125.
Por otra parte, en sentencia T-112 de 2009
el tribunal constitucional estudió el caso de
una trabajadora de la E.S.E. Luis Carlos Galán
Sarmiento en Liquidación que fue desvinculada
de su cargo con motivo del proceso liquidatorio
de la entidad, y a quien no se le reconoció la
condición de prepensionada, entre otros factores,
porque la Administración no tenía en cuenta para
efectos pensionales el tiempo trabajado por la
actora en calidad de supernumeraria.
“Así las cosas, no es aceptable que la entidad
accionada no reconozca el tiempo en que la actora
estuvo vinculada como trabajadora supernumeraria
para efectos del reconocimiento de su pensión
de jubilación, pues además de no exponer
ningún argumento que sustente esta decisión, la
jurisprudencia constitucional ha señalado que
esta forma de vinculación laboral, a pesar de ser
temporal, goza de todas las garantías laborales
y constituye una verdadera relación laboral, por
lo que el tiempo laborado por la actora como
trabajadora supernumeraria debe ser tenido en
cuenta para efectos del reconocimiento de la
pensión reclamada”126.

Ahora bien, la Corte también ha negado y
declarado improcedentes algunas tutelas
interpuestas para que se reconociera la calidad
de prepensionado al accionante y por lo tanto
fuera beneficiario del retén social de una entidad
pública en proceso de reestructuración o
liquidación.
En sentencia T-623 de 2011127 la Corte negó
la tutela interpuesta por un trabajador del
ICA que había sido desvinculado de su cargo
con motivo de la supresión del mismo en un
proceso de reestructuración de la entidad, por
lo que solicitó su reincorporación, dado que
cumplía los requisitos para ser considerado
como prepensionado. El tribunal constitucional
constató que, de acuerdo a las normas que regían
su derecho a una pensión de vejez, al actor le
faltaban más de seis años, desde el inicio del
proceso de reestructuración del ICA, para cumplir
con la edad requerida para pensionarse, por
lo que no cumplía los requisitos para tener la
condición de prepensionado.
Por otra parte, tal como se dijo anteriormente,
la Corte Constitucional también ha declarado
improcedentes algunas tutelas de trabajadores
que alegan la condición de prepensionados,
fundamentalmente porque no solicitaron a la
entidad demandada la inclusión en el retén social
alegando su condición de prepensionados, y
tan solo pusieron de presente dicha situación
en el escrito de tutela128. Así por ejemplo, en
sentencia T-388 de 2008129 se analizó el caso
de un trabajador de la E.S.E. Rafael Uribe Uribe
que fue desvinculado de su cargo con motivo
del proceso liquidatorio de dicha entidad, por lo
127
M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.
128
Ver, por ejemplo: Corte Constitucional. Sentencias T-388 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández;
T-128 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-261 de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.
129
M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
130
Corte Constitucional. Sentencia T-388 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.
52
L bertad Or d n
i e
y
que solicitaba a través de la acción de tutela la
inclusión en el retén social como prepensionado.
La Corte encontró que el demandante había
tenido una actitud pasiva desde el inicio del
proceso liquidatorio, pues nunca manifestó
a su empleador su supuesta condición de
prepensionado. Al respecto indicó la Corte:
“Se advierte que el accionante para la época de
la reestructuración, a pesar de la inminencia de la
supresión de un gran número de cargos en la E.S.E.,
no solicitó a la entidad que fuera incluido dentro del
grupo de servidores beneficiarios del retén social,
dada la condición de prepensionado que ahora
alega; asimismo, tampoco alegó su situación al
momento en que se le comunicó su desvinculación
ni impugnó la determinación que ahora dice
afectarlo. Para la Sala el agotamiento por parte
del actor de estas instancias administrativas
era necesaria, pues además de dar a conocer su
situación, hubiera permitido a la entidad en sede
gubernativa valorar y controvertir la condición
legal y laboral alegada por el peticionario, e incluso
rectificar cualquier irregularidad que por el motivo
invocado se hubiera podido incurrir”130.
Así entonces, si una persona alega ser
beneficiaria del retén social por tener la
calidad de prepensionado, debe manifestarlo
oportunamente ante la respectiva entidad
donde labora y solicitar su inclusión en el retén
social, si esto no se hace, la acción de tutela
que se interponga con este propósito se torna
improcedente.
 L bertad Or d n
i e
y

Conclusiones • La Administración debe reconocer a los

trabajadores que ostenten la calidad de
• Un trabajador se considerará como supernumerarios el tiempo que hayan
prepensionado si cumple con la totalidad laborado bajo este vínculo para efectos
de los requisitos para acceder a una pensión del reconocimiento de la pensión de
de jubilación o vejez en el término de jubilación o vejez y, por ende, para estudiar
tres años contados a partir de la efectiva las solicitudes de inclusión en el retén
supresión del cargo que desempeñaba en social en calidad de prepensionados.
la entidad que se encontraba en proceso •
de reestructuración o liquidación. • Las personas que a través de tutela
• pretendan el reconocimiento de la calidad
• Las entidades públicas en procesos de de prepensionados, deben haber solicitado
reestructuración o liquidación pueden suprimir oportunamente a la entidad pública para la
cargos que consideren innecesarios, a pesar cual trabajaban su inclusión en el retén social
de que éstos estén ocupados por personas por dicha circunstancia, o demostrar que en
que tengan la calidad de prepensionados, su momento se opusieron e impugnaron
siempre y cuando la Administración continúe la decisión por medio de la cual fueron
cancelando los respectivos aportes al Sistema desvinculados de sus cargos, so pena de que
de Seguridad Social en Pensiones de dichos la acción de tutela se torne improcedente.
trabajadores hasta que cumplan con las
semanas de cotización requeridas para
obtener la pensión de jubilación o vejez.
•
• La calidad de prepensionado se predica
de trabajadores que cumplan con los
respectivos requisitos y cuyo derecho
pensional tenga origen en la ley o en
una convención colectiva de trabajo.
•
• La convención colectiva de trabajo suscrita
por los antiguos trabajadores del I.S.S. que
después de la escisión de dicha entidad
fueron incorporados a las plantas de personal
de las nuevas E.S.E. que se crearon, es fuente
de derechos adquiridos. Por lo tanto, la
Administración debe reconocer la calidad
de prepensionados a aquellos trabajadores
que cumplan los requisitos para esos efectos
con fundamento en lo dispuesto en las
normas de dicha convención colectiva
relativas al acceso a la pensión de jubilación.
•

53
del conocimiento