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2004-0448

Luz Marina Castro y otros


Intercontinental
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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CALI


SALA LABORAL

Sala Cuarta de Decisión

MAGISTRADO PONENTE: LUIS GABRIEL MORENO LOVERA


PROCESO: ORDINARIO
DEMANDANTE: LUZ MARINA CASTRO MONTOYA Y OTRAS
DEMANDADO: INTERCONTINENTAL DE COLOMBIA S.A.
RADICACIÓN No. 76-001-310-50-11-2004-00448.

Motivo: Condena, apelada por ambas partes.


Tema: Los beneficios extralegales pactados en sucesivas Convenciones Colectivas de
Trabajo, constituyen factor prestacional y su no pago, no es eximente de la buena fe, su no
reclamación por el sindicato y los trabajadores, da lugar a la reliquidación de haberes
laborales y a la indemnización moratoria del art. 65 del C.S de. T.

Santiago de Cali, a los doce (12) días del mes septiembre del año Dos Mil
Ocho (2008).

AUDIENCIA PÚBLICA N° 254

El H. MAGISTRADO LUÍS GABRIEL MORENO LOVERA en asocio de


los magistrados integrantes de la Sala Cuarta de Decisión se constituyó en
audiencia pública declarando abierto el acto con el fin de proferir la siguiente,

SENTENCIA Nº. 199


APROBADO POR ACTA Nº. 077

Las señoras LUZ MARINA CASTRO MONTOYA, con C.C.No.31.882.493 de


Cali, MARICEL BASTO AZCARATE, C.C. No.29.539.678 de Guacarí,
ALICIA MONTOYA RODRÍGUEZ, C.C. No.31.284.572 de Cali (Valle),

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demandan a la sociedad INTERCONTINENTAL DE COLOMBIA S.A., en


proceso ordinario de primera instancia, con el cual persiguen las siguientes,

PRETENSIONES

Solicitan que se declare que los pagos extralegales son salario y que devengaron
iguales o superiores salarios a los indicados en el libelo, que son base de
liquidación para que se le condene a pagar la diferencia que resulte para los años
de 1998, 1999, 2000, por concepto de cesantía e intereses sobre cesantía, por
prima de servicios de 1999, 2000, 2001; prima de diciembre de 1998,1999, 2000;
las vacaciones disfrutadas y pagadas y las proporcionales al final, de los años
1998, 1999, 2000; por indemnización por despido injusto; la sanción del artículo
99 de la Ley 50 de 1990 por el no pago total de las cesantías de cada año; el 24%
de sanción por intereses sobre cesantías; la indemnización moratoria del artículo
65 del C.S.T.; la indexación sobre las sumas susceptibles de corrección
monetaria; por costas.

Las peticiones formuladas se respaldan en los siguientes,

HECHOS

Las actoras celebraron por escrito contrato de trabajo a término indefinido en las
fechas indicadas en el libelo, para laborar en el hotel intercontinental de Cali en
los cargos de secretaria (Luz Marina Castro),secretaria de cuentas corrientes
(Maricel Basto),ayudante de cocina (Alicia Montoya), contratos de trabajo que
terminaron por decisión unilateral sin justa causa del empleador en las fechas
indicadas en el hecho 2;

Que durante la vigencia de la relación laboral, la demandada celebró con


SINTRAHOTELEROS convenciones colectivas de trabajo (CCT),con vigencia
bienal, de las cuales eran beneficiarias las demandantes;

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Que la demandada y el sindicato pactan para las vigencias de junio de 1998 a


mayo de 2002, en las convenciones pagos extralegales que constituyen factor
salarial.

Que en las normas convencionales 1998-2002, pactaron tabla de indemnización


por despido sin justa causa.

Que como consecuencia de la omisión de incluir como factor salarial los pagos
extralegales, la empresa durante la relación ni al final de la misma pagó
completo el valor de las prestaciones sociales e indemnizaciones, así como los
intereses a las cesantías.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La parte demandada contesto el libelo oponiéndose a las pretensiones, aceptando


los hechos 1, 2, 7 parcialmente, y negando o pidiendo que se prueben los
restantes, y propone las excepciones de prescripción, inexistencia de la
obligación, buena fe.

PRIMERA INSTANCIA

El JUZGADO ONCE LABORAL DEL CIRCUITO DE CALI, en su sentencia


N°284 del 10 de noviembre de 2005, declara probada la excepción de
prescripción, declara la existencia de los sendos contratos de trabajo con las
demandantes, declara que las primas convencionales de vacaciones, extra de
navidad, extra de junio y de antigüedad son factor salarial y condena a la
demandada a pagar a las demandantes las sumas y conceptos indicados en la
parte resolutiva, y absuelve a la demandada de las demás pretensiones, con
costas a su cargo en un 80%.

RECURSOS DE APELACIÓN

La parte demandante apeló la sentencia inconforme porque el a quo incurrió en


errores para calcular los salarios promedios para los años de 1998 a 2001

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respecto de las demandantes, por lo que solicita que se revoque el numeral


tercero de la parte resolutiva para que se condene por las sumas que señala por
cada concepto y demandante, en los años reclamados; se revoque la absolución
por indemnización y sanciones por mora en la consignación y pago de
prestaciones sociales y en su lugar se condene conforme a lo pedido en la
demanda, igualmente se revoque la condena en costas al 80% y se le condene
por el 100%.

Que en caso de conceder la sanción moratoria del artículo 65 del C.S.T., revoque
la indexación de las sumas ordenadas a reajustar o la confirme en su defecto, y
confirme los puntos primero y segundo de la sentencia apelada, así como los
pagos liquidados en el resultando 3 y que no estén incluidos en las peticiones de
revocatoria, y se condene en costas de la segunda instancia a la demandada.

La demandada, igualmente apela , sustentando que los acordados beneficios


convencionales fueron claros para las partes que no constituían salario ni
retribución del trabajo, que ni el sindicato ni los trabajadores los reclamaron con
tal carácter; pagos que tuvieron por finalidad ampliar los beneficios para atender
necesidades extralaborales o gratificar a quien cumplió años en la compañía; que
se debe aplicar el principio de la primacía de la realidad que en todo momento
predominan los hechos y circunstancias que rodearon la relación por tratarse de
la voluntad real y cierta de las partes, lo que no fue tenido en cuenta por el a quo;
todos los beneficios pactados están por encima de los derechos mínimos
consagrados en la ley, por tanto el manejo de los mismos queda al arbitrio de las
partes, y ese acuerdo aunque no escrito, por no exigir solemnidad alguna, no
puede ser desconocido por el juzgador, finaliza pidiendo que se absuelva de todo
cargo a la demandada.

CONSIDERACIONES

En primer lugar, no existiendo debate sobre la existencia de la relación laboral


entre las partes, en los extremos temporales fijados por el a quo, se estudian los

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puntos atacados por la demandada. Afirma en la sustentación que las partes,


valga decir SINTRAHOTELES y la demandada, no pactaron los beneficios
extralegales con carácter de salario ni fin retributivo. Veamos las normas.

1.- SALARIO es la remuneración que en contraprestación directa de sus


servicios personales recibe el trabajador dependiente del empleador, cualquiera
que sea la denominación que se le de. Son elementos integrantes del salario los
que determina el artículo 127 del C.S.T. , reformado por el artículo 14 de la Ley
50 de 1990, a saber:

“ART. 127.—Subrogado. L. 50/90, art. 14. Elementos integrantes. Constituye


salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe
el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio,
sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas,
sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las
horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre
ventas y comisiones.

Pero también son salario los pagos que tengan esa naturaleza, bien por voluntad
del empleador, o por haberse pactado así en el contrato de trabajo, el pacto o la
convención colectiva o en el laudo arbitral. De tal manera que, en principio, todo
factor de salario extralegal debe ser pactado de manera expresa por las partes en
la convención colectiva, pacto colectivo o en el laudo arbitral.

La parte demandante invoca como fuente material las convenciones celebradas


entre la empleadora y SINTRAHOTELEROS, a folios 144 a 166 obra la CCT
2000, la que consagra, en lo que se aviene con este juicio, los siguientes
beneficios:

1.- La cláusula 8 fija el valor de la alimentación en $800 mensuales para efectos


de liquidación y pago de prestaciones sociales (f.149). Se pacta su carácter
salarial.[CCT- 1998,172:$800].[CCT-1996:$600,f.195].

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2.- En la cláusula 11 pactan prima de vacaciones de 33 días de salario básico a


los que cumplan del 1º al 4º año de servicio y 34 días a los que cumplan del 5º
año en adelante. No se pacta con carácter salarial (f.150).[CCT-1998, f.172].
[CCT-1996,f.196].

3.- Prima de servicios extralegal de navidad, en la cláusula 12 de 33 días de


salario básico, pagadera conjuntamente con la prima de servicios que
corresponde al segundo semestre de cada año. “El reconocimiento de esta prima
extralegal se hará siempre y cuando se llenen los requisitos de que habla el
artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo. Si por disposiciones de
cualquiera de las Ramas del Poder Público se llegare a crear una prestación
igual o similar a la aquí pactada, el trabajador podrá escoger entre la ordenada
legalmente y la convencional según su conveniencia, pero no se le pagaran los
dos beneficios(f.150). No se dice nada sobre su carácter salarial.[CCT-1998: 33
días, f.173].[CCT-1996: 33 días, f.197].

4.- En la cláusula 13 se habla de la prima extralegal del mes de junio, prima de


servicios, de 23 días de salario básico. Esta prestación se pagará conjuntamente
con la prima de servicios que corresponde al primer semestre de cada
año(f.151). Tampoco pactaron su carácter salarial.[CCT-1998:23 dias,f.173].
[CCT-1996: 22 días,f.197].

5.- La prima de antigüedad está consagrada en la cláusula 15, la cual se cancelará


dentro de los 30 días siguientes de haber cumplido cinco o más años de servicios
continuos, según las escalas allí establecidas (f.151). Guardan silencio sobre el
carácter salarial de esta prima.[CCT-1998,f.174].[CCT-1996,f.198].

6.- El transporte extralegal nocturno, de la cláusula 30, para el personal que


termine el turno entre las 10 p.m. y las 6 a.m. del día siguiente de $3.500 diarios
y de $4.000 a partir del 1 de junio de 2001. Silencio sobre su carácter salarial.
[CCT-1998, $2000 y $2500, f.184].[CCT-1996: $1.300, f.209]

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Convención colectiva de trabajo de 1998 (f. 167 a 189).


Convención colectiva de trabajo de 1996 (f. 190 a 214).

Como se observa, solo en la cláusula 8 sobre valor de la alimentación las partes


convencionales pactaron su carácter de factor salarial, no así con los demás
beneficios extralegales que invocan las demandantes, de todas las convenciones
de 1996, 1998 y 2000, aportadas al plenario, con los sellos correspondientes de
depósito, y a los folios 245 y 246 obran certificaciones de afiliación, cotizangtes
activas y estar a paz y salvo ALICIA MONTOYA RODRÍGUEZ y LUZ
MARINA CASTRO MONTOYA, y de MARICEN BASTO AZCARATE,
aunque no se aportaron las certificaciones sobre afiliación, ser cotizantes activas
y estar a paz y salvo con SINTRAHOTELEROS, y por los descuentos que a las
demandantes les hizo el empleador a los folios 59 a 143, 375 a 524, con destino
a esta organización de trabajadores, se infiere que les son aplicables los paquetes
convencionales anteriormente reseñados. Lo que no es materia de debate.

Surge el problema si los beneficios extralegales aducidos por las demandantes


constituyen factor salarial para la liquidación de haberes.

Ante el silencio de las partes convencionales, en los respectivos documentos


como se indicó anteriormente, excepto para el caso de alimentación, debemos
acudir a la doctrina y a la jurisprudencia.

Es importante tener presente que la legislación igualmente dispone que pagos no


son factores de salario, ya por disposición normativa o por acuerdo de las partes,
en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 128 del C.S.T. en
los siguientes términos:

“ART. 128.—Subrogado. L. 50/90, art. 15. Pagos que no constituyen salario. No


constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe
el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones
ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía

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solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para


enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como
gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros
semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX,
ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o
contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las
partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en
especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas
extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.

Sobre esta lectura de la norma, gramaticalmente incorrecta y no clara en su


sentido y decisión, pues a la postre no es contundente sino que deja al acuerdo de
las partes determinar las sumas pagadas que son salario y aquellas que no lo
son1.

En efecto, en primer lugar, expone que no constituyen salario las sumas que
ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, es
decir, que todo lo que se contrapone a habitualidad, permanencia y que sea
contraprestación de servicios personales, es factor no computable para liquidar
haberes laborales, sin que sea valedero el argumento que no tengan relación
directa o indirecta con la prestación de servicios, pues, todo lo esporádico que en
el escenario de la relación laboral se le de al trabajador, es en consideración a
que tiene vinculación , vigencia laboral y ha prestado un servicio al patrono, por
lo que en ese criterio todo lo que paga el empleador sería directa o
indirectamente en razón a un reconocimiento por ser servidor de quien da el
beneficio.

1
“Estas normas, en lo esencial, siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, puesto que
dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el
servicio, y por tanto constituye salario, ya no lo sea en virtud de disposición unilateral del empleador, o por convenio individual o colectivo
con sus trabajadores. En efecto, ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría
disponer que un pago que retribuye la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del
artículo 15 de la Ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que
son “salario” pueden no obstante de excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales,
indemnizaciones, etc.)”. (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Segunda, Sent. feb. 12/93, Rad. 5481. M.P. Hugo Suescún Pujols).

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Tampoco sería la habitualidad o permanencia, y si se quiere periodicidad con


que el trabajador recibe los beneficios, cualquiera que sea el nombre que se les
de, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de
utilidades, porque como bien lo ha dicho la Corte, hay pagos que aparentemente
no tienen ese carácter de habitualidad o permanencia, pero que se dan con
determinada periodicidad, ya sea cada seis meses, anual, o quinquenalmente, lo
que no les resta su carácter retributivo, son pagos espaciados pero no ajenos a la
condición de contraprestación de servicios por esos lapsos y en consideración a
que el beneficiario goza del status de trabajador del empleador que los otorga,

Así lo ha precisado la Corte:

“Sin duda estas interpretaciones contrarían el texto del artículo 127 Código
Sustantivo del Trabajo en cuanto preceptúa claramente que las primas habituales
sin excepción (incluida naturalmente la de vacaciones) son típicos elementos
integrantes del salario. De otra parte es errado pensar que una prima vacacional
no implique retribución de servicios, siendo que para obtener el derecho a ella es
presupuesto indispensable haber laborado el tiempo necesario para generar las
respectivas vacaciones. La prima que no es factor salarial es la legal de servicios
según lo dispuso el artículo 307 del Código Sustantivo del Trabajo pero ella no
es la prima de vacaciones que sí es factor del salario”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent.
mar. 22/88 (Ratificada, Sent. jun. 7/89).

Luego en autos la prima extralegal de vacaciones 2, la prima extralegal de junio y


de navidad, la prima de antigüedad3; son factor prestacional.

2
En varios fallos se reitera la naturaleza salarial de la prima extralegal de vacaciones y de la prima extralegal de antigüedad(Cas. mar. 22/88,
oct. 17/90 y feb. 12/93). En el sector público, la prima de vacaciones , por disposición de la ley, sí tiene carácter salarial, por ende,
prestacional.

3
Para el Consejo de Estado, en Sentencia de febrero 1 de 1979 y de marzo 25 de 1992, en el sector público, la prima de antigüedad también
es salario. (C.E, sent. feb. 1º/79 y mar. 25/92).

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Y solo la prima de vacaciones, que no por ello automáticamente, como si fuera


regla general, se puede tener como factor salarial, ya que las partes la pueden
despojar expresamente de ese carácter, lo indica la Corte en la siguiente
sentencia:

"Se ve precisada la Corte, por vía de doctrina, a corregir el entendimiento


equivocado del tribunal en punto a la prima de vacaciones.
Este beneficio extra legal de los trabajadores, si bien en ocasiones puede llegar a
ser factor de salario, atendidos los elementos fácticos que demuestren en un
momento dado que su finalidad sí fue la retribución de servicios, per se no es
factor de salario —como lo entendió de modo erróneo el ad quem—, esto es, su
simple convenio en un acuerdo colectivo ayuno de la precisión acerca de su
naturaleza, no faculta al juzgador para derivar automáticamente de ese simple
hecho la naturaleza salarial; a fortiori si en la propia convención colectiva o aún
en el contrato individual de trabajo (L. 50/90, art. 15) se le despoja de ese
carácter o se pacta simple y claramente como un beneficio accesorio a los
descansos o a las vacaciones para que no sea colacionable como factor de
liquidación prestacional". (CSJ, Cas. Laboral, Sent. mar. 11/99, Rad. 11.539.
M.P. José Roberto Herrera Vergara).

Luego se debe aplicar test de razonabilidad para determinar cuando una


prestación extralegal es o no pago de servicios, con carácter de factor salarial,
con base en los siguientes criterios:

a) El carácter retributivo u oneroso. Que haya una relación directa entre el pago y
la prestación del servicio, cualquiera que fuere la forma o denominación que se
adopte, como horas extras, bonificación habitual, primas periódicas o espaciadas,
pero que obedecen a un principio de servicio, comisiones, sobresueldos pagados
por fuera de nómina, etc.;

b) El carácter de no gratuidad o liberalidad. En correspondencia con el anterior,


quiere decir que no tengan una motivación en la condición del servicio prestado,

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sino en consideración a la persona y factores externos del servicio del trabajador,


y como las motivaciones humanas son equivocas, preferible que si se pactan
expresamente excluyan su carácter salarial, y no constituyen salario los pagos
que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador, como primas y
bonificaciones ocasionales, y

c) El carácter de ingreso personal, para enriquecer el patrimonio del trabajador,


para a sus necesidades propias o a las de su familia. No constituyendo ingreso
por ejemplo los medios de transporte, los gastos de representación, o los
elementos de trabajo y otros similares. Salvo que lo pacten.

En ese orden de ideas, no son factores salariales las prestaciones sociales de que
tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales
acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por
el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no
constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación
o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.
Pero se requiere que las partes lo pacten y excluyan de manera expresa como
factores salariales, de lo contrario se genera la duda y se atienen a lo que se
pruebe en el proceso.

1.- En autos por su reiterada consagración en las CCT de 1996, 1998 y 2000, el
valor de la alimentación , esta última por cláusula 8 fija el valor de la
alimentación en $800 mensuales para efectos de liquidación y pago de
prestaciones sociales(f.149). Se pacta su carácter salarial.[CCT- 1998,172:$800].
[CCT-1996:$600,f.195].

2.- En la CCT-2000, cláusula 11 pactan prima de vacaciones de 33 días de


salario básico a los que cumplan del 1º al 4º año de servicio y 34 días a los que
cumplan del 5º año en adelante. No se pacta con carácter salarial (f.150).[CCT-
1998, f.172].[CCT-1996,f.196], pero constituye una contraprestación al servicio
y en razón de él se paga; no es por mera liberalidad, ni esporádico ni para estas

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demandantes ni para el resto del personal beneficiario de las convenciones, no


son beneficios esporádicos, sino permanentes y mientras se tenga el status de
trabajador y se preste el servicio y se causen las vacaciones, y su pago constituye
un ingreso para enriquece el patrimonio personal del trabajador; sin duda es
factor prestacional.

Y ahondando en la mera liberalidad, que invoca la demandada para negar el


carácter salarial de los beneficios extralegales, no tienen tal origen, en la
voluntad unipersonal del empleador, sino que son producto de una negociación,
pues, si fueran una simple voluntariedad o a título gratuito del empleador, éste
podría revocar la norma en cualquier momento, lo que en convención pactado no
puede ser revocado sino por las partes firmantes, porque son fuente material de
derechos con todos sus efectos, como lo planteó la Corte en la siguiente
sentencia:

“Cuando un patrono o empleador reconoce unilateralmente un derecho o


prestación, siempre que este reconocimiento no se haya constituido en una
distinta fuente formal de derecho, puede ser modificado o revocado por él
mismo, en cualquier tiempo, pero si en ese interregno el trabajador reúne los
requisitos y condiciones establecidos, no puede ser desconocido por el primero,
sin que se vulneren los principios y normas tutelares del derecho del trabajo”.
(CSJ, Cas. Laboral, Sec. Segunda, Sent. ene. 27/93, Rad. 5273. M.P. Ernesto
Jiménez Díaz, ver Sents. mar. 17/77 y nov. 17/77, ambas de S. Plena, sent. ago.
10/88 de la Sec. Segunda y nov. 10/88 de la Sec. Primera).

3.- Según la CCT-2000, la prima de servicios extralegal de navidad, en la


cláusula 12 de 33 días de salario básico, pagadera conjuntamente con la prima
de servicios que corresponde al segundo semestre de cada año. “El
reconocimiento de esta prima extralegal se hará siempre y cuando se llenen los
requisitos de que habla el artículo 306 del Código Sustantivo del Trabajo. Si por
disposiciones de cualquiera de las Ramas del Poder Público se llegare a crear
una prestación igual o similar a la aquí pactada, el trabajador podrá escoger

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entre la ordenada legalmente y la convencional según su conveniencia, pero no


se le pagaran los dos beneficios (f.150). No se dice nada sobre su carácter
salarial.[CCT-1998: 33 días, f.173].[CCT-1996: 33 días, f.197]. Esta prestación
es habitual y se paga con la misma periodicidad que la prima de servicios del art
´ciulo 306 C.S.T., que por expresa disposición de este dispositivo no es salarial,
pero la extralegal si lo es en razón de relacionarse directamente con la prestación
del servicio, sin éste no se causa el beneficio extralegal, y no es por mera
liberalidad, o una forma indirecta de participar de las ganancias de la empresa[lo
que sería lícito, art. 28 C.S.T.], ya que se causa haya ganancias o pérdidas en las
operaciones mercantiles del empleador ; constituyendo un factor de
enriquecimiento del patrimonio económico del trabajador, por ser empleado y
haber prestado el servicio en el segundo semestre de cada año de vigencia
convencional, luego tiene carácter prestacional. No hay duda y a pesar de los
testimonios de los servidores de la demandada, pues su dicho contradice el
espíritu de las convenciones, estas se pactan para mejorar en todo sentido la
situación económica, prestacional y laboral de los trabajadores, y obligan en su
espíritu y tenor literal. Lo que no aparezca de manera expresa no esta escrito y
no obliga. Aquí la costumbre no puede ser fuente material de derecho para
desconocer derechos mínimos extralegales de los trabajadores. La costumbre en
materia laboral opera en buena parte, no en mala parte y siempre a favor del
trabajador. Procurando que en la interpretación produzca algún efecto, el cual no
puede ser en contra del operario.

4.- En la cláusula 13 de la CCT-2000, se habla de la prima extralegal del mes de


junio, prima de servicios, de 23 días de salario básico. Esta prestación se pagará
conjuntamente con la prima de servicios que corresponde al primer semestre de
cada año (f.151). Tampoco pactaron su carácter salarial.[CCT-1998:23 días,
f.173].[CCT-1996: 22 días, f.197]. Pero sin servicio en el primer semestre de
cada año, no se causa el beneficio, no se puede decir que es o fue pactada por
mera liberalidad, pues en una negociación entre patrono y sindicato, con todo lo
que ello implica, las partes no se desgastan durante 3 o 6 meses, o más, para
obtener ganancias por mera magnanimidad del empleador, una convención no es

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una entrega de buenas razones de la gratuidad y gentileza del patrono, es un


enlistado normativo que consagra derechos que están llamados a producir todos
los efectos legales que el ordenamiento jurídico permite y que no hayan sido
limitados por las partes de la negociación. Y es un beneficio para enriquecer al
trabajador, por supuesto, para mejorar sus ingresos personales y familiares.
Luego, es factor de liquidación de haberes laborales.

En cuanto a las primas extralegales de navidad y de junio, sólo las pruebas y el


método o métodos de interpretación que se apliquen determinan en un momento
dado su naturaleza jurídica, pues, los artículos 127 y 128 las ejemplifican en
ambos sentidos, como factor prestacional o sin tal carácter, así lo tiene sentado la
Corte:

““Por otro lado, debe anotarse que si tanto el artículo 127 del Código Sustantivo
del Trabajo, como el 128 (inclusive después de las modificaciones introducidas
por la L. 50), se refieren a “las primas”, para en el primer precepto decir que
hacen parte de los pagos que constituyen salario y en el segundo para negarles tal
carácter, es obvio entonces que la determinación en cada caso concreto de cuáles
primas son o no salario, solamente puede hacerse previo examen de los hechos
que motivan el litigio, por los que siempre será necesario enfrentar el problema
principalmente desde el punto de vista fáctico y remitirse a lo que establezcan las
pruebas del proceso, pues si se enfocara exclusivamente desde el ángulo jurídico
o de puro derecho aparecerían contradictorias las disposiciones legales”. (CSJ,
Cas. Laboral, Sec. Segunda, Sent. feb.12/93. Rad. 5481).

5.- La prima de antigüedad está consagrada en la cláusula 15 de la CCT-2000, la


cual se cancelará dentro de los 30 días siguientes de haber cumplido cinco o más
años de servicios continuos, según las escalas allí establecidas (f.151). Guardan
silencio sobre el carácter salarial de esta prima.[CCT-1998,f.174].[CCT-
1996,f.198]. Pero no quiere decir que aplicando los criterios de razonabilidad,
deje de tener relación directa con el status de trabajadoras de las demandantes,
que si no reúne los tiempos de servicios no se la pagan, como tampoco que

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habiendo sido arrancada en una franca negociación, sean simple liberalidad por
más tiempo de servicio, guardan para enriquece el patrimonio de la trabajadora la
relación directa a mayor número de años de servicios mayor cantidad de dinero,
eso no puede ser gratuidad ni sentido humanitario del empleador, no, pero sí es
el resultado de una negociación y de la prestación de un servicio personal, por lo
tanto son factor salarial las sumas recibidas por tal concepto de prima de
antigüedad denominada por otras negociaciones quinquenio, y respecto a esta
prestación ha dicho la Corte:

"Resulta así mismo pertinente anotar que la índole de un derecho no se


desnaturaliza por su origen unilateral o bilateral, por esta razón si un pago en
realidad retribuye de manera directa aunque no inmediata el trabajo, su
naturaleza no puede ser otra distinta a la de un salario, puesto que constituye
salario toda remuneración del servicio prestado subordinadamente cualquiera sea
la forma que adopte o la periodicidad del pago. Por ello la denominación es algo
meramente accidental; y de todos modos, como acertadamente lo recuerda la
réplica, en su sentido natural y obvio, la expresión “gratificación” no es sinónima
de “gratuidad”, puesto que uno de sus significados es el de “remuneración fija
que se concede por el desempeño de un servicio o cargo”, y en cambio,
“gratuito” es aquello que se da “de balde o de gracia”. Un pago que se hace cada
cinco años no puede ser mirado como ocasional, ya que cumplido el lapso del
quinquenio resulta obligatorio para el patrono el pago de gratificación, y, por lo
mismo, exigible como un derecho por el trabajador.

“…3. En el artículo 93 del reglamento interno de trabajo, y bajo el rubro


“pensiones y gratificaciones”, aparece previsto lo siguiente: “Todo trabajador del
banco, por cada cinco años de servicio en éste, recibirá una gratificación así: por
los primeros cinco años, igual al valor del promedio del sueldo mensual que haya
devengado; por los segundos cinco años, el ciento cuarenta por ciento (140%)
del último sueldo devengado; a los quince años el ciento cincuenta y cinco por
ciento (155%); a los veinte años el ciento setenta por ciento (170%); y así
sucesivamente adicionará un quince por ciento (15%) acumulativo por cada

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cinco años de servicio”. Está dicho que la palabra “gratificación” no es sinónima


de “gratuito” o de “gratuidad”, y como un pago cuya periodicidad es quinquenal
no es dable calificarlo de ocasional, pues tal carácter sólo lo tendría uno que se
hiciera de manera accidental o contingente, debe concluirse que el tribunal no se
equivocó al apreciarlo, ya que es innegable que el artículo 93 del reglamento
interno no califica de liberalidad el pago, y esto último fue lo asentado por el
fallador". (CSJ, Cas. Laboral, Sent. jun. 25/96, Rad. 8269).

6.- El transporte extralegal nocturno, de la cláusula 30 de la CCT-2000, para el


personal que termine el turno entre las 10 p.m. y las 6 a.m. del día siguiente de
$3.500 diarios y de $4.000 a partir del 1 de junio de 2001. Silencio sobre su
carácter salarial. [CCT-1998, $2000 y $2500, f.184].[CCT-1996: $1.300, f.209].
Aquí el silencio no produce efecto, por que este pago no es general para todos
los trabajadores indiscriminadamente, sólo es para quienes se colocan en la
situación de laborear en turnos nocturnos, que se causa el valor del transporte,
luego, es esporádico, y tiene como fin facilitar los medios de traslado del
trabajador a su hogar, luego no es factor salarial.

Con los anteriores razonamientos quedan desatendidas las peticiones de la parte


demandada.

CONDENAS

Resta por estudiar los pedimentos de la parte actora. No le asiste razón a la


demandante en aspirar a superar las condenas proferidas por el a quo, en razón a
que partió de lo que efectivamente halló demostrado para determinar el salario
base promedio de liquidación(fs.375,85,47) para reliquidar en el caso de LUZ
MARINA CASTRO MONTOYA las cesantías en los años en cuestión y arribar
a los saldos a favor en cesantías, intereses a cesantías, primas de junio, de
navidad, y en vacaciones; igual ocurre con MARICEL BASTO AZCARATE no
hay otros factores o guarismos distintos a lo demostrados a folios 484, 489, 498,
64 y 48 en los respectivos años de reclamación y determinar los saldos que le

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salen a deber por los años de 1998 a 2001, en cesantías, intereses a cesantías,
diferencias en primas de junio y de navidad, y por vacaciones; sucede lo mismo
con ALICIA MONTOYA RODRIGUEZ, no hallándose nuevos o diferentes
guarismos para establecer los salarios promedios para los años de 1991 a 2001,
por ello son correctas las condenas para esos años por las diferencias que precisó
la instancia en cesantías, intereses a cesantías, diferencias en las primas de junio
y de navidad y por vacaciones, por lo que, no teniendo razón en lo atacado por la
demandante para variar los resultados matemáticos y amen que orienta el cargo
por otros guarismos que no precisa su origen diverso y soportado del que se halla
probado a los autos, se confirman las condenas del numeral tercero de la parte
resolutiva.

La indemnización por despido injusto no es materia del recurso, por lo que no


hay lugar a su revisión.

INDEMNIZACIÓN Y SANCIONES POR MORA

El a quo absolvió bajo el entendido que conforme a la prueba testimonial de


personas al servicio de la demandada había en el ambiente laboral un consenso
de no ser factor salarial los beneficios extralegales, lo que no constituye “error
común no hace derecho”, y mal puede hacerlo cuando la adecuada liquidación
de derechos laborales no se puede amparar en la buena fe, pues, eran
presupuestos normativos consagrados en CCT desde 1996, deber era de las
partes y en particular del empleador de hacer claridad sobre tal punto en las
negociaciones que se produjeron bienalmente durante 4 años , las demandantes
al absolver los respectivos interrogatorios de parte simplemente dijeron que la
demandada nunca les liquidó o tuvo en cuenta los mencionados beneficios como
factor de calculo de las prestaciones sociales, es decir, que se produjo una
violación sistemática frente a claros conceptos jurisprudenciales, como los
citados en autos, para lo haber planteado los correctivos a nivel práctico o
convencional que ameritaba la situación, en el entender de los agentes de la
empleadora, por lo que en materia de cesantías, los reajustes para los años de

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1998 a 2000 denotan que desde entonces debió de haber surgido la duda, por lo
menos, pero se hizo caso omiso simplemente para proteger el peculio propio,
cuando las disposiciones convencionales y jurisprudenciales son claras que
tienen carácter prestacional los beneficios extralegales reiterados durante las
negociaciones desde 1996, luego allí no puede existir buena fe que excluya la
indemnización del artículo 65 del C.S.T.

El artículo 65 del C.S.T. no condiciona su aplicación a ningún previo


conocimiento de la norma, pues, basta que exista el derecho para que el patrono
esté obligado a su reconocimiento y pago, igual predicamento se debe hacer
cuando son derechos extralegales, que son derechos irrenunciables de orden
convencional, no sometidos a la libre interpretación del obligado, ni a ninguna
otra situación particular, pues, el citado artículo es claro en precisar:

“ART. 65.— Indemnización por falta de pago. 1. Si a la terminación del contrato


el patrono no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidos, salvo los
casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar
al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por
cada día de retardo.

2. Si no hay acuerdo respecto del monto de la deuda, o si el trabajador se niega a


recibir, el patrono cumple con sus obligaciones consignando ante el juez del
trabajo y, en su defecto, ante la primera autoridad política del lugar, la suma que
confiese deber, mientras la justicia del trabajo decide la controversia.(…)”.

Luego, en todo caso que el empleador pretenda ser eximido de la mora, ya por la
proporción de lo debido , ora por la naturaleza legal o extralegal del derecho
denegado, ya por la creencia o interpretación que unilateralmente le de a las
normas que consagren para cada caso los derechos faltantes, pero no cuando se
trata de un haz de derechos que resultan denegados como el caso de autos, en los
que debe probar esa buena fe y no porque se le nieguen sistemáticamente los

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derechos a todos los trabajadores, se puede interpretar como ausencia de culpa


total, asi lo refleja la Corte en la siguiente sentencia:

“Si bien es cierto que la sociedad demandada liquidó las prestaciones finales por
la cantidad de $195.586 no las consignó oportunamente, pues afirmó que quien
fuera su trabajador le adeudaba igual suma, deuda cuya existencia no se
demostró en el juicio pero que en un comienzo se utilizó como pretexto para
eludir el pago de las obligaciones laborales que tenía a favor del demandante.
(...).
Por lo demás es sabido que la indemnización moratoria no tiene necesariamente
que guardar proporción con la deuda laboral insatisfecha”. (CSJ, Cas. Laboral,
Sec. Segunda, Sent. jul. 15/92, Rad. 5070. M.P. Hugo Suescún Pujols).
Tampoco exige la norma que el trabajador deba justificar la existencia del
derecho y lo justo de su reclamo, ni que por no haberlo reclamado antes ni la
organización sindical firmante del convenio, ni la generalidad de los
trabajadores, como tampoco individualmente el empleado, no por ello se niega la
existencia ni la aplicación del dispositivo convencional, no hay exigencia previa
de cobro para que nazca el deber de indemnización, lo ha dicho la corte:

“Debe precisar la Corte, por vía de doctrina, que para la imposición de la sanción
moratoria no es indispensable que el trabajador reclame el pago de los derechos
que le correspondan, ni durante la ejecución del contrato ni a su terminación,
pues el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo no exige dicho requisito al
punto que pueda asimilarse a la figura del requerimiento de usanza en las
obligaciones civiles.

“Los jueces laborales deben entonces valorar en cada caso, sin esquemas
preestablecidos, la conducta del empleador renuente al pago de los salarios y
prestaciones debidos a la terminación del vínculo laboral, para deducir si existen
motivos serios y atendibles que lo exoneren de la sanción moratoria, pues de
acuerdo a lo dicho por la jurisprudencia de la Corte, el contenido del artículo 65
del Código Sustantivo del Trabajo introduce una excepción al principio general

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de la buena fe, al consagrar la presunción de mala fe del empleador que a la


finalización del contrato omite pagar a su extrabajador los salarios y prestaciones
que adeude”. (CSJ, Cas. Laboral, Sent. mayo 30/94, Rad. 6666).

Por lo tanto, hay lugar a imponer la indemnización moratoria, revocando en este


punto la sentencia absolutoria, para condenar a la demandada a pagar un día de
salario por cada día de mora, a partir del día siguiente a la terminación del
contrato hasta cuando el empleador pague los saldos que sale a deber según esta
sentencia en materia de prestaciones sociales, así:

A favor de: LUZ MARINA CASTRO MONTOYA , $20.829.oo diarios a partir


del 20 de julio de 2001; MARICEL BASTO AZCARATE , $27.723,40 diarios a
partir del 16 de agosto de 2001 y a favor de ALICIA MONTOYA
RODRIGUEZ, $21.215,66 diarios a partir del 19 de julio de 2001, y para todas,
hasta cuando se cancelen las condenas por cesantías, primas legales y
extralegales impuestas a la parte demandada.

INDEXACION

La demandante solicita que en caso de acceder a la indemnización moratoria del


artículo 65 del C.S.T., se revoque la condena por indexación de las sumas
ordenadas a reajustar en el numeral tercero resolutivo, y como en efecto, en decir
de la Corte , no son acumulables estos ítems,

“En cumplimiento de su función unificadora de la jurisprudencia nacional,


aprovecha la Sala la ocasión para corregir el error jurídico en que incurrió el
tribunal al sostener que el reconocimiento judicial de la indexación a ciertas
obligaciones laborales excluye automáticamente la indemnización por mora
establecida en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.

“La sanción que el citado precepto impone al empleador que, sin excusa de
buena fe, deja de pagar a la terminación del contrato de trabajo los salarios y

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prestaciones que adeuda, es una garantía específica para los asalariados


consagrada por el legislador en desarrollo de los principios protectores del
trabajo humano. Y fue precisamente la existencia de múltiples casos en que no
obstante haber pagado tardíamente y desvalorizadas las obligaciones laborales a
su cargo, los empleadores debían ser judicialmente absueltos de la
indemnización por mora del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo lo que
obligó a la Sala a reconocer para esos eventos la corrección monetaria como
forma de compensar la pérdida del poder adquisitivo de nuestra moneda y evitar
así un empobrecimiento injusto de los trabajadores. Ello explica las decisiones
de esta corporación en las cuales precisó que cuando se impone judicialmente la
sanción establecida por el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo no hay
lugar a la indexación de los créditos laborales que fundamenten esa condena,
pues en tal evento aquella sanción, específica de la ley laboral y normalmente
más favorable para el trabajador, le compensa los perjuicios sufridos como
consecuencia de la mora del empleador renuente a pagar a la finalización de la
relación laboral los salarios y prestaciones a su cargo.

A menos que el actor solicite en su demanda el pronunciamiento judicial de


modo diferente, ante las pretensiones conjuntas de indemnización por mora e
indexación deben por tanto los jueces laborales examinar en primer lugar, de
acuerdo con las situaciones particulares de cada caso, si la conducta del
empleador que a la terminación del contrato de trabajo quedó adeudando salarios
y prestaciones estuvo revestida de la buena fe que lo exonere de la sanción
dispuesta por el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, y sólo cuando
absuelvan por ese concepto deben entrar a decidir sobre la aplicación de la
indexación a los créditos laborales insolutos". (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Segunda,
Sent. sep. 6/95, Rad. 7623).

Por lo tanto, se absuelve a la demandada de las condenas por indexación,


revocando en lo pertinente el numeral 3 de la parte resolutiva.

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Los numerales primero y segundo de la parte resolutiva de la sentencia, no


fueron objeto de apelación, por lo que son intangibles y se confirman.

En materia de costas, ante el silencio del a quo, no hay razón para fraccionar las
que corren a cargo del demandado vencido en juicio, por lo que se revoca en el
sentido de imponerlas ciento por ciento, y no en el 80% que desmotivadamente
decidió la primera instancia. En esta instancia, las costas son a cargo de la
demandada.

En razón de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal


Superior del Distrito Judicial de Cali, administrando justicia y en nombre de la
República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR parcialmente el numeral tercero de la sentencia


apelada en cuanto impuso pagar la indexación de las condenas, para en su lugar
absolver por la misma, en lo demás se confirma la condena del citado numeral.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral cuarto de la parte resolutiva de la


sentencia apelada, que absolvió de las demás pretensiones, para en su lugar
condenar a la demandada a pagar a título de indemnización moratoria a favor de:
LUZ MARINA CASTRO MONTOYA , $20.829.oo diarios a partir del 20 de
julio de 2001; MARICEL BASTO AZCARATE , $27.723,40 diarios a partir del
16 de agosto de 2001 y a favor de ALICIA MONTOYA RODRÍGUEZ,
$21.215,66 diarios a partir del 19 de julio de 2001, y para todas, hasta cuando se
cancelen las condenas por cesantías, primas legales y extralegales impuestas a la
parte demandada.

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TERCERO: MODIFICAR el numeral quinto de la parte resolutiva de la


sentencia apelada en el sentido que la condena en costas es por el ciento por
ciento de lo que se liquide en primera instancia.

CUARTO: En lo demás se confirma la sentencia apelada.

QUINTO: Costas de segunda instancia a cargo de la demandada.

CÓPIESE NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

LUIS GABRIEL MORENO LOVERA

JORGE ELIÉCER MOSQUERA TREJOS

CARLOS ALBERTO OLIVER GALE

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