CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA CASACIÓN CIVIL

Magistrado Ponente
EDGARDO VILLAMIL PORTILLA

Bogotá, D.C., veintiocho de abril de dos mil nueve

(Discutido y aprobado en sesión de nueve de marzo de dos mil nueve)

Ref.: Exp. No. 11001-31-03-007-2001-00902-01

Se decide el recurso de casación interpuesto por la parte

demandante contra la sentencia de 15 de agosto de 2007, dictada por
la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto,
como colofón del proceso ordinario promovido por Juan Vicente Mariño
Abril frente a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P.

ANTECEDENTES

1. Juan Vicente Mariño Abril pidió que se declarara que la

sociedad demandada es responsable por las súbitas e injustificadas
fallas que desde el 1º de noviembre de 2007 presentó la línea
telefónica No. 3348058, la cual, dijo, era indispensable para el ejercicio
de sus labores como profesional del derecho.

En consecuencia, solicitó como indemnización el equivalente a

3000 gramos oro por los perjuicios morales que sufrió, $184.570.oo por
concepto de daño emergente y $1’200.000.oo mensuales, calculados
desde el 1º de noviembre de 1997 hasta el restablecimiento del
servicio, a título de lucro cesante.

Según explicó, si bien es cierto se ha visto privado del referido

servicio durante 27 meses, pagó en total $184.570.oo para cubrir las
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facturas correspondientes a tal periodo, aunque en esos documentos

no aparece consumo alguno porque, precisamente, la línea no está en
funcionamiento; lo que ha pagado, dijo, es el cargo fijo, la contribución
al fondo del deporte y el impuesto a las ventas.

Asimismo, sostuvo que el servicio no ha sido restablecido a

pesar de los requerimientos que ha hecho y que, además, tal
circunstancia ha ocasionado una disminución en sus ingresos “ no
inferior” a $1’200.000.oo mensuales.

2. En un comienzo, la demanda fue admitida por el Tribunal

Contencioso Administrativo de Cundinamarca; sin embargo, con
posterioridad dicho juzgador estimó que el asunto no correspondía a
esa especialidad, por lo que revocó el auto admisorio otrora proferido y
ordenó la remisión del expediente a los jueces civiles del circuito de
Bogotá.

Finalmente, el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de esta ciudad,

tras agotar el trámite correspondiente, dictó la sentencia de 15 de
noviembre de 2005, en la cual negó los ruegos del demandante.

3. Esa decisión fue apelada por Juan Vicente Mariño Abril,

razón por la cual el proceso fue remitido al Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá; empero, atendiendo las medidas de
descongestión ordenadas por la Sala Administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura, el asunto finalmente fue enviado a la Sala
Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, quien
confirmó la decisión del a quo mediante el fallo de 15 de agosto de
2007.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Tras interpretar el contenido de la demanda, el ad quem

concluyó que Juan Vicente Mariño Abril solicitó la declaración de
responsabilidad civil extracontractual de la demandada y, sobre esa

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base, concluyó que “no existen medios demostrativos que acrediten

que la suspensión del servicio telefónico se deba a una causa
imputable a la empresa de telecomunicaciones…”.

A ese respecto, aclaró que el proceso carecía de elementos

probatorios que demostraran “que la causa eficiente del daño técnico
sea atribuible a la empresa demandada… como tampoco que ésta haya
sido negligente en la reparación oportuna, o hubiere causado los
daños. Siendo ello así, se colige que no concurren los elementos de la
responsabilidad civil extracontractual, esto es, la culpa, el daño y la
relación de causalidad entre estos dos” (resaltado fuera de texto).

4. Contra la antedicha sentencia el demandante interpuso el

recurso extraordinario de casación.

LA DEMANDA DE CASACIÓN

De los tres cargos formulados, sólo uno fue admitido; en él, se

denuncia que en este caso se configuró una “nulidad insaneable”
debido a que la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Pasto no tenía jurisdicción, ni competencia, para decidir el
asunto en segunda instancia.

Para tal efecto, recuerda el censor que el artículo 31 del Decreto

3130 de 1968 preveía que el conocimiento de los casos de
responsabilidad extracontractual seguidos contra las empresas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios correspondía a la
jurisdicción civil; a su turno, el artículo 32 de la Ley 142 de 1994
estableció que las cuestiones relativas a esta materia se regirían por el
derecho privado. Sin embargo -prosigue- el artículo 121 de la Ley 489
de 1998 derogó el artículo 31 del Decreto 3130 de 1968 y no estableció
una regla que definiera el juez llamado a avocar esos asuntos, lo cual
dio pie a diferentes posiciones al respecto. Para ese entonces, dice, “no
existía una norma expresa, que como lo hacía el Art. 31 del Decreto
3130 de 1968, determinara cuál es la jurisdicción competente, para

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conocer de las controversias que surgen de los actos o actividades de

las empresas industriales y comerciales del Estado, lo que imponía
acudir a la cláusula general de competencia de la jurisdicción
contencioso administrativa, establecida en el Art. 82 del C.C.A .”.

No obstante -afirma-, con la expedición de la Ley 1107 de 27 de

diciembre de 2006 -cuya aplicación era inmediata-, se dejó en claro que
los procesos seguidos contra “sociedades de economía mixta con
capital público superior al 50%” -rango en el que se encuentra la
demandada-, corresponden a la jurisdicción contencioso administrativa,
razón por la cual la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Pasto “debió declararse incompetente para fallar el presente
proceso, y enviarlo a la justicia administrativa”.

A renglón seguido añade el recurrente: “…y no se diga, que en

el presente caso, se debe aplicar el Art. 40 de la Ley 153 de 1887, que
preceptúa la aplicación de la ley procesal en el tiempo, o el famoso
principio de la jurisdicción perpetua… Esta última disposición, no se
refiere a las leyes que determinan la competencia para tramitar los
procesos, sino a aquéllas que regulan la sustanciación y la ritualidad de
los mismos, es decir, el procedimiento que debe seguirse para
adelantarlos, por lo cual es claro, que la excepción prevista en ella, no
resulta aplicable a las normas de competencia establecidas en la Ley
1107 de diciembre 27 de 2006, fecha de promulgación y por mandato
expreso de la misma, que comenzó a regir en dicha fecha, y reitero, le
atribuyó competencia, de una vez por todas a la jurisdicción
contencioso administrativa, para conocer de las controversias
extracontractuales o contractuales que se susciten con las empresas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios…” .

CONSIDERACIONES

1. Para comenzar, resulta apropiado recordar que a partir de

la vigencia de la Ley 142 de 1994, la Corte ha entendido que el
conocimiento de los procesos de responsabilidad civil extracontractual
seguidos contra las empresas prestadoras de servicios públicos,

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corresponde a los jueces civiles de la jurisdicción ordinaria, en tanto

que según el artículo 32 de dicha normatividad, los actos desarrollados
por ese tipo de empresas se sujetan a las reglas del derecho privado,
como quiera que según explicó la Corte Constitucional, “…pretende la
ley objeto de control someter a un régimen de derecho privado los
actos y contratos que celebren las empresas prestadoras de servicios
públicos domiciliarios. No es otro el objetivo del envío que el artículo 31
de la ley 142 de 1994 hace, en tratándose de contratos celebrados por
dichas empresas, al parágrafo 1° del artículo 32 del Estatuto General
de la Contratación Administrativa, salvo cuando la primera ley citada
disponga otra cosa. En igual forma y directamente, el artículo 32 de la
misma ley deja en manos de las reglas propias del derecho privado,
salvo en cuanto la Constitución Política o la misma ley dispongan lo
contrario, la constitución y demás actos de las empresas de servicios
públicos, así como los requeridos para su administración y el ejercicio
de los derechos de todas las personas socias de ellas… el Constituyente
dejó en manos de la ley, sin tener en cuenta su pertenencia a un
régimen de derecho público o privado, la fijación de las competencias y
responsabilidades relativas a la prestación de tales servicios, su
cobertura, calidad, financiación, tarifas, etc. Luego, el legislador, en
uso de la facultad constitucional, expidió la ley correspondiente y
entregó a las normas que regulan la conducta de los particulares la
forma de actuar y contratar de las empresas prestadoras de los
servicios, sin transgredir con ello la normatividad Superior”.

Justamente, en sentencia de 12 de febrero de 2008, hubo de

precisarse que “en el año de 1994 se expidieron las leyes 142 y 143,
mediante las cuales se reguló la prestación de los servicios públicos
domiciliarios y, de manera particular, por la última de las disposiciones
citadas, el servicio de energía. La primigenia de las normas evocadas,
en sus artículos 31 y 32 estableció que a la jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo le corresponde juzgar los contratos que la
misma ley dispuso y aquellos en los que se incluyeran cláusulas
exorbitantes. A su turno, el inciso primero del artículo 32 reguló que
salvo lo previsto en dicha normatividad, los contratos que celebraran
las empresas de servicios públicos se regirían por el derecho privado,

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disposición que se extiende, inclusive, a las empresas Estatales (inc. 2

ibídem).

Por su parte, el parágrafo del artículo 8º de la ley 143 de 1994,

que regla de manera concreta lo concerniente con la «generación,
interconexión, transmisión, distribución y comercialización de
electricidad en el territorio nacional…», dispuso que «el régimen de
contratación aplicable a estas empresas será el del derecho privado…
Cuando su inclusión sea forzosa, todo lo relativo a estas cláusulas se
sujetará al Estatuto General de contratación de la Administración
Pública». Precísese que las empresas a las que se refiere son las
públicas y las cláusulas mencionadas son las exorbitantes. Latente
quedó, entonces, que tales normas no establecen pautas minuciosas,
claras y precisas en torno a qué funcionario asumiría competencia,
pues la ley no indicó los contratos respecto de los cuales las
discrepancias suscitadas debieran ser asumidas, ya por la jurisdicción
ordinaria o eventualmente por la contencioso administrativa, salvo,
desde luego, aquellos que involucraran cláusulas exorbitantes.

Las anteriores premisas, si bien con alguna imprecisión, fijaron,

de todas maneras, los derroteros para establecer quién debía asumir
competencia en asuntos en los que estuvieran involucradas empresas
públicas, de una parte, se adoptó, como definidor de tales
competencias, la inclusión, voluntaria u obligatoria, de cláusulas
exorbitantes; de otro, que los contratos «que celebren las entidades
estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esa Ley,
y que tengan por objeto la prestación de esos servicios»; y, por último,
aquellos respecto de los cuales la misma ley disponía que su
juzgamiento lo hiciera la jurisdicción especializada (art. 31 ley 142 de
1994).

Posteriormente, la ley 446 de 1998, estatuyó en su artículo 132:

«…Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de
los siguientes asuntos: …5. De los referentes a contratos de las
entidades estatales en sus distintos órdenes y de los contratos
celebrados por entidades prestadoras de servicios públicos

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domiciliarios, cuando su finalidad esté vinculada directamente a la

prestación del servicio, cuando la cuantía exceda de quinientos (500)
salarios mínimos legales mensuales». Normatividad esta invocada por
los juzgadores para soportar su decisión y por el casacionista para
enfilar la acusación.

No sobre memorar, en todo caso, cómo el parágrafo del artículo

164 de la misma ley 446 de 1998 previó: «Mientras entran a operar los
Juzgados Administrativos continuarán aplicándose las normas de
competencia vigentes a la sanción de la presente ley», directriz que
durante un buen tiempo gobernó la materia, pues los juzgados
administrativos entraron a operar sólo hasta el año 2006, por virtud de
los acuerdos 3321, 3345 y 3409 expedidos por el Consejo Superior de
la Judicatura. De donde aparece que en materia de la competencia
inicialmente atribuida en dicha ley a los jueces administrativos, sólo
entró a operar varios años después.

Luego, en el mes de agosto del año 2001, fecha posterior a la

presentación de la demanda (junio de 2000), entró a regir la Ley 689
del mismo año, disposición que reformó en lo pertinente la Ley 142 de
1994, estatuto que se trae a cuento por cierto con el propósito de
clarificar el punto y, en lo que a este asunto concierne, dispuso:

«Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan

los servicios públicos a los que se refiere esta ley no están sujetos a las
disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

«Las Comisiones Reguladoras podrán hacer obligatoria la

inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de
servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa
consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos
domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea
forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea
pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y
contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas

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facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso

administrativa…» (art. 3 ibídem).

Refulge, entonces, de manera constante, que el legislador

atribuyó competencia, de manera francamente excepcional, a los
jueces de lo contencioso administrativo, en eventos como el que se
estudia, siempre y cuando: a) los contratos contuvieran cláusulas
exorbitantes; b) que la misma ley así lo dispusiera; y, c) según las
circunstancias, que dicho contrato tuviese vinculación directa con el
servicio que presta la entidad oficial.

Refiriéndose al punto, el Consejo de Estado puntualizó: «En

vigencia de ese artículo, 31 original de la Ley 142 de 1994, el Consejo
de Estado ha explicado con fundamento en la ley, en su Sala Plena de
lo Contencioso Administrativo y en la Sección Tercera, que la Justicia
Ordinaria es la que debe conocer, por lo general, de las controversias
en las cuales hagan parte las empresas de servicios públicos
domiciliarios -estatales o no- o como demandantes o como
demandadas; y que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa
conoce sólo de los conflictos en los cuales esté presente cualquiera
empresa de servicios públicos domiciliarios, igualmente o como
demandante o como demandada, siempre y cuando la conducta que se
le impute sea una de las siguientes: de los actos precontractuales
cuando en los pliegos de la licitación se indique en la minuta del
contrato, que ésta contiene cláusulas exorbitantes; de las relacionados
con sus contratos cuando éstos contengan cláusulas exorbitantes; de
los ‘actos administrativos contractuales’ referidos a la utilización de las
cláusulas exorbitantes (inc. 2º. Art. 31), de una parte, y de los dictados
dentro de la relación empresa-usuarios atinentes a la suspensión,
cortes y facturación, de otra parte (arts. 140,141 y 154 ibídem)” (21 de
junio del 2006, Exp. 28.886). Pronunciamiento este que brinda luz al
punto debatido en la medida que precisa lo que a juicio de esa
Corporación, ha de entenderse por asuntos cuya finalidad está
‘vinculada directamente a la prestación del servicio’ (num. 5 art. 40 ley
446 de 1998).

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En consecuencia, considera la Corte que, la vinculación al

servicio no debe ser expresión que signifique cualquier conexidad; tal
connotación debe involucrar una relación directa, un nexo servicio-
empresa-usuario, pues de lo contrario, cualquier actividad de la
empresa oficial que presta servicios públicos alcanzaría tal calificación y
se desvirtuaría la diferencia que pretendió establecer el legislador, por
supuesto que, a partir de una relación laxa, aparente, salvo los casos
excluidos, todos los demás corresponderían a la jurisdicción especial,
aspecto no querido por el ordenamiento.

Las normas memoradas, al darse a la tarea de indicar que

algunos contratos deberían ser juzgados por la justicia ordinaria y otros
por la contencioso administrativa, pretendió, sin temores a
equivocación, vincular a ésta última, por excepción y no por regla,
aquellas controversias que indiscutidamente respondían al carácter
especial de esa jurisdicción; por tanto, ésta no conoce de aquellos
asuntos que si bien resultan relacionados en alguna medida con el
objeto social de la empresa prestadora del servicio, no necesariamente
devienen vinculados directamente con el mismo. Así, la adquisición de
ciertos equipos o cosas, bien puede encajar en el objeto social de la
empresa, pero no tener relación directa con la prestación del servicio
ofrecido.

Resta por agregar que como se trata de normas relativas a la

jurisdicción y competencia, tales preceptos deben ser objeto de una
interpretación restrictiva, lo que conduce a creer que como el legislador
no atribuyó a la jurisdicción de lo contencioso administrativo una
competencia general, es palpable, entonces, que el criterio respecto de
ésta fue selectivo” (Sent. Cas. Civ. de 12 de febrero de 2008, Exp. No.
08001-31-03-005-2000-00205-01).

Los antedichos precedentes, dejan ver que desde la

promulgación de la Ley 142 de 1994 y luego, con las modificaciones
que introdujo la Ley 689 de 2001, la jurisdicción de lo contencioso
administrativo sólo ha venido conociendo, por excepción, de los
procesos relacionados con los actos jurídicos de las empresas que

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prestan servicios públicos domiciliarios, a condición de que guardaran

relación con contratos en los cuales se hubiesen pactado cláusulas
exorbitantes, o que la misma ley así lo dispusiera expresamente, o
cuando los hechos debatidos tuvieran relación directa con el servicio
prestado por la “entidad oficial” o en aquellos eventos en los cuales se
controvirtieran actos administrativos que se hayan dictado en desarrollo
de la relación usuario-cliente. Los demás casos, ya sea de
responsabilidad contractual, y con más veras los relativos a la
responsabilidad aquiliana -como la que aquí alegó el demandante-, se
ha entendido que corresponden a los jueces civiles, de acuerdo a las
reglas generales de jurisdicción y competencia.

Precisamente, bajo ese entendimiento esta Corte, como máximo

órgano de la jurisdicción ordinaria y en sede de casación, se ha
pronunciado en diversos asuntos en los cuales se atribuye a empresas
prestadoras de servicios públicos domiciliarios una responsabilidad civil
extracontractual, tal y como se puede apreciar en las sentencias de 25
de febrero de 2005 (Exp. No. 5968-02), 23 de junio de 2005 (Exp. No.
058-95), 19 de diciembre de 2006 (Exp. No. 2000-00483-01), 27 de
junio de 2007 (Exp. No. 73319-31-03-002-2001-00152-01), 9 de julio
de 2007 (Exp. No. 23417-31-03-001-2001-00055-01), 2 de agosto de
2007 (Exp. No. 05001-3103-006-2001-00510-01), 14 de agosto de
2007 (Exp. No. 41001-31-03-001-1993-00167-01), 12 de febrero de
2008 (Exp. No. 08001-31-03-005-2000-00205-01), 16 de junio de 2008
(Exp. No. 47001-3103-003-2005-00611-01) y 15 de julio de 2008 (Exp.
No. 73319-3103-001-2000-00257-01), entre otras.

2. Ahora bien, expresado con toda precisión, lo que el

recurrente plantea en esta sede, es que la Sala Civil-Familia del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, al recibir el asunto con
el fin de desatar la alzada por él formulada, debió remitir la actuación a
la jurisdicción contencioso-administrativa, como quiera que -según dice-
a partir de la vigencia de la Ley 1107 de 2006, a dicha especialidad le
corresponde sentenciar los asuntos relacionados con la responsabilidad
extracontractual de las empresas prestadoras de servicios públicos
domiciliarios con capital público superior al 50%.

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En suma, el censor parece considerar que al variar las normas

que delimitan la competencia de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa, también cambió el juez que debía decidir el caso en
segunda instancia, de modo que -a su juicio- se configuró la causal de
nulidad prevista en el numeral 1º del artículo 140 del C. de P. C.

3. Sin embargo, el planteamiento del recurrente pierde toda

fortaleza con sólo enfrentarlo al contenido del parágrafo del artículo 2º
de la Ley 1107 de 2006, norma en virtud de la cual se estableció que,
“sin perjuicio de lo previsto en el presente artículo, se mantiene la
vigencia en materia de competencia, de las Leyes 142 de 1994, 689 de
2001 y 712 de 2001”.

Quiere ello decir que el articulado cuya aplicación reclama el

recurrente no es de recibo en este caso, como quiera que ese mismo
cuerpo normativo, de manera expresa, prolongó la vigencia en materia
de asignación de competencias de la Ley 142 de 1994, a cuyo amparo
se determinó quien debía conocer de este proceso.

Dicho de otro modo, para el legislador las reglas de la Ley 142 de

1994, que determinan los parámetros para fijar la jurisdicción y la
competencia en esos asuntos, conservan su efecto vinculante, de modo
que en manera alguna puede afirmarse que el cambio que trajo
consigo la Ley 1107 de 2006 tiene los efectos que adujo el casacionista.

Por manera que aún admitiendo que el artículo 1º de la Ley 1107

de 2006 modificó el ámbito decisorio de los jueces administrativos para
asignarles el conocimiento de los procesos de responsabilidad seguidos
contra “sociedades de economía mixta con capital público superior al
50%”, ello no sería suficiente para entender que aquí se configuró el
vicio nulitivo mencionado, en tanto que la misma ley previó que la
especialidad de la jurisdicción llamada a conocer del caso cuando se
presentó la demanda conforme a las pautas de la Ley 142 de 1994, o
sea la civil, debía conservar el poder decisorio de ahí en adelante.

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Así las cosas, ha de concluirse que definida la jurisdicción

inicialmente a favor de los jueces civiles, los funcionarios adscritos a
ella eran los encargados de decidir el conflicto en las instancias
permitidas por la ley, sin que sea admisible la hibridación que ahora
defiende el recurrente.

Es más, aunque la Ley 1107 de 2006 hubiera alterado las

competencias de los jueces administrativos para asignarles los litigios
entablados contra entidades como la que aquí se demandó -lo que no
ocurrió según se explicó en precedencia-, ese hecho no impedía al
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto fallar el proceso en
segunda instancia, pues la especialidad de la jurisdicción en este caso
se definió con base en las normas vigentes para el momento de
sometimiento de la demanda a reparto (23 de abril de 2001) y ningún
precepto sobreviniente modificó esa situación. Por consiguiente, como
el Tribunal fungió en calidad de superior funcional del a quo y ejerció
su poder decisorio conforme a la ley, emerge que no pudo configurarse
la nulidad invocada por el casacionista.

4. Viene de lo expuesto que el cargo no está llamado a

prosperar.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala

de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y
por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 15 de agosto de
2007, dictada por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Pasto, como colofón del proceso ordinario promovido por
Juan Vicente Mariño Abril frente a la Empresa de Telecomunicaciones
de Bogotá S.A. E.S.P.
Costas del recurso de casación a cargo del recurrente; liquídense.
Cumplido lo anterior, vuelva el proceso al despacho de
origen.

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WILLIAM NAMÉN VARGAS

JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR

RUTH MARINA DÍAZ RUEDA

(En permiso)

PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA

ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ

CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA

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