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TERCERA PARTE

ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE


COMERCIO

GENERALIDADES

Queremos en esta tercera parte aplicar los principios y elemen-


tos desarrollados en las dos primeras a nuestro derecho positi-
vo, esto es, al art. 3° del Código de Comercio, y ver de qué modo
una lectura al amparo de esta nueva forma de interpretación,
nos arroja más claridad y certidumbre en la interpretación de
la ley.

l. LA COMPRA Y LA VENTA MERCANTILES

l. La compra y permuta de cosas muebles, hechas con ánimo de vender-


las, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y
la venta, permuta o arrendamiento de esas mismas cosas (art. 3° No 1
del Código de Comercio). 422
"Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de ob-
jetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones princi-
pales de una industria no comercial".
Como puede observarse a primera vista, la disposición trata
de dos actos distintos: la compra con ánimo de reventa, permu-

422
El art. 632 del Código de Comercio francés señalaba que "se reputan ac-
tos de comercio: toda compra de artículos y mercaderías para revenderlos, sea
en natura, sea después de haberlos elaborado ( travaillés) y puesto en uso (mises
en oeuvre)". Este texto se modificó por la Ley No 67-563, que cambió las expresio-
nes "artículos y mercaderías" por bienes muebles.

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ta 0 arrendamiento, y la venta, permuta o arrendamiento de co- acto de comercio con arreglo al N" 5, pero si compró las mate-
sas compradas o permutadas con ese fin. 423 rias primas, el café o los artículos con ánimo de revenderlos, esas
ventas serían comerciales. ¿No hay algo malo aquí?
a) La compra mercantil En segundo término, una mirada atenta al inciso segundo del
a.1. La compraventa del art. 3° se refiere no a un contrato, sino a una N" 1 del art. 3" en comento, nos dice que la compraventa acceso-
actividad ria a una industria civil, aunque sea con ánimo de reventa, no es
Ha sido tradicional la lectura que se ha dado al art. 3" N" 1 como comercial, sino que es civil. No es que se repute civil, es de natura-
referido a un contrato nominado (la compraventa) y no a un leza civil. Esta norma exige que esta compra o permuta sea para
hecho, a una actividad determinada. Nosotros, siendo consecuen-
complementar las operaciones principales de una industria no co-
tes con el discurso de este trabajo, pensamos que la compraven- mercial. No dice que sea una persona no comerciante, sino que
una industria no comercial. Es esto así porque entiende que el in-
ta mercantil a que se refiere el art. 3" N" 1 del Códi_g~_importa
ciso primero se refiere a una industria comercial y no a una mera
en tanto actividad específica y no constituye la defimc10n de un
compraventa aislada y esto, conjugado con el N" 5 del mismo ar-
acto jurídico nominado. .
Observemos en un primer lugar, que cuando analizamos el tículo conforme a lo visto en el párrafo precedente, trasluciría que
N" 5 del art. 3" del Código de Comercio vemos que entre las en el inciso primero no se está hablando de otra cosa que de una
empresa comercial en los términos de dicho N" 5 del art. 3".
múltiples hipótesis de empresas _mercantiles q~e allí se mencio-
En tercer lugar, las obligaciones mercantiles, conforme al
nan a título enunciativo, todas tienen en comun una sola cosa:
art. 1", nacen de los contratos exclusivamente mercantiles -y la
que compran para vender. Una fábric~, un err:presa de man_u-
facturas, un café, una fonda, un almacen, etc., tienen en comun compraventa no es exclusivamente mercantil, pues las hay civi-
les- y de las operaciones mercantiles. Una compra aislada no es
que se trata de empresas que compran y :enden cosas corpora-
les muebles sea en la forma que las adqmeren -como los alma- una operación mercantil por más que se quiera estirar el senti-
cenes y baz~res-, sea transformadas en cosas distintas -como_l_as do de las expresiones, pues operación es una negociación o un
contrato sobre valores o mercaderías, 424 no sobre cualquier bien
fábricas y los cafés-; casi todas a público, pero algunas tambien
mueble. Una operación sobre mercancías implica de suyo una
mayoristas (empresas de fábrica y manufacturas). Puede_enton-
operación de comercio y no un acto aislado.
ces observarse que estas empresas son verdaderas profesiOnales
Por último, y creemos que esto es determinante, lo que es
de la compraventa mercantil. Siendo así, estaba de :nás ~! N" 5
mercantil según el Código es la compra con ánimo de revender.
del art. 3" del Código de Comercio, pues con 1~ conJuno_on del
Comprar para revender es un hecho más que un acto, porque
art. 3" N" 1 y el art. 7" del Código de Com.ercw s~ habna esota-
en el contrato de compraventa la razón final de la compra es ju-
blecido lo mismo. Sin embargo, hay una d1ferenoa: en ~l N 5
rídicamente irrelevante y puede mantenerse en el más profundo
no basta la mera persona que compra y ve1_1d~ ... se re~mere de
secreto e intimidad. No puede depender de una intencionalidad
una organización empresarial con estab_leo~Ientos. SI ~na ~er­
casi psicológica la naturaleza jurídica de un acto. Así, no es que
sona vende una manufactura, una fabncaoon, un cafe, artic~­
los de almacén, etc., sin ser empresa o establecimiento, no sena el N" 1 del art. 3" se esté refiriendo a la compraventa en tanto
contrato, sino que a la compraventa mercantil en tanto actividad,
y por lo mismo sólo sería la compraventa comercial aquella que
se ejerce como actividad y no el acto jurídico aislado.
423 En el Code no era así, el art. 632 sólo trataba de la compra de artículo~t~
mercaderías. Sin embargo, la doctrina se ha inclina~o po_r ~econocer a la ve b
posterior también el carácter de un acto de comerciO objetivo. Ver Thaller, 0 ·
cit., pág. 16. 424
Diccionario ... , ob. cit., pág. 1048.

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En el Code la norma decía que era mercantil la compra (¡sólo camos a la norma sin la lectura de los doctrinarios franceses de-
la compra!) de "artículos y mercaderías" ( denrées et merchandises). ci_monónicos, lo primero que debe sorprendernos es que el Có-
. b.Ien mue bl e, 425 pues se re.te-
No trataba entonces de cual qmer digo no habla de c~mpraventa mercantil. Habla de compra, que
L'

ría a los bienes muebles en tanto artículos propios del comer- no es un contrato, smo que el efecto de un contrato para una de
cio, artículos para comerciar. 426 La expresión denrées del art. 632 las partes; y h~bla, separadamente, de venta, lo que tampoco es
se refería a los artículos alimenticios, y la voz merchandises a artícu- un contrato, smo un hecho que hace una de las partes del contra-
los no perecibles. Se ve entonces que se trata de compras de ar- to, el vendedor. Al legislador no le interesa definir un contrato
tículos constitutivos de mercaderías o mercancías, artículos sino que definir un hecho que es hecho de comercio, de form~
para ser vendidos en el mercado por su naturaleza o vocación. tal que cualquier contrato asociado a ese hecho es un contrato
Por eso la compraventa mercantil regulada en los códigos en regido por el derecho mercantil.
general se refiere a las modalidades de compraventa de mercan- Empero, el análisis de los elementos materiales y psicológi-
cías y no a operaciones especulativas ocasionales y aisladas. Ve- cos desarrollados por los autores pensando en un contrato nos
remos más adelante además que esta compraventa recae sólo son de igual utilidad al momento de querer caracterizar una ac-
sobre bienes corporales muebles y que ese fenómeno no es ca- tividad, y por eso es que hemos tomado mucho de nuestra he-
sualidad, pues hace perfecto juego con las empresas a que se rencia doctrinaria para desarrollar los elementos de la
refiere el No 5 del art. 3° del mismo Código. compraventa mercantil en tanto hecho o acto económico.
Para terminar esta introducción, queremos llamar la atención
a.2. Debe recaer sobre cosas corporales muebles
sobre que el legislador dice que esta compra y esta venta típica,
en tanto actividades comerciales y no contratos comerciales, pue- Es corriente entre los autores señalar que los inmuebles están
den no ser mercantiles, pues aparte del inciso segundo del No 1 fue:a de la mercan5il~dad. 427 La verdad es que la compraventa
del art. 3°, está el encabezamiento de este artículo que para to- de mmuebles con _ammo de lucro no es mercantil,428 pero en
das sus hipótesis, a excepción del N° 10, admite la eventualidad otros aspectos los mmuebles sí participan de dicha mercantili-
de que no sean comerciales. ¿Qué significa esto? Significa no otra dad, especialmente en razón de la mal denominada, como vi-
cosa que para que sean comerciales esa compra y esa venta de- mos, teoría de lo accesorio. 42 9
ben ser desarroladas como actividades habituales y profesionales, La razón de su exclusión es discutible, pero se citan como
esto es, deben ser ejecutadas por comerciantes o, lo que es igual, fundamento de su exclusión que los inmuebles son de más difí-
en forma continua y no aisladamente. cil evaluación (no son lo que hoy se denomina un "commodity "),
Este preámbulo es necesario, porque a continuación, cuando
analicemos los elementos de la compraventa mercantil, no esta- 427
Sobre este partic_ular, ver ~andoval López, ob. cit., t. 1, vol. 1, págs. 91 y
remos analizando un contrato de compraventa nominado, sino ss., y Palma Rogers, ob. Cit., t. 1, pag. 24.
, ~ Así lo .ha resuelto reiteradamente nuestra jurisprudencia, aunque es más
28

que los elementos de una determinada actividad económica para


errat1ca al calificar la correduría sobre inmuebles, pues le reconoce a los corre-
ser tenida como actividad mercantil típica. Los autores normal- dores autonomía comercial precisamente por la actividad de corredor
429
mente tratan de la compraventa mercantil como de un acto jurí" Don Julio Olavarría bien lo explica al señalar que "se puede de;ir en general
dico específico y nominado, lo que no creemos sea la p_retensión quecualquzer acto que recazga sobre un bien raíz ejecutado por una empresa comercial para
los zntereses de su giro y siempre que no se destine a operaciones que podríamos llamar civi-
del No 1 del art. 3° del Código de Comercio. En efecto, SI nos acer- les, es comerczal. Así son comerciales las operaciones sobre bienes inmuebles que consistan en
su comp p · l ,¡- · · ·
. m a~a znsta ar o1 zcznas, bodegas, estableczmzentos, etc., en su arrendamiento para
~s mzsmos obyetos, en la constitución de hijJotecas sobre ellos para garantizar obligaciones
425 La ley de 13 de julio de 1967 modificó el art. 632, cambiando las expresi<r
e la empresa. comercial, y en general cualquier operación que recaiga en bienes raíces cuyo
nes artículos y mercaderías por "bienes muebles". Ver Guyenot, ob. cit., t. 1, pág. 107. P:~duczdo se zncorpore o mantenga dentro de la actividad ordinaria de la empresa mercan-
426VerThaller, ob. cit., pág. 15. tzl · Olavarría, ob. cit., pág. 98.

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no permiten transportarlos de una plaza a otra, su transferen- e incorporales en los términos del Código Civil. Entre otras
cia es más solemne, etc. serían objeto de esta compraventa los títulos valores, los efec~
Hoy ninguno de dichos argumentos parece sólido. De. hecho t~: de comercio, los créditos aunque sean civiles, etc. Tam-
el Código italiano de 1882 estimó mercantil!~ c~~pra ~e.mmue­ bie~ .lo ~~rí~~ los bienes muebles por naturaleza y los por
bles con fines especulativos, asunto en que lo siguiO el Codigo por- antzczpaczon, como los árboles de un bosque y las semente-
tugués de 1888. Asimismo, la Ley No 67-563, de 13.07.67, francesa, ras de cereales. 435
incluyó entre los actos de com~rcio del art. 6~,2 del ~ó?igo "Toda Baeza Ovalle, por el contrario, sigue la tesis sostenida en un
compra de bienes inmuebles con vzsta a su reventa ; el Codigo de Co- fallo de la Corte de Santiago que afirmó que la disposición del
mercio de México (art. 75 No 11) también reputa mercantiles "las No1 del art: 3o del Código "no comprende la venta o permuta de bie-
compras y ventas de bienes inmuebles, cuando se hagan con.dicho prop~si­ nes muebles zncorporales, como lo son las acciones",436 pues sostiene de
to de especulación comercial", 430 y el Código de Comeroo colombia-
mod~ muy ~onvincente que como el art. 3° No 1 del Código ha-
no, que estima mercantil "la adquisición de bienes a título oneroso con bla solo de cosas muebles" y el art. 574 del Código Civil previe-
destino de enajenarlos de igual forma, y la enajenación de los mismos" (art. ne que cuando la ley habla de bienes muebles a solas se le dará
20 No 1), sin que se distinga entre muebles o inmuebles. el sentido del art. 567, que define los "muebles" como los "que
Nosotros creemos que el fundamento de la exclusión de los pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mis-
inmuebles es más histórico que económico. En la Baja Edad mas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo
Media la propiedad agrícola o extraurbana era normalmente del
se n;uev~n por una.Juerza externa, como las cosas inanimadas', y que
dominio señorial y la propiedad urbana también pertenecía a esta ub1cado precrsamente en el Parágrafo I, del Título I del Li-
la Iglesia o Señor de la respectiva . o. te' o b urgo, 431 la que. en t re-
bro II del Código Civil, que se titula "de las cosas corporales". A no-
gaban en arrendamiento u otro título de uso a los habitantes sotros nos convence esta tesis de Baeza Ovalle.437 Además esta
de la urbe. De forma que los inmuebles no entraban en la esfe-
l:ctura se ~~s.t~ mejor a otro factor: que la compraventa mercan-
ra de acción de los comerciantes. Pero ésta es sólo una hipóte- al por defimc10n es la que se refiere a mercancías o mercaderías
sis, que los historiadores nos podrán aclarar. Pero es muy cur~oso lo que excluye el tráfico de cosas incorporales en tanto actividad
que desde entonces las regulaciones mercantiles hasta el siglo especilizada asignable a este número. La especulación con crédi-
XIX no se hayan preocupado de la especulación inmobiliaria. 432 tos, acciones, títulos de crédito, etc., están tratadas en los N°' 10
El común de la doctrina 433 sostiene que las cosas muebles 11 y 12 del art. 3°. '
a que se refiere esa disposición pueden ser cosas corporales
Asimism?, esta int~rpretación hace congruente el principio de
que el comun denommador de las empresas o establecimientos
a que se refiere el No 5 del art. 3° del Código de Comercio es que
4~0 Ver Felipe de J. Tena, ob. cit., pág. 69. . .
431 Sobre el alcance de estas expresiones ver Pirenne, Las Czudades ... , pags. ellas trafican, compran y venden cosas corporales muebles. Ahon-
40 a 53, quien las clasifica entre cités o burgos en atención a que las primer~s son daremos sobre este punto al tratar de dicha categoría.438
herederas de los municijJium romanos y administradas normalmente por obispos;
en tanto que las segundas, esto es, los burgos, fu~r?n creadas a~rededor de forta-
lezas de los señores feudales y normalmente admmistradas por estos. . .
432 En efecto, el primer texto que positivamente consagra el comerci~ sc:br~ m-
muebles como actividad jurídicamente mercantil es el Código de Comercio Itahano 434
Conforme lo establece el art. 571 del Código Civil.
de 1882. Ver José Alfonso, Comentario del Título Preliminar y del.Título Prim.ero del Lzbro 435
De la misma opinión, Sandoval López ob. cit. t. l vol 1 pa'g 99
Primem del Código de Comercio, pág. 44, Imprenta Cervantes, SantJ.ago de Chile, 1886. 436 . ., . ' ' ' . ' . .
. · Corte de Santiago, lO de septiembre de 1948 Gaceta 1948 2° se 111 No 77
433 José Alfonso, ob. cit., págs. 47 a 51. Palma Roger~, ob. ~it., t. I, pág. 66; Sa~­ pag. 443. ' ' ., '
doval López, ob. cit., t. l, vol. 1, pág. 99; Thaller, ob. Cit., pag. 21. Guyenot, o · 437
V G 1 B b ·
, er onza o aeza, o . Cit., t. l, pág. 297.
cit., t. 1, pág. 107. 438
Ver injra, pág. 181.

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a.3. Debe efectuarse con ánimo de revender, permutar o arrendar presas hacen compras con ánimo de reventa sin fines de lucro
(lucrativo) como las compras para ventas promocionales o de artículos qu~
Este es un requisito esencial de la compraventa mercantil. Este se v~nde? ~un valor de costo porque integran una actividad lu-
ánimo debe concurrir con la compra, sin que sea relevante si crativa ~Istmta (v. gr., el pan en un restaurante puede venderse
después la cosa comprada tiene otro uso o destino. Lo mismo, a costo JUnto con los platos de los que se busca el lucro). Estas
una compra sin ánimo de revender no se convierte posterior- compr~s _en tanto actos jurídicos serán mercantiles si acceden a
mente en mercantil si la cosa comprada se revende. una actiVIdad comercial.
Los actos a que deben destinarse las cosas indican que la b. La venta mercantil
compraventa debe ser de finalidad lucrativa: así, si una empre-
sa mercantil compra para regalar -v. gr., con propósitos publici- En el Code_la venta mercantil no estaba incorporada como acto
tarios o promocionales-, esa compraventa no sería mercantil por de co~ercw y eso es natural, porque si entendemos que el re-
naturaleza, aunque sí por accesión. pertono _de, a~tos d: comercio del art. 632 no era un repertorio
La reventa, permuta o arrendamiento puede hacerse en na- de actos J~n~Icos, SI? o que de actividades comerciales típicas, en-
tura o modificada. Así los almacenes y bazares venden normal" tonces lo umco que Importa al definir al comerciante es que com-
mente lo mismo que compran. Las empresas de fábricas y pre para vender,. porque eso determina su actividad profesional.
manufacturas normalmente venden productos transformados, La :enta com~r~Ial es esencial en su actividad, pero para definir
mecánica o manualmente. el eje de la actrvrdad es n:cesario .~tender para qué compra.
Lo esencial aquí es el destino circulatorio de la cosa com- Palma Rogers nos dice que es entonces mercantil la venta de
prada. una cosa que se ha comprado con el propósito de revenderla obteniendo
una ganancia".441
a.4. Ánimo de lucro Olavarría califica esta venta advirtiendo que "a diferencia de
Aparte de que la compra debe ser hecha para revender, permu- la compra que debe s.er precedida por un mero propósito de vender; la
tar o arrendada ... ¿Se requiere que sea lucrativa, esto es, que el venta debe s': precedzda por una compra mercantil auténtica no bas-
comerciante la efectúe con el ánimo de obtener una utilidad cie tando una szmple intención". 442 '

dicha operación? José Alfonso y Palma Rogers creen que sí y con Por lo tanto, no hay venta mercantil si no fue precedida por
ellos Sandoval López. 439 Ybuena parte de la doctrina extranjera. 440 una compra o permuta mercantil. No, al menos, como acto ais-
En nuestro concepto la compra mercantil per se debe perse- lado. La vent~ p~~a ser mercantil per se hubo de ser precedida
guir un ánimo de lucro, pues la compra que estamos analizan" por una adqwsicron mercantil. Así la venta de bienes produci-
do es una actividad económica que preocupa al derecho dos por el vendedor, adquiridos a título gratuito o adquiridos
mercantil en tanto ordenamiento especial. Esta compraventa con otros fines, no es venta mercantil. De forma que la venta
fine una actividad y ella debe ser, naturalmente, lucrativa, pues que el explorador de canteras, el minero, el pescador y el agri-
es un contrasentido un comerciante sin fines de lucro. Las ~ultor hacen de los productos que extraen o producen no cons-
pras hechas con ánimo de reventa, pero sin fines de lucro, tituye _venta_ mercantil. Sin embargo, si un productor compra sus
las que hacen las cooperativas, no es mercantil. Pero muchas matenas pnmas y fabrica artículos manufacturados, las compras
del productor y sus ventas se ajustan a la noción de compra y
Venta comerciales.
4 39 José Alfonso, ob. cit., págs. 51 y 52; Palma Rogers, ob. cit., t. I, pág.
Sandoval López, ob. cit., t. I, pág. 82.
440 Ver Bolaffio, ob. cit., t. I, pág. 251; Guyenot, t. l, pág. 108; Mossa,
categórico, pero en la misma línea, ob. cit., pág. 19.
- 441
442
Palma Rogers, ob. cit. t. I pág 69
; . ' '
Olavarna, ob. cit., pág. 105.
. .

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Lo mismo puede predicarse de las ventas que hacen los no co- Code, pero que se refiere al arrendamiento en que el "comer-
merciantes de sus productos con mayor valor agregado, con una ciante" es arrendador y dueño de una cosa mueble. Es en base
elaboración de tipo más bien industrial, como es el vino, la agroin- a esta disposición que podemos afirmar la mercantilidad del con-
dustria, algunas actividades mineras que expenden productos ela- trato de leasingsobre bienes muebles.
borados (v. gr., Codelco-Chile). Si bien para alguna doctrina La segunda alternativa es el arrendamiento hecho con áni-
interviniendo industrialización se cae en la esfera de las empresas mo de subarrendar (art. 3° N° 3), que discurre en la idea de que
de manufacturas, para el común de la doctrina y jurisprudencia el comerciante es arrendatario de una cosa mueble para luego
francesas lo esencial es la órbita de la actividad principal, y como subarrendada. Aquí la actividad comercial se radica en la cali-
en estos casos las ventas de estos productos no van precedidas de dad de arrendatario del comerciante. Esta hipótesis no estaba
una compra mercantil, la actividad no generará ventas mercanti- en el art. 632 del Code.
les. Pero además, comprendiendo el ámbito de la mercantilidad En este caso, a diferencia de la del No 1 del art. 3° para la
como especialidad jurídica, queda en evidencia que por ser dichas compra con ánimo de arrendar, no se dice que también el sub-
actividades prolongaciones de una actividad económica extraurba- arriendo es mercantil, pero está implícito en la disposición.
na y extractiva, no son tampoco empresas mercantiles. 443 Este es quizá el único caso en que resulta un tanto forzado
Se ha prestado a dudas qué ocurre con quien en parte ven- desconocer el carácter de contrato a la hipótesis legal. Sin em-
de productos con insumas propios y en parte con insumas aje- bargo, hay que tener en mente que lo que destaca esta figura es
nos. Así, el quesero que produce quesos con leche propia y con el ánimo de intermediar especulativamente, y si bien eso puede
leche ajena, ¿es mercantil su venta? A nuestro juicio habría que darse como evento aislado y ocasional, no es "comercio" si así
calificar si este vendedor es esencialmente un productor o un se lo entiende. En efecto, no tenemos que olvidar nunca que
revendedor. Guyenot se inclina por la tesis de que sería siem- este mismo acto, conforme al encabezamiento del art. 3° del
pre venta mercantil "si se tiene en cuenta la finalidad de su ac- Código, puede no ser mercantil. Y es aquí donde volvemos so-
tividad".444 A nuestro juicio, la venta no sería mercantil strícto bre lo dicho anteriormente en orden a que esta actividad es mer-
sensu si se trata esencialmente de un productor, pero podría ser cantil sólo si se inserta en un desempeño profesional y habitual,
mercantil en razón de lo accesorio, esto es, siempre que la fá- sólo si corresponde al ejercicio profesional del comerciante. De
brica de quesos quepa dentro de la noción de "establecimiento
otro modo, no se podría entender nunca en qué hipótesis esa
semejante" al que se refiere el No 5 del art. 3° del Código de
actividad no sería mercantil.
Comercio, vale decir, siempre que la leche adquirida de terce-
Desde el punto de vista tributario esta regla también tiene in-
ros sea más que la extraída de sus vacas, o, en otras palabras,
terés, porque normalmente los arrendamientos mercantiles están
que sea más un fabricante que un agricultor.
sujetos al Impuesto al Valor Agregado (!VA) del D.L. N° 825. 445

2. EL ARRENDAMIENTO MERCANTIL
3. LA COMPRA DE UN ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO
El arrendamiento mercantil, conforme al art. 3° del Código de
Comercio, debe ir precedido de dos actos específicos: El No 2 del art. 3° del Código de Comercio tiene por acto de
Una primera hipótesis es la compra o permuta mercantil comercio "la compra de un establecimiento de comercio".
(art. 3° No 1). Esta es la hipótesis que nuestro Código tomó del

443
Ver Thaller, ob. cit., pág. 18. 445
Art. 8" letra g) del Decreto Ley N" 825, Ley Sobre Impuesto a las Ventas y
444
Guyenot, ob. cit., t. l, pág. 106. Servicios.

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Lo mismo puede predicarse de las ventas que hacen los no co- Code, pero que se refiere al arrendamiento en que el "comer-
merciantes de sus productos con mayor valor agregado, con una ciante" es arrendador y dueño de una cosa mueble. Es en base
elaboración de tipo más bien industrial, como es el vino, la agroin- a esta disposición que podemos afirmar la mercantilidad del con-
dustria, algunas actividades mineras que expenden productos ela- trato de leasingsobre bienes muebles.
borados (v. gr., Codelco-Chile). Si bien para alguna doctrina La segunda alternativa es el arrendamiento hecho con áni-
interviniendo industrialización se cae en la esfera de las empresas mo de subarrendar (art. 3° N° 3), que discurre en la idea de que
de manufacturas, para el común de la doctrina y jurisprudencia el comerciante es arrendatario de una cosa mueble para luego
francesas lo esencial es la órbita de la actividad principal, y como subarrendada. Aquí la actividad comercial se radica en la cali-
en estos casos las ventas de estos productos no van precedidas de dad de arrendatario del comerciante. Esta hipótesis no estaba
una compra mercantil, la actividad no generará ventas mercanti- en el art. 632 del Code.
les. Pero además, comprendiendo el ámbito de la mercantilidad En este caso, a diferencia de la del No 1 del art. 3° para la
como especialidad jurídica, queda en evidencia que por ser dichas compra con ánimo de arrendar, no se dice que también el sub-
actividades prolongaciones de una actividad económica extraurba- arriendo es mercantil, pero está implícito en la disposición.
na y extractiva, no son tampoco empresas mercantiles. 443 Este es quizá el único caso en que resulta un tanto forzado
Se ha prestado a dudas qué ocurre con quien en parte ven- desconocer el carácter de contrato a la hipótesis legal. Sin em-
de productos con insumos propios y en parte con insumos ~e­ bargo, hay que tener en mente que lo que destaca esta figura es
nos. Así, el quesero que produce quesos con leche propia y con el ánimo de intermediar especulativamente, y si bien eso puede
leche ajena, ¿es mercantil su venta? A nuestro juicio habría que darse como evento aislado y ocasional, no es "comercio" si así
calificar si este vendedor es esencialmente un productor o un se lo entiende. En efecto, no tenemos que olvidar nunca que
revendedor. Guyenot se inclina por la tesis de que sería siem- este mismo acto, conforme al encabezamiento del art. 3o del
pre venta mercantil "si se tiene en cuenta la finalidad de su ac- Código, puede no ser mercantil. Y es aquí donde volvemos so-
tividad".444 A nuestro juicio, la venta no sería mercantil stricto
bre lo dicho anteriormente en orden a que esta actividad es mer-
sensu si se trata esencialmente de un productor, pero podría ser
cantil sólo si se inserta en un desempeño profesional y habitual,
mercantil en razón de lo accesorio, esto es, siempre que la fá- sólo si corresponde al ejercicio profesional del comerciante. De
brica de quesos quepa dentro de la noción de "establecimiento
otro modo, no se podría entender nunca en qué hipótesis esa
semejante" al que se refiere el No 5 del art. 3° del Código de
actividad no sería mercantil.
Comercio, vale decir, siempre que la leche adquirida de terce-
Desde el punto de vista tributario esta regla también tiene in-
ros sea más que la extraída de sus vacas, o, en otras palabras,
terés, porque normalmente los arrendamientos mercantiles están
que sea más un fabricante que un agricultor.
sujetos al Impuesto al Valor Agregado (rvA) del D.L. N° 825. 445

2. EL ARRENDAMIENTO MERCANTIL
3. LA COMPRA DE UN ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO
El arrendamiento mercantil, conforme al art. 3° del Código de
Comercio, debe ir precedido de dos actos específicos: El No 2 del art. 3° del Código de Comercio tiene por acto de
Una primera hipótesis es la compra o permuta mercantil comercio "la compra de un establecimiento de comercio".
(art. 3° No 1). Esta es la hipótesis que nuestro Código tomó del

443
444
Ver Thaller, ob. cit., pág. 18. 445 Art. so letra g) del Decreto Ley No 825, Ley Sobre Impuesto a las Ventas y
Guyenot, ob. cit., t. l, pág. 106. Servicios.

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EL ACTO DE COMERCIO ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO

Esta disposición hay que entenderla dentro de la perspecti- forma que la noción de empresa abarca la de establecimiento,
va de lo que venimos diciendo. No se trata de que el contrato pero éste es parte de ella. Nos ayuda también la definición de
de compraventa de un establecimiento de comercio sea un con- ,factor del art. 237, que define al gerente como al que dirige o
trato mercantil. Sin perjuicio de que dicho contrato pueda es- administra un establecimiento comercial o fabril: se trata de una
tar sujeto al derecho comercial, de lo que efectivamente se trata unidad productora o proveedora de bienes o servicios del ám-
es que la compra de un establecimiento es ya comercio, pues bito comercial. No es una empresa; no es una sociedad. Es una
anuncia naturalmente que el comprador ejercerá dicha activi- unidad de hecho que aglutina una serie de cosas, muchas de
dad. Eso es lo que la norma nos quiere indicar. Por eso es que ellas que no tienen ser jurídico (v. gr., la clientela; el know how,
el legislador no estableció que era comercial la compraventa de el prestigio comercial, etc.).
un establecimiento comercial, sino que el hecho de la compra El art. 515 del Código de Comercio colombiano nos dice que
del mismo por una persona, en tanto hecho revelador de que "se entiende por establecimiento de comercio un conjunto de bienes organi-
esa persona se incorpora o adquiere la actividad comercial del zados por el empresario para realizar los fines de la empresa", y el art.
establecimiento. 446 516 añadía que "salvo estipulación en contrario, se entiende que forman
La compra de un establecimiento mercantil puede ser inte- parte del establecimiento de comercio: l. la enseña o nombre comercial y
lectualmente un solo acto complejo, pero jurídicamente estar las marcas de productos y de servicios; 2. Los derechos del empresario so-
integrado por un sinnúmero de actos distintos, no todos a títu- bre las invenciones o creaciones industriales o artísticas que se utilicen en
lo oneroso: v.gr.: la transferencia de las existencias (stocks), mar- las actividades del establecimiento; 3. las mercaderías en almacén o en pro-
cas comerciales, contratos de arrendamiento vehículos ceso de elaboración, los créditos y los demás valores similares; 4. el mobi-
propiedades, títulos de crédito, etc. Puede ser fá~il cuando 1~ liario y las instalaciones; 5. los contratos de arrendamiento y, en caso de
operación se materializa mediante la adquisición de los derechos enajenación, el derecho al arrendamiento de los locales en que funciona si
sociales o acciones de la persona jurídica titular de dicho esta- son de propiedad del empresario y las indemnizaciones que conforme a la
blecimiento. Pero bien puede hacerse mediante múltiples actos ley tenga el arrendatario; 6. el derecho a impedir la desviación de la clien-
jurídicos distintos y no necesariamente simultáneos, cuando lo tela y a la protección de la Jama comercial, y 7. los derechos y obligaciones
que se adquiere son sólo los activos de una persona. mercantiles derivados de las actividades propias del establecimiento, siem-
¿Qué es un establecimiento de comercio? Desde luego, no pre que no provengan de contratos celebrados exclusivamente en conside-
es idéntica la expresión establecimiento de comercio con la de ración al titular de dicho establecimiento". 448
empresa. Como señala Gabino Pinzón, "la empresa no está subor- El establecimiento de comercio no es un objeto de derechos,
dinada al establecimiento de comercio, sino que es éste el que se haya al sino que una cosa intelectual y por lo mismo no puede ser ob-
servicio de aquélla", 447 conclusión que podemos extraer del mis- jeto de un acto único de enajenación, salvo que lo que se enaje-
mo No 5 del art. 3° del Código de Comercio, que habla de las ne sean los derechos en una sociedad dueña del establecimiento.
empresas de fábricas ... y de "otros establecimientos semejantes", de Cada cosa del establecimiento deberá ser transferida conforme
a su específico régimen dominical. Desde esta perspectiva la no-
446
ción de unidad económica y la de establecimiento se asimilan.
En Francia, pese a que la compra de un fondo de comercio no estaba lis-
tada en la lista de los actos típicos de comercio, la jurisprudencia estimó que la
Sandoval López lo tiene por "una propiedad incorporal que nace
venta de un establecimiento de comercio era mercantil precisamente porque daba de una circunstancia, la reunión de elementos materiales e inmateria-
origen a una vida mercantil para el adquirente. Dijo que "L'achat-vente d'un Jonds les" y añade "al comprar un establecimiento de comercio se compra el
de commerce est una opération commerciale, paree que en prenant fJart a cette vente,
l'acquéreur Jait un premier et le vendedeur un dernier acte de la profession de commerqant".
París, 30 de julio de 1870. Citado por Thaller, ob. cit., pág. 65.
447
Gabino Pinzón, Introducción al Derecho Comercial, pág. 154. 448
Ver Pinzón, ob. cit., págs. 168 y 169.

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EL ACTO DE COMERCIO ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
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todo, comprendidos en él las cosas absolutamente incorporales e intan- un asunto de hecho y no de derecho, pues habrá que determi-
gibles, como la clientela, el nombre, el derecho de llave, la marca, el cré- nar que la compra de un conjunto de bienes obedeció a la in-
dito, etc.". 449 tención de adquirir un establecimiento comercial en tanto
Palma Rogers señala que los establecimientos de comercio unidad. Es muy posible que la compra de un establecimiento
son "universidades de hecho, esto es, un conjunto de cosas, corporales de comercio se lleve a efecto en múltiples instrumentos o docu-
unas e incorporales las otras, que sirven para el ejercicio de un comercio mentos separados sin siquiera referirse o remitirse unos a otros;
o de una industria cualquiera". 450 sin que se manifieste en ellos la unidad de intención. Por eso es
A la hora de aterrizar qué es un establecimiento de comer- que la compraventa de un establecimiento de comercio no es
cio, el asunto es más difícil. La palabra establecimiento desde lue- un acto jurídico; son múltiples actos jurídicos que configuran
go indicaría la radicación de un negocio en algún inmueble, sea el hecho de una compra de un establecimiento.
como dueño, arrendatario, etc. Es difícil que exista un estable- Don Gabriel Palma, siguiendo a José Alfonso, 451 asume como
cimiento sin un domicilio. Pero también es cierto que el domi- requisito que la compra sea con ánimo de lucro, asunto que esta-
cilio no hace al establecimiento. Por ejemplo, quien vende una ría implícito en la operación. A nosotros nos parece evidente que
línea de productos asociados a una marca de prestigio y con ello debe concurrir el ánimo de lucro, toda vez que se está adquirien-
transfiere también las líneas de distribución, ¿vende un estable- do un establecimiento de comercio, pues se adquiere para ejer-
cimiento de comercio? cer una actividad comercial, pero hay que tener cuidado en el
El nombre ¿es parte de un establecimiento de comercio? Pue- sentido de que puede ser que en la compra de los activos consti-
de serlo, pero es parte esencial de él. .. dudoso. Si, por ejemplo, tutivos de dicho establecimiento se acepte expresamente una pér-
una empresa de manufacturas decide vender uno de sus estable- dida. El ánimo de lucro sólo irá asociado al desarrollo futuro de
cimientos, con sus materias primas, productos en proceso, redes la actividad comercial que se pretende con dicha compra. Ade-
de distribución, inmueble, etc., pero se reserva para sí el nombre más cabe la hipótesis de la adquisición de un establecimiento de
de la empresa, ¿vende un establecimiento de comercio? comercio para cerrarlo, para eliminarlo de la competencia. En esa
De lo que no cabe duda es que el establecimiento es una uni- hipótesis no hay lucro inherente a la operación, aunque esta hi-
dad y que, en el fondo, es esa unidad de hecho, tratada como. tal pótesis a nuestro juicio no se enmarcaría en este numeral con-
por las partes, la que constituirá un establecimiento de comer- forme a la lectura que nosotros le damos, pues en dicho evento
cio. No se venderán cada una de las cosas aisladas, sino que el la operación sería mercantil por ser propia de la actividad mer-
conjunto, con las inclusiones y las exclusiones que se señalen cantil del comprador.
en el respectivo acto o contrato. En la práctica se fuará un pre- Se ha discutido si la venta de un establecimiento de co-
cio unitario desglosado en múltiples subprecios, que irán com- mercio es o no mercantil. José Alfonso, 452 Palma Rogers, 453
plementados por anexos con inventarios de los bienes incluidos Olavarría454 y Sandoval López 455 y alguna jurisprudencia así
en la unidad. lo sostienen. Pero el asunto es dudoso. En nuestra opinión
Sin embargo, desde el punto de vista jurídico el estableci- la venta de un establecimiento de comercio, en sí, no es mer-
miento de comercio no es una cosa que sea susceptible de una cantil en tanto actividad, porque no está así definida en el tex-
negociación única, porque no es un bien mueble ni inmueble,
ni una universalidad jurídica, de forma que la determinación de
si estamos ante la compra de un establecimiento comercial es 451
Ver José Alfonso, ob. cit., pág. 77.
452
José Alfonso, ob. cit., pág. 79.
453
Palma Rogers, ob. cit., t. I, pág. 81.
449 Sandoval López, ob. cit., l. I, pág. 86. 454
Olavarría, ob. cit., pág. 106.
450 Palma Rogers, ob. cit., t. I, pág. 79. 455
Sandoval, ob. cit., t. I, pág. 87.

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EL ACTO DE COMERCIO ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO

to del Código y esto porque la venta del mismo para el ven- sus palabras nos ilustran mejor de qué entendieron los redacto-
dedor normalmente implicará el cese de su actividad mercan- res del Code al mercantilizar las empresas de comisión.
til, al menos la referida a ese establecimiento, pues normal- Como señala Thaller, "la comisión como el corretaje fue practica-
mente en la enajenación unitaria de establecimientos va da con mayor relevancia en la Edad Media que lo que es en nuestros
inserta la cláusula de no competir por un período variable, días. Ella nació de las necesidades del comercio a larga distancia. Los
pero siempre más de un año. Con todo, la venta unitaria de extranjeros estaban obligados a recurrir a los ministerios de un local (in-
un establecimiento comportará la enajenación de bienes mue- digene) que debía celebrar los contratos como si fueran suyos". 459
bles e inmuebles, corporales e incorporales, no cabe duda de Se ha sostenido que en el numeral No 4 el legislador come-
que todas esas ventas o enajenaciones serán actividad mercan- te un error al tratar como sinónimos expresiones que no lo son:
tilparaelvendedo~ el mandato y la comisión tienen una relación de género a espe-
cie.460 La comisión es un tipo de mandato comercial, cuya nota
característica es que la comisión se refiere a la encomienda de
4. LA COMISIÓN MERCANTIL una o más operaciones determinadas y de carácter mercantil.
Esta es la diferencia entre un mandato especial mercantil y uno
El art. 3° No 4 del Código de Comercio dice: "Son actos de comer- civil: el objeto o naturaleza de los actos encomendados y no el
cio ... la comisión o mandato comercial". carácter lucrativo o no del mismo, pues el mandato civil es tam-
Llama la antención que nuestros legisladores hayan pasado bién por naturaleza remunerado. 461 Sin embargo, nosotros cree-
por alto que en el Code no es acto de comercio la comisión, sino mos que lo que es comercio en tanto acto de comercio no es el
que la empresa de comisión ( entreprise de commission, art. 632 del mandato comercial en tanto acto jurídico, sino que la comisión
Code). En el segundo borrador de Ocampo también era mercan- en tanto actividad económica autónoma y profesional.
til la empresa de comisión 456 y esto no es casualidad. Lo que re- No es relevante aquí si el mandato es mercantil o no. Lo que
sulta evidente es que la regulación de la comisión en nuestro es relevante es que es actividad mercantil autónoma la de los co-
Código siguió muy de cerca las normas del Código de Comercio misionistas en tanto profesionales del comercio, como lo es la
español de 1829, arts. 116 y siguientes, que admite el comisionis- correduría y lo son los martillos. No es el contrato de comisión,
ta a nombre ajeno, pues señala, como nuestro texto, que "el Co- es la comisión como actividad profesional.
misionista, aunque trate por cuenta ajena, puede obrar en nombre propid' Veremos que en el art. 236 no se clasifican los contratos de
(art. 118). En cambio en el Code si bien permite la comisión a comisión, sino que los tipos de comisionistas, porque lo que im-
nombre ajeno, establece que cuando ése es el caso "se trata de porta es el profesional y no el contrato. De forma que toda la
un mandato ordinario, en que los derechos y obligaciones están
regulados por las leyes civiles". 457 Como dice Delvincourt, "el cO- 459
Ver Thaller, ob. cit., pág. 678.
misionista propiamente tal es aquel que tiene, por su propia cuenta, una 460
El art. 233 del Código de Comercio define el mandato comercial como
casa comercial, cuyo objeto principal es recibir y ejecutar las comisiones que "un contrato por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de
le son otorgadas por otros negociantes" .458 Es, así, un comerciante in- comercio a otro que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a
dependiente, de tomo y lomo, y no un mero mandatario. Cita- dar cuenta de su desempeño". El art. 234 distingue tres tipos de mandatos comercia-
les: la comisión, el mandato de los factores y mancebos o dependientes de co-
mos este autor precisamente porque él escribe en 1810, y con eso mercio y la correduría. La comisión, por su parte está definida en el art. 235, que
señala que "el mandato comercial torna el nombre de comisión cuando versa sobre una o
más operaciones mercantiles individualmente determinadas".
461
45 6Ver Brahm, ob. cit., págs. 85 y 86. El art. 239 del Código de Comercio dice que la comisión es por su natu-
457 M. Delvincourt, Institutes de Droit Commercial rranr;ais, t. l, pág. 51. raleza asalariada. Lo mismo ocurre en materia civil con el mandato común. Ver
458 Delvincourt, ob. cit., t. l, pág. 50. David Stitchkin, El Mandato Civil, págs. 146 y ss.

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EL ACTO DE COMERCIO ESTUDIO PARTICULARI7ADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO

to del Código y esto porque la venta del mismo para el ven- sus palabras nos ilustran mejor de qué entendieron los redacto-
dedor normalmente implicará el cese de su actividad mercan- res del Code al mercantilizar las empresas de comisión.
til al menos la referida a ese establecimiento, pues normal- Como señala Thaller, "la comisión como el corretaje fue practica-
m~nte en la enajenación unitaria de establecimientos va da con mayor relevancia en la Edad Media que lo que es en nuestros
inserta la cláusula de no competir por un período variable, días. Ella nació de las necesidades del comercio a larga distancia. Los
pero siempre más de un año. Con todo, la venta unitaria de extranjeros estaban obligados a recurrir a los ministerios de un local (in-
un establecimiento comportará la enajenación de bienes mue- digene) que debía celebrar los contratos como si fueran suyos". 459
bles e inmuebles, corporales e incorporales, no cabe duda de Se ha sostenido que en el numeral No 4 el legislador come-
que todas esas ventas o enajenaciones serán actividad mercan- te un error al tratar como sinónimos expresiones que no lo son:
tilparaelvendedo~ el mandato y la comisión tienen una relación de género a espe-
cie.460 La comisión es un tipo de mandato comercial, cuya nota
característica es que la comisión se refiere a la encomienda de
4. LA COMISIÓN MERCANTIL una o más operaciones determinadas y de carácter mercantil.
Esta es la diferencia entre un mandato especial mercantil y uno
El art. 3° N° 4 del Código de Comercio dice: "Son actos de comer- civil: el objeto o naturaleza de los actos encomendados y no el
cio ... la comisión o mandato comercial". carácter lucrativo o no del mismo, pues el mandato civil es tam-
Llama la antención que nuestros legisladores hayan pasado bién por naturaleza remunerado. 461 Sin embargo, nosotros cree-
por alto que en el Code no es acto de comercio la comisión, sino mos que lo que es comercio en tanto acto de comercio no es el
que la empresa de comisión ( entreprise de commission, art. 632 del mandato comercial en tanto acto jurídico, sino que la comisión
Code). En el segundo borrador de Ocampo también era mercan- en tanto actividad económica autónoma y profesional.
til la empresa de comisión456 y esto no es casualidad. Lo que re- No es relevante aquí si el mandato es mercantil o no. Lo que
sulta evidente es que la regulación de la comisión en nuestro es relevante es que es actividad mercantil autónoma la de los co-
Código siguió muy de cerca las normas del Cód~go de Cor_n.erc~o misionistas en tanto profesionales del comercio, como lo es la
español de 1829, arts. 116 y siguientes, que admrte el comrsroms- correduría y lo son los martillos. No es el contrato de comisión
ta a nombre ajeno, pues señala, como nuestro texto, que "el Co- es la comisión como actividad profesional. '
misionista, aunque trate por cuenta ajena, puede obrar en nombre propid' Veremos que en el art. 236 no se clasifican los contratos de
(art. 118). En cambio en el Code si bien permite la comisión a comisión, sino que los tipos de comisionistas, porque lo que im-
nombre ajeno, establece que cuando ése es el caso "se trata de porta es el profesional y no el contrato. De forma que toda la
un mandato ordinario, en que los derechos y obligaciones están
regulados por las leyes civiles". 457 Como dice Delvincourt, "el co- 459
misionista propiamente tal es aquel que tiene, por su propia cuenta, una Ver Thaller, ob. cit., pág. 678.
460
El art. 233 del Código de Comercio define el mandato comercial como
casa comercial, cuyo objeto principal és recibir y ejecutar las comisiones que "un contrato por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de
le son otorgadas por otros negociantes". 458 Es, así, un comerci.ante .in- comerczo a otro que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a
dependiente, de tomo y lomo, y no un mero mandatano. Cita- dar cuenta de su desempeño". E! art. 234 distingue tres tipos de mandatos comercia-
les: 1~ comisión, el mandato de los factores y mancebos o dependientes de co-
mos este autor precisamente porque él escribe en 1810, y con eso
m~rcw y la correduría. La comisión, por su parte está definida en el art. 235, que
senala que "el mandato comercial toma el nombre de comisión cuando versa sobre una o
más operaciones mercantiles individualmente determinadas".
El ar_t. 239 del ~ódigo de Comercio dice que la comisión es por su natu-
461
456 Ver Brahm, ob. cit., págs. 85 y 86.
457
45 8
M. Delvincourt, Institutes de Droit Commercial Franrais, t. l, pág. 51. rale~a asalanada. Lo mismo ocurre en materia civil con el mandato común. Ver
Delvincourt, ob. cit., t. l, pág. 50. David Stitchkin, El Mandato Civil, págs. 146 y ss.

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EL ACTO DE COMERCIO ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO

actividad de los comisionistas será comercial, aunque el encar- gida a las operaciones de compra, venta, transporte y operacio-
go no sea comercial, porque es objeto del derecho comercial la nes de banco. Así lo dice el art. 236 del mismo Código. Pero ade-
actividad de los comisionistas profesionales. Se sostiene que si más, si uno lee las normas comunes a toda clase de comisionistas
un agricultor encomienda la venta de sus productos agrícolas, (arts. 243 a 290 del Código de Comercio), se advierte que el eje
el mandato es civil y no mercantil. Asimismo, se sostiene que si de la comisión mercantil más que el mandante es el mandatario
un comerciante encomienda a un agricultor la compra para re- o comisionista. Agreguemos a eso la norma del art. 254 que per-
venta de determinados artículos, el mandato es mercantil y no mite al comisionista obrar a nombre propio o de su comitente, y
civil, aunque la operación aisladamente considerada, desde el el art. 259 que dice que en caso de duda se presume que obró a
punto de vista del mandatario, sea civil. Nosotros creemos que nombre propio. Esto tiene mucho que ver con el art. 3° del Có-
se confunden los conceptos. Lo que es mercantil es la comisión, digo de Comercio, porque el comisionista no es un dependiente
que por definición legal versa siempre sobre operaciones mer- del comitente, sino que un profesional del comercio. Por eso es
cantiles individualmente determinadas en tanto actividad típi- que de verdad entre todos los "mandatos" mercantiles que enun-
camente mercantil. Donde participe un comisionista en el cia el art. 234 del Código, el único que es actividad mercantil es
desarrollo de esa actividad hay acto de comercio, porque se tra- el del comisionista y por eso es que el art. 236 del Código de Co-
ta de una actividad mercantil. Si un agricultor encomienda a un mercio habla de comisionistas para vender, comisionistas para
comisionista la venta de sus productos el mandato no será co- comprar, comisionista de transporte y comisionistas para opera-
mercial, porque no es comisión legalmente hablando. Pero si ciones de banco. De los otros mandatarios comerciales que cita
un comerciante celebra un contrato de comisión con un agri- el Código, digamos que los corredores no son mandatarios y los
cultor para que éste le venda, v. gr., los tractores que fabrica, el factores y dependientes de comercio no son comerciantes, pues
agricultor estará realizando una actividad mercantil y sus actos obran a nombre y cuenta ~ena. En consecuencia el error del art.
con terceros, aunque sean a nombre propio, serán mercantiles. 3° No 4 no fue la inclusión de la comisión mercantil como activi-
Para otras legislaciones el mandato para ser mercantil requie- dad comercial autónoma, sino que el agregado de mandato mer-
re de un mandatario comercial profesional. En Chile el carác- cantil, que por sí mismo no es una actividad mercantil.
ter del mandatario es irrelevante. La doctrina tradicional estima La mercantilidad del comisionista deviene de su desempe-
que es más importante la naturaleza del mandante (si es comer- ño independiente y profesional. En muchos países se exige ade-
ciante o no) y el acto determinado encomendado. Esta es doc- más que obren a nombre propio. 463 Miradas las cosas con
trina común y uniforme en Chile. 462 distancia, uno descubre que externamente un comisionista pro-
Nosotros no somos de ese parecer. Hay que tener presente que fesional a nombre propio y un comerciante que compra y ven-
en el derecho francés el "acte de commercr!' era la "tout entreprise de de no se diferencian en nada.
commission" (art. 632). La comisión mercantil, pese a los términos
muy genéricos del art. 235 del Código de Comercio, está restrin-
463
Es el caso del Código de Comercio alemán de 1900, art. 383. El art. 1287
462 Ver Palma Rogers, ob. cit., t. I, pág. 84; Sandoval López destaca mejor el rol del_ Código de Comercio colombiano define la comisión diciendo que es "una es-
de la teoría de lo accesorio y del doble carácter del acto para el mandatario. A no- pecze de mandato por el cual se encomienda a una persona que se dedica profesionalmente a
sotros nos parece que la discusión puede tener interés para la tesis tradicional del ello, la ejecución de uno o varios negocios, en nombre propio, pero por cuenta ajena". El
acto de comercio, pero de la lectura de los artículos pertinentes de la comisión mer- art. 1260 del Código de Comercio boliviano define la comisión como "un manda-
cantil se desprende que el comisionista es un profesional que hace de la comisión to sin representación, por el cual el comisionista contrata con los terceros a su propio nom-
su profesión habitual. Basta ver el detalle con que se regulan las obligaciones del bre, per~ por cuenta de su comitente, la ejecución de un acto o negocio mercantil". Lo mismo
comisionista ante las diversas eventualidades en que puede encontrarse al ejecutar se sostiene en el derecho francés. Ver Thaller, ob. cit., pág. 679. En Argentina Ro-
su comisión, para de inmediato entender que ésa no es una actividad que prescin- mero lo _define como quien "trata del negocio en nombre propio, aunque por
da del profesionalismo para caer en la órbita de lo mercantil. cuenta aJena". Ver Romero, ob. cit., t. II, pág. 80.

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EL ACTO DE COMERCIO ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO

Recordemos nuevamente que el art. 3° admite que un deter- Es importante volver a insistir que no es la empresa lo que de-
minado mandato o comisión mercantil no sea mercantil para una termina la mercantilidad. Esencialmente la mercantilidad está de-
de las partes. Nos parece que el mandato mercantil aislado no es terminada por la actividad más que por la forma en que se ejerce.
comercial ... que requiere de un comisionista profesional para ser Hay muchas empresas que no son comerciales, porque sus activida-
tal. Basta con ver el detalle de la reglamentación de las obligacio- des no son ni fueron históricamente mercantiles, como las empre-
nes del comisionista en los arts. 238 y siguientes del Código de sas mineras, agrícolas, inmobiliarias, de servicios profesionales, etc.
Comercio imposibles de cumplir para un amateur del comercio. Nosotros ya estudiamos la noción de empresa, de forma que
Súmese a eso que reiteradamente el Código trata de que el obje- nos remitimos a lo dicho en su momento. 466
to de la comisión para vender son las "mercaderías" o "efectos",
lo que supone un desepeño profesional (v.gr., arts. 243 No 1, 244,
246, 247, 248, 249, etc., del Código de Comercio). 5.1. TIPOS DE EMPRESAS DEL N° 5 DEL ART. 3° DEL CÓDIGO
DE COMERCIO
5. ACTIVIDADES QUE REQUIEREN DESARROLlARSE POR
ORGANIZACIÓN EMPRESARIAL PARA SER COMERCIALES 5 .l. l. Empresas de fábricas
El N° 5 del art. 3° del Código de Comercio señala que "Son actos
de comercio ... 5°. las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, El Diccionario nos dice que fábrica es "Establecimiento dotado de
tiendas, bazares, fondas, cafés y otros establecimientos semejantes". la maquinaria, herramienta e instalaciones necesarias para la fabrica-
Esta disposición está tomada claramente del art. 632 del Có- ción de ciertos objetos, obtención de determinados productos o transfor-
digo de Comercio francés de 1807, que reputaba acto de comer- mación industrial de una fuente de energía". 467
cio a "tout entreprise de manufactures, de commission ... ". 464 La definición es clara y completa. No cabe duda de que no
Desde este numeral hasta el numeral noveno del art. 3° del todo establecimiento de transformación de insumos es fábrica.
Código de Comercio y el numeral vigésimo de dicho artículo,
comercializa actividades económicas a condición de que se de-
sarrollen por intermedio de empresas. 5.1.2. Empresas de manufacturas
La redacción de la norma es mala, porque una exposición gra-
matical de la misma apunta en el sentido de que el acto de comer- Manufactura está definida como "obra hecha a mano o con auxilio
cio es la empresa. Pero la verdad es que los actos de comercio, si de máquina". Pero añade el mismo Diccionario que "manufactu-
queremos entenderlos como actividad económica mercantil, no son rar es fabricar con medios mecánicos". 468
la empresa, sino la actividad o actos "ejecutados por la empresa". 465 Lo que queremos acentuar es que no son empresas mercan-
tiles los talleres de artesanos en que no existe producción seria-
464 Esta norma también podemos rastrearla en otros Códigos del mismo origen: da y con auxilio mecánico. 469 Pero sí lo que vulgarmente se
el español y el italiano de 1882. Ver Vivan te, César, Derecho Mercantil, págs. 44 y ss.
465 Debe quedar en claro que se trata de actos de empresa y no del empresa-

rio, lo que no es idéntico. Vivante clasificaba los actos de comercio en cuatro gru- 466
Ver págs. 119 y ss. supra.
pos: negocios relativos a mercaderías y valores; negocios relativos al trabajo 467
pág. 665.
Diccionario ... ,
incorporado en los actos de empresa, porque precisamente para él la empresa 468
pág. 932.
Diccionario ... ,
tenía como sustancia la organización de trabajo ajeno: la empresa, en palabras 469
José Alfonso nos señala que "es opinión generalmente aceptada que los artesa-
de Vivante, es persona intermediaria "entre los obreros y el público consumidor nos no son comerciantes. Proponiéndose obtener una utilidad por medio de su trabajo perso-
de sus productos" y en que el empresario tiene el rol organizador y de tomar so- nal, falta en sus operaciones la condición esencial constitutiva del comercio, el propósito de
bre sí el riesgo de la actividad o intermediación. Ver Vivan te, ob. cit., pág. 44. esj;eculación. Pero si ensanchando el campo de su acción, especulan con el trabajo de otros

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EL ACTO DE COMERCIO ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO

Recordemos nuevamente que el art. 3° admite que un deter- Es importante volver a insistir que no es la empresa lo que de-
minado mandato o comisión mercantil no sea mercantil para una termina la mercantilidad. Esencialmente la mercantilidad está de-
de las partes. Nos parece que el mandato mercantil aislado no es terminada por la actividad más que por la forma en que se ejerce.
comercial. .. que requiere de un comisionista profesional para ser Hay muchas empresas que no son comerciales, porque sus activida-
tal. Basta con ver el detalle de la reglamentación de las obligacio- des no son ni fueron históricamente mercantiles, como las empre-
nes del comisionista en los arts. 238 y siguientes del Código de sas mineras, agrícolas, inmobiliarias, de servicios profesionales, etc.
Comercio imposibles de cumplir para un amateur del comercio. Nosotros ya estudiamos la noción de empresa, de forma que
Súmese a eso que reiteradamente el Código trata de que el obje- nos remitimos a lo dicho en su momento. 466
to de la comisión para vender son las "mercaderías" o "efectos",
lo que supone un desepeño profesional (v.gr., arts. 243 No 1, 244,
246, 247, 248,249, etc., del Código de Comercio). 5.1. TIPOS DE EMPRESAS DEL No 5 DEL ART. 3° DEL CÓDIGO
DE COMERCIO

5. ACTMDADES QUE REQUIEREN DESARROLLARSE POR


ORGANIZACIÓN EMPRESARIAL PARA SER COMERCIALES 5.1.1. Empresas de fábricas
El N° 5 del art. 3° del Código de Comercio señala que "Son actos
de comercio ... 5°. las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, El Diccionario nos dice que fábrica es "Establecimiento dotado de
tiendas, bazares, fondas, cafés y otros establecimientos semejantes". la maquinaria, herramienta e instalaciones necesarias para la fabrica-
Esta disposición está tomada claramente del art. 632 del Có- ción de ciertos objetos, obtención de determinados productos o transfor-
digo de Comercio francés de 1807, que reputaba acto de comer- mación industrial de una fuente de energía". 46 7
cio a "tout entreprise de manufactures, de commission .. . ". 464 La definición es clara y completa. No cabe duda de que no
Desde este numeral hasta el numeral noveno del art. 3° del todo establecimiento de transformación de insumos es fábrica.
Código de Comercio y el numeral vigésimo de dicho artículo,
comercializa actividades económicas a condición de que se de-
sarrollen por intermedio de empresas. 5.1.2. Empresas de manufacturas
La redacción de la norma es mala, porque una exposición gra-
matical de la misma apunta en el sentido de que el acto de comer- Manufactura está definida como "obra hecha a mano o con auxilio
cio es la empresa. Pero la verdad es que los actos de comercio, si de máquina". Pero añade el mismo Diccionario que "manufactu-
queremos entenderlos como actividad económica mercantil, no son rar es fabricar con medios mecánicos". 468
la empresa, sino la actividad o actos "ejecutados por la empresa". 465 Lo que queremos acentuar es que no son empresas mercan-
tiles los talleres de artesanos en que no existe producción seria-
464 Esta norma también podemos rastrearla en otros Códigos del mismo origen: da y con auxilio mecánico. 469 Pero sí lo que vulgarmente se
el español y el italiano de 1882. Ver Vivante, César, Derecho Mercantil, págs. 44 y ss.
465 Debe quedar en claro que se trata de actos de empresa y no del empresa-
466
rio, lo que no es idéntico. Vivan te clasificaba los actos de comercio en cuatro gru- Ver págs. 119 y ss. supra.
467
pos: negocios relativos a mercaderías y valores; negocios relativos al trabajo Diccionario ... , pág. 665.
468
incorporado en los actos de empresa, porque precisamente para él la empresa Diccionario ... , pág. 932.
469
tenía como sustancia la organización de trabajo ajeno: la empresa, en palabras José Alfonso nos señala que "es opinión generalmente aceptada que los artesa-
de Vivante, es persona intermediaria "entre los obreros y el público consumidor nos no son comerciantes. Proponiéndose obtener una utilidad por medio de su trabajo perso-
de sus productos" y en que el empresario tiene el rol organizador y de tomar so- nal, falta en sus operaciones la condición esencial constitutiva del comercio, el propósito de
bre sí el riesgo de la actividad o intermediación. Ver Vivan te, ob. cit., pág. 44. especulación. Pero si ensanchando el campo de su acción, especulan con el trabajo de otros

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EL ACTO DE COMERCIO ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO

denomina taller artesanal puede ser empresa de manufactura si 5.1.5. Empresas de bazares
existe producción en serie y con auxilio mecánico, aunque el
producto sea lo que denominamos "artesanía". Bazar está definido como "tienda en que se venden productos de va-
rias industrias, comúnmente, a precio fijo''. 473 La palabra tiene ori-
gen persa y se refiere a las tiendas del mercado público. Desde
5.1.3. Empresas de almacenes este punto de vista, al parecer su mención sería reiterativa en
relación con la anterior.
Aquí la voz almacén está empleada como equivalente a tienda
de abarrotes y no como equivalente a empresa de depósito, de-
nominado almacén general de depósito, cuyo funcionamiento 5.1.6. Empresas de fondas
como institución y el denominado contrato de almacenaje (que
da origen a la denominada prenda warrant), son objeto de una Fonda es "el establecimiento público ... donde se da hospedaje y se sir-
ley especial, la Ley N° 18.690, de 2 de febrero de 1998. 470 El al- ven comidas", pero en Chile su noción más exacta es la de "pues-
macén general de depósito es acto de comercio, pero en el nu- to o cantina en que se despachan comidas y bebidas", 474 según el
merando siguiente de este art. 3° del Código. Diccionario ya citado, con el agregado de que hoy entendemos
Almacén recibe aquí el tratamiento de "tienda donde se ven- por fondas a las tiendas provisorias que se agrupan en ciertos
den artículos domésticos de primera necesidad" o como "establecimien- establecimientos que se levantan temporalmente para determi-
to comercial donde se venden géneros al por menor". 471 nadas celebraciones (v.gr., Fiestas Patrias, kermeses, etc.).

5.1.4. Empresas de tiendas 5.1.7. Empresas de cafés

La voz tienda la define el Diccionario como "Casa, puesto o lugar La expresión cafés se usa aquí como equivalente al establecimien-
donde se venden al público artículos de comercio al por menor". 472 to donde se vende café y no como equivalente a productoras de
dicho fruto. Vulgarmente se diferencian de los salones de té,
pero éstos quedan comprendidos aquí en razón de la semejan-
za entre unos y otros.
operarios y con la venta de artículos que han adquirido en diversa forma, su carácter mer-
cantil es indudable". Ver José Alfonso, ob. cit., pág. 277. H. Riviere también nos re-
cuerda que "los simples artesanos no son comerciantes. Los artesanos son los obreros que
arriendan su industria, que trabajan en sus domicilios o fuera de ellos, sobre encargos y 5.1.8. Empresas constitutivas de establecimientos semejantes
materias primas que les son entregadas". H. Riviere, ob. cit., pág. 26.
La ley no dice que sean actos de comercio las empresas de otros
establecimientos semejantes, sino que los establecimientos mis-
470 Puede ser pura casualidad, pero estas empresas no estaban incluidas en el mos. Pero eso nos parece simplemente un error, porque el eje
listado del art. 632 del Código de Comercio francés. Pero son citadas como un de la sistemática de los N°' 5 a 9 es la forma de organización de
ejemplo por Pardessus al tratar sobre el carácter meramente enunciativo del la actividad por medio de empresa.
art. 632 en comento y Pardessus fue tomado en extrema consideración no sólo
por don Gabriel Ocampo, sino también por la Comisión Revisora de su proyecto.
471 Diccionario ... , pág. 75. 473
Diccionario ... , pág. 196.
4 72 Diccionario ... , pág. 1400. 474
Diccionario ... , pág. 693.

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EL ACTO DE COMERCIO ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO

¿Qué significa la expresión otros establecimientos semejan- tas al consumidor hechas por personas individuales no empre-
tes? A nuestro juicio serán actos o actividades de comercio aque- sas no son mercantiles, al igual que las compras que hagan esas
llas empresas cuyos establecimientos tengan por giro la compra personas.
y la venta mercantil definida en el N° l. De la misma opinión fue en su tiempo don José Alfonso. Este
Queda claro que la empresa misma no es un acto ni una ac- autor señala que "estos establecimientos tienen por objeto especular, ven-
tividad, en el sentido jurídico que tiene dicha locución. Tampo- diendo en la misma forma o en otra diversa los efectos adquiridos, y se
co es ni un acto o contrato ni una actividad el "establecimiento". tendrá que su giro cae directa y necesariamente bajo el imperio del No l.
Lo que nos está diciendo el N° 5 del art. 3° del C. de Comercio En efecto, cualquiera que sea el calificativo que se aplique a una tien-
es que las empresas de esas actividades o giros son empresas que da, a un almacén o a una fábrica, su calidad mercantil deberá forzosa-
ejercen una actividad mercantil. mente nacer, no de ese calificativo o de cualquier otro que pudiera
Y lo que tienen de semejantes todos los ejemplos de la nor- dárseles, sino de la circunstancia de haber sido formados por medio de
ma es el empleo habitual y regular por parte de dichas empre- la adquisición de efectos hecha con el fin de especular vendiéndolos o de
sas de la compra y venta mercantil. Todas ellas compran cosas que han sido comprados en globo para destinarlos al mismo fin y del
muebles para revenderlas en la forma que las adquirieron 0 hecho posterior y consiguiente de la venta. Esta es la verdad jurídica
transformadas, manufacturadas. En consecuencia, son estable, que revelan los hechos exactamente apreciados". 475
cimientos semejantes las empresas que compran para vender bie-
nes muebles, tal como los adquirieron o transformados. Sería
el caso de los restaurantes, supermercados, botillerías, ferrete- 5.1.9. Tipos de empresas del No 6 del art. ] 0 del Código de Comercio
rías, barracas, farmacias, etc.
Pero en todos los ejemplos que ofrece el No 5 del art. 3° ve- El N° 6 del art. 3° del Código de Comercio dice que son actos
remos que no se trata de la compraventa de cualquiera clase de de comercio "las empresas de transportes por tierra, ríos o canales na-
muebles. Son todas empresas que compran para vender bienes vegables".476 Hay que señalar que esta disposición omitió las em-
muebles corporales. presas de transporte lacustre, pero al definir el contrato de
Esto hace que no quepan en esta categoría empresas que transporte terrestre, el art. 166 del Código de Comercio incluye
compran bienes muebles para prestar un servicio, como los hos- los lagos, de forma que debemos interpretar dicha omisión como
pitales, los hoteles, los periódicos. un mero olvido. El transporte marítimo está excluido de esta dis-
Llama poderosamente la atención la circunstancia de que en posición, pues el transporte marítimo en general y el contrato
el Code de todas las hipótesis del No 5 del art. 3° del Código, sólo de fletamento en particular son objetos de una disposición es-
se mencione la empresa de manufacturas. Llama la atención tam- pecial en los N° 5 15 y 16 del art. 3° del Código.
bién que el No 1 del art. 3° defina la compra y la venta mercan- La ley ha mercantilizado el transporte a condición de que
til y el No 5 mencione las empresas cuya función es comprar y se haga por intermedio de una empresa. En el transporte marí-
vender. ¿Quiere esto decir que sólo son mercantiles las compra- timo esa empresa es la nave. La industria del transporte es mer-
ventas hechas por las empresas del numeral quinto referido? Las
empresas del numeral quinto en general se refieren a empresas
que expenden productos al consumidor, salvo las empresas de 4 5
José Alfonso, ob. cit., pág. 117.
:
4 6
fábrica o manufacturas. Pero la compraventa mercantil por de· , A la fecha de dictación del Código de Comercio no existía el transporte
'

finición, en especial la regulada en los arts. 130 y siguientes del aereo. El Código Aeronáutico, cuyo texto actual data sólo de 1990, define la "ae-
ronáutica comercial" como la que tiene por objeto la prestación de servicios de
Código de Comercio, es la compraventa al por mayor, entre CO" tran:p~rte aéreo y de trabajos aéreos, con fines de lucro (art. 95 del Código Ae-
merciantes. De forma que lo que sí limita el No 5 es que las ven- ronautico, Ley N° 18.916).

182 183
EL ACTO DE COMERCIO ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO

cantil por sí misma y no como auxiliar del comercio en tanto Hay que señalar, eso sí, que si bien el Código Civil regula muy
compra y venta de bienes o servicios. La empresa de transporte tangencialmente el "arrendamiento de transportr!', 478 el art. 171 del
es una empresa comercial aunque no se dedique al transporte Código de Comercio dispone que "las disposiciones del presente
de mercaderías. título son obligatorias a toda clase de porteadores, cualquiera sea
El art. 166 del Código de Comercio dice que el contrato de la denominación que vulgarmente se les aplique, inclusas las per-
transportes es "un contrato en virtud del cual uno se obliga por cierto sonas que se obligan ocasionalmente a conducir pasajeros o mer-
precio a conducir de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ríos caderías". En otras palabras, aunque el contrato de transporte sea
navegables, pasajeros o mercaderías ajenas y a entregar éstas a la perso- civil, porque el porteador no es empresa o es transportista irre-
na a quien van dirigidas". 477 Las empresas que se dedican a eso gular, las obligaciones del porteador se rigen por las reglas del
realizan una actividad mercantil y todos los actos y contratos que Código de Comercio, aunque no por ello el transporte, en caso
celebren en el ejercicio de esa actividad son actos comerciales. de transportista no empresario, deja de ser civil.
El contrato de transporte, como ya dijimos, sólo es mercantil
si es ejecutado por una empresa de transporte, noción que para
este caso el inciso final del art. 166 del Código de Comercio nos 5.1.1 O. Tipos de empresas del No 7 del art. 3° del Código de Comercio
da luces al señalar que "el que ejerce la industria de hacer transportar
personas o mercaderías por sus dependientes asalariados y en vehículos a) Ampresas de depósito de mercaderías
propios, o que se hallen a su servicio, se llama empresario de transportes,
Estas empresas en general son las empresas de almacenaje, entre
aunque algunas veces ejecute el transporte por sí mismo".
las que son más importantes las denominadas almacenes genera-
En materia mercantil, el empresario de transporte se deno-
les de depósito, reguladas en la Ley No 18.690, de 1988. Hay que
mina porteador, salvo que la conducción sea por agua, caso en el
advertir que no sólo los almecenes generales de depósito son em-
cual toma el nombre de patrón o barquero. El segundo partícipe,
presas que califican en esta hipótesis, sino que en general las em-
que puede confundirse con el tercero, del contrato de transporte
presas que guardan mercaderías en bodegas, aunque no cabe
es el cargador, remitente o consignante, y es quien encarga, por
duda que entre las empresas de bodegajes las más importantes
cuenta propia o ajena, la conducción. El tercer partícipe es el
son las de los almacenes warrant. En efecto, no obstante que la
consignatario, esto es, la persona a quien se envían las merca-
enunciación de las empresas de depósito estaba en el texto origi-
derías. Pues bien, cuando la ley habla de empresa de transpor-
nal del Código de Comercio, en Chile los almacenes warrant sólo
te no se refiere a la empresa de cargadores o remitentes, sino
vienen a conocerse en 1932, mediante la promulgación de la Ley
que a la empresa de porteadores. A ellos se refiere la disposi-
No 3.896, cuyo texto definitivo se füó por el Decreto Supremo
ción del art. 166 del Código de Comercio.
N° 38 del Ministerio de Agricultura, de fecha 4 de marzo de 1932,
Si bien la actividad del transporte organizado como empre-
lo que deja en evidencia que la norma del Código abarca cual-
sa es mercantil, el contrato mismo de transporte será civil si el
quier empresa de depósito de mercaderías.
porteador no es empresa y lo será para quien encarga la con-
Los almacenes generales de depósito sirven como verdade-
ducción si no es una empresa mercantil, si no desarrolla una ac-
ros conservadores de bienes muebles fungibles y son de suma
tividad mercantil, como sería el caso de una empresa minera.
utilidad no sólo en razón del servicio de almacenaje que pres-
tan, sino porque permiten la circulación de mercaderías y asi-

477 El Código Civil en su art. 2013 define el "arrendamiento de transportes como


un contrato en que una parte se compromete, mediante cierto flete o precio, a transportar o
a hacer transportar una persona o cosa de un paraje a otro". 478
Arts. 2013 al 2021 del Código Civil.

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EL ACTO DE COMERCIO
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO

mismo su constitución en prenda mediante el endoso del vale cual un proveedor se compromete a entregar a otra persona, durante cierto
de depósito o la entrega del vale de prenda, que son títulos va- tiempo, los objetos destinados a la satisfacción de una necesidad, me-
lores que emiten estas empresas especializadas. Este es el moti- diante el pago de un precio fijado de antemano y que habrá de regir du-
vo por el que estas empresas trabajan muy cerca del mercado rante todo el tiempo que dure el contrato".481
.
finanCiero, . 1ar, 1os b arreos comeroa
en part1cu . 1es. 479
Bolaffio define la empresa de suministro (o aprovisionamien-
Ahora, estos almacenes generales de depósito son una espe- to, que para este autor es idéntico) como "la empresa que, contra
cie de almacén de depósito de mercaderías. Nada impide que una compensación preventivamente fijada y por un término establecido,
una empresa se dedique al almacenaje de mercaderías sin suje- compromete la propia obra en beneficio de los propios clientes, obligándose
tarse a las disposiciones de la Ley No 18.690 y que cobre por di- a proporcionar a ellos las cosas y servicios de que tienen necesidad y que
cho servicio una remuneración. 480 Pero la ley requiere que se constituyen precisamente el objeto de su actividad económica". 482
trate de depósito de mercancías y eso hace que no toda empre- Guyenot nos dice que la empresa de suministro puede defi-
sa de bodegaje pueda ser calificada de mercantil bajo este nu- nirse como "el centro de una actividad económica que permite el ofre-
meral. Así, una empresa que se dedica a embodegar mobiliario cimiento permanente, hecho por una persona al público, de vender cosas,
de casas cuyos dueños viajan al extranjero o simplemente cam- objetos comerciales, o de suministrar servicios 'comercializables: con la
bian de domicilio a lugares distantes, es una empresa de alma- intención de obtener con ello un beneficio". 483
cenaje, pero no de mercancías o mercaderías. Felipe de J. Tena la define como "la empresa que tiene por obje-
Pues bien, son mercantiles toda la actividad y todos los ac- to proporcionar a sus clientes, en épocas generalmente periódicas, deter-
tos y contratos que estas empresas celebren para el desarrollo minadas cosas o servicios, mediante el precio y en las cantidades y demás
de su actividad, con independencia de que presten servicios de condiciones de antemano convenidas", 484 y señala que "si realmente
almacenaje a comerciantes o a no comerciantes. queremos caracterizar con propiedad el suministro y distinguirlo de la
venta y de la promesa de venta, hemos de ver el negocio como teniendo
b) Empresas de provisiones y empresas de suministro por objeto en todo caso la prestación de un servicio, aun el suministro
Las empresas de provisiones se refieren a empresas que sumi- en que el suministrante se obligue a entregar algo periódicamente, la pres-
nistran habitual y continuamente provisiones a otras personas: tación se presenta más bien como un servicio, es decir; como teniendo
así, una empresa que provee de almuerzos al personal de una por mira la actividad personal del suministrante, que como una entre-
industria; una empresa que provee materiales a otras empresas ga que tiene por objeto la trasmisión de una cosa ... en la venta el com-
(v. gr., común en las empresas de construcción, etc.). prador tiende a la adquisición de la cosa; en el suministro el cliente tiene
Palma Rogers cree ver en la empresa de suministro y en ~a como mira la obtención del servicio que el suministrante le presta procu-
de provisiones una sinonimia y las define como "aquellas que tze- rándole la cosa en tiempo oportuno". 485
nen por objeto suministrar cosas muebles, mediante un contrato, en el A n?s.otros nos ~a_rece que las empresas de provisiones y las
de summ1stro son d1stmtas y de hecho la ley trata disyuntivamen-
te las palabras provisión o suministro. Empresas de provisión se re-
479 Estos almacenes generales de depósito trabajan tan cerca de los bancos,
que era razonable que la ley encomendara a la Superintendencia de Ban~os e Ins- fiere a las empresas que proveen de bienes corporales muebles.
tituciones Financieras su control y calificación. De hecho, los almacemstas mu-
chas veces, equivocadamente, creen que sus clientes de verdad son los bancos
acreedores prendarios y no los depositantes o dueños de la mercadería. 481
Palma Rogers, ob. cit., t. l, pág. 98.
48° De hecho los almacenes generales de depósito y sus instrumentos de de- 482
Bolaffio, ob. cit., t. I, pág. 403.
pósito y prenda (warrant) se conocen en Chile sólo a partir de 19~2. De forma 483
Guyenot, ob. cit., t. I, pág. 116.
que el almacén general de depósito es sólo una especie dentro del genero de em-
presa de depósito.
48
48
: peJ. Tena, ob. cit., pág. 83.
" Idem, pág. 85.

186 187
EL ACTO DE COMERCIO ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO

Las empresas de sumrmstro no proveen propiamente bienes creemos que en Chile las empresas de servicios en general no
muebles, sino que flujos o servicios inmateriales: electricidad, califican como empresas de suministro, porque el suministro
gas, teléfonos, etc. En el Code sólo se empleaba la expresión en- dice relación con prestación periódica y continua.
treprises de Journitures (suministros), que nuestra ley descompuso Pues bien, toda esta industria de suministros es actividad o
en provisión o suministro. acto de comercio. Sin embargo, se ha planteado la duda en or-
Las empresas de provisión deben ser profesionales. Así, un agri- den a si están incluidas en esta nomenclatura empresas que no
cultor que se compromete con un restaurante para proveerlo de existían al tiempo del Código. Así, las empresas eléctricas, de ser-
huevos, carne y frutas, eso no lo convierte en empresa de suminis- vicios de telecomunicaciones o telefonía, de televisión, etc. En
tro. Su actividad debe ser la provisión y no la producción. En ge- Francia, 488 Italia, 489 México 490 la doctrina no abriga dudas sobre
neral, serán empresas que comprarán a productores o fabricantes su inclusión en esta categoría y en tenerlas, por tanto, como
y suministrarán a terceros en forma continua. Se parecen a las em- empresas comerciales. 491 En Chile un fallo de la Corte de Ape-
presas del No 5 del art. 3°, con la diferencia de que ellas no hacen laciones de Santiago 492 del siglo XIX declaró que las empresas
su gestión mediante ventas separadas o aisladas, sino que median- de telefonía eran civiles, porque no existían a la fecha de pro-
te contratos de ejecución continua en el tiempo, y no al público, mulgación del Código y malamente podían entonces haber que-
sino que a otras empresas. dado incorporadas en el Código. 493 N os otros somos de la
La otra diferencia que podemos anotar entre la empresa de opinión de que todas las empresas de suministro son comercia-
suministro y la de provisiones es que la empresa de suministro les. El Código de Comercio no dijo que las empresas de sumi-
habitualmente produce lo que suministra y no lo adquiere por nistro determinadas eran empresas comerciales, sino que todas,
compraventa. Asimismo, en las empresas de suministro es dis- y si consideramos que el suministro es una prestación en sí, como
cutible el carácter de cosa mueble de lo suministrado: así, la elec-
lo deja en evidencia Felipe de J. Tena en el texto citado, no nos
tricidad, el servicio telefónico y hasta el agua continua. 486
cabe duda de que cualquier empresa que suministre, esto es, que
Por último, en el derecho francés también se encuentran
a cambio de una suma por unidad provea regularmente de un
comprendidas en esta tipología las empresas de suministro de
bien o un servicio determinado, sea o no de su propiedad o de
servicios. Por ejemplo, de asistencia técnica, empresas de aseo,
su producción, es una empresa comercial. Para saber cuándo
de mantención, correos privados, asesorías no profesionales
una empresa es de suministros no quedará otro mecanismo que
-v. gr., contable-, etc., aunque quedan fuera, en principio, las
empresas de suministros de servicios profesionales como, v. gr.,
de abogados, arquitectos, ingenieros, médicos, etc .. 487 Nosotros
488
Ver Guyenot, ob. cit., t. 1, pág. ll6.
489
Bolafiio lo admitía ya bajo la vigencia del Código de Comercio italiano de
486 El carácter de bien mueble de la electricidad fue a tal punto debatido a pro-
1882. Ver Bolaffio, ob. cit., t. I, pág. 403; y también Vivan te, Derecho Mercanti~ pág. 45.
pósito del delito de hurto de energía eléctrica que fue necesario crear un tipo penal 490
Ver Felipe de J. Tena, ob. cit., pág. 84.
491
especial. Asimismo, no podemos ignorar que el agua o el gas -especialmente el gas En España no contempla la ley ni la regulación del contrato de suminis-
licuado- no son bienes muebles en el sentido normal de la expresión. Por último, tro ni de la empresa de suministro como empresa típicamente mercantil. Ver Bro-
hubo debate a fines de la centuria pasada en orden al carácter de empresa de sumi- seta Pont, ob. cit., pág. 445. Por su parte, en el art. 8° del Código de Comercio
nistro de una compañía de teléfonos. La jurispmdencia se inclinó por la negativa, argentino tampoco se contempla la empresa de suministro entre las empresas
atribuyéndole el carácter de empresa civil considerando que dichas empresas no exis- mercantiles del N° 5.
492
tían al tiempo de la dictación del Código y no quedaban comprendidas en ninguna "Las empresas de teléfonos no aparecen indicadas como comerciales en la enumera-
de las figuras ni de provisión ni de suministro. Esta tesis, naturalmente, fue la defen- ción del art. 3o del Código de Comercio. Por tanto cualquiera sea la analogía que puedan
dida por la Compañía de Teléfonos. A nosotros no nos asiste d~da de que esta em: tener con alguno de los actos de comercio contenidos en aquella enumeración, deben califi-
presa es de suministro de un servicio cuyo contenido no es un bien mueble, pero SI carse de civiles". C. Santiago, 14 de junio de 1899, Gaceta 1899, t. 1, No 2350, pág.
algo distinto de un mero servicio. Ver Palma Rogers, ob. cit., t. I, pág. 99. 1957.
493
487 Ver Guyenot, ob. cit., t. I, pág. ll6. Ver Palma Rogers, ob. cit., t. l, pág. 99.

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EL ACTO DE COMERCIO ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO

verificar si conforme al uso general de las palabras una empre- derla~ enjuiciar ante la más drástica y eficiente jurisdicción co-
sa se reputa vulgarmente de suministro. De la misma opinión merCial y para poder someterlas a la prisión por deudas exclusi-
son Sandoval López, 494 Puelma Accorsi, 495 Baeza Ovalle 496 y Ola- vas de los comerciantes hasta 1867.501
varría497 en la doctrina local. Estas organizaciones no son ni corredores ni comisionistas
en el sent~d~ estricto, sino que se encargan de promover, aseso-
e) Las agencias de negocios rar negoCiaCiones u operaciones de negocios en todo el ámbito
Estas agencias existían en Francia y fueron estimadas entidades no cubierto por la comisión y la correduría. No compartimos
mercantiles también en el art. 632 del Código de Comercio fran- con Palma Rogers 502 la idea de que se comprenderían en estas
cés ( entreprise d 'agences, bureaux d 'affaires). Agencia u oficina de agencias ~as agen.cias de empleos, o las empresas de mudanzas,
negocios son la misma cosa: son, como ha dicho algún autor, o las ofiCI.nas de mformaciones comerciales (v. gr., un DICOM),
"la empresa de quienes profesionalmente se encargan de administrar los porque nmguna de ellas realmente son agencias de negocios.
negocios de otro, de aconsejar, de representar a otro en ocasión de la fir- ~ampoco ~aen dentro de esta categoría a nuestro juicio las agen-
ma de contratos o en las distintas Jases de su elaboración". 498 Bolaffio Cias de tur~smo,_ como sostiene Olavarría, 503 pues ellas no aseso-
establece que se trata de una "sede estable de actividades" y que es ran nego:10s; .m las agencias de empleo, pues el empleo no es
una "oficina abierta al público para suministrar, mediante compensa- un r:e?oc10; n~ las empresas de publicidad, pues ellas prestan un
ción, noticias e informaciones sobre negocios más dispares; para coadyu- serviCIO espeCifico y :I~e no es otro que el de promover produc-
var después con la propia obra de intermediación multiforme a tos, personas o serVICios. ~aen eso sí dentro de esta categoría
combinarlos; para administrar patrimonios y en general para gestionar las consultoras, los denommados bancos de inversión (merchant
los negocios de los demás mediante adecuada compensación". 499 ban~s), las mismas corredoras de bolsa o agentes de valores que
La expresión agencia nos deja en evidencia que estamos ante actuan como grandes promotores de negocios.
una organización. No se trata de un mero agente, debe ser una . , ~n suma, las agencias de negocios constituyen una actividad
organización de negocios (oficina o agencia). En la doctrina JUndi~amente _mercantil independientemente de los negocios que
francesa estas agencias constituían solamente organizaciones que agenCien. Sera un asunto de hecho determinar si en los casos de
arrendaban servicios para la realización de negocios, siendo irre- específicas organizaciones estamos ante agencias de negocios.
levante que el negocio que agenciaban fuere mercantil o civii.5°0
Lacour, Lyon Caen et Renault y Thaller estimaban que la única
razón de haber incorporado estas agencias al repertorio de la 5 .1.11. Los martillos
mercantilidad fue la desconfianza que inspiraban, a fin de po-
Hasta 1925 los. martilleros eran tanto públicos como privados.
494 Ento~ces el pnmer decreto ley que reguló la actividad de los
Sandoval López, ob. cit., t. 1, vol. l, pág. 120.
495 Como Puelma estima que los contratos de suministro de energía son con- mart1lle~os estab!ec.ió que sólo. podían vender al mejor postor
tratos de suministro, queda en evidencia qut; para este autor las empresas de su- los martilleros pubhcos y las fe nas (de animales).
ministro de energía son mercantiles. Ver Alvaro Puelma Accorsi, Contratación
_ ~1 art. 81 del Código de Comercio los definía como "oficiales
Comercial Moderna, pág. 92, Editorial jurídica de Chile, 1999.
496 Gonzalo Baeza, ob. cit., t. I, págs. 332 y ss. publzcos encargados de vender públicamente al mejor postor productos
497 Julio Olavarría, ob. cit., pág. 112.
4 98 Guyenot, ob. cit., t. I, pág. 117.
499 Bolaffio, ob. cit., t. 1, pág. 559. 501
T Lyon .caen et Renault, ob. cit., t. 1, No 140; Lacour, ob. cit., t. 1 No 45 y
500 Doctrina también aceptada por la jurisprudencia y doctrina italianas. Ve~
haller, ob. cit., pág. 23. ' '
Bolaffio, ob. cit., t. 1, pág. 553. En Chile, Olavarría se manifiesta en el mismo sen- 502
Palma Rogers, ob. cit., t. I, pág. 100.
503
tido. Olavarría, ob. cit., pág. 113. Olavarría, ob. cit., pág. 113.

190 191
EL ACTO DE COMERCIO ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO

naturales, muebles y mercaderías sanas o averiadas". El art. 82 del que había de exceptuarse de la clase de los negociantes a los empresarios de
Código señalaba que "el Presidente de la República designará las pla- espectáculos. Esa jurisprudencia podía tener fundamento cuando los auto-
zas de comercio donde deban establecerse casas de martillo, y el número res eran al mismo tiempo actores y empresarios de su propio teatro. Que Mo-
de ellas que reclamen las necesidades del comercio". Los martilleros eran liere, por ejemplo, después de haber escrito una obra de teatro, la recitase ante
también designados por el Presidente de la República, a propues- una selecta asamblea, o que, queriendo reunir un mayor número de especta-
ta en terna de los juzgados de Comercio. dores, se asociase a una compañía que tuviese los elementos necesarios para
Esta regulación del Código de Comercio vino a ser derogada el espectáculo, el resultado en el fondo era el mismo: siempre era Moliere, o el
totalmente por leyes posteriores. Hoy rige la Ley No 18.118, de hombre de talento, quien hacía participar al público de sus producciones,
1982, que los define como "las personas naturales o jurídicas inscn> vendiendo, si se quiere, los frutos de su propio suelo, de su trabajo. Pero
tas en un registro en corifonnidad a esta ley, para vender públicamente al desde que existen personas que, aprovechando los trabajos de otros, se erigen
mejor postor toda clase de bienes corporales muebles" (art. 1°). en empresarios de espectáculos y convertidos éstos en objetos de especulación
El Registro Nacional de Martilleros es llevado por la Subse- que ocupan más obreros y exigen más capitales, desde ese momento, las ideas
cretaría de Economía, Fomento y Reconstrucción del homónimo tuvieron que cambiar y han cambiado. Los empresarios se han hecho comer-
Ministerio. Allí cualquiera puede inscribirse, siempre que cum- ciantes y como tales son tratadoi' Lacré, t. VIII, pág. 291. 504
pla las condiciones que fúan los arts. 2°, 3° y 4o de la Ley No 18.118. Se observa, pues, que el criterio de mercantilidad requiere
En la práctica, los martilleros son auxiliares tanto del comercio, de una organización económica y jurídica. Una empresa de es-
cuanto de la Administración de Justicia. Son profesionales de la venta pectáculos sin ánimo de lucro no es mercantil, porque no ac-
en pública subasta. Pero la Ley N° 18.118 no dice que sólo ellos pue- túa por una motivación especulativa.
den hacer ventas de bienes muebles al mejor postor. Sólo tienen el En otros países el deporte ha dejado de ser una actividad de
monopolio de la actividad cuando se trata de ventas en pública su- aficionados o amateur y los grandes clubes deportivos han dejado
basta ordenadas por los tribunales ordinarios o arbitrales. de ser corporaciones de hinchas para convertirse en empresas de
¿Por qué es mercantil la actividad de los martilleros? Los tomo y lomo, como es el caso de los equipos de fútbol americano,
martilleros, los corredores y los comisionistas en tanto profesio- de básquetbol y de béisbol en los Estados Unidos, y los equipos de
nales auxiliares del comercio eran partícipes habituales de .la ac- fútbol en España, Gran Bretaña e Italia. El deporte como espectácu-
tividad de los comerciantes. Pero como ejercían y ejercen en lo público es entonces un enorme negocio. En Chile ha habido in-
forma independiente y profesional es que por sí mismos son ver- tentos por convertir los clubes de fútbol en sociedades anónimas,
daderamente comerciantes, desarrollan una actividad comercial sin éxito hasta ahora. Nuestra jurisprudencia ha señalado que los
en sí misma, aunque auxiliar al comercio con mayúsculas. clubes de fútbol en tanto corporaciones sin fines de lucro cuya fi-
nalidad es promover el deporte no son empresas comerciales, por-
que los espectáculos públicos que desarrollan estas empresas están
5 .1.12. Las empresas de espectáculos públicos subordinados al fin fundamental, promover el deporte, que no es
(Na 7 del art. 3° del Código de Comercio) una actividad mercantil, posición que compartimos a cabalidad. 505

Se trata de empresas que funcionan con el propósito de ofrecer 504


Citado por Guyenot, ob. cit., t. I, pág. 120.
al público espectáculos destinados a entretenerlo: cine, teatro, cir- 505
Esta fue la tesis sostenida por la I. Corte de Santiago en el fallo de segunda
co, sala de conciertos y recitales, etc. Debe, en todo caso, tratarse instancia de la reposición especial de la quiebra del Club Social y Deportivo Colo
de empresas que ofrezcan estos espectáculos "al público". Colo, causa Ingreso N" 1253-2002, sentencia de fecha 28 de noviembre del año 2002.
El mismo criterio implícitamente se siguió ante el 7" Juzgado Civil de Santiago para
Locré explica la inclusión de estas empresas en el art. 632 del rechazar la solicitud de quiebra de la Tesorería General de la República en contra
Código de Comercio señalando que "Antes de la Revolución, se creyó del Club Deportivo de la Universidad de Chile, causa Rol-9145-2003.

192 193
EL ACTO DE COMERCIO ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO

5.1.13. Empresas de seguros de conformidad a la ley chilena, debe siempre organizarse como
sociedad anónima constituida en Chile. 5 ll
El seguro como contrato aparece en el mundo occidental en la Para constituir esta sociedad anónima se requiere autoriza-
Baja Edad Media. Algunos sugieren que deriva de la institución ción de la Superintendencia de Valores y Seguros, inscripción y
del préstamo gratuito o de la venta por precio a pagarse si la cosa publicación del certificado especial que otorgue la Superinten-
no llegaba a destino. Sus orígenes conocidos lo asocian al seguro dencia (art. 126 Ley N° 18.046, Sobre Sociedades Anónimas).
de transporte marítimo y muchos ven en el préstamo a la gruesa Las compañías de seguros son de dos tipos: las de riesgos de
ventura su antecedente inmediato, 506 aunque ya en 1422 se co- pérdida o deterioro de cosas o patrimonio y las de riesgos de las
noce en Génova de una empresa que contrataba seguros tan in personas o que garanticen a éstas, dentro o al término de un pla-
mari quan in terra. 507 Así, el seguro en tanto institución y actividad zo, un capital, una póliza saldada o una renta para el asegurado
estaba entre las actividades desarrolladas y monopolizadas por los o sus beneficiarios. Las primeras se denominan de patrimonio o
gremios medievales y nace y se desarrolla muy de la mano con el de seguros generales y las otras de personas. El asunto es que una
contrato de transporte, marítimo o terrestre, lo que deja en evi- misma compañía no puede abarcar ambos grupos de riesgos, sal-
dencia su cercanía a la actividad mercantil stricto sensu. 508 De he- vo una de seguros patrimoniales, que puede sufrir los riesgos en
cho las primeras pólizas de seguro datan de mediados del siglo accidentes personales y los de salud (art. 11 D.F. L. No 251).
XN. Pero las compañías de seguro no nacen sino hasta el siglo El Código de Comercio establece que son comerciales no
XVIII. 509 Veremos además que el Code no regulaba más que el se- sólo las empresas de seguros de transporte, terrestre o maríti-
guro marítimo, siendo el Código holandés el primero que trata mo (art. 3° Nos 6 y 16), seguro que sólo dan las empresas del
del seguro terrestre (siempre de transporte), en lo que es segui- primer grupo, esto es, de seguros patrimoniales, sino que tam-
do por el Código portugués. Los seguros estaban regulados pri- bién otros seguros, incluso el seguro de vida (arts. 569 y ss.) .512
mero por la Ordenanza de Bilbao y luego por nuestro Código de
Comercio, que admitía la celebración de contratos de seguros por
aseguradores personas naturales. En Chile, con la promulgación 5.1.14. Las empresas de construcción de bienes inmuebles por
del Decreto con Fuerza de Ley N° 251 de 1931 el asegurador adherencia ( art. 3 oNo 20 del Código de Comercio)
sólo puede ser una sociedad anónima y es siempre una empre-
sa comerciai.5 10 Curiosamente, estas empresas, siempre que ejecutaran obras por
Dice el Código que son actos de comercio las "empresas de segu- suma alzada o precio fuo, iban como empresas mercantiles en
ro terrestre a prima, incluso aquellas que aseguran mercaderías transporta-
das por canales o ríos' (No 9 del art. 3° del Código de Comercio).
511
El "comerciante" desde el punto de vista de esta disposición El art. 4° del Decreto con Fuerza de Ley N° 251 establece que "el comercio
es la empresa de seguros, en otros términos, la aseguradora, que de asegurar riesgos a base de primas, sólo podrá hacerse en Chile por sociedades anónimas
nacionales de seguros y reaseguros, que tengan por objeto exclusivo el desarrollo de dicho
gim y las actividades que sean afines o complementarias a éste". Pero cualquier persona
puede contratar seguros en el extranjero, de conformidad a la normativa sobre
5° 6 Ver Isaac Halperin, ob. cit., pág. 1, y Ascarelli, ob. cit., pág. 40. operaciones de cambios internacionales.
507 Baeza Pinto, ob. cit., pág. 23. 512
Thaller se pronuncia sobre el carácter generalmente civil del contrato de
50S Otros seguros nacen mucho después. El seguro de incendio en siglo XVII seguro, salvo que se celebre con una sociedad de seguros a prima, caso en el cual
en Londres; el seguro de vida en Inglaterra en el siglo XVI ( Casualty Insurance). se muestra más bien proclive a aceptar su comerciabilidad precisamente porque
El seguro de responsabilidad civil y el seguro de robo recién en Francia a princi- las sociedades aseguradoras deben conformarse como sociedades anónimas y por
pios del siglo XIX. Ver Halperin, ob. cit., págs. 2 y 3. 1~ comerciabilidad de estas sociedades es que el contrato de seguro sería mercan-
5°9 Ver Halperin, ob. cit., pág. 6. til, pero se lo niega al contrato por sí mismo como generalidad. Ver Thaller, ob.
5!0 Ver Palma Rogers, ob. cit., t. I, pág. 108. cit., págs. 32 y SS.

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EL ACTO DE COMERCIO ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO

el proyecto de O campo ( ... "las empresas de obra y construcción otros países las empresas de edición están incluidas legalmente
por un precio alzado", decía el N° 9 del art. 7o del proyecto de entre las empresas mercantiles. 517 A nosotros nos parece que un
Ocampo). 513 Pero éstas fueron eliminadas por la Comisión Re- libro no es nunca un espectáculo público.
visora.514 Sólo hasta la dictación del D.L. N° 1.953 de octubre de Tampoco es asimilable a la descripción más genérica del N° 5
1977 vino a reincorporarse la construcción positivamente a la del art. 3°, porque una empresa editorial si bien es cierto que
mercantilidad por el texto que señala que son actos de comer- compra para vender bienes muebles (papel, tinta por un lado y
cio: "No 20, las empresas de construcción de bienes inmuebles por adhe- libros por el otro) lo cierto es que la materialidad de lo que ven-
rencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones de no es su negocio, sino que el contenido, o parafraseando a
industriales y otros similares de la misma naturaleza". Bolaffio, las "producciones del ingenio". 518 Prueba de ello es que en
A nosotros no nos asiste la duda en orden a que estas em- todos los países en que se contemplan estas empresas editoria-
presas son mercantiles y aun sin el precepto expreso introduci- les como actos de comercio, figuran también las empresas de
do por el D.L. No 1.953 igual las tendremos por tales, pues no fábrica o manufacturas.519
es la construcción, ni el aspecto técnico el asunto: es que esta Nos parece que en Chile las empresas editoriales no son em-
actividad de construcción cuando se ejecuta bajo la organización presas comerciales, pues no son intermediarias del comercio y
de empresa, es una actividad económica privada y ejecutada con no caben dentro de la expresión de manufacturas. Sin embar-
fines de lucro, en la que normalmente las empresas adquieren go, en la mayoría de los países han sido incorporadas al catálo-
bienes muebles para "venderlos" en la obra. 515 go de actividades comerciales.s2o
Pero no hay que confundir las empresas constructoras con
las inmobiliarias. Las empresas inmobiliarias son las que com- b) Las empresas de seguridad
pran, venden y arriendan bienes inmuebles o que desarrollan y Los servicios de seguridad son hoy un negocio que se ha em-
promueven proyectos inmobiliarios. Estas empresas son civiles. presar~ali~ado a nivel mundial, con grandes empresas compitien-
Sólo la actividad de la construcción es mercantil. do ~ractJcamente en t~dos los mercados. Ninguna empresa
medra~a o grande maneJa su seguridad en forma autárquica; la
mayona recurre a proveedores especializados en este tipo de ser-
5.1.15. Casos dudosos de empresas atípicas

a) Las editoriales 517


Era el caso del art. 6° del Código de Comercio libanés; el art. 75 del Códi-
En el derecho francés, las casas editoriales fueron incorporadas go de Come:ci.o mexi~ano; e! art. 20 del Código de Comercio de Nicaragua; el
art. 25 del Cod1go de Comercw de Panamá; el art. 2" del Código de Comercio de
a la categoría de empresas comerciales por la jurisprudencia, Venenzuela.
pues las asimila a las empresas de espectáculos públicos. 516 En 518 Bolaffio, ob. cit., t. 1, pág. 430.
'' 19 Así lo establecía el Código de Comercio italiano de 1882, art. 3"; también
el W 6 del art. 5o del Código de Comercio del Líbano; N" 7 del art. 75 del Códi-
go de Comercio mexicano; art. 20 del Código de Comercio de Nicaragua; No 25
m ver Brahm, ob. cit., pág. 130. del art. 2" del Código de Comercio panameño; N° 5 del art. 3° del Código de
514 Esta doctrina fue la seguida posteriormente en Chile, haciéndose eco de Comercio del Salvador, etc.
520 Ya vimos el caso de Francia. Es también el caso de Colombia art. 22
la jurisprudencia.
515 Don Gabriel Palma se inclinaba por reconocerles a estas empresas el carácter del C.ódigo de Comercio de 1971; de Bolivia, art. 6° W 14 del Códig~ de Co-
de mercantiles mucho antes de que la ley lo hiciera y con argumentos muy sólidos. merCI? ~e 1978; Alemania, art. I, t. II, No 6 del Código de Comercio; art. 75
El asunto era de arduo debate académico, que fue resuelto favordblemente por una del Cod1go de Comercio mexicano; art. 82 del Código de Comercio de Nica-
ley especial, como el D.L. No 1.953. Ver Palma Rogers, ob. cit., t. I, págs. 106-107. r~gua, en realción al art. 20 del mismo Código; art. 2° del Código de Comer-
5 16VerGuyenot, ob. cit., t. 1, pág. 121. CIO de Venenzuela.

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EL ACTO DE COMERCIO
ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO

VlClO. Los servicios de seguridad no están listados en el art. 3o e) Las empresas periodísticas
del Código de Comercio y en el caso de la quiebra de Wacken-
hut Chile S.A. la mayor proveedora de servicios de guardias pri- Por las mismas razones que expusimos que la actividad editora
vados en Chile en ese entonces, la Corte de San Miguel en fallo no era una actividad comercial, salvo en los países en que ex-
unánime estimó que se trataba de una empresa no comercial,521 presamente se ha incorporado al catálogo de los actos de comer-
Sin embargo, podría ser categorizada como una empresa de su- cio, creemos que la actividad periodística tampoco es mercantil.
ministro y así ser incluida como una entidad mercantil, pero nos Sandoval López sostiene lo contrario, pues entiende que son
parece que la voz suministro no recibiría aquí el uso natural y empresas de suministro, "que suministran informaciones, noticias" ,522
obvio que esa expresión tiene en Chile. critero en lo que parece seguir a Olavarría.523
Sin embargo, nuestra jurisprudencia declaró que era civil
e) Las empresas de aseo "una imprenta que tenía por principal objeto la publicación de un dia-
rio que consultaba antes que una simple especulación industrial, un ver-
Nos parece que lo dicho respecto de las empresas que proveen dadero trabajo de inteligencia que en ningún caso puede reputarse
servicios de seguridad es predicable en su integridad a las em- mercantil". 524 También ha dicho que "la publicación de una revista
presas de aseo en tanto proveedoras de ese servicio como un out- o peri?dico es :"n ~cto c~vil. La actividad periodística no es más que un
sourcing. También, como aquéllas, podrían ser categorizadas t~~b~yo de la zntelzgencza. La empresa que consiste en dar a luz un pe-
como empresas de suministros. rzodu,:o no se haya comprendida nominalmente entre las empresas a que
se refiere el art. 3o No 5, ni en la denominación genérica de estableci-
d) Las empresas de transporte aéreo mientos semejantes de que también habla". 525
El transporte aéreo no existía al tiempo de promulgarse el Có- Nos parece que éste es el criterio correcto. El No 5 del art.
digo de Comercio y hay que tener en cuenta que éste mercanti- 3o del Có.digo de Come~cio habla de establecimientos semejan-
liza en general las empresas de todas las modalidades de tes a los hstados en la misma regla, y la semejanza entre ellos es
transportes que existían a la sazón: marítimo y terrestre, lacus- precisamente que compran y venden cosas muebles y, digámos-
tre, fluvial. Sin embargo, el Código Aeronáutico no establece que lo derechamente, cosas corporales muebles. Si bien ocurre igual
las empresas de transporte aéreo sean empresas mercantiles. Es con las empresas periodísticas, debemos necesariamente rendir-
cierto que el art. 95 dice que es "aeronáutica comercial la que tiene nos a~te la e~dencia de que lo que venden esas empresas es una
por objeto prestar servicios de transporte aéreo y trabajos aéreos, con fi- cosa mmatenal, esto es, la información. Malarriaga en el dere-
nes de lucro", pero esta definición entendemos que no es en tér- cho argentino les negaba a los diarios y periódicos el carácter
minos de ser un acto de comercio, sino que para distinguirla de de empresa comercial,526
la aviación sin fines de lucro. Recordemos que por regla gene-
ral el contrato de transporte es un acto civil de arrendamiento f) Los hoteles
de servicios. En consecuencia, nos parece que a falta de una nor- La. actividad h~t~l~ra en tanto servicio de alojamiento u hospe-
ma expresa, la aviación comercial y las empresas de transporte d;:ue a nuestro JUIClo es una actividad civil. El servicio de hospe-
aéreo son empresas civiles que desarrollan un actividad civil.

522
Sandoval López, ob. cit., t. I, vol. I, pág. 120.
523
Olavarría, ob. cit., pág. 113.
524
Ver Gaceta 1877, pág. 1770, N" 3556.
5 2 1 Fallo de la Corte de San Miguel de fecha 11 de septiembre del año 2002,
:~ 5 Gaceta aüo 1915, 1er sem. N° 301, pág. 742.
causa Quiebra Wackenhut Chile S.A., Ingreso No 966-02. 2
·' b Carlos Malarriaga, Tratado Elemental de Derecho Comercial, t. 1, pág. 55.

198 199
EL ACTO DE COMERCIO ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO

daje tiene su eje en prestar una habitación p~r~ propor~ionar Se presta a dudas el caso de un hotel que, como casi todos,
alojamiento a cambio de una renta. Es una actiVIdad asooada a tiene restaurante abierto a terceros no pasajeros. Para determi-
lo inmobiliario y a la prestación de servicios inmateriales. Es cier- nar la mercantilidad habrá que ver la intención de dicho restau-
to que normalmente los hoteles proveen también servicios ali- rante. Si se lo mira como un complemento necesario al servicio
mentarios (restaurante, cafetería, etc.), pero todos anexos a la de hospedaje o si es un negocio autónomo. Parecerá muy arbi-
actividad principal de la hospedería. También es cierto que pro- n-ario el criterio, pero no olvidemos que la compraventa para ser
veen de bienes muebles, pero de allí a afirmar que arriendan mercantil depende de un elemento volitivo que de estar ausente
esos bienes con que se guarnecen las habitaciones y demás de- la torna en civil, a saber, el ánimo de reventa, lo que deja en evi-
pendencias de un hotel nos parece un absurdo, porque no pue- dencia la delgada línea que separa lo civil de lo comercial".
de sostenerse que cuando se hace una reserva en un hotel lo
que se está haciendo es un contrato de arrendamient~ de una g) La agroindustria
habitación o que se celebra un contrato de arrendamiento so- Cuando hablamos de agroindustria nos referimos a aquellas indus-
bre todos y cada uno de los muebles que existen al interior de trias que los agricultores desarrollan sustancialmente con su pro-
dicha habitación. Es más, ni siquiera es sostenible que se arrien- ducción, porque las agroindustrias que se aprovisionan sustancial-
da una habitación específica. 5 27 Palma Rogers cree, por el con- mente de la producción de terceros no hay duda que quedan
trario, que los hoteles son establecimientos semejantes a los del encuadradas perfectamente en las hipótesis de establecimientos se-
N° 5 del art. 3° del Código de Comercio, porque en ellos "hay meja~tes a los reseñados en el No 5 del art. 3° del-Código de Co-
compras de cosas muebles, para revenderlas a la clientela (bebidas y ar- meroo.
tículos alimenticios); también hay compra de cosas muebles para sub- Las soluciones en el derecho comparado han sido dispares.
' mob'l'
arrendadas a los parroquianos (mesas, sillas y demas . ). . . "528
z zarzo , En Italia se le atribuye al agroindustrial aun de productos pro-
pero hay que hacer notar que todas esas operaciones mercanti- pios el carácter de comerciante en lo que a dicha agroindustria
les acceden a una operación de hospedaje que es civil por estar se refiere. En Francia se siguió el criterio del origen del produc-
esencialmente asociada a una actividad inmobiliaria. to: si era una actividad del agricultor, sin importar su valor agre-
gado, la agroindustria era civil.
-'27 Nuestra Corte Suprema sostuvo, por el contrario, que un hotel constituye La historia nos dice que siempre los productos elaborados
un establecimiento de comercio, en razón de que se trataría de una actividad de de los agricultores, como el queso, la harina, el vino, los acei-
arriendo de bienes amoblados. Nosotros no creemos que exista un contrato de
arrendamiento, sino que existe un contrato de hospedaje, que no recae sobre una tes,. el azúcar, etc., eran productos agrícolas y a sus productores
habitación y bienes muebles específicos, como lo requeriría un contrat~ de arren- agncultores, esto es, proveedores sustantivos de su materia pri-
damiento, sino que sobre un servicio de hospedaje que emplea co~o mstru~~n­ ma, se los estimó industriales civiles.
tos la habitación y los bienes muebles, entre otros elementos de d1cho serviCIO.
Ver Corte Suprema, Casación en el Fondo, fallo de fecha 28 de enero del 2003, En segundo término, no se aplica la voz fábrica del No 5 del
causa tributaria Rol-4038-2001, no publicada. a;t. ~o a la ~groindustria. No se habla de fábrica de quesos, de
528 Palma Rogers, ob. cit., t. I, pág. 92. Sandoval López también cree que l~s fabnca de vmos, de fábrica de harina.
hoteles son "establecimientos semejantes" a las hipótesis del No 5 del art. 3o del Ca-
En tercer término, el comercio se identifica con la interme-
digo de Comercio. Ver Sandoval López, ob. cit., t. I, voL I, pág. 115. Tam~ién_ Ola-
varría, en vista de que los hoteles proporcionan a sus clientes el g_oc_e de hab¡tacwr;es diación y en el evento del productor elaborador de sus produc-
y mobiliario serían equiparables a las del No 5 del art. 3o ~el Cod1g? de ComerciO. tos no concurre tal elemento de interposición en la distribución
Olavarría, ob. cit., pág. llO. Lo mismo Baeza Ovalle, ob. ot., t. l, pag. 324. Kars~:n de bienes o servicios.
Schmidt en el derecho alemán sólo le atribuye esa calidad al hotel, que tamb1en
presta servicios de alimentación y siempre en dichas actividades mixtas hay que de_- Es efectivo que en estas actividades es más relevante el ele-
terminar si la actividad alcanzada por la norma "es característica de la emjJresa y cuantz- mento industrial que la materia prima; es más sofisticada mu-
tativamente digna de mención". K. Schmidt, ob. cit., págs. 321 y 323. chas veces la elaboración de las conservas, pulpas, quesos, etc.,

200 201
EL ACTO DE COMERCIO ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO

que la producción de las materias primas. Pero no es la sofisti- una empresa comercial; si es proporcionada por el propio in-
cación, ni la mayor complejidad, ni la mayor envergadura, ni la dustrial, será civil, por ausencia de intermediación, que es lo que
mayor incidencia en el valor marginal del producto lo que defi- exige el art. 3° No 5 del Código de Comercio, como ya vimos.53 3
ne la mercantilidad. Es la intermediación. En la actividad mine-
ra hay muchísima tecnología aplicada en el mineral purificado, h) Los hospitales, clínicas y establecimientos de educación
pero ello no sustrae dicha actividad del área de las disciplinas Romero sostiene que "cuando la actividad del sanatorio o clínica
civiles. Además, hoy la agricultura tiene altos niveles de organi- sea la de ofrecer al público una serie de servicios, con internación, con
zación empresarial, sofisticadas tecnologías y ciencia aplicada al servicios de urgencia, etc., nos hallamos claramente ante un supuesto
proceso mismo de producción, sin que por ello pueda denomi- de comercialidad en que hay un claro actuar de intermediación en la
nársela una actividad mercantil. provisión de servicios, organizando recursos humanos y recursos mate-
Todos estos argumentos nos inducen a pensar que jurídica- riales; en otros términos, en forma de empresa, cuya comerciabilidad no
mente la agroindustria, en que el industrial agrícola produce se discute y está prevista en el art. 8° inc. 5o del C. Com. ". 534
sustancialmente sus propias materias primas, no es una activi- No compartimos dicho criterio. Ni siquiera el art. go del Có-
dad mercantil, independientemente de la sofisticación de la ac- digo de Comercio argentino se satisface en las exigencias de co-
tividad industrial, del nivel de organización empresarial y del merciabilidad con la sola existencia de una empresa. No toda
mayor valor agregado al producto industrial en relación a la empresa, por muy importante que sea, es mercantil.
materia prima. 529 Así lo ha declarado nuestra jurisprudencia al Los hospitales y clínicas es cierto que adquieren bienes mue-
decir que "la venta de frutos o productos de la agricultura y de las bles (medicinas, maquinaria, instrumental médico y quirúrgico,
viñas hecha por el productor no es acto de comercio para éste, aun cuando etc.) y que dichos bienes los "venden" a sus pacientes. Pero la
esos productos hayan sido trabajados y elaborados por él mismo". 530 verdad es que esas operaciones de compra y venta son acceso-
Sandoval López afirma que el elemento diferenciador del rias a una industria o actividad no comercial, como es la de los
agricultor civil con la agroindustria mercantil es la definición de servicios de salud. 535 En consecuencia nos parece que las clíni-
qué accede a qué. Si se trata esencialmente de un industrial que cas y hospitales no son en tanto tales empresas comerciales.
accesoriamente se proporciona materias primas, o sustancial- Por las mismas razones, y en esto también nos acompaña
mente de un agricultor que para darle mayor valor agregado a Malarriaga, 536 no estamos de acuerdo con Romero en orden a
sus productos los industrializa. 531 Baeza Ovalle, siguiendo a Pal- que los establecimientos educacionales sean mercantiles, aunque
ma Rogers, sostiene que para determinar la mercantilidad de se organicen como empresa. 537 Guyenot, en la doctrina france-
estas empresas "debemos estarnos a las circunstancias de hecho, para sa, parece inclinarse también por no reconocerles carácter mer-
establecer cuál asume el carácter de actividad principal y, de allí, deri- cantil a los establecimientos educacionales. 538
var por aplicación del principio de la accesoriedad, si esa industria pro-
cede asumirla como civil o comercial". 532 A nuestro juicio, lo esencial 533
Ver sujmt, pág. 181.
es la participación que la materia prima propia tiene en el pro~ 5
34 Romero, ob. cit., t. I, pág. 187.
535
dueto final. Si la mayoría es proporcionada por terceros, sera Malarriaga apunta que "consideramos que como el suministro de alimentos y ha-
bitación y las adquisiciones que para ello y los fines propiamente médicos ... son meros acce-
sorios de lo principal, que es la asistencia de los enfermos, las actividades de los sanatorios
529 Respecto de la industria del vino, nuestra jurisprudencia la calificó de em- no puede entenderse que se hayan incluidas en los actos que la ley declara comerciales". C.
presa civil, no obstante que la elaboración del vino implica algún grado de ma- Malarriaga, Tratado ... , t. 1, pág. 55.
536
nufactura. Ver Revista de Derecho y jurisprudencia, t. 18, 2a parte, sec. 1", pág. 27. Malarriaga les niega mercantilidad, aunque "por tener alumnos 'a pupilo' les
530 Corte Suprema, 19 de junio de 1934, R., t. 31, sec.1 ", pág. 453. den habitación y alimento". Malarriaga, ob. cit., t. 1, pág. 55.
5 17
531 Ver Sandoval López, ob. cit., t. I, vol. I, pág. 114. : Ídem., ob. cit., t. I, pág. 188.
38
532 Baeza Oval! e, ob. cit., t. 1, pág. 321. ,; Guyenot, ob. cit., t. 1, pág. 133.

202 203
EL ACTO DE COMERCIO ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO

i) Las empresas forestales la industria del salmón y de algunos mariscos, como las ostras y
La industria forestal no es mercantil. Históricamente el derecho los ostiones, juegan un rol significativo en la economía. En el
comercial no explotó industrias extraurbanas. 539 Pero además caso de la industria del salmón el asunto es más delicado, por-
ninguno de los actos de comercio del art. 3° del Código de Co- que muchas de las empresas productoras de salmón compran
mercio podría asimilarse a la industria forestal. Otra cosa dis- no sólo el alimento, sino que además los alevines (smotls) que
tinta es el negocio de la madera, que sí es mercantil, salvo que luego se convertirán en salmones. Con todo, nosotros somos de
sea el propio dueño de los bosques quien comercialice la ma- la idea que esta industria no es mercantil. Es una industria de
dera y sus productos, caso en que se equipara a lo que vimos crianza de animales comestibles asimilable en gran medida a la
relativamente a la agroindustria. ganadería terrestre (en los países sajones esta industria se de-
nomina fish farming). De forma que creemos que por su objeto
j) Las empresas pesqueras (la industria del alimento) como por su carácter de ser extraur-
bana esta industria no es jurídicamente mercantil y no puede
Se repite sin mucha reflexión que el mar mercantiliza los actos, asimilarse a los establecimientos a que se refiere el art. 3° No 5
como si toda actividad económica marítima sea comercial, cuan- del Código de Comercio.
do de verdad lo único que es realmente mercantil es el comer-
cio marítimo y más específicamente el transporte marítimo y sus
contratos accesorios. La pesca es una actividad extractiva no mer- 6. lAS OPERACIONES MERCANTILES
cantil, salvo en lo que dice a la navegación marítima, que nor-
malmente se ajusta a las normas del transporte marítimo. De El art. 632 del Code previene que se reputa acto de comercio "toda
forma que las empresas pesqueras por regla muy general no son operación de cambio, de banca y de corretaje'.
empresas mercantiles. 540 Lo mismo puede decirse de la piscicul- A su vez, el Código de Comercio francés reputaba actos de
tura y del cultivo industrial de mariscos. comercio, "entre todas las personas, las letras de cambio y el envío o
Ripert, que en general comparte estos criterios, sostiene que remisión de dinero hechos de una plaza a otra", disposición que nues-
"la industrialización de la pesca es motivo suficiente para atribuirle el tro Código tradujo en "operaciones sobre letras, cheques, etc.".
estatuto de las explotaciones comerciales". 541 Nosotros somos de la La expresión operación se asemeja a la de acto o contrato,
opinión de que si la producción de una faena industrial de pes- p.er~- no es sinónima. El Diccionario nos dice que es una "nego-
queras o marisqueras es proporcionada por el propio empresa- czaczon o contrato sobre valores o mercaderías". 542 Así, la expresión ope-
rio, no hay actividad mercantil. Si, por el contrario, la materia ración es algo más complejo que un mero acto jurídico, pues
prima es proporcionada por terceros, dicha industria será mer- comprende toda la negociación. Bolaffio opone a la expresión
cantil. Recordemos que lo esencial de la mercantilidad es la in- "operación" la de contrato diciendo que las operaciones son "ne-
termediación y no la manufactura, como lo vimos al tratar de la gocios de estructura económica especial, cuyos elementos, siendo actos y
agroindustria. . hechos jurídicos, son declarados, en su complejo y por el propósito que
Hoy la tecnología permite que se esté desarrollando la acm- contemplan, objetivamente comerciales y, por consiguiente, comerciales
cultura a niveles industriales en gran escala. De hecho en Chile las obligaciones que de ellos se derivan". 543 Mejor nos parece el acer-
camiento de Baeza Ovalle, quien dice que operación "en el ámbito
539 En la Edad Media los bosques eran propiedad de los señores, en un con- jurídico no responde al mismo sentido que aquel asignado al acto o con-
junto de derechos subordinados que teóricamente se remitían ai rey. Ver Berman,
ob. cit., pág. 326.
5 42
40 De la misma opinión Vivan te, Derecho Mercantil, pág. 44. : Diccionario ... , ob. cit., pág. 1048.
43
541 Ripert, ob. cit., t. I, pág. 135. " Bolaffio, ob. cit., t. l, pág. 194, y también ver pág. 452.

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EL ACTO DE COMERCIO ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO

i) Las empresas forestales la industria del salmón y de algunos mariscos, como las ostras y
los ostiones, juegan un rol significativo en la economía. En el
La industria forestal no es mercantil. Históricamente el derecho
caso de la industria del salmón el asunto es más delicado, por-
comercial no explotó industrias extraurbanas. 539 Pero además
que muchas de las empresas productoras de salmón compran
ninguno de los actos de comercio del art. 3° del Código de Co-
no sólo el alimento, sino que además los alevines (smotls) que
mercio podría asimilarse a la industria forestal. Otra cosa dis-
luego se convertirán en salmones. Con todo, nosotros somos de
tinta es el negocio de la madera, que sí es mercantil, salvo que
la idea que esta industria no es mercantil. Es una industria de
sea el propio dueño de los bosques quien comercialice la ma-
crianza de animales comestibles asimilable en gran medida a la
dera y sus productos, caso en que se equipara a lo que vimos
ganadería terrestre (en los países sajones esta industria se de-
relativamente a la agroindustria.
nomina fish Jarming). De forma que creemos que por su objeto
(la industria del alimento) como por su carácter de ser extraur-
j) Las empresas pesqueras
bana esta industria no es jurídicamente mercantil y no puede
Se repite sin mucha reflexión que el mar mercantiliza los actos, asimilarse a los establecimientos a que se refiere el art. 3o N° 5
como si toda actividad económica marítima sea comercial, cuan- del Código de Comercio.
do de verdad lo único que es realmente mercantil es el comer-
cio marítimo y más específicamente el transporte marítimo y sus
contratos accesorios. La pesca es una actividad extractiva no mer- 6. LAS OPERACIONES MERCANTILES
cantil, salvo en lo que dice a la navegación marítima, que nor-
malmente se ajusta a las normas del transporte marítimo. De El art. 632 del Code previene que se reputa acto de comercio "toda
forma que las empresas pesqueras por regla muy general no son operación de cambio, de banca y de corretaje".
empresas mercantiles. 540 Lo mismo puede decirse de la piscicul- A su vez, el Código de Comercio francés reputaba actos de
tura y del cultivo industrial de mariscos. comercio, "entre todas las personas, las letras de cambio y el envío o
Ripert, que en general comparte estos criterios, sostiene que remisión de dinero hechos de una plaza a otra", disposición que nues-
"la industrialización de la pesca es motivo suficiente para atribuirle el tro Código tradujo en "operaciones sobre letras, cheques, etc.".
estatuto de las explotaciones comerciales". 541 Nosotros somos de la La expresión operación se asemeja a la de acto o contrato,
opinión de que si la producción de una faena industrial de pes- pero no es sinónima. El Diccionario nos dice que es una "nego-
queras o marisqueras es proporcionada por el propio empresa- ciación o contrato sobre valores o mercaderías". 542 Así, la expresión ope-
rio, no hay actividad mercantil. Si, por el contrario, la materia ración es algo más complejo que un mero acto jurídico, pues
prima es proporcionada por terceros, dicha industria será mer- comprende toda la negociación. Bolaffio opone a la expresión
cantil. Recordemos que lo esencial de la mercantilidad es la in- "operación" la de contrato diciendo que las operaciones son "ne-
termediación y no la manufactura, como lo vimos al tratar de la gocios de estructura económica especial, cuyos elementos, siendo actos y
agroindustria. hechos jurídicos, son declarados, en su complejo y por el propósito que
Hoy la tecnología permite que se esté desarrollando la acui- contemplan, objetivamente comerciales y, por consiguiente, comerciales
cultura a niveles industriales en gran escala. De hecho en Chile las obligaciones que de ellos se derivan" .543 Mejor nos parece el acer-
camiento de Baeza Ovalle, quien dice que operación "en el ámbito
5 39 En la Edad Media los bosques eran propiedad de los señores, en un con- jurídico no responde al mismo sentido que aquel asignado al acto o con-
junto de derechos subordinados que teóricamente se remitían al rey. Ver Berman,
ob. cit., pág. 326. 542
540 De la misma opinión Vivante, Derecho Mercantil, pág. 44. Diccionario ... , ob. cit., pág. 1048.
543
541 Ripert, ob. cit., t. I, pág. 135. Bolaffio, ob. cit., t. 1, pág. 194, y también ver pág. 452.

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EL ACTO DE COMERCIO ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO

trato, sino que se remite a un conjunto de actos y/o contratos, vincula- dad dominada por los italianos549 y que con toda seguridad pue-
dos teleológicamente, proporcionándoles una entidad particular que tras- de datarse en la Venecia del siglo XII. 550 La banca moderna, en
ciende a los actos y contratos que forman parte de su trabazón, singu- tanto intermediaria masiva, pasiva y activa, de créditos sólo se co-
larmente considerados". 544 noce a partir del siglo XVIII, en que bancos merced de una con-
La ley ha mercantilizado cinco tipos de operaciones: l. las ope- cesión del Estado, pasan a desarrollar a gran escala esta actividad
raciones sobre letras de cambio, pagarés o cheques a la orden; 2. las de intermediación crediticia. 551 Todavía en 1761 Danieljousse nos
operaciones de bolsa; 3. las operaciones de banco; 4. las operacio- decía que "los banqueros son aquellos que hacen su comercio por letras
nes de cambio, y, por último, 5. las operaciones de corretaje. de cambio y negociaciones de dinero de plaza a plaza, en razón de las cuales
ellos reciben una cierta utilidad". 55 2
Su naturaleza mercantil, estrictamente mercantil, se explica
6.1. OPERACIONES DE BANCO entonces por la gravitación que esta actividad cambiaría tuvo en
el comercio de las urbes medievales. Los banqueros o cambis-
Los bancos nacen presumiblemente en un período tardío del re- tas eran con mucho los comerciantes más poderosos y sus cor-
nacimiento italiano en la forma que los conocemos hoy, esto es, poraciones, gremios o artes, con mucho, las más influyentes
como institutos intermediadores del crédito. 545 Pero antes se de- dentro de los consulados. 553 No en vano, buena parte de los po-
nominaba banqueros a los cambistas, 546 y de hecho los banque- líticos civiles influyentes en las ciudades eran a su vez banque-
ros como los Salimbene, Buonsigniori, Gallerani de Siena, los ros. Así, esta actividad se remonta también al derecho comercial
Frascabaldi o Frescobaldi, los Puci, los Peruzzi y los Bardi de la del bajo medievo.
Florencia del siglo XIII y los Médicis y los Pitti en Italia, los Füg- Modernamente lo esencial de la operación de banco es el
ger y los Welser en Alemania y Jacques Coeur en Francia en el nexo entre solicitar crédito para dar crédito. 554 Hay una equiva-
Renacimiento, eran eso, meros cambistas y grandes prestamistas lencia entre el comerciante de cosas muebles que compra con
cuyo negocio cambiaría reposaba en la facultad de los señores, ánimo de revender con lucro y el banquero que se endeuda con
reyes, ciudades, etc., de acuñar sus propias monedas locales (y
muchas veces dicha acuñación era concedida a los propios bur- 549
Pirenne nos dice que "la superioridad de los italianos respecto de los capitalistas
geses) ,547 por lo que la divisa internacional era por sobre todo la del norte era demasiado desproporcionada para que éstos no se viesen forzados a abando-
letra de cambio. 548 Los bancos en este sentido cambista y como narles la jJlaza, y, prescindiendo de ser financieros, a convertirse, a fines del siglo XIII, en
prestamistas se remontan a la Baja Edad Media como una activi- opulentos rentistas, otiosi, que se conformaban con administrar su fortuna personal, o con
adquirir bienes raíces y comprar rentas". Historia ... , pág. 133.
550
Ver Pirenne, Historia ... págs. 133 a 135.
551
Es el caso del Banco de Inglaterra; el Real Banco de Berlín; el Banco Co-
rriente de Dinamarca y Noruega; el Banco Imperial de San Petersburgo; la Caja
544
Baeza Ovalle, ob. cit., t. 1, pág. 189. de Descuentos de Francia, etc.
545 552
Es el caso confirmado del Banco San Giorgio de Génova. Daniel J ousse, Noveau Commentaire sur L'Ordonnance de Commerce de Moins
546 De hecho la etimología de la denominación se cree encontrar en la voz
de Mars de 1673, pág. 11.
alemana bank, que se designaba para las mesas de los cambistas. 553
Ordinariamente los banqueros italianos estaban además involucrados en
547
Ver José Luis Romero, ob. cit., vol. 1, pág. 376. otros gremios y actividades económicas. "Compran y venden lana, venden paños, es-
5 48 Como anotaJosé Luis Romero hablando del capital acumulado al nacer pecias, orfebrerías, brocados, telas de seda. Son armadores de buques al mismo tiempo que
el comercio a gran escala, el capital "comenzó a ser objeto de un tráfico especial, en propietarios de mansiones en París, Brujas y Londres. La amplitud de sus negocios, a me-
parte por la necesidad de resolver los problemas creados por la diversidad de moneda y por dida que aumenta, intensifica su audacia, pues la imjJortancia de las ganancias realiza-
la inseguridad de sus valores, y en parte por el deseo de establecer un mecanismo de pago das c01npensa con creces las pérdidas que sufren". Ver Pirenne, Historia ... , pág. 135.
que evitara el excesivo transporte de metales preciosos. El cambista resolvía estos problem~s 5 4
" No siempre fue así. El banquero medieval no era tanto un intermediario
de equivalencia y proporcionaba la moneda necesaria jJara hacer cada pago". Ver José Lms del crédito como un cambista. Hasta el siglo XVI los bancos como depositarios
Romero, ob. cit., vol. l, pág. 254. de dineros del público para prestarlo a terceros no existían.

206 207
EL ACTO DE COMERCIO ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
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ánimo de prestar con lucro. 555 El art. 40 de la Ley Ge~eral de Ban- 7) Efectuar cobranzas, pagos y transferencias de fondos.
cos dispone que "banco es toda sociedad anónima especzal, que autori- 8) Efectuar operaciones de cambios internacionales con
zada en la forma prescrita por esta ley y con sujeción a la misrn_a, ~e dedique arreglo a la ley.
a captar o recibir en forma habitual dinero o fondos de~ pu~lzco, ~on el 9) Emitir cartas de crédito.
objeto de darlos en préstamo, descontar documentos, realzzar z.nverszones, 10) Avalar letras de cambio o pagarés y otorgar fianzas sim-
proceder a la intermediación financiera, hacer rentar estos dzneros y, en ples y solidarias, en moneda nacional, con sujeción a las normas
general, realizar toda operación que la ley le permita ". y limitaciones que imparta la Superintendencia.
Sin embargo, los bancos han ido diversificando sus operacio- 11) Emitir letras, órdenes de pago y giros contra sus propias
nes a tal extremo que hoy participan en otras operaciones finan- oficinas o corresponsales.
cieras distintas de la mera intermediación crediticia. 556 Con todo, 12) Emitir boletas o depósitos de garantía, que serán inem-
su función fundamental es captar dinero del público con la in- bargables por terceros extraños al contrato o a la obligación que
tención de prestarlo a terceros obteniendo una ganancia del spread caucionen.
en la tasa de interés que le implique cubrir sus costos y gastos ge- 13) Recibir valores y efectos en custodia, en las condiciones
nerales y obtener una utilidad. que el mismo banco fue y dar en arrendamiento cajas de segu-
Las operaciones de banco están definidas en la ley. El D.F.L. ridad para el depósito de valores y efectos.
No 3, que fija el texto refundido de la Ley General de Bancos,
14) Constituir en el país sociedades filiales conforme a los
en su art. 69 nos dice que son operaciones de banco:
artículos 70 y siguientes.
"1) Recibir depósitos y celebrar contratos de cuenta corrien-
15) Aceptar y ejecutar comisiones de confianza, de acuer-
te bancaria.
do con el Título XII del D.F.L. No 3.
2) Emitir bonos o debentures sin garantía especial.
16) Servir de agentes financieros de instituciones y empre-
3) Hacer préstamos con o sin garantía.
4) Descontar letras de cambio, pagarés y otro documentos sas nacionales, extranjeras o internacionales y prestar asesorías
financieras.
que representen obligación de pago. ,
5) Emitir letras de crédito que correspondan a prestamos 17) Adquirir, conservar y enajenar, sujeto a las normas que
otorgados en virtud del Título XII del D.F.L. No 3. . fue el Banco Central, bonos de la deuda interna y cualquiera
6) Adquirir, ceder y transferir efectos de comerciO, con s~­ otra clase de documentos emitidos en serie, representativos de
jeción a las normas que acuerde el Banco Central, de conformi- obligaciones del Estado o de sus instituciones. Los bancos pue-
dad a su ley orgánica. . . den también adquirir, conservar y enajenar oro amonedado o
Con sujeción a las normas generales que dicte la Supenn- en pastas, dentro del margen general que fija el inciso 2o de este
tendencia, los bancos podrán otorgar créditos que se encuen- artículo.
tren amparados por garantía hipotecaria, conocidos como 18) Adquirir, conservar y enajenar bonos u obligaciones de
mutuos hipotecarios. 557 renta de instituciones internacionales a las que se encuentre
adherido el Estado de Chile.
5,;s En el mismo sentido, Bolaffio, ob. cit., t. 1, pág. 448; Felipe de J. Tena, 19) Adquirir, conservar y en~enar valores mobiliarios de ren-
ob. cit., págs. 73 y ss., y Guyenot, ob. cit., t. I, pág. 109. , . . . ta fua, incluso letras de cambio emitidas por otros bancos, y en-
556 Como señala Romero, al margen de las operaciones de cred1to act1vas Ypasi-
vas, los bancos realizan otras operaciones "de custodia y servicios, como son: a) deposztos cargarse de la emisión y garantizar la colocación y el servicio de
en custodia; cajas de seguridad; e) gestión de cobranza y de adquisició;t de título~; d) mandatos; dichos valores mobiliarios.
suscripciones anticipadas de títulos valores; etc.". Ver Romero, ob. Cit., t. 1, pag. 193. 20) Adquirir acciones o tomar participación en bancos o en
557 La Ley No 19.439, publicada en el Diario Oficial de 31 de enero ~e 1996,
establece normas sobre contrato de mutuo hipotecario endosable y demas mate- empresas constituidas en el extranjero, con sujeción a las nor-
rias relativas al financiamiento habitacional. mas contenidas en el artículo 76 y siguientes del D.F.L. No 3.

208 209
EL ACTO DE COMERCIO ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO

Pueden también ser accionistas o tener participación en las en depósito, mutuo o en cualquiera otra forma", bcyo sanción de aplicár-
sociedades a que refiere el artículo 74 del D.F.L. No 3. sele al infractor incluso penas caporales (art. 39) .
21) Adquirir, conservar, edificar y enajenar bienes raíces ne- Estas operaciones de banco son actividades mercantiles en
cesarios para su funcionamiento o el de sus servicios anexos. El sí mismas y todos los actos y contratos que el banco celebre para
banco podrá dar en arrendamiento la parte de los inmuebles el desarrollo de estas operaciones son actos de comercio, en el
que no esté utilizando o los bienes raíces que requiera para fu- sentido de actividad mercantil. En cambio, para los clientes del
tura expansión. banco esas operaciones serán civiles, salvo que ellos las celebren
22) Adquirir, conservar y enajenar los bienes corporales o ejecuten también en el desarrollo de su actividad económica
muebles necesarios para su servicio o para la mantención de sus mercantil.
inversiones.
23) Emitir y operar tarjetas de crédito.
24) Actuar como agentes colocadores de acciones de prime- 6.2. OPERACIONES SOBRE LETRAS DE CAMBIO, PAGARÉS
ra emisión de sociedades anónimas abiertas pudiendo garanti- Y CHEQUES A LA ORDEN
zar su colocación.
25) Otorgar a sus clientes servicios financieros por cuenta El art. 3o No 10 dice que son actos de comercio "las operaciones so-
de terceros, en la forma y condiciones que determine la Super- bre letras de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la orden, cual-
intendencia. Tratándose de servicios prestados o encargados por quiera sea su causa y objeto y las personas que en ellas intervengan". 559
instituciones sujetas a la fiscalización de otra Superintendencia, La mercantilidad absoluta, objetiva y universal de estas operacio-
la autorización deberá ser otorgada por todas ellas por norma nes se remonta a los orígenes mismos del derecho comercial, pues
de carácter general conjunta. la letra de cambio era el instrumento "bancario" por excelencia
26) Prestar el servicio de transporte de valores ... " de los cambistas o banqueros medievales. 560 Pero su consagración
Como se desprende del encabezado de la disposición trans- como acto de comercio absoluto en términos dogmáticos hay que
crita y de la definición de banco del art. 40 del D.F.L. No 3, las buscarla en el art. 632 del Código de Comercio francés, que re-
operaciones de banco son sólo las que la ley autoriza y taxativa-
559
mente enumera en dicha disposición. 558 En otras palabras, las Esta disposición ha sido varias veces modificada. En el texto original del
Código de Con;ercio rezaba así: "el jira de letras de carnbio o libranzas entre toda clase
operaciones de bancos son las que la ley dice que son. No pue- de personas ... ". Esta fue modificada por el Decreto Ley N° 777, de 1925, por el si-
de un banco desarrollar otras operaciones y si lo hace ellas no guiente texto: "las operaciones sobre letras de carnbio y pagarés a la orden, cualquiera sean
revisten jurídicamente el carácter de una operación de banco. su causa u objeto y las personas que en ellas intervengan". El texto actual fue introduci-
En nuestra legislación los bancos deben constituirse siempre do por la Ley No 18.092 Sobre Letras de Cambio y Pagaré. Las libranzas ya prácti-
camente no existen. Ellas eran "un mandato escrito con arreglo a las formas de
como sociedades anónimas y ser autorizados por la Superintenden- la ley que una persona dirige a otra encargándole el pago de cierta cantidad de
cia de Bancos e Instituciones Financieras para existir y operar (arts. dinero a la orden de otra persona determinada (art. 765 del Código de Comer-
27 y 31 D.F.L. N° 3). Sólo los bancos así constituidos y los bancos cio, derogado por la Ley No 18.092) y se diferenciaba de la letra de cambio en
que la libranza no siempre debía ser a la orden; en que el pago de la libranza
extranjeros -que también requieren de autorización para operar podía ser en el mismo lugar de su expedición, no así con la letra de cambio; la
en el país-, pueden ejercer operaciones de banco, en especial, la letra siempre era mercantil, en cambio la libranza podía no serlo; sólo era mer-
actividad de "captar o recibir en forma habitual dinero del público, ya sea cantil cuando 'se dirige al intento de realizar un contrato de cambio', pues el art.
767 del Código de Comercio señalaba que 'las libranzas sean o no a la orden,
que no procedan de operaciones mercantiles, serán consideradas, respecto de toda
cl~se .de personas, como documentos probatorios de obligaciones sujetas a las pres-
cnpnones del Código Civil"'. Ver José Alfonso, ob. cit., págs. 169 a 171.
560
sss En el mismo sentido don Luis Morand V., Legislación Bancaria, pág. 31. Ver Ignacio Escuti, 'Títulos de Crédito, págs. 2 y ss.

210 211
EL ACTO DE COMERCIO ESTUDJO PARTICUlARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO

putaba actos de comercio "entre toutes personnes, les lettres de change, tra en los actos de comercio a principios del siglo XIX con las gran-
ou remises d 'argent Jaítes de place en place'. 561 des corporaciones mercantiles de la Baja Edad Media y el Renaci-
Su exclusividad mercantil la debe la letra a sus orígenes estric- rniento, pues la letra de cambio y el negocio bancario y cambista
tamente asociados al negocio de los cambistas, los comerciantes por tenían una inseparable relación. 567
excelencia, 562 esto es, las operaciones de cambio de divisas -de allí Pero desde ya hace mucho tiempo que la letra de cambio es
su nombre-, de uso nacional, pero también, y sobre todo, interna- un instrumento de uso universal y no sólo un mecanismo aso-
cionat563 La letra de cambio nació como el gran instrumento de ciado al contrato de cambio, 568 al extremo que dicha función
los cambistas, que, como se ha dicho, eran el equivalente a los ban- cambiaría que alguna vez le dio su nombre ha quedado relega-
queros modernos. Así el contrato de cambio, la letra de cambio y da a una muy secundaria posición en contraste con su función
la operación bancaria eran desde el siglo XI hasta el XVI, cuando de instrumento de crédito y de pago. 569
menos, sinónimos. 564 Como anota Ripert al explicar la mercantili- La ley declara acto de comercio la operación sobre documen-
dad de la letra de cambio, "en otro tiempo era un título que servía para tos a la orden. Esto obedece a la circunstancia de que sólo son mer-
constatar un contrato de cambio entre dos poblaciones, contrato que practi- cantiles los cheques, letras o pagarés girados, librados y acepta-
caban únicamente los comerciante.S'. 565 Por eso es que comercio de tí- dos y suscritos, respectivamente, con virtud circulatoria. Los
tulos cambiarios se identificaba en el fondo con el comercio de documentos nominativos por definición no son mercantiles y son
canje de divisas, pues hasta el siglo XVI la letra de cambio no erá de cuño romanista y propios del derecho civil. 57 Con todo, hoy °
un instrumento circulatorio, sino que esencialmente un instrumen- conforme al art.18 de la Ley No 18.092 "la letra de cambio, aun la
to de cambios internacionales. 566 Fue mercantil su gestación y mer- no librada expresamente a la orden, es transferible por endoso". Es discu-
cantil el monopolio del comercio con estos instrumentos. De allí tible si una letra de cambio, cheque o pagaré expresamente mar-
que figure como la actividad comercial por antonomasia. Esta re- cados como nominativos son transferibles por endoso. El mismo
flexión nos aclara de paso la conexión entre la inclusión de la le- art. 18 citado dice que "si el librador ha insertado en la letra las pala-
bras 'no endosable' o una expresión equivalente, sólo podrá transferirse o
561 Aunque ya figuraba como materia privativa de la competencia de lajusti~
cia consular en la Ordenanza de Comercio de 1673. Hagamos notar, por otro lado,
"en aquel tiempo, el contrato de cambio, abandonado e ignorado jJor las legislaciones con-
que el cheque y el pagaré en el derecho francés no son actos de comercio pro
temporáneas, contó con gran difusión y apogeo jJor la falta de vías de comunicación, los
forma; sólo son mercantiles si acceden a una operación mercantil. Guyenot, ob.
peligros que éstas ofrecían y, en esjJecial, ante los graves inconvenientes de la organización
cit., t. 1, págs. 127 y 128.
562 Los historiadores remontan su origen a los siglos XI o XIII. Ver P. Armin- monetaria. Hn el cambium per literas, por oposición a cambium manual e o minutum,
más tarde cambire sine litteris, una persona -generalmente banquero- se obligaba, me-
jon y P. Cary, La Lettre de Change, págs. 12 y ss.; ver Pavone La Rosa, La Letra de
diante un valor prometido o entregado, a pagar al otro contratante una suma de dinero en
Cambio, pág. 15. Ver Fernando Legón, Los Títulos de Crédito, pág. 6.
distinto lugar'. Héctor Cámara, La Letra de Cambio y el Vale o Pagaré, tomo I, págs.
55
~ La Convención de Ginebra del 7 de junio de 1930, que tiene como anexo
19 y 20. Esto tiene que ver con un fenómeno histórico. Cada seüor, cada ciudad,
la ley o texto uniforme sobre letra de cambio y pagaré, que se conoce universal-
cada rey, se atribuía la facultad de acuílar moneda; de una comarca a otra varia-
mente como Ley Cambiaria Uniforme.
554 Ripert seílala que en el siglo XII "el carácter internacional del comercio debía
ba la moneda, de forma que la letra de cambio era prácticamente la única divisa
internacional cuyo valor dependía esencialmente de la fama del librador. Ver Pi-
necesariamente llevar consigo un florecimiento de las ojJeraciones de cambio y de banca. Los
renne, Historia ... , págs. 120-121.
banqueros vuelven a realizar operaciones hechas por los argentarii romanos y se perfeccio:
nan creando títulos nuevos, especialmente la letra de cambio, instrumento de transporte de
dinero y medio de crédito ... " y aílade: "los primeros banqueros italianos fueron modestos
567
cambistas (campsores, cambioatores) y cuando tomamn incremento se denominaron ban• Rocco ve precisamente en esta conexión con el negocio mercantil su ex-
chieri, que es el nombre que se ha conservado y que tiene su origen en el banco clusividad mercantilista. Ver Felipe de J. Tena, ob. cit., pág. 113.
del cambista". Ver Ripert, ob. cit., t. III, pág. 298. sGs Su origen histórico más aceptado es que fue un instrumento de cambio
5 de divisas entre distintas plazas. Ver La Rosa, ob. cit., pág. 20.
5 '' Ripert, ob. cit., t. l, pág. 220.
566 En efecto, como seíi.ala Héctor Cámara, "la letra de cambio nace est1·echam1m•'. 569
Ver La Rosa, ob. cit., págs. 22 y ss.
570
te vinculada al contrato de cambio constituyendo su instrumento y prueba" y aíi.ade que Ver Fernando Legón, Los Títulos de Crédito, págs. 2 y ss.

212 213
EL ACTO DE COMERCIO ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO

constituirse en prenda conforme a las reglas aplicables a los créditos no- bio, el pagaré y el cheque, sino que "las operaciones sobre letras de
minativos". Nos parece que estampar en el documento la voz "no- cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la orden", lo que de al-
minativo" es precisamente una expresión equivalente que impi- gún modo modifica también el sentido original. Queda en evi-
de la transferencia del respectivo documento por simple endoso. dencia entonces que como la letra de cambio era un instrumento
Lo que sí es efectivo es que estos documentos son endosables, sal- íntimamente asociado al comercio y de creación mercantil, que
vo la expresa mención de su no endosabilidad. desde la Ordenanza, y posiblemente desde antes, siempre fueron
Digamos entonces que son actos de comercio en general las los jueces de comercio, en tanto jueces profesionales del comer-
operaciones sobre letras, cheques y pagarés endosables aunque cio, quienes se vieron más aptos para resolver los conflictos aso-
no figure expresamente en ellos la expresión "a la orden", por- ciados a estos instrumentos. Es más, es probable que en la Baja
que ella tenía por función precisamente dejar en evidencia que Edad Media las letras de cambio fueran instrumentos emitidos
el título se transfiere por endoso. 571 sólo por banqueros y cambistas, pues la confianza en el librador
Este numeral del art. 3° del Código de Comercio pareciera de la letra era inherente a su función de instrumento de cambios
desmentir toda nuestra tesis en orden a que los actos de comer- internacionales. No cabe duda que aquí no estamos hablando de
cio enumerados en el art. 3° del Código de Comercio, antes que una actividad, sino que de actos jurídicos. Pero hay que tener pre-
contratos o actos jurídicos son actividades económicas. Recorde- sente que toda la doctrina, nacional y extranjera, sostiene que una
mos que ya en la Ordenanza de Comercio de 1673 los asuntos persona que habitualmente libra, acepta, suscribe o gira letras,
referentes a la letra de cambio eran privativos de la jurisdicción pagarés y cheques no por eso se convierte en comerciante. De otro
consular, cualesquiera fueran las personas que intervinieran, a modo, hoy todas las personas serían comerciantes, pues un alto
condición de que fueran letras pagaderas en una plaza distinta a porcentaje de personas, especialmente profesionales, gira habitual-
las de su libramiento (art. II del Título XII de la Ordenanza). El mente cheques y otro también alto suscribe pagarés, sin tener
Code entregaba también a los tribunales de comercio el conoci- nada.
miento de los asuntos relativos a las letras de cambio (art. 632).
Nuestro Código también prevenía como mercantiles "el jira de le- 6.3. OPERACIONES DE CAMBIO
tras de cambio o libranzas entre toda clase de personas". En la Orde-
nanza era un tema procesal, en el Code y en nuestro Código de El art. 3o No 10 del Código de Comercio dice que son actos de
Comercio la letra de cambio era un instrumento que emanaba comercio "las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud
del contrato de cambio íntimamente asociado al comercio como de un contrato de cambio"; 572 y el No 11 dice que son actos de co-
instrumento de pago (arts. 620 y ss). El texto actual es más am- mercio las "operaciones de cambio". Complementan do lo anterior,
biguo porque dice que son actos de comercio no la letra de cam- el art. 620 de nuestro Código define el contrato de cambio como
"una convención por la cual una de las partes se obliga, mediante un
571
Hay que hacer notar que el endoso es un mecanismo relativamente re- valor prometido o entregado, a pagar o hacer pagar a la otra parte o a
ciente en el desarrollo histórico de la letra de cambio. Es efectivo que en la Edad su cesionario legal cierta cantidad de dinero en un lugar distinto de aquel
Media se conoce la letra de cambio y la cláusula tibi vel tuo certo misso (a ti o a tu en que se celebra la convención".
orden), o tibi aut alio quem ordinaveris (a ti o a quien ordenareis), pero el endoso
como instituto autónomo nace primero con los movimientos interbancarios ge-
El contrato de cambio tiene su origen en la Edad Media.
noveses, que constituye un endoso entre deudores, y sólo en la Francia del S. XVII "En lugar de cambiar la moneda en la misma plaza ( cambium ma-
se origina el endoso entre acreedores con todas sus características actuales, con nuale) el comerciante de la Edad Media pedía a su banquero que le
distinción entre endoso traslaticio y endoso de mera procuración; el derecho pro-
pio e irrevocable del endosatario y las obligaciones de garantía del endosan te, prin-
cipios que se plasmaron en la regulación legal de la letra de cambio en la
572
Ordenanza de Comercio de 1673. Ver Satanowsky, ob. cit., t. I, pág. 305. Tomada del Code, que decía "ou remises d'argent Jaites de place en place".

214 215
EL ACTO DE COMERCIO ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO
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procurase cambio sobre una plaza extranjera ( cambium trajecticium). internacionales", que hoy son objeto de regulación por la Ley
El banquero le remitía una letra para su corresponsal en dicha pla- Orgánica del Banco Central de Chile No 18.840. El art. 39 de
za, de allí la expresión traite que marca este género de cambio y tam- la misma dice que son operaciones de cambios internaciona-
bién la de remise sobre una plaza. Esta letra probaba la existencia les "las compras y ventas de moneda extranjera y en general los actos
del contrato y fue sin duda un billete domiciliado y después una in- y convenciones que creen, modifiquen o extingan una obligación pa-
vitación de pago dirigida al corresponsal; de allí la forma veuillez gadera en esa moneda, aunque no importen traslado de fondos o giros
payer. Pothier dice que el contrato de cambio se ejecuta mediante la de Chile al exterior o viceversa. Se entiende por moneda extranjera o
letra de cambio". 573 divisa, para estos efectos, los billetes o monedas de países extranjeros,
Esto es lo que decía el art. 621 del Código de Comercio an- cualquiera que sean su denominación o características, y las letras de
tes de su modificación por la Ley No 18.092. El texto original cambio, cheques, cartas de crédito, órdenes de pago, pagarés, giros y
de dicho artículo decía que "el contrato de cambio se perfecciona por cualquier otro documento en que conste una obligación pagadera en
el solo consentimiento de las partes acerca de la cantidad que debe ser dicha moneda". Lo son también "las transferencias o transacciones
pagada, el precio de ella, el lugar i época del pago. Se ejecuta por la de oro o de títulos representativos del mismo, siempre que ellas recai-
entrega de un documento de crédito llamado letra de cambio i puede ser gan sobre especies de oro que, por su naturaleza, se presten para servir
probado por cualesquiera de los medios que admite este Código". Dicho como medio de pago, aun cuando no importen traslado de fondos u
contrato de cambio estaba estrechamente asociado y regulado oro de Chile al exterior o viceversa y cualquiera que sea el acto o con-
en forma conjunta con la letra de cambio, 574 hasta la dictación trato que origine la transferencia o transacción". Quienes profesio-
de la Ley N° 18.092, que vino a incorporar en gran parte la Ley nalmente se dedican a este negocio, como las casas de cambio,
Uniforme de la Conveción de Ginebra sobre letra de cambio y son entonces comerciantes.
pagaré a nuestra legislación, independizando así la letra del con-
trato de cambio, con lo que no se hizo otra cosa que reconocer
una realidad que hace mucho era un hecho en nuestro tráfico
económico-jurídico. 6.4. OPERACIONES DE CORRETAJE

En otras palabras, originalmente las operaciones sobre letras


de cambio y la celebración de contratos de cambio eran la mis- 6.4.1. Generalidades
ma cosa. Su mercantilidad y su vinculación al negocio de los ban-
queros corporados de la Baja Edad Media se explican de lo ya Pirenne asocia el nacimiento de los corredores medievales con
dicho al tratar de las operaciones de banco y las operaciones so- el incremento del comercio a distancia y al mayoreo. Los mer-
bre letras de cambio. caderes extranjeros que proveían de mercancías a las villas em-
Vale la pena mencionar que cuando las operaciones de cam- pleaban naturalmente a un local y "esa costumbre se relaciona
bio recaen sobre divisas se denominan "operaciones de cambios indudablemente con la institución de los corredores. La impusieron las
circunstancias y se convirtió en obligación legal. El mercader se vio obli-
gado a no celebrar contrato alguno con la burguesía sino cuando está
73
5 Tomada de Ripert, ob. cit., t. III, pág. 146. Thaller nos dice que "a la base
asesorado por un corredor oficial. Venecia, según parece, en éste como
de la lettre, il y a un contrat de change, un contrat pour lequel on cede l'argent absent, celui en tantos otros puntos, dio el ejemplo. A partir del siglo XII, se encuen-
que sera payé sur l'autre place, contre de l'argent présent, celui qui forme la valeur jour- tran en dicha ciudad, bajo el nombre, copiado de Bizancio, de sensales,
nie". Ver Thaller, ob. cit., pág. 777.
5 74 El Título X del Libro I del Código de Comercio no se llamaba sólo "del
verdaderos corredores. En el siglo XIII estos agentes aparecen en todas
Contrato de Cambio", como hoy, sino que "Del Contrato i de las Letras de Cambio", arts. partes, ya sea como makelearen en Flandes, como Un terkaufer en Ale-
620 a 764, derogados por la Ley No 18.092. mania, como brokers en Inglaterra", y añade: "en todas las ciudades

216 217
EL ACTO DE COMERCIO ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO

perciben derechos tan lucrativos que muchos de ellos acumulan fortu- rredores marítimos encargados del corretaje de buques, segu-
nas cuantiosas y ocupan el primer lugar en la alta burguesía". 575 ros marítimos y traducciones. Desde entonces fue una activi-
El carácter de actividad mercantil de estas operaciones tam- dad estrechámente regulada que sufrió múltiples vaivenes. Pero
bién se remonta a la Baja Edad Media. En Italia eran objeto en el Code estos oficiales, al igual que los agentes de cambio
de regulación en los statutii, donde se los tenía por verdaderos (corredores de efectos públicos y efectos de comercio), eran
oficiales públicos y donde ejercían su actividad en forma mo- oficiales públicos designados por el gobierno en todas las ciu-
nopólica.576 En España ya en 1271 se dicta en Barcelona una dades donde hubiere una Bolsa de Comercio, con ejercicio ex-
ordenanza para corredores y en 1444 se promulga la Real Cé- clusivo y monopólico de su actividad de mediación. 580 En las
dula de Alfonso V de Aragón, en que se regula su actividad plazas sin bolsa de comercio existían los denominados corre-
como oficiales públicos. Cumplían la función de acercar a co- dores libres, aunque en las plazas privilegiadas también exis-
merciantes para contactarlos y promover las negociaciones; tían los denominados courtiers marrons (corredores clandesti-
cumplían también una verdadera función de embajadores de nos). En España las Ordenanzas de Bilbao regularon la
comerciantes extranjeros en la plaza donde ejercían y eran los actividad de los corredores "considerándolo un oficio viril públi-
grandes redactores de contratos y traductores. 577 En Francia se co, privativo y limitado", y bajo el régimen del Código de Comer-
los conoció como courtiers o courretiers5 78 y ya en 1572 se eleva- cio de 1829 "el oficio de medianero o corredor tiene carácter oficial y
ron a la categoría de oficiales públicos ( Office), 579 regulándose únicamente los que reúnan determinadas condiciones y obtengan el co-
en la resolución del Consejo de Estado del 15 de abril del año rrespondiente nombramiento o autorización pueden desempeñar este
1595 la actividad de los corredores de cambio y de banca. La cargo, cuyo número es generalmente limitado". 581 El Code de 1807,
Ordenanza de Marina de 1681 reguló la actividad de los co- modificado en 1838, y el Código Español de 1829 son la fuen-
te de nuestra regulación de los corredores en tanto auxiliares
575
Pirenne, Historia ... , pág. 177. Von Gierke, citado por Marcos Satanowsky, del comercio. Se trata, como se ve, de profesionales del comer-
nos dice también que "en la Edad Media se desarrolló un derecho de corretaje muy elabo- cio, auxiliares de la actividad mercantil y que desde la época
rado, en parte sobre la base del sistema de la Edad Antigua, conocida tal vez por intermedio medieval se insertaban como gremios en el monopolio de la
de los árabes, pero en el conjunto independientemente, con inclinación al sistema cooperati-
vo (Genossenschajten) germánico. ñs significativo que el corredor de comercio se presente siem-
mediación, muy probablemente en conjunto con los agentes
pre con carácter oficial. Es un funcionario al servicio de los municipios o corporaciones de cambios y los cambistas mismos.
(Gilden). Sin embargo, el carácter oficial se j;erfila en distintos territorios con mayor o me- Hacemos esta introducción para dejar en evidencia que la
nor nitidez. Es en Italia donde se manifiesta con mayor grado el carácter oficial. Desde el
industria del corretaje fue un negocio sustantivo y muy signifi-
siglo XII encontramos allí el empleo corno funcionario municipal, la toma de juramento, la
prohibición de una actividad comercial propia, la organización en gremios (Zunften), el mo- cativo en la Edad Media y para subrayar el hecho de que era
nopolio de intermediarios y la intervención obligatoria de los corredores. Se usan las deno- una industria lucrativa en sí misma y no un mero auxiliar de los
minaciones de sensarius (del árabe simsar) y proxeneta (del griego proxenos ). Este tipo comerciantes. El corredor es un comerciante.
de actividad comercial se trasplanta luego desde Italia a Francia, donde se denomina cur-
tiers". Ver Marcos Satanowsky, Tratado de Derecho Comercial, t. 1, pág. 303. Joaquín Garrigues nos dice que el contrato de corretaje es
576
Ver Blanco Constans, ob. cit., t. I, pág. 539, y también Enciclopedia jurídica aquel "por cuya virtud una de las partes, que puede ser una persona o
Omeba, t. IV, pág. 921. varias interesadas en la celebración de un contrato, sea entre sí sea con
577
No es casualidad que todavía en el proyecto de Ocampo se trataba de los
"corredores intérpretes", cuya función era "traducir cartas de fletamento, escrituras
tercera persona, se obliga a abonar a la otra parte, llamada mediador o
de seguros y préstamos a la gruesa, conocimientos, manifiestos, facturas y demás documen- corredor, una remuneración por el hecho de indicar la oportunidad de
tos que hubieren de obrar en juicio" y "servir de intérpretes a los capitanes, sobrecargo y
tripulación". Ver Brahm, ob. cit., págs. 164-165.
578 580
Expresiones seguramente tomadas de los vocablos romanos curritor, curra- • En Francia la ley de 18 de julio de 1866liberalizó el corretaje, con ciertas
lar o curratcrius. hmitaciones en algunas actividades.
57 581
9 Cargos de nombramiento real u oficial. Francisco Blanco Constans, ob. cit., t. I, pág. 541.

218 219
EL ACTO DE COMERCIO ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO

celebrar el contrato o por el hecho de conseguir por su propia actividad 6.4.2. Regulación en el Código de Comercio
esa celebración". 582
Gabriel Correa Arango, tomando en buena parte la definición La correduría está mencionada en el art. 234 del Código de Co-
del Código de Comercio colombiano,583 define el contrato de co- mercio como una de las modalidades del mandato comercial.
rret<Ye como aquel "en virtud del cual una persona, llamada proponen- Esta disposición se remite al Título III del Libro I del Código
te o interesado, confzere un encargo material a otra llamada corredor, para de Comercio. Dicho título se encabeza por el art. 48, que ad-
que le indique la oportunidad y la persona con quien puede celebrar el ne- vierte que "los corredores son oficiales públicos instituidos por la ley
gocio jurídico objeto de dicho encargo, a cambio de una remuneración". 584 para dispensar su mediación asalariada a los comerciantes y facilitarles
Esencialmente el corretaje tiene dos aspectos: lograr el con- la conclusión de sus contratos". Estos funcionarios públicos hoy no
tacto entre dos personas que quieren celebrar un contrato (v. gr., existen, 589 pero como el art. 80 del Código de Comercio previe-
asegurador y asegurado, vendedor y comprador, etc.) y asimis- ne que sólo los corredores titulados tendrán el carácter de ofi-
mo prestar su asesoría profesional para que dicho contrato se ciales públicos, pero que cualquier persona puede ser corredora siempre
lleve a efecto. que no se encuentre afecta a la prohibición del art. 55 del Código de
En el derecho comparado las legislaciones han adoptado di- Comercio, esto es, que no le esté prohibido comerciar, que sea
versos sistemas en tiempos distintos. Originalmente los corredo- menor de 21 años, que haya sido destituido del cargo o que haya
res de comercio, en especial los corredores de valores públicos, sido condenado a pena aflictiva o infamante, el campo de apli-
tenían el monopolio de la actividad, sistema que conservó el cación de estas reglas es más amplio.
Código de Comercio de 1807 y, con él, la mayoría de las legisla- Queda por resolver si las normas aplicables a los corredores
ciones que siguieron su inspiración. 585 En el derecho sajón y en públicos les son también aplicables a los corredores privados. Al-
algunos países de inspiración francesa 586 el sistema era libre, en guna jurisprudencia590 y alguna doctrina591 se han inclinado por
términos que cualquier persona podía ser corredor. 587 Sistemas la afirmativa. Otros autores y algunos fallos se han inclinado por
mixtos como el chileno, se conocían en Italia y Holanda, 588 pero la negativa. 592 El asunto se presta a dudas. Chile tiene como fuente
hoy ambos países han liberalizado el comercio del corretaje. de esta institución las Ordenanzas de Bilbao, el Código de Co-
mercio francés (arts. 77 y ss.) y el Código de Comercio español
de 1829 (art. 62), ordenamientos todos que contemplaban el co-
582 Garrigues, Derecho Mercantil, t. 4, pág. 125. rret<Ye como una actividad oficial y ejercida monopólicamente por
583 El art. 1340 del Código de Comercio de Colombia define al corredor como oficiales públicos. 593 La extensión del corretaje a corredores pri-
aquel que "por su especial conocimiento de los mercados, se ocupa como agente intermedia-
rio en la tarea de poner en relación a dos o más personas con el fin de que celebren un nego-
vados pareciera ser una modificación introducida en Chile por
cio comercial, sin estar vinculado a las partes por relación de colaboración, dependencia, la Comisión Revisora del proyecto de Ocampo. 594
mandato o representación".
584 Gabriel Correa Arango, De los Principales Contratos Mercantiles, pág. 264.
5 85 Argentina, México, Portugal, Austria, Uruguay, Ecuador, Brasil, etc.
589
586 Por regla muy general en Francia el ejercicio del corretaje es libre. Pero Al parecer sólo hubo un caso. El Código dispone que ellos serían desig-
existe la facultad de inscribirse como corredor de mercancías ante el Tribunal de nados por el Presidente de la República a propuesta de una terna de los juzgados
Comercio y ello le confiere a estos corredores ciertas prerrogativas y exclusividad de comercio (art. 50).
590
para determinadas operaciones (v. gr., liquidación de warrants; remates públicos Ver Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. VIII, 2" parte, se c. 2", pág. 2, y Ga-
de cargas a requerimiento del transportador, del síndico de quiebras o del acree· ceta de los Tribunales, t. l, No 260, pág. 389.
591
dor prendario. También hay actividades restringidas a designación, como los "co- Ver Sandoval López, ob. cit., t. I, vol. I, pág. 263.
rredores intérpretes y conductores de buques" y los corredores de seguros ~ 92 Palma Rogers, ob. cit., t. I, pág. 270.
93
marítimos. Ver Ripert, ob. cit., t. N, pág. 125. " Ver Francisco Blanco Constans, ob. cit., t. I, págs. 536 y ss.;J. A. Rogron,
5 87 Blanco Constans, ob. cit., t. l, pág. 541. Code Du Commerce Expliqué, págs. 192 y ss.
594
588 Ídem., pág. 542. O!avarría, ob. cit., pág. 202.

220 221
EL ACTO DE COMERCIO ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO

El Mensaje del Código de Comercio tampoco arroja luces je su profesión habitual y las operaciones de corretaje son actos
sobre este particular, porque en él no se contemplaba el oficio de comercio por sí mismas con arreglo al art. 3° No 11 del Códi-
de corredor privado. go de Comercio. Ripert sostiene que "el corretaje puede practicarse
A nosotros nos resulta evidente que a los corredores priva- en cualquier clase de operaciones tanto civiles como comerciales. Los co-
dos no se les aplican las normas relativas a su designación y la rredores son comerciantes, incluso cuando sirven de intermediarios para
fianza de seriedad (arts. 49 a 54). Tampoco puede predicarse operaciones civiles". 596 En Argentina, Romero, siguiendo a Si-
de ellos las obligaciones referidas en el art. 56, ni las certifica- buru597 y comentando una disposición análoga del Código ar-
ciones a que se refiere el art. 58 N° 2, ni puede ser "destituido" gentino, señala que "la actividad de corretaje no constituye una
con arreglo al art. 60, porque ellos no son "nombrados". Tam- actividad realizada directamente sobre mercaderías ... Lo que la ley ha
poco pueden aplicarse a los corredores privados las obligacio- declarado comercial no es la operación que se realiza como consecuencia
nes relativas a la correduría de efectos públicos de los arts. 67 a de la actividad del corredor; sino el corretaje en sí mismo". 598
72 del Código. Todo esto nos induce a pensar que los corredo- Felipe de J. Tena en el derecho mexicano sostiene que el co-
res privados no tienen ni los derechos, ni las obligaciones, ni las rredor no es comerciante, "porque los actos que como tal ejecuta, aun-
prohibiciones de los corredores públicos y, por lo mismo, no les que declarados mercantiles por la fracción XIII del art. 75, no lo son
son aplicables las reglas especiales del Código de Comercio es- por su íntima naturaleza económica. No es el corredor un intermediario
tablecidas específicamente para estos últimos. que adquiere del productor; para trasmitirlas al consumidor; mercancías
Establecido esto, nos parece innecesario el estudio de las re- de cualquier especie, con el propósito de lucrar con esa trasmisión". Y se
glas específicas del Código de Comercio sobre estos auxiliares, ampara en un argumento de Beslay en el sentido de que no obra-
ya que no existen en la práctica. Otros intermediarios, también rían ''propio nómine ". 599
llamados corredores, tienen un estatuto especial (corredores de Para algunos 600 los corretajes de propiedades, 601 por la tri-
seguros) o bien no son estrictamente corredores, sino comisio- ple circunstancia de que no median entre comerciantes, de que
nistas (los corredores de bolsa) 595 o, por último, no son corre- se refieren a inmuebles y de que la compraventa de inmuebles
dores de comercio, sin por ello comprometernos en que no se no es mercantil por naturaleza, no serían comerciales. Para otros,
trate de comerciantes (v.gr., los corredores de propiedades y los el corretaje de propiedades sí sería mercantil, porque es la ope-
corredores agrícolas). ración misma de corretaje la que la ley califica de mercantil.6ü2
El art. 3° No 11 del Código de Comercio constituye en mercan-
til las propias operaciones de corretaje, sin atender a la calidad
6.4.3. Mercantilidad de la correduría de las operaciones sobre que verse dicho corretaje. En el Regla-
mento de Corredores del 1o de septiembre de 1866, arts. 5o y
En orden a la mercantilidad, no cabe duda de que los corredo-
res son jurídicamente comerciantes, porque hacen del carreta- 596
Ripert, ob. cit., t. IV, pág. 124. De la misma opinión Guyenot, ob. cit., t. I,
pág. 110.
597
Siburu, Comentarios del Código de Comercio Argentino, pág. 7. Enciclopedia
595 Los corredores de valores pueden ser Corredores de Bolsa o Agentes de Jurídica Omeba, t. IV, pág. 920.
598
Valores, dependiendo de la circunstancia de que sean o no accionistas de la Bol- Romero, ob. cit., t. 1, pág. 195.
sa de Valores correspondiente. Desde el punto de vista del giro, no existen dife- 599
Felipe de J. Tena, ob. cit., pág. 207.
600
rencias sustantivas entre ambos intermediarios. La actividad de corredor de valores Sandoval López, op. cit., t. I., vol. l, pág. 265.
601
está regulada en la Ley de Mercado de Valores No 18.045 y en numerosas Circu:a· Los corredores de propiedades estaban sujetos a un reglamento especial,
res de la Superintendencia de Valores y Seguros. Los corredores de seguros estan Reglamento No 1.205, del 27.10.44, denominado Reglamento de Corredores de
normados en el D.F.L. No 251 Sobre Compañías de Seguros, arts. 57 y ss., bajo el Propiedades, que fue derogado.
602
epígrafe titulado "De los Auxiliares del Comercio de Seguros". Olavarría, ob. cit., págs. 208 y ss.

222 223
EL ACTO DE COMERCIO ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO

1 O, dictado a propósito del art. 66 del Código de Comercio, se se admitan los corredores privados o no titulados no quita que
f~aban las comisiones de los corredores por el corretaje de pre- lo que el Código entiende por corredor es aquel que presta su
dios rústicos o urbanos. Nuestra jurisprudencia se ha mostrado intermediación asalariada en el comercio. ·
errática sobre este particular. La circunstancia de que los corredores puedan intermediar
Nosotros creemos derechamente que las operaciones de co- en otras actividades no mercantiles no significa que ellas sean
rretaje a que se refiere el N° 11 del art. 3o del Código de Co- operaciones de corretaje de las referidas en el Código.
mercio son sólo las operaciones de mediación mercantil. Nuestra jurisprudencia ha dicho que "los servicios que un corre-
Primero porque la definición del art. 48 da a entender que se dor de comercio presta a personas que no son comerciantes y para actos que
trata de la celebración de actos de comercio entre comerciantes. no pueden calificarse como de comercio) no constituyen actio comercial de
En segundo lugar, en el tercer borrador de Ocampo, N° 13 corretaje. El mandato conferido a un corredor de comercio para la compra-
del art. 7o, se reputaban actos de comercio "las operaciones de ban- venta de propiedades raíces constituye un acto civil y no de comercio". 604
cos públicos o particulares, de cambio o corretaje". El art. 102 del pro-
yecto definía a los agentes de cambio 603 y corredores como
"oficiales públicos instituidos por la ley para dispensar su mediación asa- 6.4.4. Naturaleza jurídica y elementos de la correduría
lariada a los comerciantes y facilitarles la conclusión de sus negocios".
El art. 113 prohibía el desempeño de las funciones de agente o En orden a la naturaleza jurídica, también nos parece contro-
corredor a quienes no hubieren sido nombrados legalmente vertible la calificación de mandatarios, porque ellos no gestio-
para servir en dichos oficios. Además, el art. 151 establecía cua- nan un negocio ajeno, pues no concluyen los actos o contratos,
tro categorías de corredores: de mercaderías, de seguros, marí- que son ejecutados directamente por las partes. Su labor es de
timos y de transportes. En otras palabras, en el proyecto de acercamiento y mediación entre dos partes. El art. 65 del Códi-
Ocampo no cabe duda de que las operaciones de corretaje se go de Comercio dispone que "los corredores no están obligados per-
referían necesariamente a mediación mercantil. Nada cambia sonalmente a cumplir los contratos celebrados por su mediación ni a
sustancialmente en el Código aprobado, sólo que se admite que garantir la solvencia de sus clientes ... ", y el art. 74 libera al corre-
a la par que los corredores públicos, ejerzan personas dicha fun- dor de garantizar la calidad y la cantidad de las mercaderías ven-
ción sin ser titulados. Además, aun para estos corredores priva- didas por su intermedio, "aun cuando éstas no resulten conforme a
dos, se les exige que no estén afectos a las prohibiciones del art. las muestras que le hubiere exhibido el comprador... ", y, por último,
55 y la primera de ellas es que no pueden serlo los que tienen el art. 106 previene que "el contrato propuesto por intermedio de co-
prohibición de comerciar. rredor se tendrá por perfecto desde el momento en que los interesados acep-
Añadamos a esto las palabras del Mensaje. Dice que el "Tí- taren pura y simplemente la propuesta".
tulo !JI se ocupa de los corredores que sirven de agentes intermediarios Tampoco adherimos a la tesis de Blanco Constans 605 de que
para la conclusión de los contratos mercantiles". Luego explica la re- se trataría de un contrato de arrendamiento de servicios, por-
gulación del Código "por el gran desarrollo de nuestro comercio"y la que la remuneración del corredor no depende de su trabajo,
"importancia de los auxiliares ... " en las "transacciones m~rcan.ti~es" y sino de un resultado ajeno a la voluntad del corredor, al extre-
termina diciendo que "mediante estas bien calculadas dzsposzczones, mo que puede haber relación de correduría, sin remuneración,
la correduría producirá los beneficios que el comercio ha esperado siem- elemento éste infaltable en el contrato de arrendamiento y, por
pre de tan provechosa institución". En suma, la circunstancia de que otro lado, en el arrendamiento de servicios existe la obligación

603 Los agentes de cambio intervenían en las transacciones de efectos públi~ 60


: ~·Suprema, 27 de abril de 1918, Gaceta 1918, 1er sem., No 38, pág. 114.
cos y de efectos de comercio. 60
" Idem, pág. 544.

224 225
EL ACTO DE COMERCIO ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO

pura y simple del "arrendador" de ejecutar el servicio, de em- ma lo anterior la circunstancia de que para los corredores de se-
prender el encargo, lo que no es predicable del corredor. guros la ley los obliga a tomar una póliza de garantía para asegu-
Broseta Pont f~a como elementos del contrato de corredu- rar sus obligaciones y responsabilidades con sus clientes ... si nin-
ría o corretaje los siguientes: i) el corredor sólo se compromete guna obligación asume el corredor, no se entiende para qué es
a desplegar una actividad, pero no a un resultado; ii) el corre- esta póliza.
dor actúa con absoluta independencia, sin subordinación ni de-
pendencia de quien le formula el encargo; iii) el corredor se
limita a buscar y aproximar a las partes, mas no contrata por 6.4.5. De los intermediarios de seguros y en especial de los corredores
cuenta de sus clientes; iv) la actividad del corredor se remunera de seguros
contra la obtención del resultado previsto y deseado. 606
Es difícil determinar si existe siquiera un contrato de correta- La temática de los intermediarios de seguros se inserta en una
je nominado, porque hasta que no se ha concluido el negocio in- más amplia que la ley denomina "de los auxiliares del comercio de
termediado por el corredor, no parecen existir obligaciones de éste seguros", 6 l! entre los que se cuentan los agentes de ventas de se-
para con sus clientes ni de éstos para el corredor, salvo pacto es- guros, los corredores de seguros y los liquidadores de seguros. 612
pecial (existen los pactos de exclusividad, de comisión, las estipu-. Estos últimos son verdaderos peritos que se encargan de deter-
laciones que evitan el skippingdel corredor, etc.). Para algunos au- minar si se trata de un siniestro indemnizable cubierto por el
tores la correduría no era ni siquiera un contrato, porque no objeto y el plazo de vigencia de la póliza, el monto del siniestro
generaba obligaciones para las partes. 607 Para otros, antes que un y el monto que debe pagar la aseguradora.6I3
contrato es una mera promesa unilateral del proponente. 608 Para En lo que respecta a los intermediarios de seguros, en el D.F.L.
otros, como Ferri, las obligaciones del proponente no nacen de W 251 Sobre Compañías de Seguros se contemplan dos tipos, a
un contrato, sino de la ley. Para Garrigues existe contrato, pero saber, los agentes de ventas de seguros y los corredores de seguros.
no un contrato bilateral, sino unilateral, pues sólo el que contrata
los servicios del corredor asume obligaciones609 . Nosotros, siguien" a) Los agentes de venta de seguros
do la tesis de Gabriel Correa, somos de la idea de que el corretaje
Los agentes de ventas de seguros son verdaderos mandatarios
impone obligaciones al corredor, obligaciones que nacen de su
de las compañías aseguradoras, aunque no sujetos a relación de
calidad de asesor en la contratación y no en la obtención del re~
subordinación y dependencia, pues, de conformidad a la ley, ac-
sultado. No está obligado ni a un resultado ni a emprender la bús-
túan "por cuenta" de las aseguradoras. Por ello es que la ley hace
queda de las personas, pero sí a ejecutar su trabajo profesional-
responsable a la aseguradora de las infracciones, errores u omi-
mente. La mayoría de las obligaciones, y en especial su
siones de los agentes en el desempeño de su actividad.
responsabilidad civil, no nacen con la celebración del contrato de
correduría, pero sí nacen con la celebración del contrato enco-
mendado. Como puede verse, en este contrato las o · ·
611
correlativas de las partes están sujetas a una condición 612
Título III, arts. 57 a 64 del D.F.L. No 251 Sobre Compañías de Seguros.
la realización del negocio sobre que versa el corretaje. El D.S. No 863 de Hacienda, publicado en el Diario Oficial con fecha
05.04.90, contiene el denominado "Reglamento de los Auxiliares del Comercio
~e Segur?s", q.ue es importante no sólo porque con más detalle regula los requi-
606 Broseta Pont, ob. cit., pág. 482. Sitos YexigenCias de operación de estos auxiliares, sino porque regula el denomi-
607 Ver Gabriel Palma, ob. cit., pág. 269. nad? p:oce.dimiento de liquidación de seguros y la forma y plazo para impugnar
608 Es el caso de Lucca Pozzi. las hqmdacwnes, sean hechas por la compañía o por liquidador (arts. 18 y ss.).
613
609 Garrigues, ob. cit., t. 4, pág. 125. La ley autoriza a que la liquidación del siniestro la practique la propia ase-
6!0 Gabriel Correa, ob. cit., págs. 272 y ss. guradora o un liquidador independiente de seguros.

226 227
EL ACTO DE COMERCIO ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO

La ley les impide ser agentes de más de una aseguradora de 6.5. OPERACIONES DE BOLSA
cada grupo. 614 Estos agentes deben inscribirse en un registro de
agentes que llevan la Superintendencia de Valores y Seguros y El art. 3o No 12 del Código de Comercio dice que son actos de
las compañías de seguros y, en todo lo demás, esto es, obliga- comercio las operaciones de bolsa. Esta regla no fue tomada del
ciones y garantías, se sujetan a las mismas reglas que los corre- Code, que no listaba estas operaciones entre los actos de comer-
dores de seguros. cio del art. 632. Cabe señalar además que nuestro Código, a di-
ferencia del Code, 615 no define ni regula
u
las bolsas de comercio
b) Los corredores de seguros ni las operaciones de bolsa. Sólo habla de ellas en el art. 3" y en
algunas disposiciones aisladas.616
Los corredores de seguros, por el contrario, son auténticos co-
Las bolsas de comercio en cuanto tales aparecen por pi)rne-
rredores, mediadores entre los que contratan los seguros y las
ra vez en Europa en el siglo XIII, aunque en ella encontramos
compañías aseguradoras. Ellos no celebran por la compañía los
también indicios de organizaciones muy precarias de bolsas en
contratos, sino que simplemente acercan a las partes y asesoran,
especialmente a los clientes, sobre las condiciones y ventajas de las denominadas Lotgias, Logid, Logea, Funda, Fundum o Fundi-
cum, que eran almacenes donde se reunían las corporaciones
los seguros. Conforme al art. 57 del D.F.L. N° 251, "los corredores
para tratar los intereses comunes y hacer transacciones de valo-
de seguros son auxiliares del comercio de seguros, que deben asesorar a
res o mercaderías. En Brujas se cuentan doce de estas lonjas y
la persona que desee asegurarse por su intermedio, ofreciéndole las co-
en Barcelona existieron varias de éstas para cada una de las na-
berturas más convenientes a sus necesidades o intereses, e ilustrándola
cionalidades de comerciantes que concurrían a esa plaza. Estas
sobre las condiciones del contrato, debiendo asistirla durante toda su vi-
lonjas se conviertieron después del siglo XV en las casas de con-
gencia, especialmente en las modificaciones que eventualmente correspon-
tratación en que se reunieron las funciones de los almacenes y
dan y al momento de producirse un siniestro. Deben también asesorar a
de centros corporativos. En Sevilla el primer edificio de la casa
las compañías aseguradoras verificando la identidad de los contratan-
de contratación data de 1585, pues antes desempeñaban dich:1
tes, la existencia de los bienes asegurables y entregándoles toda la infor-
función las gradas de la hermosa catedral de esa ciudad. La ex-
mación que posean del riesgo propuesto".
Asimismo, el art. 60 del D.F.L. N° 251 dispone que "les queda
prohibido firmar, cancelar, anular, o dejar sin efecto o hacer modificar 615
El Code trataba de las bourses de commerce y des agents de charge el cour!i,:rs en
en cualquier forma la vigencia, cobertura, prima o modalidad de pago el Título V del Libro I, arts. 71 y ss. Definía las bolsas de comercio como la re-
de las pólizas que intermedien sin autorización escrita del asegurado". unión que tiene lugar, bajo la autoridad del rey, de los comerciantes, capitanes de na;;[,¡,
agentes de cambio y corredores. Hoy en Francia se distingue entre bolsas de comer-
cio, para las bolsas de mercancías, y las bolsas de valores, para las bolsas de títulos
de oferta pública. Ver Ripert, ob. cit., t. III, pág. 85.
616
El proyecto de Ocampo se inspiraba en el Code, y en el Título III de Las
Lonjas y Las Bolsas, arts. 95 y ss., trataba de las bolsas de comercio, los agentes de
614 El art. so del D.F.L. No 251 señala que son aseguradoras del "primer gru- cambio (intermediarios de valores) y de los corredores. Definía las bolsas como
po" las que aseguren los riesgos de pérdida o deterioros en las cosas o el patrimo- "la reunión de los agentes de cambio, corredores, capitanes de buque y demás comerciantes,
nio, y del "segundo grupo" las que cubran riesgos de las personas o que garanticen autorizada e inspeccionada por el Presidente de la República y establecida con el fin de aproxi-
a éstas, dentro o al término de un plazo, un capital, una póliza saldada o una ren' mar entre sí a los que se dedican al tráfico y giro comercial y facilitarles la realización de sus
ta para el asegurado o sus beneficiarios. Las primeras se denominan de seguros negocios". Ver Brahm, ob. cit., pág. 150. Pero, como nos informa Palma Rogers,
generales y las segundas de seguros personales. El art. 11 de la misma ley prohíbe "la Comisión Revisora suprimió todas las disposiciones que reglamentaban las Bolsas de
que una misma sociedad cubra riesgos de ambos grupos, salvo en lo que respe<;m. Comercio; suprimió también los agentes de cambio dejando sí susbsistentes los corred.Jres,
a riesgos personales y los de salud, que pueden ser cubiertos por Pero quitándoles a estos últimos el carácter netamente oficial que tenían dentro de las rr"r{,¡,~
ambos grupos. Los seguros de crédito, garantía y fidelidad sólo pueden ser cu· del Proyecto, ya que hoy se permite a cualquiera persona ejercer el corretaje". Gabriel Pal-
biertos por compañías del primer grupo. ma Rogers, Derecho Comercial, apuntes de clases, pág. 44.

228 229
EL ACTO DE COMERCIO ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO

presión bolsa se atribuye a la fundación de la primera de ellas, las define como "la institución, y por extensión el local, donde se
en tanto centro de transacción de valores, nacida en Brujas en reúnen en forma habitual los comerciantes o intermediarios para con-
la casa o lonja de los Van der Bourse, familia de poderosos co- certar o facilitar operaciones mercantiles". Su ser constituye un espa-
rredores flamencos, cuyo escudo de armas tenía precisamente cio de transacciones; un lugar de agentes intermediarios
unas bolsas. 617 A esta bolsa de Brujas, la siguen la de Amberes y esencialmente de valores (efectos públicos o de comercio), mo-
finalmente la de Amsterdam, que presenta todos los caracteres nedas y divisas. Como dice Ripert, las bolsas de valores son "el
de la bolsa moderna, en que se transan títulos de deuda públi- mercado de los valores mobiliarios". 622
ca y acciones de compañías privadas. A fines del siglo XVII se El art. 38 de la Ley No 18.045 Sobre Mercado de Valores de-
crea la primera bolsa de Londres, el Royal Exchange, seguida lue- fine las bolsa como "entidades que tienen por objeto proveer a sus miem-
go por el Royal Stock Exchange y el Foreign Stock Exchange. La Bol- bros la implementación necesaria para que puedan realizar eficazmente,
sa de París pasa a ser creada recién en 1724. en el lugar que les proporcione, las transacciones de valores mediante
Se distinguen dos tipos esenciales de bolsas de comercio. Las mecanismos continuos de subasta pública y para que puedan efectuar
bolsas de productos o mercancías (entre las que hay a su vez es- las demás actividades de intermediación de valores que procedan en con-
pecialidades en bolsas de mercancías y bolsas agrícolas); éstas formidad a la ley".
son las bolsas que en España se denominan lonjas y en Francia Nuestra jurisprudencia estimó que las bolsas de comercio te-
bolsas de comercio. 618 Las otras bolsas son las de valores, que nían un giro civil, "pues esta institución sólo tiene por objeto mante-
en España se denominan propiamente bolsas de comercio y en ner un punto de reunión para que se realicen las operaciones de bolsa
Francia bolsas de valores. A los agentes de cambio en el proyec- por sus accionistas, quienes serán o no comerciantes según sean las ac-
to se les asignaba la mediación e intermediación en las bolsas tividades a que se dediquen . .. ". 623
de valores, y a los corredores, la intermediación en las bolsas de Desde la óptica de la Ley de Mercado de Valores N° 18.045,
mercancías. 619 las bolsas constituyen un mercado secundario de valores de ofer-
Sin embargo, no obstante que las bolsas de comercio son ta pública. El art. 4o bis) letra a) de la Ley de Mercado deValo-
empresas-instituciones normalmente organizadas como socieda- res define el mercado secundario formal de valores como "aquel
des anónimas, ellas no son otra cosa que "lugares de contratación en que los compradores y vendedores están simultánea y públicamente
en que se realizan negocios sobre bonos procedentes de empréstitos del go- participando en forma directa o a través de un agente de valores o co-
bierno, de bancos hipotecarios o de sociedades anónimas (debentures ), rredor de bolsa en la determinación de los precios de los títulos que se
sobre títulos de acciones de estas últimas 620 y en general sobre valores transan en él, siempre que diariamente se publiquen el volumen y el pre-
mobiliarios". 621 Carlos Bollini Shaw, citando a Zavala Rodríguez, cio de las transacciones efectuadas y cumpla con los requisitos relativos
al número de participantes, reglamentación interna y aquellos tendien-
6 17 Jorge Valenzuela nos cuenta que "Van der Bourse formaba parte de una fami-
tes a garantizar la transparencia de las transacciones que se efectúen en
lia de corredores de Brujas y los huéspedes del hotelero hacían sus negocios por intermedio de
él, que establezca la Superintendencia mediante norma de carácter gene-
los Van der Bourse. De ahí derivó poco a poco la costumbre de designar el nombre del hotele- ral". El art. 48 del Decreto Ley N° 3.500 Sobre Administradoras
ro como el lugar de las reuniones mismas, nombre con el que había de pasar más tarde a de Fondos de Pensiones define el mercado primario formal
Francia antes de la Revolución y después de casi todo el mundo" Jorge Valenzuela, Bolsas
de Valores y Operaciones de Bolsa, pág. 10, Sociedad Imprenta y Litografía Universo,
como "aquel en que los compradores y el emisor participan de la deter-
Valparaíso, 1915. minación de los precios de los instrumentos ofrecidos al público por pri-
GIS Ver Ripert, ob. cit., t. III, pág. 85. mera vez, empleando para ello procedimientos previamente determinados
619 Arts. 95 y ss. del Proyecto de Ocampo. Ver Brahm, ob. cit., págs. 150-166.

°
62 Carlos Bollini Shaw y Mario Goffan, Operaciones Bursátiles y Extrabursátiles,
622
pág. 12. Ripert, ob. cit., t. III, pág. 83.
6 623
21 Olavarría, ob. cit., pág. 121. Revista de Derecho y jurisprudencia, 1930, t. XXVII, 2a parte, sec. la, pág. 693.

230 231
EL ACTO DE COMERCIO ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO

y conocidos e información pública conocida, tendiente a garantizar la La ley sanciona como delito con presidio menor en cualquie-
transparencia de las transacciones que se efectúen en él". Las bolsas ra de sus grados el ejercicio de actividades de intermediación
de valores son mercados secundarios formales, no primarios, de por intermediarios no inscritos en el Registro o cuya inscripción
valores. 624 haya sido suspendida o cancelada (art. 60 letra b).
En las bolsas sólo pueden operar los intermediarios devalo-
res. El Título V1 de la Ley No 18.045, Ley de Mercado deValo-
6.5.1. ¿Qué es una operación de bolsa?
res, regula la actuación de los intermediarios de valores,
definiéndolos como "las personas que se dedican a las operaciones
La ley no define qué es una operación de bolsa o transacción
de corretaJe de valores" (art. 24). La expresión valores en dicha ley
en bolsa. Sabemos ya que las bolsas son espacios para la tran-
significa "cualesquiera títulos transferibles incluyendo acciones, opcio-
sacción de valores de oferta pública. Los valores de oferta pú-
nes de compra y venta de acciones, bonos, debentures, cuotas de fondos
blica están definidos en el art. 3° de la Ley de Mercado de
mutuos, planes de ahorro, efectos de comercio y, en general, todo título
Valores, texto que ya transcribimos supra.
de crédito e inversión" (art. 3°).
En las bolsas se distinguen tres tipos de instrumentos:
Las ley admite dos tipos de intermediarios de valores: los co-
a) Las acciones y las opciones de suscripción de acciones;
rredores de bolsa, que actúan como miembros de una bolsa (ac-
b) Los instrumentos de renta fua;
cionistas de la sociedad anónima que es la bolsa de comercio),
e) Los instrumentos de intermediación financiera.
y los agentes de valores, que son aquellos que operan fuera de bolsa
(art. 24 inc. 3° Ley No 18.045), pero para acceder a ser corre- El art. 26 faculta además a la SVS a fijar por Normas de Carácter General requi-
dor de bolsa, sólo pueden serlo los agentes de valores (art. 45). sitos adicionales a los previstos en dicha disposición y para ftiar la forma y medios
Para ejecutar una operación de corret~e de valores no se re- de acreditar el cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios para acce-
der a la inscripción en el Registro.
quiere ser agente de valores o corredor de bolsa, pero si se quie-
El art. 36 señala asimismo las situaciones en que la SVS puede cancelar o sus-
re hacer de ello una operación habitual, deben sujetarse a las pender el registro de un intermediario, lo que equivale a decir cancelar o sus-
reglas de la Ley de Mercado de Valores y normas complementa- pender su actuación como tal. Esta cancelación es siempre mediante resolución
rias y constituirse como uno de los intermediarios de valores que de la SVS, que debe ser fundada y por causa legal. Fuera de las causas previsibles,
como dejar de tener los requisitos para la inscripción, incurrir en graves violacio-
contempla la ley. nes de sus obligaciones, tomar parte culpable o dolosamente en operaciones re-
Por ello la ley prohíbe la actuación profesional en la ínter- ñidas con las sanas prácticas, dejar de ejercer por más de un año o no cumplir las
mediación de valores sin ser agente de valores o corredor de bol- obligaciones asumidas en operaciones en que haya intervenido, la ley previene la
suspensión o cancelación cuando el intermediario hace oferta pública de valores
sa, exigiendo para éstos la competente inscripción en el Registro no inscritos en la SVS (Registro Público de Valores). El Registro de Valores lleva-
de Corredores de Bolsa y Agentes de Valores que lleva la Superinten- do por la SVS tiene por función determinar qué valores pueden ser objeto de ofer-
dencia de Valores y Seguros (SVS) (art. 24 inc. final) .625 ta pública. En él se inscriben las emisiones de valores de oferta pública y los valores
que sean objeto de oferta pública, las acciones de sociedades anónimas o en co-
manditas por acciones en que el 10% de su capital suscrito pertenece al menos a
624 Ver Eduardo Trueco B., Las Bolsas de Valores y su Reglamentación, pág. 22. lOO accionistas o en que la sociedad tenga 500 o más accionistas y las acciones de
625 El art. 26 de la Ley de Mercado de Valores establece los requisitos que sociedades que voluntariamente lo soliciten, normalmente para hacer oferta pú-
debe reunir el intermediario de valores para poderse inscribir en el antedicho blica de las mismas. Ver arts. 5° y ss. de la Ley de Mercado de Valores No 18.045.
Registro y ejercer la profesión de intermediario. Cuando el intermediario es per- No están obligados a registrarse los bancos e instituciones financieras para
sona jurídica, la ley establece tres condiciones adicionales: ejecutar las operaciones de intermediación que les autoriza la respectiva Ley Ge-
a) Debe indicar en su nombre que son agentes de valores o corredores de bolsa. neral de Bancos (ver art. 69 D.F.L. No 252), pero en todo lo demás referente a la
b) Deben tener como objeto exclusivo la intermediación de valores. intermediación de valores están sometidos a la Ley No 18.045 Sobre Mercado de
e) Los directores y administradores deben cumplir con los requisitos de edad, Valores. Asimismo, el art. 29 autoriza a la SVS a dictar normas de carácter gene-
idoneidad, dignidad que se exigen en el art. 26 a los intermediarios personas na~ ral que ftien los márgenes de endeudamiento, de colocaciones y otras condicio-
turales. nes de liquidez y solvencia patrimonial.

232 233
EL ACTO DE COMERCIO ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO

Las operaciones referentes a estos instrumentos o valores son Aparte de lo anterior, se venden en bolsa acciones de nueva
las denominadas operaciones de bolsa, las cuales sólo pueden emisión de sociedades anónimas abiertas, cuya opción preferente
ser ejecutadas por corredores de bolsa, pues los agentes de va- no se ejerció, en los casos del art. 25 de la Ley de Sociedades
lores no realizan intermediación "en bolsa". Anónimas. Asimismo, sólo en operación de bolsa pueden las so-
Son jurídicamente mercantiles por tanto los actos y contratos ciedades anónimas abiertas adquirir acciones de su propia emi-
asociados a estas operaciones, que, como dijimos, no son un acto sión (art. 27 A de la Ley de Sociedades Anónimas). Y sólo en
o contrato, sino que un conjunto de actos y hechos con finalidad rueda de bolsa de valores se puede adquirir hasta un 1% de las
unitaria. Así la suscripción de acciones en bolsa, las órdenes de acciones de la sociedad si no se aplica el sistema de la prorrata
bolsa, 626 la compra y venta de acciones y de otros títulos negocia- del art. 27 A (art. 27 B Ley No 18.046).
bles, serán entonces actos jurídicos regidos por la ley mercantil. Asimismo, las operaciones sobre instrumentos distintos
Sabemos que deben inscribirse en el Registro de Valores de de las acciones de sociedades anónimas sujetas a control de
la Superintendencia de Valores y Seguros todas las sociedades la SVS, esto es, los IRF 627 y los IIF, 628 pueden hacerse dentro
anónimas abiertas, aquellas que por ser especiales deben inscri- o fuera de bolsa sin restricciones. Es el Directorio de la Bolsa
birse en razón de su objeto, aunque no sean abiertas (las socie- el que determina qué instrumentos se transarán dentro y
dades administradoras de fondos mutuos, las sociedades cuáles fuera del hemiciclo. Pero para que se hagan en bol-
administradoras de fondos de pensiones, las bolsas de valores, sa y por intermedio de un corredor es necesario que se ins-
las compañías de seguros, etc.) y las sociedades que sin ser abier- criban dichos instrumentos en la bolsa respectiva (art. 23 Ley
tas se inscriben voluntariamente en dicho Registro (art. 126 Ley N° 18.045).
de Sociedades Anónimas N° 18.046 y arts. 1°, 6° y 7o Ley de Mer- Normalmente las operaciones de bolsa se llevan a efecto en
cado de Valores No 18.045). rueda, 629 esto es, no sólo en corro (círculo donde se compran y
Sabemos asimismo que las acciones inscritas en el Registro de venden instrumentos a viva voz), sino que también por otras mo-
Valores de la SVS "sólo pueden ser intermediadas por los corredores de dalidades, como la oferta a firme sin calce automático (se lasco-
bolsas' y que dichas transacciones "deberán efectuarse en la rueda de noce como OF); el "calce automático" o telepregón630 y el remate
la bolsa en la que ellos sean miembros". Los agentes de valores pue-
den negociar fuera de bolsa la oferta pública de acciones de pri-
mera emisión y un paquete de un 10% de acciones de una 627
Instrumentos de Renta Fija, definidos como "aquellos valores representativos de
sociedad anónima abierta en los casos que previene la ley y por obligaciones, de emisión seriada, generalmente emitidos a plazos superiores a un año y reajus-
un período limitado (ver art. 23 Ley No 18.045). Las otras accio- tables en función de algún índice o unidad. Están comprendidos en este grupo las letras hipo-
tecarias emitidas por los bancos; los debentures; bonos bancarios; bonos emitidos por el Estado".
nes no pueden ser cotizadas ,ni transadas diariamente en bolsa. 628
Instrumentos de Intermediación Financiera, que están definidos como "los
Estas acciones sólo pueden ser objeto de pública subasta en bol~ efectos de comercio, pagarés y certificados de depósitos bancarios o de sociedades financieras,
sa (remates), que se lleva a efecto semanal o quincenalmente. que correspondan a emisiones no seriadas, de carácter único, generalmente emitidos a pla-
zos inferiores a un año". Comprende también los pagarés descontables que emita el
Banco Central u otros organismos públicos para efectuar operaciones de merca-
626 Las órdenes de bolsa se definen como "aquel acto (de compra o venta) a do abierto, con la exclusión de los instrumentos de emisión seriada a plazos su-
través del cual el comitente autoriza a un intermediario para comprar o vender periores a un año". Art. 2° sección A del Manual de Operaciones en IRF e IIF de
valores mobiliarios en su nombre y en las condiciones que él determine". Se con- la Bolsa de Comercio de Santiago.
templan las modalidades de liquidacipón PH (pagadera hoy), PM (pagadera ma- 629
Rueda se denomina también cada operación de la rueda diariamente. Hay
ñana), al Contado o Normal (pagadera al segundo día hábil bursátil siguiente al dos en la Bolsa de Comercio de Santiago para las acciones y cuatro para los ins-
de la operación), AP (a plazo, pagadera entre los 3 días hábiles bursátiles o.180 trumentos distintos de las acciones.
días corridos después de la operación). Estas órdenes tienen una vigencia varia- 630
Este sistema opera en la red computacional de la Bolsa mediante el calce
ble entre Orden para el Día; Orden a Plazo Determinado y Orden Permanente, automático entre ofertas de compra y ofertas de venta de "ofertas compatibles",
que es la regla general. Ver Trueco, ob. cit., pág. 132. muy aplicado a acciones de baja presencia bursátil (inferior al 1 O%).

234 235
EL ACTO DE COMERCIO ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO

electrónico. También hay operaciones fuera de rueda, que son, sa. Estamos por la segunda alternativa, porque amén de que la
tratándose de acciones, la excepción. 631 participación de estos comisionistas, que son los corredores de
Además existen operaciones que no son diarias, sino semana- bolsa, ya de por sí es elocuente, hay que tener presente que his-
les (todos los jueves) o quincenales (los jueves 2o y 4 o de cada mes tóricamente las bolsas no son otra cosa que una organización
en la Bolsa de Comercio de Santiago), destacándose en esta últi- de los mercados de los agentes de cambio y corredores mercan-
ma el remate voluntario de acciones inscritas y los remates "for- tiles, que eran entre los comerciantes de los más poderosos y
zados"632 de acciones en virtud de leyes especiales (art. 484 del conspicuos. Sin embargo, del art. 38 de la Ley de Mercado de
Código de Procedimiento Civil; art. 6° Ley de Prenda Sobre Va- Valores se desprende que las bolsas son para hacer "transaccio-
lores Mobiliarios a Favor de los Bancos No 4.287; art. 122 de la nes de valores" y para "las demás actividades de intermediación
Ley de Quiebras No 18.175; art. 17 Ley de Sociedades Anónimas de valores que procedan en conformidad a la ley". Vale decir,
No 18.046, etc.), el remate voluntario de acciones no inscritas en sólo son operaciones de bolsa las transacciones de valores me-
el Registro de Valores (quincenal) y las inscritas, pero cuya tran- diante mecanismos continuos de subasta pública y las interme-
sacción ha sido suspendida (sea por la Superintendencia o por la diaciones de valores permitidas por la ley. No toda operación
propia Bolsa) ;633 el remate quincenal de instrumentos distintos en bolsa es entonces una operación de bolsa, como tampoco to-
de acciones no inscritos en la Bolsa o que han sido suspendidos. das las operaciones de los intermediarios de valores, si no se com-
Podemos decir sin espacio a duda que las transacciones en padecen con alguna de las dos hipótesis.
mercado secundario de acciones de sociedades anónimas abier- Es bueno tener presente que amén del impacto legal que
tas son siempre operaciones de bolsa. Podemos asimismo decir implica la calificación de una determinada operación como ope-
que todas aquellas operaciones que deben hacerse en bolsa apar- ración bursátil, existe una serie de reglas que afectan a los co-
te de las mencionadas son operaciones de bolsa. 634 Pero lo que rredores en las operaciones en que participan. 635
resulta más discutible es si las operaciones en que resulte indi-
ferente la participación de agentes intermediarios es stricto sen-
su una operación de bolsa. En otras palabras, son operaciones
635
de bolsa sólo las que deben hacerse por corredores de bolsa, o Las normas principales atingentes a las operaciones de intermediación.
En las operaciones en que participen como intermediarios, se aplican las si-
también las que "pueden" hacerse por su intermedio y en bol- guientes reglas:
l. Obligación de ajustarse a los procedimientos f!iados por la SVS y la respectiva
bolsa de valores. Deben ajustarse a las normas y procedimientos establecidos en la
ley, en las instrucciones de la SVS y las que fuen los estatutos y reglamentos internos
631 El art. 23 de la Ley No 18.046 dice que se pueden transar fuera de rr;eda
de la~ respectivas bolsas de valores. Este Reglamento Interno es exigido por la ley (arts.
una oferta pública de acciones de nueva emisión hasta por 180 días contados desde 39, 42 letra b) y 44 de la Ley No 18.045). Debe satisfacer las exigencias del art. 44 de
el registro de dicha emisión en la SVS y cuando se remate un paquete accionario la ley, todas dirigidas a salvaguardar la transparencia en el mercado bursátil.
representativo de al menos el lO% de las acciones de una sociedad. Tratándose 2. Aplicabilidad de los reglamentos internos de la bolsa de valores. Toda vez
de instrumentos financieros, es la bolsa la que determina cuáles se venderán en que un comitente encomienda a un intermediario una operación de bolsa, ésta
rueda y cuáles fuera de ella. queda sujeta a las reglas específicas de dicha bolsa de valores, reglas que son apro-
632 Se entiende por remate forzado aquel que se ordena independientemen- badas por la SVS.
te de la voluntad del dueño de los valores". Ver Trueco, ob. cit., pág. 154. 3. Obligaciones como garantes de las operaciones en que intervienen.
633 La SVS puede ordenar la suspensión de cotizaciones ... Las bolsas devalo- i) Los intermediarios quedan personalmente obligados a pagar el precio de
res normalmente también contemplan esta facultad, pero con mayores restriccio~ la compra o a hacer entrega de los valores vendidos, y en caso alguno se admitirá
nes, conforme al art. 48 de la Ley de Mercado de Valores, "para que una bolsa de la excepción de falta de provisión.
valorrs pueda sus¡;enrler las transacciones rle un valor por más rle cinco días, requerirá mt- ii) Asimismo son responsables de la identidad y capacidad legal de las perso-
torización previa rle la Superintendencia". nas que contraten por su intermedio.
6 34 Como los remates de acciones no inscritas en el Registro de Valores de la iii) Son responsables también de la autenticidad e integridad de los valores
SVS en razón de leyes especiales. que negocien.

236 237
EL ACTO DE COMERCIO ESTUDIO PARTICULARIZADO DE LOS ACTOS DE COMERCIO

6.5.2. Naturaleza jurídica de los intermediarios de valores gistro de Custodia de Valores de que trata el art. 179 de la Ley
de Mercado de Valores. 637
La ley y la tradición han denominado a estos intermediarios co- La mercantilidad de su actuación es imprecisa, pues recorde-
rredores de valores, corredores de bolsa, etc. ¿Son corredores? mos que para que exista mandato comercial, el negocio encomen-
No nos parece. Si actúan por cuenta propia, no son mandata- dado debe ser mercantil y la compra y venta de valores no siempre
rios ni corredores, pues faltaría la exigencia del mandato de que es mercantil. Así, si se encomienda la compra de acciones para ad-
obraran por cuenta ajena y la de la correduría que mediara en- quirir el control de una sociedad anónima y no para la reventa de
tre los contratantes. dichas acciones, la compra encomendada no sería stricto sensu mer-
¿Y si actúa por cuenta ajena? cantil, salvo que ella se efectuara en bolsa, porque en tal evento
Si actúa por cuenta ajena y a nombre del cliente celebran- sería una operación de bolsa instituida como acto de comercio en
do el acto directamente, como es el caso, no hay correduría, hay el No 11 del art. 3° del Código de Comercio. Lo mismo, si se orde-
mandato, aunque no necesariamente mercantil, en especial si na a un corredor adquirir determinados títulos de inversión (v.gr.,
en dicha actuación no hay una operación de bolsa. Si actúa por cuotas de fondos mutuos, bonos de sociedades anónimas, opcio-
cuenta ajena, pero a nombre propio, tampoco hay propiamen- nes de suscripción preferentes de acciones, etc.), no se están enco-
te correduría, porque lo que caracteriza la correduría es la me- mendando operaciones mercantiles, sino civiles.
diación para que las partes celebren el acto, pero no la Con todo, aplicando el No 11 del art. 3° del Código de Co-
celebración misma del acto. Los corredores por definición no mercio, el corretaje mismo es mercantil independientemente de
celebran contratos, aun cuando celebrándolos por cuenta de ter- las operaciones sobre que verse. Pero vimos que estos interme-
ceros pasen a ser mandatarios además de corredores. diarios no eran corredores, sin perjuicio de que vulgarmente se
En conclusión, no existe duda de que los agentes de valores y los denomina así. Además, ellos hacen de las operaciones de bol-
corredores de bolsa son mandatarios, normalmente comisionistas.636 sa su profesión habitual, de forma que sea por corretaje o sea
Por regla general los intermediarios de valores actúan por por ser profesionales de las operaciones de bolsa, independien-
cuenta ajena pero a nombre propio, y de allí el denominado re- temente de la mercantilidad de cada mandato otorgado por los
clientes a estos intermediarios, ellos son comerciantes. De for-
ma que los mandatos (órdenes de bolsa) 638 que reciba el interme-
iv) Son responsables también de la inscripción de su último titular en los re- diario serán mercantiles para el corredor o agente habitualmente
gistros de su emisor (caso de las acciones de sociedades anónimas y de los deben- (esto es, si se refieren a su actividad normal de intermediación),
tures o bonos nominativos). y para el cliente, civiles o mercantiles, según lo determine la apli-
v) Por último, son responsables de la autenticidad del último endoso, cuan-
do proceda, si se trata de la intermediación en títulos transferibles por endoso.
cación de la así llamada teoría de lo accesorio.
4. Prohibición de compensar:
También se les prohíbe a los intermediarios compensar los dineros que reci- 637
ban de sus comitentes o de la venta de títulos de sus comitentes con las deudas En la práctica todas o casi todas las operaciones bursátiles que ejecutan
que éstos tengan con el corredor o agente. los corredores y agentes son a nombre propio. Por ello es que en las sociedades
5. Valor probatorio de las minutas emitidas a los clientes: anónimas abiertas ellos figuran como accionistas importantes. Además, ellos son
Las minutas que entreguen a otros comitentes o a sus clientes que den cuen- habitualmente los receptores de los dividendos que distribuyen, respecto de los
ta de la operación "hacen plena prueba en contra" del intermediario (art. 33 inc. cuales pagan a sus clientes en la proporción de las acciones que les tengan en
final). La ley además sanciona como delito de los intermediarios las "certificacio- custodia. El asunto funciona bien, siempre que no exista quiebra de la corredo-
nes falsas sobre operaciones en que hubieren intervenido" (art. 59 letra e). ra, caso en el cual los clientes no tienen más que una acción por una obligación
de hacer en contra de la intermediaria de valores, a saber, la obligación de ren-
dir cuentas, una de cuyas prestaciones es la de transferir los títulos adquiridos por
ella en razón del mandato.
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De la misma opinión Ripert, ob. cit., tomo III, pág. 96. 8 Ver nota 626, pág. 234.

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