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a) Postura Mayoritaria, de Alessandri y Enrique Barros: Someten el principio “Abuso del Derecho” a las normas que rigen la responsabilidad
delictual y cuasidelictual civil. Tal abuso no es sino una especie de acto ilícito.
Hay abuso del derecho cuando aquel se ejerce dolosa o culpablemente, es decir, con intención de dañar o sin la diligencia o cuidado que los
hombres emplean ordinariamente en sus actos o negocios propios.
Cuando el ejercicio del derecho es abusivo será un actuar culpable o doloso, de manera que por la sola aplicación de las reglas generales sobre
responsabilidad extracontractual resulta obligado a indemnizar quien en ejercicio abusivo de su derecho daña a otro.
b) Postura Intermedia, Fueyo: Se trata de un principio general de derecho, toda vez que el ejercicio abusivo de los derechos puede darse
respecto de cualquier derecho subjetivo, sin limitaciones, por lo que resulta recomendable que esta materia fuera tratada en la parte general o
Título Preliminar del Código.
c) Postura Minoritaria, Pablo Rodriguez Grez: Este autor señala que quien ejerce su derecho (nacido de un contrato) dolosa o culpablemente,
vale decir, con miras a obtener un provecho que no le corresponde causando un daño, o con descuido, negligencia o falta de la debida atención,
rompe el equilibrio de las prestaciones equivalentes por un hecho posterior al contrato que lo obligará a reparar el perjuicio causado.
Paralelamente quien ejerce el derecho más allá a la realización del interés jurídicamente reconocido y protegido por la norma positiva, también
romperá inevitablemente la interrelación de las prestaciones, haciendo que una de ellas sea más gravosa que la otra y contraviniendo la
conmutatividad original.
Por tanto, quien abusa del derecho lo que realmente hace es otra cosa: lo desvía en una dirección contraria a la ley o extiende el interés más allá
de sus límites. Lo que se ha denominado “Abuso del Derecho” no es más que el ejercicio de un espejismo o apariencia de derecho, porque éste
sólo existe en la medida en que se logre con su ejercicio la satisfacción del interés protegido.
“Abuso del derecho”, entonces, es una figura distinta que resulta de la desviación o extensión excesiva del interés jurídicamente protegido en el
derecho subjetivo.
Esta postura es desarrollada por Planiol, al señalar que la expresión “abuso del derecho” es una verdadera antinomia. “ El que, según la expresión
corriente, abusa de su derecho no está ejercitando su derecho subjetivo, porque, normalmente, ningún derecho autoriza el abuso”.
Al mismo tiempo, esta postura de todas maneras no establece una naturaleza determinada al “Abuso de Derecho”, por lo que, si optamos por
darle una configuración más amplia, las posibilidades de reparación para la víctima son mucho mayores, pues ya no sólo sería la indemnización,
como en el Abuso como Ilícito Civil, sino también podría optarse por paralizar el acto abusivo u otras medidas similares
CC no contiene ninguna disposición de carácter general que consagre la Teoría de Abuso del Derecho.
Según la postura mayoritaria sobre Abuso del Derecho, una de las normas inspiradas en este principio es el art. 2110, que dispone que la
sociedad expira por la renuncia de los socios, pero no es válida aquella que se hace de mala fe o intempestivamente. La renuncia es de mala fe
cuando se hace para apropiarse el socio de una ganancia que debe pertenecer a la sociedad. Es intempestiva si acarrea perjuicio a la sociedad y
resulta, por lo mismo, imprudente o culpable.
a) La libertad de conclusión: las partes son libres para contratar o para no contratar, y en caso afirmativo, para escoger al cocontratante.
b) La libertad de configuración interna de los contratos: las partes pueden fijar las cláusulas o contenido del contrato.
Estas libertades no reciben de manera directa consagración positiva en nuestro CC, siendo algunas normas e instituciones jurídicas que éste
contiene inspiradas en tal principio:
- El precepto del artículo 1545 del Código Civil establece el principio de la autonomía de la voluntad: “Todo contrato legalmente celebrado es
una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su con-sentimiento mutuo o por causas legales”. El Código eleva a la categoría
de ley el convenio libre y lícitamente concertado.
- En el Título II del Libro IV, cuyo epígrafe reza: “De los actos y declaraciones de voluntad”, se limita a exponer los requisitos que han de reunir
los convenios que van a ser obligatorios. Exige, como es de razón, la capacidad legal de los contrayentes, el consentimiento no viciado, la
existencia de un objeto lícito y de una causa lícita. Cumpliéndose con esas condiciones, los particulares son libres y soberanos para concertar los
contratos que deseen.
El legislador señala la regulación de ciertos tipos de contrato en el CC, pero también garantiza, en virtud de la libertad contractual, la creación de
contratos que las voluntades de las partes creen, los conocidos contratos innominados. Establece entonces la libertad de los contratantes para
obligarse de la forma en que deseen, siempre que cumplan y observen los preceptos mínimos que están consagrados en el CC, como en el art.
1445, sobre los elementos de los contratos.
- A pesar de que se pone un tope de valor en cuanto a la consagración de la lesión enorme, establece la facultad de alegarla por la parte
perjudicada, siendo libre la parte de ejercer tal acción. Piensa que cada cual sabrá, velar por sus intereses y no pone, por lo común, límite alguno
a las ganancias que puedan derivarse de un contrato.
- El mutuo es una institución donde también se ve en gran medida la libertad, en cuanto a poder celebrar en base a este contrato, sobre
cualquier bien que determinen las partes. (Título XXXI)