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Código CO1.

01_F04
Fecha 05/01/2016

Versión 03
Municipio de Maicao
Secretaría General
Nit.892.120.020-9

Centro Administrativo Municipal

Maicao, 24 de Diciembre de 2018

Señor:
ANTONIO OCHOA CERA
Email: antonioochoacera@yahoo.com

Ref: Respuesta a su solicitud de revocatoria directa de la Licitación Pública No 006 del 2018

Atendiendo a lo señalado en su oficio, recibido vía email por esta administración


municipal en fecha 21 de Diciembre, por el cual solicita a esta entidad territorial la
revocatoria del acto de apertura de la Licitación Pública No. 006 del 2018, de objeto
CONSTRUCCIÓN DEL PARQUE IDENTIDAD DE MAICAO, UBICADO EN LA
CALLE 16 CON CARRERA 25 EN EL MUNICIPIO DE MAICAO - LA GUAJIRA,
procedemos a pronunciarnos sobre su solicitud realizando el correspondiente
análisis de cada aspecto señalado en su oficio.

Sea del caso señalar en primer término que su solicitud es presentada el día 21 de
Diciembre del 2018 a las 9:29 p.m, cuando el proceso referenciado se encuentra
publicado al Secop desde el día 27 de Noviembre del 2018, estando previsto su cierre
para el día 26 de Diciembre del 2018; lo anterior denota que contando con el tiempo
suficiente de casi un (1) mes para valorar el pliego de condiciones, el interesado opta
por presentar su solitud ya próximo a vencerse la oportunidad para presentar
ofertas.

No obstante lo anterior, sobre cada aspecto indicado, no permitimos pronunciarnos


así:

PRIMERA OBSERVACIÓN FORMULADA:

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PRONUNCIAMIENTO ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL:

La observación no resulta comprensible para la administración municipal en la


medida en que para el proceso de selección se solicitaron varios códigos, así:

SEGMENTO FAMILIA CLASE PRODUCTO

72 10 15 00

Servicios de edificación, Servicios de Servicios de apoyo


construcción de Mantenimiento y a la construcción
instalaciones y reparaciones de
mantenimiento. construcciones e
instalaciones.

SEGMENTO FAMILIA CLASE PRODUCTO

95 12 15 11

Terrenos, edificios, Estructuras y edificios Edificios y Parque


estructuras y vías. permanentes estructuras
comerciales y de
entretenimiento

SEGMENTO FAMILIA CLASE PRODUCTO

82 14 15 00

Servicios Editoriales, de Diseño Grafico Servicios de diseño


diseño, de artes gráficas y artístico
bellas artes.

Y como se evidencia con claridad, el primero de ellos corresponde al componente de


obras, el segundo específicamente a parque, y el tercero al componente artístico
necesariamente vinculado al proyecto por incluir el presupuesto oficial el siguiente
ítem:

7 ACABADO ARTISTICO EN CERAMICA

Instalación enchapes cerámico en mosaico


7,01 M2 171,00 1.328.906,82 $227.243.066,22
artístico

Instalación enchapes cerámico en mosaico


7,02 ML 566,00 885.425,86 $501.151.036,76
artístico

SUB-TOTAL ACABADO ARTISTICO EN


$728.394.102,98
CERAMICA

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Lo que representa un componente significativo dentro del proceso de selección.

SEGUNDA OBSERVACIÓN FORMULADA:

PRONUNCIAMIENTO ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL:

En forma complementaria a lo señalado en la repuesta al punto anterior, el haber


señalado experiencia en el componente constructivo artístico no resulta caprichoso
en la medida en que este ítem representa más del 50% del componente asociado a
obra pública, por lo que no puede representar en forma alguna direccionamiento
cuando la entidad solamente precisa obtener experiencia en aquellos aspectos que
son los ejecutará con el proyecto.

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Por otro lado, el Municipio considera absolutamente necesario, asegurarse para sí


mismo, con la elaboración del pliego de condiciones, que quien ejecute la obra, tenga
la suficiente capacidad para hacerlo en las mejores condiciones de experiencia
posible. Es por ello que es de suma importancia para la entidad que los proponentes,
cuenten con la idoneidad y experiencia para llevar a cabo la ejecución del presente
proyecto, por lo que se requiere que los mismos cuenten con un una experiencia
adecuada y proporcional a la obra a ejecutar.

Así mismo, el Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los
procesos de contratación, expedido por la Agencia Nacional de Contratación
Pública-Colombia Compra Eficiente como órgano rector de este sistema manifiesta
lo siguiente:

“Las Entidades Estatales deben establecer los requisitos habilitantes de forma


adecuada y proporcional a la naturaleza y valor del contrato. Es muy importante
comprender el alcance de la expresión adecuada y proporcional que busca que
haya una relación entre el contrato y la experiencia del proponente y su
capacidad jurídica, financiera y organizacional. Es decir, los requisitos
habilitantes exigidos deben guardar proporción con el objeto del contrato, su
valor, complejidad, plazo, forma de pago y el Riesgo asociado al Proceso de
Contratación.

Realizado el estudio jurídico de las normas que regulan el tema contractual, se


establece que es evidente que la administración debe contratar con la persona
natural o jurídica o asociación, ya sea consorcio o unión temporal, que se encuentre
en capacidad, que cuente con la idoneidad y experiencia directamente relacionada
con el área u objeto a contratar. La idoneidad hace referencia a la experiencia con
resultados satisfactorios que acrediten la capacidad técnica y administrativa de
quien va a desarrollar el objeto contractual, actuar en contrario implica entregar
recursos públicos a particulares que no resultan idóneos para ejecutar el objeto
pactado, impidiendo que satisfagan las necesidades que suscitaron el respectivo
negocio jurídico, exponiendo los intereses colectivos involucrados.

Es importante también destacar que las normas contractuales establecen un marco


general de principios y procedimientos que la administración debe observar a la
hora de contratar con los particulares teniendo siempre de presente que los
servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la
ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales,
la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los
derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución
de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y
ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de
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utilidades cuya protección garantizan el estado, colaboran con ellas en logro de sus
fines y cumplen una función social que, como tal implica obligaciones.

Lo anteriormente expuesto tiene que ser así toda vez que es importante que la
administración tenga en cuenta que el futuro contratista responde, en la mayoría de
los casos, durante la ejecución del contrato. Sin embargo, tal responsabilidad puede
ser diluida si no cuenta con la experiencia y la capacidad para llevar a cabo todo el
objeto del contrato.

TERCERA OBSERVACIÓN FORMULADA:

PRONUNCIAMIENTO ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL:

Formula cuestionamiento por solicitar como requerimiento técnico una


programación de obra como requisito habilitante, bajo el argumento de que el
artículo 5 de la Ley 1150 del 2007 determina que la capacidad jurídica y las
condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los
proponentes serán objeto de verificación como requisitos habilitantes, por lo que
entendemos que pretende señalar con ello el interesado que no es posible introducir
requerimientos técnicos.

Sobre el particular, sólo señalaremos que la misma Ley 1150 del 2007 determina en
ese mismo artículo, en su numeral 2 que la oferta más favorable será aquella que,
teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de escogencia y la
ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de
condiciones o sus equivalentes, resulte ser la más ventajosa para la entidad, sin que
la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos
documentos. En los contratos de obra pública, el menor plazo ofrecido no será
objeto de evaluación. La entidad efectuará las comparaciones del caso mediante el
cotejo de los ofrecimientos recibidos y la consulta de precios o condiciones del

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mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores


o asesores designados para ello.

Por lo que valorar aspectos técnicos también resulta necesario dentro de la oferta.

Es de precisar también que en Colombia existe un principio que conservan las


entidades estatales, el cual es la autonomía administrativa, y más para las exigencias
de cumplimiento de requisitos habilitantes, ello decanta en la afirmación que para
el caso de los procesos contractuales, tengamos la necesidad de realizar la planeación
del contrato y con ello la carga de prever en lo posible la realización del riesgo de
futuros incumplimiento, y con ello la responsabilidad mayúscula de esta entidad de
tomar las medidas para minimizar su ocurrencia.

Y dentro de todos estos procesos la administración siempre ha informado a la


procuraduría y contraloría, no recibiendo ningún ningún cuestionamiento o
solicitud como la que se viene a señalar en esta instancia, ya habiéndose recibido
propuestas dentro del proceso.

Y, sobre este punto no menos importante, de acuerdo a lo establecido en el artículo


93 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos
funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a
solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:

1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.

2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.

3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.

Y, el derecho se encuentra ordenado por grados y de forma jerárquica, por lo cual se


entienden que los actos administrativos están subordinados a la Constitución, a la
Ley, Decretos, etc, cuya observancia de esos ordenamientos constituyen el principio
de legalidad, al cual están sometidos todos los actos administrativos y cuyo control
lo ejerce la misma entidad.

Todo lo anterior para señalar que atendiendo a los principios rectores de la


contratación pública, habría que indicar en cuales de las causales descritas
anteriormente nos encontramos inmersos para llevar a cabo una revocatoria directa
y en el caso que nos ocupa las mismas no aplican, pues es el actuar de la entidad ha
sido bajo el más estricto cumplimiento de las normas contractuales con el fin de
seleccionar una oferta que resulta la más favorable para la administración.

Ahora bien hay que tener en cuenta que el Consejo de Estado, en la Sala de lo
Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección A, en sentencia de fecha 26
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de Noviembre de 2014 radicada bajo el número 76001-23-31-000-1998-01093-


01(31297) C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera manifiesta lo siguiente:

(…)
Pero, en sentencia de 16 de julio de 20021, la misma Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo de la Corporación revisó el entendimiento que le venía dando al
artículo transcrito, para precisar que, “… tal como quedó redactada la norma del
artículo 73, son dos las circunstancias bajo las cuales procede la revocatoria de un
acto que tiene efectos particulares, sin que medie el consentimiento del afectado:
una, que tiene que ver con la aplicación del silencio administrativo y otra, relativa a
que el acto hubiere ocurrido por medios ilegales”2.
Todo lo anterior significaría, en principio, que el acto administrativo de
apertura del proceso de selección se podría revocar sin necesidad de agotar
el procedimiento establecido en los artículos 73 y 74 del C.C.A., por tratarse
de un acto administrativo de carácter general; sin embargo, ocurre que este
acto administrativo goza de algunas particularidades que no pueden pasar
desapercibidas y que, por lo mismo, se deben tener en cuenta al momento de
pensar en la revocatoria directa.

En efecto, el acto de apertura no sólo da inicio al proceso de selección, su principal


y más importante característica es que constituye una especie de policitación que
realiza la administración pública, para que los interesados, que reúnan ciertas
condiciones, formulen sus ofrecimientos en los plazos y con el lleno de los requisitos
previstos en los pliegos de condiciones, los cuales, a su turno, deben estar
concebidos con sujeción a lo dispuesto por la Constitución y la ley, de tal suerte que,
si bien el acto de apertura del proceso de selección, al igual que la policitación
(artículo 847 del C. de Co), en principio, no obliga, ni crea, ni modifica situaciones
jurídicas particulares y concretas3, una vez los interesados presentan sus
respectivas ofertas, dentro del plazo establecido previamente en los pliegos
de condiciones, se genera la legítima expectativa de que su propuesta sea
considerada y, en ese momento, la oferta pública de la administración,
contenida en el acto de apertura del proceso de selección, se particulariza y
se convierte en irrevocable, es decir, engendra una situación individual,
porque existe una aceptación expresa de ella por parte de quienes realizan sus
ofrecimientos y, de esta forma, se comienza a perfilar el negocio jurídico que
se proyecta celebrar, de manera que, a partir de ese momento, para revocar el
acto administrativo de apertura, la administración debe agotar el
procedimiento establecido en los artículos 73 y 74 del C.C.A.; por consiguiente,
debe iniciar la actuación administrativa en la forma prevista por el citado artículo 28
y debe solicitar el consentimiento de quienes presentaron formalmente sus
propuestas durante el plazo de la licitación y, en caso de que éstos no accedan
a la revocatoria, la entidad pública no tiene opción distinta que promover la

1
Expediente IJ-029.
2
Ibídem.
3
La policitación encierra una promesa que no obliga, salvo que exista aceptación por parte de algún interesado
(Vid. POTHIER, Robert Joseph: “Tratado de las Obligaciones de Pothier”, Primera parte, ed. Imprenta y
Litografía J. Roger, Barcelona, 1939).
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acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra su propio acto, es


decir, debe ejercer la llamada acción de lesividad.
Pero, si la revocatoria directa se presenta porque fuere evidente que el acto de
apertura “…ocurrió por medios ilegales” (inciso segundo, artículo 73 del C.C.A.)4,
resulta indudable que la administración puede dejarlo sin efectos, directamente, sin
necesidad de pedir el consentimiento de quienes puedan resultar afectados por la
decisión, pues no tendría sentido que la administración quedara atada por un acto
que ha surgido de forma “manifiestamente” ilícita, por el hecho de que el particular
se oponga a que la decisión administrativa sea retirada del ordenamiento jurídico.
En suma, el acto administrativo de apertura puede ser revocado directamente
por la administración hasta antes de que agote sus efectos jurídicos, es decir,
hasta antes de que se adjudique o se declare desierto el proceso de selección;
pero, en cada caso, debe observar las situaciones jurídicas que se han
generado y las razones que conducen a adoptar la decisión, para evitar que el
acto revocatorio surja viciado de nulidad.
En ese sentido, lo puede hacer discrecionalmente hasta antes de que los
interesados presenten sus ofertas dentro del proceso de selección, porque hasta
ese momento ninguna situación particular puede afectar; pero, cuando ya se haya
presentado alguna oferta, para revocar el acto la administración debe iniciar
la actuación de que trata el artículo 28 del C.C.A. y solicitar el consentimiento
de quien o quienes la hayan presentado dentro del plazo previsto en los
pliegos de condiciones. En este último caso, de no contarse con tal
consentimiento, si se produce la revocatoria el acto surge viciado de nulidad
por expedición irregular, a menos que se presente el supuesto previsto en la
parte final del inciso segundo del artículo 73 del C.C.A. (que el acto haya
ocurrido “por medios ilegales”), caso en el cual la administración puede revocarlo
directamente, en cualquier estado del proceso de selección (hasta antes de la
adjudicación o de la declaratoria de desierto), sin que entonces requiera el
consentimiento expreso de los participantes.

De conformidad a los argumentos expuestos la entidad municipal no advierte que


el acto de apertura se encuentre revestido de ilegalidad para llevar a cabo de manera
unilateral, pues las consideraciones señaladas por el interesado se estiman ajustadas
a las reglas de Colombia Compra Eficiente, sumado a que responden a las mismas
reglas con las que la administración ha venido manejando en procesos anteriores de
obras.

Atentamente,

Original Firmado
ARNULFO MARÍN ALVAREZ
Secretario General

4
Es de anotar que el primer supuesto, es decir, el de la revocatoria directa del acto proveniente del silencio
administrativo positivo, es imposible que se presente cuando se trata del acto de apertura del proceso de
selección.
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