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HACIA UN NUEVO ORDENAMIENTO PROCESAL PENAL

César San Martín Castro

Hoy en día, luego de la transición democrática, electo un gobierno en el marco de un Estado de Derecho y
en pleno proceso de normalización judicial (progresiva titularización de los magistrados, luego de la limpieza
de la magistratura a través de las ratificaciones, todo ello en manos del Consejo Nacional de la
Magistratura), se ha puesto en agenda la necesaria e ineludible reforma del ordenamiento punitivo, no sólo
en el ámbito material, con la necesaria corrección integral de los excesos autoritarios y sobre-
criminalizadores del fujimorato, sino también con la puesta al día del Código Procesal Penal de 1991,
postergado sine die por el Gobierno de Fujimori, en tanto que el Código de Procedimientos Penales de 1940
dio lugar a un proceso penal lento e ineficaz, agravado por el sistemático abandono en recursos y medios
materiales de la justicia penal.

Tal vez la base ideológica de la que se debe partir es –por cierto- la asunción de perspectiva acusatorias  y
contradictorias en la configuración del proceso, así como el fortalecimiento del derecho de defensa. Esa
lógica, sin duda, tiene como eje superar las doctrinas retribucionistas del Derecho penal, que no se condicen
con la opción preventiva del Código Penal de 1991 que esencialmente persigue solucionar el conflicto social
e intersubjetivo que acarrea el delito. Asimismo, la reforma ha de estar informada por lo dispuesto en los
grandes instrumentos de protección de los Derechos Humanos (Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y Convención Americana de Derechos Humanos), y por la jurisprudencia del Comité de Derechos
Humanos de la ONU, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y por extensión, dada la similitud
normativa de la Convención Europea de Derechos Humanos con ambos instrumentos, del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, sin que a ello obste la búsqueda de la necesaria eficacia y celeridad de nuestra
justicia penal. Tampoco, por cierto, debe olvidarse nuestra Constitución de 1993, sin obviar el Proyecto
Constitucional actualmente en discusión en el Congreso.

Sólo sobre esa base de referencia obligatoria se podrá enfrentar con relativo éxito una reforma de nuestro
ordenamiento procesal penal que cumpla sus precisos fines, que al decir de Gimeno, son: 1) la rápida
actuación del ius puniendi, 2) el puntual restablecimiento del derecho a la libertad del inocente, 3) la
reinserción social del imputado, y 4) la pronta reparación a la víctima. Desde luego, y en esa línea de
inspiración, no es de olvidar la actual jurisprudencia ordinaria y constitucional, sobre todo esta última dadas
sus recientes directivas doctrinales, ni tampoco el derecho comparado, en especial los exitosos modelos de
referencia en nuestro sistema romano germánico, tal como –en Europa- el Alemán (gran reforma del
proceso penal de 1975), el Portugués (CPP de 1987) y el Italiano (CPP 1998), y en América Latina el
Chileno, el Costarricense (1966), el Venezolano, etc.

Asumiendo que debe tenerse como punto de inicio un trabajo prelegislativo concluido, tal como ha sido el
modelo adoptado para comenzar la reforma procesal penal en los últimos años, es de considerar que –por
su nivel de concreción y porque el trabajo normativo se culminó- debe partirse del Proyecto CPP de 1995.
Debe quedar claro, asimismo, que el trabajo de reforma no se agota en “actualizar” dicho Proyecto, sino en
profundizar sus principios, corregir sus deficiencias, desarrollar instituciones no bien tratadas e introducir
otras, a fin de cumplir la meta de todo proceso moderno: respuesta pronta del Estado sobre la base de un
sistema de justicia penal efectivo, que dote de garantías al ciudadano sometido al proceso.

II

Desde lo expuesto, tal vez cabe formular determinadas críticas en aras de mejorar el conjunto de principios
e ideas rectores del proceso penal.

§ 1. No está en discusión el principio de obligatoriedad (legalidad) de la acción penal, ni su excepción el


principio de oportunidad reglada. Lo que cabe es ampliar este último para que comprenda más supuestos, a


Lo ACUSATORIO, según DE LA OLIVA, puede verse como un criterio configurador del proceso penal, según el cual se necesita una
acusación –la imputación a una o varias personas concretas de unos determinados hechos- para el inicio del juicio oral y para una
sentencia de condena.

La formulación CONTRADICTORIA del proceso, insiste DE LA OLIVA, implica por esencia la dualidad de sujetos procesales en
posturas opuestas y la situación primordialmente expectante del Juez.

1
la vez que complementarlo con la necesaria homologación judicial, que permitirá no sólo garantizar la
reparación a la víctima sino fundamentalmente instituir medidas reparatorias “sociales”, siguiendo el modelo
alemán o las vías de “mediación penal” del Código Procesal Penal Francés. El tratamiento de los
denominados “delitos bagatela” y las comisiones delictivas que no armonizan con la necesidad y el
merecimiento de pena, podrían mejorar sustancialmente, sin el riesgo de “ablandar” el sentimiento de
seguridad ciudadana.

Aquí también radica la necesidad de profundizar la importancia y participación de la víctima en el proceso


penal, siendo del caso, a los efectos de la promoción de la acción penal, aumentar la lista de los delitos
semi-públicos y otorgarle el tratamiento procesal correspondiente.

§ 2. La dirección de la investigación por el Ministerio Público, condición de la consolidación del principio


acusatorio, está impuesta constitucionalmente. No cabe una polémica al respecto. Lo que debe discutirse,
en cambio, es el propio modelo de investigación. En el CPP de 1991 y los sucesivos proyectos, la
investigación ha sido configurada de un modo muy burocrático, y a semejanza del actual “sumario judicial”,
con lo que la celeridad de la etapa de instrucción queda postergada, pese a que allí es donde se concentra
la mayoría de las “dilaciones indebidas”.

La división entre la fase preliminar y la fase formal sumarial, en el CPP de 1991 y en los Proyectos
sucesivos es categórica. Es más, en la segunda se exige la intervención judicial para disponer el
procesamiento judicial del imputado.

Es de reiterar que el retardo más notorio que sufre el proceso penal se da en la fase sumarial. Por tanto, el
objetivo es desformalizarla y dejarla en manos del Fiscal, limitando el control judicial al cumplimiento de los
plazos y a la correcta actuación de los actos de investigación. En este sentido el modelo italiano es el mejor.
La intervención del juez, como está reglado en el Código Italiano y en la Ordenanza Procesal Penal
Alemana, se circunscribe no sólo a los ámbitos ya indicados –nunca a calificar la idoneidad del inicio de
actuaciones de averiguación del Ministerio Público-, sino también al dictado de medidas limitativas de
derechos y a la habilitación de la participación o inclusión de las partes, así como a la actuación de pruebas
de urgencia, en tanto que en este último caso la regla es que el Ministerio Público no puede generar actos
instructorios de prueba. Podrá pensarse desde una lógica de economía procesal que el denominado “Juez
de Garantías” asimismo es quien debe intervenir en la etapa intermedia (vid.: modelo del CPP de la
Provincia de Buenos Aires, art. 23°).

Las novísimas técnicas de investigación dedicadas a la delincuencia organizada deben merecer un capítulo
específico: remesa controlada, agente encubierto, utilización de video cámaras y de base de datos,
confidentes, recompensas. Llama la atención que las mismas no han sido incluidas en el CPP de 1991 ni en
los Proyectos sucesivos.

§ 3. El gran déficit del CPP de 1991 y de los Proyectos sucesivos radica en las medidas limitativas de
derechos. No sólo no se regularon tales medidas con respeto a los principios de intervención indiciaria y de
proporcionalidad, sino que se omitió incluir varias de ellas, lo que dio pie a una legislación especial
sencillamente mala (a título de ejemplo es de citar la ley de control de comunicaciones). La regla es que
todo lo relacionado con ellas debe regularse sistemáticamente en el Código Procesal, y evitar las leyes
sectoriales y las complementarias.

Llama la atención que todo lo relacionado con la incautación policial y, en suma, con el control judicial de las
medidas de urgencia policiales haya sido ignorado. Asimismo, se ha omitido tomar en cuenta el desarrollo
de las altas tecnologías (satélite –grandes escuchas-, ADN, Base de Datos en redes informáticas), lo que
resulta de suma gravedad en orden a la eficacia del proceso. Por otro lado, si el momento de adoptarlas es,
por lo general, la etapa sumarial no se ha sido consistente con el papel que en esta etapa cumple el Fiscal y
el Juez. Si bien, en este último aspecto se avanzó con la Ley de medidas limitativas en sede preliminar, es
de considerar que ello no es suficiente, y en esa línea resulta esencial tomar como referente el modelo
Chileno.

Como quiera que las medidas instrumentales restrictivas de derechos están orientadas a preconstituir
prueba, desde el derecho probatorio –la institución más fascinante del Derecho procesal- el punto crucial
era diferenciar nítidamente entre los actos de investigación y los actos de prueba, dentro de los actos de
aportación de hechos. La entrega integral del sumario al Fiscal permite esta diferenciación y, a su vez,
posibilita reforzar el papel del plenario o enjuiciamiento como etapa principal, e ineludible, del proceso penal.
Aquí reside el mayor esfuerzo de coherencia y técnica del cambio procesal penal.

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Las medidas cautelares, hoy por hoy, están en crisis. Las regulaciones, sobre todo en materia de prisión
provisional, no son satisfactorias en modo alguno. Siguiendo la lógica germana no sólo debe preceder a
ésta la detención preliminar judicial, sino también deben completarse sus presupuestos materiales (el CPP
Chileno en este ámbito es de gran ayuda). Asimismo se deben configurar mejor las alternativas a la prisión
provisional, siendo el modelo francés particularmente ilustrativo al respecto (vid.: arts. 138°-143° CPP
Francés sobre “Control Judicial”).

Un mecanismo esencial, especialmente en la lucha contra la delincuencia violenta y la organizada, son las
medidas de protección y la utilización de técnicas probatorias idóneas a la necesidad de protección de los
órganos de prueba. El esfuerzo regulatorio debe ser muy alto.

§ 4. Un tema preocupante es el papel de las partes, en especial de la víctima y de la persona jurídica de


cara a la imposición de las consecuencias accesorias previstas en el art. 105° CP. Desde esta perspectiva,
sobre la base actual de acumular obligatoriamente la acción civil ex delicto a la penal, debe instituirse la
figura del “querellante adhesivo” muy propia de las propuestas argentinas, superando de ese modo el
limitado rol de la víctima en orden a la indemnización.

De igual modo, debe instituirse la figura de la “parte pasiva” de la persona jurídica responsable penal del
hecho delictivo, muy en la pauta trazada por la reforma procesal francesa. Ello conllevará a delinear con
mayor certeza las medidas cautelares a dictarse en su contra.

§ 5. En un modelo de proceso que entrega la investigación al Ministerio Público, sin duda juega un papel
relevante la etapa intermedia, a la vez que, siguiendo el modelo italiano, debe configurársele
contradictoriamente y con la introducción de una “Audiencia Preliminar”. Aquí, en primer lugar, se decidirá si
existe fundamento para enjuiciar a una persona y, en su caso, para sobreseer la causa; en segundo lugar,
se limpiará el proceso de todas las cuestiones procesales a dilucidar: excepciones, prejudicialidades,
perseguibilidad, cuestiones de competencia; en tercer lugar, se decidirá la proposición y admisión de
pruebas (el contradictorio es fundamental y, la práctica de traslados cruzados respecto a la proposición de
pruebas de cargo y de descargo debe imponerse ineludiblemente), también se resolverá todo lo relativo a la
exclusión de las mismas en tanto provengan del sumario, y se acordará, de ser el caso, la actuación de
pruebas de urgencia; y, en cuarto lugar, se definirá si la instrucción está agotada y, por tanto, si existe la
necesidad de que se lleve a cabo, bajo control judicial una instrucción suplementaria.

§ 6. El procedimiento principal, según la nomenclatura germana, esto es, el juicio oral, debe merecer un
tratamiento más elaborado, introduciendo las complejidades que sea menester.

Es particularmente importante incorporar reglas más claras para introducir la reserva del juicio y de la
sentencia (las causales no son las mismas, como ha establecido el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos). El tratamiento de las cuestiones preliminares e incidentales debe mejorarse, así como las
facultades disciplinarias del tribunal, al igual que la iniciativa probatoria ex officio y la admisión de pruebas
nuevas al finalizar la subfase probatoria. Un dato a tener en cuenta es la regulación de la declaración del
imputado, donde debe asumirse el principio de libertad de declaración, en orden al derecho a la no
autoincriminación y al derecho al silencio.

Habrá que pensar, si es de rigor introducir un capítulo dedicado a los “nuevos cargos”, según el modelo
Italiano (arts. 516° y ss. CPP Italiano) y reordenar la actuación probatoria propiamente dicha, incorporando
de un lado reglas para nuevas pruebas, como son la actuación de videos o audios y la práctica de video
conferencias; y, de otro lado, fijando con precisión las actas que pueden leerse en el acto oral, lo que tiene
que ver con la institución de las pruebas propiamente dichas, con los actos sumariales y, en especial, con
las pruebas preconstituidas (diligencias objetivas e irreproducibles) y con las pruebas anticipadas.

El momento decisorio tiene que reformarse con mayor creatividad. Un punto, precedido del apotegma “el
juez no podrá utilizar para la deliberación pruebas diferentes a aquellas legítimamente incorporadas en el
debate” (vid.: art. 226° CPP Italiano) tiene que ver con el principio de desvinculación respecto del cual la
legislación germana es sin duda la que tiene mejor configuración técnica. Otro tiene que ver con el plazo
para la deliberación y las características de la expedición de la sentencia (¿Se permite sentencias in voce
con cargo a la formalización -por escrito- de la misma en un plazo perentorio bajo sanción de nulidad?; ¿El
plazo para sentenciar debe ser de más de un día?; ¿Necesariamente se debe leer en acto público la
sentencia, o mejor se notifica?; ¿Es posible dictar en acto público la parte resolutiva de la sentencia?).

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§ 7. El sistema de recursos y la lógica de los procedimientos especiales son los puntos más bajos de los
modelos procesales nacionales. En estos ámbitos reside el mayor esfuerzo pre-legislativo.

A. En cuanto al sistema recursal, lo importante en principio es reconocer la necesidad de un recurso de


apelación contra todas las sentencias y autos de sobreseimiento y, de conformidad con la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la exigencia de una doble audiencia o juicio oral cuando el recurso
de apelación esté enderazado a cuestionar el juicio de culpabilidad. El Proyecto de CPP 1995 tiene
parcialmente esta orientación, pero es del caso profundizarla (la inspiración fue del modelo español, para lo
cual debe tenerse en consideración la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional Español).

Cumplido el doble grado de jurisdicción, el acceso al recurso de casación, de competencia exclusiva del
Supremo Tribunal, debe ser todo lo restringido que sea menester, incorporando como regla de filtro
necesaria el certiorari sobre la base del denominado “interés casacional”, que equilibre la presencia del
gravamen. Tal vez, para los casos de delitos de mediana o poca entidad, será menester reglar un “recurso
extraordinario”, cuyo acceso esté sujeto al actual modelo de la queja excepcional, pero también a la
discrecionalidad del Supremo Tribunal.

B. Respecto a los procedimientos penales resulta imprescindible tener un procedimiento ordinario común
para delitos graves, y otro ordinario-abreviado para delitos menos graves, esto último con un modelo
simplificado. Desde esta perspectiva es esencial modificar el Derecho Orgánico Judicial, puesto que debe
haber un “Juez de Garantías” (que conozca de las etapas de instrucción e intermedia), un “Tribunal
Provincial Unipersonal” para delitos menos graves y un “Tribunal Provincial Colegiado” para delitos graves,
estos dos últimos en primera instancia (con competencia funcional para conocer de la etapa de
enjuiciamiento). De esta manera, se convierte a la Corte Superior -a sus Salas Penales- en un Tribunal de
Apelación, que verá todos los recursos impugnatorios y, en especial, el de apelación contra los fallos de los
Tribunales Provinciales Unipersonales o Colegiados.

Debe implementarse, en ambos casos, un procedimiento especial cuando se trate de delitos flagrantes o
cuando –desde un inicio- medie confesión del imputado. De igual manera, desde la lógica transaccional,
debe masificarse la posibilidad de procedimientos de conformidad (terminación anticipada) y, en su caso,
para delincuencia organizada, el procedimiento por colaboración eficaz según el modelo ya aplicado de la
Ley Anti-corrupción.

Finalmente, debe pensarse para delitos – bagatela, cuando no sea instada la oportunidad, la fórmula de los
denominados “juicios rápidos” españoles o insistir en el modelo ítalo-germano del “decreto penal de
condena”.