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Es una rama del Derecho Privado que regula los actos de comercio, la
organización de las empresas, la actividad del comerciante individual y
colectivo y los negocios que recaen sobre cosas mercantiles.
Hoy el Derecho Comercial se lo concibe bajo la estructura empresarial,
se toma al comerciante como empresario, y es el Art. 25 C.Co. el que
define empresa como una persona natural o jurídica que por medio
de sí o de otro ejercita una actividad económica dirigida a la
producción, transformación, administración, mediación de bienes o
prestación de servicios.
La palabra comercio se puede aplicar individualmente o a un número
de comerciantes adscritos a un sitio.
Igualmente el comercio se refiere a varias operaciones, no solo a la
compraventa, está el comercio bancario, de bolsa de valores, de
seguros, comercio exterior, comercio marítimo, en fin; refleja una
industria que consiste en comprar o vender, cambiar para obtener una
utilidad (Arts. 25, 98 y 515 C.Co.)
LEY COMERCIAL: La legislación comercial (la norma escrita) constituye la primera y la más
importante fuente del Derecho Mercantil. Es la fuente por excelencia, la fue.nte relevante que
crea el Derecho Comercial
La ley comercial es regla obligatoria dictada por el legislador para regular los asuntos de comercio
y la profesión de comerciante. El Art. 1° C.Co. Dice que “los comerciantes y los asuntos mercantiles
se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella
serán decididos por analogía de sus normas”. A su vez el Art 2° C.Co afirma que “en las cuestiones
comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones
de la legislación civil”. De lo anterior se concluye que la ley comercial debe aplicarse en forma
preferente y exclusiva para resolver asuntos de comercio y en los casos no previstos la analogía.
Normas imperativas: Estas por su carácter son de orden público en su triple dimensión: seguridad
del Estado, moralidad de la comunidad y protección a terceros. Son reglas que limitan el principio
de la autonomía de la voluntad contractual. Son normas de obligatorio cumplimiento so pena de
nulidad de lo actuado y no admiten aplicación analógica porque se expresan en textos claros e
inequívocos.
Ej.: Todas las normas de procedimiento, las que regulan los deberes del comerciante, los que fijan
su capacidad comercial, etc.
Normas dispositivas: Tienen un carácter reglamentario y pueden ser dispositivas por vía principal y
dispositivas que proveen por vía supletiva. Las primeras tienen un carácter particular, proveen a
cuestiones ajenas a la voluntad contractual como las normas comerciales que se refieren al
funcionamiento de ciertas instituciones comerciales que de modo directo o indirecto participan en
las actividades económicas como las Cámaras de Comercio, las Superintendencias, el Registro
Comercial, Etc., y las segundas que proveen por vía subsidiaria o supletiva son aquellas que suplen
el silencio contractual, colman los vacíos que dejan los contratos. Estas normas dispositivas
subsidiarias cobran valor jurídico en ausencia de disposiciones contractuales que los contratantes
hayan dejado en sus contratos.
Las normas de Derecho Civil que invoca el Código de Comercio representan el contenido de las
normas en blanco. Esto es, dichas normas no son comerciales pero se aplican para resolver
asuntos mercantiles.
En varias disposiciones el Código de Comercio invoca normas del Derecho Civil y rigen no porque
sean normas comerciales destinadas a regir el comercio sino porque son normas del Derecho
Común llamadas a regir las especiales del comercio. Estas normas deben aplicarse en primer lugar
porque se las consideran normas imperativas que el Código de Comercio las invoca para los fines
que expresamente las llama a regir. En este caso el Derecho Comercial acredita las normas del
Derecho Civil una función integradora para resolver vacíos o lagunas jurídicas en Derecho
Comercial
LA COSTUMBRE COMERCIAL
El Art. 3° C.Co. Declara: “La costumbre mercantil tendrá la misma autoridad que la ley comercial,
siempre que no la contraríe manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma
sean públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las prestaciones o
surgido las relaciones que deban regularse por ella”. La norma anterior acepta la aplicación de la
costumbre comercial a falta del Código de Comercio o norma escrita, la que tendrá la misma
autoridad que la ley. En estos casos la costumbre comercial suple a la ley, pero de ninguna manera
la sustituye.
REQUISITOS PARA QUE LA COSTUMBRE TENGA LA MISMA AUTORIDAD DE LA LEY:
Para que ésta tenga la misma autoridad que la ley comercial es preciso que se cumplan dos
requisitos: En el orden interno la costumbre a su vez debe cumplir dos modalidades: ser necesaria
y debe ser buena. Es necesaria la costumbre cuando exista un conflicto e intereses patrimoniales
en materia mercantil y no exista norma comercial que regule ese conflicto. Respecto de la bondad
de la costumbre (que debe ser buena) hace referencia de que ésta deba estar de acuerdo con la
tradición jurídica, que no se trate de prácticas opuestas que afecten el orden público y la moral
cristiana, por eso la doctrina afirma que son costumbres ilegales aquellas que contraríen el orden
jurídico
En el orden externo la costumbre debe cumplir con los requisitos que menciona el Art. 3° C.Co. y
estos son:
3. 3. Los usos deben ser reiterados, esto es repetidos de manera constante, excluye el
ejercicio esporádico y sin tradición jurídica.
4. 4. Los usos deben ser uniformes, esto es que no son reglas para aplicarlas a una solo caso,
deben servir para resolver todos los casos que se presenten con relaciones análogas, la
costumbre debe ser regla de común aceptación, fruto de una experiencia colectiva, en
otros términos debe ser social, por lo menos en la región donde se aplica.
5. 5. La costumbre debe ser pública porque debe ser conocida por todos por ser reglas
aceptadas por un núcleo social quienes deben dar fe de esos usos que se aplican como
reglas de conducta
Se ha caracterizado a la costumbre con una serie de hechos materiales que nacen o brotan en un
lugar determinado para regular relaciones mercantiles, de lo cual se deduce para que el juez la
aplique en los conflictos sometidos a su jurisdicción, las partes deberán probar todos esos hechos
materiales frutos de la costumbre porque el juez aplica la norma costumbrista que ha sido
probada, si no se prueba el juez no podrá aplicarla. En Colombia la costumbre debe probarse, la
forma de probar la costumbre mercantil, la encontramos en el Código General del Proceso (ley
1564) y en el Código de Comercio (decreto 410 de 1970)
El código general del proceso establece en su artículo 176 los siguiente:
1. Con el testimonio de dos (2) comerciantes inscritos en el registro mercantil que den cuenta
razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el Código de Comercio.
2. Con decisiones judiciales definitivas que aseveren su existencia, proferidas dentro de los cinco
(5) años anteriores al diferendo.
ESTIPULACIONES CONTRACTUALES
El contrato es otra fuente directa del Código de Comercio, desde luego después de la ley, lo define
el Art. 864 C.Co. “El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir
entre ellas una relación jurídica patrimonial”. A su vez el Art. 1602 C.C. declara que “todo contrato
legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales”. Finalmente el Art 4° C.Co señala: “Las estipulaciones
de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las
costumbres mercantiles”.
DE LOS ACTOS DE COMERCIO
A partir del Código de Napoleón de 1807 el criterio mercantil varió sustancialmente, cambió de
derecho tradicional o subjetivo y se convirtió en derecho objetivo, por eso el acto de comercio es
el elemento fundamental del Derecho Comercial con tanta relevancia que a través de éste se
explica a la persona comerciante o empresaria. Nuestro Código de Comercio no consagra una
definición o concepto de acto de comercio, se limita a señalar qué actividades son comerciales y
cuales no (Art. 20 y 23 C.Co.).
Igualmente nuestro actual Código de Comercio realiza estas enunciaciones en los artículos antes
citados por vía de ejemplo, ello quiere decir que estos listados no son taxativos, son simplemente
declarativos y no limitativos, ello quiere decir que por criterio analógico se pueden incluir como
comerciales o no comerciales otros actos distintos de los allí señalados, pues si hubiera hecho una
relación taxativa carecería de importancia el acto de comercio
Teoría de la Circulación por el Cambio: Esta es una teoría intermedia, se trata de combinar las dos
anteriores bajo el lineamiento que el acto mercantil se origina y produce circulación de riqueza por
la acción de interposición de las leyes de la oferta y la demanda y así obtener el cambio. Esta
teoría tiene un valor de cambio, utiliza solo bienes o medios para conseguir otros, abandonando
aquellos que solamente tienen poder de uso, pues el comercio se basa en bienes o cosas que
tengan valor de cambio o de uso y este es el fin u objetivo del comercio, lo que permite distinguir
el acto civil del comercial. Esta es la teoría más aceptada, es que el acto de comercio no puede
prescindir de las operaciones de intermediación y circulación de bienes. Por ello existen compras
para el propio consumo, compras en la industria civil, compras directas a los productores que de
acuerdo al Art. 23 C.Co. estos actos no son comerciales. Por lo tanto no existe unificación de
criterios para formular una noción doctrinaria inobjetable del acto mercantil
Actos de Comercio Subjetivos: La ley le atribuye la mercantilidad al acto por ser ejecutados por
profesionales del comercio (personas comerciantes). Se los llama también contratos relativamente
comerciales porque su mercantilidad depende de la intención de quien lo realiza. Esta
denominación no es aconsejable a pesar de ser exacta, si se tiene en cuenta que la mercantilidad
depende de un elemento eminentemente subjetivo, se toma al acto de comercio tradicional
resultando mercantil si es ejecutado por comerciantes. Estos actos también son llamados
accesorios o por conexión porque la mercantilidad la derivan de la relación con la empresa
comercial a la que acceden (Art. 21 C.Co.).
Actos de Comercio Formales: Este es el acto objetivo de comercio que se caracteriza por la forma
en que los comerciantes les hayan dado en sus convenciones, en este caso estariamos hablando
del giro y otorgamiento de títulos valores como la letra de cambio, el pagaré, el cheque, la carta de
porte, el conocimiento de embarque, etc.
ACTOS DE COMERCIO QUE ENUMERA EL ART. 20 C.Co.
La citada norma presenta 19 numerales sobre distintos actos mercantiles. Esta enumeración es
enunciativa por vía de ejemplo, no es taxativa, así lo señala el Art. 24 C.Co. las enumeraciones
contenidas en los Arts. 20 y 23 C.Co. son declarativas y no limitativas como también lo evidencia el
Art. 21 de la misma obra que expresa que se tendrán como mercantiles todos los actos de los
comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio y los ejecutados por cualquier
persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales. Por ser enunciativa esta
enumeración cabe la aplicación o extensión analógica, esto es pueden enlistarse otras actividades
como mercantiles distintas de las allí señaladas, por eso el Art. 24 C.Co. señala que los jueces
podrán resolver los casos ocurrentes por analogía de las normas. Finalmente la doctrina ha
señalado que el Art. 20 C.Co agrupa asuntos mercantiles de distinta naturaleza, actos de comercio
formales, subjetivos, objetivos, mixtos, etc. aclarando que el alcance que se le da al acto de
comercio la dogmática moderna lo emplea como negocio jurídico
El Libro I del Código de Comercio estudia a la persona natural comerciante y el Libro II a la persona
jurídica comerciante (sociedades comerciales). La calificación de comerciante la ley la otorga a una
persona cuando de manera ordinaria, habitual y profesional ejecuta actos de comercio y esta
calidad le otorga derechos y le impone obligaciones o deberes que como profesional del comercio
debe cumplir. El comerciante es de dos clases: comerciante individual o persona natural y
comerciante social refiriéndose a las personas jurídicas o sociedades comerciales. El Art. 10 C.Co.
define al sujeto empresarial, refiere a la persona que profesionalmente ejerza alguna de las
actividades que la ley considera mercantiles como los actos de comercio, término que emplea el
Código de Comercio, el que tiene la equivalencia del negocio jurídico comercial aclarando que
quien ejecute ocasionalmente el comercio no es comerciante, sin embargo los actos que realiza
son mercantiles. Finalmente la definición de comerciante que trae el Código de Comercio es de
una estructura tradicional, hoy al comerciante se lo identifica como el empresario, término que
corresponde a la nueva evolución del comercio
Tres elementos exigen la norma comercial para que un sujeto adquiera la condición de
comerciante o empresario
Dedicación a la actividad comercial en nombre propio: Es otro elemento para adquirir la calidad de
comerciante y esta actividad puede realizarse en nombre propio o por cuenta ajena. Al respecto el
profesor Cesare Vivante señala: “es indiferente que quien ejerza el comercio lo haga
personalmente o por medio de un representante, puede hacerlo por su propia cuenta o por
cuenta ajena, lo que se requiere en el ejercicio del comercio es que use su nombre, que se asuma
en su propio nombre y frente a terceros los derechos y obligaciones derivados del negocio”, así lo
autoriza el Art. 10 inc. 2° C.Co. cuando afirma: “La calidad de comerciante se adquiere aunque la
actividad mercantil se ejerza por medio de apoderado o interpuesta persona”
Los actos jurídicos comerciales son contratos mercantiles que para ejecutarlos se necesita de
capacidad legal, así lo señala el Art. 1502 C.C. y a su vez lo ratifica el Art. 12 C.Co. Toda persona
que según las leyes comunes tenga capacidad para obligar y contratarse es hábil para ejercer el
comercio y las que con arreglo a esas mismas leyes sean incapaces son inhábiles para ejecutar
actos comerciales. En conclusión la capacidad legal prevista en el Código Civil es la misma exigida
para ejercer el comercio con las excepciones legales en materia mercantil, la capacidad es la
aptitud legal de una persona para obligarse por sí misma y sin el ministerio o la autorización de
otra. Por ello toda persona se presume capaz excepto aquellas personas que la ley declare
incapaces. Son absolutamente incapaces de acuerdo al Art. 1504 C.C. los dementes, los impúberes
y los sordomudos que no pueden darse a entender por cualquier medio. En materia comercial la
ley ha hecho excepciones sobre todo a menores de edad para que puedan contratar directa o por
representante y participe así de la actividad de comercio, tal es el caso del mayor de 14 años
comerciante que tiene su propio peculio profesional, este sujeto se puede obligar directamente
hasta por el monto de su propio peculio, igualmente los menores de edad pueden ser socios de
sociedades comerciales donde no se comprometa su responsabilidad de manera solidaria e
ilimitada y la capacidad jurídica comprende capacidad de goce y de ejercicio, la de goce la tiene
toda persona por el hecho de serlo, la de ejercicio en cambio es la aptitud legal de la persona para
hacer valer sus derechos por sí misma y sin la autorización de otra
El Art. 17 C.Co. ha señalado que la calificación de comerciante se puede perder por incapacidad o
inhabilidad en el ejercicio del comercio en los siguientes casos
3. Cuando el comerciante tome posesión de un cargo público que tenga relación con su
actividad comercial.
• Toda persona comerciante debe cumplir unas obligaciones que el código establece con el
objeto de que dicho ejercicio sea honesto, claro, no perjudique a terceros y este revestido
de publicidad, el articulo 19 del código de comercio consagra las siguientes obligaciones y
deberes:
2. Inscribir en el registro mercantil todos los actos, libros o documentos respecto de los
cuales la ley exija esa formalidad.
MATRICULA COMERCIAL
• El registro mercantil se cumple ante la cámara de comercio del domicilio del comerciante y
tiene por objeto hacer publica esa actividad comercial con el propósito de que terceros y
el publico en general tengan conocimiento de acerca de que personas están dedicadas al
comercio y no solo publicita la persona comercial, también a los documentos y libros que
debe llevar el comerciante así lo señala el articulo 26 del código de comercio el registro
tendrá por objeto llevar la matricula de los comerciantes y de los establecimientos de
comercio así como la inscripción de todos los actos, libros y documentos respecto de los
cuales la ley exige esa formalidad
FUNCIONES QUE CUMPLE EL REGISTRO COMERCIAL
• FUNCIÓN DECLARATIVA:
• FUNCIÓN CONSTITUTIVA:
EL acto jurídico tendrá eficacia una vez registrado en la Cámara de Comercio, es que en
ciertos casos el registro cumple una función netamente sustantiva como requisito formal
necesario para la validez del acto jurídico, tal es el caso de la constitución o reforma de
sociedades comerciales, en este caso la escritura de constitución societaria debe
registrarse ante la Cámara de Comercio del domicilio de la sociedad, si no se hace el
contrato de sociedad será irregular y este acto no producirá efectos frente a terceros de
buena fe y tal omisión hace que los socios respondan solidaria e ilimitadamente con sus
bienes presentes y futuros de las obligaciones que adquiera la sociedad como persona
jurídica(Art. 112 C.Co).
• FUNCIÓN SANATORIA:
En ciertos casos el registro comercial sanea las deficiencias formales de que estaba
afectado el acto jurídico, esto es hecho en debida forma el registro comercial de una
escritura societaria no podrá impugnarse el contrato de sociedad por vicios de forma pues
éstos se entienden saneados con el acto de registro, sólo podrá hacerse por defectos de
fondo, así lo prevén los Art. 104 y 115 C.Co. Lo anterior permite concluir que en algunos
casos el registro comercial purga los defectos formales del contrato. Igualmente el registro
sustituye al documento perdido o destruido, basta para reponerlo la expedición del
certificado de Cámara de Comercio donde aparezca el texto original del documento
perdido y así éste es legalmente sustituido y tendrá el mismo valor probatorio de su
original, así lo señala el Art. 44 C.Co.
• FUNCIÓN DE AUTENTICIDAD:
• En el registro mercantil se deben inscribir todos los comerciantes, sean personas naturales
o jurídicas, en términos del numeral primero del artículo 28 del código de comercio
• Las personas que ejerzan profesionalmente el comercio y sus auxiliares, tales como los
comisionistas, corredores, agentes, representantes de firmas nacionales o extranjeras,
quienes lo harán dentro del mes siguiente a la fecha en que inicien actividades
• El Art. 112 C.Co. establece que mientras las sociedades no sean registradas en la Cámara
de Comercio del domicilio de la sociedad, el contrato será inoponible a terceros aunque se
haya consumado la entrega de aportes a los socios.
• El Art. 116 C.Co. señala que la falta de registro mercantil de las sociedades trae como
consecuencia que el gerente o representante legal no puede iniciar operaciones en
cumplimiento de su objeto y si hay aporte de inmuebles la escritura de constitución de la
sociedad también deberá registrarse ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos
para que opere la tradición a favor de la sociedad, y si los administradores inician
actividades sin el registro serán responsables solidariamente ante socios y terceros de las
operaciones que ejecute la sociedad.
• Igualmente todos los actos que se dicten en procesos de insolvencia o liquidación judicial
deberán registrarse ante la Cámara de Comercio para que produzcan efectos ante terceros
(Art. 119 inc. Final C.Co.).
• Los liquidadores de sociedades para que puedan ejercer su actividad deben registrar su
nombramiento ante la Cámara de Comercio, caso contrario no pueden ejercer su cargo ni
tienen la facultad para liquidar la sociedad.
• Finalmente el Art. 29 C.Co. afirma que los actos y documentos sujetos a registro no
producirán efectos respecto de terceros sino a partir de la fecha de su inscripción y a su
vez el Art. 901 C.Co. señala que será inoponible a terceros el negocio jurídico celebrado sin
cumplir los requisitos de publicidad que la ley exige
• Es otro de los deberes del comerciante, y la doctrina dice que esta obligación nace del
deber de llevar libros de comercio y la correspondencia comercial sirve de medio de
prueba para dar fe de los contratos celebrados por el comerciante y además de lo anterior
testifica los asientos contables depositados en los registros mercantiles, es que la mayoría
de los contratos comerciales son consensuales, los formales son la excepción, de allí el
papel probatorio que juega la correspondencia mercantil para probar la celebración de
esos contratos consensuales.
• La correspondencia puede ser activa y pasiva, activa la que el comerciante envía en sus
negocios, pasiva la que recibe de sus clientes o proveedores y ambos tipos de
correspondencia debe conservarla (Art. 54 C.Co. y Art. 31 del Decreto 1798 de 1990).
• El comerciante deberá dejar copia fiel de la correspondencia que dirija en relación con sus
negocios, así mismo conservará la correspondencia que reciba en relación con su
actividades comerciales y para la reproducción de copias podrá usar cualquier medio
técnico. El Decreto 2527 de 1959 y nuestro actual Código de Procedimiento Civil
establecen el procedimiento técnico de reproducción y conservación de correspondencia
comercial.
DEBER DE LLEVAR CONTABILIDAD COMERCIAL