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AVANCE ENSAYO

“LA IDONEIDAD MORAL Y SOCIAL EN LOS


PROCESOS DE ADOPCIÓN EN COLOMBIA”

PRESENTADO POR:

SAHRON LILIANA ARBOLEDA QUINTERO


CRISTIAN CAMILO ESCOBAR CABRERA
MARIA TATIHANA SALAMANCA VALENCIA
DIANA SOBIA CAMBINDO AGUIÑO
MARIE TATIANA BALANTA ARBOLEDA

PRESENTADO A:

UNIDAD CENTRAL DEL VALLE DEL CAUCA-UCEVA


FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y HUMANÍSTICAS
FACULTAD DE DERECHO
SEGUNDO SEMESTRE
TULUÁ-VALLE
AÑO 2020
AVANCE ENSAYO
“LA IDONEIDAD MORAL Y SOCIAL EN LOS
PROCESOS DE ADOPCIÓN EN COLOMBIA”

PRESENTADO POR:

SAHRON LILIANA ARBOLEDA QUINTERO


CRISTIAN CAMILO ESCOBAR CABRERA
MARIA TATIHANA SALAMANCA VALENCIA
DIANA SOBIA CAMBINDO AGUIÑO
MARIE TATIANA BALANTA ARBOLEDA

UNIDAD CENTRAL DEL VALLE DEL CAUCA-UCEVA


FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y HUMANÍSTICAS
FACULTAD DE DERECHO
SEGUNDO SEMESTRE
TULUÁ-VALLE
AÑO 2020

“LA IDONEIDAD MORAL Y SOCIAL EN LOS


PROCESOS DE ADOPCIÓN EN COLOMBIA”

En el proceso de construcción de una sociedad se crean códigos de conductas


generalmente aceptados dentro de la misma, que propenden por la armonía y el
bien común; esto conforma la moral pública o social. No obstante, la sociedad
está constituida por un conjunto de individuos caracterizados de forma diferente y
es allí donde se originan ciertos conflictos de interés entre ellos, que deben ser
dirimidos bajo criterios razonables.

Dentro de un conflicto pueden estar inmersos individuos de especial protección,


tales como los niños, niñas y adolescentes, a quienes se les debe resguardar sus
derechos, que pueden encontrarse menoscabados con el accionar de otros
actores de la sociedad. Es por eso que al Estado, principalmente, le corresponde
regular dicha protección.

En este ensayo, precisamente, abordaremos un conflicto entre los derechos


fundamentales de un menor de edad, en estado de abandono, en contraposición a
los de una familia conformada por los Señores Adolfo y María, a quienes la
dirección regional del Instituto de Bienestar Familiar (I.C.B.F.) no consideró actos
para adoptar. Para ello, analizaremos la importancia de la idoneidad moral y social
en los procesos de adopción frente a los derechos fundamentales de los niños,
niñas y adolescentes en Colombia; por consiguiente, daremos respuesta los
siguientes problemas:

¿El I.C.B.F. desconoció las garantías fundamentales de la familia conformada por


Adolfo y María al declarar que no son aptos para adoptar por falta de idoneidad
moral, señalando que Adolfo incumplió sus funciones y obligaciones como
miembro de la Policía Nacional al tener bajo su cuidado a un menor abandonado
durante tres meses, sin reportar tal situación ante el I.C.B.F., aun cuando la
Procuraduría General de la Nación se abstuvo de abrir investigación porque no
encontró un actuar culposo o doloso que pretendiera desconocer o vulnerar
normatividad alguna?

(ii) ¿Puede concluirse que los accionantes no son idóneos socialmente para
adoptar
porque les falta 100.000 pesos para cumplir con recomendación proferida por una
funcionaria del I.C.B.F. aun cuando un concepto de esa misma entidad determinó
que la familia solidaria del menor representado en María y Adolfo cuenta con
recursos económicos para suplir las necesidades del niño, frente al vestido,
alimentación, vivienda, recreación y salud, como lo han hecho por espacio de más
de dos años?

(iii) ¿Desconoce el I.C.B.F. el interés superior del menor, al pretender separarlo


de los accionantes, más de dos años después de sucedidos los hechos, cuando
los conceptos psicológicos que se han efectuado señalan que ello generaría un
efecto negativo en el desarrollo del menor?

Para dar resolución a lo anterior, nos apoyaremos de diversos autores que nos
permitirán argumentar que para determinar la idoneidad de una persona o familia
solicitante dentro de un proceso de adopción en Colombia, debe examinarse el
caso particular, entre otras cosas, bajo la luz de la “moral pública o social”
entendida desde la perspectiva del Derecho Constitucional; pues esto posibilita
establecer si la conducta o moral de alguien que pretende adoptar se ajusta a los
principios y valores que fundamentan la finalidad del bien común.

Afirmaremos que, por encima de diversos factores, prevalecen los derechos


fundamentales de los niños, niñas y adolescentes al amor y a tener una familia.
Así mismo, predomina el principio del interés superior del menor; por lo tanto, es
obligación del estado, la familia y la sociedad asistirlo y ampararlo, asegurando su
desarrollo integral.

Por otra parte, observaremos las medidas de restablecimiento de derechos de los


niños, niñas y adolescentes, tales como la adopción, que debe decretarse si la
autoridad competente los encuentra vulnerados; de otra forma, también se
estarían menoscabando los derechos de las personas o familias vinculadas a un
proceso de adopción.

Ahora bien, es necesario exponer los hechos que dieron lugar a las preguntas
problematizadora:
“Rosa iba a abandonar a su hijo de 3 meses de edad en el I.C.B.F., cuando se encontró con
el policía Adolfo, quien no tiene la posibilidad biológica de tener hijos y que le propuso que
en lugar de ello lo dejara a su cuidado. La madre del menor aceptó y le entregó el niño, el
cual se encontraba en estado de desnutrición, trastornos generados por la mala
alimentación y con presencia de piojos y liendres, por lo cual fue llevado al servicio médico
de manera inmediata. A pesar que su madre biológica le dijo a Adolfo que si quería le
regalaba al niño, él y su esposa Rosa procuraron que el menor no perdiera el vínculo con
su progenitora, para lo cual mantuvieron contacto con ésta por Facebook, correo
electrónico y comunicación telefónica, la cual se perdió tres meses después del hecho
referido por qué la accionante se fue del lugar de los hechos a otro pueblo y no volvió a
tenerse noticia de ella, por un periodo prolongado de tiempo. Al perder todo contacto con
la madre del niño, la Familia conformada por Adolfo y María concluyó que la madre del
menor no iba a volver por él, razón por la cual acudió ante el I.C.B.F., relató lo acontecido y
manifestó su deseo de adoptar al menor. El centro zonal del I.C.B.F. del lugar de residencia
de la pareja, al observar las excelentes condiciones físicas y mentales en las que se
encontraba el niño, decretó como medida de protección que el menor siguiera bajo el
cuidado de la familia conformada por Adolfo y María, mientras estudiaban la solicitud y
efectuaban los estudios pertinentes sobre la materia. Luego de varias pruebas a la familia
conformada por Adolfo y María el centro zonal del I.C.B.F. profirió concepto favorable para
la adopción, el cual fue remitido a la dirección regional del I.C.B.F. entidad que al conocer
las particularidades del caso decidió comunicar a la Procuraduría sobre la conducta
dolosa, en la que en su concepto incurrió Adolfo, y por medio de las resoluciones 079 y
2135 ambas del 2014, decidió “NO APROBAR a los señores Adolfo y María, como
candidatos para adoptar, por falta de idoneidad moral y social.”. En la actualidad el menor
vive con la familia conformada por Adolfo y María debido a que se han interpuesto todas
las acciones legales para evitar que sea retirado de su lado. Paralelo a esta acción de
tutela, se ha presentado acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las
resoluciones proferidas por el I.C.B.F. referidas con anterioridad. El menor tiene tres años
de edad, asiste al jardín infantil, tiene un excelente estado de salud y reconoce a quienes le
han cuidado como figuras de autoridad. De otra parte, la investigación que se inició en
contra del accionante en la Procuraduría fue archivada, pues no se encontró un actuar
doloso por parte del mismo”.

Conflictos como el anterior, donde quizás Adolfo y María actuaron bajo sus propios
criterios, nos permite inferir que, en general, el ser humano procede ante su
realidad de acuerdo a las interpretaciones, basadas en un conocimiento previo. “El
conocimiento, tal como se le concibe hoy, es el proceso progresivo y gradual
desarrollado por el hombre para aprehender su mundo y realizarse como
individuo, y especie. Científicamente, es estudiado por la epistemología, que se la
define como la 'teoría del conocimiento'”1.

El conocimiento adquirido por el hombre puede darse por la experiencia percibida


con sus sentidos o a través de su raciocinio; “así, al conocer obtenido por la
experiencia se le llama conocimiento empírico y al que procede de la razón,

1
V. Ramírez, Augusto. (2009). La teoría del conocimiento en investigación científica: una visión actual. Anales de la Facultad de
Medicina, 70(3), 217-224. Recuperado de http://www.scielo.org.pe/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1025-
55832009000300011&lng=es&tlng=es
conocimiento racional. Ambas son etapas o formas válidas para conocer” 2 . No
obstante, a medida que cada individuo evoluciona, e incluso la misma sociedad,
su percepción de la realidad también se cimienta en conocimientos científicos, los
cuales han sido verificados y sustentados en teorías originadas de rigurosas
pruebas y análisis. Estos brindan la posibilidad al hombre (sujeto) de plantearse
hipótesis y juicios más acertados con respecto a su realidad (objeto).

Cabe cuestionarnos si dicha realidad que conocemos ya está dada o la hemos


construido mentalmente de acuerdo a interpretaciones. Algunas teorías del
conocimiento, como el empirismo y racionalismo, dan importancia al objeto que se
conoce como algo que ya está creado y a lo cual el individuo, simplemente,
accede; es decir que la realidad (objeto) ya existe fuera del sujeto. Pero, por el
contrario, se podría también proponer que el objeto se conoce a partir del proceso
racional que cada individuo realice. Esto se sustenta con lo que Kant planteaba:
“siguiendo a Kant, nunca tenemos acceso a las cosas en sí mismas, al noúmeno,
sino que simplemente conocemos según lo que organiza nuestra razón, es decir,
siempre conocemos el fenómeno (esto es nuestro objeto de conocimiento)” 3.

El conocimiento que el ser humano apropia, progresivamente, condiciona su


conducta. De allí emana su moral y ética; estas le dan la posibilidad de hacer una
valoración de lo que está bien o mal dentro su contexto. “Etimológicamente, "ética"
querría decir, conjuntando sus dos posibles etimologías, "carácter", "morada" o
"costumbre". Por otro lado, "moral" significaría "costumbre", pero habría también
un sentido en el que significaría "carácter". En otras palabras, etimológicamente
los dos términos no difieren mucho uno del otro, tienen significados muy
semejantes”4.

Determinar lo que es moral y ético, resulta complejo, pues el hombre, con base a
sus conocimientos, siempre ha creído tener la razón en cada acción que ejecuta.
Claramente decía Nietzsche:

“¡No hay nada que le resulte más difícil de conocer al hombre, desde los tiempos
más remotos hasta hoy, que el desconocimiento que tiene de sí mismo, y no sólo
respecto al bien y al mal, sino también respecto a algo mucho más esencial! De

2
Íbem
3
https://repository.uaeh.edu.mx/revistas/index.php/icshu/article/download/2746/2770?inline=1#refe1

4
Ortiz Millán, Gustavo. (2016). Sobre la distinción entre ética y moral. Isonomía, (45), 113-139./ Recuperado de
http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1405-02182016000200113&lng=es&tlng=es
acuerdo con una vieja ilusión, creemos saber con toda exactitud cómo se produce
una acción humana en todos los casos posibles”.
Los conceptos de “ética” y “moral” son muy ambiguos para derecho, pero estos no
impiden determinar una decisión justa en los casos en que se involucran los
mismos, como por ejemplo en el de la familia conformada por Adolfo y María,
donde claramente sus conductas estuvieron influenciadas por los conocimientos
que fundamentan su moral y ética, dentro del contexto en el cual estaban
inmersos: El estado definitivo de abandono del menor por parte de su progenitora,
que los llevó a tomar la decisión de brindar su cuidado e iniciar un proceso de
adopción.

Ahora bien, para analizar el caso particular, es posible acudir al concepto de


“moral” desde el enfoque de “moral social o pública”, concebida como “la que
prevalece en cada pueblo en su propia circunstancia” 5. Desde el Derecho
Constitucional esta admite establecer si una acción humana se adapta a la
finalidad del bien común. En este sentido ¿La conducta de Adolfo y María se
ajustó a la moral social?, ¿eran idóneos para adoptar al menor?. Para dar
respuesta, es preciso aclarar que uno de los requisitos indispensables para
adoptar en Colombia: La idoneidad moral.

La idoneidad moral se debe estudiar bajo el parámetro de la moral social. Esta “se
fundamenta en el reconocimiento del ser humano como sujeto de actos libres y
voluntarios, cuyos comportamientos se enmarcan en un sistema de valores. (…) El
sistema de valores que funda el modelo de la sociedad colombiana se encuentra
consagrado en los principios fundamentales, básicos y universales, de la
Constitución Política. Entre otros pueden enunciarse: la convivencia, la justicia, la
igualdad, la libertad, la paz, la democracia, la participación, el pluralismo, la
dignidad humana, la solidaridad y la prevalencia del interés general. En
consecuencia, la idoneidad moral debe garantizar que quienes pretenden adoptar,
colombianos o extranjeros, ofrezcan al niño, niña o adolescente un entorno que
posibilite y potencie su desarrollo integral acorde con los criterios éticos
imperantes en nuestra sociedad”.

Según el I.C.B.F. una persona no es idónea moralmente, en los siguientes casos:

• Si la persona, cónyuges o compañeros permanentes han tenido condenas por


delitos contra la libertad, integridad y formación sexual tales como: acceso carnal

5
Corte Constitucional Colombiana, Sala Plana de la Corte Constitucional. (22 de febrero de 2017). Sentencia C-113/17.
[MP María Victoria Calle Correa]
violento, acto sexual violento, acceso carnal o acto sexual abusivo con menor de
14 años o persona incapaz.
• Si la persona, cónyuges o compañeros permanentes han tenido condenas por
delitos contra la libertad individual tales como: inducción o estímulo a la
prostitución de menores de edad, pornografía con menores de edad, utilización o
facilitación de medios de comunicación para ofrecer servicios sexuales de
menores de edad.

• Si la persona, cónyuges o compañeros permanentes han tenido condenas por


trata o tráfico de personas.

• Si la persona, cónyuges o compañeros permanentes, han incurrido en la omisión


del deber de poner en conocimiento la situación de abandono de un niño, niña o
adolescente, y/o se ha permitido su permanencia en el hogar, sin ponerlo
oportunamente en conocimiento de las autoridades competentes, y probada su
intención dolosa o interés personal de adoptar al niño, niña o adolescente,
atentando contra las garantías de sus derechos, o en contravía con la ley” 6.

La idoneidad moral, se establece también con el estudio de las condiciones


psicosociales, certificados de antecedentes judiciales y otros documentos que
solicita.

La dirección regional del I.C.B.F., no aprobó la adopción del niño por parte de
Adolfo y María bajo el argumento de que estos no tenían idoneidad moral para
adoptar. Por ende, decidió comunicar a la Procuraduría General de la Nación
sobre la conducta dolosa; ya que, consideró, por un lado, que Adolfo faltó a su
ética profesional como policía al omitir un deber legal, pues supuestamente
incurrió a una adopción irregular y tráfico de niños y, por otra parte, omitió el deber
de poner en conocimiento, oportunamente, la situación de abandono del menor.

Es oportuno decir que el Señor Adolfo, en su rol de policía, debió comprometerse,


mediante el código de ética policial, a lo siguiente: “seré un ejemplo en el
cumplimiento de las leyes y de los reglamentos de mi institución. (…) Nunca
actuaré ilegalmente ni permitiré que los sentimientos, prejuicios, animosidades o
amistades personales lleguen a influir sobre mis decisiones 7. No era debido que él
se dejara llevar por sus propios criterios, dado que por encima está la ley y el
interés general. Sin embargo, vemos que la Procuraduría se abstuvo de abrir
investigación, toda vez que comprobó que el Señor Adolfo no tuvo ninguna falta
disciplinaria que quebrantara dicho compromiso ético. Ni encontró que estuviera

6
I.C.B.F. Resolución 2551 del 29 de marzo de 2016, por la cual se aprueba el lineamiento técnico administrativo del
programa de adopciones http://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/resolucion_icbf_3748_2010.htm
7
Policía Nacional de Colombia. Código de ética policial. Recuperado de: https://www.policia.gov.co/files/codigo-etica-
policialdocx
cometiendo un delito de trata de personas, pues afirmó que no existió dolo o
culpa. Además no se pudo demostrar que el accionar de ellos fue de mala fe; no
se comprobó que se aprovecharon de la situación para suplir el anhelo de tener un
hijo.

Adolfo y su esposa María, por el contrario, procedieron adecuadamente, dado que


para garantizar los derechos del menor procuraron que este no fuera separado de
su madre y, por esta razón, mantuvieron el vínculo con ella hasta que después de
un tiempo perdieron definitivamente su contacto, lo que los conllevó a acudir, de
manera responsable, al I.C.B.F. Además, según los hechos esbozados, al niño se
le otorgó estabilidad física y mental y, de hecho, con el tiempo este los reconocía
como figuras de autoridad. En efecto, consideramos que Adolfo y María, no
incurrieron en ninguna de las conductas fijadas por el I.C.B.F. para concluir que no
tenían idoneidad moral y, por lo tanto, se les vulneraron sus garantías como
familia.

Por otro lado, otro de los requisitos indispensables para adoptar en Colombia es
demostrar: La idoneidad social. “Se establece que una persona o familia cuenta
con idoneidad social para la adopción cuando reúne las condiciones individuales,
de pareja, familiares, sociales, culturales y económicas para ello, además de
poseer las competencias suficientes para garantizar el adecuado rol parental,
orientado a proporcionar un ambiente protector y garante de derechos del niño,
niña o adolescente que llega a través de la adopción. (…)
No habría lugar al otorgamiento de la idoneidad social, entre otros, en el caso de:
• Persona, cónyuge o compañero permanente que no provea alimentos a sus hijos
biológicos y/o adoptivos.

 Persona, cónyuge o compañero permanente que tenga antecedentes de


comportamiento relacionado con violencia intrafamiliar.

• Persona, cónyuge o compañero permanente que tenga antecedentes penales y/o


que, habiendo cumplido la condena, pueda implicar riesgo para el niño, niña y
adolescente en situación de adoptabilidad.
• Persona, cónyuge o compañero permanente que haya incurrido en la vulneración
de los derechos de protección de los niños, niñas y adolescentes previstos en el
artículo 20 de la Ley 1098 de 2006. (…)” 8.

8
I.C.B.F. Resolución 2551 del 29 de marzo de 2016, por la cual se aprueba el lineamiento técnico administrativo del
programa de adopciones http://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/resolucion_icbf_3748_2010.htm
Adolfo y María, cuentan con recursos económicos para suplir las necesidades del
niño, frente al vestido, alimentación, vivienda, recreación y salud, como lo han
hecho por espacio de más de dos años. El I.C.B.F. no podría decir que no hay
idoneidad social argumentando que les faltan dentro de su presupuesto $100.000,
pues el menor reportó un crecimiento adecuado para su edad, en excelentes
condiciones físicas, psicológicas, mentales y sociales; lo cual no hubiera sido
posible si no contaran con los recursos económicos suficientes para lograr estas
condiciones. Además, no inciden en la causal de exclusión de otorgamiento de
idoneidad social mencionada, ya que sí están proveyendo a su hijo adoptivo.

También la Corte Constitucional, al respecto, manifestó que “si quien pretende


adoptar demuestra que tiene recursos económicos suficientes para que el niño,
niña u adolescente pueda superar las limitaciones que impiden el acceso a
prestaciones necesarias para ejercer su derecho a la vida en condiciones dignas,
debe entenderse satisfecho el requisito de idoneidad social en relación con el
aspecto económico”9.

Adolfo y María pueden demostrar la superación de la limitación económica que


resulta insignificante a comparación de lo que le han brindado a un menor que iba
estar totalmente desprotegido; puesto que, claramente, su progenitora perdía la
patria potestad de su hijo por causa del abandono. “la patria potestad, mejor
denominada potestad parental, tiene la función especialísima de garantizar el
cumplimiento de los deberes de los padres mediante el ejercicio de determinados
derechos sobre la persona de sus hijos (permiso para salir del país,
representación del menor, etc.) y sobre sus bienes (usufructo legal y
administración del patrimonio). Igualmente ha considerado, que el ejercicio de la
potestad parental tiene como finalidad el bienestar emocional y material de los
menores no emancipados, y en consecuencia, el incumplimiento de los deberes
de los padres puede conducir a su pérdida o suspensión” 10.

La adopción, como medida de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y


adolescentes, debe efectuarse a favor de la familia de Adolfo y María, toda vez
que estos cumplen con los requisitos de idoneidad moral y social, pero además en
los conceptos psicológicos realizados se señaló que la separación del menor con
su familia adoptiva generaría un efecto negativo en su desarrollo. Por ello no
procede la reubicación del niño en otro hogar, porque no se vislumbra la

9
Corte Constitucional Colombiana, Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional. (27 de marzo de 2015). Sentencia T-129/15. [MP
Martha Victoria Sáchica Méndez]
10
Corte Constitucional Colombiana, Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional. (20 de octubre de 1998). Sentencia T-587 de
1997. [MP Eduardo Cifuentes Muñoz]
ocurrencia de un perjuicio; si esto de hiciere sería un acción desproporcionada que
desconocería el interés superior del menor.

La Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 3, expresa que: 1. En


todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o
privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el
interés superior del niño 11. Adicionalmente, la Constitución Política de Colombia
en su Artículo 44. Declara que los derechos de los niños sobresalen sobre los
derechos de los demás.

Al prescindir del interés superior del menor, así mismo, se atropellarían sus
derechos fundamentales. Pero, para el caso concreto, ¿qué derechos estarían
siendo afectados si lo separan de las personas a quien el niño considera familia?.
Principalmente, los derechos a tener una familia, a ser amparado contra toda
forma de abandono y al amor. Estos tienen su cimiente en el artículo constitucional
antes mencionado.

Cabe resaltar que “en el derecho comparado se ha entendido el derecho al amor


de los niños y las niñas, como un imperativo y no se ha detenido a explicar su
fundamento. El amor hacia los niños es necesario para su adecuado desarrollo
físico, mental, social y psicológico, que les permitirá desarrollar las competencias y
actitudes para ejercer su derecho a la vida en condiciones dignas” 12.

Entonces si el menor es separado de Adolfo y María, podría tener un daño


potencial, pues él ha estado desde sus primeros meses bajo su cuidado, donde ha
creado esquemas mentales y lasos fuertes de afecto. Por ende, el I.C.B.F estaría
desconociendo el interés superior del niño, al pretender separarlo de ellos.

11
Naciones Unidas, Oficina del Alto Comisionado. (20 de noviembre de 1989). Convención sobre los Derechos del Niño/ Recuperado de:
https://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CRC.aspx
12
Corte Constitucional Colombiana, Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional. (27 de marzo de 2015). Sentencia T-129/15.
[MP Martha Victoria Sáchica Méndez]