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GACETA

CONSTITUCIONAL
& PROCESAL CONSTITUCIONAL

DIRECTORES
Domingo García Belaunde
Víctor García Toma
Samuel B. Abad Yupanqui

TOMO 82 / OCTUBRE 2014

Especial AMPARO RESIDUAL Y SUS VÍAS IGUALMENTE


SATISFACTORIAS

La protección de derechos fundamentales a través del proceso EN ESTE NÚMERO ESCRIBEN


contencioso-administrativo
Declaración jurada de autovalúo y la reserva tributaria
Plazo razonable en caso de reo ausente
40
autores
ENTRE OTROS:
Improcedencia de los procesos constitucionales en casos
de derechos sucesorios
Información falsa sobre estado civil como causal de despido Luis Castillo Córdova
Christian Donayre Montesinos
Desnaturalización de los contratos de trabajo y su tratamiento César Puntriano Rosas
en la jurisprudencia del TC Victorhugo Montoya Chávez
Benjamín Aguilar Llanos
Jairo Cieza Mora
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
Improcedencia del hábeas data por solicitud de información
relativa a evaluación de desempeño laboral
No exigibilidad de agotamiento de vía previa si afectación
resulta irreparable
TOMO 82 / OCTUBRE 2014
DIRECTORES
Domingo García Belaunde

TOMO 82
Víctor García Toma
Samuel B. Abad Yupanqui
COMITÉ CONSULTIVO
Alberto Borea Odría
Ricardo Beaumont Callirgos
Carlos Mesía Ramírez
OCTUBRE 2014
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz
Jorge Toyama Miyagusuku
Edgar Carpio Marcos
Luis Castillo Córdova
Luis Sáenz Dávalos
Eloy Espinosa-Saldaña Barrera
Ernesto Álvarez Miranda
César Abanto Revilla
Eugenia Ariano Deho
Omar Sar Suárez
Omar Cairo Roldán
COORDINADOR EJECUTIVO
Pedro Pablo Salas Vásquez
EQUIPO DE INVESTIGACIÓN
Luis Miguel Zavaleta Revilla
F. Luis Vilca Cotrina
COLABORADORES
PERMANENTES
Manuel Alberto Torres Carrasco
Olivia Blanca Capcha Reymundo
Franco Montoya Castillo
Gabriela Oporto Patroni
Cynthia Jessica Rojas Silva

DIRECTOR LEGAL
Manuel Muro Rojo

DIAGRAMACIÓN Y DISEÑO
Lucy Morillo Olivera
José Rivera Ramos
Martha Hidalgo Rivero

CORRECCIÓN DE TEXTOS HECHO EL DEPÓSITO LEGAL


EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
Jaime Gamarra Zapata Corrales 2008-02771 (T. 82)
ISSN VERSIÓN IMPRESA: 1997-8812
DIRECTOR COMERCIAL Y
DE MARKETING REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
31501221401001
César Zenitagoya Suárez

DIRECTOR DE PRODUCCIÓN
Boritz Boluarte Gómez

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL


CONSTITUCIONAL (T. 82) PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL
PRIMERA EDICIÓN / OCTUBRE 2014 Derechos reservados. D. Leg. N° 822
2,730 EJEMPLARES
© COPYRIGHT GACETA JURÍDICA Gaceta Jurídica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
PRIMER NÚMERO, ENERO 2008 vertidas por los autores en los artículos publicados en esta edición.
IMPRESO EN:
IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PERÚ
LEA EN ESTE NÚMERO

 AMPARO RESIDUAL
Procesos ordinarios igualmente satisfactorios al amparo
Existen dos perspectivas para identificar cuándo una vía es igualmente satisfacto-
ria al amparo: una objetiva (vinculada al análisis de la vía idónea) y otra subjetiva
(relacionada con la urgencia iusfundamental). En la presente edición desarrolla-
mos todos los procesos que cumplen dicha finalidad, haciendo énfasis en sus be-
neficios en comparación con el proceso constitucional. Pág. 15

 EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Vía idónea para la protección de los derechos fundamentales
El proceso contencioso-administrativo es una vía idónea para la protección de
los derechos fundamentales, ya que además de ser un proceso de tutela urgente,
cuenta con una estación probatoria de la cual carece el amparo. No obstante, las si-
tuaciones relativas a los costos, preferencia y gratuidad deberían ser reexaminadas
para convertirlo en un proceso más atractivo para los ciudadanos. Pág. 36

 RESERVA TRIBUTARIA
Autovalúo no constituye información pública
Se ha determinado que la declaración jurada de autovalúo no constituye infor-
mación pública y por ende no puede ser proporcionada a un tercero mediante
el proceso constitucional de hábeas data. De esta forma, más allá de que dicha
información se encuentre en poder de una entidad pública, aquella se encuentra
vinculada a la reserva tributaria de su titular. Pág. 56

 DECISIONES DE ÓRGANOS COLEGIADOS


Condicionadas a la previa deliberación de todos sus miembros
Los integrantes de un órgano colegiado deben reunirse físicamente o sostener una
reunión virtual en tiempo real para la adopción de sus decisiones; caso contrario,
estas carecerán de validez. Este pronunciamiento pone fin a la práctica de resolver
controversias sin la previa deliberación de todos sus integrantes. Pág. 127
 INFORMACIÓN FALSA SOBRE ESTADO CIVIL

Constituye causal de despido
El TC ha declarado infundada la demanda de amparo interpuesta por un trabajador
que alegaba haber sido despedido de forma fraudulenta. La decisión del Colegiado
se sustentó en que el demandante brindó información falsa a la empresa respecto
al estado civil de su pareja y con ello obtuvo beneficios indebidos. Pág. 105

 NOTIFICACIÓN A DEPENDIENTE DEL ADMINISTRADO



No afecta derecho de defensa
No se vulnera el derecho de defensa si la notificación de un procedimiento admi-
nistrativo es entregada al trabajador del administrado. La demanda que fue decla-
rada infundada se interpuso con la finalidad de que se retrotraiga el procedimiento
administrativo hasta que se notificara personalmente al demandante la resolución
que dispuso el pago coactivo de una multa. Pág. 125

 NO ES NECESARIO AGOTAR VÍA PREVIA



Si la afectación trata sobre demolición de vivienda
El Colegiado ha precisado que en casos en los cuales esté en peligro el bien inmue-
ble que constituye vivienda para el demandante, no es necesario agotar la vía
previa administrativa. Esto, en tanto que la supuesta vulneración del derecho de
propiedad alegado en la demanda de amparo corre el riesgo de convertirse en
irreparable. Pág. 287
SUMARIO
Gaceta Constitucional
ESPECIAL

Amparo residual y sus vías igualmente satisfactorias

Presentación La determinación de la “vía específica igualmente satisfactoria” y la residualidad


de los procesos constitucionales de la libertad
Christian Donayre Montesinos 15

Artículos del El análisis de pertinencia para determinar la vía igualmente satisfactoria que el
especial amparo
Luis Castillo Córdova 19

Opinión: El carácter residual del proceso de amparo frente al nuevo proceso


laboral
César Puntriano Rosas 23

El proceso de amparo y las vías igualmente satisfactorias en materia laboral


Brenda Sánchez Gonzales 25

Las vías igualmente satisfactorias para la protección del derecho fundamental


a la pensión
Jaime De La Puente Parodi 29

El proceso contencioso-administrativo como vía idónea para la protección de los


derechos fundamentales
José María Pacori Cari 36

Opinion: La impugnación de acuerdos societarios y el amparo


Jairo Cieza Mora 43

¿Procede el “amparo arbitral” contra decisiones arbitrales distintas al laudo?


Sandro Espinoza Quiñones 45
ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR ESPECIALIDADES

ANÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Opiniones y El principio de igualdad y su aplicación en los procesos de evaluación y ratificación


resoluciones seguidos por el CNM
Luis Andrés Roel Alva 53

La información de una tercera persona tiene carácter reservado


Jorge Eduardo Vilela Carbajal 56

Reserva tributaria y acceso a la información de terceros a través del hábeas data


Dania Coz Barón 57

Análisis y crítica Los requisitos de admisibilidad de la demanda de inconstitucionalidad presentada


por la ciudadanía
Edson Berríos Llanco 59

El recurso de queja en sede constitucional. ¿Necesidad o no de formalidades para


su presentación?
Alexander Rioja Bermúdez 64

ANÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

Opiniones y Debida motivación de las resoluciones fiscales


resoluciones
Elder Miranda Aburto 75

El rol del fiscal como defensor de la Constitución


Enrique Neptalí Dávalos Gil 76

Análisis y crítica El plazo razonable no es afectado cuando el procesado ha dilatado el proceso


Víctor Arbulú Martínez 79

La condena del absuelto en el Código Procesal Penal. Hacia una reformulación de


la doble instancia
Roger Renato Vargas Ysla 83

ANÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

Opiniones y Constitucionalidad del despido en caso de consignación de datos falsos en declaración


resoluciones jurada
Jorge Luis Acevedo Mercado 105
Análisis y crítica La desnaturalización de los contratos de trabajo en las sentencias del Tribunal
Constitucional
José Daniel Cadillo Ponce 108

El contrato de suplencia y su tratamiento por la jurisprudencia del Tribunal


Constitucional
Sandro Fernán Almeyda López 115

ANÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

Opiniones y Notificación y debido procedimiento administrativo


resoluciones
Marco Antonio Martínez Zamora 125

Análisis y crítica Debido proceso en sede de la AMAG: Las decisiones de remover cargos de confianza
deben ser realizadas por el Colegiado
Giancarlo E. Cresci Vassallo 127

La medida de incautación como límite válido a la propiedad privada


Giancarlo Elías Torres Toledo 134

ANÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

Opiniones y Derechos patrimoniales derivados de temas de sucesiones no corresponden ser


resoluciones conocidos en jurisdicción constitucional
Benjamín Aguilar Llanos 143

Los derechos sucesorios deben hacerse valer en los procesos pertinentes y no ante
el Tribunal Constitucional
Juan Carlos Del Águila Llanos 144

Análisis y crítica Derecho a la alimentación en el constitucionalismo contemporáneo


Diana Milagros Dueñas Roque 146

DOCTRINA CONSTITUCIONAL

Discapacidad, derechos humanos y jurisprudencia: Construyendo una tesis de


indisolubilidad
Edwin Figueroa Gutarra 165

Las relaciones especiales de sujeción: La historia no contada (en el Perú) de una


figura reformada
David Dumet Delfín 177
El contenido constitucional del derecho a la consulta previa. Cuando el Estado y los
pueblos indígenas no logran arribar a un acuerdo
Gerard Henry Angles Yanqui 188

¿Tiene futuro la democracia? La vigencia del pensamiento de Norberto Bobbio


(1909-2004)
Rafael Rodríguez Campos 197

ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL

El aporte previsional de los independientes


Víctorhugo Montoya Chávez 203

La interpretación constitucional y el reconocimiento de las restricciones de los


derechos fundamentales. A propósito de la renuncia al mandato parlamentario
Jhonny Tupayachi Sotomayor 214

A favor o en contra de los espectáculos taurinos: Por sus resoluciones los conoceréis
Beatriz Franciskovic Ingunza 228
Gaceta Procesal Constitucional
JURISPRUDENCIA POR ESPECIALIDADES

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Jurisprudencia Falta de notificación que conceda apelación dejaría sin efectos sentencia de segunda
relevante instancia
comentada
STC Exp. N° 03694-2013-PA/TC 237

Opinión: Debida notificación y el derecho de defensa


Sergio Natalino Casassa Casanova 241

Exigencia de formalidad no será necesaria si existe dilación para conocer recurso de


queja
STC Exp. N° 00241-2013-Q/TC 243

Para demandar la inconstitucionalidad de artículos específicos estos deberán establecerse


en el padrón de firmas
STC Exp. N° 00025-2013-PI/TC 245

Tendencias de Represión de actos lesivos homogéneos 249


jurisprudencia
constitucional I. Aspectos generales
II. Presupuestos para la procedencia del pedido de represión de actos lesivos
homogéneos
III. Identificación de un acto lesivo homogéneo
IV. RAC verificador del acto lesivo homogéneo

JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

Jurisprudencia Plazo para interponer queja contra decisión fiscal es de cinco días
relevante
comentada STC Exp. N° 02265-2013-PA/TC 253

Negativa a variar el mandato de detención debe impugnarse dentro del proceso penal
antes de acudir al hábeas corpus
STC Exp. N° 03926-2013-PHC/TC 258

Mandato de comparecencia simple no es capaz de amenazar ni vulnerar la libertad


individual ni los derechos conexos con esta
STC Exp. N° 07151-2013-PHC/TC 261

Tendencias de Desaparición forzada y derecho a la verdad 263


jurisprudencia
penal I. Concepto de desaparición forzada
II. Tipo penal de desaparición forzada de personas
III. Impunidad y desaparición forzada
IV. Derecho a la verdad
JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

Jurisprudencia Relación laboral se extingue en forma automática al culminar duración del contrato
relevante
comentada STC Exp. N° 03399-2013-PA/TC 269

Cuestionamientos laborales conexos a pedido de información no serán resueltos


en hábeas data
STC Exp. N° 04611-2013-PHD/TC 272

Obtención de pensión se ve condicionada por el cumplimiento de requisitos legales


STC Exp. N° 03243-2013-PA/TC 275

Tendencias de La desnaturalización de los convenios de prácticas laborales 279


jurisprudencia
laboral I. Antecedentes
II. Aspectos generales
III. Desnaturalización de modalidades formativas

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

Jurisprudencia Proceso de amparo no es vía idónea para cuestionar la imposición de una sanción
relevante de multa
comentada
STC Exp. Nº 00838-2014-PA/TC 283

Vía administrativa no debe ser agotada si la afectación consiste en demolición de


la vivienda
STC Exp. Nº 04280-2013-PA/TC 287

Gobiernos Provinciales no pueden crear municipios sobre territorios en controversia


limítrofe
STC Exp. Nº 00012-2012-PI/TC 290

Tendencias de Silencio administrativo 296


jurisprudencia
administrativa I. Alcances del derecho de petición
II. Silencio administrativo negativo
III. Obligación de la administración de resolver
IV. Silencio administrativo y acceso a la vía jurisdiccional

JURISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

Jurisprudencia No se afecta el debido proceso si el litisconsorte incorporado tuvo oportunidad de


relevante cuestionar los medios probatorios de oficio
comentada
STC Exp. Nº 01293-2011-PA/TC 301

Opinión: Amparo y tacha de prueba de oficio


Álvaro Tord Velasco 306
Salas superiores que conocieron amparos antes de retirárseles la competencia
pueden decretar actos de ejecución
RTC Exp. Nº 03081-2013-PA/TC 308

Municipalidades están exentas del pago de costos procesales


STC Exp. Nº 03238-2013-PA/TC 312

Tendencias de La prueba 318


jurisprudencia
civil I. La prueba como derecho fundamental
II. El sentido constitucional del derecho a la prueba
III. El debido proceso y el derecho fundamental a la prueba
IV. La carga de la prueba

INSTITUCIÓN PROCESAL DEL MES

El hábeas corpus correctivo. Algunos apuntes desde la jurisprudencia


César A. Zarzosa González 325

CONSULTA DEL MES

Facultad de fiscalización del empleador y documentos electrónicos privados 332

ÍNDICES

Índice de sentencias por normas 337


Índice de temas 339
Índice de sumillas 343
EL CÓDIGO
PROCESAL CIVIL
EXPLICADO
EN SU DOCTRINA
Y JURISPRUDENCIA

4,600
referencias
jurisprudenciales

Una forma novedosa


de analizar las instituciones
del Código Procesal Civil,
a partir de sus fuentes doctrinarias
y de su desarrollo jurisprudencial
La doctrina que explica cada artículo del CPC proviene de la
pluma de los procesalistas nacionales y extranjeros más
notables del Derecho Procesal Civil, y se complementa con
más de 4,600 referencias jurisprudenciales.
Esta obra es una combinación eficiente de las fuentes de Colección: 3 tomos
información teórica y práctica, que permiten al abogado Carátula : tapa dura
procesalista y litigante contar con una herramienta útil de la Interiores : bond alisado
cual no podrá prescindir en su ejercicio profesional. Páginas : 3,150

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E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe
ESPECIAL

Amparo residual y sus vías


igualmente satisfactorias
ESPECIAL
PRESENTACIÓN

La determinación de la “vía específica


igualmente satisfactoria” y la residualidad
de los procesos constitucionales de la libertad

Christian DONAYRE MONTESINOS*

La entrada en vigencia del Código Procesal previstas en el artículo 5, nos lleva a sostener que bajo el nuevo or-
Constitucional trajo consigo la incorporación denamiento vigente, para que un amparo sea plausible de ser materia
de una serie de condiciones o requisitos para de un pronunciamiento de fondo por parte del juez constitucional,
la procedencia de los procesos constituciona- resultaría preciso, en primer lugar, que el acto lesivo recaiga en el
les. Estas exigencias estaban orientadas a rei- contenido constitucionalmente protegido, esto es, a diferencia de la
vindicar el carácter residual que asiste a di- legislación anterior, la sola referencia del derecho fundamental vul-
chos procesos en general (con la salvedad, nerado resulta por demás insuficiente. En este sentido, la primera di-
claro está, del caso del hábeas corpus, como ficultad a la cual se enfrenta todo abogado litigante y, por supuesto,
se verá más adelante), y, así de esa manera, el propio juez constitucional a fin de evaluar la pertinencia de la de-
garantizar la tutela urgente y efectiva que se manda, es de dilucidar cómo se determina aquel denominado cons-
espera obtener por su intermedio1. titucionalmente protegido del derecho.
No obstante, bien es sabido que la interpreta- Por si lo expuesto no fuera suficiente, y en la eventualidad de que,
ción de aquellos supuestos de procedencia no efectivamente, se haya logrado concretizar los alcances del llamado
ha estado libre de algunas idas y venidas, dan-
do lugar a escenarios de penumbra en relación
con la suerte que podía seguir la presentación * Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Master en Administra-
de una demanda de un proceso constitucional. ción Pública por el Instituto Universitario Ortega y Gasset, adscrito a la Univer-
Si bien tal vez el caso en donde se ha hecho sidad Complutense de Madrid. Egresado de la Maestría en Derecho Constitucio-
más patente este esquema de relativa incerti- nal de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Jefe Académico del Centro de
dumbre respecto de la procedencia de un pro- Educación Ejecutiva y Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad del
Pacífico. Docente del Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Consti-
ceso constitucional ha sido el del amparo, ello tucional. Profesor Asociado de la Academia de la Magistratura.
no ha sido óbice para dar cuenta también de 1 EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “La opción por un amparo ‘estricto’ y ‘resi-
algunas dificultades para la comprensión de la dual’ en el Perú. En: Estudios Constitucionales. Revista semestral del Centro de
acusada residualidad respecto del proceso de Estudios Constitucionales. Año 4, N° 2, Universidad de Talca, 2006, p. 67 y ss;
cumplimiento o el hábeas data, tal como pue- RODRÍGUEZ SANTANDER, Róger. “Amparo y residualidad. Las interpreta-
den dar cuenta algunos pronunciamientos del ciones (subjetiva y objetiva) del artículo 5.2 del Código Procesal Constitucio-
nal”. En: Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año I,
Tribunal Constitucional que se citarán en lí- N° 2, Palestra Editores, Lima, agosto-diciembre 2005, p. 61 y ss; DONAYRE
neas siguientes. MONTESINOS, Christian. “Implicancias del Código Procesal Constitucional
peruano: La consagración de un amparo residual y el nuevo escenario para la
Así, una lectura inicial y sistemática del Códi- tutela de los derechos constitucionales laborales”. En: Derecho PUCP. N° 58.
go Procesal Constitucional, y sobre todo de la Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005,
parte relativa a las causales de improcedencia p. 333 y ss.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 15


E SPECIAL

contenido constitucionalmente pro- justamente contar con una etapa 2005-AA/TC), en donde bajo una
tegido, el Código Procesal Cons- para la actuación de pruebas, la de- equiparación del contenido consti-
titucional exige, como siguiente manda en cuestión sería declarada tucionalmente protegido del dere-
requisito o condición para la pro- improcedente. Bien es cierto que cho con el contenido esencial del
cedencia de la demanda, el que no el artículo 9 del Código Procesal derecho (que no necesariamen-
exista una vía específica igualmen- Constitucional le da la posibilidad te nos parece plausible), ha dado
te satisfactoria. En otras palabras, al juez de decidir en algunos casos cuenta de lo que vendría a ser el
muy a pesar de que el acto lesivo la actuación de ciertos instrumentos contenido esencial del derecho a la
recaiga en el contenido constitu- de prueba, siempre que ello resul- pensión y así, bajo tales condicio-
cionalmente protegido, en caso de te relevante para emitir juicio y no nes, los requisitos de procedencia
que existiera una vía procesal dis- afecte la duración del proceso, pero de una demanda de amparo en ma-
tinta a la del proceso constitucional, sabemos muy bien que rara vez es teria previsional.
pero por cuyo intermedio sea posi- invocado por los jueces en nuestro
ble alcanzar la misma protección Por su parte, como también se ha
país.
que se demanda, el camino a seguir manifestado, hoy en día no bas-
es el de aquel otro proceso y no el Como se puede apreciar, y solo a ta con dar cuenta de la lesión del
del constitucional. Aun cuando esta partir de los filtros que se han he- contenido constitucionalmente pro-
exigencia no es predicable respec- cho mención de manera muy resu- tegido del derecho, sino que tam-
to del hábeas corpus, por lo menos mida aquí, es el caso que la proce- bién resulta imperioso demostrar
para el resto de procesos constitu- dencia de un proceso constitucional argumentativamente que no existe
cionales de la libertad aquí habría de la libertad, en general, se ha vía específica igualmente satisfac-
otro escollo que enfrentar, y es el tornado en un asunto ciertamente toria. Para estos efectos, el Tribu-
de determinar los criterios o consi- complejo. No obstante, y como era nal Constitucional cuenta, entre sus
deraciones bajo los cuales corres- de esperarse, después de aproxima- decisiones más relevantes y perti-
ponde evaluar las otras vías de pro- damente diez años desde la entra- nentes para este tema, con una sen-
tección que se muestran de forma da en vigencia del Código Proce- tencia que se ocupa de dicha mate-
paralela al proceso constitucional a sal Constitucional tanto la doctrina ria para asuntos laborales, que es la
fin dilucidar su idoneidad para dar como la jurisprudencia del Tribu- recaída en el caso César Antonio
cuenta del acto lesivo que se inten- nal Constitucional han venido ofre- Baylón Flores (Exp. N° 00206-
ta revertir. ciendo algunos lineamientos que 2005-PA/TC), y otra referida al
arrojan luz sobre aquel espacio de proceso de cumplimiento, que ven-
Finalmente, y en esto sí habría que penumbra en el que se encontra- dría a ser la relativa al caso Maxi-
señalar que no es precisamente un ba la procedencia de los procesos miliano Villanueva Valverde (Exp.
cambio sustancial respecto de la constitucionales. N° 0168-2005-PC/TC).
normativa precedente, como es sa-
bido, en el seno de los procesos En ese orden de ideas, en primer lu- Finalmente, en cuanto a las limita-
constitucionales no existe una eta- gar, como se ha dicho, se tiene que ciones probatorias que, como se ha
pa probatoria. Esto significa que, hoy en día es necesario que el acto visto, podrían considerarse el pun-
muy a pesar de que se haya logra- lesivo no solo recaiga en un derecho to de cierre del escenario de proce-
do sustentar y justificar razonable- fundamental, sino particularmente, dencia de un proceso constitucio-
mente que el acto lesivo recae en el en el contenido constitucional- nal, al ser un requisito o exigencia
contenido constitucionalmente pro- mente protegido del derecho. Pues que proviene incluso de la legisla-
tegido del derecho y que no exis- bien, sobre esta materia, un referen- ción anterior, ya existe en nuestro
te una vía específica igualmente sa- te es sin lugar a dudas el pronuncia- país un conocimiento más exhaus-
tisfactoria, llegado el caso de que miento del Tribunal Constitucional tivo al respecto, por lo que para los
para acreditar todo cuanto se ha recaído en el caso “Manuel Anica- fines de este texto no es preciso de-
afirmado en la demanda es preciso ma Hernández” (Exp. N° 01417- tenerse en este punto, mas sí en los
dos anteriores2.

2 En todo caso, a mayor abundamiento puede revisarse: AA.VV. La prueba en el proceso constitucional. Guía Práctica N° 4, Gaceta Jurídica, Lima,
octubre 2010.

16
ESPECIAL

Efectivamente, como se puede En segundo térmi- afectación del conte-


apreciar, si bien el Tribunal Consti- no, recomienda, La dificultad de determi- nido constitucional-
tucional se ha ocupado de aquellos en aplicación del nar una ‘vía igualmente mente protegido.
dos extremos relativos a la proce- principio de inter- Sin embargo, esto
dencia de la demanda de un proceso pretación constitu-
satisfactoria’ radica en resultará, como ya
constitucional que ofrecen tal vez cional de unidad, conocer las posibilidades se sabe, insuficien-
mayor dificultad respecto de su de- coherencia y con- de protección que ofre- te, si no somos capa-
terminación, lo ha hecho sin desa- cordancia prácti- cen las vías paralelas para ces, además, de dar
rrollar ni señalar de forma clara los ca, acudir a otros proteger el derecho. cuenta de la inexis-
criterios o consideraciones a partir preceptos consti- tencia de una vía
de los cuales es posible dilucidar, tucionales, pues es específica igualmen-
por un lado, el contenido constitu- posible que los alcances constitu- te satisfactoria.
cionalmente protegido del derecho cionalmente relevantes de un dere-
Es precisamente sobre este últi-
y, por otro lado, la existencia o no cho no los encontremos en la dis-
mo extremo en donde si bien se
de una vía específica igualmente posición jurídica que lo reconoce,
han soslayado desde ya algunas
satisfactoria. pero sí, completar tal escenario,
consideraciones, la dificultad de
tras una revisión de la Constitución
No obstante, afortunadamente la su determinación radica en que, a
de forma orgánica y sistemática, tal
doctrina sí ha dado algunos pasos diferencia de la causal de impro-
como es propio hacer cuando de la
importantes en ese sentido. Así, cedencia antes señalada, resulta
interpretación del texto constitucio-
por ejemplo, respecto de lo prime- preciso no solo conocer los aspec-
nal se trata.
ro, esto es, del contenido constitu- tos constitucionalmente relevantes
cionalmente protegido del derecho, Luego de ello, sugiere, sobre la del caso en cuestión, sino también
bien vale la pena traer a colación el base de lo dispuesto en la Cuarta las posibilidades de protección que
esfuerzo desplegado por Luis Cas- Disposición Final y Transitoria de ofrecen las vías paralelas, esto es,
tillo Córdova, quien en un intere- la Constitución, a la cual habría que los demás procesos ordinarios que
sante trabajo ofrece una suerte de añadir el artículo V del Título Preli- se tiene a disposición para proteger
guía para llegar a esclarecer la par- minar del Código Procesal Consti- el derecho.
te del derecho que contaría con res- tucional, indagar sobre tales aspec-
No obstante, pese a ello, tampoco
paldo constitucional3. tos en los tratados sobre derechos
es que no sea posible señalar por
humanos de los cuales el Perú es
Efectivamente, él, por ejemplo, re- lo menos algunos criterios. Así, en
parte, así como en los diversos pro-
fiere que lo primero que habría nuestra modesta opinión, habría
nunciamientos de aquellas entida-
que hacer es identificar el precep- que partir por precisar con claridad
des que interpretan dichos tratados
to constitucional que reconoce el la pretensión, pues es en función de
de forma vinculante. Finalmente,
derecho fundamental, pues es po- esta que asoman las vías paralelas.
–y como no puede ser otra mane-
sible que en el mismo dispositi- Así, por ejemplo, si se tratase de un
ra–, al tratarse de la definición de
vo podamos encontrar referencias despido nulo, pero el demandante
los alcances constitucionales de un
explícitas a los contenidos consi- lo que busca es una indemnización
derecho fundamental, propone acu-
derados constitucionalmente rele- en lugar de la reposición en el em-
dir al interés jurídicamente prote-
vantes del derecho en cuestión. A pleo, resulta que la vía a seguir para
gido como eje argumentativo para
este respecto cabría, eso sí, adver- tales efectos no es en modo alguno
construir el denominado constitu-
tir que bien puede darse el caso de el proceso constitucional sino más
cionalmente protegido del derecho.
que el derecho cuya protección se bien el proceso ordinario. Sin em-
demanda no se encuentre explíci- Véase, entonces, cómo aquí tene- bargo, cosa distinta es si lo preten-
tamente reconocido, sino más bien mos algunos criterios o conside- dido es justamente la reposición en
de forma implícita. En esta even- raciones que nos permitirían ten- el puesto de trabajo, pues sobre la
tualidad habría que recurrir al trata- tativamente y obviamente sobre base de esta consideración, está cla-
do o sentencia que da cuenta de su la base de las circunstancias del ro que la vía que permitiría alcan-
reconocimiento. caso concreto, sustentar la presunta zar dicho fin sería tanto el proceso

3 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Pautas para determinación del contenido constitucional de los derechos fundamentales”. En: Actualidad Jurídica.
Tomo 139, Gaceta Jurídica, Lima, junio, 2005, p. 144 y ss.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 17


E SPECIAL

constitucional como el proceso or- lugar, porque en rigor si nos apo- una situación de indefensión o de
dinario. yamos en el principio iura novit irreparabilidad, que obligaría, ine-
curia, se debe partir del presupues- vitablemente, a aceptar que su re-
Ahora bien, ¿bajo qué considera-
to de que el juez conoce muy bien solución tenga lugar dentro de los
ciones o criterios determinamos si
los plazos que maneja cada proce- cauces urgentes del proceso cons-
acaso las vías paralelas que asoman
so, por lo que el sostener o afirmar titucional. Este elemento, sumado
para atender nuestra pretensión in-
que el proceso ordinario demo- a otras consideraciones como por
gresan en lo que el Código Procesal
ra más que el constitucional resul- ejemplo el escenario cautelar, po-
Constitucional ha convenido en de- ta en un argumento flojo o que no drían servir de pautas para determi-
nominar “vía específica igualmen- le aporta nada al juez para la toma nar si existe o no una vía específica
te satisfactoria” y, por consiguien- de su decisión; y, en segundo tér- igualmente satisfactoria paralela al
te, se nos cierra o no la posibilidad mino, por el hecho que la sola re- proceso constitucional.
de acudir al proceso constitucional? ferencia de los plazos legales da-
A nuestro juicio, para estos fines es En suma, como se ha podido obser-
ría pie a la conclusión inevitable
necesario que la vía no solo resulte var, la preocupación por reservar
de que, en términos generales, los
eficaz en términos de la protección los procesos constitucionales de la
procesos constitucionales de la li-
que se demanda (en el ejemplo an- libertad a aquellas situaciones ver-
bertad serían en todos los casos la
tes mencionado, resulta que el pro- daderamente apremiantes que de-
única vía satisfactoria, de mane-
ceso ordinario laboral y el proceso mandan la tutela de urgencia que
ra que bajo este predicamento ca-
constitucional son igualmente efi- solo ellos pueden ofrecer ha traí-
recería de sentido la causal de im-
caces para atender nuestra preten- do consigo cambios sustanciales en
procedencia prevista en el Código
sión, que es recuperar nuestro em- sus causales de improcedencia. En
Procesal Constitucional.
pleo), sino que dicha tutela se ajuste este sentido, si hoy se pretende al-
a las particularidades del caso con- Por ello mismo, al acusado argu- canzar el máximo nivel de protec-
creto en términos de tiempo y co- mento de la duración de los pro- ción al que puede aspirar un dere-
bertura que la situación en particu- cesos ordinarios convendría añadir cho, no basta con la identificación
lar demanda. otras consideraciones que le permi- del acto lesivo, del derecho funda-
tan al juez llegar a la convicción de mental presuntamente vulnerado y
En ese orden de ideas, para dichos que a la luz del caso concreto dicha del acervo probatorio que se tiene a
efectos y a guisa de ejemplo, es de- duración daría lugar a una situación disposición para acreditar ello; sino
cir, para demostrarle al juez consti- inconstitucional. Uno de los princi- que es preciso dar cuenta también
tucional la inexistencia de “vía es- pales argumentos que se ha desliza- de la afectación del contenido cons-
pecífica igualmente satisfactoria” do, a propósito de esta exigencia, titucionalmente protegido del dere-
resultaría por demás insuficien- es el del peligro de sufrir un daño cho y de la inexistencia de “vía es-
te acudir al viejo argumento de la irreparable. En efecto, en este sen- pecífica igualmente satisfactoria”.
mayor duración del proceso ordi- tido, de lo que se trataría no sería Estos dos últimos aspectos, como
nario (por lógica contraposición a de dar cuenta al juez constitucio- también ha quedado demostrado,
la de los procesos constitucionales nal del tiempo que demandaría re- entrañan una complejidad mayús-
que como producto de la sumariza- cibir la protección que se demanda cula que todo aquel que vuelque sus
ción procedimental y cognitiva son si se acude a las vías paralelas sino esperanzas en un proceso constitu-
por supuesto más breves) principal- más bien de cómo dicho tiempo ge- cional de la libertad debe estar dis-
mente por dos razones: en primer neraría, en el caso que en cuestión, puesto a enfrentar.■

18
ESPECIAL

El análisis de pertinencia para determinar


la vía igualmente satisfactoria que el amparo

Luis CASTILLO CÓRDOVA*

I. SOBRE LOS ELEMENTOS QUE


CONFORMAN LA ESENCIA DE LOS En reciente jurisprudencia (Exp. N° 03070-2013-PA/TC) el
PROCESOS CONSTITUCIONALES
Tribunal Constitucional ha precisado los alcances de una
En otras ocasiones he tenido oportunidad de “vía igualmente satisfactoria”. Al respecto, ha determinado
referirme a la esencia de los procesos cons- que existen dos perspectivas: una objetiva y otra subjetiva.
titucionales de la libertad1, más precisamen-

SUMILLA
La primera, vinculada al análisis de la vía idónea, mientras
te de la esencia del proceso constitucional de la segunda relacionada a la urgencia iusfundamental. Sobre
amparo2. Es posible dar razones fuertes para esta última, el Colegiado ha señalado que se evidencia una
sostener que dos son los elementos que ha- tutela urgente “atendiendo a la relevancia del derecho invo-
cen a la esencia del proceso de amparo (y en lucrado”. El autor critica esta afirmación, en tanto no es po-
general, a los procesos constitucionales de la sible sostener que la negación del contenido constitucional de
libertad).
un derecho fundamental será más grave que la vulneración
El primero es el objeto de protección: son pro- del contenido esencial de otro derecho.
cesos que tienen por finalidad el aseguramien-
to pleno del contenido constitucional de los
derechos fundamentales. El contenido cons-
titucional, como lo tengo justificado en otro
lado, es el contenido esencial de los derechos actuación para neutralizar la agresión. En su esencia un proceso
fundamentales. Queda fuera de su ámbito de constitucional es sumario y eficaz, porque así lo exige el valor
acción el contenido infraconstitucional (legal del bien protegido. En contra de esta sumariedad se presentan las
y reglamentario) de los derechos fundamenta- cuestiones litigiosas, es decir, aquellas que requieren del espe-
les. Los procesos constitucionales como ga- cial tránsito de una etapa de actuación de pruebas. Aunque hubie-
rantías de la Constitución que son, se mues- se agresión del contenido constitucional o esencial de un derecho
tran radicalmente inidóneos para asegurar la fundamental, tal agresión no se tramita por amparo si es litigiosa.
vigencia del derecho infraconstitucional. Este Tal agresión deberá encontrar en el proceso judicial ordinario su
contenido es protegido por los procesos judi- neutralización.
ciales ordinarios.
El segundo elemento es el carácter manifies-
to de la agresión del contenido constitucional
de los derechos fundamentales. El valor de
los derechos fundamentales es absoluto, por-
que absoluto es el valor de la persona. Esta al-
* Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Piura.
tísima valía permite sostener que toda agre-
1 “Ser y deber ser en los procesos constitucionales de la libertad”. En: Pensamien-
sión al contenido constitucional o esencial de to Constitucional (en prensa).
los derechos fundamentales es siempre es- 2 “Sobre la esencia del amparo. En particular sobre su excepcionalidad”. En: Pen-
pecialmente grave y exige una urgentísima samiento constitucional. N° 15, Fondo editorial de la PUCP, 2011, pp. 51-83.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 19


E SPECIAL

De esta manera, cuando el Cons- de la alternatividad o excepcionali- numérica) eficacia igual a la que se
tituyente peruano ha recogido el dad del amparo, y ha sido el legis- habría obtenido de acudir al ampa-
proceso constitucional de amparo lador el que ha decidido que el am- ro. En definitiva, para reconocer
(artículo 200.2), ha constituciona- paro sea excepcional: excepcional constitucionalidad a la disposición
lizado un proceso destinado a pro- por definitividad como excepcio- legislativa debe dar igual acudir al
teger al contenido constitucional de nal por subsidiaridad. En el primer amparo o a la vía judicial ordinaria
los derechos fundamentales distin- caso habrá constitucionalidad sola- a efectos de la protección del dere-
tos a los protegidos por el hábeas mente si se exige que la exigencia cho fundamental para que esta sea
corpus o por el hábeas data, de las de firmeza de la resolución judicial considerada como vía igualmente
agresiones manifiestas. Aunque el para ser pasible de un amparo, no satisfactoria.
constituyente no haya dicho expre- tiene valor absoluto; es decir, si se
samente que la defensa es al conte- III. EL ANÁLISIS DE PERTI-
reconoce que es posible plantear un NENCIA DE LA VÍA CONS-
nido constitucional, y tampoco haya amparo contra resoluciones judicia- TITUCIONAL
dicho que la defensa es ante agre- les no firmes. Esto es lo que permi-
siones manifiestas, al conformar es- En la jurisprudencia del Tribu-
te justificar las vías previas judicia-
tos elementos parte de la esencia, se nal Constitucional ha habido mu-
les y sus necesarias excepciones,
ha de considerar que estos elemen- chos errores a la hora de definir
como lo tengo justificado en otro
tos se han constitucionalizado. o entender lo que es la vía igual-
lado5.
mente satisfactoria y, consecuen-
II. NO FORMA PARTE DE LA En el segundo caso, la exigencia temente, ha habido muchos erro-
ESENCIA DEL AMPARO LA de constitucionalidad es más com- res a la hora de resolver los casos.
EXCEPCIONALIDAD O LA
ALTERNATIVIDAD pleja. Cuando el legislador orgáni- Un deficiente entendimiento de lo
co ha decidido que no proceden los que es vía igualmente satisfactoria
En referencia concreta al proce- procesos constitucionales, el ampa- se trasluce como base de esos erro-
so de amparo, no forma parte de su ro, por ejemplo, cuando existan vías res. Esta deficiencia parece haber-
esencia el carácter alternativo o ex- procedimentales específicas, igual- se reducido notablemente. En uno
cepcional. Puede ser decidida una mente satisfactorias, para la pro- de sus últimos pronunciamientos el
cosa u otra por el constituyente. Por tección del derecho constitucional TC acompañó a sus acertadas afir-
eso, cuando un Constituyente ha amenazado o vulnerado; no habrá maciones otras que deberían preo-
decidido que el amparo que cons- incurrido en inconstitucionalidad si cupar. En efecto, el referido Tribu-
titucionaliza tiene el carácter de ex- se interpreta que la vía igualmente nal ha manifestado recientemente
cepcional, ya sea por definitividad3, satisfactoria es tal cuando consigue que el artículo 5.2 del CPConst.
ya sea por subsidiaridad4, lo ha te- una igual eficacia que el proceso exige analizar “si tales vías ordi-
nido que manifestar expresamente.
de amparo. Obviamente, no se tra- narias serían igual o más efectivas,
Incluso, si no lo ha hecho, es posi-
ta de una igualdad matemática, sino idóneas o útiles que el proceso de
ble que lo haga el legislador a tra-
de una igualdad jurídica; y la igual- amparo para lograr la protección re-
vés de una ley de desarrollo cons-
dad jurídica es una igualdad razo- querida”6. Para realizar tal análisis
titucional, sin que por esa razón
nable. Esto exige que deban ser da- ha propuesto el Alto Tribunal una
incurra en inconstitucionalidad.
das razones correctas y fuertes para doble perspectiva: “una objetiva,
Este último es el caso peruano. El sostener que un determinado proce- vinculada al análisis de la vía pro-
constituyente nada ha dicho acerca so judicial brinda una razonable (no piamente dicha (vía idónea), y otra

3 Esta significación de la excepcionalidad de los procesos constitucionales ha sido recogida por el ordenamiento constitucional español, al disponer
su norma constitucional que “[c]ualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en al artículo 14 y la Sección
primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su
caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional” (artículo 53.2 CE).
4 Este el caso del sistema argentino, cuya Constitución dispone en su artículo 43 que “[t]oda persona puede interponer acción expedita y rápida de
amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma
actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Consti-
tución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva”.
5 “Algunas cuestiones en torno al amparo contra resoluciones judiciales”. En: Gaceta Constitucional. N° 14, febrero 2009, pp. 27-29.
6 Exp. N° 03070-2013-PA/TC, fundamento 2.2.

20
ESPECIAL

subjetiva, relacionada con el exa- de pretensiones rela- necesariamente han


men de la afectación iusfundamen- tivas a materia pre- En la jurisprudencia del de ser tenidos como
tal (urgencia iusfundamental)”7. visional en cuanto se Tribunal Constitucional ha vías igualmente sa-
refieran al contenido tisfactorias. Efectiva-
1. Perspectiva objetiva del esencial del dere- habido muchos errores a
análisis mente, un proceso ju-
cho a la pensión (ar- la hora de definir o enten- dicial ordinario que
Nada se ha de decir en contra de la tículo 24.3 de la Ley der lo que es la vía igual- permita regresar las
perspectiva objetiva, desde que con N° 27584). mente satisfactoria. cosas al estado an-
ella se alude “(1) a la estructura del terior de la agresión
El segundo proceso
proceso, atendiendo a si la regula- del contenido consti-
judicial ordinario es
ción objetiva del procedimiento- tucional de un derecho fundamental
la revisión judicial del procedimien-
permite afirmar que estamos ante a través de una estructura procesal
to de ejecución coactiva de deudas
una vía célere y eficaz (estructura sumaria, no necesariamente llega a
no tributarias (artículo 23 de la Ley
idónea)], o (2) a la idoneidad de la calificar como vía igualmente sa-
N° 26979), el cual tiene por obje-
protección que podría recibirse en tisfactoria. Se requiere que atenda-
to “exclusivamente la revisión judi-
la vía ordinaria, debiendo analizar- mos a las singulares circunstancias
cial de la legalidad y cumplimien-
se si la vía ordinaria podrá resolver del caso concreto: algo que en abs-
to de las normas previstas para su
debidamente el caso iusfundamen- tracto puede ser vía igualmente sa-
tal que se ponga a su consideración iniciación y trámite” del proceso de
ejecución coactiva, siempre y cuan- tisfactoria, puede dejar de serlo en
(tutela idónea)”8. unas concretas circunstancias.
do se interprete que en la medi-
Esto quiere decir que una vía ju- da que la ley vale en el marco de Habrá que atender, complementa-
dicial ordinaria puede ser teni- la Constitución9, el examen judi- riamente, a lo que el Tribunal Cons-
da como vía igualmente satisfac- cial incluirá también la revisión del titucional denomina como perspec-
toria si puede lograr hacer cesar la cumplimiento de las garantías cons- tiva subjetiva de análisis. Desde tal
agresión del contenido constitucio- titucionales del debido proceso. perspectiva estamos ante una vía
nal del derecho fundamental (tutela judicial igualmente satisfactoria,
idónea), a través de un proceso que Y el tercero de los procesos es el
proceso laboral abreviado, para la “(1) si transitarla no pone en gra-
es sumario y eficaz (estructura idó- ve riesgo al derecho afectado, sien-
nea). De modo general es posible protección del derecho al traba-
jo cuando se ha planteado la re- do necesario evaluar si transitar la
sostener que en el caso peruano tres vía ordinaria puede tornar irrepara-
procesos judiciales ordinarios pue- posición como pretensión princi-
ble la afectación alegada (urgencia
den constituir una vía igualmen- pal única (artículo 2.2 de la Ley
como amenaza de irreparabilidad);
te satisfactoria desde una perspec- N° 29497)10, y para la protección
asimismo si, pese a existir un pro-
tiva objetiva por cumplir tanto con de la libertad sindical (artículo 2.3
ceso ordinario considerado como
la estructura idónea como con la tu- de la Ley N° 29497). Naturalmen-
‘vía igualmente satisfactoria’, (2)se
tela idónea. te que habrá que estar a las circuns-
evidencia que es necesaria una tute-
tancias de cada caso para establecer
El primero de ellos es el proce- la urgentísima, atendiendo a la rele-
si un proceso que en términos ge-
so contencioso-administrativo ur- vancia del derecho involucrado o la
nerales aparece como una vía igual-
gente para la defensa del contenido gravedad del daño que podría ocu-
mente satisfactoria que el amparo,
constitucional de derechos funda- rrir (urgencia por lamagnitud del
lo es realmente en el caso concreto. bien involucrado o del daño)”11.
mentales agredidos por una actua-
ción material de la Administración 2. Perspectiva subjetiva del Esto quiere significar que aunque
análisis
Pública que no se sostiene en acto un proceso judicial ordinario cum-
Administrativo (artículo 24.1 de la No obstante ser procesos de estruc- pla en abstracto con la estructu-
Ley N° 27584); y para la defensa tura idónea y de tutela idónea, no ra idónea y con la tutela idónea, no

7 Exp. N° 03070-2013-PA/TC, fundamento 2.3.


8 Exp. N° 03070-2013-PA/TC, fundamento 2.4.
9 Exp. N° 03741–2004–AA/TC, fundamento 11.
10 HUAMÁN ESTRADA, Elmer. “La reposición frente al despido fraudulento en el proceso laboral. La reposición en el proceso abreviado laboral
como vía igualmente satisfactoria”. En: Revista Jurídica del Perú, Tomo 120, febrero 2011, pp. 17-18.
11 Exp. N° 03070-2013-PA/TC, fundamento 2.5.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 21


E SPECIAL

llegará a convertirse en vía igual- procesal que no brinda una protec- alcanzar la plena realización de la
mente satisfactoria a los efectos de ción razonablemente igual a la que persona.
la causal de improcedencia conteni- brinda el amparo, precisamente por
A una conclusión semejante se pue-
da en el artículo 5.2 CPConst., si en no ser sumaria ni eficaz como lo es
de arribar no desde el concepto de
el caso concreto se justifica una tu- el amparo.
persona sino desde el concepto de
tela constitucional urgentísima, ya
IV. UNA MATIZACIÓN NECE- Constitución. Efectivamente, a la
sea por cualesquiera de las siguien- SARIA AL CRITERIO SUB- plena normatividad de la Consti-
tes razones: primero, porque se ha JETIVO tución tan relevante es un derecho
producido un riesgo de irreparabi- fundamental como otro de los reco-
lidad en la agresión del contenido En realidad el criterio subjetivo
debe ser objeto de una matización. nocidos en su texto constitucional.
constitucional del derecho funda- De modo que para el Estado consti-
mental; segundo por el grave daño La urgencia iusfundamental a la que
se refiere el TC se enlaza bien con tucional de Derecho importa igual-
iusfundamental que pueda produ- mente que no se agreda ni el de-
cirse; y tercero por la relevancia del el riesgo de irreparabilidad, pero no
termina de encajar con la relevan- recho a la salud ni el derecho a la
derecho involucrado. libertad de religión en su contenido
cia del derecho fundamental agre-
Bien vistas las cosas, la regla jurídi- dido ni con la gravedad del daño. constitucional.
ca que el TC ha establecido en este Hay razones para sostener que to- Esto permite sostener del mismo
punto es una según la cual una vía dos los derechos fundamentales en modo incorrección a la hora de afir-
judicial ordinaria en ningún caso su contenido constitucional o esen- mar gravedades distintas en el daño
puede convertirse en una vía igual- cial son igualmente necesarios para que ocasiona la agresión del dere-
mente satisfactoria cuando existe la alcanzar la plena realización de la cho fundamental. Desde que todas
necesidad de una urgente protec- persona, exigida precisamente por las personas valen lo mismo, vul-
ción constitucional por cualquie- su condición de absoluto, fin en sí nerar el contenido esencial de cual-
ra de las tres razones manifestadas. misma. Toda agresión al conteni- quiera de los derechos fundamen-
Este criterio subjetivo no puede ser do esencial del derecho fundamen- tales ocasionará un mismo daño a
interpretado como si el TC estuvie- tal es igualmente grave desde que la persona: niega su posición de fin
se disponiendo que todas las agre- niega la posición jurídica absolu- desde que le niega su plena reali-
siones al contenido constitucional ta de la persona. Desde el punto de zación. Y desde que no es posible
de un derecho fundamental que no vista de la plena realización de esta, graduar los actos inconstituciona-
reclame una tutela constitucional tanta urgencia de tutela constitucio- les, los cuales o son o no son cons-
urgentísima deban ser tramitadas nal reclama la vulneración del dere- titucionales sin gradación alguna,
en la vía judicial ordinaria, aunque cho a la intimidad que la del dere- porque la Constitución es una uni-
esta no cumpla con la exigencia de cho a fundar asociaciones políticas. dad normativa, no es posible soste-
estructura idónea y tutela idónea. En esta línea es incorrecto hablar ner que la negación del contenido
Tal interpretación sería una incons- de “relevancia del derecho invo- constitucional de un derecho funda-
titucional desde que condenaría al lucrado”, desde que todos tienen mental será más grave que la vulne-
agredido a encontrar la salvación de la misma relevancia porque todos ración del contenido constitucional
su derecho fundamental en una vía son igualmente importantes para de otro derecho fundamental.

22
El carácter residual privado como el público, emitiendo
inclusive sendos pronunciamientos3
del proceso de amparo frente que generaron la “amparización del
al nuevo proceso laboral proceso laboral” dado el carácter al-
ternativo del amparo contemplado
en la Ley N° 23506. Luego, con el
precedente correspondiente al Exp.
N° 00206-2005-PA/TC, el Colegia-
César PUNTRIANO ROSAS*
do pretendió cerrar el paso al ampa-
ro laboral, lo cual no se ha podido.
El artículo 5 del Código Procesal todos los demás trámites procesales ya Inclusive, la anterior conformación
Constitucional (en adelante “CPC”) legislados, para atender idóneamente del Colegiado conoció varios am-
considera como improcedente re- al problema planteado: el amparo, se paros de carácter laboral luego de la
currir al proceso de amparo cuando ha dicho, presupone el desamparo. De entrada en rigor de la Ley N° 29497,
existen vías procedimentales especí- ahí que el empleo de esta especialísi- Nueva Ley Procesal del Trabajo (en
ficas, igualmente satisfactorias, para ma acción requiera una madurez par- adelante “NLPT”) en varios Distri-
la protección del derecho constitu- ticular en jueces y letrados: se desna- tos Judiciales a nivel nacional pese
cional amenazado o vulnerado. turaliza tanto al amparo utilizándolo a que, en puridad, esta norma adjeti-
para el planteo de cualquier litis, como va reduce significativamente el pla-
En línea de los autores del Proyecto
rechazándoselo siempre, arguyendo zo de tramitación de los procesos or-
de CPC1, “el amparo adquiere un ca-
que hay vías judiciales o administrati- dinarios laborales al incorporar a la
rácter excepcional o residual, aten-
vas para el caso litigioso (…)”2. oralidad como eje del proceso labo-
diendo a su naturaleza de proceso
ral y además, contempla un proce-
constitucional y no ordinario desti- El Tribunal Constitucional, desde hace so abreviado cuando la reposición
nado a la protección de un derecho varios años, ha venido conociendo pro- se plantee como pretensión princi-
constitucional, cuando se afecta el
pal única.
contenido constitucionalmente pro-
tegido del mismo y no aspectos se- Es más, recordemos que la juris-
cundarios o de índole legal, asun- Corresponde que las demandas prudencia laboral ordinaria, recogi-
tos que deben ventilarse por las vías de reposición se ventilen en el da en el Primer Pleno Jurisdiccional
judiciales comunes. Así el amparo Laboral de la Corte Suprema ocurri-
proceso laboral y que el proceso
será procedente para la tutela de ur- do el año 2013, permite plantear la
de amparo quede contempla- reposición ante el juez laboral en
gencia de un derecho constitucional
a falta de otras vías judiciales espe- do para pedidos de reposición caso de despidos incausados y frau-
cíficas, igualmente protectivas y sa- absolutamente urgentes. dulentos, además del despido nulo.
tisfactorias. Es claro que para decla- Siendo así, si tenemos un proce-
rar esta improcedencia del amparo cesos de amparo en los cuales se cues- so célere, con juez especializado,
no basta con que existan otros pro- tionaban despidos, tanto en el régimen que permite plantear una medida
cesos judiciales disponibles, lo que
siempre es factible, sino que estos
resulten suficientemente satisfacto-
rios para tutelar la pretensión” (én- * Abogado y Magíster en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social por la Pontificia Univer-
fasis nuestro). sidad Católica del Perú. Docente Universitario.
1 AA.VV. Código Procesal Constitucional. Comentarios, exposición de motivos, dictámenes e
En concordancia con lo anterior, en índice analítico. Palestra, Lima, 2004, p. 69.
el contexto del régimen del proce- 2 SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Acción de amparo. Vol. 3, 2° edi-
so de amparo en Argentina, de na- ción, Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 166.
turaleza residual, el profesor Nés- 3 Sentencias del 11 de julio de 2002 recaída en el proceso de Amparo seguido por el Sindicato
Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú y la Federación de Trabajadores de Telefóni-
tor Pedro Sagüés sostiene que: “(…)
ca del Perú (FETRATEL) contra Telefónica del Perú y Telefónica Perú Holding (Expediente
únicamente es admisible el ampa- N° 01124-2001-AA/TC) y del 13 de marzo de 2003, recaída en el Expediente N° 00976-2001-
ro, entonces, ante la inoperancia de AA/TC, Acción de Amparo seguida por Eusebio Llanos Huasco contra Telefónica del Perú S.A.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 23


cautelar de reposición antes de ini- reunir la vía procedimental ordi- 2. Que la vía procedimental sea
ciado el proceso, y que en caso del naria para que el amparo sea de- igualmente satisfactoria
despido nulo paga salarios caídos, clarado improcedente por el juez
Según lo entiende Castillo, el CPC
entonces no entendemos las razones constitucional:
exige que la vía judicial ordinaria
por las que el propio TC no decla-
1. Que la vía procedimental sea permita que el agraviado vea sa-
raba improcedentes los procesos de
específica tisfecha su pretensión, de recurrir
amparo que llegaban a su instancia
a aquella como al proceso consti-
en los que se cuestionara el despi- La especificidad a que se refiere el tucional de amparo5. El autor aña-
do. El cambio de conformación del CPC debe entenderse como especiali- de que el proceso judicial ordinario
Colegiado parece haber enmenda- dad, en nuestro caso la existencia de debe ser de una celeridad que coin-
do el rumbo, al menos la Sala Pri- un proceso laboral para cuestionar al- cida razonablemente con el proce-
mera integrada por los magistra- guna lesión a un derecho constitucio-
dos Manuel Miranda Canales, José so de amparo para encontrarnos ante
nal laboral. una vía igualmente satisfactoria6.
Luis Sardón de Taboada y Eloy
Espinosa-Saldaña. Así, de acusarle la lesión del dere- Por tanto, concluye Castillo, “el re-
cho a la estabilidad laboral, o la con- quisito de vía procedimental igual-
En efecto, el TC en la sentencia re-
servación del empleo, nuestro ordena- mente idónea exige que el proceso
caída en el proceso de amparo se-
miento laboral contempla al proceso judicial ordinario sea un proceso es-
guido por Eddy Alfredo Bernal
ordinario laboral como la vía procedi- pecializado, idóneo para alcanzar
Aguedo contra Corporación Lind-
mental específica para buscar la tutela la salvación del derecho constitu-
ley, Exp. N° 03070-2013-PA-TC,
de los mencionados derechos, ya sea cional afectado y sumarísimo en su
resuelve declarar improcedente la
mediante una demanda de pago de in- desenvolvimiento”7.
demanda de amparo por considerar
demnización por despido arbitrario o
que el proceso abreviado laboral Siendo entonces que la finalidad de
una de reposición (despido incausado,
contemplado en el artículo 2 nu- los procesos constitucionales es “re-
nulo o fraudulento). En caso de que se
meral 2 de la NLPT constituye una poner las cosas al estado anterior de
plantee la reposición como pretensión
vía idónea que puede resolver la la violación o amenaza de violación
principal única, la NLPT contempla
pretensión de reposición planteada del derecho constitucional” (artículo
como vía procedimental aplicable al
por el demandante, sin que exista 1 del CPC), el proceso abreviado la-
una afectación de especial urgen- proceso abreviado laboral. boral cuando la reposición se plan-
cia que exima al actor del tránsito Sin embargo, como lo afirma Sagüés, tea como pretensión principal única
por dicha vía procedimental. Re- “no basta, pues, que haya una vía asomaría como vías igualmente
sulta interesante el análisis de la procesal (de cualquier índole), para satisfactorias que el proceso de
vía idónea que realiza el Colegia- desestimar un pedido de amparo: hay amparo para cuestionar un despido.
do desde una perspectiva subjeti- que considerar, inexcusablemente, En conclusión, corresponde que las
va (estructura idónea del proceso y si tal trámite es auténticamente ope- demandas de reposición se ventilen
tutela idónea) y objetiva (ausencia rativo para enfrentar el acto lesivo en el proceso laboral y que el proceso
de riesgo para el derecho afectado (…)”4. de amparo quede contemplado para
y ausencia de necesidad de tutela En ese sentido, el CPC requiere que pedidos de reposición absolutamente
urgentísima). la vía procedimental sea “igualmente urgentes que hagan irreparable acu-
A la luz de lo afirmado, analiza- satisfactoria”, como lo veremos en el dir al laboral, así como para la tutela
remos los dos requisitos que debe numeral siguiente. de otros derechos fundamentales.

4 Ídem.
5 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Ara Editores, Piura, octubre 2004, p. 181.
6 Ibídem, p. 182.
7 Ídem.

24
ESPECIAL

El proceso de amparo y las vías igualmente


satisfactorias en materia laboral

Brenda SÁNCHEZ GONZALES* **

I. RESIDUALIDAD DEL PROCESO DE


AMPARO El artículo 5 inciso 2 del Código Procesal Constitucional con-
A partir de la vigencia del Código Procesal sagra el carácter residual del proceso de amparo. En materia
Constitucional (CPConst.) se instauró la te- laboral el precedente vinculante recaído en el caso Baylón esta-

SUMILLA
sis del “amparo residual”, es decir, no podrá bleció los casos en lo que procede el amparo en materia labo-
acudirse al proceso de amparo cuando exis- ral. No obstante, no se señalaron los presupuestos materiales
ta una vía judicial paralela que pueda proteger que defina en qué consista una “vía igualmente satisfacto-
de forma oportuna y eficaz los derechos afec- ria”. La autora propone actualizar los criterios de aplicación
tados1. Esta nueva regulación difiere rotunda- del artículo 5.2 mediante un nuevo precedente vinculante a fin
mente respecto de la anterior Ley N° 23506, de ordenar la jurisprudencia existente sobre la materia.
según la cual el afectado podía recurrir al pro-
ceso de amparo en tanto no hubiese optado
por recurrir a la vía judicial ordinaria a solici-
tar la tutela de su derecho, quedando con ello ‘admisibilidad’ que la judicatura debe observar a fin de establecer la
a la discrecionalidad del afectado el recurrir a viabilidad del amparo2.
una vía o a la otra (amparo alternativo).
II. EL ARTÍCULO 5.2 DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTI-
Esta tesis fue acogida por el artículo 5.2 del TUCIONAL
CPConst. peruano y tiene como fuente el ar-
Ahora bien, como se ha señalado el CPConst. acoge esta tesis del
tículo 43 de la Constitución argentina así
amparo residual y lo regula en el artículo 5, inciso 2: “No proceden
como la Constitución colombiana. Pero es la
los procesos constitucionales cuando: (…) 2) Existan vías procedi-
jurisprudencia argentina la que ha enriqueci-
mentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección
do con sendos pronunciamientos este mode-
del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuan-
lo residual, desarrollando temas como la irre-
do se trate del proceso de hábeas corpus”. Sin embargo, y pese al
parabilidad del agravio (pues aun habiendo
tiempo en que se encuentra vigente el CPConst., aún persisten mu-
otros procedimientos, cuando el empleo ordi-
chas interrogantes respecto a cuándo nos encontramos ante una vía
nario de estos pudiera ocasionar un daño gra-
ve e irreparable, brindar tutela, después de su
ruina), supuesto que además incluye la lenti-
tud o mora en el proceso regular que pudie-
ra generar la citada irreparabilidad; la alega- * Abogada con estudios de Doctorado en la Universidad Nacional de San Marcos.
ción y prueba objetiva del agravio irreparable, ** Este artículo contó con la colaboración del Doctor Vladimir Araoz Tarco, aboga-
do por la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco y Coordinador
así como el análisis de la conducta del afecta-
de la Comisión de Derecho Laboral del Tribunal Constitucional.
do (inactividad del agraviado por el acto le- 1 ABAD YUPANQUI, Samuel. Derecho Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica,
sivo durante un lapso prolongado), son ele- Lima, 2004, p. 133.
mentos, así como otros, que con el devenir 2 SAGÜÉS Néstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional, Acción de amparo.
del tiempo se han constituido en requisitos de Tomo III, editorial Astrea, Buenos Aires, 1988, pp. 170 a 173.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 25


E SPECIAL

procedimental igualmente satisfac- alegue la afectación de un derecho la idónea para resolver las contro-
toria al proceso de amparo, y ello constitucional. versias relativas al derecho al tra-
ocurrió precisamente porque en bajo, pues solo se enunció a modo
A todo ello debemos señalar que
nuestra jurisprudencia no se había de referencia la urgencia, la efica-
en materia laboral estas “dudas” se
desarrollado los aspectos subjeti- cia e idoneidad de la vía igualmente
vieron incrementadas cuando entró
vo y objetivo que regulan o deter- satisfactoria, pero sin explicar
en vigencia la Nueva Ley Procesal
minan la procedencia o no del am- cuándo nos encontrábamos en di-
del Trabajo, Ley N° 29497, que en
paro. Es decir, si en un determinado chos casos.
su artículo segundo, inciso 2, regula
supuesto se alega la vulneración de
un derecho constitucional determi- la competencia de los juzgados la- Por ejemplo, en el fundamento sex-
nar si es el proceso de amparo la borales cuando se solicite la repo- to de la citada sentencia se limita a
vía procesal idónea para resolver la sición del trabajador como preten- señalar que: “(…) solo en los casos
controversia. sión principal única, ello mientras en que tales vías ordinarias no sean
se encontraba vigente el denomina- idóneas, satisfactorias o eficaces
Por otro lado, si bien en la doctri- do precedente Baylón. para la cautela del derecho, o por
na y jurisprudencia internacional se la necesidad de protección urgente,
tiene el panorama mucho más cla- III. EL PRECEDENTE “BAYLÓN” o en situaciones especiales que han
Y LA REGLA DE RESIDUA-
ro, todavía en nuestro país existe LIDAD de ser analizadas, caso por caso,
un desconocimiento por parte de por los jueces, será posible acudir
los operadores y usuarios del sis- Estas imprecisiones e interrogantes a la vía extraordinaria del amparo,
tema de administración de justicia generadas respecto a la proceden- correspondiendo al demandante la
de cuando nos encontramos ante cia del proceso de amparo en mate- carga de la prueba para demostrar
un supuesto de aplicación del ar- ria laboral se deben principalmen- que el proceso de amparo es la vía
tículo 5.2 del CPConst., como pue- te a que en el precedente “Baylón”, idónea y eficaz para restablecer el
de constatarse por las resoluciones sentencia recaída en el Expediente ejercicio de su derecho constitucio-
que se emiten en los órganos que N° 00206-2005-PA/TC, no se esta- nal vulnerado, y no el proceso judi-
administran justicia. blecieron o señalaron los presupues- cial ordinario de que se trate”.
tos materiales que definieran en qué
Así, se tiene consensuado los pre- Asimismo, en el fundamento sétimo
casos nos encontrábamos ante una
supuestos por los cuales se puede se señala que: “Sin embargo, los cri-
vía igualmente satisfactoria.
determinar la existencia de una vía terios jurisprudenciales estableci-
igualmente satisfactoria. Estos son: Recordemos que en la citada sen- dos en el caso Eusebio Llanos Huas-
(i) Un presupuesto objetivo, rela- tencia se estableció los casos en los co, Exp. N° 00976-2004-AA/TC
cionado a la propia estructura pro- que procede el proceso de amparo. (...) se mantendrán en esencia”. En
cedimental del proceso ordinario, Así, se señaló que en las controver- el fundamento octavo de la citada
es decir, si es esta otra vía idónea sias surgidas dentro del régimen la- sentencia se señala que: “En cuan-
(rápida y eficaz), y a la idoneidad boral público la vía para conocerlas to al despido fraudulento, esto es,
de la protección o tutela que podría era el proceso contencioso adminis- cuando se imputa al trabajador he-
brindar esta vía procedimental; y trativo, salvo cuando se denuncie el chos notoriamente inexistentes, fal-
(ii) presupuesto subjetivo, relacio- despido cuya causa sea la afiliación sos o imaginarios, o se le atribuye
nada con la afectación a un dere- sindical, la discriminación u otro una falta no prevista legalmente,
cho constitucional, es decir, si el (fundamentos 21 al 25 del prece- solo será procedente la vía del am-
tránsito en la vía ordinaria no pone dente Baylón). Asimismo, respecto paro cuando el demandante acre-
en grave riesgo el derecho afecta- de los casos relativos al régimen la- dite fehaciente e indubitablemen-
do por la amenaza de que la pre- boral de la actividad privada se se- te que existió fraude, pues en caso
sunta vulneración se convierta en ñaló que la vía del proceso del am- contrario, es decir, cuando haya
irreparable, así como por la mag- paro era la idónea para resolver los controversia o duda sobre los he-
nitud o relevancia del bien o bie- chos, corresponderá a la vía ordina-
casos de despidos incausados, frau-
nes constitucionales involucrados o ria laboral determinar la veracidad
dulentos y nulos.
la gravedad de la afectación al de- o falsedad de ellos”.
recho constitucional. Por ello, una Como bien puede verse en esta sen-
vez analizados estos aspectos, será tencia no se desarrolló suficiente- De igual manera, en los fundamen-
o no la vía del proceso de amparo, mente el sustento por el cual la vía tos 17 y 18 del citado precedente,
según sea el caso, la idónea para re- del proceso contencioso-adminis- se reproduce un listado de mate-
solver una controversia en la que se trativo o la vía ordinaria laboral era rias que serían de competencia de

26
ESPECIAL

las salas y juzgados laborales, con- competencias y la en la letra se justi-


forme al Decreto Supremo N° 003- jurisprudencia en Urge la modificación ficaba un procedi-
97-TR, TUO del Decreto Legislati- materia laboral que del precedente Baylón o miento más rápido
vo N° 728, Ley de Productividad y si bien trajo ini- y tuitivo (Cfr. STC
Competitividad Laboral y a la Ley cialmente grandes
explicitación de los presu- N° 04271-2001-PA/
N° 26636 (anterior ley procesal del cambios en el or- puestos que justifican la TC, 03819-2011-PA/
trabajo), que, como hemos señala- denamiento en la existencia de una vía igual- TC, entre otros).
do, sin precisar por qué constituía competencia de los mente satisfactoria. Aspecto este último
una vía igualmente satisfactoria, y órganos jurisdic- que tiene que ser
lo que es peor, confundiendo el su- cionales y en la ju- analizado de con-
puesto de improcedencia regulado risprudencia constitucional actual- formidad con los criterios doctri-
por el artículo 5.2 del CPConst. con mente ha quedado rebasado y es narios que explicitan cuando nos
el artículo 5.1 del mismo cuerpo de necesario actualizar y definir cla- encontramos ante una vía idónea
leyes3, es decir, sin discernir cuándo ramente cuando nos encontramos igualmente satisfactoria, pues tam-
nos encontrábamos ante un supues- ante una vía igualmente satisfacto- poco puede concluirse que la mera
to de improcedencia de la demanda ria a fin de ordenar estos criterios vigencia de una ley que en la le-
de amparo por la causal referida a y que el proceso de amparo pueda tra aparece como más célere cons-
la ausencia del contenido constitu- tutelar rápida, eficaz y debidamen- tituya materialmente una vía igual-
cionalmente protegido del derecho te derechos constitucionales, más mente satisfactoria.
invocado, como ocurre, por ejem- aún cuando a consecuencia del Pri-
Es en esta línea que recientemente
plo, en el supuesto del ‘incumpli- mer Pleno Jurisdiccional Supremo
el Tribunal Constitucional en la Re-
miento de disposiciones y normas en materia Laboral de la Corte Su-
solución recaída en el Expediente
laborales’, supuesto que claramente prema de la República y posterior-
N° 02677-2013-PA/TC, caso en el
tiene como origen normas legales, mente con la entrada en vigencia de
que el demandante solicitaba la nu-
por lo que cabría aplicar el artículo la Nueva Ley Procesal del Trabajo
lidad de un informe del Gobierno de
5.1 del CPConst., supuesto de im- se introdujo la figura de la reposi-
Madre de Dios, que se deje sin efecto
procedencia del proceso de amparo ción en el trabajo en la vía ordina-
la inscripción de una partida registral
cuya aplicación tiene preferencia, ria laboral.
y otros, alegando la vulneración del
puesto que constituye un primer fil-
IV. LA JURISPRUDENCIA DEL derecho de propiedad, el órgano de
tro de evaluación de las causales de TRIBUNAL CONSTITUCIO- control constitucional señaló que la
improcedencia de las demandas de NAL controversia, pese a alegarse la afec-
amparo. Debemos recordar que esta
Luego de la vigencia de la nue- tación de un derecho constitucional,
causal de improcedencia tiene por
va Ley Procesal del Trabajo, Ley debía dilucidarse en otra vía procesal,
origen el artículo 200, inciso 2, de
N° 29497, que como sabemos en- pues no se superaba el análisis de la
la Constitución Política del Perú,
tró en vigencia progresivamente, pertinencia de la vía constitucional.
pues el proceso de amparo proce-
de contra el hecho u omisión que el Tribunal Constitucional ha con- Así, se señaló que: “(…) el examen
vulnere o amenace derechos re- tinuado emitiendo pronunciamien- de esta causal de improcedencia
conocidos por la propia Constitu- tos en el sentido de disponer la ad- no propone verificar simplemente
ción. Mientras que un segundo aná- misión a trámite de las demandas si existen ‘otras vías judiciales’ en
lisis de procedibilidad constituye el que habían sido rechazadas limi- las que también se tutelen derechos
artículo 5.2 del CPConst., pues en narmente por existir una vía igual- constitucionales, sino que debe ana-
este pese a invocarse la violación mente satisfactoria, dando a enten- lizarse si tales vías ordinarias serían
de un derecho constitucional, para der tácitamente que el proceso de igual o más efectivas, idóneas o úti-
su resolución existe una vía igual- amparo todavía constituía un vía les que el proceso de amparo para
mente satisfactoria. igualmente satisfactoria en los ca- lograr la protección requerida”.
sos de despidos arbitrarios dentro
Sin embargo, pese a lo acotado, del régimen laboral de la actividad En ese sentido, se estableció que
es menester resaltar este esfuer- privada, pese a la vigencia de la ci- existen dos perspectivas para en-
zo por sistematizar y ordenar las tada ley, en la que formalmente o tender cuándo una vía puede ser

3 Artículo 5 del CPC: “No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 1) Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en for-
ma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 27


E SPECIAL

considerada “igualmente satisfac- ocurrir (urgencia por la magnitud del proceso de amparo en mate-
toria”: (i) Una objetiva, vinculada del bien involucrado o el daño). ria laboral; razón por la cual urge
al análisis de la vía propiamente di- su modificación o explicitación de
Como puede verse en esta resolu-
cha (vía idónea), aquí se puede alu- los presupuestos que justifican la
ción se explica de mejor manera las
dir a la estructura del propio proce- existencia de una vía igualmente
causales de aplicación del artículo
so, es decir, si estamos ante una vía satisfactoria.
5.2 del CPConst. y con ello se espera
célere y eficaz (estructura idónea) y
que a futuro la jurisprudencia pueda CONCLUSIONES
a la idoneidad de la protección que
ordenar y fundamentar, en los casos Es necesario actualizar y explicar
podría recibirse en la vía ordinaria,
en concreto, cuando nos encontra- los criterios de aplicación del ar-
es decir, si la vía ordinaria podrá re-
mos ante una vía igualmente satis- tículo 5.2 del CPConst. median-
solver debidamente el caso (tutela
factoria, es decir, delimitar en qué te un precedente constitucional a
idónea); y (ii) otra subjetiva, rela-
casos nos encontramos ante una so- fin de ordenar la jurisprudencia en
cionada con el examen de la afecta-
licitud de tutela urgente u otro. materia constitucional y que en los
ción iusfundamental (urgencia ius-
fundamental), en este supuesto se En materia laboral el Tribunal procesos de amparo puedan verse
alude a que si el tránsito en la vía Constitucional también ha emitido casos que requieran tutela urgente
ordinaria no pone en grave riesgo el resoluciones en las cuales, de igual o que por su naturaleza o relevancia
derecho afectado, es decir, si puede manera que el caso anterior, expli- ameriten un pronunciamiento en la
tornar irreparable el derecho afec- citan este supuesto de procedencia vía constitucional.
tado (urgencia como amenaza de del proceso de amparo (STC Exp. La inclusión en la jurisprudencia de
irreparabilidad) y si pese a existir N° 03070-2013-PA/TC ); sin em- las perspectivas subjetiva y objeti-
un proceso ordinario considerado bargo es necesario señalar que ac- va para determinar cuando nos en-
como vía igualmente satisfactoria tualmente se encuentra vigente el contramos ante una vía igualmente
se evidencia de la necesidad de una llamado precedente Baylón, en cu- satisfactoria va a ayudar sobrema-
tutela urgentísima atendiendo a la yos supuestos, a pesar de las defi- nera a otorgar tutela urgente y efi-
relevancia del derecho involucrado ciencias señaladas, establece clara- caz a casos que tengan real trascen-
o a la gravedad del daño que podría mente los supuestos de procedencia dencia constitucional.

28
ESPECIAL

Las vías igualmente satisfactorias para la protección


del derecho fundamental a la pensión

Jaime DE LA PUENTE PARODI*

I. CONSIDERACIONES PREVIAS
Han pasado casi diez años desde la entrada en El presente artículo plantea algunas sugerencias para refor-
vigencia del Código Procesal Constitucional1 mular la procedencia del amparo previsional, teniendo en
y aún subsisten los debates en la comunidad cuenta el carácter residual del amparo y el reciente prece-
jurídica especializada sobre diversos tópicos,

SUMILLA
dente vinculante del TC sobre el rechazo in limine del recur-
originados, en unos casos, en las distintas po- so de agravio constitucional (Exp. Nº 00987-2014-PA/TC):
siciones adoptadas frente a determinados ins- delimitar el supuesto de grave estado de salud para conocer
titutos y mecanismos procesales2 y otros que únicamente aquellos casos donde esté en riesgo la vida del
se suscitan en torno a decisiones expedidas amparista, reevaluar el criterio del mínimo vital como valor
por el Tribunal Constitucional que arrastran
constitucional, ampliar los supuestos que involucren suma
en la solución del debate la interpretación o
urgencia en su solución, entre otros.
la construcción de una postura respecto a de-
terminada cuestión procesal. Aquí conviene
aclarar que la discusión académica en cuan-
to a temas sustantivos ha seguido la misma del artículo 5 por el cual se establece que no proceden los proce-
suerte en el sentido que es materia de cons- sos constitucionales cuando existan vías procedimentales específi-
tante movimiento debido al estudio y comen- cas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho consti-
tarios en diversos foros de la jurisprudencia tucional amenazado o vulnerado.
constitucional.
Como se ha mencionado la jurisprudencia del Supremo Intérprete
El punto de partida que generó el intercambio también ha contribuido a dilucidar en varias ocasiones los alcances
de opiniones en cuanto al tema que será ma- de algún instituto procesal y muestra de que el debate aún se man-
teria de un breve análisis fue la concepción y tiene es la reciente expedición de la STC Exp. N° 03070-2013-PA/
puesta en marcha de un modelo de amparo re- TC expedida por la Sala Primera3 en la que se señala que la causal
sidual que dejó en el camino al caduco ampa-
ro alternativo regulado en la Ley N° 23506,
por el cual a través del inciso 3 del artículo 6
se permitía optar al agraviado entre acudir al * Abogado por la Universidad de Lima. Presidente del Tribunal de Fiscalización
proceso de amparo y luego, en caso se con- Ambiental del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental.
siderarlo conveniente, a la vía judicial ordi- 1 Aprobado por Ley N° 28237 entró en vigencia a los seis meses de su publicación
naria para la protección del derecho consti- en el diario oficial El Peruano de conformidad con la Segunda Disposición Tran-
tucional. En el escenario descrito, vale decir sitoria y Derogatoria el 1 de diciembre de 2004.
del amparo subsidiario, el nuevo ordenamien- 2 Puede revisarse el artículo “El amparo como proceso “residual” en el Código Pro-
cesal Constitucional peruano: una opción riesgosa pero indispensable” escrito por
to procesal estableció novedosos supuestos Francisco José Eguiguren Praeli en la Pensamiento Constitucional Año XII N° 12,
en los que el proceso de amparo no sería via- en el cual el autor recoge la postura de Luis Castillo Córdova sobre la inconstitu-
ble, debiendo destacarse, dado que es el tema cionalidad del numeral 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional.
que se abordará, el previsto en el numeral 2 3 Publicada en la web el 11 de setiembre de 2014.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 29


E SPECIAL

de improcedencia relativa a la exis- para situarse en el presente. Este satisfactoriaa través del tiempo y
tencia de vías procedimentales es- hito puede encontrarse en lo señala- debería ser el camino por el cual
pecíficas, igualmente satisfactorias, do en la RTC Exp. N° 00488-2007- discurra cualquier interpretación
para la protección del derecho fun- PA/TC5 oportunidad en la cual se que se pueda realizar en torno a la
damental exige a los jueces consti- dejó sentado “que si bien de con- causal de improcedencia materia
tucionales realizar un análisis sobre formidad con lo dispuesto por el de análisis. Y no puede ser de otra
la pertinencia de la vía constitucio- artículo 5, inciso 2, la demanda de manera en la medida que cualquier
nal, dejando sentada algunas pau- amparo no procede cuando existan disposición, inclusive una de carác-
tas para identificar cuando una vía vías específicas igualmente satis- ter procesal debe ser interpretada
judicial puede ser entendida como factorias, ello no implica que toda conforme a la Constitución.
igualmente satisfactoria. pretensión planteada en el proce- Debe reiterarse que al hacer el trán-
Si bien lo dicho hasta el momento so de amparo resulta improceden- sito del modelo alternativo de am-
permite mirar rápidamente el na- te, siempre que haya a disposición paro previsto en la Ley N° 23506
cimiento procesal de la causal de del justiciable una vía ordinaria a al modelo residual introducido en
improcedencia relativa a las vías la que acudir. Desde una perspecti- el Código Procesal Constitucional
igualmente satisfactorias y el mo- va general, bien sabido es que para el Tribunal señaló en la RTC Exp.
mento actual por el cual atraviesa la protección de derechos constitu- N° 4196-2004-AA/TC6 que el pro-
que dicho sea de paso actualmen- cionales, las vías ordinarias siem- ceso de amparo “ha sido concebi-
te solo es una postura de Sala, con- pre han de proveer vías procesales do para atender requerimientos de
viene realizar –y en este sentido se tuitivas, de modo que una aplica- urgencia que tienen que ver con
plantea el presente estudio–, algu- ción general de tal causal de im- la afectación de derechos directa-
nas precisiones sobre el derrotero procedencia terminaría por excluir mente comprendidos dentro de la
de este instituto procesal, su impli- toda posibilidad de tutela a través calificación de fundamentales por
cancia con el contenido constitu- del proceso constitucional de am- la Constitución Política del Esta-
cionalmente protegido del derecho paro. Sin embargo, tal no es una do. Por ello, si hay una vía efecti-
fundamental y las características interpretación constitucionalmente va para el tratamiento de la temá-
del proceso urgente en el conten- adecuada de la citada disposición, tica propuesta por el demandante,
cioso administrativo4. en especial si se tiene que ha de in- esta no es la excepcional del Am-
terpretársela desde el sentido que le paro que, como se dijo, constituye
II. LAS VÍAS PROCEDIMEN- irradia el artículo 200, inciso 2, de un mecanismo extraordinario” (re-
TALES ESPECÍFICAS, la Constitución y, además, desde la saltado agregado).
IGUALMENTE SATISFAC-
TORIAS, COMO CAUSAL naturaleza del proceso de amparo,
Lo anotado lleva a concluir que a
DE IMPROCEDENCIA DEL en tanto vía de tutela urgente. Des-
PROCESO DE AMPARO través de la jurisprudencia se ha de-
de tal perspectiva, en la interpreta-
A TRAVÉS DE LA JURIS- limitado el sentido de la causal de
PRUDENCIA DEL TRIBU- ción de la referida disposición debe
improcedencia referida a las vías
NAL CONSTITUCIONAL examinarse si, aun cuando existan
procedimentales específicas, igual-
vías judiciales específicas igual-
En el acápite precedente se ha se- mente satisfactorias, para la pro-
mente satisfactorias, la resolución
ñalado cual es el contexto que se tección del derecho constitucional
de la pretensión planteada exige,
vislumbra sobre las vías igualmen- amenazado o vulnerado, precisán-
te satisfactorias a partir de la nueva en virtud de las circunstancias del
dose que el amparo es un proceso
conformación del Tribunal Cons- caso, una tutela jurisdiccional ur-
destinado a atender situaciones de
titucional y atendiendo a la expe- gentísima y perentoria”.
urgencia relacionadas con el conte-
dición de la STC Exp. N° 03070- Como puede observarse tal premi- nido constitucionalmente protegi-
2013-PA/TC, sin embargo resulta sa encierra la esencia de lo que el do de los derechos fundamentales;
pertinente hacer un repaso de los órgano de control constitucional y por tal motivo de encontrarse una
pronunciamientos del Tribunal ha entendido por vía igualmente “vía igualmente satisfactoria” para

4 Mediante el Decreto Legislativo N° 1067 se modificó la Ley N° 27584, Ley del proceso contencioso administrativo, en vigencia desde el 29 de ju-
nio de 2008.
5 Considerando 6.
6 Considerando 3.

30
ESPECIAL

la protección del de- contenido constitu- demandadas. En este punto es per-


recho constitucional El proceso contencioso cionalmente prote- tinente mencionar que en las SSTC
invocado esta debe es una vía procedimen- gido del derecho a Exps. N°s 00050-2004-AI/TC,
ser la idónea. la pensión. En di- 00051-2004-AI/TC, 00004-2005-
tal específica igualmente
Por último, debe in- cha oportunidad y a AI/TC, 00007-2005-AI/TC, 00009-
satisfactoria al estar dise- pesar de que el pro- 2005-AI/TC (acumulados)9 se esta-
dicarse que en la
STC Exp. N° 00206-
ñada con plazos más bre- nunciamiento se dic- bleció que el contenido esencial del
2005-PA/TC7 se ha ves que el amparo. tó encontrándose ya derecho a la pensión estaba com-
establecido, al refe- en vigencia el Códi- puesto por tres elementos: (i) El
rirse a las vías pro- go Procesal Consti- derecho de acceso a una pensión;
cedimentales espe- tucional no se efec- (ii) el derecho a no ser privado arbi-
cíficas a las que alude el inciso 2 tuó mención alguna a la causal de trariamente de la pensión; y (iii) el
del artículo 5 del Código Procesal improcedencia sobre vías procedi- derecho a una pensión mínima vi-
Constitucional, que: “(...) solo en mentales específicas igualmente sa- tal. Luego, tomando en cuenta el
los casos en que tales vías ordina- tisfactorias. La razón de tal circuns- contenido esencial del derecho a la
rias no sean idóneas, satisfactorias tancia fue que el fundamento de la pensión y los alcances del derecho
o eficaces para la cautela del dere- delimitación recogió la naturaleza fundamental a la pensión como de-
cho, o por la necesidad de protec- del proceso constitucional de am- recho de configuración legal y tam-
ción urgente, o en situaciones es- paro. Al respecto, al establecer la bién la estructura de los derechos
peciales que han de ser analizadas, relación entre el amparo y los de- fundamentales, en la STC Exp.
caso por caso, por los jueces, será rechos fundamentales se ha señala- N° 01417-2005-PA/TC10 se proce-
posible acudir a la vía extraordina- do que: “Reconocer que el proceso dió a delimitar los lineamientos ju-
ria del amparo (…)”. Tal afirma- de amparo solo procede en caso de rídicos que permiten ubicar las pre-
ción, si bien responde a un prece- afectación directa de los derechos tensiones que, por pertenecer al
dente vinculante establecido para fundamentales (expresos o implíci- contenido esencial dicho derecho
el derecho al trabajo y otros cone- tos), implica, ante todo, determinar fundamental o estar directamen-
xos, ratifica y complementa las ca- si la supuesta afectación en la que te relacionadas a él, merecen pro-
racterísticas que debe reunir la “vía incurre el acto u omisión reputada tección a través del proceso de am-
igualmente satisfactoria” para ser de inconstitucional, en efecto, inci- paro. En función de ello se estableció
considerada pertinente en la solu- de sobre el ámbito que resulta di- que el contenido constitucionalmente
ción de una controversia constitu- rectamente protegido por dicho de- protegido del derecho a la pensión
cional, dejando sentado que en su recho”8. En tal sentido, si bien se tenía los siguientes componentes:
defecto o ante la necesidad de pro- informó que tal hecho fue recogi-
tección urgente o en alguna cir- a) Pretensiones relacionadas con
do por el entonces novísimo Códi-
cunstancia especial a determinarse los requisitos del libre acce-
go Procesal Constitucional se dejó
caso por caso es viable acudir a la so al sistema de seguridad so-
sentado que no se trata de una nue-
vía del amparo. cial consustanciales a la activi-
va regla de procedencia sino que
dad laboral pública o privada,
responde –como se ha indicado–, a
III. LAS VÍAS PROCEDIMEN- dependiente o independiente, y
TALES ESPECÍFICAS determinados presupuestos proce-
que permite dar inicio al perio-
IGUALMENTE SATISFAC- sales inherentes al amparo.
TORIAS Y EL CONTENIDO do de aportaciones a un sistema
CONSTITUCIONALMENTE Bajo tales parámetros los pronun- pensionario. Dentro del libre
PROTEGIDO DEL DERE- ciamientos emitidos por el Tribu- acceso se encuentra el supues-
CHO A LA PENSIÓN
nal se circunscribieron a identifi- to de retorno parcial del siste-
En la STC Exp. N° 01417-2005- car y precisar el supuesto en el cual ma previsional privado al siste-
PA/TC el Tribunal delimitó el se encontraban las pretensiones ma previsional público.

7 Fundamento 6.
8 STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC, fundamento 8.
9 Fundamento 107.
10 Fundamento 37.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 31


E SPECIAL

b)  Pretensiones relacionadas a las relacionadas directamente con el relacionada al monto de la pensión,
disposiciones legales que es- contenido protegido del derecho a salvo que “por las objetivas cir-
tablecen los requisitos para la la pensión. cunstancias del caso, resulte urgen-
obtención [acceso] de un dere- te su verificación a efectos de evitar
Es conveniente señalar que el Tri-
cho a la pensión, lo que inclu- consecuencias irreparables (v. gr.
bunal zanjó los supuestos de re-
ye a las pensiones derivadas, a los supuestos acreditados de graves
chazo in limine de las demandas
pesar que no forman parte del estados de salud)”12.
de amparo verificando si la preten-
contenido esencial del derecho
sión está relacionada con el conte- A partir de tal supuesto se pone en
fundamental.
nido constitucionalmente protegi- relieve la tutela urgente como ca-
c) Pretensiones mediante las cua- do del derecho fundamental y una racterística consustancial al proceso
les se busque preservar el dere- vez determinado ello concluir es de amparo. De este modo, al adver-
cho concreto a un mínimo vi- la viabilidad de su protección me- tirse una situación que por sus par-
tal. Se ha establecido que se diante el amparo, pero nunca ingre- ticularidades necesite de una com-
afectará el mínimo vital cuan- só a evaluar la vía igualmente satis- probación de certeza para evitar una
do el monto percibido sea igual factoria11. De este modo, el proceso consecuencia irremediable, el am-
o mayor a la pensión míni- constitucional de amparo se ins- paro se convierte en la vía urgen-
ma en el Sistema Nacional de tituye, en los casos que se discute te extraordinaria que permite resol-
Pensiones. una pretensión vinculada al conte- ver una controversia que, a pesar de
d) Pretensiones vinculadas con nido del derecho, en la vía idónea no pertenecer al contenido constitu-
las afectaciones al derecho a para resolver dichas controversias. cionalmente protegido del derecho a
la igualdad como consecuen- Tal situación implica que a pesar la pensión –que, en principio, debe-
cia del distinto tratamiento (en de conocer que las causales de im- ría estar impregnado de cierta cuo-
la ley o en la aplicación de la procedencia de los incisos 1 y 2 ta de urgencia–, necesita atención
ley) que se dispense a personas del artículo 5 del Código Procesal prioritaria al encontrarse en juego
que se encuentran en situación Constitucional constituyen supues- otro derecho fundamental. En este
idéntica o sustancialmente aná- tos distintos, mediante la jurispru- sentido, cabe anotar que actualmen-
loga, siempre que el término de dencia se ha efectuado un reconoci- te el único presupuesto que sirve de
comparación propuesto resulte miento del amparo como vía idónea sustento para acreditar la urgencia
válido. para proteger las pretensiones que es el referido al grave estado de sa-
tengan sustento constitucional di- lud (derecho a la vida y derecho a
Con base en dicha delimitación al recto en el derecho fundamental. la salud). Por ello, ante la compro-
aplicarse el precedente vinculante bación objetiva de tal circunstan-
se estableció que el proceso con- IV. EL AMPARO COMO PROCE-
SO DE TUTELA URGENTE cia será viable conocer el fondo de
tencioso administrativo era la vía la cuestión controvertida13. No está
ordinaria para dilucidar asuntos Es importante destacar que al deli- demás añadir que a pesar de que el
previsionales no referidos al conte- mitar el contenido constitucional- presupuesto habilitante es el grave
nido constitucionalmente protegido mente protegido del derecho a la
estado de salud, en la jurisprudencia
del derecho a la pensión. Median- pensión el Tribunal estableció que
del Tribunal no se ha definido qué
te las reglas procesales previstas en en los supuestos que se perciba una
se entiende por tal situación, por lo
la STC Exp. N° 01417-2005-PA/ pensión igual o superior a la pen-
que actualmente cualquier dolencia
TC dicha aplicación dio lugar a la sión mínima (Disposición Tran-
o padecimiento puede ingresar bajo
reconducción de los procesos a sitoria de la Ley N° 27617 y nu-
dicho supuesto, y consecuentemen-
la vía ordinaria. Dicho escena- meral 1 de la Cuarta Disposición
te habilitar la vía del amparo.
rio supuso que por defecto la vía Transitoria de la Ley N° 28449)
del amparo se convertía en la idó- se deberá recurrir a la vía ordinaria En este contexto es pertinente indi-
nea para dilucidar controversias para discutir cualquier pretensión car que en un pronunciamiento del

11 Entre otras las SSTC Exps. N°s 10177-2005-PA/TC, 01058-2006-PA/TC, 10600-2007-PA/TC, 06480-2007-PA/TC y 031502-2008-PA/TC.
12 STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC, fundamento 37.c.
13 Entre otras las SSTC Exp. N°s 00854-2005-PA/TC, 08641-2005-PA/TC, 04929-2006-PA/TC, 05562-2007-PA/TC, 06152-2007-PA/TC y 01008-
2008-PA/TC.

32
ESPECIAL

Tribunal se ha deslizado la posibili- constitucional que se discute tanto Desde otra perspectiva, la determi-
dad de que la ancianidad configure en la dimensión subjetiva del dere- nación de la vía igualmente satis-
un presupuesto de tutela urgente14. cho fundamental como en la dimen- factoria se puede verificar a partir
Igualmente se ha utilizado tal situa- sión objetiva, tal como se esbozó en de un análisis material de la situa-
ción para efectuar la reconversión la STC Exp. N° 00206-2005-PA/ ción que rodea a la pretensión y
del proceso de cumplimiento en un TC. En este supuesto la evaluación que reclama la necesidad imperio-
amparo15. Debe tenerse en cuenta será material. sa de que la controversia sea re-
que la ancianidad genera un detri- suelta prontamente. En tal escena-
Previamente debe precisarse que el
mento natural de las facultades fí- rio quien se considere titular del
proceso urgente se instituye, y eso
sicas y mentales, lo que sumado a derecho fundamental deberá ale-
es innegable, como una vía procedi-
la problemática pensionaria que lle- gar y demostrar que el conocimien-
mental específica dado que permite
va a este especial grupo etario de la to de su caso merece atención prio-
conocer las pretensiones relativas a
población a iniciar procesos admi- ritaria, y el juez deberá estudiar el
materia previsional en cuanto se re-
nistrativos y judiciales para obtener caso concreto para luego determi-
fieran al contenido esencial del de-
una pensión o para reclamar una nar si existe un grave riesgo de que
recho a la pensión. Esta especifi-
mejora de la misma, agrava su exis- la eventual o concreta lesión del de-
cidad aleja al proceso contencioso
tencia material y con ello su digni- recho fundamental se convierta en
administrativo del tratamiento que
dad de pensionista. irreparable, supuesto en el cual el
le dio la STC Exp. N° 01417-2005-
amparo primará frente a la vía del
V. LA VÍA PROCEDIMEN- PA/TC al utilizarla como una vía
proceso urgente del contencioso
TAL DEL PROCESO UR- para revisar cuestiones no relacio-
GENTE PARA LOGRAR LA administrativo.
nadas con el contenido constitucio-
PROTECCIÓN IGUALMEN-
TE SATISFACTORIA QUE nal directo del derecho fundamen- Lo indicado se condice con lo ano-
BRINDA EL AMPARO tal a la pensión. tado previamente respecto a la tu-
Respecto a la satisfacción homó- tela de urgencia en la STC Exp.
De las disposiciones del Decreto
loga que tiene que lograrse a tra- N° 01417-2005-PA/TC que permi-
Legislativo N° 1067, que modifi-
vés de la vía del proceso urgente, tía conocer a través del amparo pre-
ca la Ley N° 27584, que regula el
desde el punto de vista formal es tensiones en las que no estaba en
proceso contencioso administrati-
adecuado efectuar una compara- debate el contenido constitucional-
vo, se verifica que se ha dotado a
ción entre los plazos del amparo y mente protegido del derecho a la
la vía del proceso urgente con de-
el contencioso administrativo (vía pensión, sino otros como el dere-
terminados requisitos y caracterís-
de proceso urgente). Esta visión cho a la salud o a la vida.
ticas. Es a partir de tales particula-
ridades que se podría evaluar si el abonaría en que el proceso con- A lo dicho se debe agregar que la
proceso en mención se convierte en tencioso es una vía procedimen- vía del proceso urgente establece
la vía específica igualmente satis- tal específica igualmente satisfac- tres presupuestos procesales que
factoria para la protección del de- toria al estar diseñada con plazos harán viable conceder la denomi-
recho fundamental amenazado o más breves que el amparo. Debe nada tutela urgente. Así, la compro-
vulnerado. Dicho estudio conlleva- precisarse que en doctrina nacio- bación del interés tutelable cierto
rá el análisis en abstracto del dise- nal16 se señala que adicionalmente y manifiesto, la necesidad impos-
ño de las normas procesales, lo que el proceso debería compartir otros tergable de tutela y la determina-
implicará una valoración desde un aspectos procesales del amparo ción de la vía como única y eficaz
punto de vista formal. Otra mane- como la tramitación preferente y la para tutela del derecho invocado
ra de evaluar la causal de impro- procedencia de medios probatorios permitirán delinear al juez ordina-
cedencia es a través de un análisis de actuación inmediata para lograr rio la forma en que esta vía opera
de cada caso concreto teniendo en igual eficacia en la protección del para ventilar aquellas pretensiones
cuenta la importancia de la cuestión derecho. derivadas del contenido esencial

14 STC Exp. N° 09606-2005-PA/TC.


15 STC Exp. N° 07873-2006-PC/TC.
16 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, Palestra Editores, Lima, 2006, p. 295.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 33


E SPECIAL

del derecho a la pensión. Sobre esto material, a propósi- determinar la aptitud


último debe mencionarse que –tal to de una interpre- Si existe un grave riesgo del amparo para tu-
como se ha advertido–, existe di- tación desde el inci- de que la eventual lesión telar derechos funda-
ferencia entre lo que el Tribunal ha so 2 del artículo 200 mentales de manera
delimitado como contenido cons- de la Constitución
del derecho fundamen- urgentísima y pe-
titucionalmente protegido del de- lo cual, en palabras tal se convierta en irrepa- rentoria debe tener-
recho a la pensión y el contenido del Tribunal, consti- rable, el amparo primará se en cuenta que solo
esencial que posee dicho derecho tuiría una interpreta- frente a la vía del proceso las pretensiones re-
fundamental, lo cual podrá ser to- ción constitucional- urgente del contencioso feridas al contenido
mado en cuenta para definir los al- mente adecuada. En esencial podrán ser
cances del numeral 2 del artículo 5 ese sentido, a pesar administrativo. materia del proceso
del Código Procesal Constitucional de aceptar el proce- contencioso, lo cual
y establecer las pretensiones que so urgente como una vía específi- implica que los supuestos de afec-
pueden ser conocidas en el amparo. ca igualmente satisfactoria para la tación del contenido constitucio-
protección del derecho fundamen- nal directo del derecho a la pensión
VI. LA VÍA PROCEDIMENTAL tal conforme a las delimitaciones pueden ser materia de un amparo
DEL PROCESO URGENTE
EN EL CONTENCIOSO AD- efectuadas por la propia norma pro- (v. gr. lesiones al principio-derecho
MINISTRATIVO Y LA TU- cesal, mediante el proceso constitu- de igualdad), siempre en función de
TELA DE URGENCIA DEL cional de amparo es factible brindar la determinación de los supuestos
AMPARO
tutela jurisdiccional urgentísima y cuya desatención pueda originar un
En el acápite anterior se ha conclui- perentoria, en virtud de las espe- perjuicio irremediable.
do en que el proceso urgente consti- ciales y objetivas circunstancias de En el contexto indicado debe pre-
tuye una vía igualmente satisfacto- cada caso concreto, recayendo en el cisarse que el derecho mínimo vi-
ria y al analizar si esta brinda igual juez constitucional la decisión res- tal, que constituye un componente
protección que el amparo se ha se- pecto de la viabilidad del amparo. del contenido constitucionalmente
ñalado que el estudio puede efec-
La interpretación realizada por el protegido, ha sido configurado a
tuarse desde dos perspectivas: for-
Tribunal implícitamente guarda partir del principio-derecho de dig-
mal y material. La posición que sea
plena coherencia con lo establecido nidad, otorgándole un valor cuanti-
adoptada, ello teniendo en cuen-
por el artículo 25 de la Convención ficable al utilizar como referente la
ta lo expuesto por el Tribunal en
Americana sobre Derechos Huma- pensión mínima fijada en el Siste-
la STC Exp. N° 03070-2013-PA/
nos y con el artículo 2, numeral 3, ma Nacional de Pensiones. Tal si-
TC, terminará demarcando el sen-
inciso a) del Pacto Internacional de tuación obliga a que toda pensión
tido interpretativo y los alcances de
los Derechos Civiles y Políticos que por debajo de dicho monto deba ser
la cláusula de improcedencia del
establecen el derecho de toda perso- conocida a través del proceso de
numeral 2 del artículo 5 del orde-
na a contar con un recurso sencillo amparo. En ese sentido, debe men-
namiento procesal constitucional.
y rápido o a cualquier otro recurso cionarse que una reformulación de
Con base en ello se podrá definir
efectivo que la ampare contra ac- dicho concepto jurídico en la lí-
los asuntos que pueden ser ventila-
tos que violen sus derechos funda- nea del tratamiento jurisprudencial
dos en el proceso contencioso-ad-
mentales. En esa línea debe tener- brindado por la Corte Constitucio-
ministrativo y aquellos que deben
se en cuenta que en la STC Exp. nal de Colombia permitiría cono-
ser conocidos a través del proceso
N° 05374-2005-PA/TC17 se ha deja- cer solamente los casos de suspen-
de amparo.
do sentado que en el orden suprana- sión o privación de la pensión en
Un planteamiento que necesaria- tanto el mínimo vital ha sido defi-
cional se ha identificado al proceso
mente se decanta a partir de la juris- nido18 como “aquella porción de in-
de amparo como un recurso rápido,
prudencia del Tribunal (RTC Exp. gresos indispensable e insustituible
idóneo y eficaz para la protección
N° 00488-2007-PA/TC), como se para atender las necesidades bási-
de los derechos fundamentales.
ha referido inicialmente, es enten- cas y permitir así una subsistencia
der la causal de improcedencia en Del mismo modo, como ya se ad- digna de la persona y de su fami-
comentario desde una perspectiva virtió en otro punto, al momento de lia; sin un ingreso adecuado a ese

17 Fundamento 3.
18 STC Exp. N° 01417-2005-PA, fundamento 37.c.

34
ESPECIAL

mínimo no es posible asumir los específica e igualmente satisfacto- para resolver los casos instaura-
gastos más elementales (...) en for- ria para proteger el derecho funda- dos en sede constitucional.
ma tal que su ausencia atenta en mental a la pensión. Por otro lado,
2. Delimitación del supuesto de
forma grave y directa contra la dig- si se escoge como línea directriz
grave estado de salud para co-
nidad humana. (Cfr. Corte Consti- la interpretación subjetiva el pro-
nocer únicamente aquellos su-
tucional colombiana. Sala Quinta ceso contencioso operará como la
puestos que de manera indubi-
de Revisión. Sentencia T-1001 del vía específica y homóloga al am-
table pongan en riesgo la vida
9 de diciembre de 1999. M.P. José paro, pero el proceso constitucio-
del amparista como titular del
Gregorio Hernández Galindo)”. nal no dejará de ser la tutelar en de-
derecho fundamental.
terminados supuestos urgentísimos
A MODO DE CONCLUSIÓN y perentorios a determinar caso por 3. Ampliación de los supuestos
La idea central que fluye del aná- caso y que permitirán trazar crite- que involucren suma urgencia
lisis efectuado es que el estableci- rios en casos novedosos, reiterar la en su solución como, por ejem-
miento del sentido interpretativo jurisprudencia uniforme, o de ser plo, la ancianidad.
por el cual se fijen los alcances de el caso establecer o rectificar algún
4. Reevaluar el criterio del mí-
la causal de improcedencia en cues- precedente vinculante.
nimo vital como valor consti-
tión incidirá en la descarga procesal
A partir de lo señalado se esbozarán tucional distanciándolo de su
que finalmente es la finalidad de las
algunas sugerencias que podrán ser mera acepción como pensión
propuestas de la actual conforma-
de utilidad para efectuar la refor- mínima legal.
ción del Tribunal Constitucional,
mulación del amparo previsional,
como se advierte del precedente 5. Establecimiento de los efectos
en caso de que se opte por mantener
vinculante referido a la proceden- de la sentencia en el tiempo.
su pertinencia para la protección
cia del recurso de agravio consti- En este escenario ya se cuen-
del derecho fundamental a la pen-
tucional19. No cabe duda de que ta con carga procesal pendiente
sión, como vía urgentísima, confor-
se trata de una medida de política de resolver luego de la expedi-
me a la jurisprudencia del Tribunal
jurisdiccional institucional, pues- ción del precedente vinculante
Constitucional.
to que dependerá de la perspecti- recaído en el Exp. N° 00987-
va que se asuma para lograr la fi- 1. Aplicación de los precedentes 2014-PA/TC. En ese sentido,
nalidad pretendida. Si se opta por vinculantes que no son exclusi- deberán resolverse los proce-
una interpretación desde una pers- vos para el amparo (v. gr. apli- sos que se encuentren en trámi-
pectiva formal la descarga proce- cación de la Ley N° 23908) por te y que ingresaron al Tribunal
sal podrá tener una magnitud con- parte de los jueces contenciosos hasta el día de la publicación
siderable en la medida que se podrá administrativos. En igual senti- de la sentencia conforme al de-
afirmar que la vía procedimen- do, los precedentes dictados para limitado contenido del derecho
tal del proceso urgente es la única viabilizar el amparo servirán fundamental a la pensión.

19 STC Exp. N° 00987-2014-PA/TC.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 35


ESPECIAL

El proceso contencioso-administrativo
como vía idónea para la protección
de los derechos fundamentales

José María PACORI CARI*

INTRODUCCIÓN
En el fundamento 4 de la STC recaída en el En el presente artículo el autor analiza las principales carac-
Expediente N° 01387-2009-PA/TC, el Tri- terísticas del proceso contencioso-administrativo que lo ha-
bunal Constitucional considera que el proce- cen la vía idónea para la protección de los derechos funda-

SUMILLA
so especial previsto en el TUO Ley N° 27584 mentales de los ciudadanos. De igual manera, establece las
no puede ser calificado como la vía igualmen- beneficios de iniciar un proceso contencioso-administrati-
te satisfactoria para resolver la controversia vo y no un proceso constitucional a partir de los precedentes
planteada, pues a diferencia de la regulación vinculantes que ha emitido el Tribunal Constitucional respec-
actual del proceso de amparo, incluye la par- to de la vía igualmente satisfactoria, concluyendo en la nece-
ticipación del Ministerio Público, lo cual no sidad de afianzar un proceso contencioso-administrativo de
asegura que dicho proceso sea verdaderamen- tutela de derechos fundamentales.
te una manifestación de la tutela de urgen-
cia (sumarización del proceso). Sin embargo,
cuando el Tribunal Constitucional indica que
el proceso contencioso-administrativo regula-
do por el TUO de la Ley N° 27584 no pue- asegurar al individuo, a darle garantías. El ser humano siente necesi-
de ser calificado como una vía satisfactoria se dad de certidumbre, de tranquilidad, de seguridad, frente al Estado2.
refiere al análisis de un caso individual, de- Los procesos constitucionales y contenciosos administrativos tienen
terminado y concreto que por equidad debe por finalidad común el otorgar seguridad a los ciudadanos. La fina-
ser tramitado como un proceso constitucio- lidad del proceso contencioso administrativo es la efectiva tutela de
nal. Por lo tanto, en la generalidad de los ca- los derechos e intereses de los administrados (ver art. 1 TUO Ley
sos, el proceso contencioso-administrativo es N° 27584), mientras que la finalidad de los procesos constituciona-
la vía idónea para la tramitación de pretensio- les es garantizar la vigencia efectiva de los derechos constituciona-
nes sobre derechos afectados por las Entida- les (ver art. II Ley N° 28237), como se puede ver los procesos cons-
des del Estado1. De la estructuración de los titucionales cautelan la vigencia de solo los derechos constitucionales,
beneficios de este proceso y la eliminación de
deficiencias se podrá diseñar un proceso con-
tencioso-administrativo de tutela de derechos
fundamentales.
* Profesor universitario de Derecho Administrativo.
I. BENEFICIOS DEL PROCESO CON-
TENCIOSO-ADMINISTRATIVO 1 En relación a esto véase el artículo 3 del TUO de la Ley N° 27584 que indica que
“Las actuaciones de la administración pública solo pueden ser impugnadas en el
1. FINALIDAD proceso contencioso administrativo, salvo los casos en que se pueda recurrir a
los procesos constitucionales”. Se establece una preferencia a favor de los proce-
El ser humano tiene una pretensión de segu- sos contenciosos administrativos en el caso que se impugne actos administrativos
ridad frente al Estado moderno. Toda la ar- que violen derechos fundamentales.
mazón del constitucionalismo clásico tiende a 2 Ver BIDART CAMPOS, German J. Derecho Constitucional, p. 465.

36
ESPECIAL

mientras que el contencioso-admi- administrativo o, en su defecto, funcionamiento, la parte afectada


nistrativo tutela todos los derechos ante el juez especializado en lo civil debe recurrir a la vía contencioso-
de los administrados, en tanto ciuda- (también puede ser mixto), cuando administrativa, la cual cuenta con
danos afectados por el Estado, esta la pretensión no tiene contenido la- una adecuada estación probatoria.
diferencia sutil hace ver que el pro- boral público o previsional (ver art. Es decir, solo en los casos en que
ceso contencioso-administrativo es 11 TUO de la Ley N° 27584), este se sustente con claridad la afecta-
una vía idónea para la protección y es lo que denominamos el proceso ción de un derecho fundamental6,
garantía de los derechos de los ciu- contencioso-administrativo civil. se podrá analizar el fondo de la
dadanos frente a las Entidades del Por su parte, el artículo 2, inciso 4 controversia planteada en una de-
Estado3. de la Ley N° 29497 establece que manda de amparo. Esta Senten-
los Juzgados especializados de Tra- cia establece que cuando no exis-
2. Principio de favoreci- bajo conocen, en la vía del proce- ta claridad sobre la afectación de
miento del proceso
so contencioso-administrativo, las un derecho fundamental procede
Cuando en un proceso constitucio- pretensiones originadas en las pres- el proceso contencioso-adminis-
nal se presente una duda razonable taciones de servicios de carácter trativo, por contar con actuación
respecto de si el proceso debe de- personal, de naturaleza laboral, ad- probatoria.
clararse concluido, los órganos ju- ministrativa o de seguridad social,
risdiccionales declararán su conti- a. Estación probatoria
de derecho público. Como se verifi-
nuación (ver art. III Ley N° 28237). ca, el proceso contencioso adminis- El artículo 9 del Código Procesal
En los procesos contenciosos admi- trativo también puede ser planteado Constitucional indica que en los
nistrativos, en caso de que órgano ante la justicia laboral y no solo en procesos constitucionales no exis-
jurisdiccional tenga cualquier duda la justicia contencioso-administra- te etapa probatoria. Solo son proce-
razonable sobre la procedencia o no tivo o civil. De esta manera, vere- dentes los medios probatorios que
de la demanda, deberá preferir darle mos las características del proceso no requieren actuación, lo que no
trámite a la misma (ver art. 2 TUO contencioso-administrativo que lo impide la realización de las actua-
Ley N° 27584). Como se observa, hacen la vía idónea, en los tres su- ciones probatorias que el juez con-
mientras el proceso constitucional puestos de jurisdicción contencio- sidere indispensables, sin afectar la
se refiere a la duda en la conclusión so-administrativa como son la vía duración del proceso. Por su par-
del proceso, el proceso contencioso contencioso-administrativa civil, la te el artículo 28.1 del TUO de la
administrativo se refiere a la duda vía laboral y la vía previsional. Ley N° 27584 establece que solo
en la procedencia de la demanda, cuando la actuación de los medios
1. Proceso contencioso-adminis-
mientras el primero se concentra en probatorios ofrecidos lo requiera,
trativo civil
el final, el segundo se concentra en el juez señalará día y hora para
el inicio garantizando el derecho de En el fundamento 6 de la STC re- la realización de una audiencia
acción de los administrados4. caída en el Expediente N° 02802- de pruebas. Esto significa que en
2005-PA/TC (precedente vincu- el proceso contencioso-administra-
3. Jurisdicción5 contencio- lante), el Tribunal Constitucional tivo existe una estación probatoria a
so-administrativa consideró que si existen dudas acer- diferencia del proceso constitucio-
El proceso contencioso-administra- ca de la actuación de los gobiernos nal en el que no existe propiamente
tivo se puede tramitar ante el juez locales al momento del otorgamien- esta estación. Es importante resaltar
especializado en lo contencioso to o denegatoria de las licencias de que la actuación de prueba no debe

3 Lamentablemente, la falta de recursos humanos y de infraestructura hacen que este proceso sea lento, lo cual da la sensación que el mismo no es
idóneo para la protección de nuestros derechos.
4 Esta sería la razón por la cual se declara en su mayoría improcedentes las demandas constitucionales puesto que el juez ante la duda no prefiere la proce-
dencia de la demanda; se podría alegar el principio pro actione pero el mismo estaría anulado por el carácter residual de los procesos constitucionales.
5 Usamos la palabra jurisdiccional conforme a que: “(…) el derecho procesal no es solo el derecho del proceso, pues éste no es ni el único ni el más
importante concepto de aquel, a pesar de lo cual la tradición lleva al sector mayoritario de la doctrina española a seguir hablando de derecho proce-
sal. Ahora bien se trata de identificar a una rama jurídica atendiendo a su concepto principal, que es el poder judicial o jurisdicción, y no a un con-
cepto subordinado, que es el proceso, dígase de una vez: derecho jurisdiccional” (p. 28).
6 En proceso contencioso administrativo en España, resulta un referente importante para fortalecer nuestro proceso contencioso administrativo como
se puede ver del artículo 2 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (España) “El orden jurisdiccional contencio-
so-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con: a) La protección jurisdiccional de los derechos fundamentales (…)”

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 37


E SPECIAL

ser entendida como un retraso en la la vía normal para re- contencioso-admi-


obtención de justicia, puesto que en solver las pretensio- El proceso contencioso nistrativo laboral
muchos casos puede garantizar al nes individuales por administrativo, por regla desde que el artículo
ciudadano acreditar suficientemen- conflictos jurídicos 2, inciso 4 de la Ley
te su derecho para obtener una sen- derivados de la apli-
general, es la vía idónea N° 29497 establece
tencia fundada, lo que no se puede cación de la legisla- en la defensa de los de- que los Juzgados es-
hacer en un proceso constitucional. ción laboral pública rechos fundamentales de pecializados de Tra-
es el proceso conten- los ciudadanos frente al bajo conocen, en la
Es importante indicar que los órga-
cioso administrati- Estado. vía del proceso con-
nos jurisdiccionales ante los pro-
vo, dado que permite tencioso administra-
cesos contenciosos administrativos
la reposición del tra- tivo, las pretensio-
que se refieran a cuestiones de puro
bajador despedido y nes originadas en las
derecho deben de aplicar el juzga-
miento anticipado del proceso pre- prevé la concesión de medidas cau- prestaciones de servicios de carác-
visto en el artículo 473 del Código telares. De esta manera, se verifica ter personal, de naturaleza laboral,
Procesal Civil. que lo referente al Derecho Labo- administrativa de derecho público
ral Público se tramita por el proceso (esto incluye el régimen laboral pú-
b. Transacción y conciliación contencioso-administrativo. blico y el régimen laboral CAS). De
Una diferencia con el proceso cons- esta manera, resulta aplicable el ar-
a. Actuaciones sobre el personal
titucional es que en el proceso con- tículo 24, literal i) del TUO de la
de la Administración Pública
tencioso-administrativo se contem- LOPJ que indica que se encuentran
pla la posibilidad de transacciones o El inciso 6 del artículo 4 del TUO exonerados del pago de tasas judi-
conciliaciones, al decir del artículo de la Ley N° 27584 establece que ciales los trabajadores en los proce-
43 del TUO de la Ley N° 27584 que son impugnables en este proce- sos laborales cuyo petitorio no ex-
indica que en cualquier momento so las actuaciones administrati- ceda de 70 (setenta) Unidades de
del proceso, las partes podrán tran- vas sobre el personal dependien- Referencia Procesal.
sigir o conciliar sobre pretensiones te al servicio de la Administración
3. Proceso contencioso-ad-
que contengan derechos disponi- Pública. Conforme a esto, se tra- ministrativo previsional
bles. Esto significa que en los pro- mitan como pretensiones conten-
cioso-administrativas las mate- a. Proceso de amparo
cesos contenciosos administrativos
es posible la utilización de medios rias referentes a los trabajadores El fundamento 51 de la STC recaída
alternativos de solución de conflic- del régimen laboral público pre- en el Expediente N° 01417-2005-
tos que hacen posible la autocom- visto en el Decreto Legislativo AA/TC (precedente vinculante)
posición de un conflicto contencio- N° 276 (nombrados y contratados) (Manuel Anicama Hernández) es-
so administrativo. y los trabajadores del régimen la- tablece que la vía idónea para dilu-
boral de Contratación Administra- cidar los asuntos pensionarios que
2. Proceso contencioso-admi- tiva de Servicios (CAS)7. Los traba- no versen sobre el contenido di-
nistrativo laboral jadores del régimen laboral privado rectamente protegido por el dere-
El fundamento 21 de la STC re- previsto en el Decreto Legislativo cho fundamental a la pensión, es
caída en el Expediente N° 00206- N° 728 harán valer sus derechos a el proceso contencioso-administra-
2005-PA/TC (Precedente Vincu- través de los procesos laborales y tivo. En efecto, en tanto que es la
lante) (Huaura - César Antonio los procesos constitucionales, mas Administración Pública la encarga-
Baylón Flores) declara que con re- no a través de los procesos conten- da de efectuar el otorgamiento de
lación a los trabajadores sujetos al ciosos administrativos. las pensiones específicas una vez
régimen laboral público, se debe cumplidos los requisitos previstos
b. Principio de gratuidad
considerar que el Estado es el único en la ley, es el proceso contencio-
empleador en las diversas entidades En los procesos constituciona- so-administrativo la vía orientada
de la Administración Pública. El les rige el principio de gratui- a solicitar la nulidad de los actos
Tribunal Constitucional estima que dad, el cual se traslada al proceso administrativos que se consideren

7 En un futuro, en esta vía se tutelarán los derechos de los trabajadores bajo el régimen laboral de la Ley del Servicio Civil, Ley N° 30057.

38
ESPECIAL

contrarios a los derechos subjetivos constitucional de amparo, en el pro- la demanda. De esta manera, el pro-
que a pesar de encontrarse relacio- ceso contencioso administrativo no ceso contencioso-administrativo de
nados con materia previsional, sin se pagan aranceles judiciales. cumplimiento termina si se emi-
embargo, no derivan directamente te sentencia favorable en segunda
b. Proceso de cumplimiento
del contenido constitucionalmente instancia, lo mismo que en los pro-
protegido por el derecho funda- En los fundamentos 27 y 28 de cesos constitucionales como el de
mental a la pensión. la STC recaída en el Expediente cumplimiento.
N° 00168-2005-PC/TC (preceden-
a.1.
Excepción del agotamiento b.2. Requisitos
te vinculante) (Del Santa - Maxi-
de la vía administrativa
miliano Villanueva Valverde), el El artículo 26 del TUO de la Ley
El artículo 21, inciso 4, del TUO Tribunal Constitucional estableció N° 27584 establece que para que
de la Ley N° 27584 establece que que las demandas de cumplimiento proceda el proceso contencioso ad-
no será exigible el agotamiento que no cumplan con los requisitos ministrativo de cumplimiento se
de la vía administrativa cuando la de procedibilidad descritos es esta requiere la concurrencia de los si-
pretensión planteada en la deman- sentencia, deberán tramitarse por guientes requisitos: a) Interés tu-
da esté referida al contenido esen- la vía específica para las controver- telable cierto y manifiesto; b) ne-
cial del derecho a la pensión y, haya sias derivadas de las omisiones de cesidad impostergable de tutela;
sido denegada en la primera instan- la administración pública sobre ma- c) que sea la única vía eficaz para la
cia de la sede administrativa. Como teria pensionaria que será el proce- tutela del derecho invocado. Por su
se verifica, en el Perú es tan impor- so contencioso administrativo a tra- parte, el fundamento 14 de la STC
tante el derecho a la pensión que ha vés de la vía sumarísima (hoy vía recaída en el Expediente N° 0168-
merecido una especial regulación urgente). Las demandas de cumpli- 2005-PC/TC establece los siguien-
en el proceso contencioso-adminis- miento sobre materia pensionaria tes requisitos para que proceda una
trativo. En efecto, si se obtiene una que sean declaradas improcedentes, acción de cumplimiento son los si-
resolución administrativa que de- deberán someterse a las adaptacio- guientes: a) ser un mandato vigen-
niega una solicitud de pensión (ju- nes necesarias relativas al proceso te; b) ser un mandato cierto y claro,
bilación, orfandad, viudez o ascen- sumarísimo (hoy urgente) que esta- es decir, debe inferirse indubitable-
dientes), inmediatamente se podrá blece el TUO de la Ley N° 27584. mente de la norma legal o del acto
recurrir a un proceso contencioso administrativo; c) no estar sujeto
b.1. Sentencia de vista
administrativo para la tutela de este a controversia compleja ni a inter-
derecho fundamental. En los procesos contencioso-admi- pretaciones dispares; d) ser de ine-
nistrativos sobre el cumplimien- ludible y obligatorio cumplimien-
a.2. Principio de gratuidad
to de normas jurídicas o actos ad- to; y, e) ser incondicional. Como se
Como vimos el artículo 2, inciso 4 ministrativos no procede el recurso verifica, resultaría totalmente inco-
de la Ley N° 29497 establece que de casación cuando las resolucio- rrecto aplicar los requisitos de pro-
Juzgados especializados de Trabajo nes de segundo grado confirmen cedencia de una acción de cumpli-
conocen, en la vía del proceso con- las de primera instancia, en caso de miento a un proceso contencioso
tencioso-administrativo, las pre- amparar la pretensión (ver art. 35.3 administrativo que es más flexible
tensiones originadas en las presta- TUO Ley N° 27584). Por su par- respecto de los requisitos.
ciones de seguridad social. De esta te, el artículo 18 del Código Proce-
b.3. Ministerio Público
manera, resulta aplicable el artículo sal Constitucional indica que con-
24, inciso i) del TUO de la Ley Or- tra la resolución de segundo grado Los procesos constitucionales no
gánica del Poder Judicial que indi- que declara infundada o improce- son remitidos al Ministerio Públi-
ca que se encuentran exonerados dente la demanda, procede recur- co antes de emitirse sentencia, sin
del pago de tasas judiciales los ex- so de agravio constitucional ante embargo, los procesos contencio-
trabajadores y sus herederos en los el Tribunal Constitucional, en sen- sos administrativos por regla gene-
procesos previsionales, cuyo peti- tido contrario, no procede inter- ral se remiten al Ministerio Públi-
torio no exceda de 70 (setenta) Uni- poner recurso de agravio consti- co antes de emitirse sentencia8. Sin
dades de Referencia Procesal. Es tucional contra la resolución de embargo, en los procesos conten-
así que al igual que en el proceso segundo grado que declara fundada ciosos administrativos de urgencia

8 El artículo 16 del TUO de la Ley N° 27584 establece que en el proceso contencioso administrativo el Ministerio Público interviene como dictami-
nador, antes de la expedición de la resolución final y en casación.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 39


E SPECIAL

se produce una excepción a la re- la primera, siempre puede demandar el


gla conforme se verifica de la Se- que ello sea relevan- El proceso contencioso Ministerio Público
gunda Conclusión del Pleno Na- te para resolver la administrativo posee be- en defensa de los de-
cional Contencioso Administrativo controversia y no sea rechos de la socie-
en donde el Pleno adoptó por MA- posible obtener una
neficios como es la exis- dad, recordemos que
YORÍA que no es necesario que el interpretación con- tencia de estación pro- el Ministerio Públi-
Ministerio Público emita dictamen forme a la Constitu- batoria, control difuso, co es el representan-
en los procesos de urgencia esto se ción. Por su parte, el tutela urgente y gratui- te de la sociedad.
debe a que la finalidad del proce- artículo 9 del TUO dad, entre otros.
so urgente es atender las materias de la Ley N° 27584 7. Nulidad de
actos admi-
tramitadas en el proceso urgente de establece que el pro- nistrativos
manera inmediata. ceso contencioso-ad-
ministrativo procede aun en caso de El artículo 55, inciso 2, del Código
4. Proceso cautelar que la actuación impugnada se base Procesal Constitucional establece
en la aplicación de una norma que que la sentencia que declara fun-
Las medidas cautelares en los pro-
transgreda el ordenamiento jurídi- dada la demanda de amparo con-
cesos contenciosos administrativos
co. Como se verá el proceso conten- tendrá la declaración de nulidad de
pueden ser dictadas antes de inicia-
cioso-administrativo al contemplar decisión, acto o resolución que ha-
do un proceso o dentro del proce-
la figura del control difuso se con- yan impedido el pleno ejercicio de
so (ver art. 38 TUO Ley N° 27584).
vierte en la vía idónea de la defen- los derechos constitucionales pro-
Esta situación varía en los procesos
sa de los derechos fundamentales. tegidos. Como se puede verificar
constitucionales, el artículo 15 del
en un proceso constitucional de
Código Procesal Constitucional es-
6. Interés difuso amparo se puede declarar la nu-
tablece que se pueden conceder me-
lidad, entre otros, de un acto ad-
didas cautelares y suspensión del Ambos procesos contemplan la ne-
ministrativo. Similar situación la
acto violatorio en los procesos de cesidad de proteger el interés difu-
encontramos en el proceso conten-
amparo, hábeas data y de cumpli- so. El artículo 40 del Código Pro-
cioso-administrativo, el artículo
miento, aplicándose de manera su- cesal Constitucional establece que
41, inciso 1, del TUO de la Ley
pletoria lo dispuesto en el Código puede interponer demanda de am-
N° 27584 establece que la senten-
Procesal Civil, con excepción, para paro cualquier persona cuando se
cia que declare fundada la deman-
el caso que nos ocupa, del artículo trate de amenaza o violación del
da podrá decidir la nulidad, total
636 del Código Procesal Civil que derecho al medio ambiente u otros
o parcial, o ineficacia del acto ad-
indica que ejecutada la medida an- derechos difusos que gocen de
ministrativo impugnado. Como se
tes de iniciado el proceso principal, reconocimiento constitucional, así
verifica, la normativa contencioso-
el beneficiario debe interponer su como las entidades sin fines de lu-
administrativa prevé la posibilidad
demanda ante el mismo juez, den- cro cuyo objeto sea la defensa de
no solo de declarar la nulidad de
tro de los diez días posteriores a di- los referidos derechos. Además, se
un acto administrativo sino tam-
cho acto. Por lo tanto, en los pro- indica que la Defensoría del Pue-
bién su ineficacia.
cesos constitucionales no proceden blo puede interponer demanda de
las medidas cautelares antes de pro- amparo en ejercicio de sus com- II. SITUACIONES QUE ME-
ceso, a diferencia del proceso con- petencias constitucionales. Por su JORAR EN EL PROCESO
tencioso-administrativo donde sí parte el artículo 14 del TUO de la CONTENCIOSO-ADMINIS-
TRATIVO
proceden estas medidas. Ley N° 27584 establece que cuan-
do la actuación impugnable de la Si bien hemos visto que el proceso
5. Control difuso Administración Pública vulnere o contencioso-administrativo puede
Los procesos constitucionales y amenace un interés difuso, tendrán ser considerado la vía idónea para
procesos contenciosos administra- legitimidad para iniciar el proceso la defensa de los derechos funda-
tivos prevén en su normativa el contencioso administrativo: a) El mentales, queremos indicar algu-
control difuso. El artículo VI del Ministerio Público, que en estos nas situaciones que deben ser me-
Código Procesal Constitucional es- casos actúa como parte; b) el De- joradas en este proceso, las cuales
tablece que cuando exista incompa- fensor del Pueblo; y, c) cualquier lo harían más atractivo a los ciu-
tibilidad entre una norma constitu- persona natural o jurídica. Como se dadanos para la defensa de sus de-
cional y otra de inferior jerarquía, el puede verificar en el proceso con- rechos. Estas objeciones se refie-
órgano jurisdiccional debe preferir tencioso-administrativo también ren a:

40
ESPECIAL

1. Costos en la defensa de los derechos fun- de la Ley Orgánica del Poder


El artículo 50 del TUO de la Ley damentales de los ciudadanos fren- Judicial
N° 27584 establece que las partes te al Estado, por excepción, y aten-
6. Ley N° 28237 - Código Proce-
del proceso contencioso-adminis- diendo casos particulares, se puede
sal Constitucional
trativo no podrán ser condenadas al admitir la utilización de procesos
pago de costos y costas. Sin embar- constitucionales. El proceso conten- 7. Ley 29/1998, de 13 de julio,
go, en los procesos constituciona- cioso administrativo civil, laboral y reguladora de la Jurisdicción
les el artículo 56 del Código Proce- previsional conforme a preceden- Contencioso-administrativa
sal Constitucional establece que si la tes vinculantes del Tribunal Cons- (España).
sentencia declara fundada la deman- titucional son las vías idóneas para
la tutela de derechos, siendo que en- 8. Ley N° 29497 - Nueva Ley
da, se impondrán las costas y costos Procesal del Trabajo
que el juez establezca a la autoridad contramos beneficios en el proce-
funcionario o persona demanda- so contencioso administrativo como 9. MONTERO AROCA, Juan.
da. Sería importante uniformar este es la existencia de estación probato- Introducción al Derecho Juris-
criterio a favor de los ciudadanos, ria, control difuso, tutela urgente y diccional Peruano. EMARCE,
quienes invierten en la asesoría de gratuidad, entre otros. Sin embar- Lima, 1999.
un abogado para luego no obtener la go, existen situaciones que mejo-
rar para hacer un proceso conten- 10. Sentencia de Tribunal Cons-
devolución de la inversión realizada.
cioso administrativo más atractivo a titucional recaída en el Expe-
2. No preferencia los ciudadanos como es lo referido diente N° 0168-2005-PC/TC,
a los costos, preferencia y gratuidad Del Santa, Maximiliano Villa-
El artículo 13 del Código Procesal
en todos los procesos contenciosos nueva Valverde.
Constitucional indica que los ór-
ganos jurisdiccionales tramitarán administrativos. 11. Sentencia del Tribunal Cons-
con preferencia los procesos cons- titucional recaída en el Expe-
DOCUMENTOS UTILIZADOS
titucionales. En el TUO de la Ley diente N° 01387-2009-PA/TC,
N° 27584 no encontramos esta ga- 1. BIDART CAMPOS, German Lima, Consorcio DHMONT &
rantía, lo cual hace que no se pueda J. Derecho Constitucional. CG & M S.A.C.
solicitar una tramitación preferente Tomo II. EDIAR. Buenos Ai-
cuando está ventilándose la afecta- res, 1966. 12. Sentencia del Tribunal Cons-
ción de un derecho fundamental. titucional recaída en el Expe-
2. Código Procesal Civil diente N° 0206-2005-PA/TC,
3. Gratuidad 3. Conclusiones Plenarias – Ple- Huaura, César Antonio Baylón
Los procesos constitucionales se de- no Nacional Contencioso Ad- Flores.
sarrollan con arreglo al principio de ministrativo, Arequipa, 06 y 07
13. Sentencia del Tribunal Cons-
gratuidad (ver art. III Código Pro- de setiembre de 2013
titucional recaída en el Ex-
cesal Constitucional). Los procesos 4. Decreto Supremo N° 013-2008- pediente N° 1417-2005-AA/
contenciosos administrativos civiles JUS - Aprueban el Texto Único TC Lima Manuel Anicama
no son gratuitos a diferencia de los Ordenado de la Ley N° 27584, Hernández.
procesos contenciosos administrati- Ley que Regula el Proceso Con-
vos laborales y previsionales. 14. Sentencia del Tribunal Cons-
tencioso Administrativo, modi-
titucional recaída en el Expe-
CONCLUSIONES ficado por el D. Leg. N° 1067.
diente N° 2802-2005-PA/TC,
El proceso contencioso administrati- 5. Decreto Supremo N° 017-93- Piura, Julia Mabel Benavides
vo, por regla general, es la vía idónea JUS - Texto Único Ordenado García.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 41


42
En este cuadro diseñamos las características principales
de un futuro proceso contencioso administrativo de tute-
la de derechos fundamentales. Estación probatoria
E SPECIAL

(Cuadro elaborado por José María Pacori Cari)


Contencioso administrativo civil
(STC Exp. N° 2802-2005-PA/TC)
Finalidad: tutela de derechos
e intereses de los ciudadanos Transacción y conciliación

Principio de favorecimiento:
en caso de duda se debe declarar Actuaciones sobre el personal
procedente la demanda de la Administración Pública

Contencioso Administrativo Laboral


(STC Exp. N° 0206-2005-PA/TC)
Jurisdicción Contencioso
Administrativa Principio de gratuidad
Excepción al agotamiento
de la vía administrativa
en materia de pensiones
Proceso Cautelar: medida cautelar
Beneficios antes de proceso en el contencioso Proceso de Amparo
administrativo (STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC

Principio de gratuidad
Control difuso
en ambos procesos
Contencioso Administrativo
Previsional Sentencia de Vista (si es fundada
la demanda en segunda instancia
Interés difuso: en el contencioso no procede recurso a Lima)
adminsitrativo además puede
el Ministerio Público
PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE TUTELA Proceso de Cumplimiento Requisitos flexibles
DE DERECHOS (STC Exp. N° 0168-2005-PC/TC) en el contencioso administrativo
FUNDAMENTALES Nulidad de actos administrativos:
además la ineficacia
en el contencioso-administrativo
Ministerio Público: no es
necesario en los procesos
Costos: no procede de urgencia
en el contencioso-administrativo

No preferencia en la tramitación
Deficiencias del contencioso administrativo

Gratuidad a todo contencioso


administrativo
La impugnación En el mismo artículo se hace men-
ción a los acuerdos que incurran en
de acuerdos societarios causal de anulabilidad prevista en
y el amparo la Ley, o en el Código Civil.

La ley societaria prevé las vías


Jairo CIEZA MORA *
para cuestionar los acuer-
dos derivados de las socie-
Como se puede apreciar de los contenido sea contrario a la Ley gene-
dades.
cuadros reseñados, a nivel asocia- ral de Sociedades, se opongan al estatu-
tivo y societario existen vías es- to o al pacto social o lesionen, en bene- El artículo 150 de la LGS regu-
peciales para ejercer la acción de ficio directo o indirecto de uno o varios la la denominada Acción de Nuli-
impugnación de acuerdos. Cada accionistas, los intereses de la sociedad. dad, que prevé: “Procede la acción
uno de ellos tiene causales, ti-
pos de procesos, plazos de cadu- Nulidad de acuerdos Acción de
Asociaciones Acción de nulidad
cidad de la acción y personas que societarios impugnación
se encuentran legitimadas para Reg. Legal Art. 92 CC Art. 38 LGS Arts 139 al 149 LGS Art. 150 LGS
iniciarlos.
Legitimación para Miembro de la Únicamente los Cualquier persona
Socios en la LGS
Para el presente comentario se me obrar activa asociación accionistas con legítimo interés
ha informado de las sentencias Violación de dispo- Son nulos los acuer- - Acuerdo contrario a - Acuerdos con-
emitidas por el Tribunal Consti- siciones legales o dos por: la ley. trarios a normas
estatutarias - Omisión de las for- - Acuerdo contra- imperativas
tucional en los Exps. N°s 04521- malidades de publi- rio o que entre en - Acuerdos que incu-
2009-PA/TC, 03008-2012-PA/TC cidad prescritas conflicto con es- rran en causales de
y 02530-2012-PA/TC. - Contrarios a leyes tipulaciones del nulidad previstas
que interesan al or- pacto social o del en la Ley o CC.
estatuto.
En los tres expedientes se recurrió den público y bue-
nas costumbres - Acuerdo cuyo con-
a la vía del amparo a fin de detener Causales
- Contrarios a las esti- tenido lesione los
o supuestos
las presuntas vulneraciones a su de impugnación
pulaciones del pacto intereses de la so-
social o del estatuto ciedad en beneficio
derecho al trabajo, a la propiedad, directo o indirec-
- Que lesionen los in-
a la libertad de contratación, a la li- tereses de la socie- to de uno o varios
socios.
bertad de empresa, entre otros, que dad en beneficio di-
- Acuerdo cuyo con-
recto o indirecto de
habían sido ocasionadas por acuer- uno o varios socios tenido incurra en
alguna causal de
dos que tomados en el seno de di- - En conflicto con el
anulabilidad previs-
pacto social o el
ferentes personas jurídicas. En los estatuto ta en la Ley o CC.
tres casos el Tribunal Constitucio-
Abreviado (excepto
nal declaró improcedentes las de- por defectos de con-
Vía procedimental Abreviado Conocimiento Conocimiento
mandas pues consideraba que exis- vocatoria o falta de
quórum: sumarísimo).
tían vías idóneas para hacer valer
su derecho, siendo el amparo resi- - 2 meses (si concu-
rre a la junta).
dual. Y es que, al fin y al cabo, lo Plazo de caducidad - 60 días hábiles 30 - 3 meses (si no
que se impugnaban eran los acuer- (desde la adopción días luego de la concurre) Un año
del acuerdo) inscripción 1 mes desde la ins-
dos que habían sido tomados por cripción (si el acuer-
sociedades. do es inscribible).

El artículo 139 de nuestra Ley Ge-


neral de Sociedades (LGS) regu- * Magíster en Derecho Civil. Docente de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Uni-
la los llamados acuerdos impugna- versidad de Lima, Universidad jesuita Antonio Ruíz de Montoya. Docente de Derecho y Li-
bles, siendo estos, aquellos cuyo teratura. Socio del Estudio Capuñay & Cieza. Árbitro de la Cámara de Comercio de Lima.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 43


de nulidad para invalidar los acuer- público o a las buenas costumbres, a las d) La denominada nulidad de
dos de la junta contrarios a normas estipulaciones del pacto social o del es- acuerdos societarios regu-
imperativas o que incurran en cau- tatuto, o que lesionen los intereses de la lada en el artículo 38 de la
sales de nulidad previstas en esta sociedad en beneficio directo o indirec- LGS.
ley o en el Código Civil. Cualquier to de uno o varios socios (...)”.
En definitiva en los casos rese-
persona que tenga legítimo inte- Como se puede apreciar nuestra LGS ñados la vía adecuada es la im-
rés puede interponer acción de nu- nos coloca hasta ante cuatro supuestos pugnación de acuerdos societa-
lidad contra los acuerdos mencio- para cuestionar la validez de los acuer- rios que tiene basamento legal en
nados en el párrafo anterior, la que dos societarios: el artículo 139 de la LGS y esta-
se sustanciará en el proceso de co-
a) La Impugnación de acuerdos pro- blece plazos de caducidad indica-
nocimiento. La acción de nulidad
piamente dicha regulada en los dos en el cuadro que forma par-
caduca al año de la adopción del
supuestos previstos en el artículo te de este breve comentario, por
acuerdo respectivo”.
139 de la LGS. lo que es correcto que los jueces
Este artículo, el 150 de la LGS, nos constitucionales hayan declara-
remite al artículo 38 de la LGS, el b) La anulabilidad prevista en el se-
do improcedentes las demandas
gundo párrafo del artículo 139 de
mismo que preceptúa: “Son nulos de amparo planteadas y que no
la LGS.
los acuerdos societarios adoptados son pertinentes pues la ley socie-
con omisión de las formalidades c) La denominada Acción de Nuli- taria prevé las vías para cuestio-
de publicidad prescritas, contrarios dad prevista en el artículo 150 de nar los acuerdos derivados de las
a las leyes que interesan al orden la LGS y sociedades.

44
ESPECIAL

¿Procede el “amparo arbitral”


contra decisiones arbitrales distintas al laudo?

Sandro ESPINOZA QUIÑONES*

INTRODUCCIÓN
El lector quizá se vea sorprendido desde El precedente vinculante recaído en el Exp. N° 00142-2011-
un primer momento al advertir el título del PA/TC señaló que el recurso de anulación del laudo constitu-
presente trabajo, pues como sabemos, exis- ye una vía procedimental igualmente satisfactoria en los tér-
ten hoy en día diversos precedentes vincu- minos a los que se refiere el artículo 5 del inciso 2 del Código

SUMILLA
lantes que ha emitido el Tribunal Constitu- Procesal Constitucional. Solo dejó abierta la posibilidad de
cional (TC) en relación a la improcedencia acudir al amparo en tres casos específicos. El autor del pre-
del “amparo arbitral”, siendo los más reco- sente artículo plantea el debate sobre reformular una de ellos:
nocidos el denominado “caso Cantuarias” el referido al amparo interpuesto por un tercero que no for-
(Exp. N° 6167-2005-PHC/TC), y recien- ma parte del convenio arbitral y que sufre la afectación direc-
temente el precedente “María Julia” (Exp. ta de sus derechos constitucionales a consecuencia del laudo.
N° 00142-2011-PA/TC), el cual cerró toda
posibilidad de procedencia de una acción
de amparo contra un laudo arbitral, salvo
tres casos específicos que desarrollaremos Empecemos entonces por hacer un breve recuento respecto a los
más adelante. precedentes vinculantes más importantes emitidos por nuestro TC
No obstante el desarrollo jurisprudencial en lo que al “amparo arbitral” se refiere.
del TC, a través de un caso que les llama- I. PRECEDENTES VINCULANTES RESPECTO AL “AMPARO
rá curiosamente la atención, demostraremos ARBITRAL”
que al parecer los precedentes vinculantes Como sabemos, en el año 2005 el TC, a través del conocido “caso
antes señalados no resultan tan claros para Cantuarias”, estableció, entre otras cosas, lo siguiente: (i) El control
los operadores del derecho y, como suele judicial es siempre a posteriori y se ejerce a través de los recursos
suceder en nuestro querido país, la realidad de apelación y anulación de laudo previstos en la Ley General de
muchas veces supera la ficción. Además, es Arbitraje;  y  (ii) el control constitucional jurisdiccional se desen-
probable que luego de conocer el caso que vuelve a posteriori, cuando se vulnera el derecho a la tutela procesal
compartiré con ustedes, se genere un nue- efectiva o se advierte un incumplimiento, por parte de los propios ár-
vo debate respecto a la posibilidad de refor- bitros, de la aplicación de la jurisprudencia constitucional o los pre-
mular una de las tres excepciones de pro- cedentes de observancia obligatoria, que los vinculan en atención a
cedencia de amparo arbitral señaladas en el los artículos VI, in fine, y VII del Título Preliminar del Código Pro-
precedente “María Julia”, nos referimos a la cesal Constitucional, respectivamente.
que regula la procedencia del amparo arbi-
tral cuando ha sido interpuesto por un ter-
cero que no forma parte del convenio arbi-
* Abogado Asociado del Estudio Pizarro, Botto & Escobar Abogados. Abogado
tral y se sustente en la afectación directa de por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de posgrado en arbi-
sus derechos constitucionales a consecuen- traje comercial internacional y arbitraje de inversión en Washington College of
cia del laudo. Law - American University.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 45


E SPECIAL

Se advierte entonces que, indepen- mantenido tres supuestos de pro- presente trabajo. No obstante, para
dientemente de otros precedentes cedencia de amparo arbitral. Los analizarlo correctamente y para
vinculantes significativos emitidos dos primeros se refieren a la proce- efectos prácticos, considero ilustra-
en el caso referido, se estableció dencia del amparo cuando se invo- tivo hacer un recuento y sintetizar
claramente que cualquier control ca la vulneración de los preceden- las reglas establecidas en los pre-
judicial a la jurisdicción arbitral de- tes vinculantes establecidos por el cedentes antes mencionados, a sa-
bía hacerse siempre de manera pos- TC y, cuando en el laudo arbitral se ber: (i) No cabe la interposición de
terior al laudo, independientemente ha ejercido el control difuso sobre un amparo arbitral contra un lau-
de que se realizara a través de un una norma declarada constitucional do, salvo tres excepciones (prece-
recurso de anulación o una acción por el TC o por el Poder Judicial, dente María Julia) y; (ii) en caso de
de amparo1. siendo que ambas para que proce- encontrarnos dentro de una de las
dan, tienen que ser reclamadas pre- tres excepciones, el amparo arbitral
En la misma línea se mantuvo la
viamente ante el Tribunal Arbitral. debe ser presentado de manera pos-
STC N° 4195-2006-PA/TC2. En di-
cho pronunciamiento, se estableció, Respecto a la tercera excepción, es terior a la emisión del laudo (caso
entre otras reglas, que el amparo no la relativa a la procedencia del am- Cantuarias). Procedamos entonces
procederá cuando se cuestione ac- paro arbitral cuando ha sido inter- a analizar el caso en cuestión.
tuaciones previas a la expedición puesto por un tercero que no forma II. EL CASO: OSCE VS. CON-
del laudo, por lo que en tales su- parte del convenio arbitral y se sus- SORCIO IDC-HK
puestos habría que esperar la cul- tente en la afectación directa de sus
Se ha tomado conocimiento del Ex-
minación del proceso arbitral. derechos constitucionales a conse-
pediente N° 1766-2013 seguido
cuencia del laudo, salvo que dicho
Posteriormente, con el preceden- ante el Cuarto Juzgado Constitu-
tercero esté comprendido en el su-
te “María Julia”, el TC finalmen- cional de Lima, el cual contiene el
puesto del artículo 14 del Decreto
te pretendió cerrar las peligrosas proceso de amparo seguido entre el
Legislativo N° 1071. En este tercer
ventanas dejadas en anteriores pro- Organismo Supervisor de las Con-
supuesto se enfocará el análisis del
nunciamientos, y estableció como trataciones del Estado (OSCE) con-
presente trabajo.
precedente vinculante la improce- tra HK Consulting S.A.C. y el Ár-
dencia del denominado  “amparo Como se podrá apreciar, el TC ha bitro Único Giancarlo Alvis Santos.
arbitral”,  salvo tres excepciones, dejado abierta una ventana para la
señalando que el recurso de anula- interposición de un amparo arbitral En el presente caso, el OSCE inter-
ción previsto en el Decreto Legis- cuando un tercero se vea afectado puso una acción de amparo contra
lativo N° 1071, y los recursos de en sus derechos constitucionales a la Resolución emitida por el Árbi-
apelación y anulación para aquellos consecuencia de un laudo arbitral. tro Único a fin de dejar sin efecto la
procesos sujetos a la Ley N° 26572, No obstante nos hacemos el pri- medida cautelar otorgada por este
constituyen vías procedimentales mer cuestionamiento: ¿Y si el ter- último, la cual suspende los efectos
específicas e igualmente satisfacto- cero se ve afectado en sus derechos de la sanción impuesta por el OSCE
rias para la protección de derechos constitucionales, no a consecuencia al Consorcio IDC-HK (conformado
constitucionales, advirtiendo ade- de un laudo arbitral, sino a conse- por Instituto de Consultoría S.A. y
más que no procede el amparo para cuencia de una medida provisional HK Consulting S.A.C).
la protección de derechos constitu- emitida por un árbitro? En ese su- Expliquemos el contexto y antece-
cionales, aun cuando estos constitu- puesto, ¿procede también el ampa- dente de dicho caso. Tenemos que
yan parte del debido proceso o de la ro arbitral? debido a que el Consorcio acumu-
tutela procesal efectiva. ló el monto máximo de la pena-
Para responder a dichas interrogan-
Ahora bien, tal como lo hemos tes, abordaremos un caso que suce- lidad establecido en el Contrato
mencionado, en relación al pre- dió luego de emitidos los preceden- N° 035-2009-MTC/20, Provías
cedente “María Julia”, el TC ha tes vinculantes mencionados en el Nacional procedió con resolver el

1 Como sabemos, el “Caso Cantuarias” dejó una peligrosa ventana abierta a la interposición de amparos luego de haber agotado las vías previas (re-
curso de anulación).
2 Sentencia recaída en el proceso de amparo promovido por PROIME Contratistas Generales S.A. contra los miembros del Tribunal Arbitral del Co-
legio de Ingenieros del Perú.

46
ESPECIAL

mismo. El desacuerdo del Consor- del artículo 51.2 del posición como terce-
cio con la decisión de la Entidad fue Decreto Legislativo ¿Y si el tercero se ve ro ajeno y no vincu-
llevado a arbitraje por este último, N° 1017. En otras afectado en sus dere- lado a la relación ju-
culminando con laudo de fecha 1 de palabras, un árbitro rídica procesal del
octubre de 2010, en el cual se de- suspendió los efec-
chos constitucionales, arbitraje, que ve
clararon infundadas las pretensio- tos de una sanción no a consecuencia de afectados sus dere-
nes del Consorcio. del Tribunal del un laudo, sino por una chos constituciona-
OSCE a través de medida provisional emi- les como consecuen-
Asimismo, la Primera Sala Ci-
la concesión de una tida por un árbitro? En cia del mismo.
vil con Subespecialidad Comercial
medida cautelar en
de la Corte Superior de Justicia de
un arbitraje seguido ese supuesto, ¿procede En segundo lugar,
Lima, declaró infundado el recur- también el amparo? advertimos que el
entre dos privados.
so de anulación interpuesto por el OSCE ha señala-
Consorcio IDC - HK contra el Lau- Es así que el OSCE do como derechos
do Arbitral; en consecuencia, la re- inicia una acción de amparo contra vulnerados la tutela jurisdiccional
solución del contrato realizada por la Resolución Cautelar, dado que efectiva y el debido proceso, los
la Entidad quedó firme. considera que se ha vulnerado sus cuales como sabemos, son dere-
derechos constitucionales a la tute- chos reconocidos por nuestra Cons-
Es así que Provías Nacional solici- la jurisdiccional efectiva y al debi- titución. No obstante, el detalle se
tó al Tribunal de Contrataciones del do proceso, al haberse visto afecta- encuentra en el tercer requisito: La
OSCE el inicio del procedimiento dos con una Resolución Cautelar en vulneración de sus derechos cons-
administrativo sancionador contra un arbitraje en el cual no han sido titucionales (tutela jurisdiccional
el Consorcio, a fin de que este sea parte y que por lo tanto, sus efec- efectiva y debido proceso), ¿es a
sancionado de acuerdo a lo resuelto tos no deberían haber recaído en consecuencia de un laudo arbitral,
en el laudo referido. ellos. Fundamentan su legitimidad o a consecuencia de una decisión
Con fecha 9 de octubre de 2012, para obrar en el tercer supuesto de arbitral distinta al laudo como lo es
el Tribunal de Contrataciones procedencia de amparo arbitral se- una medida cautelar? ¿El OSCE se
del OSCE emitió la Resolución ñalado en el precedente “María Ju- encontraba, en estricto, en el tercer
N° 107-2012-TC-S2, en la cual se lia” establecido por el TC. Nos de- supuesto señalado en el precedente
resolvió sancionar a la empresa tendremos un momento en analizar “María Julia”?
Instituto de Consultoría S.A., inte- con prudencia este aspecto.
Pese a la validez de las interrogan-
grante del Consorcio por un perio- Si somos rigurosos con el tenor de tes, el juez constitucional aceptó
do de catorce (14) meses de inhabi- la tercera excepción, ella señala la procedencia del amparo contra
litación temporal en su derecho de que procede un amparo arbitral: “c) el Consorcio y el Arbitro Único a
participar en procesos de selección Cuando el amparo sea interpuesto fin de dejar sin efecto la Resolución
y contratar con el Estado, así como por un tercero que no forma parte Cautelar. Pero, según nuestras pre-
a la empresa HK Consulting S.A.C. del convenio arbitral y se sustente misas iniciales, ¿el amparo arbitral
por un periodo de doce (12) meses en la afectación directa y manifiesta no era solo procedente en tres su-
por el mismo concepto. de sus derechos constitucionales a puestos según el precedente “María
consecuencia del laudo pronuncia- Julia”? ¿El control judicial no esta-
No obstante que nos encontrábamos
do en dicho arbitraje, salvo que di- ba reservado para un momento pos-
ante una sanción válida emitida por
cho tercero esté comprendido en el terior a la emisión del laudo?
el Tribunal de Contrataciones del
supuesto del artículo 14 del Decreto
OSCE, sorpresivamente en un arbi- Al parecer, el juez constitucional,
Legislativo N° 1071”. Analicemos
traje seguido entre las dos empresas para proceder a admitir el ampa-
entonces si se ha cumplido con los
consorciadas, el Árbitro Único de- ro arbitral y no declarar su impro-
tres requisitos señalados.
cidió emitir una medida cautelar a cedencia, advirtió dos aspectos im-
fin de dejar en suspenso las dos re- En primer lugar, tenemos que el portantes: (i) La abierta ilegalidad
soluciones del Tribunal de Contra- OSCE efectivamente no se encuen- en la que estaba incurriendo el Ar-
taciones del OSCE, en las cuales se tra en el supuesto del artículo 14 de bitro Único al emitir una medi-
impone y reafirma la sanción admi- la Ley de Arbitraje, pues como he- da cautelar que suspende los efec-
nistrativa a las dos empresas inte- mos señalado, el OSCE no inter- tos de una sanción del Tribunal
grantes del Consorcio, de acuerdo a vino en el arbitraje como parte no del OSCE y, más importante aún;
la causal establecida en el literal b) signataria, con lo cual mantiene su (ii) que un tercero ajeno al convenio

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 47


E SPECIAL

arbitral, bajo ningún supuesto pue- impuesta, hecho que tiene como laudo vía amparo, ha sido que bajo
de verse afectado por una decisión únicos beneficiarios a las empresas ningún supuesto un laudo (en los
arbitral, sea esta definitiva, provi- que forman parte del Consorcio, y términos expresados en el prece-
sional o de mérito trámite. como gran perjudicada a la Entidad dente “María Julia”), puede produ-
quien tendrá que seguir contratan- cir efectos hacia él, podemos con-
Empecemos por el análisis del pri-
do con empresas que se encuentran cluir también que ninguna decisión
mer aspecto señalado. La emisión
válidamente sancionadas. de un árbitro, sea laudo, laudo par-
de una medida cautelar que suspen-
cial, medida cautelar, etc; puede
de una sanción emitida por una en- Recordemos que un árbitro posee
producir efectos en terceros que no
tidad del Estado (dentro de su Ius competencia a partir de un acuer-
han suscrito el convenio arbitral,
Imperium), evidencia que el Árbi- do de las partes descrito en un con-
salvo hayan intervenido en el ar-
tro Único ha excedido ampliamen- venio arbitral, y por ende, su com-
bitraje como partes no signatarias
te sus facultades, pues si bien está petencia se circunscribe a lo que
bajo el supuesto del artículo 14 de
ejerciendo la potestad otorgada a las partes en común acuerdo le han
nuestra ley de arbitraje. Considera-
este por las partes (las empresas delimitado resolver, siempre den-
mos que esta es la lectura que se le
consorciadas), las decisiones que tro del marco de los derechos de
debe dar a la tercera excepción es-
deriven de este encargo solo pue- libre disponibilidad. En cambio,
tablecida en el precedente “María
den alcanzar a las partes procesa- la potestad sancionadora con la
Julia”.
les del arbitraje y no a terceros aje- que cuenta el Tribunal de Contra-
nos a la relación jurídica sustantiva, taciones del OSCE no deviene de REFLEXIONES FINALES
como es el OSCE en este caso. En un acuerdo de las partes, sino de la
Consideramos que el preceden-
ese orden de ideas, carece de fun- propia Ley y, por consiguiente, un
te “María Julia”, al establecer
damento que en un arbitraje que se árbitro no puede dejar sin efecto la
que procede el amparo arbitral
está llevando a cabo entre dos con- potestad de sancionar pues esta-
“c) Cuando el amparo sea inter-
sorciados –que han sido sancio- ría extralimitándose en la compe-
puesto por un tercero que no for-
nados por el OSCE– y que tiene tencia que las propias partes le han
ma parte del convenio arbitral y se
carácter netamente privado, se ob- otorgado y a un mandato imperati-
sustente en la afectación directa y
tenga una medida cautelar que deje vo de la ley.
manifiesta de sus derechos consti-
sin efecto su propia sanción.
Con relación al segundo aspecto, tal tucionales a consecuencia del lau-
De la misma manera, se debe tomar como lo hemos señalado, conside- do pronunciado en dicho arbi-
en cuenta que las decisiones del Ár- ramos que un tercero ajeno al con- traje, salvo que dicho tercero esté
bitro Único solo pueden recaer so- venio arbitral, bajo ningún supues- comprendido en el supuesto del ar-
bre derechos disponibles de las par- to puede verse afectado por una tículo 14 del Decreto Legislativo
tes del convenio arbitral, razón por decisión arbitral, sea esta definiti- N° 1071”, debemos entender que
la cual este habría excedido sus fa- va, provisional o de mérito trámite. un tercero que se ha visto perjudi-
cultades al haber emitido una deci- Por lo tanto, ante escenarios como cado en sus derechos constitucio-
sión que versa y dispone sobre ma- el descrito, volvemos al título del nales por la concesión de una me-
teria administrativa sancionadora presente trabajo: ¿Procede el “am- dida cautelar en un arbitraje en el
emitida por el OSCE en ejercicio paro arbitral” contra decisiones ar- cual no ha participado (es decir,
de su imperio. bitrales distintas al laudo? Luego de por una decisión distinta a un lau-
analizar el caso antes descrito, la ló- do), tiene el derecho a recurrir al
Dicho esto, la medida cautelar or-
gica de “justicia” nos vendría a de- “amparo arbitral” a fin de que un
denada por el Árbitro Único no
cir que sí, solo para casos específi- juez constitucional se pronuncie
solo permitiría que empresas como
cos como el descrito. sobre el particular.
las que forman parte del Consor-
cio puedan seguir contratando con En efecto, el precedente “María Ju- Dicho ello, quizá nos estemos ha-
el Estado, pese a sanciones impues- lia” ha admitido el derecho del ter- ciendo nuevamente la siguiente pre-
tas válidamente, sino que en el caso cero ajeno al convenio arbitral, a gunta: ¿Pero, el control judicial no
concreto, también deja en estado acudir al “amparo arbitral” cuan- estaba reservado para un momen-
de indefensión a la Entidad, pues do un laudo (decisión definitiva) to posterior a la emisión del laudo
a pesar de tener una decisión fir- ha vulnerado sus derechos cons- según el caso “Cantuarias”? Con-
me respecto a los incumplimien- titucionales. Por lo tanto, si el ra- sideramos que esta limitación está
tos del Consorcio, no le es posible zonamiento del TC para admitir el pensada para las partes que han sus-
mantener los efectos de la sanción derecho del tercero a cuestionar un crito el convenio arbitral y no para

48
ESPECIAL

terceros que se ven afectados en sus Recordemos que los precedentes derechos, sea mediante decisiones
derechos por árbitros a quienes no vinculantes emitidos por el TC res- definitivas o provisionales.
les han conferido competencia. pecto a la improcedencia del ampa-
Por lo tanto, quizá es momento de
ro arbitral, están dirigidos a prote-
Somos de la opinión que el tercero ger la jurisdicción arbitral, la cual repensar una de las tres excepciones
afectado no tendría que esperar a la es autónoma por definición y no a la procedencia del “amparo arbi-
decisión final del arbitraje para re- debe tener interferencias de nin- tral” descritas en el precedente “Ma-
clamar la vulneración de sus dere- gún tipo, salvo el control a poste- ría Julia”, pues tal como lo hemos
chos ante una decisión provisional, riori. No obstante, solo podemos visto a partir del caso descrito, un
y ello por una sencilla razón: El lau- hablar de jurisdicción arbitral en el tercero puede verse perjudicado tan-
do que se emita en su oportunidad supuesto que dos o más partes ha- to por una decisión definitiva (lau-
no debe, o no debería, generar nin- yan otorgado esa jurisdicción a un do) como por una decisión provi-
gún efecto perjudicial en él. Por lo tribunal arbitral determinado, pero sional (medida cautelar); y en uno u
tanto, el momento en el cual el ter- bajo ningún supuesto podemos pro- otro supuesto no debería encontrar-
cero reclame la vulneración de sus teger esa jurisdicción respecto a un se con límite alguno para interponer
derechos constitucionales resulta tercero totalmente ajeno al conve- válidamente una acción de amparo a
irrelevante, y la acción de interpo- nio arbitral, tercero que no ha otor- fin de proteger sus derechos consti-
ner un amparo arbitral no debe vul- gado jurisdicción al tribunal ar- tucionales, sin temor a vulnerar pre-
nerar precedente vinculante alguno. bitral que estaría vulnerando sus cedente vinculante alguno.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 49


ANÁLISIS CONSTITUCIONAL
Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
OPINIONES Y RESOLUCIONES

No adoptar el mismo criterio para ratificar jueces en casos idénticos afecta


el derecho a la igualdad

STC Exp. N° 04918-2011-PA/TC, caso Zadi Daniel Edmundo Anaya Castro


Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 24 de setiembre de 2014
El Tribunal Constitucional declaró que el Consejo Nacional de la Magistratura afectó el principio-derecho de igualdad
del fiscal demandante, en tanto que este no fue ratificado como tal, bajo el argumento de que las horas académicas en
las que enseñaba en una Universidad excedían a las ocho horas. El tratamiento desigual se denota ante otros casos idén-
ticos donde el Consejo Nacional de la Magistratura ratificó a los fiscales. La demanda fue interpuesta luego de que el
demandante no fue ratificado por supuestamente haber afectado los artículos 146 de la Constitución y 184.6 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, ello fue desmentido por el Colegiado, al declararse fundada la demanda de amparo, donde
se ordenó al CNM que emita una nueva resolución bajo los fundamentos que emitió en la sentencia.

Luis Andrés ROEL ALVA*

El principio de igualdad y su aplicación en los procesos de evalua-


ción y ratificación seguidos por el CNM

Mediante sentencia recaída en el reincorporación del recurrente como y morales,


Exp. N° 04918-2011-PA/TC, el Tri- Fiscal Provincial Penal del Distrito idóneos para
bunal Constitucional (TC) desa- Judicial Áncash. garantizar la
rrolló el principio de igualdad y su plena vigencia de los derechos de la
aplicación en los procesos de eva- Al respecto, debemos precisar que persona y el respeto a su dignidad, a
luación y ratificación seguidos por el CNM es un órgano independiente través de una correcta administración
el Consejo Nacional de Magistratu- por mandato constitucional, tenien- de justicia, así como la aplicación de
ra (CNM). En efecto, el TC declaró do la delicada misión de seleccionar, la sanción de destitución a los jueces
fundada la demanda interpuesta por nombrar y –periódicamente– rati- y fiscales supremos y de todas las
Zadi Daniel Edmundo Anaya Cas- ficar a jueces y fiscales sólidamen- instancias, conforme lo establecido
tro, declarando nula la Resolución te probos, independientes, provis- en los incisos 2 y 3 del artículo 154
N° 090-2009-PCNM, ordenándose la tos de irreductibles valores éticos de nuestra Constitución1.

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magister en Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Con
diversas publicaciones en materia de derecho constitucional y derechos humanos.
1 Nuestra Constitución Política dispone que:
Artículo 154.- “Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura: (...) 2) Ratificar a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete años.
Los no ratificados no pueden reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Público. El proceso de ratificación es independiente de las medidas discipli-
narias. 3) Aplicar la sanción de destitución a los vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de
Fiscales Supremos, respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las instancias. La resolución final, motivada y con previa audiencia del intere-
sado, es inimpugnable”.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 53


A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

En efecto, si bien es cierto el CNM 8 horas como docentes universita-


es competente para ratificar o no a [Se] deja abierta la posibilidad rios), en los cuales decidió absolver
los jueces y fiscales cada siete años, las imputaciones realizadas contra
para que el CNM justifique
así como aplicar la sanción de des- funcionarios que se encontraban en
titución, dichas atribuciones deben un tratamiento desigual … la misma situación que el recurrente.
ser ejercidas dentro de los paráme- siempre y cuando, dicho tra-
Ahora, respecto del principio/dere-
tros que la propia Constitución es- tamiento se realice con ba- cho a la igualdad, este se encuentra
tablece2, por lo que estas decisiones ses objetivas y razonables. reconocido en la Constitución perua-
adoptadas en dicho escenario no se
na en el inciso 2 del artículo 2 que
encuentran exentas de control3.
En efecto, el CNM vulneró el prin- señala: “Toda persona tiene dere-
Por lo que el CNM al momento de cipio/derecho de igualdad del recu- cho: (…) 2.  A la igualdad ante la
resolver sobre la ratificación y/o des- rrente al no ratificarlo en su cargo ley. Nadie debe ser discriminado
titución, debe motivar sus decisio- de Fiscal Provincial Penal del Dis- por motivo de origen, raza, sexo,
nes, en cumplimiento de la garantía trito Judicial Áncash, basado en su idioma, religión, opinión, condición
al debido proceso de los jueces y fis- nombramiento como docente a tiem- económica o de cualquiera otra ín-
cales4, así como la no contravención po parcial con una remuneración de dole”. En efecto, este principio/de-
del conjunto de valores, principios y 20 horas de trabajo en la Universidad recho tiene dos facetas: i) igual-
derechos constitucionales, como lo Santiago Antúnez de Mayolo6, cuan- dad ante la ley e ii) igualdad en la
es el principio/derecho a la igualdad. do este órgano constitucional ratificó ley. La primera de ellas quiere de-
En dicho contexto, el TC en el caso a dos magistrados que se encontra- cir que la norma debe ser aplicable,
materia de la Sentencia recaída en el ban en su misma situación y cuyo de- por igual, a todos los que se encuen-
Exp. N° 04918-2011-PA/TC, analizó recho a ejercer la docencia había sido tren en la misma situación que es-
y concluyó que el CNM había afec- reconocido administrativamente por tablezca la norma; mientras que la
tado el principio/derecho de igualdad la citada universidad7. Así entonces, segunda, tiene como finalidad que
del recurrente, puesto que el CNM a partir de lo expuesto en los conside- un mismo órgano no puede modifi-
había realizado distinciones al mo- randos de la mencionada Sentencia, car arbitrariamente el sentido de sus
mento de resolver entre casos abso- el CNM resolvió de forma desigual decisiones en casos sustancialmente
lutamente idénticos, sin expresar un frente a hechos idénticos (magistra- iguales, y que cuando lo quiera ha-
motivo objetivo y razonable que le- dos sometidos a evaluación que per- cer, este debe basarse en una moti-
gitime dicha distinción5. ciben remuneraciones por más de vación objetiva8.

2 STC Exp. N° 02250-2007-AA/TC, ff. jj. 9-12.


3 Es así que un claro límite al que se encuentran sometidas lo constituye la garantía de la permanencia que la Constitución reconoce a los jueces y
fiscales en tanto observen la conducta e idoneidad propia del cargo que desempeñan, además del respeto a las garantías mínimas que aseguren una
decisión justa, en el caso de la sanción de destitución.
4 STC Exp. N° 01412-2007-PA/TC.
5 STC Exp. N° 04918-2011-PA/TC, f. j. 32.
6 Los jueces y fiscales tienen permitido la docencia por un máximo de ocho horas lectivas, puesto que una cantidad superior generaría una desaten-
ción en sus funciones públicas.
7 STC Exp. N° 04918-2011-PA/TC, f. j. 29.
8 HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, María. “El principio de igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español (como valor y como princi-
pio en la aplicación jurisdiccional de la ley)”. En: Boletín Mexicano de Derecho Comparado. N° 81, Año XXVII, Nueva Serie, setiembre-diciembre
de 1994, pp. 700 y 701. Asimismo, nuestro Tribunal Constitucional, en esta misma línea argumentativa, señala que: “El derecho de igualdad, a su
vez, tiene dos dimensiones: formal y material. En su dimensión formal, impone una exigencia al legislador para que este no realice diferencias in-
justificadas; pero también a la Administración Pública y aun a los órganos de la jurisdicción, en el sentido de que la ley no puede aplicarse en forma
desigual frente a supuestos semejantes (igualdad en la aplicación de la ley). En su dimensión material, el derecho de igualdad supone no solo una
exigencia negativa, es decir la abstención de tratos discriminatorios; sino, además, una exigencia positiva por parte del Estado, que se inicia con el
reconocimiento de la insuficiencia de los mandatos prohibitivos de discriminación y la necesidad de equiparar situaciones, per se, desiguales. Tra-
tar igual a los iguales y desigual a los desiguales, pues, no se traduce en el derecho a ser objeto del mismo trato, con independencia del contexto o
las circunstancias en las que un sujeto se encuentre, sino a que se realice un tratamiento diferenciado si es que dos sujetos no se encuentran en una
situación igual. Por tanto, el problema es determinar qué tratos diferenciados son constitucionalmente admisibles, lo que deberá de analizarse en
cada caso concreto conforme al test de razonabilidad y proporcionalidad” (STC Exp. N° 00606-2004-AA/TC, ff. jj. 10 y 11).

54
OPINIONES Y RESOLUCIONES

A lo que nos lleva lo expuesto por el diferenciación sin motivar las razo- tratamiento desigual a dos o más ca-
TC en el caso materia de comentario, nes por las cuales aplicó la ley de for- sos similares, siempre y cuando di-
la igualdad ante la ley obliga a que ma diferente en supuestos sustancial- cho tratamiento se realice con bases
esta sea aplicada de modo igual a to- mente iguales. objetivas y razonables, lo que debe
dos aquellos casos que se encuentran evidenciarse en los hechos del caso
Por lo tanto, consideramos muy re-
en la misma situación, sin que el ope- concreto. En efecto, en nuestro Esta-
levante lo decidido por el TC en este
rador pueda establecer diferencia al- do Constitucional de Derecho, como
caso, puesto que establece una obliga-
guna en razón de las personas, o de ya lo hemos mencionado, la igual-
ción del CNM de ser coherente con
circunstancias que no sean precisa- dad es tanto un derecho fundamental
mente las presentes en las normas9. sus decisiones en materia de ratifica-
como un principio rector de la orga-
En dicho marco jurídico, el TC consi- ción y destitución de jueces y fiscales,
nización del Estado, pero no todo tra-
dera que el CNM afectó, en el presen- y de esta forma, asegurar la seguridad
to desigual constituye necesariamen-
te caso, el principio/derecho de igual- jurídica y predictibilidad de sus deci-
te una discriminación, puesto que no
dad en la aplicación de la ley10, puesto siones11. Así entonces, no solo bastará
se proscribe todo tipo de diferencia
que este exige que las personas deben que este órgano constitucional expre-
de trato en el ejercicio de los dere-
ser tratadas y consideradas de igual se los argumentos que sustenten sus
chos fundamentales, ya que la igual-
manera, a menos que haya una razón decisiones, sino que, además, deberá
dad solamente será vulnerada cuando
suficiente u objetiva para no hacerlo. establecerse una mayor justificación,
el trato desigual carezca de una jus-
con bases objetivas y razonables,
En efecto, a partir de los actuados tificación objetiva y razonable12. En
cuando requiera apartarse de una de-
presentados en la decisión del TC, tal sentido, opinamos que el TC pudo
cisión precedente respecto a un caso haber ampliado su argumentación
el CNM resolvió de forma diferen-
te en dos o más casos de ratifica- sustancialmente similar a resolverse. respecto a los parámetros constitu-
ción de jueces y fiscales, vulneran- Así entonces, el TC en la presen- cionales en los cuales el CNM podría
do el principio/derecho a la igualdad, te sentencia deja abierta la posibili- realizar un tratamiento normativo di-
dado que el CNM ha realizado esta dad para que el CNM justifique un ferente ante hechos similares13.

9 RUBIO LLORENTE, Francisco. Derechos fundamentales y principios constitucionales. Ariel, Madrid, 1995, pp. 110 y 111.
10 “(…) 23. Sin embargo, consideramos que una cosa es afirmar que la aplicación del principio de igualdad no sea lo mucho como para reclamar del
Consejo una misma decisión ante la constatación de iguales sanciones en dos o más magistrados sometidos a evaluación (lo que forzaría a la justi-
cia constitucional a invadir una competencia que el artículo 154 inciso 2 de la Constitución le reserva al Consejo); y otra muy distinta aseverar que,
por mandato del artículo 2 inciso 2 de la Constitución, el Consejo Nacional de la Magistratura tiene la obligación de no aplicar diferenciadamente
una misma ley en casos sustancialmente iguales. En un caso, lo que prohíbe es que el Consejo aplique discrecionalmente su criterio de conciencia
en relación a la apreciación de dos o más hechos (lo que no encuentra respaldo en la Constitución), mientras que en el otro, lo que le estaría ve-
tado es adoptar una aplicación diferenciada de la ley en dos casos que revisten similitud, sin que se haya expresado una razón objetiva para efec-
tuar dicha distinción (control constitucional este que no solo se encuentra permitido, sino además exigido, por el contenido constitucionalmente
protegido del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley).
24. Ahora bien, una vez admitido que las resoluciones de evaluación y ratificación del Consejo Nacional de la Magistratura se encuentran vincula-
das al principio de igualdad en la aplicación de la ley, se debe precisar de inmediato que el control constitucional que sobre ellas recaiga no puede
significar que el juez constitucional se encuentre habilitado para señalar cuál de las aplicaciones contrastantes es la más viable o correcta en dere-
cho, pues ello sería tanto como permitir la sustitución del Consejo en una de las competencias que la Constitución le asigna de modo exclusivo y
excluyente. Antes bien, en estricto respeto del principio de separación de poderes y del principio interpretativo de corrección funcional, debe
llegarse a la conclusión de que, ante supuestos de aplicación desigual de la ley en dos o más resoluciones de ratificación del Consejo Nacional de
la Magistratura, la justicia constitucional tiene el deber de declarar la inconstitucionalidad de dicha situación de desigualdad y, acto seguido,
ordenar a dicha entidad a expedir nuevo pronunciamiento, acorde esta vez a la Constitución” (resaltado nuestro). STC Exp. N° 04918-2011-PA/
TC, ff. jj. 23 y 24.
11 Nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que la seguridad jurídica es una garantía constitucional que: “(…) obliga a hacer predecible sus decisio-
nes y a actuar dentro de los márgenes de razonabilidad y proporcionalidad, y en un derecho subjetivo de todo ciudadano que supone la expectativa ra-
zonable de que sus márgenes de actuación, respaldados por el derecho, no serán arbitrariamente modificados (…)” STC Exp. N° 05942-2006-PA/TC.
12 ÁLVAREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho Constitucional. Vol. I, 4ª edición, Tecnos, Madrid, 2003, pp. 324-325. Misma idea es expuesta por
nuestro Tribunal Constitucional en su coherente jurisprudencia respecto a la igualdad como derecho y principio dentro del Estado Constitucional
de Derecho. SSTC Exps. N°s 02835-2010-AA/TC, f. j. 41 y 02974-2010-PA/TC, f. j. 7.
13 “En consecuencia, a raíz de lo expuesto, consideramos que se encuentra plenamente acreditada en autos la alegada afectación del principio-dere-
cho de igualdad del recurrente, pues el Consejo Nacional de la Magistratura, ante situaciones absolutamente idénticas (…) ha decidido de
modo desigual la consecuencia de dicha circunstancia (…) sin expresar un motivo objetivo y razonable que legitime dicha distinción; (…)” (resal-
tado nuestro) STC Exp. N° 04918-2011-PA/TC, f. j. 32.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 55


A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Declaración jurada de autovalúo no es información de acceso público

STC Exp. N° 08217-2013-PHD/TC, caso Fernando Elías Aparicio Espino


Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 10 de octubre de 2014
El Tribunal Constitucional precisó que el autovalúo, por contener información de naturaleza económica, no constituye
información pública y, por consiguiente, no puede ser entregada a terceros. Este pronunciamiento fue motivado en la
demanda de hábeas data interpuesta contra el Servicio de Administración Tributaria de Trujillo, aduciendo que se ha-
bía afectado el derecho de acceso a la información pública de un administrado al denegarse el acceso a copias de las
declaraciones juradas de autovalúo de predios de dos familiares suyos. Al respecto, el Colegiado subrayó que en tanto
que el demandante no acreditó actuar en representación del titular de los datos y no haber subsanado la demanda para
hacer ejercicio del derecho a la autodeterminación informativa del titular, el rechazo de la pretensión de acceder a infor-
mación de naturaleza privada no afectó derecho fundamental alguno.

Jorge Eduardo VILELA CARBAJAL*

La información de una tercera persona tiene carácter reservado

El caso resuelto por el Tribunal consagrado en el artículo 2, inci- aquella con-


Constitucional versa sobre un pedi- so 5 de la Constitución Política, el templada en
do de acceso a la información públi- cual debe ser materia de concordan- el Código Tri-
ca solicitado por una persona, quien cia con los artículos 7, 10 y 17 de la butario, la cual únicamente podrá ser
requirió al Servicio de Administra- Ley N° 27806 y 85 del Código Tri- utilizada por la Administración Tri-
ción Tributaria de Trujillo, copias butario. Ahora bien, conforme a tales butaria. He aquí la debida justifica-
relacionadas con las declaraciones preceptos, toda persona tiene dere- ción para la no entrega de la informa-
juradas del autovalúo de un determi- cho a solicitar, sin expresión de cau- ción que corresponde a una tercera
nado bien inmueble, así como la do- sa, la información que requiera y a persona.
cumentación que acredite la titula- recibirla de cualquier entidad públi- En el caso planteado, queda cla-
ridad –entiéndase la propiedad– de ca, exceptuándose aquella que afecta ro que la información solicitada del
dicho bien. Sin embargo, es de pre- la intimidad personal y la que expre- inmueble que pertenece a otra per-
cisar que tanto la declaración jurada samente excluya la ley o por razones sona, contiene datos de interés solo
del autovalúo como la propiedad del de seguridad. para su titular y, además, está reser-
inmueble correspondían a una terce- No obstante, no se puede perder de vada para que el Servicio de Admi-
ra persona distinta a la persona que vista que el derecho de acceso a la nistración Tributaria la maneje a ni-
presentó la solicitud de acceso a la información pública no se trata de un vel interno a efectos, por ejemplo,
información pública. derecho absoluto e ilimitado. Por el de determinar la cuantía, la fuente de
Sobre el particular, cabe mencio- contrario, presenta excepciones. Así, las rentas, los gastos, la base imponi-
nar que el derecho de acceso a la no se encuentra contemplada co- ble u otros datos relacionados con el
información pública se encuentra mo información de acceso público, inmueble.

* Con estudios de Doctorado en la Universidad de Navarra, donde obtuvo el Diploma de Estudios Avanzados (DEA). Máster y Abogado por la Uni-
versidad de Piura. Docente universitario.

56
OPINIONES Y RESOLUCIONES

En ese orden de ideas, no resul- situación que deberá acreditarse de


ta pertinente acceder a la informa- [E]l grado de parentesco exis- manera fehaciente ante la autoridad a
ción que se enmarca dentro del se- tente entre el solicitante de la cual se solicita determinada infor-
creto bancario y reserva tributaria, mación. En tal sentido, al no haber
la información y la persona
debido a que ello implicaría acceder acreditado el demandante su legiti-
a la información “cuantificada”, al propietaria del inmueble, no midad para solicitar la información
“perfil o vida numérica” o tener una constituye una permisión … ante la autoridad administrativa, no
idea de la capacidad contributiva y, para acceder a ella. correspondía acceder a su petición.
por ende, de los ingresos promedios En definitiva, la información que no
o nivel económico de la tercera per- información y la persona propieta- se enmarque dentro de la informa-
sona, con lo cual, en palabras del ria del inmueble, no constituye una ción pública por tener la naturale-
Tribunal Constitucional, se pone en permisión o una suerte de “venta- za de reservada, no podrá ser entre-
riesgo no solo su derecho a la inti- na” para acceder a la información gada al solicitante cuando la misma
midad, sino también su seguridad e que compete a una tercera perso- pertenezca a una tercera persona, sal-
integridad. na, pues la información correspon- vo que demuestre su legitimidad para
Por otro lado, el grado de parentes- de únicamente a su titular, salvo que obrar al actuar en representación del
co existente entre el solicitante de la actúe por medio de un representante, titular de la información.

Dania COZ BARÓN*

Reserva tributaria y acceso a la información de terceros


a través del hábeas data

En una sentencia reciente de hábeas no había sido presentado a nivel ad- o prueba del
data en la que el demandante solici- ministrativo. vínculo legal
taba copia simple de las Declaracio- (en el caso
Lamentablemente, esta sentencia del
nes Juradas de Autovalúo de una pro- de cónyuges o convivientes, como
Tribunal Constitucional deja de lado
piedad de su madre, así como copia sucedió en el Exp. N° 01887-2012-
criterios sostenidos en su anterior ju-
simple de los documentos que acre- PHD/TC). Más recientemente, en
risprudencia que de haber sido toma-
ditan la propiedad del inmueble, el el Exp. N° 00506-2013-PHD/TC
dos en consideración por el Tribunal
Tribunal Constitucional declaró in- el Tribunal estableció los criterios
podrían haber definido de forma dis-
fundada la demanda al considerar de procedibilidad para estos casos,
tinta la causa.
que la información solicitada se en- debiendo quien solicita la informa-
cuentra protegida por la reserva tri- En otros casos en los que un terce- ción: a) Acreditar su legitimidad
butaria, pese a que el actor contaba ro ha solicitado información priva- para obrar con la documentación
con un poder notarial en el que su da de titularidad de un familiar, el correspondiente; b) exponer las ra-
madre (titular de la información so- Tribunal Constitucional ha exigido zones del pedido; c) identificar de
licitada) le otorgaba la autorización algún poder de representación (de forma precisa los datos personales
necesaria para solicitar dicha infor- un padre autorizando a su hija en que requiere; y d) cancelar los gas-
mación, arguyendo que dicho poder el Exp. N° 03808-2010-PHD/TC) tos que implique la reproducción.

* Abogada por la Universidad de San Martín de Porres. Con estudios de especialización en Derecho Internacional de los Derechos Humanos por la
American University Washington College of Law. Responsable del archivo web de sentencias de hábeas data “Justicia y transparencia” (www.jus-
ticiaytransparencia.pe) que administra Suma Ciudadana.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 57


A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

En todos estos casos, el Tribunal rea- información relacionada a bienes in-


lizó la constatación de los requisi- [S]orprende la decisión adop- muebles constituía información de
tos en sede judicial, sin importar si tada por el Tribunal Consti- carácter público, arribando a la deci-
se acreditó o no la legitimidad para sión no por la calidad del titular de
tucional, más aún si se tra-
obrar a nivel administrativo. Por ello, la misma, sino porque la información
me parece excesivo que el Tribunal ta de documentación que en ya era de acceso público a través de
le reproche al demandante no ha- otros casos han sido califica- la Superintendencia Nacional de Re-
ber presentado un recurso de subsa- dos como información de ca- gistro Públicos (Sunarp). En ese sen-
nación ante la entidad demandada, rácter público. tido, el Tribunal consideró que “en
máxime si conforme al artículo 62 tanto estos bienes pueden ser regis-
del Código Procesal Constitucional trados (…) dicha información goza
y la sostenida jurisprudencia del Tri- a los jueces y magistrados anteponer de publicidad registral y puede ser
bunal para la procedencia del hábeas los fines de todo proceso constitucio- obtenida mediante dichos mecanis-
data solo se requiere haber solicitado nal a las exigencias de tipo procedi- mos (…) por lo que su entrega no
previamente la información median- mental o formal. constituye una lesión al derecho a la
te documento de fecha cierta, dispo- Por otro lado, respecto a la pretensión intimidad del titular”1.
niendo taxativamente que, aparte de del demandante de que se le entregue Finalmente, cabe resaltar que el Tri-
este requisito, no será necesario ago- copia simple de los documentos que bunal Constitucional parte del error
tar la vía administrativa. acreditan la propiedad del inmue- de calificar la información protegida
En ese sentido, considero que el Tri- ble a favor de su madre, sorpren- por la reserva tributaria como infor-
bunal podría haber declarado funda- de la decisión adoptada por el Tri- mación “reservada”, aplicando para
da la demanda en virtud de los prin- bunal Constitucional, más aún si se tal efecto lo dispuesto por el artículo
cipios de informalidad, celeridad y trata de documentación que en otros 85 del Código Tributario. Es nece-
economía procesal, tal como lo ha he- casos ha sido calificada como infor- sario aclarar que la norma especial
cho en otros casos (Exp. N° 04602- mación de carácter público. Esto fue aplicable a los procesos de hábeas
2008-PHD/TC, Exp. N° 02814-2008- así en el caso de la sentencia recaí- data es el Texto Único Ordenado de
PHD/TC, Exp. N° 00831-2010-PHD/ da en el Exp. N° 04407-2007-PHD/ la Ley de Transparencia y Acceso a
TC, entre otros) ya que el deman- TC, relativa a la declaración jurada la Información Pública (aprobado
dante llegó a acreditar su legitimidad de bienes y rentas de los funciona- mediante Decreto Supremo N° 043-
para obrar mediante el poder notarial rios públicos que incluye los “bienes 2003-PCM), cuyo artículo 17 califi-
otorgado por su madre, siendo injus- inmuebles del declarante y de la so- ca la excepción del secreto tributario
tificado obligarle a reiniciar un nue- ciedad de gananciales: tipo de bien, como información “confidencial”,
vo proceso habida cuenta del resul- dirección, número de ficha en Regis- siendo que conforme al artículo 16
tado previsible del mismo. Por esta tros Públicos y valor del autoavalúo de la precitada norma, la informa-
razón, es que el tercer párrafo del ar- de cada uno de los bienes”. ción “reservada” es la relacionada a
tículo III del Título Preliminar del Có- En el mencionado caso, el Tribu- la lucha contra la criminalidad y las
digo Procesal Constitucional permite nal Constitucional determinó que la relaciones internacionales.

1 STC Exp. N° 04407-2007-PHD/TC, f. j. 20.

58
ANÁLISIS Y CRÍTICA

Los requisitos de admisibilidad de la demanda


de inconstitucionalidad presentada
por la ciudadanía

Edson BERRÍOS LLANCO*

INTRODUCCIÓN
En este trabajo se reflexionará sobre una El autor analiza el auto del Tribunal Constitucional recaído
última resolución emitida por el Tribunal en el Exp. N° 00025-2013-PI/TC, referido a la admisibilidad
Constitucional peruano en el que resuelve de una de las demandas de inconstitucionalidad interpuesta
admitir a trámite una demanda de incons- por un grupo de ciudadanos contra la Ley del Servicio Civil.

SUMILLA
titucionalidad interpuesta por más de once Al respecto, reprocha el actuar de nuestro Máximo Intérpre-
mil ciudadanos y ciudadanas contra algunos te de la Constitución, pues, por un lado, se rechazó el desis-
artículos de la Ley del Servicio Civil, Ley timiento parcial presentado únicamente por el promotor y el
N° 30057. abogado de los firmantes de la demanda al considerar que se
estaría cambiando la voluntad de los ciudadanos; mientras
Dicha resolución del Tribunal Constitucio-
que, por otro, se admitió el escrito ampliatorio de la demanda
nal nos plantea el gran tema de la legitimi-
que estos presentaron.
dad activa de cinco mil ciudadanos y ciuda-
danas para demandar la inconstitucionalidad
de una ley, y específicamente tres aspectos
de la admisibilidad de una demanda plan-
teada por el referido grupo de ciudadanos y control. Por tal motivo, el Tribunal acreditó la legitimidad activa
ciudadanas. de las y los demandantes.
Un primer aspecto está relacionado con el Un segundo aspecto tiene que ver con el hecho de que el Tribunal
hecho de que el Tribunal refiere que si bien Constitucional acepta un escrito adicional que solicitaba la amplia-
al momento de interponer la demanda de in- ción de la demanda de inconstitucionalidad a otros artículos de la
constitucionalidad, las firmas de los más de Ley del Servicio Civil además de las disposiciones normativas cues-
cinco mil ciudadanos y ciudadanas no ha- tionadas en el primer escrito de demanda, en el entendido que las
bían sido verificadas y certificadas por el Ju- firmas recabadas se hizo de manera genérica contra toda la mencio-
rado Nacional de Elecciones (JNE); no obs- nada ley.
tante, teniendo en cuenta los principios que
orientan los procesos constitucionales y ad-
virtiendo que a la fecha de la calificación de
la admisibilidad si se contaba con dicha cer-
tificación del JNE por lo que se tendría la po-
sibilidad de volver a presentar la demanda en
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Más-
los mismos términos, la declaración de im- ter en Derechos Humanos por la Universidad Alcalá de Henares. Egresado de la
procedencia solo demoraría la evaluación de Maestría en Derecho Constitucional de la UNMSM y Estudios de Posgrado en la
la validez constitucional de la norma sujeta a Universidad de Chile.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 59


A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

En todo caso, es importante seña- de una ley, especialmente de los este porcentaje no excede del
lar que, con ocasión de este segun- cinco mil ciudadanos y ciudadanas. número de firmas anteriormen-
do aspecto, el Tribunal reafirma te señalado;
que constituye una carga procesal I. LA LEGITIMIDAD ACTIVA
EN EL PROCESO DE 6. Los presidentes de Región con
exigible a los accionantes el que INCONSTITUCIONALIDAD
puedan realizar un pormenorizado acuerdo del Consejo de Coor-
análisis de la norma cuestionada, El proceso de inconstitucionalidad dinación Regional, o los alcal-
a partir del cual se puedan adver- es uno de los procesos constitu- des provinciales con acuerdo
tir los artículos que se cuestionará. cionales que está reconocido en la de su Concejo, en materias de
Asimismo, señala que debe existir Constitución Política de 1993 y ha su competencia;
coherencia entre los ámbitos con- sido regulado en el Código Procesal
Constitucional. La finalidad princi- 7. Los colegios profesionales, en
cretos de las normas impugnadas,
pal de este proceso es la defensa de materia de su especialidad.
establecidos en el petitorio de la de-
manda, y los cuestionamientos de- la Constitución Política en su con- A partir de esta disposición de la
sarrollados a lo largo de la deman- dición de ley superior. Constitución, el Tribunal Constitu-
da. Finalmente, realiza un llamado Para efectos del presente comenta- cional ha declarado que “la legiti-
a los ciudadanos y ciudadanos, es- rio solo analizaremos algunos as- midad para entablar una demanda
pecialmente las o los promotores, pectos procesales de este proceso de inconstitucionalidad está en ca-
para que en caso se desee plantear beza de determinadas instituciones
constitucional, referidos a los su-
una demanda contra específicos ar- y sobre los ciudadanos, siempre que
jetos legitimados para interponer-
tículos de una ley, estos queden ex- estos cumplan con determinados
lo en vía única ante el Tribunal
plícitamente establecidos en el pa- requisitos establecidos por la Cons-
Constitucional.
drón de recolección de firmas. titución y la ley. Es decir, que en el
1. Los sujetos legitimados modelo constitucional peruano, la
Un tercer aspecto que nos plantea
para demandar la incons- vigilancia de la constitucionalidad
la resolución del Tribunal Constitu- titucionalidad de una ley de las normas es restringida”2.
cional materia de comentario es que
no cabe el escrito de desestimiento De acuerdo con nuestro mode- En tal sentido, a diferencia de otros
planteado por el abogado y el repre- lo constitucional1, están facul- países3, en la Constitución Política
sentante de los ciudadanos y ciuda- tados para interponer acción de de 1993 se ha optado por un mo-
danas contra un extremo del primer inconstitucionalidad: delo de legitimidad restringida o
escrito de la demanda referido al 1. El Presidente de la República; lista cerrada de sujetos legitima-
cuestionamiento de una disposición dos, quienes pueden presentar de-
normativa. Ello, en razón a que el 2. El Fiscal de la Nación; mandas de inconstitucionalidad
pedido estaría contradiciendo la vo- 3. El Defensor del Pueblo; contra una ley ante el Tribunal
luntad de los ciudadanos y las ciu- Constitucional.
dadanas que firmaron. 4. El veinticinco por ciento del
número legal de congresistas; Estos sujetos legitimados, a de-
En ese sentido, y tratando de re- cir del Tribunal Constitucional,
flexionar sobre los tres aspectos 5. Cinco mil ciudadanos con fir- no actúan como estrictos deman-
que hemos destacado en el Auto de mas comprobadas por el Jura- dantes que acuden a la instancia
Admisibilidad del Tribunal Consti- do Nacional de Elecciones. Si a pedir la defensa de un derecho
tucional materia de comentario, a la norma es una ordenanza mu- subjetivo, sino como defensores
continuación recordaremos y desa- nicipal, está facultado para im- de la supremacía jurídica de la
rrollaremos algunos temas relacio- pugnarla el uno por ciento de Constitución4, esto es, vigilantes del
nados con la legitimidad activa para los ciudadanos del respectivo respeto de la regularidad en la pro-
demandar la inconstitucionalidad ámbito territorial, siempre que ducción normativa al interior del

1 Artículo 203 de la Constitución Política de 1993.


2 Tribunal Constitucional peruano. Sentencia recaída en el Exp. N° 00023-2008-PI/TC, f. j. 30.
3 Para revisar un cuadro comparativo de países en relación a la legitimidad activa para demanda la inconstitucionalidad de la normas puede revisar-
se el articulo de Carlos Fonseca Sarmiento. Ver: FONSECA SARMIENTO, Carlos. “Criterios para establecer la legitimidad procesal activa en los
procesos de inconstitucionalidad”. En: Gaceta Constitucional. N° 68, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2013.
4 Tribunal Constitucional peruano. Sentencia recaída en el Exp. N° 00007-2007-PI/TC, f. j. 11.

60
ANÁLISIS Y CRÍTICA

ordenamiento jurídico, así como de 1) Que en la de- el caso, si los actores


la vigencia efectiva de los derechos manda se hubie- [R]esulta necesario que son cinco mil ciuda-
fundamentales en general. ra omitido al- el Tribunal Constitucio- danos o el uno por
guno de los si- ciento de los ciuda-
Ahora bien, el Código Procesal
guientes requi-
nal evite incurrir en justi- danos del respectivo
Constitucional, al regular el proceso ficaciones genéricas sin
sitos: ámbito territorial;
de inconstitucionalidad, ha determi-
precisar los principios es- - Certificación del
nado que los órganos y sujetos legi- - La identidad
timados para demandar la inconsti- de los órga- pecíficos que estarían jus- acuerdo adoptado
tucionalidad de una ley deben fijar nos o perso- tificando su decisión. en la Junta Direc-
representación procesal, de acuerdo nas que in- tiva del respecti-
lo prescrito en dicho código. terponen la demanda y su vo Colegio Profe-
domicilio legal y procesal. sional; o
Así, por ejemplo, en el caso de los
Colegios Profesionales, estos pue- - La indicación de la norma - Certificación del acuer-
den demandar la inconstitucionali- que se impugna en forma do adoptado en el Conse-
dad de una norma que sea materia precisa. jo de Coordinación Re-
de su especialidad, previo acuerdo gional o en el Concejo
- Los fundamentos en que se Provincial, cuando el ac-
de su Junta Directiva. Deben actuar
sustenta la pretensión. tor sea Presidente de Re-
con el patrocinio de abogado y con-
ferir representación a su Decano5. - La relación numerada de gión o Alcalde Provincial,
los documentos que se respectivamente.
De ahí que cabe recordar que en la
acompañan. No obstante, es importante recor-
teoría procesal, la representación es
una relación jurídica de origen le- - La designación del apode- dar que la labor de calificación que
gal, judicial o voluntaria, en virtud rado si lo hubiere. realice el Tribunal Constitucional
de la cual, una persona, llamada re- sobre una demanda de inconstitu-
- Copia simple de la norma cionalidad debe tener en cuenta los
presentante, actuando dentro de los objeto de la demanda, pre-
límites de su poder, realiza actos en principios reconocidos en el Títu-
cisándose el día, mes y año lo Preliminar del Código Procesal
nombre de otra llamada representa- de su publicación.
do, haciendo recaer sobre esta los Constitucional, principalmente el
efectos jurídicos emergentes de su 2) Que no se acompañen los ane- de elasticidad, esto es, de adecuar la
gestión. Asimismo, un principio xos siguientes: exigencia de las formalidades pre-
fundamental en la representación vistas en el Código al logro de los
- Certificación del acuerdo fines de los procesos constitucio-
procesal es el de literalidad del po- adoptado en Consejo de
der, por el cual las facultades espe- nales (garantizar la primacía de la
Ministros, cuando el de- Constitución y la vigencia efectiva
ciales no se presumen sino deben mandante sea el Presiden-
conferirse expresamente6. de los derechos constitucionales)7.
te de la República;
A este respecto, el Tribunal Consti-
2. La observancia del prin- - Certificación de las fir-
cipio de elasticidad en la tucional ha reafirmado que el prin-
mas correspondientes por
calificación de admisibi- cipio de elasticidad impone a la
lidad de una demanda de el Oficial Mayor del Con-
jurisdicción ordinaria y a la cons-
inconstitucionalidad greso si los actores son el
titucional exigir el cumplimien-
25 % del número legal de
El artículo 103 del Código Proce- to de las formalidades solo si con
congresistas;
sal Constitucional establece que el ello se logra una mejor protección
Tribunal Constitucional resuelve - Certificación por el Jurado de los derechos fundamentales. Por
la inadmisibilidad de una demanda Nacional de Elecciones, en el contrario, si tal exigencia com-
de inconstitucionalidad, si concurre los formatos que propor- porta la desprotección de los de-
alguno de los siguientes supuestos: cione el Tribunal, y según rechos y, por ende, su vulneración

5 Artículo 99 del Código Procesal Constitucional.


6 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Diccionario de Jurisprudencia Civil y Procesal Civil. Grijley, Lima, 2008, p. 663.
7 Artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 61


A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

irreparable, entonces las formali- restringida o una lista cerrada de De ahí que es importante que la ciu-
dades deben adecuarse o, de ser el sujetos legitimados para demandar dadanía tome conciencia de la alta
caso, prescindirse, a fin de que los la inconstitucionalidad de una ley. responsabilidad que implica de-
fines de los procesos constituciona- Uno de dichos sujetos legitimados mandar la inconstitucionalidad de
les se realicen debidamente8. es “cinco mil ciudadanos y ciuda- una ley, en la medida que el obje-
danos con firmas comprobadas por tivo principal debe ser asegurar la
En ese sentido, para el Tribunal
el Jurado Nacional de Elecciones”. primacía de la Constitución como
Constitucional la observancia del
principio de elasticidad no supone A este respecto, un sector de la doc- ley superior.
que las disposiciones del Código trina10 considera que el requisito de 2. Los requisitos de admisi-
Procesal Constitucional puedan ser cinco mil firmas es razonable, toda bilidad de una demanda
desconocidas por los jueces consti- vez que no es tan grande como para de inconstitucionalidad
impedir que un grupo de ciudada- presentada por cinco mil
tucionales, sino que ellas deben ser ciudadanos y ciudadanas
interpretadas y/o integradas desde y nos interesados pueda efectivamen-
conforme a la Constitución Políti- te plantear la acción, ni tan reduci- De acuerdo con el Código Procesal
ca, de modo tal que resulte optimi- do que el Tribunal se vea inundado Constitucional, los cinco mil ciuda-
zada la finalidad sustantiva de los por demandas de inconstitucionali- danos y ciudadanas que presentan
procesos constitucionales9. dad sin valor real. una demanda de inconstitucionali-
dad deben actuar con patrocinio de
De ahí que en el caso de la califica- Por su parte, otro sector de la doc- abogado y conferir representación a
ción de las demandas de inconsti- trina11 ha recomendado que se mo- un ciudadano o ciudadana13.
tucionalidad, el Tribunal Constitu- difique el artículo 203 de la Consti-
cional, al observar el principio de tución Política incorporando como La demanda debe contener, en-
elasticidad, puede interpretar y/o titular de la acción de inconstitucio- tre otros, la indicación de la norma
integrar, pero no desconocer, los nalidad a cualquier ciudadano que que se impugna en forma precisa,
requisitos procesales establecidos esté en plena capacidad de ejercicio los fundamentos en que se susten-
en el Código Procesal Constitucio- de sus derechos políticos. ta la pretensión, y como anexo la
nal de manera que optimice la fina- certificación por el Jurado Nacio-
En todo caso, cabe indicar que el nal de Elecciones, en los formatos
lidad de este proceso constitucional problema de decidir quién activa
que es garantizar la primacía de la que proporcione el Tribunal, si los
los mecanismos de control de cons- actores son cinco mil ciudadanos y
Constitución Política. titucionalidad es uno de los más im- ciudadanas14.
II. LA LEGITIMIDAD DE LOS portantes que se plantean, cuando
CINCO MIL CIUDADANOS de instituir y desarrollar un sistema A ellos habría que sumar el he-
Y CIUDADANAS PARA DE- de justicia constitucional se trata. cho de que exista coherencia en-
MANDAR LA INCONSTITU- tre las disposiciones cuestiona-
CIONALIDAD DE UNA LEY En cuanto a la participación de la
das en el petitorio de la demanda
ciudadanía, sea en el modelo res-
1. Los cinco mil ciudadanos y los cuestionamientos desarrolla-
y ciudadanas como su- tringido o amplio de legitimidad ac-
dos a lo largo de la demanda, tal
jeto legitimado para de- tiva, lo que se busca es generar un
mandar la inconstitucio- como lo ha señalado el Tribunal
compromiso de todos los ciudada-
nalidad de una ley Constitucional15.
nos en defensa de la Constitución, a
Conforme lo hemos señalado ante- fin de evitar excesos normativos de En el auto materia de comentario, el
riormente, nuestro modelo consti- los órganos que dictan normas con Tribunal refiere que si bien al mo-
tucional establece una legitimidad rango de ley12. mento de interponer la demanda de

8 Tribunal Constitucional peruano. Sentencia recaída en el Exp. N° 00266-2002-PA/TC, f. j. 7.


9 Tribunal Constitucional peruano. Sentencia recaída en el Exp. N° 00005-2005-CC/TC, ff. jj. 7 y 8.
10 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 6, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad de Católica del Perú,
Lima, 1999, p. 149.
11 BLUME FORTINI, Ernesto. El proceso de inconstitucionalidad en el Perú. Adrus, Arequipa, 2009, p. 365.
12 TORRES MURO, Ignacio. La legitimación en los procesos constitucionales. 1ª edición, Reus, Madrid, 2007, p. 27.
13 Artículo 99 del Código Procesal Constitucional.
14 Artículos 101 y 102 del Código Procesal Constitucional.
15 Tribunal Constitucional peruano. Resolución recaída en el Exp. N° 0017-2013-PI/TC, f. j. 6.

62
ANÁLISIS Y CRÍTICA

inconstitucionalidad, las firmas de contaba con las firmas debidamente más conveniente que se admita la
los más de cinco mil ciudadanos comprobadas por el Jurado Nacio- demanda de inconstitucionalidad
y ciudadanas no habían sido veri- nal de Elecciones. Así, la demanda contra todo el contenido de la ley
ficadas y certificadas por el Jura- se presentó el 12 de diciembre de cuestionada.
do Nacional de Elecciones (JNE); 2013 y la solicitud de verificación
De ahí que el respeto a la volun-
no obstante, teniendo en cuenta los de autenticidad de las firmas recién
tad de los ciudadanos y las ciuda-
principios que orientan los proce- se realizó el 6 de enero de 2014.
danas accionantes resulta una labor
sos constitucionales y advirtiendo
Un segundo aspecto de la resolu- importante del Tribunal Constitu-
que a la fecha de la calificación de
ción materia de comentario, como cional, en la medida que solo con
la admisibilidad si se contaba con
ya lo mencioné, tiene que ver con dicho respeto podría adoptar de-
dicha certificación del JNE por lo
el hecho de que el Tribunal Cons- cisiones que contribuyan a la paz
que se tendría la posibilidad de vol-
titucional acepta un escrito adicio- social.
ver a presentar la demanda en los
mismos términos, la declaración de nal que solicitaba la ampliación de En todo caso, si bien cabe resal-
improcedencia solo demoraría la la demanda de inconstitucionalidad tar que el Tribunal haya reafirma-
evaluación de la validez constitu- a otros artículos de la Ley del Ser- do que constituye una carga proce-
cional de la norma sujeta a control. vicio Civil, además de las disposi- sal exigible a los accionantes el que
En esa medida, el Tribunal convali- ciones normativas cuestionadas en puedan realizar un pormenorizado
dó la legitimidad activa de las y los el primer escrito de demanda, en el análisis de la norma cuestionada,
demandantes. entendido, entre otros, que las fir- y que debe existir coherencia entre
mas recabadas se hizo de manera los ámbitos concretos de las normas
Al respecto, si bien coincido con lo genérica contra toda la menciona- impugnadas, establecidos en el pe-
que finalmente ha resuelto el Tribu- da ley. titorio de la demanda, y los cuestio-
nal Constitucional en relación con
No obstante, el tercer aspecto de la namientos desarrollados a lo largo
este primer aspecto, en el sentido de
resolución del Tribunal Constitu- de la demanda, considero que pudo
acreditar la legitimidad de los ciu-
cional materia de comentario nos precisar con mayor detenimiento el
dadanos y ciudadanas demandan-
plantea el hecho de que no cabe el rol del representante y los promoto-
tes, toda vez que al momento de
escrito de desistimiento planteado res de una demanda de inconstitu-
calificar la demanda si ha podido
por el abogado y el representante de cionalidad presentada por cinco mil
verificar que las firmas de los ciu-
los ciudadanos y ciudadanas contra ciudadanos y ciudadanas, a fin de
dadanos y ciudadanas contaban con
un extremo del primer escrito de que estos aseguren la voluntad de la
la certificación del Jurado Nacio-
la demanda referido al cuestiona- ciudadanía accionante.
nal de Elecciones, debe preocupar
la excesiva demora en el que se ha miento de una disposición norma- REFLEXIONES FINALES
incurrido entre la emisión del pri- tiva. Ello, en razón a que el pedido
estaría contradiciendo la voluntad El presente trabajo nos ha permiti-
mer auto (20 de enero de 2014) y la
de los ciudadanos y las ciudadanas do reflexionar sobre los requisitos
notificación del mismo (3 de abril
que firmaron. de admisibilidad de una deman-
de 2014).
da de inconstitucionalidad pre-
Asimismo, resulta necesario que el En ese sentido, habría que pregun- sentada por cinco mil ciudadanos y
Tribunal Constitucional evite in- tarnos por qué el Tribunal Consti- ciudadanas, advirtiendo que la ciu-
currir en justificaciones genéricas tucional sí acepta el escrito amplia- dadanía tiene una importante res-
como la frase “los principios que torio y no el desistimiento parcial, ponsabilidad de actuar razonable-
orientan los procesos constitucio- ambos suscritos únicamente por mente para cuestionar una norma
nales” sin precisar el principio o los el representante y el abogado de con rango de ley, pero también el
principios específicos que estarían los accionantes. Si uno de los ar- Tribunal Constitucional debe ac-
justificando su decisión de reafir- gumentos del Tribunal fue adver- tuar observando correctamente
mar la legitimidad activa de los ac- tir que las firmas de los ciudadanos los principios reconocidos en el
cionantes, más aún si como el pro- y las ciudadanas fueron recaba- Código Procesal Constitucional, a
pio Tribunal lo reconoce estamos das para interponer una demanda fin de asegurar la finalidad del pro-
frente a un hecho de especial rele- de forma genérica, y podría enten- ceso de inconstitucionalidad pero
vancia en vista de que en el escrito derse que el cuestionamiento era también la voluntad de la ciudada-
de la demanda si se señalaba que se sobre toda la ley, no hubiera sido nía que demanda.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 63


ANÁLISIS Y CRÍTICA

El recurso de queja en sede constitucional


¿Necesidad o no de formalidades para su presentación?

Alexander RIOJA BERMÚDEZ*

INTRODUCCIÓN
La impugnación se sustenta en la necesidad de El autor analiza una reciente resolución del Tribunal Constitu-
disminuir la posibilidad de injusticia basada, cional mediante la cual, invocando los principios de informa-
principalmente, en el error judicial, el mismo lidad y economía procesal, concedió el recurso de queja por la
que si no es denunciado, origina una situación injustificada demora en su tramitación (Exp. N° 00241-2013-
irregular e ilegal, que causa agravio al intere- Q/TC). Al respecto, cuestiona la indebida aplicación de los re-
sado. Precisa que, la revisión de los actos que feridos principios, pues no considera apropiado que se hayan

SUMILLA
se encuentran afectados de vicio o error apa- dejado de lado los requisitos formales para la presentación del
rece a consecuencia de un perjuicio inferido recurso de queja, teniendo como único sustento la dilación en
al impugnante surgido como consecuencia de el actuar del propio Colegiado. Además, refiere que la decisión
la inobservancia de las reglas procesales o de resulta contraria al principio de igualdad, pues, en casos simi-
una errónea apreciación al resolver así como lares el Alto Tribunal ha optado por rechazar el recurso de que-
en el caso que exista una decisión arbitraria ja; por lo que, en todo caso, los magistrados constitucionales
o una conducta dolosa. En tal sentido y con debieron establecer vía precedente vinculante que no resulta
la finalidad de garantizar una resolución justa necesario cumplir con los requisitos establecidos por ley para
y la estricta aplicación de la ley resulta indis- la admisibilidad del recurso de queja.
cutiblemente necesaria la impugnación de los
actos procesales y la instancia plural.
Los medios impugnatorios son aquellos actos
procesales que se caracterizan por ser forma- es una conquista y una de las garantías supremas de todo estado de-
les y motivados. Representan manifestaciones mocrático y de derecho. Por ello, en el Perú está prohibido todo pro-
de voluntad realizadas por las partes (aún por ceso en una sola instancia. Es muy recomendable, que el abogado
terceros legitimados) dirigidas a denunciar si- deba mostrar el debido respeto al magistrado; independientemente,
tuaciones irregulares o vicios o errores que de cuanto pueda uno discrepar con el punto de vista del juez”1.
afecta a uno o más actos procesales, y a solici- Con relación a los medios impugnatorios encontramos en sede ju-
tar que el órgano jurisdiccional revisor proce- dicial decisiones en las que se lo señala como un medio de con-
da a su revocación o anulación, eliminándose trol de las decisiones judiciales, así: “El derecho a la impugnación
de esta manera los agravios inferidos al im- (...) constituye uno de los medios que tienen las partes de controlar
pugnante derivados de los actos del proceso la legalidad de las resoluciones judiciales, sin embargo, su ejerci-
cuestionados por él. cio está delimitado por la ley, sin que esto signifique un recorte del
Los medios impugnatorios constituyen la
aplicación del principio constitucional de ins-
tancia plural, la cual para Alfaro Pinillos con- * Magistrado Titular del Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Maynas.
siste en: “Que, todo proceso puede ser revi- Docente universitario.
sado por un órgano jurisdiccional superior al 1 ALFARO PINILLOS, Roberto. Teoría General del Derecho Procesal Constitu-
que dictó la resolución que se impugna. Esta cional. Adrus, Arequipa, 2007, p. 35.

64
ANÁLISIS Y CRÍTICA

mismo, sino que más bien se apun- en nuestro sistema, constituye una del derecho al debido proceso
ta a proteger la seguridad jurídica “garantía” para los justiciables la y constituye una garantía que
que debe ofrecer todo ordenamien- existencia de un órgano superior ofrece el Estado Constitucio-
to legal (…) es por ello, que además que pueda revisar lo resuelto por el nal, mediante el cual se prote-
de las exigencias de carácter formal a quo con la finalidad de corregir el ge que las personas, naturales o
que se imponen al ejercicio de un error o vicio en el que pueda haber jurídicas, que participen en un
medio impugnatorio se unen otras cometido el cual fuera advertido por proceso, tengan la oportunidad
sin cuya concurrencia(…) no es po- una de las partes o terceros legitima- de que lo resuelto por un órga-
sible su procedencia (…)”2. dos en el proceso. no jurisdiccional sea revisado
por un órgano funcionalmente
El profesor Priori3 ha cuestiona- I. LOS MEDIOS IMPUGNA- superior, siempre que se haya
do tal fundamento de la impugna- TORIOS
hecho uso de los medios im-
ción indicando que: “El proble- Según Monroy Gálvez4, “podemos pugnatorios pertinentes y que
ma que enfrenta el instituto de la definir este instituto procesal como estos sean formulados dentro
impugnación (y del cual no puede el instrumento que la ley le conce- del plazo legal”.
salir) es quien revisa la resolución de a las partes o a terceros legitima-
es un ser humano y, como tal, es dos para que soliciten al juez que, En el caso Herrera vs. Costa Rica,
también falible. Si el error es enton- el mismo u otro de jerarquía supe- la Corte Interamericana de Dere-
ces el gran fundamento de la impug- rior, realicen un nuevo examen de chos Humanos ha subrayado que
nación habría también que permitir un acto procesal o de todo el pro- el “derecho de recurrir del fallo
que la decisión de quien revisa sea ceso, a fin de que se anule revoque es una garantía primordial que se
revisada, pues ella es también sus- este, total o parcialmente”. debe respetar en el marco del de-
ceptible de error. El gran problema bido proceso legal, en aras de per-
es que quien va a revisar siempre va Esta figura procesal constituye una mitir que una sentencia adversa
a ser un ser humano y su juicio va facultad que otorga la norma proce- pueda ser revisada por un juez o
a ser siempre pasible de error, con sal a las partes y a quienes tengan un tribunal distinto y de superior je-
lo cual si admitimos que las deci- legítimo interés en el proceso con el rarquía orgánica. El derecho de in-
siones jurisdiccionales sean siem- objeto de que la decisión expedida terponer un recurso contra el fallo
pre revisadas porque siempre existe por el magistrado sea revisada por debe ser garantizado antes de que
la posibilidad de error, jamás ten- su superior por cuanto se le ha pues- la sentencia adquiera calidad de
dremos una decisión jurisdiccional to de conocimiento la existencia de cosa juzgada. Se busca proteger el
definitiva; es decir, una decisión ju- un vicio o error y para que este en derecho de defensa otorgando du-
dicial jamás podrá obtener la cali- su caso lo revoque sea en parte o en rante el proceso la posibilidad de
dad de cosa juzgada, impidiendo su totalidad y logre de esta manera interponer un recurso para evi-
con ello que la función jurisdiccio- la finalidad del proceso. tar que quede firme una decisión
nal pueda cumplir su cometido, con En los seguidos por Patricia Yiova- que fue adoptada con vicios y que
la terrible consecuencia de no poder na Blas Cema5, el Tribunal Consti- contiene errores que ocasionarán
lograr la paz social en justicia”. Re- tucional con relación a los medios un perjuicio indebido a los inte-
sulta válido el planteamiento si este impugnatorios ha precisado que: reses de una persona (...) Para que
fuera el único fundamento en mate- haya una verdadera revisión de la
ria impugnatoria y por tanto no ha- “4. El artículo 139, inciso 6), sentencia, en el sentido requerido
bría certeza jurídica de las decisio- de la Constitución reconoce por la Convención, es preciso que
nes judiciales, pero felizmente ello el derecho a la pluralidad de el Tribunal superior reúna las ca-
no es así, y aun cuando cuestionable la instancias, que forma parte racterísticas jurisdiccionales que

2 CAS. N° 3436-2000-Lima. En: El Peruano de 30 de abril de 2001, p. 7236.


3 PRIORI POSADA, Giovanni. “Reflexiones en torno al doble grado de jurisdicción.” En: Advocatus. N° 9, Facultad de Derecho de la Universidad
de Lima, Lima, 2003, p. 407.
4 MONROY GÁLVEZ, Juan. La formación del Proceso Civil Peruano (escritos reunidos). 2ª edición aumentada, Palestra editores, Lima, 2004,
p. 196.
5 STC Exp. N° 02343-2012-PA/TC, ff. jj. 4-6.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 65


A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

lo legitiman para conocer el caso dicho recurso. Ahora recurso se encuentra


concreto (…)”. bien, el hecho de que El TC hace un mea culpa consagrado en nues-
se interponga este por la dilación en el trá- tra norma procesal
Conforme lo señaláramos, en nues-
recurso no es óbice civil en la cual se se-
tra última publicación6 respecto
para que se conceda
mite de la queja ante su ñala la procedencia
de la clasificación de los medios instancia y como una for-
y se tramite; el juez del recurso.
impugnatorios, estos se dividen en
que dictó la provi- ma de resarcimiento de
remedios y recursos. Los primeros La interposición de
dencia que se preten- la misma decide, dejar de
se encuentran encaminados a lograr este recurso se debe
de apelar puede de- lado determinados requi-
que se anule o revoque, ya sea de hacer en subsidio
negar dicho recurso.
manera parcial o total determinados sitos legales. al de reposición en
actos procesales que no se encuen- ¿Existe alguna herra- contra del auto que
tran contenidos en resoluciones, es- mienta para el ape- negó el recurso de
tos a su vez se clasifican en las fi- lante cuyo recurso es denegado? apelación, es decir, que primero se
guras de la oposición, la tacha y la pone en consideración del juez que
Si el recurso de apelación es dene-
nulidad. denegó la apelación o la casación
gado el recurrente puede interpo-
según el caso, para que este pue-
Con relación a los recursos, se pue- ner el recurso de queja cuya finali-
da tener la opción de reconsiderar
den definir estos como el medio de dad es que el superior decida sobre
la decisión, ya que si no repone el
impugnación de una resolución ju- la consecución del recurso de ape-
auto, será el superior quien decidi-
dicial, para obtener su revisión por lación, es decir, el objetivo de este
rá al respecto.
el juez que la dictó o por otro supe- recurso es que el superior conceda
rior en jerarquía. Es el modo de fis- el recurso que el juez de primera II. EL RECURSO DE QUEJA
calizar la justicia de lo resuelto. El instancia negó. El recurso de queja
Procede del latín quaxare que sig-
fundamento de los recursos se ha- procede contra los siguientes autos:
nifica lamentarse o graznar, y que
lla en el anhelo de justicia, la cual
• El que deniegue el recurso de en ese sentido es el quejido de los
se podrá obtener con mayor segu-
apelación. gansos, que se escucha como un la-
ridad a través de un nuevo examen
de la causa. La consecuencia inicial mento. (De quejar y este, a su vez,
• El que conceda apelación con
de la interposición de un recurso es del latín coaetiare.) En su acepción
efecto distinto al solicitado. más importante es el recurso que se
impedir que la resolución produzca
sus efectos normales. El recurso de queja reviste mucha interpone contra determinadas re-
importancia debido a que a través soluciones judiciales que por su im-
Nuestra norma procesal civil esta- de este, los recursos de apelación portancia secundaria no son objeto
blece y regula las clases de recur- y casación pueden ser concedidos de la apelación, pero también puede
sos que pueden ser interpuestos por pese a ser denegados por el mero entenderse como una denuncia con-
las partes así, la reposición, la ape- capricho de un juez, ya que el su- tra la conducta indebida o negligen-
lación, la casación y la queja. perior al concederlos puede estar te tanto del juzgador como de algu-
Cuando se interpone un recurso de evitando arbitrariedades que pue- nos funcionarios judiciales.
apelación lo que se busca es que un dan coartar el derecho que tienen
La queja es un medio impugnatorio
juez de mayor categoría pueda si las partes de impugnar las provi-
ordinario que tiene por objeto que
a ello hay lugar, modificar o revo- dencias que le sean desfavorables
el superior reexamine la resolución
car la providencia recurrida, cuan- cuando jurídicamente a ello haya
que deniega un recurso, esto es, “un
do esta haya sido contraria a los in- lugar.
recurso especial, pues mientras los
tereses del apelante, es decir, que Por medio del recurso de queja se demás tienden a revocar la resolu-
la apelación la interpone la perso- protege la concesión de estos recur- ción impugnada por errores in iu-
na inconforme con la decisión to- sos cuando realmente sean proce- dicando o in procedendo, la queja
mada por el juez siempre y cuan- dentes y se hayan negado sin jus- apunta a obtener la admisibilidad
do la providencia sea susceptible de tificación válida para ello. Este de otro recurso denegado”7.

6 RIOJA BERMÚDEZ, Alexander. Derecho procesal Civil. Teoría general. Doctrina. Jurisprudencia. Adrus Editores, Arequipa, 2014, p .1018 y ss.
7 COLERIO Juan Pedro. “Recurso de queja por apelación denegada”. En: AA.VV. Recursos Judiciales. Ediar, Buenos Aires, 1993, p. 108.

66
ANÁLISIS Y CRÍTICA

El recurso de queja entendido como ejecución– sea revisado por un ór- delegada. Precisamente por ello, se
medio de impugnación tiene una gano superior de la misma naturale- reclama ante el órgano que delegó
configuración imprecisa, pues- za, siempre que se haya hecho uso la jurisdicción.
to que su procedencia se estable- de los medios impugnatorios per-
Como se advierte de lo estipulado
ce de manera muy variable en los tinentes y formulados dentro del
en el artículo 19 del Código Proce-
diversos ordenamientos procesa- plazo legal. De modo similar, este
sal Constitucional, el Recurso de
les, y por ello la doctrina la ha lle- Tribunal tiene establecido que el
Queja es un recurso procesal ante
gado a calificar como un cajón de derecho a la instancia plural es un
la denegatoria del órgano judicial
sastre. El destacado procesalista derecho fundamental de configu-
emisor de la decisión impugnada,
español Niceto Alcalá-Zamora y ración legal; es decir, corresponde
Castillo, profundo conocedor de la al legislador crear los recursos pro- de permitir el acceso al Tribunal
legislación procesal mexicana cali- cesales estableciendo los requisitos Constitucional, en su calidad de úl-
fica la queja de subrecurso debido que se debe cumplir para que estos tima instancia en referencia a pro-
a su carácter accesorio respecto de sean admitidos, además de prefigu- cesos constitucionales que amparan
la impugnación principal, que es la rar el procedimiento que se deba derechos fundamentales.
apelación. Por lo que respecta al se- seguir. En los seguidos por Francisco An-
gundo significado de la queja como tonio Gregorio Tudela Van Breugel
En la legislación comparada el re-
una denuncia contra determinadas Douglas el Tribunal Constitucio-
curso de queja aparece regulado en
conductas judiciales que se consi- nal ha precisado que también cono-
los artículos 494 y siguientes de la
deran indebidas. ce del recurso de queja interpuesto
Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjui-
La queja es la figura procesal de ca- ciamiento Civil. Dice literalmente: contra la resolución denegatoria del
rácter accesorio porque su existen- recurso de agravio constitucional,
“Contra los autos en que el tri- siendo su objeto verificar que esta
cia depende de la denegatoria en
la concesión del recurso, además, bunal que haya dictado la reso- última se expida conforme a ley.
cuando se haya concedido con un lución denegare la tramitación
Que, asimismo, al conocer el recur-
efecto distinto al establecido por de un recurso de apelación,
so de queja, el Colegiado solo está
la ley. Se denomina también recur- extraordinario por infracción
facultado para revisar las posibles
so directo, en razón de que se in- procesal o de casación, se po-
irregularidades que pudieran come-
terpone directamente ante el órga- drá interponer recurso de que-
terse al expedir el auto que resuelve
no jurisdiccional superior, quien se ja ante el órgano al que corres-
el recurso de agravio constitucio-
aboca únicamente al estudio de la ponda resolver el recurso no nal, no siendo de su competencia,
concesión o rechazo del reclamo, tramitado. El recurso de queja dentro del mismo recurso, exami-
sin estudiar el mérito de la causa ni se tramitará y resolverá con ca- nar las resoluciones emitidas en
el contenido del recurso. rácter preferente”. etapas previas ni posteriores a la
La queja por recurso denegado tiene Señala el artículo 494 de la Ley antes señalada.
por objeto solamente que el órgano 1/2000, de 7 de enero, de Enjuicia- De igual forma precisa que, a tra-
jurisdiccional superior controle la miento Civil que “contra los autos vés del recurso de queja, dicho Tri-
decisión del juez, en lo referente a en que el Tribunal que haya dicta- bunal solo procede a realizar una
la admisibilidad del recurso dene- do la resolución denegare la trami- verificación del aspecto formal de
gado, porque no entra a analizar el tación de un recurso de apelación, la resolución que deniega el recur-
fondo del recurso, es decir, si es o extraordinario por infracción pro- so de agravio constitucional, esto
no correcta la decisión del juez que cesal o de casación, se podrá inter- es, que haya sido interpuesto por
posteriormente es impugnada. poner recurso de queja ante el ór- el demandante dentro del plazo de
gano al que corresponda resolver el ley y que la resolución materia de
El Tribunal Constitucional en cons-
recurso no tramitado. Los recursos impugnación constituya una dene-
tante jurisprudencia, ha dicho que
de queja se tramitarán y resolverán
el derecho a la pluralidad de la ins- gatoria, en segunda instancia de un
con carácter preferente (…)”.
tancia tiene por objeto garantizar proceso constitucional en trámite
que las personas naturales o jurí- Técnicamente no se trata de un re- conforme lo dispone el artículo 18
dicas que participen en un proce- curso sino de una petición o instan- del Código Procesal Constitucional
so judicial tengan la oportunidad cia directa, por cuya pretensión se o en su fase de ejecución, de con-
de que lo resuelto por un órgano ju- reclama justicia, que ha sido dene- formidad con lo dispuesto por las
risdiccional –incluso en la etapa de gada por el órgano de jurisdicción RTC Exp. N° 168-20007-Q/TC,

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 67


A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

complementada por la STC Exp. que la materia controvertida del re- en el actual contexto de desarrollo
N° 00004-2009-PA/TC, y la RTC ferido proceso no se identifica con jurisprudencial de la justicia cons-
Exp. N° 00201-2007-Q/TC; por lo algún aspecto de fondo determi- titucional algunas distorsiones en la
que, en su tramitación, no procede nado en las SSTC Exps. N°s 01317- interpretación y defensa de los de-
emitir pronunciamiento alguno so- 2008-PHC/TC y 02261-2009-PHC. rechos constitucionales que corres-
bre el fondo de la materia. ponden a la etapa de ejecución de
2. Objeto. Interposición sentencia, y que en última instan-
III. DEL RECURSO DE QUE- Conforme lo señala el artículo 54 cia, debe tutelar el Tribunal Cons-
JA ANTE EL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL del Reglamento Normativo del Tri- titucional conforme al artículo 201
bunal Constitucional, contra la re- de la Constitución y al artículo 1
1. Fundamento jurídico solución que deniega el recurso de de su propia Ley Orgánica (Ley
El Tribunal Constitucional cono- agravio constitucional procede re- N° 28301).
ce en última y definitiva instancia curso de queja. En sede constitucio- Se entiende que el cómputo del pla-
las resoluciones denegatorias de las nal el Tribunal ha establecido que, zo para deducir la queja por recurso
acciones de garantía, de conformi- según lo previsto en el artículo 19 denegado debe realizarse a partir de
dad con el artículo 202 inciso 2) de del Código Procesal Constitucio- la notificación de la resolución re-
la Constitución Política del Perú. nal, y lo establecido en los artícu- currida en forma automática o por
los 54 a 56 del Reglamento Norma- cédula. Este se interpone ante el
Cabe precisar, que dicho Colegia-
do en STC Exp. N° 02877-2005- tivo del Tribunal Constitucional, Tribunal Constitucional, dentro del
PHC, publicada en el diario ofi- este Colegiado también conoce del plazo de cinco días siguientes a la
cial El Peruano el día 20 de julio recurso de queja interpuesto con- notificación de la denegatoria.
de 2006, ha establecido que para la tra resoluciones denegatorias del
recurso de agravio constitucional, Se señala como requisitos del mis-
procedencia del referido recurso se mo que al escrito que contiene el re-
requiere, además de los requisitos siendo su objeto examinar que la
denegatoria de este último sea acor- curso (queja) y su fundamentación
previstos en el artículo 18 del Có- se anexa: i) Copia de la resolución
digo Procesal Constitucional: que de al marco constitucional y legal
vigente8. recurrida; ii) del recurso de agravio
esté directamente relacionado con constitucional; iii) del auto denega-
el ámbito constitucionalmente pro- Del mismo modo ha precisado el torio del mismo y; de iv) las respec-
tegido de un derecho fundamental, Tribunal que, al conocerse el re- tivas cédulas de notificación, cer-
que no sea manifiestamente infun- curso de queja, el Colegiado solo tificadas por el abogado, salvo el
dado y que no esté inmerso en una está facultado para revisar las po- caso del proceso de hábeas corpus.
causal de negativa de tutela clara- sibles irregularidades que pudieran
mente establecida por el Tribunal conocerse al expedir el auto sobre En tal sentido, el escrito de queja
Constitucional. la procedencia del recurso de agra- debe reunir los requisitos de forma
vio constitucional, no siendo prima exigible a los escritos de iniciación
Respecto del sustento normativo como ser: la individualización de
del recurso de queja, se debe tener facie de su competencia, dentro del
mismo recurso, examinar las reso- los sujetos y el expediente, consig-
en cuenta lo previsto en el artículo nado el nombre y el domicilio pro-
19 del Código Procesal Constitu- luciones emitidas en etapas previas
cesal y real. Cuando la queja fue-
cional, y lo establecido en los ar- ni posteriores a las antes señalada.
ra deducida por un representante de
tículos 54 a 56 del Reglamento Nor- Y que, sin embargo, si bien el ar- la parte debe acompañar el poder
mativo del Tribunal Constitucional. tículo 19 del Código Procesal Cons- de representación correspondiente.
De igual forma debe tenerse en titucional, establece de manera res- También debe expresar claramente
cuenta, los requisitos de procedi- trictiva el alcance de este medio los fundamentos por lo que el que-
bilidad que exigen tanto la RTC impugnatorio, considera este Cole- joso sostiene la ilegitimidad de la
Exp. N° 168-2007-Q/TC y la STC giado que una interpretación literal denegación del recurso por parte
Exp. N° 00004-2009-PA/TC, dado de dicha disposición puede generar del órgano jurisdiccional.

8 Exp. N° 0168-2007-Q/TC, f. j. 3.

68
ANÁLISIS Y CRÍTICA

Además, conforme Pues bien, estos pre- Previsional, precisa que, confor-
se menciona en la No es justificación la de- ceptos exigen el cum- me dispone el inciso 2) del artículo
norma bajo comen- mora en la tramitación del plimiento oportuno, 202 de la Constitución Política y
to, el recurrente se de la parte interesada, el artículo 18 del Código Procesal
encuentra constreñi-
recurso de queja para de una serie de pre- Constitucional, corresponde al Tri-
do a acompañar co- poder admitir a trámite supuestos formales bunal institucional conocer en úl-
pia de la resolución un recurso que no reu- en aras de que pue- tima y definitiva instancia las re-
recurrida y de las nía las formalidades que da surtirse el trámi- soluciones denegatorias de hábeas
actuaciones perti- establece de manera te para asegurar que corpus, amparo, hábeas data y de
nentes, debidamen- el mismo sea resuel- cumplimiento.
te certificadas por el expresa la norma. to, los cuales se de-
Este se constituiría en el marco nor-
abogado correspon- ben reunir en su inte-
mativo constitucional y procesal
diente, teniéndose por excepción a gridad, puesto que la falta de uno
mediante el cual se va adecuar el
los procesos de hábeas corpus. solo de ellos, impide la viabilidad
órgano jurisdiccional para resolver
para que pueda llegarse a este me-
3. Tramitación el medio impugnatorio propuesto
dio de impugnación.
ante su despacho.
El citado cuerpo normativo en el ar-
tículo 55 precisa al respecto que, el 4. Cuaderno de queja Asimismo, indica como susten-
recurso de queja será resuelto por El Reglamento Normativo del Tri- to del trámite del recurso de queja
cualquiera de las Salas dentro de bunal Constitucional establece en que, el Reglamento Normativo del
los diez días de recibido, sin trá- su artículo 56 que el cuaderno de Tribunal Constitucional, establece
mite previo. Si la Sala declara fun- queja se mantendrá en el Archivo en su artículo 54 que:
dada la queja, conoce también del del Tribunal, agregándose el origi-
“Contra la resolución que de-
recurso de agravio constitucional, nal de la resolución que resuelve la
niega el recurso de agravio
ordenando al juez respectivo el en- queja, la constancia de la fecha de
comunicación a la respectiva Sala y constitucional procede recurso
vío del expediente, dentro del tercer
día, bajo responsabilidad. de la notificación a las partes. de queja. Se interpone ante el
Tribunal Constitucional, den-
En tal sentido se dispone que pre- 5. Efectos tro del plazo de cinco días si-
sentada la queja en forma, esta será guientes a la notificación de
Mientras no se concede la queja, no
objeto de decisión por cualquiera la denegatoria. Al escrito que
se suspende la tramitación del pro-
de las salas en un plazo de diez días contiene el recurso y su funda-
ceso. Si se concede la queja, el juez
contados desde la recepción del es- mentación se anexa copia de la
no podrá continuar conociendo en
crito de queja, sin sustanciación al- la materia decidida que fuera objeto resolución recurrida, del recur-
guna, si el recurso ha sido bien o del recurso interpuesto. so de agravio constitucional,
mal denegado.
del auto denegatorio del mismo
Estos recursos deben tener una tra-
Si bien no se encuentra regulado y de las respectivas cédulas de
mitación preferente a fin de no di-
consideramos que resulta posible latar la duración de un proceso que notificación, certificadas por el
que en caso necesario podrá traer puede continuar en caso de que la abogado, salvo el caso del pro-
los autos a la vista. En el caso de que admisión del recurso hubiera sido ceso de hábeas corpus”.
se ampare la queja, se ordenará tra- mal denegada.
mitar el recurso correspondiente, en Es decir, que el propio Tribunal
la forma establecida en el reglamen- reitera en su resolución el objeto
IV. ANÁLISIS DEL AUTO DEL
to normativo. En caso contrario, TRIBUNAL CONSTITU- del recurso de queja y el requisito
CIONAL establecido en la norma pertinen-
se dispondrá la devolución de los
El Tribunal Constitucional en su te y que debe cumplir la parte que
actuados principales. Como se puede
resolución correspondiente al Exp. interponer, es decir que se encon-
advertir, este trámite comienza con
N° 00241-2013-Q/TC, recurso de traría el colegiado obligado a hacer
la interposición del recurso de que-
queja interpuesto por don Rosalio cumplir dicha norma, respecto de
ja ante el órgano superior (cualquie-
Gaspar Ccora contra la Resolución quien va a interponer su queja.
ra de las salas), debiendo acompa-
ñar las resoluciones y demás piezas del 24 de setiembre de 2013, emiti- Sin embargo, precisa que: “en el
procesales pertinentes que permitan da en el proceso de amparo seguido presente caso, no obstante que
acreditar la pretensión propuesta. contra la Oficina de Normalización las piezas procesales no están

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 69


A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

certificadas por abogado, este Tri- formales que puedan ser subsa- una evaluación ante la comisión
bunal considera que, dado el tiem- nados dentro del procedimien- médica evaluadora del Hospital Al-
po transcurrido desde la fecha de to, siempre que dicha excusa berto Sabogal, a efectos de acredi-
interposición de la queja, en aplica- no afecte derechos de terceros tar su alegado menoscabo total y,
ción de los principios de informa- o el interés público”. conforme a ello, verificar si le co-
lidad y economía procesal, en aras rresponde percibir una pensión de
de no perjudicar al justiciable, debe Sería bajo este aspecto normativo jubilación minera completa; dis-
admitirse el recurso de queja, sin por el cual el Tribunal decide de- conformidad que lo ha impulsado
perjuicio de recomendar al aboga- jar de lado la formalidad estableci- a interponer el recurso de agravio
do Manuel Antonio Córdova Polo da expresamente en la norma para constitucional.
actuar con mayor celo y diligencia” este caso en concreto, dada la “de-
mora” en la que habría incurrido el Como se aprecia de la resolución,
(el resaltado es nuestro).
propio Colegiado Constitucional al el Colegiado no precisa cuáles son
Es decir, que amparado en el hecho no dar cuenta de manera oportuna los fundamentos por los que el que-
de que habría transcurrido determi- dicho recurso de queja. En el fon- joso sostiene la ilegitimidad de la
nado tiempo, no precisado en la ci- do estaría haciendo un mea culpa denegación del recurso por parte del
tada resolución, y que podría per- por la dilación en el trámite de la órgano jurisdiccional, sino que li-
judicar al justiciable, deja de lado queja ante su instancia y como una geramente se ha señalado que exis-
el cumplimiento de una formalidad forma de resarcimiento de la mis- te una disconformidad respecto de
establecida por la norma y admite ma decide, dejar de lado determina- lo decidido razón por la cual se ha
el recurso amparándose en los prin- dos requisitos legales, pasándolos motivado para interponer el recurso
cipios de informalidad y económi- por alto y admitir la misma pese a de agravio constitucional que fuera
ca procesal, regulado en el tercer y haber advertido que la parte obvió denegado en instancia inferior. Con
primer párrafo respectivamente del cumplir los mismos. lo que se destaca que el único argu-
artículo III del Título Preliminar mento para amparar una queja que
del Código Procesal Constitucio- De igual forma, precisa el Tribu- no cumple con las formalidades le-
nal. Con dicho actuar estaría vulne- nal en su resolución que, de otro gales fue el no haberle dado el trá-
rando una exigencia de orden legal, lado, al conocer el recurso de que- mite oportuno ante dicha instancia
amparando dicha vulneración en ja, este Tribunal solo está facultado y que ello podría haber generado un
la existencia de valores supremos para revisar las posibles irregulari- perjuicio a la parte quejosa.
o superiores señalados en determi- dades que pudieran haberse come-
nados principios procesales que ex- tido al expedir el auto que resuelve Finalmente, y estando a lo anterior-
presamente los ha establecido en la el recurso de agravio constitucio- mente expuesto, decide declarar
fundamentación de su resolución. nal, de acuerdo con lo dispuesto fundado el recurso de queja y, con-
por el artículo 18 del Código Pro- secuentemente; admitirse el recur-
Podríamos precisar además que, si cesal Constitucional y en armonía so de agravio constitucional, dispo-
bien no lo ha señalado en la reso- con los supuestos establecidos en la niendo la elevación del expediente
lución materia de comento, el Tri- RTC Exp. N° 00168-20007-Q/TC, respectivo al Tribunal.
bunal habría tomado en cuenta que, complementada por la STC Exp.
en Ley de Procedimientos Admi- Consideramos que no es justifica-
N° 00004-2009-PA/TC, la RTC
nistrativos, Ley N° 27444, en su ar- ción la demora en la tramitación del
Exp. N° 00201-2007-Q/TC y la
tículo IV rotulado “principios del recurso de queja para poder admi-
STC Exp. N° 05496-2011-PA/TC.
procedimiento administrativo”, en- tir a trámite un recurso que no reu-
Aquí nuevamente, reitera el marco
contramos en el numeral 1.6. deno- nía las formalidades que establece
normativo jurisprudencial que tiene
minado principio de informalismo, de manera expresa la norma y que
para poder dar trámite al recurso de
mediante el cual: en todo caso sí que quiere evitar
queja planteado ante su instancia y
cualquier formalidad, debería es-
“Las normas de procedimien- las prerrogativas que tiene para su
tablecerse ello como un precedente
to deben ser interpretadas en admisión o no.
ya que en otros casos en los que no
forma favorable a la admisión Continua indicando que, por lo de- se habría planteado la queja con los
y decisión final de las preten- más, en el caso de los actuados, se requisitos establecido por la ley, el
siones de los administrados, observa que el demandante no está Tribunal de plano denegó diversas
de modo que sus derechos e conforme con la resolución 9 de fe- queja, resultando contradictoria su
intereses no sean afectados cha 24 de setiembre de 2013, en el decisión, vulnerándose un principio
por la exigencia de aspectos extremo que dispone se le realice de igualdad en el proceso.

70
ANÁLISIS Y CRÍTICA

CONCLUSIONES jerarquía. Nuestra norma procesal que resuelve el recurso de agra-


civil establece y regula las clases de vio constitucional, no siendo de su
Respecto de la clasificación de los
recursos que pueden ser interpues- competencia, dentro del mismo re-
medios impugnatorios, estos se di-
tos por las partes así, la reposición, curso, examinar las resoluciones
viden en remedios y recursos. la apelación, la casación y la queja. emitidas en etapas previas ni poste-
Los primeros se encuentran enca- riores a la antes señalada.
Por medio del recurso de queja se
minados a lograr que se anule o re- protege la concesión de estos re- Respecto del sustento normativo
voque, ya sea de manera parcial o cursos cuando realmente sean pro- del recurso de queja, se debe tener
total determinados actos procesales cedentes y se hayan negado sin en cuenta lo previsto en el artículo
que no se encuentran contenidos en justificación válida para ello. Este 19 del Código Procesal Constitu-
resoluciones, estos a su vez se clasi- recurso se encuentra consagrado cional, y lo establecido en los ar-
fican en las figuras de la oposición, en nuestra norma procesal civil en tículos 54 a 56 del Reglamento Nor-
la tacha y la nulidad. la cual se señala la procedencia del mativo del Tribunal Constitucional.
Los segundos se pueden defi- recurso.
No resulta justificable amparar un
nir como el medio de impugna- Para el Tribunal Constitucional el recurso de queja que no cumple con
ción de una resolución judicial, recurso de queja, faculta a revisar las formalidades legales con base
para obtener su revisión por el juez las posibles irregularidades que pu- en la demora en calificarla por par-
que la dictó o por otro superior en dieran cometerse al expedir el auto te del Colegiado.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 71


LUIS REYNA ALFARO

LA TERMINACIÓN
ANTICIPADA
EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL
2014
ión
2 edic da
a

c tu a li za
a
ada
y revis

E l proceso de reforma de los sistemas de justicia penal que


se viene dando prácticamente en la totalidad de países
latinoamericanos se caracteriza por la notable influencia del
Derecho Procesal Penal estadounidense, que se patentiza a
través de la incorporación de fórmulas negociales, inspiradas
en el plea bargaining, como modalidad de lo que se denomina
justicia penal negociada.
Este es el punto de partida que sirve al profesor Luis Reyna
Alfaro para contextualizar el examen de la regulación legal
del proceso especial de terminación anticipada en el Código
Procesal Penal peruano de 2004 y sus evidentes implicacio-
nes constitucionales.
La justicia penal negociada supone un intento para lograr
una sentencia penal rápida –por supuesto, condenatoria–,
sobre la base de una “verdad consensuada” que puede no
siempre ajustarse a la realidad de los hechos, por lo que no
está exenta de importantes riesgos que el autor advierte, y
por ello afirma que no debería ser suficiente el simple
“acuerdo” entre el Ministerio Público y el imputado acerca de
las “circunstancias del hecho punible” para provocar la termi-
nación anticipada del proceso.

Manuel MIRANDA ESTRAMPES


Del “prólogo” a la presente edición

Formato : 17 x 25 cm
Carátula : tapa dura
Interiores : bond alisado
Páginas : 432

CENTRAL TELEFÓNICA: 710-8900 / TELEFAX: 241-2323


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ANÁLISIS PENAL
Y PROCESAL PENAL
OPINIONES Y RESOLUCIONES

Proceso de amparo es vía idónea para cuestionar resolución fiscal

STC Exp. N° 04437-2012-PA/TC, caso Carlos Luigi Franco Mazzetti Valdivia


Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 14 de octubre de 2014
El Tribunal Constitucional recuerda que el proceso de amparo es la vía idónea para evaluar si las actuaciones y deci-
siones de los fiscales son acordes a los derechos fundamentales y la ley, así como si alcanzan el nivel de proporciona-
lidad y razonabilidad de toda decisión. También señaló, que el derecho a la debida motivación de las resoluciones exi-
ge que exista una congruencia entre lo pedido y lo resuelto, de lo contrario será una decisión arbitraria. Por otro lado,
para acreditar la afectación del derecho a la debida motivación se tendrá que evaluar los propios fundamentos de la re-
solución; en el caso en particular se declaró infundada la demanda de amparo debido a que el Colegiado precisó que la
resolución cuestionada se encontraba debidamente fundamentada.

Elder MIRANDA ABURTO*

Debida motivación de las resoluciones fiscales

El agraviado interpone proceso cons- procedimiento administrativo, alegan- las medidas


titucional de amparo contra el procu- do la violación de la debida motiva- de coerción
rador público del Ministerio Públi- ción de las decisiones fiscales y de y en espe-
co a fin de que se declare la nulidad defensa. cial la liber-
de la resolución fiscal expedida por El inciso 5 del artículo 139 de la tad individual como derecho fun-
la Cuarta Fiscalía Superior Penal de Constitución Política señala que es damental, resulta ser una garantía
Lima de fecha 22 de agosto de 2011, un principio y derecho de la función frente a la deducción irracional, ab-
la cual confirmó la resolución fiscal jurisdiccional: La motivación escrita surdo o manifiestamente caprichosa
expedida por la Quincuagésima Fis- de las resoluciones judiciales en todas por parte de los operadores de justi-
calía Provincial Penal de Lima de fe- las instancias, excepto los decretos cia, es decir, debe estar en datos ob-
cha 25 de enero de 2011, que resol- de mero trámite, con mención expre- jetivos que proporciona el ordena-
vió no ha lugar a formular denuncia sa de la ley aplicable y de los fun- miento jurídico.
penal contra Jorge Carlos Matien- damentos de hecho en que se susten- Este derecho también debe alcanzar
zo Luján por los delitos de abuso tan. El deber de la motivación de las a las disposiciones, requerimientos y
de autoridad y declaración falsa en resoluciones judiciales que limitan conclusiones conforme lo establece

* Doctor en Derecho. Maestro en Derecho Penal. Con estudios en la Maestría de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del
Perú. Docente de la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Federico Villareral y de la Universidad Peruana Los Andes. Docente univer-
sitario de pre y posgrado. Miembro del Instituto Panamericano de Derecho Procesal.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 75


A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

el artículo 64.1del Nuevo Código por sí misma, las condiciones


Procesal Penal: [L]a motivación no es tal, por de hecho y de derecho que sir-
“1. El Ministerio Público formu- la cantidad … de conocimien- ven para dictarla o mantenerla.
lará sus Disposiciones, Requeri- En segundo lugar, debe ser razo-
to ‘extendido’, sino, por la nada, es decir que en ella se ob-
mientos y Conclusiones en for- calidad, profundidad y per-
ma motivada y específica, de serve la ponderación judicial en
manera que se basten a sí mis- tinencia del conocimiento torno a la concurrencia de los as-
mo, sin remitirse a las decisiones aplicado. pectos que justifican la adopción
de la medida cautelar, pues de
del Juez, ni a Disposiciones o re-
otra forma no podría evaluarse si
querimientos anteriores (…)”.
es arbitraria o injustificada”.
La motivación de las resoluciones que permitan conocer cuáles han
no es una práctica que se exige re- Comparto la posición del Tribunal
sido los criterios jurídicos esen-
cientemente con la entrada de vigen- Constitucional al señalar que la reso-
ciales fundamentadores de la de-
cia de este dispositivo legal, ya en el cisión, cuál ha sido su ratio deci- lución fiscal cuestionada, que es ma-
año de 1842 se sostenía que la mo- dendi (…). teria de mi opinión, sí expresa las ra-
tivación era prueba por lo menos de zones o los motivos por los que la
un sagrado respeto a la virtud de la También hemos puesto de mani- conducta del denunciado no encuadra
justicia y una sumisión absoluta de la fiesto (...) que la suficiencia de dentro del tipo legal, así como cuan-
ley, constituyendo un indicador de la la motivación no puede ser apre- do señala que la motivación debida de
calidad de magistrado encargado de ciada apriorísticamente, con cri- las decisiones de las entidades públi-
expedirla, garantizando hasta el lími- terios generales, requiriendo por cas sean o no de carácter jurisdiccio-
te de su racionalidad de su decisión, el contrario examinar el caso nal, es decir, en el caso de los fiscales
en el marco de la racionalidad legal concreto para comprobar si, a la deben describir las razones que lo lle-
vista de las circunstancias con- varon a determinar su decisión.
El Tribunal Constitucional español currentes, se ha cumplido o no
en su sentencia N° 5/2002 señaló so- este requisito”. Por lo tanto, considero que la moti-
bre este derecho: vación no es tal, por la cantidad enor-
Asimismo, el Tribunal Constitucio- me y superabundante de conocimien-
“Las resoluciones judiciales de-
nal peruano en la sentencia Artemio to “extendido”, sino, por la calidad,
ben ser motivadas y fundadas en
Ramírez Cachique (Exp. N° 01084- profundidad y pertinencia del cono-
Derecho, sin incurrir en irrazo-
nabilidad, arbitrariedad o error 2005-PHC/TC) ha confirmado que cimiento aplicado para solventar la
patente. En particular, el deber dos son las características que debe argumentación, constituyéndose un
de motivación supone (...) que tener la motivación: deber jurídico, instituida por la nor-
las resoluciones judiciales han “En primer lugar, tiene que ser ma jurídica de máxima jerarquía en
de venir apoyadas en razones suficiente, esto es, debe expresar, el ordenamiento jurídico nacional.

Enrique Neptalí DÁVALOS GIL*

El rol del fiscal como defensor de la Constitución

El fiscal, conforme a lo previsto en que debe observar el contenido y al- un principio y


el artículo 38 de la Constitución, tie- cances de las normas contenidas en un derecho re-
ne el deber de cumplir y defender la el articulado de la Ley Fundamen- cogido en la
Constitución y el Ordenamiento Ju- tal; y, siendo que la motivación de- Constitución,
rídico de la Nación, lo cual implica bida de las decisiones constituye prima facie le corresponde al fiscal

* Fiscal Adjunto Provincial Penal Titular de Piura.

76
OPINIONES Y RESOLUCIONES

cumplir con el deber de motivación b) motivación aparente; y, c) motiva-


de sus decisiones, máxime si el fiscal [E]n mérito al principio de ción defectuosa en sentido estricto.
es defensor de la legalidad y –princi- fuerza expansiva y normativa Existe falta de motivación cuando
palmente– defensor de la Lex Legum existe ausencia de los criterios a los
de la Constitución, el deber de
donde se recoge el mencionado prin- cuales nos hemos referido preceden-
cipio y derecho. motivación de las decisiones, temente y que han sido precisados
también le corresponde a los por el TC en la sentencia que anali-
Ahora bien ¿existe algún artículo
de la Lex Legis que contenga el de- fiscales. zamos. La motivación es aparente y
ber del fiscal de motivar debidamen- por tanto se vulnera el principio ló-
te sus decisiones? La respuesta es ne- gico de razón suficiente1, cuando nos
gativa, pues en el artículo 139.5 de la una decisión fiscal debidamente mo- encontramos frente a una “fachada”
Carta Constitucional se regula el de- tivada. Así, si se describen las razo- o “cascarón” colocado para cumplir
recho y principio –a la vez– de moti- nes y justificaciones objetivas en que con la formalidad y pretender soste-
vación debida de las resoluciones ju- se sustenta la decisión fiscal, si existe ner que la decisión tiene motivación;
diciales, y es a los jueces a quienes congruencia entre lo pedido y resuel- sin embargo, de la lectura y análisis
les corresponde motivar debidamen- to por el fiscal, y si la justificación de esta se puede advertir que, en nin-
te las decisiones que emitan; sin em- de la decisión fiscal es suficiente (así gún caso, constituye la razón de lo
bargo, la norma no puede ser inter- sea breve o concisa), se habrá dado resuelto. En cuanto a la motivación
pretada literalmente, y ser predicable cumplimiento al principio y derecho defectuosa en sentido estricto, se tra-
el referido principio solo como un antes indicado. Si estos no se advier- ta de aquellos vicios de la motiva-
deber del juez, pues de ser ello así, ten, con seguridad estaremos frente a ción en los que el razonamiento efec-
los fiscales tendrían carta libre para un supuesto de indebida motivación tuado por el fiscal viola un principio
emitir decisiones arbitrarias y tirá- de la decisión fiscal, y dicha decisión lógico –como el de identidad, de no
nicas, y ello está proscrito. No olvi- –en estas circunstancias– puede ser contradicción– o las reglas de la ex-
demos que en mérito al principio de cuestionada. periencia. Será deber del fiscal, evi-
fuerza expansiva y normativa de la tar incurrir en alguno de estos errores
De otro lado, y aunque el TC ha se-
Constitución, el deber de motivación mencionados.
ñalado que se vulnera el derecho a
de las decisiones también les corres- la debida motivación de las decisio- Por lo demás, el fiscal, con base en
ponde a los fiscales, y así ha sido nes fiscales cuando la motivación es el principio de objetividad, al emi-
reconocido también por el Tribunal solo aparente, debemos entender que tir una decisión debe cuidar que esta
Constitucional (en adelante TC) en ello se ha indicado a guisa de ejem- no sea arbitraria, tiránica ni despó-
reiterada jurisprudencia. plo, por cuanto si la decisión fiscal tica, pues la decisión fiscal debe ser
Justamente, este deber de motiva- presenta falta de motivación o moti- debidamente motivada. Basado en el
ción debida de las decisiones fisca- vación defectuosa en sentido estric- Principio de Objetividad que el TC
les se resalta en la sentencia del TC, to, consideramos que también se ha- ha desarrollado con motivo del caso
recaída en el Exp. N° 04437-2012- brá vulnerado el derecho y principio Cantuarias Salaverry (Exp. N° 06167-
PA/TC (caso Carlos Luigi Franco de marras. No olvidemos que el fis- 2005-PHC/TC), el fiscal se constitu-
Mazzetti Valdivia), lo cual nos pare- cal, al igual que el juez, también pue- ye en custodio de la ley y debe mo-
ce adecuado y es positivo. Es impor- de incurrir en error en la motivación, tivar debidamente su decisión; de ahí
tante que el TC haya fijado en esta el cual presenta una división triparti- la conexión entre los principios de ob-
sentencia, algunos criterios para sa- ta. Y es que las formas de error in co- jetividad y motivación debida de las
ber cuándo nos encontramos frente a gitando son: a) falta de motivación; decisiones fiscales.

1 El principio de verificalidad o de razón suficiente fue enunciado por Leibniz y reza así: “todo lo que es tiene su razón de ser”. Nada hay sin razón
suficiente. Se afecta este principio cuando en la motivación de la resolución judicial no aparecen razones –argumentos de prueba– suficientes que
justifiquen la decisión tomada, o si se quiere, cuando las expuestas no implican que, necesariamente, debió producirse el hecho que tomó en cuenta
el juez para concluir en esa decisión. Véase el artículo: “Sentencia arbitraria, valoración de la prueba y casación” elaborado por el Equipo de Dere-
cho Procesal de la Pontificia Universidad Católica del Perú. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Tomo I, Communitas, Lima, setiembre de
1997, p. 81; siendo que esa doctrina citada resulta aplicable para los fiscales y en relación a las disposiciones y resoluciones fiscales.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 77


A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

No olvidemos que la transformación la obligación de proceder tanto en Es acertado lo plasmado en la sen-


del procedimiento que instaló el sis- contra como a favor del imputado. tencia referida supra y debe ser-
tema inquisitivo reformado conso- Es esta característica la que le valió vir de guía para la actuación fiscal,
lidó un Ministerio Público definido al oficio el mote descriptivo de “cus- al momento de la emisión de deci-
más que como parte en el procedi- todio de la ley” y, más modernamen- siones. Si la mayoría de los fiscales
miento, como órgano de persecución te, de “órgano de la administración –por lo menos– actúan conforme a
objetivo e imparcial, a semejanza de justicia”2. Como custodio de la esta “guía”, podremos afirmar que se
de los jueces, con una tarea presidi- ley, pues, el fiscal debe –reiteramos– está tomando consciencia de la im-
da por la misma meta, colaborar en custodiar la Ley de Leyes, y observar portancia y significado del Estado
la averiguación de la verdad y ac- y cumplir el principio de motivación Constitucional, Social y Democráti-
tuar el Derecho Penal material, con debida de las decisiones. co de Derecho. 

2 BOVINO, Alberto. “El Ministerio Público en el proceso de reforma de la justicia penal de América Latina”. En: ACADEMIA DE LA MAGISTRA-
TURA. Gestión Fiscal, Lima, Perú, 2000, p. 40.

78
ANÁLISIS Y CRÍTICA

El plazo razonable no es afectado


cuando el procesado ha dilatado el proceso

Víctor ARBULÚ MARTÍNEZ*

INTRODUCCIÓN
En el presente artículo examinaremos las re- El Tribunal Constitucional precisó que no se afecta el derecho
glas establecidas por el Tribunal Constitucio- al plazo razonable del procesado si es que este no se puso a de-
nal (TC) STC Exp. N° 04802-2013-PHC/TC recho, motivo por lo que se declaró infundada la demanda de
hábeas corpus recaída en el Exp. N° 04802-2013-PHC/TC. El

SUMILLA
para verificar si los criterios para determinar
autor calificó como burlesco que se interpusiera una demanda
el plazo razonable en un proceso penal son
a favor del procesado alegando afectación del derecho al pla-
compatibles con sus fines.
zo razonable cuando ha sido este, quien ha rehuido a la justicia,
I. EL CASO perjudicando su situación jurídica. Asimismo, el autor cita la ju-
risprudencia del Tribunal Constitucional y hace referencia que
Con fecha 20 de diciembre del 2012 la per-
el plazo se computa desde que la autoridad judicial toma cono-
sona de Alfredo Llallico Núñez interpuso de-
cimiento del caso.
manda de hábeas corpus a favor de don Ben-
jamín Colchón Gonzales y la dirigió contra el
juez penal transitorio de reos libres de Lima
Norte. Se alegó la vulneración del derecho a enero del 2013 declaró infundada la demanda por considerar que el
ser juzgado dentro de un plazo razonable y so- favorecido había sido renuente a la acción de la justicia y que su fal-
licitó que el favorecido sea excluido del pro- ta de cooperación para el esclarecimiento de los hechos ha ocasiona-
ceso penal N° 18506-2001. do la dilación del proceso. La Sala Penal Transitoria de Reos Libres
El recurrente refirió que contra don Benjamín de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte confirmó la apelada
Colchón Gonzales se había seguido un proce- por el mismo fundamento.
so judicial que llevaba más de once años sin II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
que se haya emitido sentencia a pesar de que
su proceso era sumario y no era complejo. El El TC en la sentencia analizada señala que el derecho a ser juzga-
proceso penal fue iniciado en el Primer Juzga- do en un plazo razonable constituye una manifestación implícita del
do en lo Penal de Lima Norte y posteriormen- derecho al debido proceso establecida en el artículo 139, inciso 3,
te fue remitido al Juzgado Penal Transitorio de la Constitución Política del Perú. El Tribunal Constitucional ha
de Reos Libres de Lima Norte, por el presunto señalado que solo se puede determinar la violación del contenido
delito de actos contra el pudor en agravio de constitucionalmente protegido del mencionado derecho a partir del
menor de edad (expediente N° 18506-2001). análisis de los siguientes criterios: a) La actividad procesal del inte-
El accionante también manifestó que el pro- resado; b) la conducta de las autoridades judiciales; y, c) la comple-
ceso se había dilatado por la actuación pasi- jidad del asunto.
va de los órganos jurisdiccionales pues no se
había tipificado en forma correcta el delito
imputado.
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente de Dere-
El Décimo Tercer Juzgado Penal de la Cor- cho Procesal Penal de la misma casa de estudios. Juez Superior de la Corte del
te Superior de Lima Norte, con fecha 10 de Callao.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 79


A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

El Supremo Intérprete de la Cons- primer acto del proceso diri- derecho del imputado a ser juzga-
titución sustentó sus premisas para gido en contra de determina- do sin dilaciones indebidas o in-
resolver en aquellas contenidas en da persona como probable res- justificadas como se establece en
la STC Exp. N° 05350-2009-PHC/ ponsable de cierto delito, que a el artículo XXV de la Declaración
TC, caso Salazar Monroe, respec- su vez puede estar representado Americana de los Derechos y De-
to de la determinación de los extre- por i) la fecha de aprehensión beres del Hombre de Bogotá, 1948,
mos dentro de los que transcurre el o detención judicial preventiva el artículo 14.3.c del Pacto Interna-
plazo razonable del proceso penal: del imputado; o, ii) la fecha en cional de Derechos Civiles y Polí-
el momento en que comienza (dies que la autoridad judicial toma ticos y la Constitución española de
a quo) y el instante que debe con- conocimiento del caso”.Y, en 1978 artículo 24.2. En la Enmien-
cluir (dies ad quem) ha explicitado el caso de autos, el recurren- da Sexta de la Constitución de los
que: La afectación al derecho a ser te se encontraba en calidad de EE.UU, se reconoce el derecho a un
juzgado dentro de un plazo razona- reo ausente y recién se aper- “juicio rápido”.
ble, reconocido en el inciso l del ar- sonó al proceso el 26 de octu- En la jurisprudencia constitucional,
tículo 8 la Convención Americana bre del 2011, fecha a partir de STC Exp. Nº 03509-2009-PHC/
sobre Derechos Humanos, se debe la cual se comienza a compu- TC, caso de Walter Gaspar Chacón
apreciar en relación con la duración tar el plazo razonable del pro- Málaga, del 19 de octubre de 2009,
total del proceso penal que se desa- ceso penal cuestionado porque se hace un desarrollo del derecho
rrolla en contra de cierto imputado es cuando se presenta el primer al plazo razonable en el siguiente
(análisis global del procedimien- acto del proceso en su contra sentido:
to), hasta que se dicta sentencia de- como probable responsable del
finitiva y firme (dies ad quem), in- delito imputado”. “El derecho a ser juzgado en
cluyendo los recursos de instancia un plazo razonable constituye
que pudieran eventualmente pre- III. ASPECTOS CONCEPTUALES una manifestación implícita del
sentarse; y, b. “El plazo razona- El tiempo tiene una vinculación es- derecho al debido proceso (ar-
ble del proceso penal comienza a trecha con el proceso, el mismo que tículo 139, inciso 3 de la Cons-
computarse (dies a quo) cuando se sugiere avance, una secuencia pro- titución), y goza de reconoci-
presenta el primer acto del proce- gresiva, una sucesión1 en los que miento expreso en el artículo
so dirigido en contra de determina- se realizan los actos procesales. La 14.3.c del Pacto Internacional
da persona como probable respon- concreción del tiempo se va a dar en de Derechos Civiles y Políti-
sable de cierto delito, que a su vez los plazos y sus términos, que son cos que establece: ‘Durante el
puede estar representado por i) la los límites para el cumplimiento. proceso, toda persona acusada
fecha de aprehensión o detención de un delito tendrá derecho, en
judicial preventiva del imputado; o, El plazo en cuanto a su cumpli- plena igualdad, a las siguien-
ii) la fecha en que la autoridad judi- miento y respeto ha adquirido cate- tes garantías mínimas (…)
cial toma conocimiento del caso”. goría constitucional y también su- c) A ser juzgado sin dilacio-
pranacional, en las convenciones y nes indebidas’; y en el artículo
El TC señala que desde que se dic- tratados de derechos humanos, ex- 8, inciso 1 de la Convención
tó el auto de apertura de instrucción presado en la fórmula que el impu- Americana de Derechos Huma-
hasta que se puso a derecho el pro- tado sea juzgado en un tiempo ra- nos, que prescribe: ‘Toda per-
cesado transcurrieron once años zonable, como el artículo 6.1 del sona tiene derecho a ser oída,
y tenía cierta complejidad por tra- Convenio Europeo sobre Salva- con las debidas garantías y den-
tarse de un delito de actos contra guarda de los Derechos del Hom- tro de un plazo razonable, por
el pudor. El TC fijó las reglas para bre y de las Libertades Fundamen- un juez o tribunal competen-
computar el plazo razonable en el tales (CEDH), suscrito en Roma te, independiente e imparcial,
siguiente considerando: en 1950. El artículo 8.1 de la Con- establecido con anterioridad
“[E]l plazo razonable del pro- vención Americana sobre Dere- por la Ley, en la sustanciación
ceso penal comienza a compu- chos Humanos de San José de Cos- de cualquier acusación penal
tarse cuando se presenta el ta Rica. Otra figura empleada es el formulada contra ella, o para la

1 PASTOR, Daniel R. El Plazo razonable en el proceso del Estado de Derecho. Editorial AD - HOC. Buenos Aires, 2002, p. 87.

80
ANÁLISIS Y CRÍTICA

determinación de sus derechos del inculpado, a a dicho comporta-


y obligaciones de orden civil, efectos de deter- miento, lo que no
laboral, fiscal o de cualquier minar la razona-
[R]esulta… burlesco que debe interpretarse
otro carácter’”. bilidad del pla- un procesado que ha re- como una actitud im-
zo, es preciso huido… a la justicia invo- parcial contra el im-
En esta STC, Exp. Nº 3509-2009-
distinguir el uso que un plazo razonable putado. Distinta es
PHC/TC, se formulan criterios para
regular de los de proceso. su conducta proce-
determinar la duración razonable
medios proce- sal con su compor-
del proceso penal:
sales que la ley tamiento en el hecho
“[L]a eventual violación del prevé y la falta punible, por el que
derecho al plazo razonable del de cooperación mediante la pa- está siendo juzgado.
proceso o, lo que es lo mismo, sividad absoluta del imputado
que este no sufra dilaciones in- (muestras ambas del ejercicio ANÁLISIS DEL CASO
debidas, la determinación de legítimo de los derechos que el En esta línea jurisprudencial del TC
si se violó o no su contenido Estado Constitucional permi- es de estimar en la sentencia co-
constitucionalmente protegido te), de la denominada ‘defensa mentada que la afectación del plazo
es un tema que solo puede ob- obstruccionista’ (signo inequí- razonable implica que el procesa-
tenerse a partir del análisis de voco de la mala fe del proce- do esté involucrado personalmen-
los siguientes criterios: a) la sado y, consecuentemente, re- te en el proceso, lo que parece un
actividad procesal del interesa- curso repudiado por el orden sin sentido prima facie, pero no lo
do; b) la conducta de las auto- constitucional). En consecuen- es, pues se puede dar el caso de los
ridades judiciales, y c) la com- cia, ‘la demora solo puede ser reos ausentes, los contumaces. Los
plejidad del asunto; los cuales imputable al acusado si este ha efectos del plazo razonable no solo
fueron establecidos por la Cor- abusado de su derecho a utili- involucran los actos propiamente
te Interamericana de Derechos zar los resortes procesales dis- procesales, sino se hacen extensi-
Humanos en los casos Ge- ponibles, con la intención de vos a los actos de investigación, a
nie Lacayo y Suárez Rosero al atrasar el procedimiento’. (In- las diligencias preliminares de ca-
analizar el tema del plazo razo- forme N° 64/99, Caso 11.778, rácter fiscal en los que hay una sos-
nable del proceso, los mismos Ruth Del Rosario Garcés Va- pecha inicial de imputación contra
que han sido recepcionados lladares. Ecuador, 13 de abril una persona, y no se decide su cur-
por el Tribunal Constitucional de 1999. Asimismo, Caso so dentro de un plazo razonable. La
(Cfr. Exp. Nº 618-2005-PHC/ Wemhoff, TEDH, párrafo 2; y ventaja del modelo procesal penal
TC. Caso Ronald Winston Caso Neumeister, TEDH, pá- actual bajo el Nuevo Código Proce-
Díaz Díaz. F. j. Nº 11; Exp. rrafo 2)”. sal Penal es que los plazos se han
Nº 5291-2005-PHC/TC. Caso establecido con mayor precisión,
Heriberto Manuel Benítez Ri- Expresiones de defensa obstruc-
cionista como conducta intencio- lo que no está claramente definido
vas y otra. F. j. Nº 6). Tales en el Código de Procedimientos de
elementos permitirán apre- nalmente dirigida a obstaculizar la
celeridad del proceso, puede ser la 1940, lo que por ejemplo en investi-
ciar si el retraso o dilación es gaciones preliminares, muchas ve-
indebido (que es la segunda interposición de recursos que, des-
de su origen y de manera mani- ces se tiene el abuso del Ministerio
condición para que opere este Público contra los sujetos investi-
derecho), lo que debe realizar- fiesta, están condenados a la de-
gados, y se mantienen investigacio-
se caso por caso y según las sestimación; o las constantes y
nes fuera de todo plazo razonable
circunstancias”. premeditadas faltas a la verdad que
afectando los derechos de los inves-
desvíen el adecuado curso de las in-
La defensa obstruccionista es un tigados. Y esto se trae a colación
vestigaciones. Corresponde al juez
factor que distorsiona el plazo, pues porque el caso que ha fijado el tri-
penal demostrar la conducta obs-
tiene por finalidad dilatar el proce- bunal constitucional es de uno deri-
truccionista del procesado. Si bien
so para provocar la prescripción. En vado del Código de Procedimientos
el procesado tiene el derecho de
la STC Exp. Nº 3509-2009-PHC/ Penales de 1940.
emplear los recursos en pro de su
TC, por los efectos de este tipo de defensa, el órgano jurisdiccional Si ya a nivel del proceso tenemos
litigación maliciosa se dice:
también, desde la óptica de sus po- a una persona contra quien se están
“En lo que respecta a la valo- testades para disciplinar el proceso, ejecutando medidas cautelares per-
ración de la actividad procesal puede establecer las consecuencias sonales, las autoridades judiciales y

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 81


A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

fiscales tienen que optimizar el pro- proceso, pues es el mismo quien ha sentido, puesto que puede darse
ceso para definir su situación jurídi- provocado que este no avance y se el caso de reo ausente o contumaz
ca dentro de los plazos legales. No defina su situación jurídica. único, que impiden que el proceso
basta que se haya dictado por ejem- avance. El conocimiento del deli-
Coincidimos con la primera regla
plo una prisión preventiva, sino que fijada por el TC como es la apre- to por la autoridad judicial o fiscal
se esté ejecutando en contra de la hensión del imputado, pues estan- tiene que darse en simultáneo con
persona. No basta la apertura de do limitado su derecho fundamen- el conocimiento que debe tener el
instrucción, sino que haya sido em- tal a la libertad, en contraparte es imputado, pues solo así, en este es-
plazado el imputado válidamente; obligación de las autoridades de- cenario se despliegan sus deberes y
esto es, que conozca el hecho delic- sarrollar el proceso para definir el obligaciones.
tuoso, a fin que se establezca dentro caso en un tiempo razonable, evi-
del proceso la relación trilateral con CONCLUSIONES
tando el órgano jurisdiccional ac-
el acusador público y el juez. tuar con displicencia y negligencia. 1. El plazo razonable es parte del
Es menester enfatizar que si bien Esta primera regla no es aplicable contenido esencial del debido
puede existir violación del plazo a la persona de Benjamín Colchón proceso que los jueces y fisca-
razonable de parte de la autoridad Gonzales, pues no tenía mandato de les están obligados a respetar
judicial o fiscal; sin embargo, es- prisión preventiva. escrupulosamente.
tamos ante un fenómeno inverso, La segunda regla, esto es que el pla- 2. La actuación procesal del impu-
pues en este caso resulta hasta bur- zo se computa desde “ii) la fecha tado puede generar en su des-
lesco que un procesado que ha re- en que la autoridad judicial toma medro que el proceso no avan-
huido por más de once años a la jus- conocimiento del caso”, viéndolo ce, por lo que este deviene en
ticia invoque un plazo razonable de de forma aislada no tiene mucho responsable del plazo lato.

82
ANÁLISIS Y CRÍTICA

La condena del absuelto en el Código Procesal Penal


Hacia una reformulación de la doble instancia

Roger Renato VARGAS YSLA*

I. PROBLEMÁTICA
Al abordar un tema de investigación necesa- El autor analiza la institución de la condena del absuelto y
riamente se debe apreciar la realidad jurídico su relación con el derecho a la doble instancia, señalados en el

SUMILLA
social y a partir de ahí observar algún hecho Código Procesal Penal contrastándolos con la jurisprudencia emi-
concreto que nos genere inquietud, ya sea por- tida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Plantea
que quizá desde el punto de vista jurídico no una reformulación del contenido esencial de la doble instancia
se encuentre regulado, o quizá porque están- para los sistemas procesales de Instancia Única y los de doble ins-
dolo, dicha regulación no se ajusta a lo espon- tancia que regulen la institución de la condena del absuelto. Con-
táneo, es decir no recoge la realidad, o tam- cluye que la doble instancia no solo abarca el doble grado de ju-
bién puede suceder que dicha legislación en risdicción sino también la doble conformidad judicial.
su actuación, vulnere los derechos fundamen-
tales de los justiciables; en consecuencia to-
das estas inquietudes nos motivan a iniciarnos
en la investigación de una realidad (jurídica) vemos, a partir de dicha disposición legal, a la Sala Penal de Apela-
concreta. ciones, por primera vez en el Perú, se le otorga una nueva facultad,
Luego, si centramos nuestra observación en el que es la de condenar al imputado que fue absuelto en primera ins-
proceso penal regulado por el Código Proce- tancia1. Por otro lado, lo contrario ocurría en el Código de Procedi-
sal Penal de 2004 (en adelante CPP), vamos mientos Penales de 1940 ya que en su artículo 301 prescribe que: “si
a encontrar dos artículos que particularmente la Corte Suprema no considera fundada la sentencia condenatoria o
nos llamaron la atención, y son los siguientes: resulta que la acción penal ha prescrito o que el reo ha sido ya juz-
El artículo 419, inciso 2, del Código Proce- gado y condenado o absuelto por el mismo delito, puede anular di-
sal Penal, que regula las facultades de la Sala cha sentencia y absolver al condenado, aun cuando este no hubiese
Penal Superior, y prescribe: “El examen de opuesto ninguna de estas excepciones. En caso de sentencia abso-
la Sala Penal Superior tiene como propósito lutoria solo puede declarar la nulidad y ordenar nueva instrucción o
que la resolución impugnada sea anulada o re- nuevo juicio oral”; negándole la posibilidad a la Superior Sala Penal
vocada, total o parcialmente. En este último
caso, tratándose de sentencias absolutorias po-
drá dictar sentencia condenatoria”; y por otro
lado, el artículo 425, inciso 3, literal b, del Có-
digo Procesal Penal, que regula la sentencia
de segunda instancia, y prescribe: “Dentro de * Magíster en Derecho, con mención en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas.
los límites del recurso, confirmar o revocar la Ex Fiscal Adjunto Provincial Penal Titular del Distrito Fiscal de Lambayeque.
Fiscal Adjunto Provincial Penal Titular de la Segunda Fiscalía Corporativa Penal
sentencia apelada. Si la sentencia de primera
de Trujillo.
instancia es absolutoria puede dictar senten- 1 De acuerdo con el CPP del 2004, la condena del absuelto se sustenta en la facul-
cia condenatoria imponiendo las sanciones y tad del ad quem de revocar la sentencia absolutoria de primera instancia, en base
reparación civil a que hubiere lugar”. Como a la actuación y valoración de prueba nueva en la audiencia de apelación.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 83


A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

de que pueda condenar al absuel- pues al no reconocer la facultad de cuando se trata de la condena del
to2. En consecuencia, hoy por hoy, condenar al absuelto al aquem, deja absuelto el contenido esencial de
dentro de la realidad legislativa del abierta la posibilidad de declarar la la doble instancia abarca también
Perú, existen dos tratamientos di- nulidad de la sentencia, y que con el “doble conforme”, al cual sola-
ferentes sobre la condena del ab- ello se produzca el reenvió a efec- mente se puede acceder a través del
suelto; por un lado, el Código de tos de que otro a quo expida sen- derecho a un recurso amplio y efi-
Procedimientos Penales de 1940 tencia condenatoria y sobre esta se caz. Por otro lado, se trata de bus-
que no permite la condena del ab- pueda ejercitar el derecho de recu- car mecanismos que permitan com-
suelto en segunda instancia, y por rrir el fallo que consagran los ins- patibilizar la condena del absuelto
el contrario solo faculta que el ór- trumentos internacionales. Por lo y el derecho del condenado a un re-
gano jurisdiccional pueda decla- contrario, en el CPP de 2004, al curso amplio e integral; pues tam-
rar la nulidad y ordenar una nueva otorgarle a la Sala Penal de Ape- poco se puede negar el papel que
instrucción o nuevo juicio oral; y laciones la facultad de condenar al juega la condena del absuelto den-
por el otro, el CPP de 2004 que le absuelto, se estaría expidiendo una tro del proceso penal, ya que lo que
otorga a la Sala Penal de Apelacio- sentencia de condena a nivel de se- se pretende alcanzar con ella son
nes, la facultad de condenar al ab- gunda instancia, frente a la cual, dos cosas: en primer lugar, brindar
suelto. Pero cómo entender dicha el condenado (pese a ser la prime- una mejor protección a la tutela ju-
realidad legislativa, si ambos cuer- ra condena), no podría interponer dicial efectiva, ya que esta no solo
pos legales (CPP de 2004 y Códi- recurso de apelación alguno, que- implica el acceso de los agraviados
go de procedimientos penales de dándole únicamente como posibili- a la administración de justicia sino
1940) se encuentran bajo la misma dad interponer un recurso extraor- también que estos tengan una res-
influencia normativa de la Consti- dinario, el de Casación, en el cual puesta y solución oportuna a la sa-
tución Política del Perú (artículo solo se ha de merituar cuestiones de tisfacción y tutela de sus derechos e
139, inciso 6, que regula la plura- Derecho, y no de hecho. Entonces, intereses; y en segundo lugar, efec-
lidad de instancia), del Pacto Inter- nos podríamos preguntar si la ins- tivizar el principio de economía y
nacional de Derechos Civiles y Po- titución de la condena del absuelto celeridad procesal, pues esta fina-
líticos y la Convención Americana cumple con las regulaciones sobre lidad (obviamente) será muy difí-
de San José de Costa Rica; trata- el derecho a un recurso amplio e in- cil de lograr si siempre tendríamos
dos internacionales que, además tegral realizadas por los instrumen- que recurrir a la nulidad, y con ello
de consagrar el derecho a la doble tos internacionales sobre derechos al reenvío de la causa penal, lo que
instancia del condenado, constitu- humanos. llevará a la postergación de la repa-
yen el bloque de constitucionali- ración de los derechos de las vícti-
Asimismo, un tema de vital impor-
dad de nuestro país3. mas de un ilícito penal. Por ello, la
tancia es determinar cuál es el ver-
En efecto, si dichos instrumentos dadero contenido esencial del de- situación se torna problemática si
internacionales regulan el derecho recho a la doble instancia; es decir es que no existe algún mecanismo
de los condenados a un recurso am- si este se satisface solo con el do- procesal que permita remediar los
plio y eficaz, parecería que la regu- ble grado de jurisdicción (como efectos perjudiciales de la condena
lación del artículo 301 del Código lo dijo la Sala de Derecho Cons- del absuelto. Pero, a continuación
de Procedimientos Penales de 1940 titucional y Social Permanente de surge otra interrogante: ¿El recur-
acoge de mejor manera dicho dere- la Corte Suprema, en la consulta so de Casación satisface el derecho
cho consagrado en la convención; N° 2491-2010) o si por el contrario, del condenado a un recurso amplio

2 Antes de que el Código Procesal Penal del 2004 entre en vigencia, la doble instancia era vista solo como medio de confirmación del fallo de prime-
ra instancia, pero no como oportunidad para la revocatoria de la absolución.
3 En efecto, el artículo 139 inciso 6 de la Constitución política del Perú (principios y derechos de la función jurisdiccional), reconoce el derecho a la
pluralidad de la instancia. Por su parte, la Convención Americana de Derechos Humanos la ubica dentro de lo que ampliamente titula “Garantías
Judiciales”; en el artículo 8.2, precisa que toda persona tiene derecho, en plena igualdad a las siguientes garantías mínimas: f) “el derecho de recu-
rrir el fallo ante juez o Tribunal Superior”. A su vez, el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que: “toda
persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal
superior, conforme a lo prescrito por la ley”.

84
ANÁLISIS Y CRÍTICA

e integral o, por el contrario, tendrá y condena del ab- Oré Guardia, quien
que establecerse un recurso de ape- suelto”; y la Facul- ante la eventualidad
lación de carácter especial y excep- tad de Derecho de [T]oda persona tiene de-
de la realización de
cional? En fin, son cuestiones que la Pontificia Univer- recho, en plena igual- un Acuerdo Plenario
se aprecian de la realidad proble- sidad Católica del dad a … recurrir el fallo (en el año 2010) en
mática, las mismas que irán siendo Perú5. ante juez o Tribunal Su- el que se abordaría
abordadas en el desarrollo del pre- Por otro lado, tam- perior. la institución de la
sente artículo. bién se han produci- condena del absuel-
do pronunciamientos to hizo llegar su pos-
II. LA DOCTRINA NACIONAL
Y LA CONDENA DEL AB- en contra de la con- tura, en contra de la
SUELTO dena del absuelto como el realizado referida institución 8
. Finalmente, se
Como se manifestó en el ítem an- por el Juez Supremo, Dr. Jorge Luis debe señalar que a la fecha no exis-
terior, la institución de la condena Salas Arenas, quien en su libro titu- te ningún pleno o sentencia casato-
del absuelto, es relativamente nue- lado “Condena al Absuelto”6, ensa- ria por parte de la Corte Suprema,
va para el Perú, ya que el anterior ya algunos razonamientos en contra en el cual se pronuncie a favor o en
cuerpo normativo que regulaba el del otorgamiento de dicha facultad contra de la condena del absuelto.
proceso penal (Código de Proce- a la Sala de Apelaciones, señalando Lo que sí existió fue la realización
dimientos Penales de 1940), no le que se vulnera el derecho a la doble de un debate plenario, en diciembre
concedía al tribunal de segunda ins- instancia así como la reformatio in del año 2010, en donde se pretendió
tancia la facultad de condenar al ab- peius, precisando que en su actua- analizar, entre otros temas, la con-
suelto; facultad y/o atribución de la ción como Juez Superior de la Sala dena del absuelto; pero por cuestio-
que ahora sí goza la Superior Sala de Apelaciones de Arequipa realizo nes que desconocemos, no se llegó
Penal de Apelaciones, con la entra- un control difuso, en el expediente a tratar el tema en mención. Estos
da en vigencia del Código Procesal N° 2008-1272-15, en el cual decla- son los antecedentes que hasta la
Penal del 2004. Sin embargo, en la ró inaplicable al caso en concreto, actualidad existen, sobre el tema de
parte del articulo 425.3.b. del Códi- estudio en la literatura jurídica de
doctrina nacional ya se han realiza-
go Procesal Penal (Decreto Legis- nuestro país.
do algunos pronunciamientos a fa-
vor y en contra de la referida ins- lativo N° 957). Luego, en el 2013, Sin embargo, lo cierto es que la
titución. En este sentido, conviene el autor nacional, Fernando Vicen- condena del absuelto implica una
resaltar el trabajo realizado por el te Núñez Pérez, en su obra titulada: intervención en el derecho de los
Dr. San Martín Castro4, en el cual “La condena del imputado absuel- acusados a impugnar la condena
ensaya unos razonamientos en los to en instancia única y el recurso de impuesta en el juicio de apelación,
que se muestra a favor de esta fa- casación en el nuevo Código Pro- ya que pese a ser la primera con-
cultad concedida al aquem de po- cesal Penal”7 esgrime algunos fun- dena, contra esta simplemente ya
der condenar al acusado absuelto damentos para oponerse a la conde- no se podrá interponer el recurso
en primera instancia. En este mis- na del absuelto, señalando que esta (ordinario) de apelación, quedan-
mo sentido, se manifestaron: el Dr. vulnera el derecho a la doble instan- do como única opción interponer el
César Augusto Proaño Cueva, en cia del acusado, y las disposiciones recurso de casación. En efecto, los
su trabajo denominado “Doble ins- reguladas en el derecho internacio- que se muestran a favor de la con-
tancia, reformatio in peius y otros nal. Asimismo, existen otros doc- dena del absuelto no han señalado
conceptos mal entendidos”; el Dr. trinarios que se han manifestado en cómo se podría lograr la eficacia y
Fernando Iberico Castañeda, en su contra de la condena del absuelto, operatividad de la referida institu-
trabajo denominado “La apelación como por ejemplo el Dr. Arsenio ción, sin que se vulnere el derecho

4 SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. 2ª ed. Grijley, Lima, 2006.
5 Todas estas posturas a favor y en contra de la condena del absuelto las podemos encontrar en: <http://200.121.60.62/foro/viewforum.php?f=15>.
6 SALAS ARENAS, Jorge Luis. Condena al Absuelto. Idemsa, Lima, 2011.
7 NÚÑEZ PÉREZ, Fernando Vicente. La condena del imputado absuelto en instancia única y el recurso de casación en el nuevo Código Procesal
Penal. Grijley, Lima, 2013.
8 Todas estas posturas a favor y en contra de la condena del absuelto las podemos encontrar en: <http://200.121.60.62/foro/viewforum.php?f=15>.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 85


A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

de los acusados a la doble instan- hasta llegar a los jueces de prime- Modernamente se dice que la segun-
cia; y los que se muestran en con- ra instancia. Este mecanismo fue da instancia es un conjunto de actos
tra, no se han preocupado por seña- visto para materializar el control procesales seguidos por un tribunal
lar cuál sería el contenido esencial vertical que existía respecto de las del grado de conocimiento inmedia-
que acogería la doble instancia en decisiones de los jueces, en el en- to superior al de primera instancia y
los supuestos donde se aplique la tendido de que ellos no se aparta- que permite a dicho tribunal de alza-
condena del absuelto; es decir, si se ran de la voluntad del Rey o de la da conocer de las mismas cuestiones
satisface con el “doble grado de ju- ley. Fue recién, con la revolución de hecho y de derecho conocidas por
risdicción” (que se cumple con el francesa en el año 1789, en que el tribunal de juicio. Asimismo, la
hecho de que la sentencia de prime- la DOBLE Instancia surge como doble instancia no puede significar
ra instancia sea revisada por un ór- una garantía del imputado; y es así otra cosa que el derecho a llevar la
gano jurisdiccional de jerarquía su- como también parecen entenderlo decisión condenatoria ante un tribu-
perior), o si por el contrario, para los instrumentos internacionales nal superior por un lado, y, por otro
lograr la efectividad y materializa- que regulan la Doble Instancia, al lado, a que esta revisión lo sea de la
ción de la doble instancia, se nece- señalar que: “el derecho a la revi- declaración misma de la culpabili-
sita la concurrencia del “doble con- sión por el Tribunal Superior es un dad y de la condena13. Sin embargo,
forme” (se exige la confirmación derecho del condenado”9; en efec- tal examen, según el sistema proce-
de la condena para la ejecución de to, el derecho a la doble instancia dimental que se haya adoptado pue-
la pena). En el presente artículo se goza de un reconocimiento univer- de ser de dos formas: Una primera
pretende abordar estos extremos, sal para el imputado10, pues se en- que permite al inmediato superior
que no han sido analizados por la tiende que toda persona contra la una revisión tanto de los “hechos”
doctrina nacional respecto de la que se ha decidido una sanción pu- como del “derecho”, realizándose
condena del absuelto. nitiva tiene derecho a un control una revisión total del caso; y la se-
de legalidad y justicia del pronun- gunda, en la cual se realiza una re-
III. LA DOBLE INSTANCIA EN
LA CONSTITUCIÓN Y EN ciamiento, lo que lleva a la idea de visión de la sentencia pero solo en
LOS TRATADOS INTERNA- que, en realidad, los recursos en lo atinente a los errores in iudican-
CIONALES materia penal operan especialmen- do, es decir aquellas deficiencias en
Históricamente se puede señalar te a favor del imputado11; sin em- que haya incurrido el a quo al mo-
que la doble instancia, según su ori- bargo, no ocurre lo mismo para los mento de aplicar, inaplicar e inter-
gen, no fue concebida como una ga- demás sujetos procesales, ya que, pretar la ley penal; constituyéndose
rantía de las partes que intervienen en otras legislaciones el derecho por lo tanto un sistema de instancia
en un proceso judicial; por el con- a la doble instancia es restringido única, ya que una vez emitida la sen-
trario, en los sistemas inquisitivos y en algunos casos no tienen ese tencia de primera instancia, el supe-
el recurso de apelación era la ma- derecho, como el fiscal en Esta- rior jerárquico, como consecuen-
nifestación del poder del Rey, el do Unidos, que no puede apelar la cia del recurso de casación, asumirá
cual era delegado en distintos fun- sentencia absolutoria; o el actor ci- competencia, para revisar la senten-
cionarios judiciales de la Corte Su- vil que solo puede apelar del extre- cia exclusivamente sobre la parte ju-
perior, las Cortes de Apelaciones, mo reparatorio, etc.12. rídica de la misma14.

9 Así por ejemplo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.


10 En este sentido, la posibilidad de recurrir ante un tribunal superior que revise la razón y la legitimidad del anterior pronunciamiento condenatorio,
aparece como una garantía contra eventuales arbitrariedades o excesos o contra una defectuosa aplicación del derecho vigente; de tal forma que es
al condenado al que especialmente le asiste la instancia revisora.
11 Gaceta Penal y Procesal Penal. Los medios impugnatorios en el Código Procesal Penal del 2004. Editorial El Búho E.I.R.L., Lima, 2010, p. 14.
12 En este mismo sentido, el maestro español López Barja de Quiroga, al analizar el artículo 14, inciso 5, del PIDCP y el artículo 8.2., parágrafo “f”
de la Convención Americana de Derechos Humanos señala que: “hay una cuestión en la que ambos textos internacionales coinciden: el derecho a
la revisión por el tribunal superior es un derecho del condenado. No lo tienen ni el declarado absuelto, ni la acusación particular, ni el Ministerio
Fiscal. Esto significa que un sistema penal que no permitiese el recurso contra sentencias absolutorias no infringiría el mandato internacional a que
nos estamos refiriendo”. En: LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal. 2ª edición. Thomson, 2007.
13 ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Penal. 4ª edición. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008.
14 Este sistema de instancia única es el asumido por los países de España, Argentina y Costa Rica, entre otros.

86
ANÁLISIS Y CRÍTICA

Pero dentro de la primera forma producto de ello y con independen- líneas anteriores, técnicamente no-
mencionada, existen otras dos for- cia de lo que haya expresado el tri- sotros no tenemos una doble instan-
mas procesales de realizarse la re- bunal de instancia. En consecuen- cia propiamente dicha, sino lo que
visión de la sentencia en apela- cia, la repetición total del juicio oral se regula es el principio del “doble
ción. En efecto, la apelación puede ante el tribunal de alzada es lo más grado de jurisdicción”, en el enten-
implicar un nuevo examen de la parecido a una verdadera segunda dido de que todo juicio, debe pasar
instancia anterior o tan solo una instancia16 que puede lograrse en sucesivamente por el conocimiento
comprobación de la resolución ex- materia de procedimientos orales y de dos tribunales, reconociéndose
pedida en la instancia inferior. En con inmediación; pues aquí el juez que la falibilidad humana en la ex-
el primer caso estaríamos ante un de apelación sí examinaría prácti- pedición de una resolución judicial,
novum iudicium, para lo cual se camente el mismo contenido de la es el presupuesto existencial de los
permite, como se suele decir en el causa que examinó en su momento medios de impugnación y de este
derecho alemán, “una primera se- el tribunal de primera instancia, con segundo grado de jurisdicción.
gunda instancia”, donde se exami- la posibilidad, incluso, de depurar-
De igual forma, el Tribunal Cons-
na todo de nuevo y se admiten nue- lo o ampliarlo cuando fuere necesa-
titucional peruano, considera que
vas pruebas. En el segundo caso, la rio hacerlo.
el principio de pluralidad de ins-
resolución apelada encasilla el pro-
Debido a ello, podemos señalar que tancias se satisface con la doble
nunciamiento o revisión, a los pun-
nuestro sistema no acoge el siste- instancia, señalando que: “El de-
tos controvertidos señalados por el
ma de apelación plena, en el senti- recho a la pluralidad de instan-
impugnante, restringiéndose el exa-
do de que tendría que repetirse de cia garantiza que los justiciables,
men de la resolución de primera
manera integral todo el juicio oral en la sustanciación de un proceso,
instancia15. Al primero de los sis-
en segunda instancia; por el con- cualquiera sea su naturaleza, pue-
temas también se le llama sistema
trario, lo que se acoge es el sistema dan recurrir las resoluciones judi-
de apelación plena y al segundo sis-
de apelación de motivos limitados, ciales que los afectan, ante una au-
tema de apelación semiplena o de
ya que el recurrente tendrá que se- toridad jurisdiccional superior. En
motivos limitados, ya que les impi-
ñalar los extremos de la resolución la medida que la Constitución no
de a los tribunales de apelación la
que le causan agravio y cuál es ese ha establecido cuáles son esas ins-
iurisdictio ad integrum que una se-
agravio, admitiéndose solo los me- tancias, el principio constitucional
gunda instancia supone.
dios de prueba “nuevos” que se re- se satisface estableciendo cuan-
Por ello, técnicamente, una segun- gulan en el artículo 422.2 del Códi- do menos una doble instancia; y,
da instancia propiamente dicha, go Procesal Penal. Por otro lado, si en esa medida, permitiendo que el
solo se configura cuando el mérito bien es cierto nuestra Constitución justiciable tenga posibilidad de ac-
de la causa se reproduce totalmen- Política del Perú regula la “plura- ceder a ella mediante el ejercicio
te ante el tribunal de apelaciones, lidad de instancia”17, la Corte In- de un medio impugnatorio”19. Asi-
que podrá examinar directamente teramericana de Derechos Huma- mismo, señala que: “el derecho a
las pruebas de la causa y dictar una nos, en abundante jurisprudencia18 los recursos forma parte del conte-
decisión propia en la que podría va- ha determinado que dicha plurali- nido esencial del derecho a la plu-
lorar dicha prueba por sí y estable- dad se ve satisfecha con la “doble ralidad de instancias, no solo a tí-
cer los hechos justiciables como instancia”, pero como se dijo en tulo de una garantía institucional

15 DEL VALLE RANDICH, Luis. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Perez Pacussich, Lima, 1969, p. 177.
16 El término segunda instancia, alude en su sentido correcto a un nuevo juicio, sobre el material, alegaciones y pruebas, reunidos en la primera; así,
derechos y pretensiones deducidos ante el a quo son revisados por el ad quem; y como se afirma en la doctrina cuando hay lugar para los nova re-
perta, sin limitaciones, es decir cuando se pueda aportar al juez ad quem materiales nuevos como completar también algunas acciones ejercidas
en el primer grado o ejercitar nuevas acciones estaremos como decimos, ante una segunda instancia . En: <http://200.121.60.62/foro/viewforum.
php?f=15>.
17 Ver artículo 139 inciso 6 de la Constitución Política del Perú.
18 Uno de esos casos emblemáticos es el caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica.
19 Expediente N° 00604-2001-HC/TC.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 87


A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

que posibilita su tienden a incluir el máxime si constituyen nuestro blo-


ejercicio, sino tam- derecho a los recur- que de constitucionalidad23. En
bién como un ele- El derecho a la plurali- sos dentro de la tu- efecto, esta figura jurídica cumple
mento necesario e dad de instancia garan- tela judicial efecti- una función trascendental en el pro-
impostergable del tiza que los justiciables va así como dentro ceso penal, en la medida en que per-
contenido del de- de la pluralidad de mite incorporar los estándares nor-
bido proceso, en la
puedan recurrir las re- instancias; lo que no
mativos del Derecho Internacional
medida en que pro- soluciones judiciales que es descabellado ya de los Derechos Humanos al orde-
mueve la revisión, los afectan, ante una au- que si no estuvie- namiento jurídico peruano. Así, en
por un superior je- toridad jurisdiccional su- ra regulada taxativa- numerosas sentencias, el Tribunal
rárquico, de los perior. mente la segunda, el Constitucional ha recurrido a ese
errores de quienes derecho a los recur- concepto como fundamento nor-
se encuentran auto- sos encontraría fun- mativo para tomar determinaciones
rizados, en nombre damento en la tute- sumamente importantes en materia
del pueblo soberano, a administrar la judicial efectiva; sin embargo, penal. En consecuencia, el bloque
justicia”20. considero que el derecho a la Tute- de constitucionalidad no solo per-
la Judicial Efectiva es un principio mite sino que incluso obliga a inter-
Por otro lado, el Tribunal Constitu-
mucho más amplio y lato, ya que pretar los alcances del nuevo pro-
cional también ha señalado que: “se
implica muchos contenidos, tales ceso penal a partir de las garantías
entiende por tutela procesal efecti-
como el derecho de acceder a la ad- fundamentales previstas no solo en
va aquella situación jurídica de una
ministración de justicia, de obtener la Constitución sino también en los
persona en la que se respetan, de
una sentencia debidamente motiva- Tratados sobre Derechos Humanos,
modo enunciativo, sus derechos de
da y acorde a derecho, el derecho a con lo cual no solo constitucionali-
libre acceso al órgano jurisdiccio-
la defensa y el derecho a interponer za el proceso penal sino que obli-
nal, a probar, de defensa, al contra-
medios impugnatorios, entre otros; ga a analizarlo desde una perspecti-
dictorio e igualdad sustancial en el
en consecuencia y al estar taxativa- va de Derechos Humanos. Y esto es
proceso, a no ser desviado de la ju-
mente regulada la pluralidad de ins- indudablemente positivo, por cuan-
risdicción predeterminada ni some-
tancias pienso que por una cuestión to contribuye a que en la práctica,
tido a procedimientos distintos de
técnica y de especialidad, se debe avancemos hacia un sistema penal
los previos por la ley, a la obtención
considerar el derecho a los recursos más garantista. Es pues importante
de una resolución fundada en dere-
dentro de la pluralidad de instancia que los distintos operadores jurídi-
cho, a acceder a los medios impug-
antes que parte conformante de la cos aprendan a manejar adecuada-
natorios regulados, a la imposibili-
Tutela Judicial Efectiva. mente las implicancias del bloque
dad de revivir procesos fenecidos,
a la actuación adecuada y tempo- Por otro lado, en virtud de la Cuarta de constitucionalidad y aprove-
ralmente oportuna de las resolu- Disposición Final y Transitoria de chen las posibilidades democráti-
ciones judiciales y a la observancia la Constitución Política del Perú22, cas que derivan de esta figura. Esto
del principio de legalidad proce- no podemos dejar de analizar la le- es particularmente importante para
sal penal”21. Aquí quiero precisar gislación internacional, sobre todo los jueces de garantías y los jue-
que tanto el Tribunal Constitucio- los tratados que estén en relación ces penales ya que a ellos corres-
nal como la doctrina especializada directa con el tema de investigación ponde primariamente asegurar la

20 Expediente N° 01231-2002-HC/TC.
21 Expediente N° 00032-2005-PHC/TC.
22 Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de
Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.
23 Cuando nos referimos al bloque de constitucionalidad estamos haciendo referencia a la existencia de normas constitucionales que no aparecen di-
rectamente en el texto constitucional. Es decir, una constitución puede ser normativamente algo más que el propio texto constitucional, esto es, que
las normas constitucionales, pueden ser más numerosas que aquellas que pueden encontrarse en el articulado de la constitución. Esta situación nor-
mativa aparentemente paradójica se explica porque las constituciones no son códigos totalmente cerrados, ya que los textos constitucionales suelen
hacer remisiones, expresas o tácitas, a otras reglas y principios, que sin estar en la constitución, tienen relevancia en la práctica constitucional en la
medida en que la propia constitución establece que esas otras normas tienen una suerte de valor constitucional.

88
ANÁLISIS Y CRÍTICA

efectividad de los derechos consti- Mauricio Herrera Ulloa, en los tér- de Apelaciones de la Corte Supe-
tucionales en el proceso penal24. minos señalados en los párrafos rior de Justicia de Huara revocó en
172, 174, 175 y 167 de la presente todos sus extremos la sentencia de
En este sentido, a nivel internacio-
Sentencia”25. primera instancia y, reformándo-
nal tenemos el artículo 14, inciso 5,
la, condenó al absuelto. Asimismo,
del PIDCP que señala que: “Toda Hasta aquí, hemos realizado un pri-
el Séptimo Juzgado Penal Uniper-
persona declarada culpable de un mer acercamiento sobre la doble
delito tendrá derecho a que el fa- instancia, la misma que dejó de ser sonal Supra Provincial de Chicla-
llo condenatorio y la pena que se una regulación meramente legal, yo en el Exp. N° 1488-2011 emitió
le haya impuesto sean sometidos a para convertirse en un derecho fun- sentencia absolutoria, en el proce-
un tribunal superior, conforme a lo damental a partir de su regulación so seguido contra Roberto Torres
prescrito por la ley”. De igual for- Constitucional y en un derecho hu- Gonzales, por el delito de pecula-
ma, la Convención Americana de mano, a partir de su regulación en do de uso, en agravio de la Munici-
Derechos Humanos la ubica dentro los Tratados Internacionales. palidad Provincial de Chiclayo; sin
de lo que ampliamente titula “Ga- embargo, ante el recurso de apela-
rantías Judiciales”, precisando en IV. EL PJ Y LA CONDENA DEL ción interpuesto por la Procuradu-
ABSUELTO: ESPECIAL ría Anticorrupción de Lambayeque
el artículo 8.2., que toda persona MENCIÓN A LA CONSULTA
tiene derecho, en plena igualdad a N° 2491-2010 REALIZADA y el Ministerio Público, el proceso
las siguientes garantías mínimas: A LA SALA DE DERECHO fue elevado a la Segunda Sala Pe-
CONSTITUCIONAL Y SO- nal de Apelaciones, la cual emitió
f) “el derecho de recurrir el fallo CIAL PERMANENTE DE
ante juez o Tribunal Superior”. LA CORTE SUPREMA Y
la sentencia condenatoria, la mis-
ANÁLISIS DE LA RESOLU- ma que fue objeto de un Proceso
El caso más invocado a nivel inter- CIÓN ADMINISTRATIVA de Amparo, en el cual se alega que
nacional, en el cual se ha pronun- N° 002-2014-CE-PJ la Sentencia N° 33-2012, de fecha
ciado la Corte Interamericana de Definitivamente, en el campo prác- 22 de mayo de 2012, expedida por
Derechos Humanos, es el caso He- tico la condena del absuelto tam- la referida Sala Penal de Apelacio-
rrera Ulloa vs. Costa Rica, en cuya bién ha tenido manifestaciones e nes, ha afectado el debido proceso
sentencia en el punto 137.1.b seña- implicancias jurídicas trascenden- pues no ha aplicado, de modo injus-
la que: “b) frente a la sentencia ad- tales, pues su aplicación genera tificado, la excepción típica previs-
versa de primera instancia el señor una intervención en el derecho de ta en el tercer párrafo del artículo
Mauricio Herrera Ulloa solo conta- los acusados a interponer un recur- 388 del Código Penal, que define
ba con el recurso de casación como so amplio e integral; sin embargo, el delito de peculado de uso, apre-
único medio procesal para impug- pese a ello, algunos jueces de apela- ciándose una motivación aparente.
nar el fallo condenatorio. Dada las ción aquem la han venido aplicando También alega afectación del dere-
limitaciones del recurso de casa- como por ejemplo, la Sala de Ape- cho al juez natural, pues la senten-
ción, este no cumple con el artículo laciones de Huara en el expedien- cia condenatoria fue suscrita por un
8.2.h) de la Convención, pues no te N° 2008-01403-87, revoco una juez que se encontraba de licencia.
satisface el derecho de recurrir del sentencia absolutoria por una con- Como se puede apreciar en ambos
fallo ante un juez o tribunal supe- denatoria, ante la deficiente valora- distritos judiciales (Huara y Lam-
rior”. Se concluye en la sentencia ción de los medios probatorios por bayeque) se ha aplicado la condena
que: “el Estado violó el derecho a parte del juez a quo. En efecto, el del absuelto, sin analizarse las con-
las garantías judiciales consagrado Juzgado de primera instancia emi- secuencias de dicha aplicación.
en el artículo 8.1 de la Convención tió sentencia absolviendo al proce-
Americana sobre Derechos Huma- sado de la imputación en su contra. Por otro lado, la Sala Penal de
nos en relación con el artículo 1.1 Ante ello, el Ministerio Público y el Apelaciones de Arequipa, reali-
de la misma, y en el artículo 8.2.h. actor civil interpusieron recurso de zó Control Difuso en el Expedien-
de la Convención Americana en re- apelación solicitando la nulidad y te N° 2008-1272-15, en el cual de-
lación con los artículos 1.1 y 2 de la revocatoria de la referida senten- claró inaplicable, parte del artículo
dicho tratado, en perjuicio del señor cia, respectivamente. La Sala Penal 425.3.b del Código Procesal Penal,

24 Rodrigo Uprimny. En: <http://www.wcl.american.edu/documents/Clase1-Lectura3BloquedeConstitucionalidad.pdf?rd=1>.


25 Ver en: <http://www.corteidh.or.cr/pais.cfm?id_Pais=1>.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 89


A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

justamente por considerar que este pretensión) tiene la posibilidad de a que hace alusión la Sala de Dere-
dispositivo legal, vulneraba la doble discutir en dos oportunidades la cho Constitucional y Social de la
instancia. Asimismo, la Sala de De- pretensión punitiva, defendiéndose Corte Suprema, solo se cumple en
recho Constitucional y Social Per- de la acusación durante la primera los casos en que el acusado es con-
manente de la Corte Suprema al ab- instancia y luego, ante la apelación denado, en ambas instancias, pues
solver la consulta realizada por la presentada por el fiscal, también además aquí el aspecto formal
Sala de Apelaciones de Arequipa podrá hacerlo en segunda instan- coincide con el material (doble
concluyó que: “la condena del ab- cia, a través de sus alegatos respec- conforme), ya que, en caso de que
suelto no afecta la garantía de la do- tivos”27. Sin embargo, debo preci- la sentencia de primera instancia
ble instancia reconocida en el inciso sar que discrepamos totalmente de haya sido condenatoria, el senten-
6 del artículo 139 de la Constitu- lo referido por la Sala de Derecho ciado tendrá la oportunidad de im-
ción Política del Estado, en la medi- Constitucional y Social Permanente pugnar la misma y defenderse de
da que, en estricto, lo que se recono- de la Corte Suprema, pues esta for- dicha acusación28 (ya acogida por
ce en dicha norma constitucional es ma de analizar el tema es muy ses- una sentencia condenatoria) du-
la garantía de la instancia plural, la gada, y desde una perspectiva tan rante la segunda instancia. Por el
misma que se satisface establecien- solo formal de la mencionada ga- contrario, en el caso de que en pri-
do, como mínimo, la posibilidad en rantía, por lo que resulta muy fá- mera instancia sea absuelto, para
condiciones de igualdad, de dos su- cil y hasta frío afirmar que el acu- luego ser condenado en la segun-
cesivos exámenes y decisiones so- sado tiene la posibilidad de discutir da, se estaría garantizando el Do-
bre el tema de fondo planteado, por el objeto o la pretensión del proce- ble Grado de Jurisdicción (aspec-
obra de dos órganos jurisdicciona- so en dos instancias, pudiéndose to formal de la doble instancia); es
les distintos, de modo que el segun- defender de la acusación tanto en decir, la posibilidad de defenderse
do debe prevalecer sobre el prime- primera como en segunda instan- de la acusación tanto en la primera
ro”26. Asimismo, se señala que: “El cia; cuando lo que pasa en el plano como en la segunda instancia, pero
principio constitucional de la instan- material, es que el absuelto en pri- materialmente quedará imposibi-
cia plural trata en definitiva de que mera instancia será condenado por litado de poder interponer un re-
la organización del proceso admita la Sala Penal de Apelaciones, de- curso de apelación que le permita
la posibilidad que el objeto o preten- jándole sin posibilidad alguna, de cuestionar la sentencia condenato-
sión pueda ser discutida ampliamen- que esa condena, que en estricto es ria impuesta en segunda instancia,
te en dos instancias, a instancia tanto la primera, pueda ser revisada por que en realidad viene a ser la pri-
de la parte acusada como acusadora. otro órgano jurisdiccional. mera condena, privándolo de po-
der obtener la doble conformidad
Por ende, el acusado (pero tam- En realidad considero, que el as- judicial, y con ello alcanzar la le-
bién la acusación respecto de su pecto formal de la doble instancia gitimidad del poder estatal29.

26 Consulta N° 2491-2010-Arequipa, f. j. 5.
27 F. j. 7.
28 En Estados Unidos por ejemplo no se puede apelar la sentencia absolutoria de primera instancia, por cuanto consideran que el hecho de otorgarle
una segunda oportunidad de persecución durante la segunda instancia, vulnera el ne bis in idem procesal.
29 Sobre esta misma línea de razonamiento, debo precisar que, sí uno de los fundamentos de los medios impugnatorios lo constituye la falibilidad hu-
mana, y que debido a ello también, se hizo toda una construcción tendiente a que la sentencia condenatoria sea revisada por otro órgano jurisdiccio-
nal, que se supone tiene mejores conocimientos y preparación, encontrándose en condiciones de llevar a cabo la revisión de la sentencia, pues con
mucho mayor razón cobra vigencia dicho fundamento, al tratarse de la condena del absuelto, que en estricto constituye la primera condena, sobre la
cual nadie nos puede asegurar que no esté errada o sea equivoca. Al ser así las cosas, ello implicaría además, que estaremos prefiriendo como jue-
ces de fallo a los peor informados sobre los mejor informados; adviértase, también, lo que es peor, para la eficiencia del segundo debate, más aleja-
do temporalmente del momento del hecho y, por ende, supuestamente menos efectivo (recuerdo de los órganos de prueba, inasistencia por desapa-
rición, en general, los peligros de la mora). Por último, se debe ser consciente que este segundo debate es, en verdad, un nuevo debate de primera
instancia y su resultado, una nueva sentencia de única instancia (si la sentencia se funda en nuevos medios de prueba actuados en segunda instan-
cia), fundada en el conocimiento adquirido en su propio debate. Lamentablemente, nada indica que el segundo juicio tenga mayores posibilidades
de acierto, sino, por el contrario, es posible que la fuente de conocimiento sea la más pobre, por su mayor distancia hasta el momento del hecho.
Asimismo, para una mayor seguridad jurídica se requiere que todos los ciudadanos que estén sometidos a un proceso penal tengan la certeza, no de
que nuestro proceso penal haya sido conocido por dos órganos jurisdiccionales distintos o de diversa jerarquía (mero aspecto formal de la garantía);
sino de que, en ambas instancias se haya producido el mismo resultado; verbigracia, se tendrá más certeza sobre el carácter condenatorio de la sen-
tencia, si se ha producido el mismo resultado en las dos instancias, cumpliéndose con ello con el aspecto material de la garantía, habida cuenta que

90
ANÁLISIS Y CRÍTICA

Finalmente, con fecha 7 de enero casos en que el supuesto vicio no tramitación del proceso anterior a la
de 2014, el Consejo Ejecutivo del sea subsanable. expedición de la resolución impug-
Poder Judicial emitió la Resolución nada, y que no sea posible subsanar
Es claro que cualquier defecto en la
Administrativa N° 002-2014-CE- por el órgano revisor. Solo en estos
motivación de una resolución pue-
PJ en la cual exhorta al aquem a uti- casos el órgano revisor aplicará el
de ser subsanable mediante la ex-
lizar la nulidad y el reenvío como reenvío, por no tener los elementos
última ratio o excepción e impo- posición de la motivación, que se
suficientes para emitir un pronun-
ne como regla que la Sala Penal de considera la correcta o la adecua-
ciamiento válido sobre el fondo del
Apelaciones debe pronunciarse so- da por parte del órgano revisor. Por
recurso. Sétimo.- Que a efectos de
bre el fondo del asunto, valiéndo- consiguiente, en casos de autos o
garantizar y asegurar el buen fun-
se para ello de las siguientes argu- sentencias, consideradas como de-
cionamiento del sistema judicial,
mentaciones: “Cuarto.- Que, sobre fectuosamente motivadas, se debe
encausado hacia el logro de los ob-
la valoración de las nulidades pro- resolver el fondo revocando o con-
jetivos previstos en el fundamento
cesales, se aprecia que el juez su- firmando las resoluciones impug-
primero, resulta necesario adoptar
perior al revisar una resolución y nadas por los fundamentos expues-
las medidas administrativas perti-
discrepar de la motivación emplea- tos por el superior. En tal sentido,
nentes dirigidas a propender a una
da por el órgano inferior jerárquico, los supuestos defectos en la motiva-
mejor administración de justicia y
considera que se ha incurrido en un ción como la valoración de la prue-
la plasmación de la tutela jurisdic-
vicio en la motivación –motivación ba, aplicación o interpretación del
cional efectiva de manera oportuna,
‘aparente’ o ‘defectuosa’–, declara derecho, no pueden ser causal de
que permitan garantizar y asegurar
la nulidad y devuelve el expediente, nulidad, pues además atenta con-
el buen funcionamiento del sistema
para que se emita una nueva resolu- tra la independencia del juez que la
judicial”30.
ción que subsane el vicio advertido. Constitución Política le reconoce al
No obstante ello, este razonamiento resolver los asuntos de su compe- Como vemos, dicha resolución ad-
que puede ser aplicable para vicios tencia. Sexto.- Que, en atención a ministrativa pretende uniformizar
en la tramitación previa de la reso- los fundamentos señalados, se des- el criterio de los jueces de apela-
lución impugnada como un defec- prende que si un órgano revisor tie- ción (como si fuese un preceden-
to en la notificación de las partes, ne un criterio diferente al del juez te vinculante)31 y señala que en el
no resulta aplicable a supuestos vi- inferior, corresponde la revocación caso de las sentencias no deben in-
cios en la motivación de resolucio- de la resolución y la obligación del clinarse por la nulidad de las mis-
nes, pues en este caso no se trata de juez inferior de ejecutar lo resuel- mas (puesto que esa opción es la
vicios en una notificación o en un to por el superior; pero en ningún excepción), sino deben pronunciar-
trámite, sino de supuestos vicios en caso se puede anular resoluciones se por el fondo del asunto (siendo
las valoraciones del juez al momen- por defectos en la motivación de las este criterio la regla). Pero, nos pre-
to de resolver un conflicto y por mismas, pretendiendo que el juez guntamos si el Consejo Ejecutivo
tanto, ya no estamos ante un vicio inferior emita nuevas resoluciones ha analizado los alcances de su re-
en la motivación sino simplemente con base en motivaciones que pue- solución, pues la regla que intentan
ante un criterio diferente. Quinto.- de no compartir. En ese sentido, imponer, implicaría en el caso del
Que, en ese orden de ideas, se debe solo se pueden anular resoluciones acusado absuelto en primera ins-
considerar la nulidad como una y reenviar al inferior, cuando el vi- tancia, pero condenado en la segun-
medida extrema y solo aplicable a cio advertido se ha producido en la da, el desconocimiento total de su

tuvo la oportunidad de someter a revisión la sentencia condenatoria expedida en su contra, produciéndose la posterior confirmación por el órgano
jurisdiccional revisor. Sin embargo, vemos que para el caso de la condena del absuelto, esto no sucede así y por el contrario, solo se cumple con el
aspecto formal de la garantía, al haber sido revisada la pretensión por órganos jurisdiccionales de distinta jerarquía, los mismos que se repartieron
los puntos uno a uno, quedando empatados en el marcador general, con una absolución y una condena por cada lado; dejando sin chance al absuel-
to, condenado en segunda instancia, de poder someter a revisión dicha sentencia condenatoria, que en estricto viene a ser la primera, máxime si se
arribo a dicha condena en virtud a material probatorio, que por constituir prueba nueva, no ha pasado por el doble control jurisdiccional de valora-
ción; desconociéndose por completo el doble conforme, a efectos de poder llevar a cabo la ejecución de la pena.
30 Ver en: <http://blog.pucp.edu.pe/media/1111/20140314-2014-02-28_attzbjfuaioycfbxqkys.pdf>.
31 Grosso modo debemos señalar que las funciones del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial se encuentran reguladas en el artículo 82 de la Ley Orgá-
nica del Poder Judicial, y dentro de ellas no se encuentra la de elaborar criterios jurisdiccionales; sin embargo si cuentan con iniciativa legislativa
de acuerdo al artículo 21 de la referida ley orgánica; pero esto es totalmente distinto (y hasta opuesto) con lo hecho en la Resolución Administrati-
va N° 002-2014-CE-PJ; no solo por cuestiones normativas sino también dogmáticas.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 91


A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

derecho a un recurso amplio e in- justiciables, pues el hecho de que contrarias al derecho33. Si bien los
tegral contra dicha condena. En po- una sola sentencia condenatoria de- Estados tienen un margen de apre-
cas palabras, estarían incentivando, cida su destino, implica un alto ries- ciación para regular el ejercicio de
motivando y direccionando el crite- go de error, hecho que justamen- ese recurso, no pueden establecer
rio de los jueces de apelación hacia te se pretende evitar con el doble restricciones o requisitos que in-
la aplicación de la condena del ab- conforme32. frinjan la esencia misma del dere-
suelto, sin quizá haber medido las cho de recurrir del fallo. Al respec-
V. LA CONDENA DEL AB- to, la Corte ha establecido que “no
consecuencias de su decisión; des- SUELTO EN LA JURIS-
conociendo la jurisprudencia de la PRUDENCIA DE LA COR- basta con la existencia formal de
Corte Interamericana de Derechos TE INTERAMERICANA DE los recursos sino que estos deben
Humanos sobre el derecho de los DERECHOS HUMANOS ser eficaces y permitir una revisión
acusados a interponer un recurso La condena del absuelto es una integral”, es decir, deben dar resul-
amplio e integral contra el fallo y institución directa e íntimamente tados o respuestas al fin para el cual
la pena; derecho que ya no podrán vinculada con el derecho a recurrir fueron concebidos34.
ejercer, a quienes se les aplique la el fallo condenatorio y la pena, por Asimismo, en el caso Herrera Ulloa
condena del absuelto, si los jue- ello resulta sumamente importan- vs. Costa Rica ha señalado que: “El
ces de apelación, por inercia, em- te conocer cuáles son los pronun- derecho de interponer un recurso
piezan a aplicar el criterio estipula- ciamientos más importantes que contra el fallo debe ser garantiza-
do en la resolución administrativa ha desarrollado la Corte Interame- do antes de que la sentencia adquie-
N° 002-2014-CE-PJ, la misma que ricana de Derechos Humanos (en ra calidad de cosa juzgada. La posi-
considero, en ese extremo, deviene adelante la Corte) sobre el derecho bilidad de “recurrir del fallo” debe
en inconstitucional. a recurrir la condena, en su calidad ser accesible, sin requerir mayores
de suma intérprete de la conven- complejidades que tornen ilusorio
Por otro lado, pienso que un siste-
ción. En este sentido, la Corte en la este derecho. Independientemen-
ma de administración de justicia
sentencia expedida en el caso Bae- te de la denominación que se le dé
penal tendrá mayor legitimidad, si
na Ricardo vs. Panamá, ha indicado al recurso existente para recurrir un
todos los condenados, tienen cer-
que: “el derecho de recurrir del fa- fallo, lo importante es que dicho re-
teza sobre su condena; es decir,
llo, consagrado por la Convención, curso garantice un examen integral
si para ejecutarse la pena, se tiene
no se satisface con la mera existen- (hecho y derecho) de la decisión re-
que tanto en primera como en se-
cia de un órgano de grado superior currida. (…) La inexistencia de la
gunda instancia el resultado fue la
al que juzgó y condenó al acusado posibilidad de que el fallo condena-
condena, entonces podremos hablar
(Doble grado de jurisdicción), ante torio y la pena del autor fueran re-
de la existencia de un doble confor-
el que este tenga o pueda tener ac- visadas íntegramente, como se des-
me, el mismo que a la par de brin-
ceso (reconoce implícitamente al prende de la propia sentencia de
dar legitimidad a la administración
Doble Conforme)”. casación (…), limitándose dicha
de justicia penal, genera consenso
entre los condenados y busca dis- Se debe entender que el recurso que revisión a los aspectos formales o
minuir el margen de error de los ór- contempla el artículo 8.2.h. de dicho legales de la sentencia, no cumple
ganos jurisdiccionales. Por lo tan- tratado debe ser un recurso ordina- con las garantías que exige el párra-
to, el precio de mantener la figura rio eficaz mediante el cual un juez o fo 5, artículo 14 del Pacto”35.
de la condena del absuelto engloba tribunal superior procure la correc- Lo peculiar de este fallo es que
un precio demasiado caro para los ción de decisiones jurisdiccionales Costa Rica alegaba que el derecho

32 El contenido del derecho a recurrir o a impugnar los fallos gravosos, no se agota con la posibilidad de acceder al Tribunal de alzada, sino con el he-
cho de someter a reevaluación el contenido de la sentencia que es contraria a los intereses de las partes. Es ese derecho el que se procura salvaguar-
dar en pro de quien es condenado por primera vez en segunda instancia.
33 Cuando el tribunal más alto de un país actúa como primera y única instancia, la ausencia de todo derecho a revisión por un tribunal superior no que-
da compensada por el hecho de haber sido juzgado por el tribunal de mayor jerarquía del Estado Parte; por el contrario, tal sistema es incompatible
con el Pacto, a menos que el Estado Parte interesado haya formulado una reserva a ese efecto. En: Comité de Derechos Humanos de la ONU. Ob-
servación General N° 32 (2007). Artículo 14. El derecho a un juicio imparcial y a la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia, párr.47.
34 En: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_72_esp.pdf>.
35 En: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.pdf>.

92
ANÁLISIS Y CRÍTICA

a recurrir el fallo se encontraba ga- no le fue garantiza- consolide una situa-


rantizado, toda vez que al condena- do el derecho a recu- ción de injusticia. De
do (en instancia única) le quedaba rrir el fallo condena-
La condena del absuel- acuerdo a la juris-
aún el recurso de casación para ver torio en los términos to, no cumple con lo prudencia interame-
satisfecha su pretensión de impug- previstos en la Con- prescrito en la Consti- ricana, el objetivo de
nación, a lo que la Corte respondió vención, tampoco tución Política del Perú este derecho es “evi-
que la casación no era suficiente contó con un recurso así como en los tratados tar que quede firme
para tutelar el derecho al recurso re- efectivo para subsa- una decisión que fue
gulado en la Convención, pues solo nar dichas violacio- internacionales. adoptada con vicios
permitía un análisis del derecho nes. Por su parte, el y que contiene erro-
aplicado en la sentencia, pero ya no Estado Argentino ar- res que ocasionarán
posibilitaba una revisión de los he- gumentó que el Sr. Mohamed fue un perjuicio indebido a los intere-
chos, considerando que para ello, se procesado en dos instancias en las ses de una persona”37.
necesitaba de un recurso que permi- cuales se respetaron todas las ga-
El debido proceso legal carecería de
ta una revisión amplia e integral de rantías del debido proceso legal,
eficacia sin el derecho a la defen-
la condena. En el presente caso se por lo cual no habría violación al
sa en juicio y la oportunidad de de-
analizó un supuesto de condena en artículo 8.
fenderse contra una sentencia me-
instancia única, para la cual la corte
El Estado alega que no existe en el diante una revisión adecuada38. En
exigió al estado demandado que te-
Derecho Internacional una exigen- este sentido, señala que: “La garan-
nía que garantizar un recurso eficaz
cia para que los Estados provean tía establecida en el artículo 8.2.h.,
que permita la revisión tanto del de-
una instancia ulterior de revisión no está limitada a una etapa proce-
recho como de los hechos para po-
de una condena emitida por un Tri- sal, sino que se establece con el fin
der cumplir con los fines exigidos
bunal de Apelaciones. Al respecto, de que una sentencia condenato-
en la convención.
la Comisión Interamericana de De- ria sea revisada por un tribunal je-
Luego, en el año 2011 la Comisión rechos Humanos analizó cuál es el rárquicamente superior, así se trate
Interamericana de Derechos Huma- alcance del derecho de recurrir el de una condena impuesta en única,
nos, por primera vez se pronuncia fallo ante juez o tribunal superior, primera o segunda instancia, siem-
sobre la condena del absuelto, ya reconocido por el artículo 8.2.h de pre y cuando se trate de la primera
que en el caso Oscar Alberto Moha- la Convención, en especial en lo re- condena”.
med vs. Argentina36, analiza el pro- lativo a la revisión de un fallo con-
cesamiento y condena penal de Os- denatorio emitido en segunda ins- A partir de dicho informe emitido
car Alberto Mohamed por el delito tancia. Con base en lo anterior, por la Comisión Interamericana de
de Homicidio Culposo como con- determinó si en el presente caso, el Derechos Humanos, se formalizó
secuencia de un accidente de tránsi- recurso extraordinario cumplió con la contienda ante la Corte, la mis-
to que tuvo lugar el 16 de marzo de los requisitos establecidos en el ar- ma que ha delimitado cuál es el al-
1992. Tras una absolución en pri- tículo 8.2.h. En efecto, el derecho a cance del artículo 8.2.h de la Con-
mera instancia, el señor Mohamed recurrir un fallo ante un juez o tri- vención con respecto a sentencias
fue condenado por primera vez en bunal distinto y de superior jerar- penales de condena emitidas al re-
segunda instancia. En el proceso se quía es una garantía fundamental solver un recurso contra la absolu-
desconocieron una serie de garan- en el marco del debido proceso le- ción, señalando en su sentencia de
tías, dado que al señor Mohamed gal, cuya finalidad es evitar que se fecha 23 de noviembre de 2012,

36 Sin dudas que el informe emitido por la CIDH sobre el caso Oscar Alberto Mohamed vs. Argentina, nos aclara el panorama sobre la condena del
absuelto. El 18 de marzo de 1996, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Comisión Interamericana”, “la Comisión”
o “la CIDH”) recibió una denuncia presentada por Carlos Alberto Mohamed a la que se le asignó el número 11.618. En la denuncia se alegó la res-
ponsabilidad internacional de la República Argentina (en adelante “el Estado argentino” o “el Estado”) por cuanto en el proceso en el que se juzgó
al señor Mohamed por homicidio culposo, a raíz de un accidente de tránsito, los tribunales habrían aplicado retroactivamente una ley penal. Asi-
mismo, se alegó que el Estado no habría garantizado el derecho del señor Mohamed de acceder a un recurso que revisara su sentencia condenatoria,
dado que fue absuelto en primera instancia y luego condenado en segunda instancia, presuntamente sin acceso a un recurso de revisión posterior.
37 Corte IDH, Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C N° 107, párr. 158.
38 CIDH, Informe N° 55/97, Caso 11.137, Fondo, Juan Carlos Abella (Argentina), 18 de noviembre de 1997, párr. 252.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 93


A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

que: “la Corte interpreta que el de- concluye que, en los términos de posibilidad de un examen integral
recho a recurrir del fallo no podría la protección que otorga el artículo de la decisión recurrida43. El dere-
ser efectivo si no se garantiza res- 8.2.h de la Convención Americana, cho de impugnar el fallo busca pro-
pecto de todo aquel que es conde- el señor Mohamed tenía derecho a teger el derecho de defensa, en la
nado, ya que la condena es la ma- recurrir del fallo proferido por la medida en que otorga la posibilidad
nifestación del ejercicio del poder Sala Primera de la Cámara Nacio- de interponer un recurso para evitar
punitivo del Estado39. nal de Apelaciones el 22 de febre- que quede firme una decisión adop-
ro de 1995, toda vez que en este se tada en un procedimiento viciado y
Resulta contrario al propósito de
le condenó como autor del delito de que contenga errores que ocasiona-
ese derecho específico que no sea
homicidio culposo. rán un perjuicio indebido a los inte-
garantizado frente a quien es con-
reses de una persona44.
denado mediante una sentencia que Por otro lado, en dicha sentencia
revoca una decisión absolutoria. In- la Corte también ha determinado La Corte ha sostenido que el ar-
terpretar lo contrario, implicaría de- el contenido del derecho a recurrir tículo 8.2.h de la Convención se
jar al condenado desprovisto de un la sentencia penal condenatoria. En refiere a un recurso ordinario ac-
recurso contra la condena. Se trata este sentido, el Tribunal ha señala- cesible y eficaz45. Ello supone que
de una garantía del individuo frente do que el derecho de recurrir del fa- debe ser garantizado antes de que
al Estado y no solamente una guía llo es una garantía primordial que la sentencia adquiera la calidad de
que orienta el diseño de los siste- se debe respetar en el marco del de- cosa juzgada46. La eficacia del re-
mas de impugnación en los orde- bido proceso legal, en aras de per- curso implica que debe procurar re-
namientos jurídicos de los Estados mitir que una sentencia adversa sultados o respuestas al fin para el
Partes de la Convención. Luego, pueda ser revisada por un juez o tri- cual fue concebido47. Asimismo, el
para confirmar la interpretación de bunal distinto y de superior jerar- recurso debe ser accesible, esto es,
esta Corte de que se trata de un de- quía orgánica41. La doble conformi- que no debe requerir mayores com-
recho que asiste al condenado, re- dad judicial, expresada mediante el plejidades que tornen ilusorio este
sulta relevante acudir al lenguaje acceso a un recurso que otorgue la derecho48. En ese sentido, la Corte
concreto del artículo 14.5 del Pacto posibilidad de una revisión íntegra estima que las formalidades reque-
Internacional de Derechos Civiles del fallo condenatorio, confirma el ridas para que el recurso sea admi-
y Políticos40 que, al referirse al de- fundamento y otorga mayor cre- tido deben ser mínimas y no deben
recho a recurrir del fallo, expresa- dibilidad al acto jurisdiccional del constituir un obstáculo para que el
mente establece que es una garantía Estado, y al mismo tiempo brinda recurso cumpla con su fin de exa-
que tiene “[t]oda persona decla- mayor seguridad y tutela a los de- minar y resolver los agravios sus-
rada culpable de un delito” (énfa- rechos del condenado42. Asimismo, tentados por el recurrente. Debe
sis agregado). Con base en las an- la Corte ha indicado que, lo impor- entenderse que, independientemen-
teriores consideraciones, la Corte tante es que el recurso garantice la te del régimen o sistema recursivo

39 Cfr. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72, párr. 107.
40 El artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos estable que “[t]oda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho
a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”.
41 Cfr. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 158.
42 Cfr. Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 89.
43 Cfr. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 165, y Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela.
Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 89.
44 Cfr. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 158, y Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela.
Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 88.
45 Cfr. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párrs. 161, 164, 165 y 167, y Caso Barreto Leiva
Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas, párrs. 88, 89 y 90.
46 Cfr. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 158, y Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela.
Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 88.
47 Cfr. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 161, y Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela.
Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 90.
48 Cfr. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 164, y Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela.
Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 90.

94
ANÁLISIS Y CRÍTICA

que adopten los Estados Partes y VI.


JUSTIFICACIÓN DE LA adoptar las medidas administrati-
de la denominación que den al me- CONDENA DEL ABSUELTO vas pertinentes dirigidas a propen-
dio de impugnación de la sentencia Un punto que ningún doctrinario der a una mejor administración de
condenatoria, para que este sea efi- ha tocado respecto del tema mate- justicia y la plasmación de la tutela
caz debe constituir un medio ade- ria de análisis, es si puede ser facti- jurisdiccional efectiva de manera
cuado para procurar la corrección ble que a partir de las bondades de oportuna, que permitan garantizar
de una condena errónea. Ello re- la condena del absuelto y pese a las y asegurar el buen funcionamien-
quiere que pueda analizar cuestio- vulneraciones que esta pueda im- to del sistema judicial”50; lo que
nes fácticas, probatorias y jurídicas plicar, puedan coexistir dentro del se reduce (en palabras del pro-
en que se basa la sentencia impug- sistema procesal penal ambas insti- pio Consejo Ejecutivo) a la fina-
nada, puesto que en la actividad ju- tuciones (condena del absuelto y el lidad de alcanzar la eficiencia en
risdiccional existe una interdepen- derecho de recurrir el fallo), ya que la administración de justicia. En
dencia entre las determinaciones al compatibilizar ambas no renun- consecuencia, podríamos pregun-
fácticas y la aplicación del derecho, ciaríamos a sus beneficios y virtu- tarnos: ¿La condena del absuelto
de forma tal que una errónea deter- des, logrando armonizar la eficien- reviste alguna utilidad?; ¿protege
minación de los hechos implica una cia en la administración de justicia intereses de orden público?; ¿tie-
errada o indebida aplicación del de- ne legitimidad?; ¿es necesaria?;
con los derechos y garantías de los
recho. Consecuentemente, las cau- ¿es proporcional?, y ¿puede ade-
justiciables.
sales de procedencia del recurso de- cuarse al sistema jurídico sin tras-
ben posibilitar un control amplio (la En este sentido, justificar una ins- tocar al mismo? En efecto, es inne-
amplitud está referida al control) de titución jurídica implica reconocer gable que la condena del absuelto
los aspectos impugnados de la sen- que tiene alguna utilidad, que pro- sería muy útil, toda vez que en los
tencia condenatoria. tege intereses de orden público, que casos donde tenga que aplicarse se
tiene legitimidad, que es necesaria evitarían dos cosas:
Además, el Tribunal considera que y proporcional y que, por lo tanto,
en la regulación que los Estados de- En primer lugar, que se tenga que
puede adecuarse a un sistema jurí- estar declarando la nulidad de las
sarrollen en sus respectivos regí- dico, haciéndolo sólido, coheren-
menes recursivos, deben asegurar sentencias absolutorias de primera
te y eficaz. En efecto, no dejan de instancia, por supuestos vicios en la
que dicho recurso contra la senten- tener cierta razón los doctrinarios49
cia condenatoria respete las garan- motivación; y en segundo lugar, se
que se muestran a favor de la con- evitarían los reenvíos ad infinitum
tías procesales mínimas que, bajo dena del absuelto, cuando señalan
el artículo 8 de la Convención, re- de la causa penal, lo que finalmen-
que esta institución busca efectivi- te genera dilación en la tramitación
sulten relevantes y necesarias para zar la Tutela Judicial Efectiva, en
resolver los agravios planteados del proceso penal e impide una res-
el sentido de que proporciona a los puesta de la justicia penal oportuna
por el recurrente, lo cual no impli- agraviados o perjudicados por el
ca que deba realizarse un nuevo jui- y eficaz en beneficio de los agravia-
delito, una reparación oportuna del dos por el delito. Por tanto, su utili-
cio oral. En consecuencia, la Cor- daño sufrido. dad es manifiesta.
te concluye que el sistema procesal
penal argentino que fue aplicado al En el mismo sentido se ha pronun- Luego, si con la condena del ab-
señor Mohamed no garantizó nor- ciado el Consejo Ejecutivo del Po- suelto se pretende alcanzar la efi-
mativamente un recurso ordinario der Judicial al señalar que: “a efec- ciencia en la administración de jus-
accesible y eficaz que permitiera un tos de garantizar y asegurar el buen ticia, mediante la optimización de
examen de la sentencia condena- funcionamiento del sistema judi- la Tutela Judicial Efectiva, enton-
toria contra el señor Mohamed, en cial, encausado hacia el logro de ces quiere decir que dicha insti-
los términos del artículo 8.2.h de la los objetivos previstos en el fun- tución, prima facie, sí protege in-
Convención Americana. damento primero, resulta necesario tereses de orden público51. Sin

49 Como por ejemplo el Dr. San Martín Castro, el Dr. César Augusto Proaño Cueva, el Dr. Fernando Iberico Castañeda, y la Facultad de Derecho de
la Pontificia Universidad Católica del Perú, entre otros.
50 En el Considerando sétimo de la resolución administrativa N° 002-2014-CE-PJ.
51 Al respecto se podría decir que la facultad de condenar al absuelto atribuida a la Sala Penal de Apelaciones tiene como finalidad tutelar el derecho
de los agraviados a obtener una solución justa y rápida sobre sus conflictos; derecho que encontraría sustento constitucional al estar contenido en
el derecho a la tutela judicial efectiva.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 95


A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

embargo, también observamos que agraviados o perjudicados por el constitucional puede alcanzarse a
su aplicación genera la vulneración delito, entonces se cumple esta pri- través de una pluralidad de medi-
o intervención en el ejercicio de un mera condición (la condena del ab- das o actuaciones, resulta exigible
derecho fundamental, como lo es suelto cuenta con legitimidad). En escoger aquella que menos perjui-
el derecho al recurso amplio e in- segundo lugar, la máxima de la cios cause desde la óptica del otro
tegral contra una sentencia conde- ponderación requiere acreditar la principio o derecho en pugna55.
natoria (doble instancia). En efec- adecuación, aptitud o idoneidad de Aquí tendríamos que precisar que
to, cualquier ley que imponga una la medida objeto de enjuiciamien- el proceso penal actualmente cuen-
obligación a los ciudadanos, con la to (condena del absuelto) en orden ta con mecanismos propios que re-
finalidad de concretizar uno u otro a la protección o consecución de gulan y custodian los plazos56 y las
principio constitucional, se con- la finalidad expresada (tutela judi- etapas del proceso (por el principio
vierte en una limitación de algún cial efectiva); esto es, la actuación de preclusión cada etapa tiene una
derecho constitucional de los ciu- que afecte a un principio o derecho duración determinada por la esti-
dadanos mismos y, por tanto, entra constitucional ha de mostrarse con- pulación de un plazo, por el cum-
en conflicto con algún otro princi- sistente con el bien o con la finali- plimiento de su fin, o por el perfec-
pio constitucional. dad en cuya virtud se establece. Si cionamiento de los actos procesales
esa actuación no es adecuada para que la componen), buscando con
Por tanto, tendríamos que analizar la realización de lo prescrito en ello que los derechos de los agra-
si realmente la condena del absuelto una norma constitucional, ello sig- viados sean tutelados, resarcidos
cuenta con legitimidad, y para ello nifica que para esta última resulta e indemnizados de forma rápida,
recurriremos al test de proporciona- indiferente que se adopte o no la oportuna y eficiente, concretizando
lidad. En efecto, el Tribunal Cons- medida en cuestión; y entonces, de este modo la tutela judicial efec-
titucional Español52, ha establecido dado que sí afecta, en cambio, a la tiva. Entonces, la necesidad de la
que el juicio de ponderación tiene realización de otra norma constitu- condena del absuelto se ve merma-
cuatro etapas. La primera, estable- cional, cabe excluir la legitimidad da al intervenir dicha institución en
cer si la medida enjuiciada (con- de la intervención54. Este segundo el derecho de los condenados a in-
dena del absuelto) presenta un fin presupuesto también se cumple, ya terponer un recurso que permita la
constitucionalmente legítimo como que la condena del absuelto permite revisión amplia e integral del fallo
fundamento de la interferencia en la tutelar el derecho de los agraviados y de la pena.
esfera de otro principio o derecho a una solución rápida de sus con-
(doble instancia), pues si no existe Finalmente, la ponderación se com-
flictos o pretensiones (tutela judi-
tal fin y la actuación pública es gra- pleta con el llamado juicio de pro-
cial efectiva).
tuita, o si resulta ilegítimo desde la porcionalidad en sentido estricto,
En tercer lugar, la intervención le- que condensa todas las exigencias
propia perspectiva constitucional,
siva para un principio o derecho anteriores y encierra el núcleo de
entonces no hay nada que ponderar
constitucional debe ser necesaria; la ponderación, aplicable esta vez
porque falta uno de los términos de
esto es, tiene que acreditarse que no tanto a las interferencias públicas
la comparación53.
existe otra medida que, obtenien- como a las conductas de los par-
Como se dijo en líneas anteriores, do en términos semejantes la fi- ticulares. En pocas palabras, con-
el fin que persigue la condena del nalidad perseguida, resulte menos siste en acreditar que existe un
absuelto es efectivizar la tutela ju- gravosa o restrictiva. Ello signifi- cierto equilibrio entre los benefi-
dicial efectiva de la que gozan los ca que si la satisfacción de un bien cios que se obtienen con la medida

52 STC 66/1995.
53 STC 55/1996.
54 ALEXI, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. Traducción de Carlos Bernal Pulido. 2ª edic., Madrid, 2002.
55 Ibídem, p. 112.
56 El artículo 343.2 del Código Procesal Penal prescribe que: “Si vencidos los plazos previstos en el artículo anterior el fiscal no dé por concluida la
Investigación Preparatoria, las partes pueden solicitar su conclusión al Juez de la Investigación Preparatoria. Para estos efectos el juez citará al fis-
cal y a las demás partes a una audiencia de control del plazo, quien luego de revisar las actuaciones y escuchar a las partes, dictará la resolución que
corresponda”.

96
ANÁLISIS Y CRÍTICA

limitadora o con la conducta de un constitucional, mediante un juicio se debe imponer a quien realmente
particular en orden a la protección comparativo de valores57. En con- resultó ser autor del hecho, ya que
de un bien constitucional o a la con- secuencia, instituir una jerarquía hacer lo contrario (empezar a con-
secución de un fin legítimo, y los axiológica supone por tanto, atri- denar a inocentes) negaría las ba-
daños o lesiones que de dicha me- buir a uno de los dos principios (tu- ses existenciales del proceso penal
dida o conducta se derivan para el tela judicial efectiva o doble ins- y del Estado Constitucional de De-
ejercicio de un derecho o para la sa- tancia) en conflicto un “peso”, una recho. Y esto definitivamente pasa-
tisfacción de otro bien o valor; aquí importancia ético-política mayor ría, si sobre la base de la condena
es donde propiamente rige la ley de respecto al otro. De otro lado, una del absuelto, cualquier justiciable
la ponderación, en el sentido de que jerarquía móvil, es una relación podría ser erróneamente condena-
cuanto mayor sea la afectación pro- de valores móvil, mutable: una je- do en segunda instancia, sin tener
ducida por la medida o por la con- rarquía que vale para el caso con- la oportunidad de que su sentencia
ducta en la esfera de un principio o creto (o para una clase de casos), condenatoria sea revisada de mane-
derecho, mayor o más urgente ha de pero que podría ser revertida –y ra integral por otro órgano jurisdic-
ser también la necesidad de realizar que a menudo es revertida– en un cional, ergo una mala apreciación
el principio en pugna. caso concreto diverso. El hecho es sobre los hechos y/o prueba (sobre
que, para determinar la jerarquía en todo si existe prueba nueva actuada
A diferencia de los pasos anteriores en segunda instancia), podría llevar
cuestión, el juez no evalúa el “va-
el juicio de proporcionalidad entra- a la Sala Penal de Apelaciones a
lor” de los dos principios “en abs-
ña más bien un juicio normativo o condenar a un inocente, sin que este
tracto”, de una vez por todas. No
jurídico, pues ya no se trata de inda- pueda hacer uso de su derecho a im-
instituye, entre los dos principios,
gar si en la práctica o desde un pun- pugnar la resolución que lo agravia
una jerarquía fija y permanente.
to de vista técnico, la medida es idó- y que esta pueda acceder a ser re-
nea o si existe otra menos gravosa, El juez se limita a valorar la justicia visada de manera amplia e integral.
sino de valorar el grado de afecta- de la consecuencia de la aplicación Este sería el “pequeño gran sacri-
ción o lesión de un principio, el gra- de uno u otro principio en el caso ficio” (doble instancia) al que ten-
do de importancia o urgencia en la concreto. En conclusión, es evi- drían que ser sometidos todos los
satisfacción de otro y, por último, a dente que la ponderación implica justiciables víctimas de la condena
la luz de todo ello, de valorar la jus- el ejercicio de un doble poder dis- del absuelto, a cambio de que los
tificación o falta de justificación de crecional de parte del juez consti- agraviados puedan ver satisfechas
la medida en cuestión. Se trata, en tucional. Es una operación discre- sus expectativas indemnizatorias de
suma, de determinar el peso defini- cional la creación de una jerarquía manera rápida y eficiente (tutela ju-
tivo que en el caso concreto tienen axiológica entre los principios en dicial efectiva). Al igual que usted,
ambos principios; un peso definiti- cuestión. Y es igualmente una ope- pienso que es un precio demasiado
vo que no coincide necesariamente ración discrecional la mutación de alto, y que axiológicamente el peso
con su peso abstracto, aun cuando valores comparativos de los dos de la doble instancia es mayor que
aceptemos que este es diferente en principios a la luz de nueva contro- el de la tutela judicial efectiva, res-
cada principio, sino que se obtiene versia a resolver58. tringiéndose esta relación jerárqui-
de esa valoración conjunta y rela- ca solo para el caso concreto (jerar-
En síntesis, si lo que se busca en
tiva entre satisfacción y sacrificio. quía móvil).
todo proceso penal es encontrar la
En efecto, el análisis se realiza des- verdad concreta, histórica o real, Por tanto, es obvio que la condena
de la perspectiva de la jerarquía para luego (si se determina la res- del absuelto no pasa el test de pro-
axiológica móvil entre dos princi- ponsabilidad penal del autor) apli- porcionalidad; sin embargo, tam-
pios; es decir, habrá una jerarquía car el ius puniendi estatal, enton- poco se le puede negar su utilidad
axiológica cuando hay una rela- ces no se debe perder de vista que y su legitimidad al buscar alcanzar
ción de valores creada (ya no por la pena debe ser aplicada de mane- la eficiencia en la administración
el derecho mismo), sino por el juez ra inequívoca e infalible; es decir, de justicia, a través de la Tutela

57 Equivale a decir en lenguaje lógico formal: “el principio P1 tiene mayor valor que el principio P2”.
58 GUASTINI, Riccardo. Ob. cit., p 78.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 97


A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

Judicial Efectiva. En todo caso, de de apelación, que de hecho consti- en el sentido de que la condena del
lo que se trata es de compatibilizar tuye el recurso que por naturaleza absuelto, emitida por la Sala Pe-
la condena del absuelto con el dere- permite alcanzar la doble instancia. nal de Apelaciones, sea revisada
cho de los condenados a un recur- Por otro lado, se podrá decir que en apelación, por la Superior Sala
so amplio e integral. Pues, como actualmente nuestro sistema recur- Penal de Apelaciones, llamada por
se analizó en el test de proporcio- sal regula el Recurso de Casación ley. Para ello no se requiere efec-
nalidad, la condena del absuelto in- y que a través del mismo se puede tuar modificaciones en la Ley Or-
terviene o vulnera el núcleo esen- satisfacer el derecho del condenado gánica del Poder Judicial en vir-
cial del derecho a la doble instancia a recurrir el fallo condenatorio y la tud de que el artículo 41.5 de dicho
(ya que el condenado en el juicio pena impuesta por la Sala Penal de cuerpo normativo establece dentro
de apelación, no podrá interponer Apelaciones; sin embargo, bastante de las Salas Penales de Apelación
un recurso (ordinario) que le per- conocidas son las limitaciones para una concepción númerus apertus al
mita alcanzar una revisión amplia e la revisión de la condena que trae señalar: “Las Salas Penales cono-
integral de la condena), por lo que consigo la Casación (la misma que cen: (…) 5. De los demás asuntos
tendríamos que implementar algún no permite la reapertura del caso a que correspondan conforme a ley”,
mecanismo o recurso procesal que pruebas, ni una nueva valoración de por lo que la propuesta plantea-
permita alcanzar al condenado la las ya producidas)59 60. da incorporaría un supuesto com-
revisión de su condena (que en ri- petencial adicional; es decir dicha
En consecuencia, es imprescindible modificatoria legislativa no gene-
gor es la primera), tanto en el dere-
implementar la revisión de los fa- rará nuevos órganos jurisdicciona-
cho como en los hechos.
llos condenatorios de los absueltos les superiores ni sobrecargará a la
En este sentido, el único recurso dentro de la estructura orgánica de instancia suprema penal, sino que
dentro de nuestro sistema procesal la segunda instancia. Para ello, se otorgará mayores competencias a
penal que permite la revisión de una hace necesario que vía legislativa los órganos judiciales superiores
condena, tanto en el derecho como se modifiquen los artículos 419.2 existentes dentro de la Ley Orgáni-
en los hechos, resulta ser el recurso y 425.3 del Código Procesal Penal, ca del Poder Judicial61.

59 Que el recurso de casación no es un recurso idóneo para garantizar el derecho a recurrir del absuelto condenado en segunda instancia, lo podemos
constatar en la experiencia de otros países (Argentina, Costa Rica, España, etc.), en los cuales rige el sistema de instancia única, por el cual una vez
condenado en la instancia, solo le queda el recurso de casación como medio de revisión de dicha sentencia. Por ello, en el caso Herrera Ulloa vs.
Costa Rica, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señalo que: “frente a la sentencia adversa de primera instancia el señor Mauricio Herre-
ra Ulloa solo contaba con el recurso de casación como único medio procesal para impugnar el fallo condenatorio. Dada las limitaciones del recur-
so de casación, este no cumple con el artículo 8.2.h) de la Convención, pues no satisface el derecho de recurrir del fallo ante un juez o tribunal su-
perior; y el recurso de casación en el presente caso era insuficiente e ilusorio, con lo cual se lesionó el derecho del señor Herrera Ulloa a un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial (artículo 8.1 de la Convención). Asimismo, señala que el recurso de casación no es un recurso ple-
no, sino que es un recurso extraordinario. No autoriza la revisión completa del caso en los hechos y en el derecho, sino que se resuelve en diversos
y complicados formalismos, lo cual es contrario al artículo 8.2.h de la Convención. El recurso de casación no permite la reapertura del caso a prue-
bas, ni una nueva valoración de las ya producidas, ni ningún otro medio de defensa que no esté comprendido en la enumeración del artículo 369 del
Código Procesal Penal de Costa Rica (…). La Corte ha indicado que el derecho de recurrir del fallo, consagrado por la Convención, no se satisface
con la mera existencia de un órgano de grado superior al que juzgó y condenó al inculpado, ante el que este tenga o pueda tener acceso. Para que
haya una verdadera revisión de la sentencia, en el sentido requerido por la Convención, es preciso que el tribunal superior reúna las características
jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso concreto”. En consecuencia, como se puede apreciar la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, señala que el recurso de casación es insuficiente, para que se pueda realizar la revisión o examen de una sentencia condenatoria, como
la impuesta al absuelto en primera instancia, máxime si para arribar a ello, se valoro prueba nueva. En efecto, si la condena del absuelto se produce
sobre la base de prueba nueva admitida y actuada en segunda instancia, pues tendremos que sobre la fijación de los hechos habrá única instancia,
ya que solo nos quedara interponer la casación, recurso que no entrara a reexaminar los hechos por tenerlos ya establecidos.
60 En Argentina, luego de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, se empezó a cues-
tionar el valor de la casación como recurso para realizar la revisión de la sentencia condenatoria, pues solo se pronunciaba sobre la aplicación del
derecho y no sobre los hechos. En consecuencia en el caso “Casal” queda claro en el voto de la Dra. Highton de Nolasco que los días del recurso
de casación van llegando a su fin, cuando indica que mientras el Estado Nacional Argentino no cumpla con su obligación de sustituir el recurso de
casación por un recurso ordinario que permita al tribunal superior un examen integral de la decisión recurrible a través del amplio conocimiento de
la causa, corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la Nación asegurar la aplicación de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos,
por lo cual el recurso de casación debe interpretarse con la mayor amplitud que el régimen procesal vigente permita, esto es, permitiendo la revi-
sión integral de la sentencia recurrida con la sola excepción de la prueba recibida oralmente y no registrada.
61 Proyecto de ley, titulado: “Ley que modifica los artículos 419.2 y 425.3 del Decreto Legislativo N° 957 - Nuevo Código Procesal Penal”. En:
<http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/Contdoc01_2011.nsf/0/76718d45450327ba0525792800798559/.pdf>.

98
ANÁLISIS Y CRÍTICA

Por tanto, de lo que se trata es de van evolucionando o variando en pena; en consecuencia, tendríamos
compatibilizar o hacer viable la co- cuanto a su contenido; por ejemplo, que preguntarnos: ¿Esta nueva re-
existencia de la condena del absuel- hasta antes de la entrada en vigen- gulación varía el contenido de la do-
to y el derecho del condenado de re- cia del CPP del 2004, a los justicia- ble instancia? En efecto, esta nue-
currir el fallo de manera amplia e bles se les garantizaba el doble gra- va forma de proceder del Aquem
integral; pues no se puede desco- do de jurisdicción, ya que si eran genera que, para el caso en que se
nocer la utilidad de la condena del condenados en primera instancia, aplique la condena del absuelto,
absuelto en su afán de buscar una podían apelar, a efectos de que otro dicho sentenciado no podrá inter-
reparación oportuna y eficaz para los órgano jurisdiccional, realice una poner un recurso que permita una
agraviados por el delito y su legiti- revisión de dicha condena, asegu- revisión amplia e integral de la con-
midad al buscar alcanzar la eficien- rándoles con ello (de confirmarse la dena; cumpliéndose tan solamente
cia en la administración de justicia; condena), la doble conformidad ju- con el doble grado de jurisdicción
pero también es cierto que confor- dicial. De igual forma ocurría cuan- (que para la Sala de Derecho Cons-
me se analizó en el test de propor- do el acusado era absuelto, en pri- titucional y Social Permanente de
cionalidad, la condena del absuelto mera instancia y ante la apelación la Corte Suprema, se satisface es-
implica una vulneración en el dere- del Ministerio Público o de la par- tableciendo, como mínimo, la po-
cho del condenado a recurrir el fallo te agraviada, la Sala Penal Superior sibilidad en condiciones de igual-
condenatorio y la pena, pero dicha (considerando que debió haberse dad, de dos sucesivos exámenes y
situación puede ser revertida (o en condenado a dicho acusado), dispo- decisiones sobre el tema de fon-
todo caso neutralizada) si el acusa- nía la nulidad del juicio y el reenvío do planteado, por obra de dos ór-
do cuenta con la posibilidad de que de la causa penal para la realización ganos jurisdiccionales distintos, de
esa condena sea revisada de mane- de un nuevo juicio oral, para no de- modo que el segundo debe preva-
ra amplia e integral por otro órga- jar al acusado sin la posibilidad de lecer sobre el primero62). Por tan-
no jurisdiccional (aquem), a efectos poder recurrir la condena impuesta to, de dicho razonamiento podemos
de alcanzar el doble conforme, que en el juicio de apelación. Como ve- concluir que, en la aplicación de la
le brinde seguridad respecto del re- mos en ambos supuestos, el acusa- condena del absuelto, el doble gra-
sultado del proceso (condena) y que do siempre tendrá la oportunidad de do de jurisdicción no coincide con
también acepte el mismo como ex- recurrir el fallo y la pena, a efectos la doble conformidad judicial; o lo
presión de un proceso justo y legal, de que pueda ser materia de revi- que es lo mismo decir, en la conde-
legitimando con ello el ius puniendi sión por otro órgano jurisdiccional; na del absuelto, solo se garantiza el
estatal. Finalmente, cabe mencionar es decir, no solo se garantizaba un doble grado de jurisdicción, pero se
que compatibilizando ambas insti- doble grado de jurisdicción (es de- desconoce la Doble Conformidad
tuciones, no se renunciaría a la Tu- cir que la sentencia de primera ins- Judicial.
tela Judicial Efectiva ni al derecho a tancia sea revisada por otro órgano
En consecuencia, surgen otras
recurrir el fallo, pudiendo coexistir jurisdiccional distinto del que sen-
interrogantes: ¿Cuál es el conteni-
ambas, dentro del sistema procesal tenció), sino que también, para el
do esencial de la pluralidad de ins-
penal regulado por el Decreto Le- caso de la condena, se reconocía la
tancia?; ¿solo comprende el doble
gislativo N° 957. exigencia del Doble Conforme (la
grado de jurisdicción?, o ¿com-
confirmación por parte del tribunal
prende algo más que ello? A ma-
VII.
LA CONDENA DEL AB- superior del pronunciamiento obte-
SUELTO Y LA REFORMU- nera de aproximación podemos de-
nido en la primera instancia).
LACIÓN DEL CONTENIDO cir que el Tribunal Constitucional
ESENCIAL DE LA DOBLE Sin embargo, con la entrada en vi- en su afán de delimitar el conteni-
INSTANCIA
gencia del CPP del 2004, al acusa- do esencial de la doble instancia
Es sumamente interesante observar do absuelto en primera instancia, señalo que: “En resumen, a crite-
cómo a partir de situaciones con- la Sala Penal de Apelaciones pue- rio del Tribunal Constitucional,  y
cretas que desbordan lo regulado de condenarlo en el juicio de ape- sin perjuicio de ulteriores preci-
por el ordenamiento jurídico, cier- lación, sin que este tenga la oportu- siones jurisprudenciales que pueda
tas instituciones del proceso penal nidad de poder recurrir el fallo y la ser de recibo realizar, pertenece al

62 Consulta N° 2491-2010-Arequipa, fundamento jurídico Quinto.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 99


A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

contenido esencial del derecho fun- doble conformidad judicial, expre- utilidad que puede brindar la con-
damental a la pluralidad de la ins- sada mediante el acceso a un re- dena del absuelto para el sistema
tancia, el derecho de toda persona a curso que otorgue la posibilidad de procesal penal, debemos buscar
un recurso eficaz contra: a) La sen- una revisión íntegra del fallo con- compatibilizarla con el derecho a la
tencia que le imponga una conde- denatorio, confirma el fundamento doble instancia (en su aspecto ma-
na penal; b) La resolución judicial y otorga mayor credibilidad al acto terial), o lo que es lo mismo, via-
que le imponga directamente una jurisdiccional del Estado, y al mis- bilizar que la condena del absuelto
medida seria de coerción personal; mo tiempo brinda mayor seguridad deba ser objeto de una revisión am-
c) La sentencia emitida en un pro- y tutela a los derechos del conde- plia e integral por otro órgano ju-
ceso distinto del penal, a menos que nado65. Asimismo, la Corte ha in- risdiccional, que posibilite la doble
haya sido emitida por un órgano ju- dicado que, lo importante es que el conformidad judicial; conforme a
risdiccional colegiado y no limite recurso garantice la posibilidad de lo señalado por el Tribunal Consti-
el contenido esencial de algún de- un examen integral de la decisión tucional y por la Corte Interameri-
recho fundamental; y d) La resolu- recurrida66”. cana de Derechos Humanos.
ción judicial emitida en un proceso
Por el contrario, la aplicación de En este sentido, el derecho a la do-
distinto del penal, con vocación de
la condena del absuelto implica el ble instancia, en el supuesto de la
poner fin al proceso, a menos que
reconocimiento para los condenados condena del absuelto, no solo im-
haya sido emitida por un órgano ju-
solo del doble grado de jurisdicción, plica que el fallo y la pena sean re-
risdiccional colegiado y no limite el
ya que tienen la posibilidad de que visados por otro órgano jurisdiccio-
contenido esencial de algún dere-
se realicen dos sucesivos exámenes nal, sino que además importa que
cho fundamental”63.
y decisiones sobre el tema de fondo la condena impuesta sea objeto de
En efecto, forma parte del conteni- planteado, por obra de dos órganos una confirmación judicial; es de-
do esencial del derecho a la doble jurisdiccionales distintos, de modo cir, importa alcanzar la doble con-
instancia el recurso contra la sen- que el segundo debe prevalecer so- formidad judicial, la misma que se
tencia que imponga una condena bre el primero; por ello, si en pri- expresa mediante el acceso a un re-
penal. Esto además se ve corrobo- mera instancia es absuelto y en la curso que otorgue la posibilidad de
rado con lo señalado por la Corte segunda condenado, es la condena una revisión amplia e íntegra del fa-
Interamericana de Derechos Huma- la que debe prevalecer, agotándo- llo condenatorio y de la pena, con-
nos, la que señaló: “En este sentido, se en ello, el contenido de la doble siguiendo con ello otorgar mayor
el Tribunal ha señalado que el de- instancia. Sin embargo, considera- credibilidad al acto jurisdiccional
recho de recurrir el fallo es una ga- mos que lo anterior resulta ser una del Estado, y al mismo tiempo brin-
rantía primordial que se debe respe- visión muy sesgada y un construc- dar mayor seguridad y tutela a los
tar en el marco del debido proceso to muy restringido de la doble ins- derechos del condenado; por lo que
legal, en aras de permitir que una tancia, ya que solamente se estaría nosotros consideramos que este es
sentencia adversa pueda ser revisa- considerando el aspecto formal del el aspecto material de la doble ins-
da por un juez o tribunal distinto y acotado derecho. Por tanto, si que- tancia, y por tanto parte de su nú-
de superior jerarquía orgánica64. La remos mantener los beneficios y la cleo esencial67.

63 En el hábeas corpus recaído en el Exp. N° 04235-2010-PHC/TC - caso Alberto Fujimori Fujimori.


64 Cfr. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 158.
65 Cfr. Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 89.
66 Cfr. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 165, y Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela.
Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 89.
67 Para una mayor seguridad jurídica se requiere que todos los ciudadanos que estén sometidos a un proceso penal tengan la certeza, no de que nues-
tro proceso penal haya sido conocido por dos órganos jurisdiccionales distintos o de diversa jerarquía (mero aspecto formal de la garantía); sino de
que, en ambas instancias se haya producido el mismo resultado; verbigracia, se tendrá más certeza sobre el carácter condenatorio de la sentencia,
si se ha producido el mismo resultado en las dos instancias, cumpliéndose con ello con el aspecto material de la garantía, habida cuenta que tuvo la
oportunidad de someter a revisión la sentencia condenatoria expedida en su contra, produciéndose la posterior confirmación por el órgano jurisdic-
cional revisor. Sin embargo, vemos que para el caso de la condena del absuelto, esto no sucede así y por el contrario, solo se cumple con el aspecto
formal de la garantía, al haber sido revisada la pretensión por órganos jurisdiccionales de distinta jerarquía, los mismos que se repartieron los pun-
tos uno a uno, quedando empatados en el marcador general, con una absolución y una condena por cada lado; dejando sin chance al absuelto, con-
denado en segunda instancia, de poder someter a revisión dicha sentencia condenatoria, que en estricto viene a ser la primera, máxime si se arribo

100
ANÁLISIS Y CRÍTICA

En conclusión, el aporte del presen- así como en los tratados in- alcanzar la eficiencia en la ad-
te artículo consiste en estructurar el ternacionales, tales como la ministración de justicia
contenido esencial de la doble ins- Convención Americana de
3. Se hace necesario que vía le-
tancia que se ajuste a los supues- Derechos Humanos y el Pac-
to Internacional de Derechos gislativa se modifiquen los ar-
tos de sistemas procesales penales
Civiles y Políticos, con rela- tículos 419.2 y 425.3 del Códi-
de única68 o de doble instancia, en
ción a la garantía de la doble go Procesal Penal, en el sentido
donde se aplique la institución de
instancia. de que la condena del absuel-
la condena del absuelto, sistemas
to, emitida por la Sala Penal de
en los cuales no solo basta con el 2. Se debe compatibilizar o ha- Apelaciones, sea revisada en
doble grado de jurisdicción (aspec- cer viable la coexistencia de la apelación, por la Superior Sala
to formal), sino que debe garan- condena del absuelto y el de- Penal de Apelaciones, llamada
tizarse el cumplimiento del doble recho del condenado de recu- por ley.
conforme judicial (aspecto mate- rrir el fallo y la pena de mane-
rial) como expresión o manifesta- ra amplia e integral (aspecto 4. La doble instancia contiene en
ción del derecho al recurso amplio material de la doble instancia); su núcleo esencial el doble gra-
e integral. pues no se puede desconocer la do de jurisdicción (aspecto for-
utilidad de la condena del ab- mal), y el cumplimiento de la
CONCLUSIONES doble conformidad judicial (as-
suelto en su afán de buscar una
1. La condena del absuelto no reparación oportuna y eficaz pecto material) como expresión
cumple con lo prescrito en la para los agraviados por el de- o manifestación del derecho al
Constitución Política del Perú lito y su legitimidad al buscar recurso amplio e integral.

a dicha condena en virtud de material probatorio, que por constituir prueba nueva, no ha pasado por el doble control jurisdiccional de valoración;
desconociéndose por completo el doble conforme, a efectos de poder llevar a cabo la ejecución de la pena. Con todo, un sistema de administración
de justicia penal tendrá mayor legitimidad, si todos los condenados, tienen certeza sobre su condena; es decir, si para ejecutarse la pena, se tiene que
tanto en primera como en segunda instancia el resultado fue la condena, entonces podremos hablar de la existencia de un doble conforme, el mis-
mo que a la par de brindar legitimidad a la administración de justicia penal, genera consenso entre los condenados y busca disminuir el margen de
error de los órganos jurisdiccionales. Por lo tanto el precio de mantener la figura de la condena del absuelto engloba un precio demasiado alto para
los justiciables, pues el hecho de que una sola sentencia condenatoria decida su destino, implica un alto riesgo de error, hecho que justamente se
pretende evitar con el doble conforme. En: VARGAS YSLA, R. 2012. “La condena del absuelto en el CPP y sus implicancias en el ordenamiento
jurídico: Tutela Judicial Efectiva vs. Doble Instancia (Un pequeño gran sacrificio)”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 35, Gaceta Jurídica,
Lima, pp. 263-295.
68 Como Costa Rica, Argentina o España, por ejemplo que tienen sistemas procesales de instancia única.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 101


ANÁLISIS LABORAL
Y PREVISIONAL
OPINIONES Y RESOLUCIONES

Presentar información falsa sobre estado civil constituye causal válida de


despido

STC Exp. N° 07927-2013-PA/TC, caso Renzo Yturry Saca


Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 24 de setiembre de 2014
El Tribunal Constitucional ha declarado infundada la demanda de amparo interpuesta a fin de que se reponga a un tra-
bajador alegando que había sido despedido de forma fraudulenta como parte del supuesto hostigamiento que recibía
por pertenecer a un sindicato de trabajadores. Ello en razón de que el Colegiado no encontró información referida a
la supuesta discriminación sindical en documentos presentados como medios probatorios. Por el contrario, de dichos
instrumentos comprobó que el despido se debió a faltas del trabajador referidas a información falsa que este presentó.
El demandante informó a su entonces empleador tener una conviviente, la cual fue inscrita como tal y fue beneficiada
con prestaciones de salud, vivienda, entre otras. Sin embargo, la declaración del trabajador resultó falsa dado que la su-
puesta conviviente del demandante figuraba como casada en su ficha del Reniec; por ello, al quebrantarse la buena fe
laboral, se declaró infundada la demanda de amparo y se convalidó el despido del demandante.

Jorge Luis ACEVEDO MERCADO*

Constitucionalidad del despido en caso de consignación de datos


falsos en declaración jurada

Mediante sentencia recaída en el Como es conocido por la comunidad que a nues-


Exp. N° 07927-2013-PA/TC, la Pri- jurídica, actualmente un trabajador tro juicio son
mera Sala del Tribunal Constitucio- despedido puede impugnar judicial- relevantes:
nal (TC) resolvió declarar infunda- mente su despido y solicitar su repo-
Argumentos del demandante:
da la demanda de amparo interpuesta sición en el empleo siempre que este
por un extrabajador que solicitó su sea nulo, incausado o fraudulento, • Hostigamiento continuo a causa
reposición en el empleo alegando conforme al precedente vinculante de su afiliación sindical.
un despido fraudulento. La decisión del TC actualmente vigente (STC • La empresa vulneró el princi-
del TC se sustentó en que el deman- Exp. N° 00206-2005-PA/TC). pio non bis in ídem al sancio-
dante dio información falsa a la em- En ese contexto, seguidamente resu- narlo por el mismo hecho (con-
presa respecto al estado civil de su miremos los argumentos de las par- signar datos falsos) con una
pareja y con ello obtuvo beneficios tes y la conclusión del Tribunal, para amonestación verbal y luego con
indebidos. luego comentar algunos elementos el despido.

* Socio de Benites, Forno & Ugaz Abogados. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Con estudios de Maestría de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social por dicha casa de estudios.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 105


A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

• Fue despedido antes del venci- El contrato laboral no es ajeno a este


miento del plazo para presentar [N]o se desprende con clari- principio; por el contrario, la buena
sus descargos, considerando que fe es exigible a ambas partes de la
dad cuál es la fuente de los
tal plazo estaba suspendido por relación laboral no siendo necesaria
su descanso médico. beneficios que el demandan- pactarla dado que emana de la rela-
te habría obtenido indebida- ción laboral.
Argumentos de la demandada:
mente como producto de su En efecto, dentro de sus varias fun-
• El demandante presentó a la em-
declaración jurada falsa. ciones (inspirar el ordenamiento,
presa declaraciones juradas con-
signando como soltera a su convi- interpretar normas, limitar el ejer-
viente a pesar de que era casada, cicio de derechos, integración ante
lo cual vulnera la buena fe. establecido en la nueva Ley Procesal lagunas de la ley) la buena fe crea
del Trabajo. especiales deberes de conducta en
• El hecho de no declarar como ca- atención a la naturaleza de la rela-
sada a su conviviente implicó que Adicionalmente, en dicha sentencia el ción jurídica1. Así, este deber gene-
el trabajador goce de los benefi- TC aplicó un análisis de pertinencia ra que tanto el trabajador como el
cios convencionales de vivienda, de la vía constitucional que enten- empleador actúen de manera tal que
servicio médico, entre otros. díamos sería un criterio a ser aplica- no se generen perjuicios entre estos,
• El descanso médico se presen- do en la resolución de casos simi- ejecutando de manera veraz y leal
tó luego de vencido el plazo para lares por los nuevos integrantes del las prestaciones a las cuales se han
presentar los descargos. Tribunal. comprometido.
Tribunal Constitucional: No obstante ello, en la sentencia ma- Sobre el particular, la Corte Suprema
teria del presente comentario, el TC en la Casación N° 9483-2012-Cusco
• El despido es válido porque se decidió evaluar la validez del des-
aprecia que el demandante con- ha resaltado que la buena fe es un
pido sin realizar un detallado análi- deber que nace de la relación laboral
signó información falsa en suce- sis de la pertinencia de la vía cons-
sivas declaraciones juradas. –independientemente de la existen-
titucional (análisis de procedencia), cia o no de pacto– de tal relevancia
• Si bien se amonestó verbalmente siendo anecdótico que la senten- que su grave incumplimiento cons-
al trabajador, luego de ello, el tra- cia analizada y la recaída en el Exp.
tituye causa justa de extinción del
bajador presentó una nueva de- N° 03070-2013-PA/TC fueran expe-
vínculo laboral.
claración jurada donde continuó didas el mismo día: 18 de julio de
consignando datos falsos. 2014. De esta forma, el artículo 25 de la
Ley de Productividad y Competiti-
• Se verificó que el certificado mé- En ese sentido, si bien el TC en pos-
vidad Laboral (LPCL) define como
dico fue presentado luego de ha- teriores sentencias –segundo semestre
falta grave toda infracción de los de-
ber culminado el plazo para pre- del presente año– ha declarado impro-
beres esenciales del trabajador que
sentar los descargos. cedentes algunas demandas de ampa-
emanan del contrato de trabajo que
ro laboral por no existir estación pro-
COMENTARIOS haga irrazonable la continuidad de la
batoria, sería importante, en aras de la
relación, identificándose a la buena
1. Cuestiones procesales: predictibilidad, definir si en futuros
¿Proceden los amparos fe como parte de esos deberes (en el
casos se va a continuar aplicando el
laborales? literal a) de dicho artículo).
análisis de procedencia indicado en la
En una comentada sentencia recaída STC Exp. N° 03070-2013-PA/TC. De esta forma, todo quebrantamiento
en el Exp N° 03070-2013-PA/TC, el de la buena fe laboral que sea grave y,
2. La buena fe laboral
TC declaró improcedente la deman- por ende, haga insostenible la subsis-
da de amparo considerando que para La buena fe es un principio general tencia del vínculo laboral, constituirá
las pretensiones de reposición exis- del derecho que se ha materializado una falta grave que permitirá al em-
te una vía ordinaria igualmente satis- en específicas normas en las diferen- pleador proceder al despido. Eviden-
factoria: el proceso abreviado laboral tes ramas del Derecho. temente, para ello, se deberá seguir

1 ESCUDERO, José Francisco; FRIGOLA, Joaquín y CORBELLA, Teresa. El principio de buena fe en el contrato de trabajo. Bosch, Barcelona,
1996, p. 36.

106
OPINIONES Y RESOLUCIONES

el procedimiento correspondiente y 3.3. Descanso médico y prórroga En ese sentido, cuando el emplea-
contar con las pruebas que acrediten del plazo dor acredite la configuración de
la falta y su especial gravedad. esta causal, el despido será váli-
En nuestro ordenamiento vigente no
do conforme lo ha señalado el pro-
3. Análisis del TC sobre el existe norma expresa que indique si
fondo pio TC en las sentencias recaídas en
el empleador puede iniciar el pro-
los Exps. N°s 01011-2011-PA/TC y
3.1. Despido fraudulento cedimiento previo de despido o en-
01936-2012-PA/TC.
viar la carta de despido cuando el
Un punto a resaltar es que el TC, En los casos de entrega de informa-
trabajador se encuentre con descan-
acorde con el precedente vinculante ción falsa, el principio vulnerado
so médico.
indicado supra, considera que el des- es la buena fe laboral. En atención
pido fraudulento se configura solo Ante ello, con buen criterio, los
a ello, la magnitud del beneficio o
cuando el empleador le imputa al tra- consultores y jueces laborales vie-
perjuicio no se constituye como un
bajador hechos notoriamente inexis- nen aplicando jurisprudencia labo-
elemento decisivo para la configu-
tentes, falsos o imaginarios, o le ha ral del siglo pasado que prescribe
ración de la causal como lo señala el
atribuido una falta no prevista legal- que mientras dure el descanso mé-
TC en su STC Exp. N° 1486-2010-
mente; lo cual excluye de esta ca- dico no puede iniciarse el procedi-
PA/TC: “(…) lo que se sanciona es
tegoría cualquier cuestionamiento miento de despido ni despedirse a
la conducta que quebranta la bue-
sobre la razonabilidad o proporcio- un trabajador.
na fe laboral, sin importar el mon-
nalidad de la falta (que debería ser En ese contexto, el demandante ale- to faltante”.
configurado dentro de la categoría de ga que se encontraba con descan-
despido arbitrario). En el presente caso, no se desprende
so médico y por tanto no podía ser
con claridad cuál es la fuente de los
3.2. Existencia de la falta despedido.
beneficios que el demandante habría
El TC verifica que el demandante Sobre el particular, el TC sin adop- obtenido indebidamente como pro-
dio información falsa a la empresa al tar una posición sobre la vigencia de ducto de su declaración jurada fal-
consignar, en sucesivas declaracio- este criterio, desestima el argumen- sa; sin embargo, es claro que presen-
nes juradas, que su conviviente era to del demandante al constatar que tó información falsa.
una persona soltera, a pesar de que la comunicación del descanso médi- Bajo ese contexto, el TC, sin ingre-
era casada. La configuración de la co se realizó luego de transcurrido el sar al análisis de esta específica cau-
falta a juicio del Tribunal se verifica plazo para presentar los descargos, sal, desestima la demanda al veri-
cuando, luego de ser amonestado por argumento que entendemos se sus- ficar que los hechos materia de la
dicha conducta, el trabajador presen- tenta en que el inicio del descanso imputación de las faltas graves fue-
ta una nueva declaración jurada con habría coincidido con la fecha de la ron ciertos.
información falsa, incumpliendo de comunicación.
Finalmente, más allá de la razona-
este modo sus deberes. 3.4. De la información falsa como bilidad o proporcionalidad de la
A juicio del TC, estos hechos per- causal de despido
sanción, entendemos que el TC se
miten: (i) Desvirtuar la vulneración Como expresión del deber de buena centró en analizar la veracidad de
al principio de non bis in ídem dado fe, nuestra legislación tipifica como los hechos imputados y la existen-
que luego de la amonestación volvió una falta grave especial la entrega de cia de la tipificación legal de fal-
a cometer la misma falta, e (ii) identi- información falsa al empleador con ta, elementos que a su juicio fueron
ficar que estos se subsumen como in- el ánimo de obtener un beneficio o observados por el empleador; por
cumplimiento grave de obligaciones causarle perjuicio a este (literal d) lo que en rigor no existió despido
que quebrantan la buena fe laboral. del artículo 25 de la LPCL). fraudulento.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 107


ANÁLISIS Y CRÍTICA

La desnaturalización de los contratos de trabajo


en las sentencias del Tribunal Constitucional

José Daniel CADILLO PONCE*

INTRODUCCIÓN
En el presente artículo el autor hace un especial estudio sobre
En el presente artículo comentaremos el pro-
nunciamiento de los magistrados del Tribunal los pronunciamientos del TC respecto a la desnaturalización
Constitucional en relación a dos tipos de con- del contrato de trabajo de suplencia y el contrato adminis-

SUMILLA
tratos, el primero el contrato de suplencia re- trativo de servicios (CAS). Sostiene, acerca del primero, que
gulado por el Decreto Supremo N° 003-97- debe respetarse la formalidad establecida en la Ley de Pro-
TR, Ley de Productividad y Competitividad ductividad y Competitividad Laboral (LPCL) y el principio
Laboral (en adelante LPCL ), correspondiente de causalidad a efectos de no caer en una desnaturalización.
al régimen laboral de la actividad priva- Sobre el segundo, destaca que el Colegiado viene tomando
da (Expediente N° 00285-2013-PA/TC) y el una postura distinta a la del Poder Judicial sobre la posterior
Contrato Administrativo de Servicios - CAS, reincorporación del trabajador a plazo indeterminado.
el cual es un contrato perteneciente al régi-
men público (Expedientes N°s 02349-2013-
PA/TC y 03552-2012-PA/TC) del mercado o mayor producción de la empresa, así como cuando
lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a
I. LOS CONTRATOS DE TRABAJO EN prestar o de la obra que se ha de ejecutar, excepto los contratos de
EL RÉGIMEN LABORAL PRIVADO Y
EL PRINCIPIO DE CAUSALIDAD trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza puedan
ser permanentes.
En el régimen laboral de la actividad priva-
da existen el contrato a plazo indeterminado, Cabe precisar que los trabajadores con contrato sujeto a modalidad
a tiempo parcial y los contratos a plazo fijo o ostentan los mismos beneficios que aquellos con contrato a plazo
sujetos a modalidad los cuales deben cumplir indeterminado, salvo en lo referido a su estabilidad laboral, puesto
con ciertos requisitos dependiendo del tipo de que en el primer caso la extinción laboral se puede producir automá-
contrato que se celebre, siendo de gran impor- ticamente al término de la vigencia del contrato.
tancia el denominado principio de causalidad.
1. Clases de contratos sujetos a modalidad
Indicaremos brevemente los tipos de contra- Conforme la LPCL, los contratos de trabajo se clasifican de la si-
tos sujetos a modalidad así como su forma- guiente manera:
lidad y los supuestos de desnaturalización de
los mismos, los cuales traen como consecuen- 1.1. Contratos de naturaleza temporal
cia que exista una relación laboral a plazo Para celebrar un contrato a plazo fijo, es necesario acreditar que
indeterminado. el servicio que va a prestar el trabajador es, por su naturaleza, de
Conforme al artículo 53 de la Ley de Pro-
ductividad y Competitividad Laboral, aproba-
da mediante Decreto Supremo N° 003-97-TR, * Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, actualmente cursa estudios
los contratos sujetos a modalidad pueden cele- de Maestría en Derecho del Trabajo en la mencionada casa de estudios. Especia-
brarse cuando así lo requieran las necesidades lista en Derecho Laboral, Seguridad Social y Procesal Laboral.

108
ANÁLISIS Y CRÍTICA

carácter temporal, se trate de labo- por situaciones de sustitución, del término “objeto previa-
res ordinarias o complementarias. ampliación o modificación de mente establecido”, se re-
Ello debe ser precisado en el con- sus actividades. Aplica a toda quiere al trabajador para
trato, especificando los hechos que variación de carácter tecno- que ejecute una obra, ma-
sustentan la contratación temporal lógico de maquinarias, insta- terial o intelectual o un ser-
y, estar en condiciones de acredi- laciones, equipos, sistemas y vicio específico, y no para
tarlos documentalmente. procedimientos, sean produc- que simplemente preste un
tivos o administrativos. La du- servicio, es decir, se exi-
a) Inicio o incremento de acti-
ración máxima de este contrato ge un resultado. La dura-
vidades: Prevista para empre-
es de dos (2) años. ción de este contrato es el
sas que inician actividades, se
entiende por nueva actividad 1.2.
Contratos de naturaleza necesario para concluir la
tanto al inicio de la actividad accidental obra o servicio, siendo re-
productiva como la posterior comendable que no exceda
a) Ocasional: Permite aten- los cinco (5) años.
instalación o apertura de nue-
der necesidades transito-
vos establecimientos o merca- b) Intermitente: Aplicable en
rias distintas a la activi-
dos, así como al inicio de nue- el caso que la empresa re-
dad habitual del centro de
vas actividades o al incremento quiera personal para cubrir
trabajo. Lo que realiza el
de las ya existentes. La dura- necesidades que por su na-
personal contratado bajo
ción máxima de este contrato turaleza sean permanentes
esta modalidad, está fue-
es de: tres (3) años. pero discontinuas, las cua-
ra de las tareas ordinarias
b) Necesidades de mercado: de la empresa. La duración les consisten básicamen-
Permite atender incrementos máxima de este contrato es te en incorporar trabaja-
coyunturales e imprevisibles de seis (6) meses. dores con la característica
de la producción, originados especial que la relación la-
b) Suplencia: Sirve para boral podrá ser suspendi-
por variaciones sustanciales de
reemplazar a un trabajador da y activada por las ve-
la demanda en el mercado, aun
estable de la empresa, cuyo ces que resulte necesario,
cuando se trate de labores or-
vínculo laboral está sus- sin necesidad de celebrar
dinarias que formen parte de
pendido (enfermedad, ma- nuevos contratos de traba-
la actividad normal de la em-
ternidad, licencias, etc.). jo. Esto viene determinado
presa. Dichos incrementos de
La duración de este contra- por la propia naturaleza de
producción no pueden ser sa-
to es el necesario para cu- los servicios discontinuos
tisfechos con el personal actual
brir el reemplazo, con el por los que es contratado
de la empresa, por lo que se le
tope de cinco (5) años. el personal.
autoriza a contratar temporal-
mente nuevos trabajadores. La c) Emergencia: Previsto para Debe tenerse presente que
duración máxima de este con- cubrir necesidades sur- el tiempo de servicios y los
trato es de cinco (5) años. gidas de caso fortuito o derechos sociales del traba-
fuerza mayor (incendios, jador contratado bajo esta
Si la causa alegada como justi-
inundaciones, etc.). La du- modalidad, se determinarán
ficación de las “necesidades de
ración de este contrato es en función del tiempo efec-
mercado” desaparece o cam-
mientras dure la emergen- tivamente laborado.
bia o no tiene relación con el
cia, con el tope de cinco
puesto contratado, el trabaja- c) De temporada: Permite
(5) años.
dor no podría continuar contra- atender necesidades pro-
tado bajo el mismo esquema, 1.3. Contratos de obra o servicio pias del giro de la empre-
pues las recientes tendencias sa que se presentan solo en
a) Obra o servicio especí-
judiciales se inclinan por veri- determinadas épocas del
fico: El objeto del contrato
ficar las causales temporales de año. Lo característico es la
de trabajo debe estar “pre-
contratación. repetición de tales necesi-
viamente establecido” y su
c) Reconversión empresarial: duración debe estar “pre- dades por periodos cícli-
Prevista para atender supuestos viamente determinada”. La cos. La duración del con-
en los que la empresa atraviesa ley no define los alcances trato de temporada está

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 109


A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

limitada a la temporada, continúa pres- de su encargatura y


pero la ley prevé que si se tando servicios Debe respetarse con la en consecuencia el
repite la contratación por efectivos, lue- formalidad que estable- contrato de trabajo
dos temporadas consecuti- go de concluida del suplente se extin-
vas o tres alternadas, el tra- la obra materia ce la ley así como con el guió automáticamen-
bajador tiene derecho a ser de contrato, sin principio de causalidad, te. El Tribunal Cons-
contratado en las tempora- haberse operado a efectos de no des- titucional argumentó
das siguientes. Las activi- renovación. naturalizar los contra- su fallo con base en lo
dades feriales también se iii) Si el titular del tos de trabajo a plazo siguiente:
asimilan a este contrato. puesto sustituido, determinado. Argumentos de la
2. Características comunes no se reincorpo- demandante:
de los contratos sujetos ra vencido el tér-
a modalidad mino legal o convencional y el “La recurrente alega la vulne-
trabajador contratado continua- ración de su derecho al trabajo
Los contratos de trabajo debe-
re laborando. y del principio de primacía de
rán constar por escrito y triplica-
la realidad, toda vez que postu-
do, consignándose: la duración, las iv) Cuando el trabajador demues- ló y ganó el proceso de selec-
causas objetivas determinantes de tre la existencia de simulación ción para el cargo de bachiller
la contratación y las demás con- o fraude a las normas estableci- profesional con dependencia
diciones de la relación laboral, así das en la presente ley. En efec- de la Oficina de Coordinación
como las cláusulas especiales que to, el sustento jurídico para esta de Prestaciones y Atención Pri-
se exigen según el tipo de contrato. contratación radica en la natu- maria, a fin de sustituir en sus
Dentro de los plazos máximos es- raleza temporal del servicio. labores a don José Antonio Ne-
tablecidos para las distintas moda- Como consecuencia de ello, no grón Hinojosa, lo que nunca
lidades contractuales, podrán ce- podría contratarse a plazo fijo ocurrió, configurándose la des-
lebrarse contratos por periodos la prestación de servicios que naturalización del referido con-
menores pero que no excedan di- sean de naturaleza permanente trato, lo que demuestra la exis-
chos límites. y ordinaria o complementaria tencia de simulación y fraude
en la empresa y que no se justi- a las normas de la Ley de Pro-
Asimismo, podrán celebrarse en fiquen en las causales de ley.
forma sucesiva con el mismo traba- ductividad y Competitividad
jador, diversos contratos bajo dis- II. COMENTARIO A LA SEN- Laboral, afectando así su dere-
tintas modalidades en el centro de
TENCIA N° 00285-2013- cho al trabajo”.
PA/TC SOBRE EL CON-
trabajo, en función de las necesi- TRATO DE SUPLENCIA Argumentos de la entidad
dades empresariales y siempre que demandada:
En el presente caso la demandan-
en conjunto no superen la duración
te interpone demanda de ampa- “La emplazada argumenta que
máxima de cinco (5) años.
ro contra la Oficina de Coordina- celebró con la recurrente un
3. Desnaturalización de los ción de Prestaciones y Atención contrato de trabajo sujeto a la
contratos Primaria con el fin que se declare modalidad de suplencia, para
Los contratos de trabajo sujetos a nulo el despido que consideró in- desempeñar el cargo de ba-
modalidad se consideran de dura- causado y se le reponga a su pues- chiller profesional nivel P-3,
ción indeterminada en los siguien- to habitual de trabajo consideran- el cual concluyó al terminar la
tes casos: do que el contrato de trabajo bajo encargatura del personal titular
la modalidad de suplencia se habría sujeto a plazo indeterminado”.
i) Si el trabajador continúa labo- desnaturalizado.
rando después de la fecha de Consideraciones del Tribunal
vencimiento del plazo estipula- El Supremo Intérprete de la Consti- Constitucional para conside-
tución declaró Infundada la deman- rar infundada la demanda:
do, o después de las prórrogas
da argumentando que no se desna-
pactadas, si estas exceden del
turalizó el contrato de trabajo bajo “3.3.3 De acuerdo con lo alega-
límite máximo permitido.
la modalidad de suplencia, puesto do por ambas partes, se recono-
ii) Cuando se trata de un contrato que el mismo sí cumplió con la cau- ce que la demandante suscribió
para obra determinada o de ser- sa objetiva de contratación ya que un contrato de trabajo sujeto a
vicio específico, si el trabajador el trabajador suplido se reincorporó modalidad (suplencia) el 5 de

110
ANÁLISIS Y CRÍTICA

mayo de 2011, el cual fue pro- tiene por objeto sustituir a un III.
LA “PRESUNCIÓN DE
rrogado hasta el 31 de diciem- trabajador estable de la em- PRÓRROGA AUTOMÁTI-
CA” DEL CONTRATO CAS
bre del mismo año. presa que por razones de orden
administrativo desarrolla otras En las sentencias recaídas en los
3.3.4 En efecto a fojas 12
labores en el mismo centro de Expedientes N°s 02349-2013-PA/
obra el contrato de trabajo su-
trabajo o cuyo vínculo laboral TC y 03552-2012-PA/TC, nos en-
jeto a modalidad de suplen-
se encuentre suspendido, pre- contramos ante un supuesto simi-
cia N° 020-GRAJ-ESSALUD-
sentándose en el presente caso lar al del punto anterior, es decir la
2011, de fecha 5 de mayo de
el primer supuesto, en conse- desnaturalización del contrato de
2011, del cual se desprende que
la recurrente firmó el referido cuencia, no se ha acreditado suplencia, ello debido a que, en el
contrato para realizar las labo- que la demandante haya ejer- presente caso, la parte demandan-
res inherentes al cargo de ba- cido funciones distintas para te solicita la desnaturalización del
chiller profesional – P-3, en la las cuales fue contratada, ni contrato CAS y su reincorporación
dependencia de la División de que haya continuado laborando como trabajador a plazo indetermi-
Finanzas de la Red Asistencial después de la fecha en que el ti- nado bajo el régimen laboral de la
Junín, a partir del 5 de mayo tular se reincorporó. actividad privada, puesto que si-
hasta el 30 de junio de 2011. guió laborando luego de vencido el
3.3.8 En consecuencia, con-
plazo del contrato CAS.
Asimismo, de fojas 44 a 48, sidero que la extinción del
obran los contratos de suplen- vínculo laboral se debió al ven- El Tribunal Constitucional, sobre
cia por los cuales se prorrogó el cimiento del plazo estipulado este tema, tiene una postura distinta
mencionado contrato, esto es, en el contrato de suplencia ce- a la del Poder Judicial, debido a que
por los periodos del 1 de julio lebrado entre la recurrente y la el Máximo Intérprete de la Consti-
al 31 de agosto de 2011, del 1 demandada, razón por la que tución, en los casos de que un tra-
de setiembre al 30 de setiembre no se ha acreditado la vulnera- bajador cuya relación contractual
del 2011, del 1 de octubre al ción de los derechos al trabajo con el Estado fue por un contrato
31 de octubre de 2011, del 1 de y a la protección adecuada con- de Servicios No Personales, Loca-
noviembre al 30 de noviembre tra el despido arbitrario pre- ción de Servicios u otro contrato no
del 2011 y del 1 de diciembre vistos en los artículos 22 y 27 laboral , y que posteriormente, al
al 31 de diciembre del 2011. de la Constitución Política del entrar en vigencia el Decreto Legis-
Perú, correspondiendo por ello lativo N° 1057 y sus modificacio-
3.3.5 Por otro lado, median-
desestimar la demanda”. nes, ese mismo trabajador suscribió
te Carta 2630-GRAJ-ESSA-
el contrato CAS, solo se pronun-
LUD-2011, de fecha 29 de di- En el presente caso, es acertado el
ciembre de 2011 (f. 50), el cia sobre la suscripción del contrato
fallo del Tribunal Constitucional
gerente de la Red Asistencial CAS y no por el tiempo anterior, y
ya que se corrobora del análisis del
Junín comunica a la accionante debido a que el contrato CAS ya fue
contrato de trabajo que el emplea-
que: “(…) la prórroga de con- declarado constitucional a raíz de la
dor sí cumplió con la causa objetiva
trato sujeto a modalidad de SU- sentencia recaída en el Expediente
de contratación, ya que la vigencia
PLENCIA suscrito con nuestra N° 002-2012-PI/TC, entonces re-
del mismo se encontraba supedita-
institución, vigente a la fecha, suelve las demandas infundadas so-
da a la encargatura del trabajador
culminará indefectiblemente bre reincorporación alegando que
suplido, caso distinto hubiese sido
el día 31 de diciembre del pre- los contratos CAS al ser consti-
si el trabajador suplido no hubiese
sente año, y no será renovado, tucionales no se desnaturalizan y
retornado o si este hubiese retorna-
debido a que el trabajador titu- en consecuencia no corresponde
do y la demandante seguiría pres-
lar (…), se reincorporará a su reincorporación bajo las normas del
tando el servicio. Tampoco se dio el
puesto de trabajo (…)”. régimen laboral privado. Postura
supuesto de que la demandante hu-
distinta a la adoptada por el Poder
“3.3.7 Fluye de lo dicho que biese desempeñado otro cargo dis-
Judicial, ya que este poder del Esta-
los contratos de suplencia fue- tinto al del trabajador al cual estaba
do, en esos supuestos, sí repone a los
ron celebrados de acuerdo con reemplazando o supliendo; en ese
trabajadores cuyo vínculo contrac-
la normativa laboral vigente, sentido, el contrato de trabajo suje-
tual se encuentra desnaturalizado.
cumpliendo la característica to a modalidad sí fue celebrado co-
principal de los referidos con- rrectamente no vulnerándose el de- Peor aún, en las presentes sen-
tratos de trabajo; esto es, que recho al trabajo de la actora. tencias, el trabajador CAS siguió

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 111


A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

laborando, luego del vencimiento automática del contrato admi- de suficiente motivación. En
del contrato CAS, a lo que el Tri- nistrativo de servicios (CAS) primer lugar, porque el régi-
bunal Constitucional, aplica la re- vencido aplicado a los casos de men laboral especial estable-
gla que en esos casos existe una trabajadores que continúen la- cido en el Decreto Legislativo
“prórroga automática” del contra- borando en la respectiva ins- N° 1057 no regula expresa-
to CAS; sobre el particular, el Po- titución. Dicha regla, cabe mente, en ningún extremo
der Judicial tiene una postura dis- precisar, no se encuentra nor- (como he adelantado en el fun-
tinta, y ello se plasmó en el II Pleno mada en el Decreto Legislativo damento 2 supra), el supuesto
Jurisdiccional Supremo en materia N° 1057 (que regula el régi- de un trabajador que labora con
Laboral, al indicar en el tema N° 2 men especial del CAS) y tam- un CAS vencido. En segundo
lo siguiente: poco ha sido abordada por el lugar, porque tampoco se pue-
Tribunal Constitucional en la de desprender una regulación
“Existe invalidez de los con-
sentencia recaída en el Expe- implícita, toda vez que en nin-
tratos administrativos de servi-
diente N° 00002-2010-PI/TC gún extremo del articulado del
cios, de manera enunciativa,
(publicada el 15 de noviem- Decreto Legislativo N° 1057
en los siguientes supuestos: si
bre de 2010) que confirmó la existe alguna regla que permita
el trabajador inicia sus servi-
constitucionalidad del referido u ordene a los ‘agentes de apli-
cios suscribiendo contrato ad-
decreto. cación’ tomar como verdadero
ministrativo de servicios pero
o hecho cierto la existencia tá-
continua prestando los mis- 4. Al respecto, considero que a cita de un CAS o, lo que es lo
mos sin suscribir nuevo con- efectos de dar respuesta a la mismo, una ‘prórroga automá-
trato CAS, no existe invalidez pretensión planteada, deben tica’ del CAS. En stricto sensu,
de los contratos administrati- examinarse dos puntos contro- estimo que esta presunción de
vos de servicios suscritos; sin vertidos. En primer lugar, si es ‘prórroga automática’ del CAS
embargo, esta circunstancia no constitucionalmente válida la constituye, en la práctica, la
origina la prórroga automáti- regla jurisprudencial plantea- creación ex novo de una regla
ca del contrato CAS suscrito y da por la mayoría sobre la pre- jurisprudencial, la misma que,
se entiende que la relación la- sunción de ‘prórroga automá- desde mi punto de vista, es in-
boral posterior fue o es, según tica’ de los CAS vencidos, en necesaria y, además, se imple-
sea el caos, una de naturaleza la hipótesis que los trabajado- menta (i) sin una evaluación
indeterminada”. res continúen laborando y, con preliminar de la constatación
Como se mencionó, el Tribu- ello, la pertenencia al Decreto de la existencia de una lagu-
nal Constitucional, tiene una pos- Legislativo N° 1057 (con todas na normativa y (ii) sin exami-
tura distinta, indicando que en el sus limitaciones laborales); y narse si el sistema jurídico ya
caso de seguir trabajando luego en segundo lugar, de ser inapli- ofrece o no alguna consecuen-
de vencido el contrato CAS, exis- cable la citada regla, cuál sería cia jurídica, que resulte de apli-
te una prórroga automática, sin em- la protección al trabajador en el cación, para esta tipología de
bargo, el magistrado Eto Cruz, en caso concreto y si corresponde supuestos.
su voto singular del Expediente o no la reposición por vulnera-
Debe resaltarse que ante la
N° 03552-2012-PA/TC, tiene una ción del derecho fundamental
existencia de vacíos normati-
postura muy acertada indicando al trabajo.
vos en las leyes, es el legislador
que no es constitucional admitir
1) Respecto de la regla ju- ordinario el órgano competen-
que existe una prórroga automáti-
risprudencial que estable- te para regular tal vacío, salvo,
ca y en ese supuesto debe aplicar-
ce la ‘presunción de prórroga claro está, que otra norma jurí-
se el artículo 4 del D.S 003-97-TR,
automática’. dica del subsistema jurídico la-
Ley de Productividad y Competiti-
boral, ya haya previsto una so-
vidad Laboral, bajo los siguientes 1.1. Ausencia de regulación
lución válida. Si el Tribunal
argumentos: en el Decreto Legislativo Constitucional crea reglas ju-
“1. Es importante destacar que N° 1057, CAS risprudenciales (como la exis-
lo expresado en el presente 6. En cuanto al punto 1.1, consi- tencia de una presunción de
voto se circunscribe a la de- dero que la solución plantea- prórroga automática del CAS),
nominada ‘regla jurispruden- da por la mayoría no tiene co- pese a la presencia de otras nor-
cial’ de presunción de prórroga bertura legal y además carece mas del subsistema laboral que

112
ANÁLISIS Y CRÍTICA

ya regulan ese N° 003-97-TR que Es necesario recordar que la


supuesto, genera [No existe] un criterio uni- resulta de aplicación, Constitución en su artículo
innecesariamen- forme [para] solucionar el por lo que es claro 139 inciso 9) establece el
te antinomias, es que esta es la norma principio de inaplicabilidad
decir, contradic-
tema de los trabajadores que debe emplearse, por analogía de las normas
ciones respecto con CAS, a efectos de no no siendo adecuada que restrinjan derechos fun-
de un mismo su- vulnerar sus derechos. ni pertinente la crea- damentales (Cfr. STC Exp.
puesto de hecho. ción de la denomina- N° 02235-2004-PA/TC, fun-
da regla jurispruden- damento 8), lo que implica
En efecto, la precitada regla ju-
cial de ‘prórroga automática que no se pueden extender las
risprudencial de la ‘presunción
del CAS’. restricciones de derechos fun-
de prórroga automática del
damentales desde aquellos su-
CAS’ genera una estéril situa- 1.2. Interpretación extensiva
puestos regulados en la ley a
ción antinómica con el artículo injustificada de las restriccio-
aquellos supuestos no regula-
4 del Decreto Supremo N° 003- nes de derechos que ya con-
dos en ella.
97-TR –aplicable al presente tiene el Decreto Legislativo
caso, dado que su régimen la- N° 1057, CAS De este modo, no considero
boral es el de la actividad pri- justificado que se extienda el
vada–, el mismo que establece 7. En cuanto al punto 1.2, consi- régimen especial del Decre-
que en las relaciones de trabajo dero que la posición de la ma- to Legislativo N° 1057, CAS
se presume un contrato a plazo yoría extiende las limitaciones –mediante una denominada re-
indeterminado. Así, prevé que: de los derechos laborales del gla jurisprudencial de prórroga
‘En toda prestación personal de Decreto Legislativo N° 1057 automática del CAS–, a un tra-
servicios remunerados y subor- a un universo de casos no re- bajador que seguía trabajando
dinados, se presume la existen- gulados por ella; pues, como pese a vencimiento del CAS–,
cia de un contrato de trabajo a he referido en los párrafos an- cuando en realidad correspon-
plazo indeterminado’ [resalta- teriores, el Decreto Legislativo día aplicar, sin mayor duda, el
do agregado]. En ese sentido, 1057 no se coloca en la hipó- aludido artículo 4 del Decreto
cabe preguntarse ¿cuál sería la tesis y, menos aún, establecen Supremo N° 003-97-TR.
justificación de crear jurispru- cuál es la protección de los tra-
bajadores que laboran con CAS 1.3. Incompatibilidad de la re-
dencialmente una regla jurídi-
vencidos. En este punto, debo gla jurisprudencial de ‘prórro-
ca, aplicándola al caso concre-
de precisar que en anterior ga automática’ con el régimen
to, y descartar el artículo 4 del
oportunidad (Cfr. voto singu- constitucional del trabajo
Decreto Supremo N° 003-97-
TR, teniendo en cuenta que en lar de las STC Exp. N° 0010- 8. (…) Si conforme lo ha soste-
ambos casos nos encontramos 2010-PI/TC), he señalado que nido el Tribunal Constitucio-
ante trabajadores que continua- el régimen laboral del Decre- nal, el principio de favorabili-
ron laborando sin suscribir con- to Legislativo N° 1057 puede dad en materia laboral, ‘hace
trato y fueron despedidos sin ser constitucionalmente legíti- referencia al deber de los ope-
causa motivada? La respuesta mo si se interpreta como tem- radores jurídicos de aplicar, en
es evidente. En los supuestos poralmente ‘provisoria’ y, por caso de duda, la fuente formal
de vacíos legales, la jurispru- lo tanto, constituye una etapa de derecho vigente más favo-
dencia solo puede generar so- de transición hacia un recono- rable al trabajador, o la inter-
luciones interpretativas cuando cimiento pleno de los derechos pretación de esas fuentes que
de ninguna otra norma se des- constitucionales laborales por les sea más favorable (in du-
prenda la solución (discrecio- parte del Estado, el mismo que bio pro operario)’ (STC Exp.
nalidad). En el caso del vacío en virtud del principio de pro- N° 00016-2008-PI/TC, fun-
normativo objeto de pronun- gresividad de los derechos so- damento 11), y conforme se
ciamiento (situación jurídico- ciales, paulatinamente deberá sostiene en doctrina laboral
laboral que tiene el trabajador implementar mejores condicio- autorizada, el principio ‘pro
que sigue trabajando en la res- nes jurídicas y fácticas de tra- operario’ ‘se expresa diciendo
pectiva institución pese al ven- bajo propio de la dimensión que la norma jurídica aplica-
cimiento del CAS), existe el prestacional o positiva de los ble a las relaciones de trabajo
artículo 4 del Decreto Supremo derechos fundamentales (…) y de Seguridad Social, en caso

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 113


A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

de duda en cuanto a su senti- de los trabajadores que laboran regulados por la LPCL, debe res-
do y alcance, debe ser inter- sin suscribir contrato (por su- petarse con la formalidad que esta-
pretada de la forma que resulte puesto, no sujetos al régimen blece la ley así como con el princi-
más beneficiosa para el traba- laboral público, cfr. STC Exp. pio de causalidad, a efectos de no
jador o beneficiario’ [Alonso N° 0206-2005-PA/TC, funda- desnaturalizar los contratos de tra-
Olea, Manuel y otra. Derecho mento 21). Un grupo de traba- bajo a plazo determinado y que es-
del trabajo. 19ª edición, Civi- jadores sin antecedentes de un tos sean en la realidad uno a plazo
tas, 2001, p. 971], es absolu- CAS y otro grupo con antece- indeterminado.
tamente claro que la condición dentes de un CAS”.
Con relación a los contratos CAS,
más favorable para el traba-
El voto singular del magistrado Eto el Poder Judicial y el Tribunal
jador está representada por la
Cruz analiza más a profundidad la Constitucional tienen posturas dis-
aplicación del artículo 4 del
denominada regla de la “prórroga tintas sobre la invalidez de estos
Decreto Supremo N° 003-97-
automática”, postura que es bas- contratos y la posterior reincorpo-
TR y con ello la presunción de
tante acertada y debe tomarse en ración a plazo indeterminado de los
existencia de un contrato de
cuenta por los nuevos magistrados trabajadores del Sector Público; sin
trabajo a plazo indeterminado.
del Tribunal Constitucional a efec- embargo, a efectos de salvaguar-
Por otro lado, la regla de pre- tos de otorgar adecuada protección dar la seguridad jurídica debería
sunción de ‘prórroga automá- a los trabajadores bajo el contrato haber un criterio uniforme debida-
tica’ además genera otra si- CAS. mente fundamentado y solucionar
tuación de desigualdad, pero el tema de los trabajadores con con-
ya no entre empleador –traba- CONCLUSIONES trato CAS, a efectos de no vulne-
jador, sino que entre trabaja- De lo expuesto, con base en las rar los derechos fundamentales que
dor– trabajador. La aludida re- sentencias mencionadas, se pue- le corresponden a cualquier traba-
gla distingue implícitamente de concluir que, con lo que res- jador indistintamente del sector al
en dos grupos la problemática pecta a los contratos de trabajo que pertenezca.

114
ANÁLISIS Y CRÍTICA

El contrato de suplencia y su tratamiento


por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Sandro Fernán ALMEYDA LÓPEZ*

INTRODUCCIÓN
En anterior oportunidad hemos abordado la Los contratos modales establecidos por nuestro ordenamien-
aparente contradicción que existe entre con- to vienen siendo utilizados muchas veces sin justificación algu-
tratación indeterminada y contratación tem- na entre la labor para la cual se contrata y el sustento de esta
modalidad de contratación temporal. Al respecto, el Tribunal

SUMILLA
poral el cual tiene una frontera bastante gris
entre legalidad y fraude (como lo denomina la Constitucional ha señalado las características que deben cum-
normativa especial) y decimos “aparente” por plir los contratos de suplencia para su debida justificación. De
cuanto en nuestra opinión el debate teórico en no cumplir con ello, estaríamos frente a una desnaturalización
el cual se ha enfrascado los defensores de que del contrato. El autor, teniendo en cuenta un reciente pronun-
el contrato de trabajo tiene vocación de per- ciamiento del Colegiado, señala que en casos de desnaturali-
manencia por un lado y los abanderados de las zación de este tipo, el trabajador solo podía ser despedido por
corrientes flexibilizadoras del derecho al tra- causa justa y no por vencimiento del contrato modal.
bajo por el otro son en realidad debates caren-
tes de realidad y sustancia propia, ya que des-
de mi punto de vista más que antagónicos la
estabilidad en el empleo y los contratos tem- Por ello, partiendo de la idea de que el contrato de trabajo tiene vo-
porales, ambos tipos contractuales son com- cación de permanencia; su duración debiera ser la de la causa que
plementarios y de mucha utilidad para el em- la motivó; de persistir esta, el contrato debiera continuar. En esta lí-
pleador siempre y cuando tengan justificación nea Pasco Cosmópolis nos dice que: “La contratación temporal co-
plena en la Ley y los hechos. rresponde a una necesidad transitoria, que recién al desaparecer ha-
Este tipo de contratos –de suplencia–, sola- ría posible la extinción del contrato”. Reflexión que hace evidente la
mente pueda celebrarse en razón de la natura- obligatoriedad de la “temporalidad”, que proviene en este caso espe-
leza del trabajo, propia de una relación tempo- cífico de contratación del modo de sustitución no definitiva “de un
ral en este caso accidental y es que conforme trabajador estable de la empresa” porque ello precisamente nos va
podemos apreciar de la frondosa jurispruden- a permitir verificar este carácter temporal de la contratación o qui-
cia constitucional en esta materia, la idea de zás (como suele suceder) el develo de una intención fraudulenta en
que el contrato laboral sujeto a modalidad la contratación, corriendo el riesgo –como en efecto pasó en el caso
constituye una excepción y que debe de es- bajo estudio– de que sea declarado desnaturalizado por fraude, en
tar debidamente justificada y sustentada en su aplicación del inciso d) del artículo 77 de la Ley de Productividad y
elemento constitutivo fundamental: tempora- Competitividad Laboral (LPCL).
lidad, pudiendo agregar también la naturale-
za accidental del mismo, siendo el contrato de
suplencia otro de los contratos estrictamente
temporales clásicos, aunque de temporalidad * Abogado con estudios de Maestría en la especialidad de Derecho Empresarial
por la Universidad de Lima, consultor independiente en temas derivados de la
no derive de actividades transitorias o no ha- relación laboral individual, colectivo y procesales.
bituales como sucede con otros tipos de con-
tratos modales.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 115


A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

I. ANTECEDENTES En la resolución acotada, materia En esta línea y para efectos del pre-
El Tribunal Constitucional, en del presente comentario, el recu- sente comentario es necesario en
la sentencia evacuada en el Exp. rrente interpone recurso de agravio primer lugar ubicarnos dentro de
N° 00831-2013-PA/TC, en el caso constitucional contra la resolución la normativa y sus fundamentos,
seguido por César Augusto Cas- expedida por la Sala Constitucio- así como los requisitos que se cir-
tillo Ruiz contra la Gerencia de la nal de la Corte Superior de Justicia cunscriben a la modalidad contrac-
Red Asistencial de Lambayeque- de Lambayeque, su fecha 10 de se- tual que aborda la sentencia para
GRALA de EsSalud, resalta el de- tiembre de 2012, la cual declaró in- luego de ello; verificar la correc-
recho constitucional a la protección fundada la demanda de autos con ta interpretación de los alcances
adecuada contra el despido arbitra- la finalidad de retornar a su pues- de la Ley y en todo caso analizar
rio reconocido en el artículo 27 de la to de trabajo por considerar haber si el pronunciamiento del tribunal
Constitución así como pone en evi- sido objeto de un despido incausa- ha sido realizado en armonía con
dencia los dos tipos de protección do toda vez que ingresó a laborar el los dispositivos legales vigentes y
que existen, los cuales reafirma son 26 de agosto del 2010, mediante la pronunciamientos evacuados con
de carácter excluyente y a elección suscripción de un contrato de su- anterioridad.
del trabajador: por un lado a) protec- plencia, el mismo que se ha desna-
turalizado debido a que si bien fue II. CONTRATACIÓN INDE-
ción de eficacia resarcitoria, cuando TERMINADA VS. CONTRA-
contratado para suplir al trabajador TACIÓN TEMPORAL
el trabajador opta por recurrir a la
Marco Antonio Inga Usca en el Po-
vía ordinaria solicitando el pago de En trabajo anterior ya hemos ha-
liclínico Carlos Castañeda Iparra-
la indemnización por despido arbi- blado sobre la opción del legislador
guirre de La Victoria se le asignó
trario; y por el otro lado b) protec- en este tema el cual conforme nos
otra plaza, ubicada en el Policlínico
ción de eficacia restitutoria, cuan- enseña la doctrina siempre ha sido
Manuel Manrique Nevado del dis-
do el trabajador opta por recurrir preferir que las actividades perma-
trito de José Leonardo Ortiz; con lo
a la vía constitucional a través del nentes mantengan la unidad de con-
cual se vulneró sus derechos cons-
proceso de amparo constitucional, tratación en vez de la contratación
titucionales al trabajo, a la protec-
siempre y cuando el despido se haya fragmentada. Sin embargo, tam-
ción adecuada contra el despido ar-
producido, entre otros supuestos, de bién es conocido que en la práctica
bitrario y al debido proceso.
manera incausada, es decir, ejecuta- el funcionamiento de cualquier ac-
do de manera verbal o mediante co- Comparto el pronunciamiento del tividad empresarial abarcan tareas
municación escrita, sin expresión Tribunal toda vez que se demostró o bien temporales o bien permanen-
de causa alguna relacionada con la que el contrato de suplencia suscri- tes y debido a las diversas circuns-
conducta o el desempeño laboral del to entre la emplazada y la recurren- tancias que pueden rodear al que
trabajador que la justifique y final- te efectivamente se desnaturalizó hacer empresarial podemos tratar
mente (lo que más nos llama la aten- en aplicación del inciso d) del ar- de distinguir a dos grandes grupos:
ción) nos indica que de acuerdo con tículo 77 de la LPCL dado el ánimo
fraudulento que existió en el obrar 1. Un grupo que englobe a las ac-
lo previsto por el artículo 61 del De-
de la demandada al intentar darle tividades principales del giro
creto Supremo N° 003-97-TR, el
la apariencia de temporalidad una de la empresa, las cuales asu-
empleador puede contratar bajo la
relación laboral a plazo indetermi- mirán la calificación de “per-
modalidad del contrato de suplencia
nado máxime si tenemos en cuenta manentes”, pudiendo existir
solo para que el trabajador ocupe el
que en efecto de acuerdo a la nor- ciertas actividades accesorias o
mismo puesto de trabajo del cual era
ma aplicable el contrato accidental complementarias que también
titular el trabajador supuestamen-
de suplencia es aquel celebrado en- pueden calzar dentro de esta
te sustituido y no como sucedió en
tre un empleador y trabajador con calificación.
el presente caso y menos aún haber
desarrollado su actividad en otra de- el objeto que este sustituya a un tra- 2. Un segundo grupo que englo-
pendencia diferente al centro de tra- bajador estable de la empresa cuyo be las labores temporales den-
bajo del titular, por lo tanto el Co- vínculo laboral se encuentre sus- tro de una empresa; es decir,
legiado Constitucional ordenó a la pendido por alguna causa justifi- tareas ocasionales o eventua-
emplazada que reponga al deman- cada prevista en la legislación vi- les sujetas a circunstancias im-
dante en su puesto laboral por haber gente, siendo su duración conforme previstas que no pueden ser su-
incurrido en un despido incausado al nos continua diciendo el citado ar- plidos por el personal ordinario
haberse desnaturalizado la contrata- tículo 61 la que resulte necesaria de de la empresa o para una obra o
ción modal de suplencia. las circunstancias. servicio específico.

116
ANÁLISIS Y CRÍTICA

En este escenario la Con el D. Leg. prestar o de la obra a ejecutar, ex-


regla general de la La legislación laboral N° 728 que fue la cepto los contratos de trabajo inter-
presunción de dura- norma que flexibi- mitentes o de temporada que por su
ción indeterminada
de nuestro país otorga lizo la contratación naturaleza puedan ser permanente”
del contrato de tra- como prerrogativas del en el país, nacido en extrayéndose con meridiana preci-
bajo queda clara, en empleador, la posibilidad el seno de una polí- sión el carácter excepcional de la
armonía con el prin- de celebrar contratos de tica económica bas- temporalidad al exigir que esta de-
cipio de continuidad, [suplencia] los cuales… tante liberal se es- penda de la naturaleza del servi-
conforme nos enseña tableció el abanico cio que se va a prestar, así enton-
el maestro Plá Rodrí- constituyen una sana he- de posibilidades de ces tenemos que la norma establece
guez –en su ya clásica rramienta. contratación modal un repertorio de contratos modales
obra “Los Principios y se generó el efecto divididos en 3 grandes grupos, los
del Derecho del Tra- contrario al espera- contratos de naturaleza temporal,
bajo”– “expresa la tendencia actual do, fomentando lo que se denominó los de naturaleza accidental y los de
del derecho del trabajo de atribuir- precariedad laboral y constituyén- obra y servicio.
le la más larga duración a la rela- dose hoy por hoy uno de los prin- El contrato de suplencia se en-
ción laboral, desde todos los pun- cipales verdugos del llamado con- cuentra ubicado en los llamados
tos de vista y en todos los aspectos1 trato laboral de duración indefinida contratos de naturaleza accidental
siendo una de las manifestaciones por el sola voluntad del empleador recogida específicamente en el ar-
más importantes de este principio generando una fundada inseguri- tículo 63 de LCPL, texto normati-
la relacionada directamente con la dad en la parte obrera debido a la vo que nos dice a la letra que: “El
figura del despido la cual consiste inestabilidad a la cual son compe- contrato accidental de suplencia
en la resistencia a que el empleador lidas lo que redunda en una desmo- es aquel celebrado entre un em-
pueda interrumpir el contrato por tivación y poca identificación con pleador y un trabajador con el ob-
su sola voluntad”2 precisando el al- su empleador, afectando del otro jeto que este sustituya a un traba-
cance de esta manifestación, indica lado de la moneda el nivel de com- jador estable de la empresa, cuyo
Plá que “cada vez más firme y ex- petitividad y eficiencia de las em- vínculo laboral se encuentre sus-
tendida la convicción de que la re- presas. Hechos todos que ameritan pendido por alguna causa justi-
lación de trabajo solo se debe po- una ratificación del carácter cau- ficada prevista en la legislación
der disolver válidamente cuando sal de la contratación de duración vigente, o por efecto de disposi-
exista algún motivo justificado”3. determinada. ciones convencionales aplicables
A mayor abundamiento –y adscri- en el centro de trabajo. Su dura-
biéndonos a lo que nos dice Pasco III. DE LOS CONTRATOS DE
NATURALEZA ACCIDEN- ción será la que resulte necesaria
Cosmópolis– “el contrato temporal TAL - CONTRATO DE SU- según las circunstancias.
tendría que ser necesariamente cau- PLENCIA EN LA LEY Y LA
sal, fundarse siempre en una nece- DOCTRINA En tal caso el empleador deberá re-
sidad transitoria” razón por la que servar el puesto a su titular, quien
En el vigente texto único ordenado
continúa diciéndonos el respetable conserva su derecho de readmisión
de productividad y competitividad
jurista “resultaría así no admisible en la empresa, operando con su re-
laboral se establece a partir del ar-
y hasta reprobable la contratación incorporación oportuna la extinción
tículo 53, que los contratos de tra-
temporal incausada, no sustentada del contrato de suplencia.
bajo sujetos a modalidad “pueden
en un requerimiento objetivo, su- celebrarse cuando así lo requieran En esta modalidad de contrato se
jeta o derivada de la simple volun- las necesidades del mercado o ma- encuentran comprendidas las co-
tad de una de las partes, encubierta yor producción de la empresa así berturas de puestos de trabajo esta-
bajo la apariencia de bilateralidad como cuando lo exija la naturaleza ble, cuyo titular por razones de or-
contractual”4. temporal o accidental del servicio a den administrativo debe desarrollar

1 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo. Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 154.
2 Ibídem, p. 172.
3 Ídem.
4 PASCO COSMÓPOLIS. “Contrato de Trabajo típico y contratos atípicos”. En: Felipe Osterling Parodi et ál. (coords). Libro homenaje a Fernando
Vidal Ramírez. Tomo II. Idemsa, Lima, 2011, p. 127.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 117


A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

temporalmente otras labores en el el artículo 77 del Decreto Legislati- Así las cosas tenemos que esta mo-
mismo centro de trabajo”. vo N° 728, lo cual importa el cam- dalidad bastante clara en un primer
bio de una relación temporal de los momento se torna medio gris al ha-
Conforme a la experiencia del de-
contratos modales a una relación cer una lectura integral del disposi-
recho laboral obtenida a lo largo
indeterminada en casos específicos tivo legal que la recoge –entiénda-
de los años la etapa en la que nos
siendo una de las razones expuesta se contrato de suplencia– lo que nos
encontramos conforme nos seña-
por el citado artículo: deja una amarga sensación de enga-
la Blancas: es el despido como po-
ño, teniendo en cuenta la poca sin-
der excepcional, lo cual podemos • Inciso “d”: Cuando el traba-
ceridad que caracteriza a esta Ley;
corroborar observando la tendencia jador demuestra simulación o
en efecto, estas consideraciones que
jurisprudencial del Tribunal Cons- fraude a las normas estableci-
ya han sido advertidas por recono-
titucional en la década pasada. Ya das en la presente ley.
cidos juristas en cuanto a su aplica-
manifestamos que el contrato de La referida norma nos indica que si ción subjetiva y objetiva de operati-
suplencia es otro de los contratos se hacen suscribir contratos moda- vidad, resultan pertinentes estudiar
estrictamente temporales clásicos les –de suplencia como es el caso– para hacer una lectura constitu-
aunque su temporalidad no se de- con simulación y/o sin las formali- cional del citado artículo 61 de la
riva de actividades empresariales dades que la Ley impone, supondría LPCL, el profesor Elmer Arce nos
transitorias o no habituales como si la intención del empleador en bor- decía analizando este contrato que
sucede por ejemplo en los contratos dear la Ley al pretender ahorrar- el ámbito de aplicación subjetivo de
de obra o servicios determinados ni se costos laborales de esta forma esta figura hace referencia expresa
de necesidades eventuales en labo- y vulnerar así la estabilidad labo- a que el trabajador sustituido debe
res habituales u ordinarias de la em- ral tanto de entrada como de salida, ser estable de la empresa, no ha-
presa como sucede con el contrato el cual supone el contenido esencial ciendo diferenciación a la actividad
por inicio de actividad, el núcleo de del Derecho del Trabajo. estable o permanente de la empre-
base de este tipo modal: la tempo- sa sino a la condición de estable del
ralidad; proviene del modo de sus- En esta línea y desarrollando el dis-
propio trabajador que se va a suplir,
titución no definitiva “de un traba- positivo legal acotado tenemos que,
es decir la norma autoriza la con-
jador estable de la empresa”, dado conforme lo tiene en consenso la
tratación bajo esta modalidad solo
que conforme al texto de la norma Doctrina nacional “la desnaturali-
para suplir a trabajadores con con-
se puede apreciar claramente que el zación supone la utilización de las
tratos pactados a tiempo indefinido
trabajador sustituido cuenta con el modalidades de contratación tem-
descartando entonces la posibilidad
derecho irrestricto a la reserva de poral para labores de distinta natu-
siquiera de suscribir estos contratos
su puesto por el tiempo que dure su raleza, donde la contratación tem-
para suplir a trabajadores que tam-
ausencia lo que trae como conse- poral solo jugó un rol encubridor.
bién tengan contratos sujetos a mo-
cuencia entonces que desaparecida Por eso, en suma, la indefinición
dalidad, siendo la norma sumamen-
(del contrato) debe predicarse des-
la contingencia el contrato del tra- te clara y precisa en este sentido no
de el momento que inicia la rela-
bajador de esta modalidad se extin- dejando espacio para la duda en la
ción de trabajo”5, en ese sentido
gue, lo que hace que este contrato interpretación o una acepción dife-
tenemos que los mismos (contra-
sea a plazo determinado. rente a su contenido.
tos modales) constituyen una ex-
Por otro lado hay que tener en cepción a la regla, válidos siem- De igual forma y abordando la se-
cuenta que la propia LPCL esta- pre y cuando exista una correcta gunda consideración detectada es
blece que este y todos los contra- correspondencia entre la duración importante dejar en claro que este
tos sujetos a modalidad pueden del contrato y la naturaleza de los tipo de contratación modal tam-
desnaturalizarse, conforme prevé trabajos6. bién tiene un ámbito objetivo de

5 Comentario realizado por el profesor Arce Ortiz, Elmer, el mismo que fue recogido de la obra “Derecho Individual de Trabajo” de Jorge Toyama
Miyagusuku, Editores Gaceta Jurídica, p. 53.
6 MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURGIA, Joaquin, p. 504. En la misma línea inter-
pretativa, el profesor Elmer Arce nos indica que la aparente libertad para contratar a plazo fijo “debe de interpretarse de modo restrictivo, pues de
lo contrario se quebrantaría el principio de preferencia de la contratación indefinida que encuentra respaldo en el artículo 22 de la Constitución”.

118
ANÁLISIS Y CRÍTICA

operatividad, es decir conforme al entonces con la normativa vigente, abundante material doctrinario y
texto del primer párrafo es nece- el contrato de suplencia se desnatu- jurisprudencial; destacando el rol
sario que se sustituya a un trabaja- raliza por transgredirse las conside- protagónico que este derecho asu-
dor cuyo contrato de trabajo se en- raciones subjetivas y objetivas ex- me como freno y límite al ejercicio
cuentre suspendido no haciendo plicadas, es decir al intentar suplir desmedido e irregular de la auto-
diferenciación el texto normativo a un trabajador no estable y/o que nomía privada, al acto de particu-
de si se debe de tratar de una sus- el contrato de trabajo del trabajador lares que comprometen el ejercicio
pensión perfecta de labores (cuan- que se pretenda sustituir no se en- de los derechos individuales de los
do el trabajador deja de trabajar y cuentre suspendido y, por ende, se trabajadores
el empleador de pagar el sueldo) o entendería que existe una contrata-
de una suspensión imperfecta (tal Definida, y ampliamente explicada
ción permanente encubierta por una
como sucede en los casos en el solo la naturaleza accidental del contra-
relación a plazo determinado, ergo,
el trabajador deja de laborar subsis- to de suplencia analicemos el caso
si las consideraciones señaladas no
tiendo la obligación del empleador contenido en la sentencia que es
se presentan, ese aspecto neurálgi-
de remunerar) se piensa que se ad- materia de comentario; conforme
co que validaría la forma de con-
miten todas las posibilidades y cau- nos señala el tribunal, en el caso de
tratación no se configuraría, por
sas de suspensión amparados en el autos quedó determinado que en-
cuanto se evidenciaría que la labor
precepto constitucional de no dis- tre las partes existía una relación
realizada (para algún empleador)
tinguir donde la Ley no lo hace, laboral de naturaleza indetermina-
era permanente y no ajustada a de-
salvo claro esta la que su objeto es da, y que (en palabras del Tribu-
terminado tiempo.
incompatible con la contratación nal) el demandante solo podía ser
temporal de trabajadores como sue- IV. LA DESNATURALIZACIÓN despedido por una causa justa rela-
le pasar en el cierre temporal por DE LOS CONTRATOS DE cionada con su conducta o capaci-
SUPLENCIA EN LA JURIS- dad laboral; por lo tanto, la ruptu-
razones de caso fortuito o fuerza PRUDENCIA DEL TRIBU-
mayor, o también puede ser cuan- NAL CONSTITUCIONAL ra del vínculo laboral, sustentada en
do existen prohibiciones legales de el vencimiento del plazo del contra-
La construcción que ha realizado en
contratación (ejemplo en el ejerci- to, tiene el carácter de un despido
su contenido material desde la pers-
cio del derecho de huelga). arbitrario, lesivo del derecho al tra-
pectiva jurisprudencial nuestro Tri-
bajo, frente a lo cual procede la re-
Finalmente es necesario manifes- bunal Constitucional se orienta a
posición como finalidad eminente-
tar que la vigencia del contrato con- que resulta necesario exigir la nece-
mente restitutoria de todo proceso
forme nos informa el citado artículo sidad de compatibilizar estos con-
constitucional de tutela de derechos
en su segundo párrafo “será la que tratos con el derecho fundamen-
fundamentales, configurándose un
resulte necesaria según las circuns- tal al trabajo, y que por medio de
despido incausado, violatorio de los
tancias”, es decir no tenemos un las contrataciones modales, no se
derechos constitucionales al trabajo
tiempo máximo establecido para desnaturalice la contratación labo-
y a la protección contra el despido
esta contratación, sin embargo el ral desde una perspectiva constitu-
arbitrario del demandante, recono-
mismo texto normativo sentencia cional y ha fijado (conforme se evi-
cidos en los artículos 22 y 27 de la
en forma definitiva que “operan- dencia de las sentencias evacuadas
Constitución.
do con su reincorporación oportuna por dicha institución que se presen-
la extinción del contrato de suplen- tan) estándares que se han venido Este razonamiento de la desnatura-
cia” de lo que se deduce claramente desarrollando no con uno sino con lización lo hace partiendo del hecho
que a pesar de que un contrato se- diversos pronunciamientos cuya in- (probado en autos) de que si bien
ñale fecha fija y cierta, este siem- cidencia se ha orientado a que en obra el contrato de trabajo de natu-
pre terminará cediendo a la reincor- estas contrataciones se fijen, deter- raleza accidental, bajo la modalidad
poración del trabajador sustituido, minen y se especifiquen las causas de suplencia suscrito por el deman-
así las cosas y siendo muchas ve- objetivas de contratación, así como dante y la entidad emplazada, apre-
ces incierta la duración de la causal su justificación temporal. A lo que ciándose en sus cláusulas primera y
de suspensión del contrato es reco- se debe agregar la conceptualiza- segunda que con fecha 26 de agosto
mendable dejar abierta la duración ción, evolución y trascendencia de 2010 se contrató al demandan-
del mismo hasta la fecha en que que ha cobrado el derecho de de- te para sustituir al servidor Marco
opere la efectiva reincorporación fensa en nuestro país como susten- Antonio Inga Usca en el cargo de
del trabajador sustituido. En este to del derecho fundamental del de- Médico P1 del Policlínico Manuel
orden de ideas y de conformidad bido proceso, debido a que existe Manrique Nevado; sin embargo, en

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 119


A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

la práctica esto no sucedió, puesto los derechos fun- se cumplió con la exi-
que tal y como se lee del fundamen- damentales invoca- El criterio de la jurispru- gencia legal de aten-
to 3.3.5 se acreditó con las copias dos, así como a la der los criterios ob-
fedatadas del contrato a plazo inde- naturaleza del con-
dencia del Tribunal Cons- jetivos que justifican
terminado de fojas 214, de la Re- trato de naturaleza titucional juega un rol la realización de estos
solución N° 462-GRALA-ESSA- accidental - contra- protagónico en la inter- contratos, situación
LUD-2002 de fojas 216 y las cartas to de suplencia, re- pretación coherente que que redunda –en opi-
de fojas 217 y 218, que el servidor sultó evidente la hay que hacer del artículo nión del Tribunal– en
Marco Antonio Inga Usca fue con- simulación del con- la desnaturalización
tratado como médico cirujano ni- trato, por cuanto 61 de la LPCL. del contrato estudia-
vel P2, y no labora en el Policlíni- conforme a lo ex- do, lo cual debe servir
co Manuel Manrique Nevado, sino plicado el contrato también como mar-
en el Policlínico Carlos Castañeda de suplencia debe de ser para valga co referencial a tener en cuenta; del
Iparraguirre del distrito de La Vic- la redundancia suplir al trabajador lado del empresario para no caer en
toria, de lo que se evidenciaba que estable cuyo contrato se encuentra las mismas circunstancias y gene-
el demandante ocupó un puesto de suspendido, y no a otro, en las mis- rarse serias contingencias labora-
trabajo del cual no era titular el tra- mas labores y condiciones que el les y del lado de los trabajadores
bajador supuestamente sustituido, contrato del titular, y no como en como un positivo mensaje de par-
lo cual ha traído como consecuen- el presente caso donde se trató de te del Tribunal Constitucional que
cia la desnaturalización del contra- contratar al actor bajo esta modali- evidencia sus esfuerzos para conci-
to de trabajo suscrito entre las par- dad para realizar labor distinta que liar los criterios objetivos a tener en
tes, configurándose así una relación del personal que se pretendía susti- cuenta en algunos contratos tempo-
laboral a plazo indeterminado, es tuir y peor aún en un centro laboral rales de acuerdo a su particular na-
más el propio Tribunal Constitucio- distinto de donde se desarrollaba la turaleza en una clara posición de-
nal ha determinado que al mantener relación laboral entre el sustituido y fensora de los derechos laborales
el recurrente con la demandada una la emplazada, hechos acaecidos de criterio que se encuentra en armo-
relación laboral a plazo indetermi- los que se puede llegar fácilmente nía con la adecuada protección que
nado y que al dar el empleador por a la conclusión de que la emplaza- debe de brindar el Estado a los de-
terminada la relación laboral sin ex- da en una abierta vejación al dere- rechos de los trabajadores.
presar causal válida alguna; es de- cho al trabajo, ya que se probó el no
cir, al despedirlo sin que le haya cumplimiento de los criterios obje- CONCLUSIONES
remitido previamente una carta de tivos y subjetivos que justificarían Puede concluirse de las considera-
imputación de faltas graves se ha dicha contratación ciones doctrinarias y sobre todo de
vulnerado de dicha forma el dere- la sentencia comentada lo siguiente:
Finalmente, solo podemos mani-
cho al debido proceso del recurren-
festar que estamos plenamente de • La opción del legislador fue la
te, específicamente su derecho a la
acuerdo con lo resuelto por el Tri- de promover la contratación in-
defensa; desnaturalización y afec-
bunal Constitucional en la resolu- definida sobre la temporal, en
tación del debido proceso que trae
ción analizada, por resaltar la ne- respuesta al esquema defendi-
consigo (conforme lo entienden
cesidad de justificar los criterios do por el Derecho de estabili-
destacados juristas) la arbitrariedad
analizados en el presente artículo dad laboral.
del despido, de conformidad igual-
que justificarían el contrato de su-
mente con el criterio CONSOLI- • La necesidad de afirmar el ca-
plencia así como la importancia del
DADO del Tribunal Constitucional rácter casual y excepcional de
derecho al Debido Proceso, crite-
el mismo que lo ha venido aplican- los contratos de duración deter-
rios de contratación que también
do de forma IMPERANTE en di- minada, frente a la presunción
se debe señalar han sido poco estu-
versos casos a través de los años y iuris tantum de la naturaleza in-
diados y analizados, pero que con-
hasta la actualidad. definida de la relación laboral.
forme se denota del presente caso,
En consecuencia, conforme al aná- también vienen siendo utilizados • Los requisitos, formalidades
lisis que se ha realizado en el pre- de forma incorrecta por los emplea- y consideraciones a tomar en
sente artículo, se comparte el crite- dores, fomentando la irregularidad cuenta en los contratos de su-
rio plasmado en lo resuelto por el en esta contratación, lo que no de- plencia se pueden inferir del ar-
Tribunal Constitucional en el pre- muestra en sí mismo la necesidad tículo 61 de la LPCL, caracterís-
sente caso, toda vez que a la luz de de una contratación temporal; o, no ticas claramente determinadas

120
ANÁLISIS Y CRÍTICA

en la legislación que la recoge, requisitos exigidos para su va- cumplirse traería como con-
y en el presente caso en crite- lidez y por vulnerar el Princi- secuencia la desnaturalización
rios subjetivos: que se supla a pio de Causalidad. del contrato de trabajo suscrito
un trabajador estable; y criterio entre las partes.
• La desnaturalización de un
objetivo operativo: que el con- contrato sujeto a modalidad, • El Tribunal Constitucional en la
trato del suplido se encuentre produce automáticamente una resolución analizada resalta la
suspendido. contratación a plazo indefi- importancia del derecho al De-
• Si bien no se ha estableci- nido, consecuentemente solo bido Proceso no solo en el fue-
do un tiempo máximo de con- puede despedirse por causa jus- ro judicial sino en todo procedi-
tratación, la vigencia del con- ta relacionada con su conducta miento administrativo público o
trato conforme nos informa el o capacidad. privado, igualmente reconoce la
citado artículo “será la que re- • La extinción del contrato de importancia del derecho de de-
sulte necesaria según las cir- trabajo por parte del empleador fensa, concluyendo que se afec-
cunstancias” sentencia en for- en nuestro sistema es indivi- ta dicho derecho si no se respeta
ma definitiva que “operando dual y por causa justa, siguien- el procedimiento de despido.
con su reincorporación oportu- do el procedimiento estableci- • Es necesario seguir de cerca
na la extinción del contrato de do en los artículos 31 y 32 del la construcción jurispruden-
suplencia”, texto que no deja Decreto Legislativo N° 728. cial del Tribunal Constitucio-
duda en cuanto a la interpreta-
• La tendencia del tribunal cons- nal para no caer en el terreno
ción del tiempo de duración del
titucional recoge los funda- de la desnaturalización del con-
contrato de suplencia.
mentos vertidos en el presen- trato modal estudiado, máxime
• La desnaturalización de un te estudio, siendo muy estrictos si tenemos en cuenta que la po-
contrato sujeto a modalidad, al momento de establecer que sición del Tribunal es imperan-
se dan por las causales esta- de no cumplir con los criterios te y reiterada, lo que debemos
blecidas taxativamente, sien- objetivos y/o subjetivos que tener en cuenta al momento de
do la del caso - Acto de Simu- sustentan dicha forma de con- pretender celebrar un contrato
lación, por no cumplir con los tratación el mismo que de no de esta naturaleza.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 121


Fernando
VIDAL RAMÍREZ

Nueva edición
completamente revisada y actualizada
de una de las obras fundamentales
del Derecho Civil peruano

IÓN
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9 E UR
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Formato : 17 x 25 cm
Carátula : tapa dura
Interiores : bond alisado
Páginas : 624

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO


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ANÁLISIS ADMINISTRATIVO
Y TRIBUTARIO
OPINIONES Y RESOLUCIONES

Notificación entregada a empleado del administrado es considerada como


válida

STC Exp. N° 02540-2012-PA/TC, caso Santusa Cama Roca


Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 24 de setiembre de 2014
El Tribunal Constitucional ha precisado que no se afecta el derecho de defensa ni el de debido proceso, ni al de pro-
piedad, si la notificación, de un procedimiento administrativo, es entregada al trabajador del administrado, más aún, si
es que este o su representante no se encuentran en el domicilio fijado por el administrado; esto bajo el artículo 21 de la
Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Más aún si es que la notificación no era la primera, ni
ponía en conocimiento de la existencia de un procedimiento administrativo seguido en contra del demandante. La de-
manda que fue declarada infundada se interpuso con la finalidad de que se retrotraiga el procedimiento administrativo
hasta que se notificara personalmente al demandante de la resolución que dispuso el pago coactivo de una multa y la
demolición de una construcción realizada en bienes que integran el patrimonio cultural protegido por el Instituto Na-
cional de Cultura sin haber solicitado los permisos correspondientes.

Marco Antonio MARTÍNEZ ZAMORA*

Notificación y debido procedimiento administrativo

El pasado 18 de julio de 2014, el Tri- Instituto Nacional de Cultura de im- del procedi-
bunal Constitucional emitió una de- ponerles una multa por S/. 35,000.00 miento san-
cisión que, a simple vista, guarda la y demoler la edificación erigida sin cionador y
debida coherencia con la práctica de los adecuados permisos requeridos las decisio-
los diversos órganos administrativos por tratarse integrante del patrimo- nes adoptadas.
en su cotidiana labor de dictar actos nio histórico nacional. Para tomar su Sin embargo, la lectura de esta reso-
administrativos e imponer sanciones decisión, el Tribunal Constitucional lución no solo debe ser analizada en
a los diversos actores bajo su ámbi- toma en cuenta el grado de depen- su sentido explícito, es decir, en la
to. En efecto: Se da por válida la no- dencia de quien recibe la documen- simple constatación o no de una no-
tificación efectuada en el domicilio tación (al no haber dejado objeción tificación eficiente, sino en sus de-
de los destinatarios, pero entregada de ello), así como el propio conoci- más elementos que, por implícitos,
físicamente a un tercero que labora miento de hecho, por el cual se lle- no son menos importantes. Todo lo
o reside con ellos, siendo que en di- ga al convencimiento del conoci- contario, advierten de una interiori-
cho acto se comunica la decisión del miento de los administrados respecto zación de criterios esbozados ya en

* Abogado especialista en Derecho Administrativo, Contratación Pública, Aseguramiento Universal en Salud y Seguridad Social. Egresado de las
Maestrías de Derecho con Mención en Derecho Constitucional y de Administración, Derecho y Economía de los Servicios Públicos y con estudios
concluidos de Doctorado en Derecho. Presidente del Tribunal de Disciplina de la Policía Nacional del Perú.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 125


A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

resoluciones anteriores y que deno- tanto no se asegure de modo su-


tan claramente una aceptación, sin [No son] válidas las notifica- ficiente o bien el conocimiento
mayor cuestionamiento de la exten- efectivo de la sanción o bien su
ciones abiertas o efectuadas
sión de la tutela del debido proceso debida publicidad. De otro modo,
al procedimiento administrativo. Si-
de modo genérico, en tanto no se entendería el énfasis que se
guiendo la misma lógica planteada no se asegure de modo sufi- efectúa en la relación entre quien
por el caso, podemos concluir en lo ciente el conocimiento efec- recibe la notificación y los admi-
siguiente: tivo de la sanción. nistrados a los que se sanciona-
ba, así como en los hechos que
1. Teniéndose en cuenta que el am-
acreditaban el conocimiento de la
paro deducido por los adminis-
la pertinencia de sanciones su- medida nociva a su derecho.
trados es declarado infundado y
no así improcedente, queda cla- marias. Inmediatas o de difícil o De este modo, podemos inferir que
ro que el amparo es igualmente la compleja discusión, como podría el péndulo se encuentra exactamen-
vía idónea para recurrir decisio- ser el caso de las multas de trán- te en sentido opuesto al que virtual-
nes de la Administración, cuan- sito u otras de alcances directos u mente excluyó al amparo de las deci-
do esta afecta el debido procedi- objetivos, sin mediar un procedi- siones administrativas en favor de la
miento administrativo. Esto es, miento de análisis suficiente. acción contencioso-administrativa y
en tales supuestos, ya no puede 3. La Administración debe ceñirse generó un ámbito de indefensión del
alegarse reserva de competencia estrictamente a las normas pro- administrado respecto de las decisio-
o de naturaleza a la acción con- nes de la administración, tanto por la
cedimentales que regulan su ac-
tencioso-administrativa, de modo excesiva duración de tales procesos,
tuación. Ello explica el porqué de
tal que en tanto el respectivo ór- como por los propios resultados, fre-
la importancia que le proporcio-
cuentemente tardíos o insuficientes.
gano administrativo afecte dere- na el Tribunal al cumplimiento de
En esa línea, antes que la propia rea-
chos constitucionales, puede re- la disposición infraconstitucional
lidad de los hechos presione a una
currirse al amparo. contenida en el artículo 21 de la
nueva reapertura y ordinarización del
2. Es una obligación de la Admi- Ley N° 27444 - Ley del Procedi-
amparo, debe pensarse en una refor-
nistración garantizar el derecho miento Administrativo General.
ma urgente de la acción contencioso-
de defensa del administrado, así 4. En cuanto a la obligación de po- administrativa, a fin de permitir su
como de los demás elementos ner en conocimiento las medidas uso eficiente y evitar que se convier-
que permitan un adecuado co- que afecten la condición jurídica ta, antes que en una medida que ge-
nocimiento de las imputaciones de los administrados, queda cla- nere impunidad en las decisiones de
que se le efectúan y de su opor- ro que no serán tenidas como vá- la administración, en una vía ágil y
tunidad de refutarlas. Contrario lidas las notificaciones abiertas o eficiente, para ejercer el control ju-
sensu, se pone en tela de juicio efectuadas de modo genérico, en risdiccional correspondiente.

126
ANÁLISIS Y CRÍTICA

Debido proceso en sede de la AMAG:


Las decisiones de remover cargos de confianza
deben ser realizadas por el Colegiado

Giancarlo E. CRESCI VASSALLO*

INTRODUCCIÓN
El martes 23 de setiembre de 2014, la –ya no El autor aborda el tema iniciando con la naturaleza y funcio-
tan– nueva Sala Primera del Tribunal Cons- namiento de la Academia de la Magistratura para poder en-
titucional, integrada por los electos magis- tender la decisión tomada por el Tribunal Constitucional, al
trados Manuel Miranda Canales –quien en su haber estimado la demanda de amparo, pese a la sustracción

SUMILLA
condición de Vicepresidente del Colegiado de la materia. Posteriormente desarrolla los argumentos uti-
la preside–, el señor José Luis Sardón de Ta- lizados por las partes y las decisiones tomadas por las instan-
boada y doña Marianella Ledesma Narváez cias precedentes, coincidiendo con el Tribunal Constitucional
–quien intervino en reemplazo del señor en que la controversia no versa sobre el carácter de confian-
Eloy Espinosa-Saldaña Barrera, por encon- za del cargo por el cual fue despedido el demandante, sino so-
trarse de licencia–, ha emitido la sentencia bre si la medida fue tomada por acuerdo de los miembros del
correspondiente al Expediente N° 02282- Pleno del Consejo Directivo de la AMAG, caso contrario se
2013-PA/TC, que ha llamado particular- afectaría el derecho al debido proceso.
mente la atención respecto al procedimiento
adoptado por la Academia de la Magistratu-
ra para efectos de remover del cargo de con-
fianza al entonces Director General de aque- Antes de ello, entre una y otra decisión, el resultado siempre fue
lla institución. el mismo: la improcedencia o la desestimación sobre el fondo de
la controversia2.
Ciertamente, no es la primera vez que el Tri-
bunal conoce de una demanda de amparo en
la que la Academia de la Magistratura es par-
te emplazada. Si hay que precisar, en todo
caso, que es la segunda vez en toda la his- * Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
toria del Tribunal1 que se emite un pronun- 1 A fines del año 2004, el Tribunal Constitucional emitió por vez primera una deci-
sión estimatoria en contra de la Academia de la Magistratura: la correspondiente
ciamiento estimatorio, esto es, un pronun- al Expediente N° 03469-2003-AA/TC, bajo el anterior régimen procesal consti-
ciamiento en el que, luego de evaluados los tucional regulado por la derogada Ley N° 23506 y demás normas complementa-
hechos, se determinó que al adoptarse una rias, en la que se determinó que se había producido un despido arbitrario. Diez
decisión en particular, la Academia de la años después el Tribunal Constitucional emite por segunda vez una nueva sen-
Magistratura afectó un derecho fundamental, tencia estimatoria, la que es objeto de comentario.
2 Las demás causas que llegaron a conocimiento del Tribunal Constitucional
que en el caso que nos ocupa, corresponde,
fueron, todas sin excepción, relacionadas con el PROFA: Cfr. Expedientes
como en su momento se verá, al derecho a un N°s 00137-2004-AA/TC (nulo lo actuado a fin de que se admita a trámite la
debido proceso reconocido en el numeral 3) demanda por un indebido rechazo liminar; resolución del 11/05/2004); 04404-
del artículo 139 de la Norma Fundamental. 2006-AA/TC (improcedencia; resolución del 23/04/2007); 06543-2006-AA/TC

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 127


A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

La Academia de la Magistratura uno por la Junta de Decanos de los agosto de 2011, mediante la cual
es una institución reconocida en el Colegios de Abogados de la Repú- se dejó sin efecto su designación
artículo 151 de la Constitución de blica. También integra el Consejo, como Director General de la Aca-
1993, que forma parte del Poder Ju- pero solo con derecho a voz, el Di- demia de la Magistratura (en ade-
dicial, y se encarga de la formación rector General de la Academia. Las lante AMAG). Como consecuen-
y capacitación de jueces y fiscales designaciones deben recaer en per- cia de lo anterior, solicitó que se le
en todos sus niveles, para los efec- sonas con altas calidades morales, y reponga en el anotado cargo. El re-
tos de su selección. con experiencia en la magistratura, currente manifestó que mediante la
o en el ejercicio profesional o en la Resolución N° 010-2009-AMAG-
En el plano legal, el artículo 1 de
docencia universitaria, no menor de CD, de fecha 14 de agosto de 2009,
su Ley Orgánica N° 26335 la define
doce años. Los Consejeros son de- el Pleno del Consejo Directivo de
como una persona jurídica de dere-
signados por periodos de dos años, la AMAG convocó a concurso
cho público interno que forma parte
pudiendo ser renovados en sus car- público de oposición y méritos
del Poder Judicial, la cual goza de
gos. No están sujetos a mandato im- para ocupar la plaza de Director
autonomía administrativa, acadé-
perativo. El Presidente del Consejo General, la que finalmente alcanzó.
mica y económica. Tiene por obje-
es elegido por la mayoría del núme- En ese sentido, se le designó en el
to, según dispone el artículo 2 de la
ro legal de sus miembros por un pe- referido cargo mediante la Resolu-
misma ley: a) La formación acadé-
ríodo de dos años. ción N° 018-2009-AMAG-CD por
mica de los aspirantes a cargos de
un periodo de tres años. Sin embar-
magistrado del Poder Judicial o del Y por último, el numeral 6 de la go, a través de la resolución que im-
Ministerio Público; b) La capacita- Ley Orgánica de la Academia de la pugnó, se le removió del mismo sin
ción académica para los ascensos de Magistratura N° 26335 dispone que que, según alegaba, se haya realiza-
los magistrados del Poder Judicial o corresponde a su Consejo Directi- do la sesión de Consejo Directivo
del Ministerio Público; y, c) La ac- vo aprobar la política general de la establecida por la Ley Orgánica de
tualización y perfeccionamiento de Academia, el plan anual de activi- la AMAG.
los magistrados del Poder Judicial y dades, los reglamentos académicos
del Ministerio Público. y de organización y funciones, los En relación con ello, manifestó que
En cuanto a su organización y fun- planes de estudio y el proyecto de requirió ante la AMAG la docu-
cionamiento (artículo 4 de la ley), presupuesto. mentación relacionada con su caso;
conviene precisar que está confor- y que fue en ese momento que tomó
Asimismo, nombra y remueve al conocimiento de que en el Acta de
mada por un órgano rector, que es
Director General, al Director Aca- Sesión N° 16 se reconoció que no
el Consejo Directivo; un Director
démico y al Secretario Administra- se realizó la convocatoria dispues-
General; un Director Académico y
tivo de la Academia. Esta última ta por ley, con lo cual los miembros
un Secretario Administrativo, quie-
competencia del Consejo Directivo no se reunieron para acordar retirar-
nes constituyen los órganos ejecu-
de la Academia, y en particular, la le la confianza. Por lo mismo, ale-
tivos; y, dos órganos de apoyo: el
forma en que fue ejercida es, pre- gaba que se vulneraron los artículos
Comité Consultivo y el Consejo
cisamente, la que es objeto de con- 14 y 19 del Estatuto de la AMAG,
Académico.
troversia en la sentencia materia de así como el artículo 5 de la Ley Or-
Conforme al artículo 5, el Conse- comentario. Veamos a continua- gánica de la AMAG.
jo Directivo es el más alto órgano ción qué es lo que ocurrió.
de la Academia de la Magistratu- Asimismo, precisó que en la Sesión
ra y está integrado por siete Con- I. EL OBJETO DE LA DE- N° 17 de fecha 18 de agosto de
MANDA
sejeros designados del siguiente 2011, se pretendió sanear las irre-
modo: tres por el Consejo Ejecu- Mediante la demanda de ampa- gularidades en las que incurrie-
tivo del Poder Judicial, dos por la ro el actor perseguía, como pre- ron los miembros del Consejo Di-
Junta de Fiscales Supremos del Mi- tensión principal, que se declare rectivo de la AMAG al emitirse el
nisterio Público, uno por el Con- inaplicable la Resolución N° 007- Acta de Sesión N° 16, insertándo-
sejo Nacional de la Magistratura y 2011-AMAG-CD, de fecha 8 de se la aclaración mediante la que los

(infundada; resolución del 12/04/2007); 07170-2006-AC/TC (improcedencia; resolución del 28/09/2006); 04681-2007-AA/TC (improcedencia;
resolución del 06/04/2009); 03596-2008-AA/TC (improcedencia; resolución del 22/10/2009); y, 02475-2010-AA/TC (improcedencia; resolución
del 08/11/2010).

128
ANÁLISIS Y CRÍTICA

Consejeros ratificaron su decisión, carácter residual del proceso de am- En consecuencia, a criterio del pro-
con la abstención de dos de ellos. paro, la demanda debió ser tramita- curador competente, el actor no
da en la vía ordinaria, mediante el agotó los medios impugnatorios ad-
Sostuvo, igualmente que la reso-
proceso contencioso-administrati- ministrativos que la ley le facultaba.
lución materia de impugnación no
vo, pero de ninguna manera por vía
consignó ni el número ni la fecha Respecto de la segunda de las ex-
constitucional. Afirmó además, con
ni la hora en que la sesión se rea- cepciones propuestas alegó que la
relación a la tercera de las excep-
lizó y se adoptó el acuerdo que lo vía a la que al actor acudió no era
ciones planteadas, que la deman-
agravia, lo que supone que se fal- la adecuada, toda vez que median-
da era ambigua, toda vez que el de-
tó a la verdad al afirmarse que el te la demanda cuestionaba la Re-
mandante incurrió en una indebida
Pleno del Consejo Directivo de la solución Administrativa N° 007-
acumulación de pretensiones.
AMAG se había reunido para votar 2011-AMAG-CD, de manera tal
sobre su cese. Por lo demás, y en cuanto al fondo que la vía procedimental que co-
del asunto controvertido, expresó rrespondía, para dilucidar la cues-
Finalmente, alegó que con dicho
que cuando se convocó el concurso tión controvertida, era la del pro-
proceder se afectaron sus derechos
público que ganó el demandante, se ceso contencioso-administrativo a
a la tutela procesal efectiva y al
estableció con meridiana claridad que se refiere el artículo 148 de la
debido proceso.
que el cargo de Director General Constitución. Por todo lo anterior
II. LA CONTESTACIÓN DE LA que ocuparía tendría la calificación solicitó que la demanda fuera de-
DEMANDA “de confianza”, razón por la que la clarada improcedente, así como por
Tanto la Academia de la Magistra- AMAG obró en el ejercicio legíti- el hecho de que el cargo que el re-
tura a través de su Director General, mo de sus funciones al retirársela, currente ostentaba era de confianza,
como el Procurador Público a cargo dejando sin efecto su designación. de modo tal que no le otorgaba de-
de los asuntos judiciales del Poder Consecuentemente, tal proceder no recho alguno y podía ser removido
Judicial, se apersonaron al proceso solo no vulneró derecho alguno, en cualquier momento.
y contestaron la demanda. sino que además, y de acuerdo a la III. EL PRONUNCIAMIENTO
jurisprudencia del Tribunal Consti- DESESTIMATORIO DEL
La Academia de la Magistratura tucional, no correspondía disponer JUEZ DE PRIMERA INS-
(AMAG), a través de su Director la reincorporación o reposición de TANCIA
General, don Pedro Paulino Grán- trabajadores que desempeñan fun- En principio, mediante resolución
dez Castro, se apersonó al proce- ciones de tal naturaleza. de fecha 17 de enero de 2012, el
so y dedujo las excepciones de fal- Tercer Juzgado Constitucional de
ta de legitimidad para obrar pasiva, Por otro lado, el Procurador Públi- Lima desestimó las excepciones
incompetencia y ambigüedad en el co a cargo de los Asuntos Judicia- propuestas tanto por el Director
modo de proponer la demanda. Con les del Poder Judicial contestó la General de la Academia de la Ma-
relación a la primera, refirió que al demanda y dedujo las excepcio- gistratura como por el Procurador
momento de llevarse a cabo el cese nes de falta de agotamiento de la Público del Poder Judicial, decla-
del demandante, él no integraba la vía administrativa e incompeten- ró saneado el proceso y dispuso la
AMAG, sino que fue recién el 12 cia. Con relación a la primera, in- remisión de los actuados para efec-
de agosto de 2011, mediante la Re- dicó que el recurrente no agotó los tos de emitir sentencia de primera
solución N° 057-2011-AMAG- medios impugnatorios administra- instancia.
CD-P que se le designó como Di- tivos que le facultó la ley, pues pre-
rector General de aquella, razón por tendió que mediante la vía consti- Luego, a través de la resolución
la cual solicitó que se le excluya de tucional se le restituya en el cargo de fecha 28 de mayo de 2012, de-
la relación jurídico-procesal. Asi- de Director General de la AMAG claró infundada la demanda, tras
mismo, añadió que los actos cues- que ostentaba, obviando lo estable- considerar que conforme a lo dis-
tionados por el actor no estuvieron cido en el artículo 61 del Decreto puesto mediante la Resolución
referidos a actuaciones individuales Supremo N° 001-96-TR, que dispo- N° 022-2001-AMAG-CD, el recu-
o a título personal, sino más bien a ne que “los trabajadores cuyos car- rrente había ocupado una plaza ca-
actos de órganos de la AMAG, ra- gos son indebidamente calificados lificada como “de confianza”, de tal
zón por la que no se le debió de- como “de dirección” o “de confian- manera que de acuerdo a lo estable-
mandar en su calidad de persona za” están facultados a recurrir ante cido por la Ley Orgánica y el Esta-
natural. Respecto de la segunda ex- la autoridad judicial a fin de que tuto de la AMAG, la decisión adop-
cepción indicó que de acuerdo al se deje sin efecto tal designación”. tada resultó válida. En dicha línea,

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 129


A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

el juzgador realizó una diferencia- habría quedado subsanada. Por no supuso la violación de derecho
ción entre quiénes constituyen per- todo lo anterior, el Tercer Juzgado alguno.
sonal “de dirección” y quiénes os- Constitucional de Lima concluyó
En efecto, al concluir que ni la
tentan la calidad “de confianza”, que el acto decisorio no resultó ile-
Ley Orgánica ni el Estatuto de
en relación a lo establecido en el gítimo ni mucho menos carecía de
la AMAG regulaban un procedi-
artículo 43 de la Ley de Producti- efectividad.
miento definido y/o específico para
vidad y Competitividad Laboral, y
IV. LA DECISIÓN CONFIRMA- adoptar un acuerdo de remoción,
precisó que para la calificación de TORIA DE PARTE DE LA el hecho real, cierto y concreto fue
un trabajador como “de confian- TERCERA SALA CIVIL DE que la confianza que en su momen-
za” era necesario que el empleador LA CORTE SUPERIOR DE
JUSTICIA DE LIMA to se le retiró al actor respondió a
los identifique y determine previa-
una decisión unilateral, la cual fue
mente, luego de lo cual tendría que Con fecha 23 de enero de 2013, la suscrita por cinco de sus miembros,
comunicar a los trabajadores qué Tercera Sala Civil de la Corte Su- dejando constancia de la abstención
cargo es el que ocupan a fin de con- perior de Justicia de Lima confirmó de dos de ellos. Por lo mismo, la ci-
signarlos en el libro de planillas y el pronunciamiento del juez de pri- tada Sala Civil descalificó el argu-
boletas de pago correspondientes mera instancia. Para ello consideró mento esgrimido por el actor sobre
en la institución. pertinente establecer, en primer lu- afectación a su derecho debido pro-
Consideró, igualmente, que la Ley gar, que tanto el Estatuto, como la ceso, y en consecuencia, desestimó
Orgánica que rige el funcionamien- convocatoria al cargo de Director su demanda.
to de la institución emplazada esta- General de la AMAG y la misma
blece cuáles son los órganos que la resolución mediante la que se de- V. LAS CONSIDERACIONES
signó al actor establecen que tenía DEL TRIBUNAL CONSTI-
conforman, siendo el órgano rector TUCIONAL
y de más alto rango el Consejo Di- la calificación de confianza.
rectivo, teniendo entre los órganos Como es fácil advertir de los ante-
En segundo lugar, advirtió que ni cedentes reseñados supra, median-
ejecutivos al Director General. En la Ley Orgánica ni el Estatuto de
ese sentido, estimó que los cuestio- te la demanda de amparo el actor
la AMAG establecen un procedi- perseguía que se declare inapli-
namientos vertidos por el actor no miento específico para que el Con-
tenían relevancia constitucional, cable la cuestionada Resolución
sejo Directivo adopte el acuerdo de N° 007-2011-AMAG-CD, del 8 de
pues se evidenció el cumplimien- remover a su Director General. Por
to de lo dispuesto por el artículo 6 agosto de 2011, por la que se dejó
ello, recordó que el inciso e) del ar- sin efecto su designación como Di-
de la anotada Ley Orgánica. De la tículo 19 del Estatuto de la empla-
misma manera, recordó que las dis- rector General de la AMAG. Como
zada prevé que entre las funciones consecuencia de lo anterior, y del
posiciones previstas en el Estatuto del Presidente del Consejo Direc-
de la AMAG norman cómo debe- efecto restitutorio propio de los pro-
tivo, está la de expedir las resolu- cesos constitucionales –al que alu-
rán llevarse a cabo las Sesiones del ciones de nombramiento y/o remo-
Consejo Directivo, por lo que no de el primer párrafo del artículo 1
ción de funcionarios en los cargos del Código Procesal Constitucio-
se colige que estas no puedan tener de Director General, Director Aca-
una modalidad distinta a la presen- nal3–, pretendía que se disponga su
démico y Secretario Administra- reincorporación en dicho cargo.
cial, sino que simplemente dispone
tivo y otros cargos de confianza,
que se respete la sesión presencial
previo acuerdo del Consejo Direc- A la luz de los argumentos tanto
periódica mínima.
tivo. En esa medida, advirtió que de la parte demandante como de
Por último, estimó que la cuestio- ni la Ley Orgánica ni el Estatuto de la parte demandada, así como de
nada resolución fue ratificada la AMAG establecían un procedi- los pronunciamientos de los órga-
mediante la Sesión N° 17 del miento específico para remover a nos jurisdiccionales precedentes, la
Consejo Directivo, con lo cual, su Director General, de tal mane- cuestión controvertida parecía cen-
cualquier aparente irregularidad ra que el procedimiento adoptado trarse en determinar, de un lado,

3 Cfr. Primer párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional: “Los procesos a los que se refiere el presente título tienen por finalidad pro-
teger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o
disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo”.

130
ANÁLISIS Y CRÍTICA

la naturaleza de confianza del car- En ese sentido, el Tri- efectos de exponerle


go que ostentaba el actor y que, se- bunal, analizó con- Resultó irregular y aten- los alcances corres-
gún alegaban, podía dar lugar a su juntamente las Ac- pondientes del tema
remoción en cualquier momento tas de Sesión N°s 16 tatorio del derecho al de- de agenda, con el
sin que ello le otorgue el derecho a y 17, y para efectos bido proceso … que sin proyecto de acuerdo
una pretendida reincorporación por de graficar lo que ha- perjuicio de lo acordado pertinente, que for-
su condición de trabajador que de- bía ocurrido, y la for- en las … actas, no se tuvo ma parte de la
sempeña funciones de tal naturale- ma en que las cosas
en cuenta … el carácter presente acta”.
za; y del otro, si el procedimiento se produjeron, trans-
que se adoptó para decidir ese re- cribió lo consignado colegiado de su Consejo Con posterioridad,
tiro de confianza estaba regulado en el Acta de Sesión Directivo. el Consejo Directivo
–o no– y en todo caso, si la forma N° 16 expedida por de la AMAG, aho-
en que tal decisión se emitió violó el Consejo Directi- ra sí reunido, pre-
algunos de los derechos invocados vo de la AMAG, uno tendió “regularizar”
por el recurrente. de cuyos puntos de agenda4 era el y/o “ratificar” la de-
retiro de la confianza del Director cisión adoptada, y emitió el Acta
El Tribunal Constitucional advir- de Sesión N° 17. De esta mane-
General de la AMAG en el marco
tió que no estaba en discusión la ra confirmó el “acuerdo” adopta-
del desarrollo de una nueva gestión
naturaleza de confianza del cargo de do mediante la Sesión N° 16 y de-
institucional para el Periodo 2011-
Director General de la AMAG que cidió no renovar la confianza al
2012. En dicha acta de “sesión” se
ocupaba el actor y del cual había actor, lo cual se produjo, por cierto,
estableció que,
sido, según denunciaba, removido con el voto en contra de dos de sus
arbitrariamente. En efecto, los fun- “Conforme a las competencias miembros5.
damentos que esgrimió el Tribunal de la Presidencia del Conse-
tienen sustento en determinar por jo Directivo, estando a la ne- Como es posible advertir, para la
qué se debe considerar que –pese a cesidad urgente de adoptar una adopción del acuerdo de remoción
que el demandante se desempeñaba decisión colegiada (énfasis del recurrente en su cargo, no hubo
en un cargo “de confianza”, como propio) no habiendo sido deliberación ni intercambio de
Director General de la AMAG, pu- posible realizar la convocatoria ideas entre los miembros del Con-
diendo ser removido libremente del para una sesión presencial, el sejo Directivo de la AMAG toda
mismo–, sin embargo, al adoptarse señor Presidente encomendó vez que, conforme consta en las ac-
la decisión de removerlo del anota- al Secretario del Pleno, se tas precitadas, los Consejeros no
do cargo, el Pleno de la AMAG vul- constituya a los despachos se reunieron –a manera de colegia-
neró su derecho al debido proceso. de los señores Consejeros a do– físicamente como tampoco de

4 La moción de orden del día rezaba: “Que la presidencia y el Consejo Directivo viene impartiendo para ello lineamientos de gobierno institucio-
nal para repotenciar y redireccionar las acciones y políticas al interior de las diferentes áreas que conforman la Academia de la Magistratura, cuyas
acciones, políticas y estrategias desarrolladas a la fecha, no se enmarcan dentro de la estructura funcional de la actual Dirección General, situación
que motiva que la Presidencia y el Consejo Directivo dispongan el retiro de la confianza del Director General, sin que ello signifique evaluación
alguna de la conducta funcional del funcionario a cargo, a quien se le debe otorgar el agradecimiento por los servicios prestados a la institución”.
(subrayado agregado)
5 Consta en el Acta de Sesión N° 17 que, “Conforme a lo dispuesto mediante Acuerdo N° 36-2011, de fecha 08 de agosto pasado, el señor Presiden-
te, previo acuerdo con los señores Consejeros, dispuso que el Secretario del Consejo Directivo se constituya a sus despachos, alcanzando el proyec-
to de acuerdo en referencia que dispone el retiro de la confianza del Director General de la Academia de la Magistratura, el mismo que fue suscrito
por mayoría de los miembros del Pleno, esto es, por 5 de sus 7 integrantes; (…)”.
“El señor Presidente señaló que, tal como aparece del acuerdo suscrito por cinco señores Consejeros, el cargo de Director General es de confianza
y que el señor Chávez de Paz sometió su candidatura sabiendo perfectamente que la plaza a la cual postulaba a través del concurso público, era de
confianza. Así lo expresaban todos los documentos del proceso de convocatoria y concurso público, tanto en las publicaciones como en el regla-
mento de dicho concurso; por tanto, es atribución del Consejo Directivo remover al Director y consecuentemente cesarlo en el cargo, cuando existe
una decisión que guarda sustento, como en el presente caso, de encontrarnos en la necesidad de reformular las líneas académicas y de gestión ad-
ministrativa de la AMAG (…)”.
“Los señores Consejeros suscriptores del acuerdo ratificaron su decisión, con las abstenciones de los señores Prado Saldarriaga y Rodríguez Tineo”.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 82 131


A NÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

manera virtual, para efectos de to- de vista alternativos y de debatirlos como era evidente, no podía dispo-
mar dicha decisión de manera con- ampliamente, ponderando las con- nerse la reincorporación por cuan-
junta y simultánea. Por el contrario, secuencias de los diferentes cursos to el periodo para el que fue ele-
el acuerdo celebrado fue suscrito a de acción que se puedan tomar an- gido el actor ya había culminado
través de sendas reuniones indivi- tes de adoptar una decisión, todo lo además de, cómo es lógico, encon-
duales entre el Secretario del Con- cual es consustancial a la idea de trarse en funciones en la actualidad
sejo Directivo –por encargo del pluralismo y democracia7. otro Director General debidamente
Presidente–y cada uno de los Con- nombrado.
Por lo demás, el Tribunal consideró
sejeros de manera separada e inde-
que este carácter colegiado del Con- Ello, sin embargo, no impidió al
pendiente, fórmula que luego de ser
sejo Directivo de la AMAG estaba Tribunal, como en efecto lo hizo,
“ratificada” permitió su adopción y,
ratificado, además, por el artículo 6 declarar fundada la demanda8 en
en consecuencia, decretar la remo-
de su Ley Orgánica N° 26335 que aplicación del segundo párrafo
ción del recurrente en amparo del
establece, como una de las compe- del artículo 1 del Código Procesal
cargo de Director General.
tencias de dicho Consejo –no de su Constitucional9, no con el objeto
Este procedimiento fue lo que, a Presidente–, la de nombrar y remo- de reponer las cosas al estado ante-
juicio del Tribunal Constitucio- ver, precisamente, al Director Ge- rior a la violación –lo cual resulta-
nal, resultó irregular y atentatorio neral de dicha entidad. ba materialmente imposible– pero
del derecho al debido proceso re- si con el propósito de evitar que, en
conocido en el numeral 3) del ar- Un último aspecto que correspon- lo sucesivo, conductas o situacio-
tículo 139 de la Constitución. Y es de hacer notar es uno de naturale- nes como las aquí descritas puedan
que sin perjuicio de lo consignado za procesal y viene constituido por volver a repetirse al interior de la
en las antes referidas actas, el Tri- el hecho de que, en la medida que AMAG. Y es por lo mismo, que al
bunal consideró que debió tenerse el actor había sido nombrado para declarar fundada la demanda orde-
en consideración lo dispuesto por el el cargo de Director General de la nó al Consejo Directivo de la Aca-
artículo 5 de la Ley Orgánica de la AMAG por un período de tres años demia de la Magistratura que, para
AMAG N° 263356, que establece el –que corrió del año 2009 al año el cese de servidores de confianza,
carácter colegiado de su Consejo 2012–, a la fecha en que se emitió adopte sus acuerdos previa delibe-
Directivo, lo que, a decir del pro- la sentencia objeto de análisis –esto ración colegiada.
pio Colegiado Constitucional, tiene es, al 18 de setiembre de 2014–, la
una trascendental importancia pues alegada –y comprobada por el Tri- CONCLUSIONES
implica no solo que las decisio- bunal– afectación devino en irrepa- - La Academia de la Magistratu-
nes sean adoptadas previa delibe- rable por efecto del transcurso del ra es una institución que forma
ración e intercambio de ideas entre tiempo, con lo cual, podría haberse parte del Poder Judicial, encar-