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GACETA

CONSTITUCIONAL
& PROCESAL CONSTITUCIONAL

DIRECTORES
Domingo García Belaunde
Víctor García Toma
Samuel B. Abad Yupanqui

TOMO 73 / ENERO 2014

HACIA
TIPOSUNA CLASIFICACIÓN DEL AMPARO
EEspeciales
special LOS
Y SU
DE AMPARO
APLICACIÓN
DERECHOS PRÁCTICA
FUNDAMENTALES INNOMINADOS

La amplitud del amparo contra resoluciones judiciales, EN ESTE NÚMERO ESCRIBEN


Debido proceso parlamentario: Entrevista a Enrique Bernales
¿debe cambiar?
Procedencia de procesos constitucionales contra resoluciones
Reposición laboral: Se admite acceso a la vía constitucional
judiciales no firmes
pese a tramitarse la misma causa en la vía ordinaria
50
41
autores
Propietarios deben ser notificados de las solicitudes de ENTRE OTROS:
El debido procedimiento y la motivación de las resoluciones
rectificación de partida de sus inmuebles realizadas por
administrativas Enrique Bernales Ballesteros
terceros
Gerardo Eto Cruz
El control constitucional de resoluciones judiciales no firmes y
Deber de informar a interno sobre su traslado podrá Samuel Abad Yupanqui
el desborde interpretativo del Tribunal Constitucional
relativizarse por razones de seguridad Gunther
Luis Castillo
GonzalesCórdova
Barrón
El análisis de la mala fe, malicia y temeridad en los conflictos Gunther Omar
Gonzales
Sar Barrón
Suárez
Aumento injustificado en el monto de arbitrios municipales:
de familia Enrique
CésarVarsi
Abanto
Rospigliosi
Revilla
¿Es necesaria una reforma?
RitaOmar
Sabroso
SarMinaya
Suárez
Actos de gobierno con incidencia laboral: Ascensos, Elena
César Vásquez
Abanto Revilla
Torres
PROCESAL CONSTITUCIONAL
nombramientos y ratificaciones de servidores públicos JaimeRita
de la
Sabroso
PuenteMinaya
Parodi
Informes técnicos
técnicos no
no constituyen
constituyen respuestas
respuestas válidas
válidas a
a Jaime De La Puente Parodi
Informes Elena Vásquez Torres
peticiones de
peticiones de administrados
administrados
Prohibición del
Prohibición del uso
uso de
de correo
correo institucional
institucional para fines
para fines sindicales
sindicales vulneraríadederecho
vulneraría derecho de los trabajadores
los trabajadores
Utilidadeselaborados
Informes pueden sercon
afectadas
base enpara fines de pago
documentos de inteligencia
de las
no pensiones alimentarias
necesariamente tienen carácter secreto
Utilidades pueden ser afectadas para fines de pago de
pensiones alimentarias
Entrevista a Enrique Bernales: Debido proceso en sede
parlamentaria
TOMO 73 / ENERO 2014
DIRECTORES
Domingo García Belaunde
Víctor García Toma
Samuel B. Abad Yupanqui
COMITÉ CONSULTIVO
Alberto Borea Odría
Ricardo Beaumont Callirgos
Samuel Abad Yupanqui
Carlos Mesía Ramírez
TOMO 73
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz ENERO 2014
Jorge Toyama Miyagusuku
Edgar Carpio Marcos
Luis Castillo Córdova
Luis Sáenz Dávalos
Eloy Espinosa-Saldaña Barrera
Ernesto Álvarez Miranda
César Abanto Revilla
Eugenia Ariano Deho
Omar Sar Suárez
Omar Cairo Roldán
COORDINADOR EJECUTIVO
Pedro Pablo Salas Vásquez
EQUIPO DE INVESTIGACIÓN
Luis Miguel Zavaleta Revilla
F. Luis Vilca Cotrina
COLABORADORES
PERMANENTES
Manuel Alberto Torres Carrasco
Olivia Blanca Capcha Reymundo
Luis Cárdenas Rodríguez
Franco Montoya Castillo
Luis Álvaro Gonzales Ramírez
Gabriela Oporto Patroni

DIRECTOR LEGAL
Manuel Muro Rojo

DIAGRAMACIÓN Y DISEÑO
Martha Hidalgo Rivero
Miguel Angel Salinas Arica

CORRECCIÓN DE TEXTOS
Jaime Gamarra Zapata-Corrales HECHO EL DEPÓSITO LEGAL
EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2008-02771 (T. 73)
DIRECTOR COMERCIAL Y ISSN VERSIÓN IMPRESA: 1997-8812
DE MARKETING
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
César Zenitagoya Suárez 31501221400053

DIRECTOR DE PRODUCCIÓN
Boritz Boluarte Gómez

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL


CONSTITUCIONAL (T. 73) PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL
PRIMERA EDICIÓN / ENERO 2014 Derechos reservados. D. Leg. N° 822
2,980 EJEMPLARES
© COPYRIGHT GACETA JURÍDICA Gaceta Jurídica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
PRIMER NÚMERO, ENERO 2008 vertidas por los autores en los artículos publicados en esta edición.
IMPRESO EN:
IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PERÚ
LEA EN ESTE NÚMERO

 LOS TIPOS DE AMPARO


Tipología del proceso de amparo y su aplicación práctica
Sobre la base de la jurisprudencia del TC y de los estudios realizados por la doc-
trina especializada, se clasifica el amparo atendiendo a los siguientes criterios:
a) Según la materia sobre la que versa la demanda, b) por el acto lesivo que se
pretende impugnar, c) por la forma del acto lesivo, d) por los efectos de la senten-
cia, y, e) en función de la legitimidad procesal activa. En este número se analizan
algunas de estas clasificaciones. Pág. 17

 PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD
Los propietarios deben ser notificados con anterioridad al
cambio
El TC ha señalado que el Tribunal Registral debe notificar al propietario de un
predio sobre las solicitudes de modificación de asientos registrales presentadas
por terceros, con el propósito de que aquel pueda ejercer su derecho de defensa
respecto de la pretendida modificación. Se propone diseñar un nuevo procedi-
miento registral en el que el registrador tenga un rol más proactivo con relación a
eventuales actos fraudulentos que puedan atentar contra el derecho de propiedad. Pág. 184

 ARBITRIOS MUNICIPALES
Control constitucional por aumento injustificado
A propósito del incremento de los arbitrios municipales, algunos de los cuales no
tienen justificación aparente, se analizan los fundamentos en los que se basa el
cobro de dichos tributos, tomando en cuenta para ello el desarrollo jurisprudencial
del TC sobre la materia. Pág. 257

 PENSIÓN DE ALIMENTOS
Cálculo de la pensión incluye el concepto de utilidades
Si bien las utilidades legales constituyen un concepto laboral no remunerativo,
nada obsta para que puedan ser destinadas al pago de obligaciones alimentarias.
Así lo ha determinado el TC, al establecer que toda suma percibida por el obligado
constituye un ingreso que debe redundar en la economía familiar. Pág. 396
 USO DE CORREO INSTITUCIONAL
Derechos de los trabajadores serían vulnerados por prohibi-
ción de su uso
El TC ha admitido a trámite una demanda de amparo interpuesta por trabajadores
de la Sunat por presunta vulneración del derecho a la libertad sindical, bajo el ar-
gumento de que la entidad estatal negó el uso del correo institucional para que se
realicen comunicaciones entre los miembros del sindicato. Pág. 351

 DERECHO DE PETICIÓN DEL ADMINISTRADO


Informes técnicos no constituyen respuestas válidas
La Administración Pública debe justificar sus decisiones dando una respuesta
completa y suficientemente explícita; de lo contrario, se estaría vulnerando tanto
el derecho de petición como el de acceso a la justicia del administrado. Así lo ha
establecido el TC al comprobar que la entidad emplazada se limitó a responder un
pedido del recurrente remitiéndole copia de un informe elaborado por su unidad
técnica. Pág. 379

 ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA


Carácter secreto de informes a partir de documentos de
inteligencia
Con base en la denegatoria de la PNP a un efectivo policial, respecto a la entrega
de un informe que ordenó su reasignación, aduciendo que el mismo fue elaborado
a partir de documentación de inteligencia, el TC ha determinado, tutelando el dere-
cho de acceso a la información pública, que los informes elaborados sobre la base
de dicha documentación no necesariamente tienen carácter secreto o reservado. Pág. 311
SUMARIO

Gaceta Constitucional

ESPECIAL

Los tipos de amparo y su aplicación práctica

ARTÍCULOS DEL Una propuesta de tipologías de amparo en el Perú


ESPECIAL
Gerardo Eto Cruz 17

El amparo arbitral. Análisis desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional


Rita Sabroso Minaya 25

El amparo previsional a través de la jurisprudencia y los precedentes vinculantes del


Tribunal Constitucional
Jaime de la Puente Parodi 31

La tipología del amparo según el acto lesivo que se impugna


Carín Huancahuari Páucar 38

Opinión: La amplitud del amparo contra resoluciones judiciales, ¿debe cambiar?


Samuel B. Abad Yupanqui 47

El proceso de amparo en el Perú: Tipología de amparo por la forma del acto lesivo
Junior Pichón de la Cruz / Rudy Renzo Aguedo del Castillo 48

El amparo laboral. Breve reseña sobre su evolución en la jurisprudencia del Tribunal


Constitucional peruano
Dante Abraham Botton Girón 56

ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR ESPECIALIDADES

ANÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

OPINIONES Y Entre el derecho alegado y la medida para su satisfacción


RESOLUCIONES
DEL MES Francisco Alberto Gómez Sánchez Torrealva 67
ANÁLISIS Y CRÍTICA El control constitucional de resoluciones judiciales y el desborde interpretativo del
Tribunal Constitucional. En búsqueda del tiempo perdido
Martín Alejandro Sotero Garzón 69

El derecho fundamental a la identidad étnica de los pueblos indígenas


Flavio Reátegui Apaza 78

TENDENCIAS DE Territorio y soberanía 93


JURISPRUDENCIA
CONSTITUCIONAL I. Aspectos generales
II. Inalienabilidad del territorio nacional
III. Tratados que delimitan el territorio peruano
IV. Tesis de las 200 millas de dominio marítimo como parte del territorio peruano
V. Estado ejerce soberanía sobre las 200 millas adyacentes a las costas del Perú
VI. Libertades de comunicación internacional y el dominio marítimo de 200 millas

ANÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

OPINIONES Y El decomiso definitivo de un bien no satisface la necesidad del agraviado particular


RESOLUCIONES de ser resarcido en el proceso penal
DEL MES
Miguel Ángel Vásquez Rodríguez 99

La legitimidad de la parte civil para recurrir a la concesión de beneficios penitenciarios


Karin Fernández Muñoz 102

ANÁLISIS Y CRÍTICA ¿Desaparición forzada o secuestro? Caso Ernesto Castillo Páez. Comentarios de la
STC Exp. Nº 02249-2013-PHC/TC
Giovanna F. Vélez Fernández 104

Traslado por seguridad penitenciaria: Un caso de resolución administrativa inaudita


pars y derecho de defensa ex post. Análisis de la STC Exp. Nº 00725-2013-PHC/TC
Héctor Iván Rojas Pomar 110

TENDENCIAS DE La cosa decidida en sede fiscal 116


JURISPRUDENCIA
PENAL I. Posibilidad de cuestionar actos del fiscal mediante los procesos constitucionales
II. Efectos de la decisión de no formalizar denuncia penal
III. Cosa decidida en sede fiscal

ANÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

OPINIONES Y Libre desafiliación, información deficiente y debido proceso


RESOLUCIONES
DEL MES César Abanto Revilla 121

Implicancias de la denuncia anónima en el procedimiento de despido


Cynthia Briceño Jiménez 123
ANÁLISIS Y CRÍTICA Actos de gobiernos con incidencia laboral: Ascensos, nombramientos y ratificaciones
de servidores públicos
Brucy Paredes Espinoza 125

Reposición laboral: Dictamen admite acceso a la vía constitucional pese a tramitarse


la misma causa en la vía ordinaria
Ronni David Sánchez Zapata 132

TENDENCIAS DE La seguridad social en el campo de las relaciones laborales 138


JURISPRUDENCIA
LABORAL I. Contenido esencial de la seguridad social
II. Derecho a la salud
III. Derecho previsional

ANÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

OPINIONES Y Los serios problemas de las entidades del Estado en las resoluciones administrativas
RESOLUCIONES
DEL MES Antony Martínez Trelles 145

ANÁLISIS Y CRÍTICA Intangibilidad del justiprecio derivado de una expropiación


Jancarlos Jair Vega Lugo 147

El debido procedimiento y la motivación de las resoluciones administrativas


Luis Alonso Gabriel Chipana 155

TENDENCIAS DE Acceso a la información pública 161


JURISPRUDENCIA
ADMINISTRATIVA I. Alcances generales
II. Derecho a la información
III. Derecho de petición
IV. Acceso a la información pública y democracia

ANÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

OPINIONES Y La libertad ante el Tribunal Constitucional y los principios fundamentales del interés
RESOLUCIONES superior y de la protección especial del niño
DEL MES
Rosario De la Fuente y Hontañón 167

ANÁLISIS Y CRÍTICA El análisis de la mala fe, malicia y temeridad en los conflictos de familia
Manuel Bermúdez Tapia 169

¿En interés superior de quién? La alienación parental como riesgo en los procesos
de tenencia
Judyth Karyna Gutiérrez de la Cruz / Alfredo Cuipa Pinedo 176

Procedimiento registral a la luz del debido procedimiento administrativo. A propósito


de la STC Exp. Nº 00831-2012-PA/TC
Elena Rosa Vásquez Torres 184
TENDENCIAS DE Litisconsorcio 191
JURISPRUDENCIA
CIVIL I. Noción de litisconsorcio por el Tribunal Constitucional
II. Presencia del litisconsorte para asegurar el debido proceso

DOCTRINA CONSTITUCIONAL

Fundamentos constitucionales de la potestad sancionadora


Juan Diego Montenegro Muguerza 195

Derecho a la identidad de los menores y los aportes del DNI en su configuración


Augusto Medina Otazú 202

Objeciones democráticas al control judicial de las leyes


Jim L. Ramírez Figueroa 208

Interacción entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional en los procesos de control


de validez de las normas legales
Helmut Andrés Olivera Torres 214

La propiedad de los pueblos indígenas


Gunther Hernán Gonzales Barrón 221

DOSSIER

Debido proceso en sede parlamentaria

Entrevista a Enrique Bernales: “Congreso de la República no puede actuar al margen


del orden jurídico” 231

Naturaleza de la actividad de las comisiones investigadoras y las particularidades del


debido proceso en dicho ámbito
Omar Sar Suárez 236

Opinión: Una sentencia que expresa el grave desconocimiento de las instituciones


parlamentarias. A propósito de la sentencia emitida por la Primera Sala Civil en el
caso Alan García y la “Megacomisión”
Gustavo Gutiérrez-Ticse 242

Antejuicio político, acusación constitucional, denuncia fiscal y proceso penal


Guillermo Martín Sevilla Gálvez 244
ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL

Arbitrios municipales: ¿Es necesaria una reforma?


Gonzalo Carlos Muñoz Hernández 257

Improcedencia del archivamiento del proceso penal pendiente ante la inexistente


vulneración del non bis in ídem. El caso “J” vs. Perú
Erika Fuertes Ampuero 261

¿El Perú cuenta con las herramientas necesarias para enfrentar la problemática de
demarcación territorial en las zonas urbanas?
María del Carmen Paz Barreda 266

El derecho al voto de las personas privadas de libertad procesadas y sentenciadas


Rafael Rodríguez Campos 271
Gaceta Procesal Constitucional
Índice por sentencia de normas 285
Índice de temas y voces 289

INSTITUCIÓN PROCESAL DEL MES

Vulneración del plazo razonable como excepción a la improcedencia de las demandas


constitucionales
Jeanette Lozano Tello 295

JURISPRUDENCIA POR ESPECIALIDADES

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

JURISPRUDENCIA Retraso injustificado en la decisión del medio impugnatorio habilita procedencia de


RELEVANTE hábeas corpus contra resoluciones judiciales no firmes
COMENTADA
STC Exp Nº 03300-2012-PHC/TC 305

Documentación elaborada a partir de información de inteligencia no necesariamente


posee carácter reservado o secreto
STC Exp. Nº 05517-2011-PHD/TC 311

EXTRACTOS DE Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional 315


JURISPRUDENCIA
DEL MES

JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

JURISPRUDENCIA Seguridad penitenciaria justifica no informar a interno sobre su traslado antes de


RELEVANTE realizarlo
COMENTADA
STC Exp. Nº 00725-2013-PHC/TC 319

Para imponer detención preventiva se debe justificar las premisas que sirven de base
para la decisión
STC Exp. Nº 03567-2012-PHC/TC 325

Informar sobre proceso de alimentos a fiscal que investiga presunto delito de omisión
de asistencia alimentaria no amenaza ni vulnera la libertad individual
RTC Exp. Nº 03518-2013-PHC/TC 331

Citación de apercibimiento de ser conducido de grado o fuerza ante comisión investigadora


del Congreso no afecta libertad individual
RTC Exp. Nº 03327-2013-PHC/TC 334
EXTRACTOS DE Derecho Procesal Penal 337
JURISPRUDENCIA
DEL MES

JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

JURISPRUDENCIA Pensión de invalidez vitalicia por enfermedad ocupacional exige acreditar la relación
RELEVANTE causal con el factor de riesgo laboral
COMENTADA
STC Exp. Nº 00722-2013-PA/TC 339

Destinar días de comisión de servicios a actividades personales supone un acto de


quebrantamiento de la buena fe laboral
STC Exp. Nº 03749-2012-PA/TC 343

Configuración de la amenaza demandada durante el transcurso del proceso admite


la precisión de los hechos y de la pretensión
RTC Exp. Nº 01118-2013-PA/TC 348

No permitir el uso del correo institucional para fines gremiales afecta la libertad sindical
RTC Exp. Nº 03427-2012-PA/TC 351

EXTRACTOS DE Derecho Laboral y Derecho Previsional 354


JURISPRUDENCIA
DEL MES

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

JURISPRUDENCIA Prohibición para que empresas navieras extranjeras puedan operar en el tráfico
VINCULANTE comercial acuático o de cabotaje no constituye un trato discriminatorio
COMENTADA
STC Exp. Nº 00020-2011-PI/TC 357

JURISPRUDENCIA Administrados pueden cuestionar en sede constitucional ejecución de obras sin


RELEVANTE sustento técnico
COMENTADA
RTC Exp. Nº 01409-2013-PA/TC 371

Desestimación de demanda por insuficiencia probatoria no constituye pronunciamiento


sobre la pretensión
RTC Exp. Nº 01453-2011-PA/TC 374

Decisión oculta o no suficientemente explícita afecta el derecho de petición del


administrado
STC Exp. Nº 01004-2011-PA/TC 379

EXTRACTOS DE Administrativo 384


JURISPRUDENCIA
DEL MES
JURISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

JURISPRUDENCIA Estacionamiento de autos frente a puerta de cochera no impide libertad de tránsito


RELEVANTE
COMENTADA STC Exp. Nº 01361-2013-PHC/TC 385

Se debe dar oportunidad al obligado alimentario a ejercer el derecho de defensa


RTC Exp. Nº 04618-2011-PA/TC 389

Es revisable en el amparo la falta de motivación de las resoluciones que rechazan la


desafectación de bienes
RTC Exp. Nº 01310-2013-PA/TC 392

Utilidades percibidas por el trabajador pueden ser afectadas para fines de pago de
las pensiones alimenticias
STC Exp. Nº 03972-2012-PA/TC 396

EXTRACTOS DE Derecho de familia 401


JURISPRUDENCIA
DEL MES

CONSULTA DEL MES

En asuntos de trascendencia nacional no existe vía paralela al amparo 405

ÍNDICE DE SUMILLAS

- Gaceta Constitucional 411


- Gaceta Procesal Constitucional 417
ESPECIAL

Los tipos de amparo


y su aplicación práctica
ESPECIAL
PRESENTACIÓN

Una propuesta de tipologías


de amparo en el Perú

Gerardo ETO CRUZ*

¿Cabe a estas alturas hablar de una clasifica- preliminarmente, algunas reflexiones sobre las clasificaciones
ción en torno a los procesos de amparo? ¿Es desde una orilla epistémica.
posible que, según los criterios que se asu-
man, se puedan encontrar una suerte de mo-
dalidades o tipologías de este proceso? * Magistrado del Tribunal Constitucional.
Por principio, a nivel de la comparativa son 1 Si bien el Código Procesal Constitucional no ha recogido expresamente una “ti-
pología” del hábeas corpus, en el capítulo dedicado a este proceso constitucio-
diversos los autores que desde perspectivas nal existen una serie de normas que definirían una suerte de diferencia en el ob-
singulares ensayan una especial clasificación jeto del hábeas corpus (aun cuando todos los derechos enunciados sean conexos
del amparo en sus respectivos sistemas de ju- con la integridad y libertad personal) pasible de ser materia de una clasificación.
risdicción constitucional. Así por ejemplo, en el artículo 25 relativo a los derechos protegidos por el hábeas
corpus, el inciso 13 recoge la procedencia del hábeas corpus contra el seguimien-
La idea no es descabellada, pues el legisla- to policial y la vigilancia domiciliaria injustificados o arbitrarios, que se encua-
dor peruano impetró en la configuración nor- dra dentro de lo que la doctrina conoce como “hábeas corpus restringido”. Por
otro lado, el inciso 17 del mencionado artículo ha previsto la interposición del
mativa del hábeas corpus una clasificación hábeas corpus contra la forma de tratamiento irrazonable o desproporcionada en
o tipos de este singular proceso constitucio- la aplicación de la pena, lo cual es ubicado por la doctrina en la figura del “hábeas
nal1. Y la doctrina, posterior a la promulga- corpus correctivo”. Del mismo modo, cuando el Código alude en el inciso 14 al
ción del Código Procesal Constitucional, no derecho a la excarcelación del detenido, ordenada por el juez, la doctrina ha ubi-
cado esta causal de procedencia dentro del llamado “hábeas corpus traslativo”.
solo hoy reconoce modalidades específicas Finalmente, el Código ha dispuesto en el artículo 32 un trámite especial para el
de hábeas corpus2, sino que incluso ha empe- hábeas corpus contra la desaparición forzada de personas, y que la doctrina ha
zado, a partir de dicho delineamiento, a tra- dado en denominar “hábeas corpus instructivo”.
bajar estas clasificaciones. Y ni qué decir de 2 Vide HUERTA GUERRERO, Luis: “Tipos de hábeas corpus en el ordenamien-
to jurídico peruano”. En: AA.VV. En defensa de la libertad personal. Estudios
la doctrina del TC que desde hace tiempo ha
sobre el hábeas corpus. Luis Castillo Córdova (coordinador), Cuadernos de
venido delineando estas tipologías de hábeas análisis y crítica a la jurisprudencia constitucional. Nº 5, Palestra, Lima, 2008,
corpus3; como incluso y mucho más reciente- pp. 89-105.
mente, tipologías en el ámbito del proceso de 3 El Tribunal Constitucional peruano ya desde la STC Exp. Nº 02663-2003-HC/
hábeas data4. TC (f. j. 6), caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca, empezó a delinear una
tipología del hábeas corpus que sentó hasta en ocho tipos: a) Hábeas corpus re-
No obstante, en el caso del proceso consti- parador, b) Hábeas corpus restringido, c) Hábeas corpus correctivo, d) Hábeas
tucional de amparo, el tema por principio no corpus preventivo, e) Hábeas corpus traslativo, f) Hábeas corpus instructivo, g)
Hábeas corpus innovativo, h) Hábeas corpus conexo.
es pacífico. Con todo, antes de ensayar un 4 Vide al respecto la STC Exp. Nº 06164-2007-HD/TC, caso Jhonny Robert Col-
boceto y desarrollo de las modalidades de menares Jiménez. La doctrina extranjera, sobre todo argentina, ha efectuado una
amparo, nos vamos a permitir desarrollar, clasificación de modalidades de hábeas data, sobre todo a partir de los aportes de

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 17


E SPECIAL

I. LA VASTA UTILIDAD O científica que supuso la transfor- época, híbrido donde el hombre
INUTILIDAD DE LAS CLA- mación de la concepción teocén- de la ciencia filosofaba y vicever-
SIFICACIONES: UN IN-
TERMEZZO REFLEXIVO trica del mundo en una concepción sa. Con todo, bien cabe identificar
antropocéntrica; o lo que es lo mis- aquí a Francis Bacon (1561-1626),
Hace mucho tiempo anotaba Geor- mo en la transformación de la so- René Descartes (1596-1650), John
ge Berkeley que: “tan pronto como ciedad medieval en moderna y que Locke (1632-1704), George Ber-
nos separamos de los sentidos y fue iniciada en el siglo XVII. keley (1685-1753), David Hume
del instinto para seguir la luz de (1711-1776) y Emmanuel Kant
un principio superior, para razo- Esta transformación ha sido el re-
(1724-1804).
nar, meditar y reflexionar sobre la sultado de la emergencia de una
naturaleza de las cosas, surgen mi- nueva actitud hacia la naturale- Viene todo este marco introducto-
les de dudas en nuestras mentes en za a través de un nuevo pensa- rio a colación, por cuanto, desde la
relación con aquellas cosas que an- miento científico y cuyos deposi- historia y cronología de la ciencia7
tes nos parecía comprender total- tarios de la revolución científica6 y los descubrimientos el hombre
mente. Por todas partes se descu- fueron, entre otros: Andrés Ve- ha tratado de entender el fenóme-
bren ante nuestros ojos prejuicios y salia (1514-1564), Galileo Gali- no de las cosas y, a partir de allí,
errores de los sentidos; y al tratar de lei (1564-1642), William Harvey ensayar múltiples maneras de cla-
corregirlos por medio de la razón (1578-1657), Isaac Newton (1642- sificar un campo de relaciones o
desembocamos, sin darnos cuen- 1727), Robert Hooke (1635-1702) fenómenos.
ta, en extrañas paradojas, dificul- y Gottfried Wilhelm Leibniz
(1646-1716). De antemano, baste recordar que la
tades e inconsistencias que se mul-
clasificación de objetos o de con-
tiplican y nos desbordan, a medida Y si bien los autores citados fue- ceptos es una práctica científica de
que avanzamos en la especulación, ron los científicos de la revolución suyo antigua. Y de hecho se le con-
hasta que, al fin, después de haber científica, destacan en la historio- sidera como una de las más primi-
vagado por muchos intrincados la- grafía de la evolución de las ideas, tivas8. Así, Aristóteles, por ejem-
berintos, nos encontramos exacta- los llamados “filósofos” de la re- plo, en el 350 a.C. formuló una
mente donde estábamos, o, lo que volución científica, aun cuando en clasificación sorprendente en tor-
es peor, situados en un escepticis- el siglo XVII resulta ciertamente no a los animales9, aun cuando en
mo desolador”5. complicado distinguir a un científi- 1691 John Ray (1607-1705) formu-
Este escepticismo hoy ha sido su- co de un filósofo, en tanto predo- ló una clasificación de los animales
perado a partir de la revolución minó una nueva especie por aquella de manera lógica10; y ya en 1686

SAGÜÉS, Néstor Pedro. “El Habeas Data en Argentina (orden nacional)”. En: Ius et praxis. Año 3, Nº 1, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
de la Universidad de Talca, Talca, pp. 137-150; PUCCINELLI, Oscar Raúl. “Versiones, tipos, subtipos y subespecies de hábeas data en el derecho
latinoamericano (Un intento clasificador con fines didácticos)”. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Nº 1, México,
2004, pp. 93-116. A nivel local, la tipología del hábeas data ha sido desarrollada por PALMA ENCALADA, Leny. “El proceso de habeas data en
el diseño del Codigo Procesal Constitucional”. En: Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en homenaje a Domingo García Belaunde,
Tomo I, José Palomino Manchego (Coordinador), Grijley; Lima, 2006, p. 673 y ss.; CARRASCO ALARCÓN, Luis Alberto. El hábeas data frente
a los abusos del poder informático (análisis, jurisprudencia y casos prácticos). Gráfica Espinal, Lima, 2008, vide especialmente el capítulo “Mo-
dalidades y subtipos de hábeas data”.
5 BERKELEY, George. Tratado sobre los principios del conocimiento humano. Introducción, Traducción y Notas de Concha Cogolludo Mansilla,
Editorial Gredos, Madrid, 1982, pp. 27-28.
6 La “revolución científica” es una expresión de antigua data. Con todo, su verdadero significado es tributario al influjo de tres libros famosos: Los
orígenes de la ciencia moderna de Herbert Butterfield, publicado por primera vez en 1949, La revolución científica de A. Rupert Hall publicado en
1954, y La estructura de las revoluciones científicas de Thomas S. Kuhn de 1962.
7 DE ASÚA, Miguel, (introducción y selección de textos). La historia de la ciencia. Fundamento y transformaciones. Centro Editor de América La-
tina, Buenos Aires, 1993; vide en especial a TANNERY, Paul. “Acerca de la historia general de las ciencias”, p. 45 y ss.
8 ALLÈGRE, Claude. Diccionario del amante de la ciencia. Traducción de José Miguel González Marcén, Paidós, Barcelona, 2008, vide la voz “cla-
sificación”, p. 171.
9 Aristóteles fue un cuidadoso observador que se sentía fascinado por la tarea de clasificar las especies animales disponiéndolas jerárquicamente.
Se ocupó de más de 500 especies y diseccionó casi 50. Su método de clasificación era razonable y, en cierto sentido, sorprendentemente moderno.
Vide ASIMOV, Isaac. Historia y cronología de la ciencia y los descubrimientos. Cómo la ciencia ha dado forma a nuestro mundo. Traducción de
Vicente Villacampa, Actualización (1989-2007) a cargo de Anna Marta Roca I Castellà, 1ª edición actualizada, Ariel, Barcelona, 2007, p. 55.
10 ASIMOV, Isaac. Ob. cit., p. 206.

18
ESPECIAL

este mismo natura- Al respecto ya Ge- axiomática, sino didáctica y prác-


lista inglés formula- [Contrario al hábeas naro Carrió obser- tica. La clasificación que aquí pre-
ría una moderna cla- corpus] la clasificación vó agudamente que sentamos, entonces, es una refe-
sificación del reino en el caso del proceso “las clasificaciones rencia en función de determinados
vegetal11. constitucional de am- no son ni verdaderas criterios, que aquí nos encargare-
paro, el tema por prin- ni falsas, son servi- mos de explicitar.
Por principio la cla- cipio no es pacífico.
sificación de por ciales o inútiles; sus Tendríamos, sin embargo, que
sí es una actividad ventajas o desventa- apuntar que la cobertura que tiene
científica que muchas veces es una jas están supeditadas al interés que el amparo en el Perú hoy es cada
primera etapa en la vía de la expli- guía a quien las formula, y a su fe- vez más compleja. Desde la acep-
cación, pero también a veces es la cundidad para presentar un cam- ción primigenia que le asignara las
etapa final, que saca a la luz el or- po de conocimiento de una mane- primeras disposiciones que introdu-
den obtenido gracias a una teoría ra más fácilmente comprensible o jeron este instrumento procesal en
dada. Y así se puede seguir verifi- más rico en consecuencias prácticas nuestro país, el amparo ha sufrido
cando cronológicamente el avance deseables”13. profundos cambios, principalmen-
de la ciencia y en donde se encuen- El mismo autor señala que entre los te con motivo de su inserción en un
tra un sinnúmero de clasificaciones desacuerdos de los juristas una de nuevo escenario de desarrollo del
de distinta naturaleza. las más acendradas disputas es la Estado Constitucional. Así, mer-
que se refiere a las clasificaciones. ced a, entre otros factores, la cons-
Para clasificar objetos, conceptos “Este es un vicio que no es privati- titucionalización del orden jurídi-
o categorías se debe partir sobre la vo de los juristas, pero asume en- co y la doctrina jurisprudencial de
base de determinados criterios. En tre ellos rasgos particularmente no- la inexistencia de zonas exentas del
tal perspectiva, se puede afirmar, control constitucional, el amparo ha
civos”14. Y ello es así en la medida
por tanto, que no hay una clasi- sufrido, pese a los intentos legisla-
en que, en el mundo del Derecho,
ficación objetiva. Sin embargo, tivos y jurisprudenciales de restric-
en casi todas las vertientes discipli-
toda clasificación está fundada ción de carácter procesal, una pro-
narias se desarrollan clasificacio-
sobre un soporte teórico conscien- gresiva ampliación de su ámbito de
nes, muchas de las cuales dimanan
te o inconsciente. Las clasifica- protección.
del prestigio y la tradición. Así se
ciones se gestan en virtud de ob- Tomando como base dicho escena-
cree que determinada clasificación
servaciones o modelos teóricos y rio constitucional que, por cierto,
constituye la verdadera forma de
ninguna observación es significa- tiene conexiones con el estatus mis-
agrupar las reglas y los fenómenos,
tiva si no está sostenida por una en lugar de ver en ellas simples ins- mo del constitucionalismo en la ac-
teoría12. tualidad y sobre la cual volveremos
trumentos para una mejor compren-
De antemano conviene aclarar, sión de estos. Anota Genaro Carrió: más adelante, hemos desarrollado
epistemológicamente, que toda cla- “Los fenómenos –se cree– deben la siguiente clasificación que, pro-
acomodarse a las clasificaciones y pedéuticamente puede ser útil.
sificación no es, en puridad, verda-
dera o falsa; o buena o mala; sino no a la inversa”15. II. PROPUESTA DE CLASIFI-
que ellas son útiles o inútiles; por CACIÓN DE LAS TIPOLO-
Asumiendo los reparos de Carrió, GÍAS DE AMPARO
lo que si una clasificación es ini- pero tomándolos como advertencia,
dónea, simplemente no resulta útil lo que en el presente capítulo esbo- 1. Según la materia
a los cometidos y por lo tanto se zamos es una propuesta de identifi- Aquí el criterio que determina la
puede desechar a fin de obtenerse car tipos o modalidades de proce- clasificación del amparo está en
luego otra más depurada, idónea o sos de amparo, en el entendido que función del contenido de lo que ju-
apropiada. no es una clasificación apodíctica o risdiccionalmente se resuelve. Si

11 ASIMOV, Isaac. Historia y cronología de la ciencia y los descubrimientos. Ob. cit., p. 227. Lo propio Teofrasto, ya en el año 320 a.C. había formu-
lado una clasificación del mundo de las plantas, vid. ASIMOV, Isaac. Historia y cronología de la ciencia y los descubrimientos. Ob. cit., p. 56.
12 ALLÈGRE, Claude. Diccionario del amante de la ciencia. Ob. cit., p. 173.
13 CARRIÓ, Genaro. Notas sobre Derecho y Lenguaje. 5ª edición, Lexis-Nexis y Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2006, p. 99.
14 Ibídem, pp. 98-99.
15 Ibídem, p. 99.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 19


E SPECIAL

bien ha de entenderse que todo tipo donde los diversos contenidos ius- Civil”, la “constitucionalización
de amparo, a tenor de lo que dis- fundamentales se van a ver regu- del orden laboral” o la “constitucio-
pone el artículo 5.1 del C.P.Const. lados a nivel legislativo en ámbi- nalización del Derecho Tributario”,
concordante con el artículo 38, tos jurídicos insospechados, como también podemos aludir a que cada
debe estar orientado a proteger un pueden ser las materias civil, pe- uno de estos órdenes constituciona-
derecho de contenido constitucio- nal, laboral, tributaria, etc. Como lizados se patentiza a través de una
nal directo, así como el contenido sostuviera también en su momento específica forma de amparo; por lo
constitucionalmente protegido del Peter Häberle, los derechos funda- que podemos considerar la exis-
mismo; sin embargo, se trata aquí mentales no agotan su contenido en tencia de un “amparo laboral”, un
de la identificación de determina- lo que la Constitución literalmen- “amparo tributario” o un “amparo
dos contenidos iusfundamentales te prescribe sobre ellos, sino que previsional”, entre otros.
inscritos en concretos segmentos es el legislador el que va a deter-
El fundamento de lo que hasta aquí
del ordenamiento jurídico. Desde minar sus alcances concretos en los
se viene sosteniendo radica pues
luego, estas materias tienen un con- diversos ámbitos del ordenamiento
en la “constitucionalización del or-
tenido constitucional, pero su temá- jurídico16.
den jurídico”, que debe entenderse
tica es propia de una especificidad
Bajo este norte, no se trata solo como aquel proceso de permanen-
jurídica autónoma.
–en la concepción propugnada por te interpretación y transformación
Cuando ya hace doscientos años el neoconstitucionalismo– de te- de un ordenamiento al término del
Pellegrino Rossi expresó que la ner a la Constitución como un mar- cual este resulta totalmente impreg-
Constitución era la cabecera de to- co que limite la acción de los pode- nado por las normas constituciona-
dos los capítulos del ordenamiento res públicos (Constitución marco), les. Anota Riccardo Guastini que
jurídico, premonitoriamente estaba sino como una norma que impreg- “un ordenamiento jurídico consti-
señalando lo que hoy el neocons- ne todas las esferas del sistema ju- tucionalizado se caracteriza por una
titucionalismo identifica como la rídico con el objeto de que todas las Constitución extremadamente inva-
“constitucionalización del orden normas encuentren un encaje y una sora, entrometida (pervasiva, inva-
jurídico”. Estos aspectos son de inspiración en los valores, princi- dente) capaz de condicionar tanto la
suyo importantes para poder tener pios y derechos que la Constitución legislación como la jurisprudencia
en cuenta, en clave, que si bien el encarna (Constitución programa). y el estilo doctrinal, la acción de los
amparo como proceso constitucio- En este contexto, una identifica- actores políticos, así como las rela-
nal pretende tutelar derechos fun- ción del amparo a través de una ti-
damentales, estos en rigor no se ciones sociales”17.
pología específica que asuma esta
reducen a una simple tutela de los segmentación material del orden En la misma tesitura, aclara Guasti-
derechos constitucionales tal como jurídico, se justifica plenamente y ni que el concepto de constituciona-
están prefigurados en los textos adquiere especial utilidad y rele- lización no es un concepto bipolar
constitucionales; sino que hoy se vancia práctica, en tanto así como (verdadero o falso) lo que signifi-
puede apreciar que su concretiza- podemos hablar de la “constitucio- caría que determinado ordenamien-
ción definitiva se debe buscar en el nalización del derecho penal”, la to está constitucionalizado o no. En
archipiélago del sistema jurídico, “constitucionalización del Derecho rigor, “la constitucionalización es

16 Apelando a la concepción institucional de derechos fundamentales, Häberle ha hablado de ámbitos vitales jurídicamente conformados donde el le-
gislador completa y configura el contenido de los derechos. Así Häberle ha sostenido que: “Los singulares ámbitos vitales se enriquecen a través de
una serie de complejos normativos, que son propios del modo de ser de los derechos fundamentales como institutos. Los derechos fundamentales se
transforman, por medio de estas normas jurídicas, en algo ‘instituido’, en una ‘existencia organizada, formada’. En otro contexto se expone de qué
modo actúa el legislador en el ámbito de los derechos fundamentales, en especial para limitarlos y conformarlos (‘determinarlos’). En este momen-
to basta con observar que el legislador tiene una participación considerable en el desarrollo de la dimensión institucional de los derechos fundamen-
tales. Constituye los singulares ámbitos vitales; proporciona a los derechos fundamentales una existencia duradera; crea los complejos normativos
–necesarios, evidentemente, con una diversa ‘densidad’ en cada caso– que hacen realidad la idea de derechos fundamentales en los singulares ám-
bitos sociales; regula bienes jurídicos –por ejemplo, los tipos de contratos en el Derecho civil, las diferentes regulaciones de la profesión y las for-
maciones sociales– que son constitutivos para los derechos fundamentales como institutos y no constituyen simplemente una ‘transformación’ de
los derechos fundamentales, sino que son su realización efectiva” (Cfr. HÄBERLE, Peter. La garantía del contenido esencial de los derechos fun-
damentales. Traducción de Joaquín Brage Camazano, Presentación y Estudio Preliminar de Francisco Fernández Segado, Dykinson, Madrid, 2003,
p. 115).
17 GUASTINI, Riccardo. “La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano”. En: Neoconstitucionalismo(s). Miguel Carbonell
(Editor), Trotta, Madrid, 2003, p. 49.

20
ESPECIAL

una cuestión de grado en el sentido densos, formados no solo por reglas 7. Amparo electoral.
de que un ordenamiento puede estar sino también por valores y princi-
8. Amparo económico.
más o menos constitucionalizado”18. pios, que no solo le dicen al poder
En dicho contexto, Guastini ha pre- político o a los particulares lo que 2. Por el acto lesivo que se
no pueden hacer, sino que también impugna
cisado que existen determinadas
condiciones que permiten conside- le indican lo que deben hacer o, me- La tipología que aquí se plantea so-
rar que determinado ordenamiento jor dicho, las decisiones que deben bre las diversas formas en que el
se encuentra “impregnado” por las tomar. Por otro lado, esta ampli- amparo pretende atacar el acto le-
normas constitucionales y son las tud en la capacidad regulativa de sivo, radica en la interrogante: ¿qué
siguientes: la Constitución se ha complemen- tipo de acto lesivo se cuestiona o
tado en la actualidad con su garan- impugna?, o más ilustrativamente
a) Existencia de una Constitución ¿a qué especie de acto corresponde
tía jurisdiccional, lo que signifi-
rígida. el agravio constitucional infringi-
ca sencillamente que, como ocurre
b) La garantía jurisdiccional de la con cualquier otra norma primaria, do? En concreto, la pregunta deter-
Constitución. su protección o efectividad se enco- minante en el criterio aquí escogi-
mienda a los jueces; quienes eva- do para clasificar el amparo, puede
c) La fuerza vinculante de la plantearse del siguiente modo: ¿El
Constitución. luarán la validez de las normas ya
acto lesivo que se impugna tiene la
no solo en función de su compati-
d) La “sobreinterpretación” de la naturaleza de una resolución admi-
bilidad con los procedimientos es-
Constitución. nistrativa, una resolución judicial,
tablecidos para su dación, sino tam-
una ley o norma jurídica de carác-
e) La aplicación directa de las bién en atención a su encaje con los ter general, o el carácter de un acto
normas constitucionales. contenidos materiales que el texto particular o inter privatos? Aludi-
constitucional recoge. mos entonces, en la presente cla-
f) La interpretación conforme de
las leyes. Es en este contexto, de emergen- sificación no necesariamente a la
cia de órdenes jurídicos consti- entidad de donde provenga el acto
g) La influencia de la Consti-
tucionalizados o, en palabras de lesivo, pues puede presentarse en el
tución sobre las relaciones
Häberle, de ámbitos vitales cons- mundo jurídico que una resolución
políticas.
titucionalmente conformados don- administrativa provenga de un ente
Y aclara que los dos primeros, a) y de se justifica el planteamiento de como el Congreso, órgano por ex-
b), son condiciones necesarias de una tipología especial de amparo celencia emisor de leyes o normas
constitucionalización; lo cual sig- por la materia y que no hace más jurídicas de alcance general. Del
nifica que no pueda hablarse de que recoger el desarrollo temático mismo modo, puede ser que una
constitucionalización en ausencia que en muchas ocasiones le brin- entidad de la Administración, en-
de estas condiciones. Las demás, da la jurisprudencia constitucional cargada de ordinario de la expedi-
desde la c) hasta la g) son con- al amparo. Así, bajo este criterio ción de resoluciones o actos admi-
diciones suficientes de un grado material, bien se pueden encon- nistrativos, dicte una norma que si
de constitucionalización mayor o trar las siguientes modalidades de bien será de rango infralegal, tam-
menor19. bién es una norma de alcance gene-
amparo:
ral y cuya impugnación se ejercita-
En este contexto, el fenómeno de la 1. Amparo judicial. rá inexorablemente a través de la
constitucionalización del orden ju- modalidad de amparo contra leyes.
rídico nos lleva a registrar una con- 2. Amparo laboral.
cepción de la Constitución no solo En esta perspectiva, la pregunta no
3. Amparo previsional.
como marco, sino también como es por el “cómo se manifiesta”, pues
programa o, lo que es lo mismo, a la 4. Amparo administrativo. este es el motivo de clasificación de
consideración de una Constitución la siguiente tipología que aborda-
5. Amparo tributario.
material, que se expresa a través de remos en el presente capítulo, sino
una serie de contenidos altamente 6. Amparo ecológico o ambiental. con relación a “la forma de cómo se

18 GUASTINI, Riccardo. Ob. cit., p. 50.


19 Ibídem, pp. 50-57.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 21


E SPECIAL

manifiesta”; esto es, nos pregunta- importancia prácti- y actos futuros (no
mos antes bien a través de qué for- ca o utilidad de esta La propuesta de clasifi- acaecidos, pero de
ma o manifestación se patentiza el clasificación se ve- cación que esgrimimos inminente realiza-
acto lesivo, entendido conceptual- rifica cuando vemos permite ... diferentes ción). Esta clasifica-
mente –reiteramos aquí lo plantea- que, en el mundo del combinaciones tanto al ción del acto lesivo,
do por Burgoa– como aquel hecho derecho, no solo es interior de cada criterio a la vez, nos condu-
voluntario, intencional, negativo o relevante la acción de clasificación como al ce a la clasificación
positivo desarrollado por una auto- positiva, sino que exterior de estas. del amparo por vio-
ridad, funcionario o persona consis- también lo son otras lación y por amena-
tente en una decisión o una ejecu- formas de presenta- za de violación que
ción o en ambas conjuntamente que ción del agravio. No olvidemos que tanto la doctrina, como la legisla-
van a producir en la esfera ontoló- el componente del acto lesivo pue- ción y la jurisprudencia han reco-
gica de la realidad una afectación de presentarse de diversos modos y gido a afectos, no solo de orientar
en situaciones jurídicas o fácticas puede llevarnos a clasificar el am- propedéuticamente la interposi-
y que dicho agravio, acto o lesión paro según la forma como se pre- ción de este instrumento procesal,
se impone unilateral, coercitiva o sente en la realidad ese acto lesivo. sino también con miras a brindar
imperativamente, generando como una adecuada protección de los de-
En primer lugar, desde el punto de
consecuencia de ello el agravio a rechos fundamentales recogidos en
vista del íter del acto lesivo, se pue-
un derecho de contenido constitu- nuestra Constitución.
de apreciar que en el mundo de la
cional directo y que debe ser ener-
realidad fenomenológica, el desa- Es necesario aclarar, sin embargo,
vado, reponiéndose el ejercicio del
rrollo o despliegue de la conduc- que en el caso del amparo por ame-
derecho al estado anterior a la co-
ta humana puede abarcar desde la naza de violación, en rigor, no nos
misión del acto lesivo.
ideación o decisión de comisión encontramos aún ante una forma
En consecuencia el amparo bajo de un acto hasta su consumación de comisión del acto lesivo, pues
esta perspectiva, es decir según la o acaecimiento en el mundo exis- este en sí no existe, sino en poten-
forma cómo se reviste o presenta el tencial, teniendo en determinados cia; su habilitación como supuesto
acto lesivo o acto reclamado, pue- casos, ambos extremos del reco- para la procedencia del amparo se
de ostentar la siguiente singladura: rrido conductual, efectos o conse- da en función de que la protección
cuencias en el plano jurídico. Sin efectiva de los derechos fundamen-
1. Amparo contra leyes.
pretender homologar o equiparar, tales que la Constitución exige no
2. Amparo contra resoluciones sensu stricto, el mundo del íter cri- se cumple solo con una tutela pro-
judiciales. minis penal a la teorización del
20 cesal de restitución o reparación,
acto lesivo constitucional; en la de- sino con una tutela procesal de pre-
3. Amparo contra resoluciones
finición de la procedencia del am- vención, que determinan la obliga-
administrativas.
paro, este proceso constitucional se ción de instaurar esta competencia
4. Amparo contra actos de en la función jurisdiccional que se
puede enderezar tanto cuando ya se
particulares. patentiza, en este caso, en esta suer-
ha consumado o presentado feno-
menológicamente un acto que le- te de amparo preventivo.
3. Por la forma del acto lesi-
vo que se impugna sione o vulnere un derecho funda- En segundo lugar, desde la óptica
Aquí la clasificación ya no es sobre mental, como cuando ese acto aún de cómo se puede presentar la le-
la materia que se resuelve, sino se no se ha presentado, pero se apre- sión iusfundamental, se aprecia que
trata de identificar el amparo por la cian situaciones que hacen prever la lesión o vulneración del núcleo
forma como se perpetra el agravio que dicho acto finalmente se produ- de un derecho fundamental se pue-
constitucional o acto reclamado. cirá y que ocasionará, igualmente, de producir no solo por la interven-
Es decir, el amparo puede abordar- una afectación sobre algún derecho ción del agente infractor o respon-
se, según la forma como se presen- de contenido constitucional. Esta- sable en el mundo de los hechos a
te en el mundo de la realidad fácti- mos aquí ante lo que la doctrina del través de una acción positiva, sino
ca el agravio constitucional; y que, acto lesivo conoce como actos pre- que la inacción del mismo (acción
aunque pueda parecer baladí, la sentes (ya acaecidos en la realidad) negativa), es decir su abstención

20 EZAINE CHÁVEZ, Amado. El Íter Críminis. 3ª edición, Ediciones Jurídicas Lambayecanas, Chiclayo, 1978.

22
ESPECIAL

de intervención en la realidad fác- se presenta el acto lesivo, del si- 5. En función de la legitimi-
tica, puede también generar perjui- guiente modo: dad procesal
cios y daños de carácter iusfunda- En el presente caso, la modalidad
1. Amparo por violación (como
mental en el sujeto agraviado. Esto está supeditada –como criterio rec-
producto de actos lesivos
se da porque el respeto y la protec- tor– en función de las partes en el
ción de los derechos fundamenta- presentes y actos lesivos
proceso, esto es, dependiendo fun-
les no se patentiza solo a través del positivos).
damentalmente quién es el que in-
laissez faire, como se pensaba tra- 2. Amparo preventivo o por ame- terpone la acción, es decir según la
dicionalmente en el auge del Estado naza de violación (como pro- legitimación básicamente activa, se
liberal, sino que muchas veces, so- ducto de actos lesivos futuros identificaría si es un amparo de una
bre todo en el caso de los llamados y actos lesivos tanto positivos persona natural o jurídica, y entre
derechos sociales, su efectiva vi- como negativos). esta en sus dos vertientes, pública
gencia depende de acciones positi- o privada. Está de más señalar que
vas por parte del Estado e, incluso, 3. Amparo por omisión de acto una mayor amplitud de esta temáti-
de un particular. De este modo, no debido (como producto de ac- ca puede verse en el capítulo rela-
solo en el ejemplo de los “derechos tos lesivos negativos y actos le- cionado a las partes del proceso de
prestacionales”, sino también en el sivos presentes y futuros). amparo.
de las clásicas libertades civiles y
Entre estas expresiones tipológi- 1. Amparo individual personal.
políticas, la forma de perpetración
cas, dado que el acto lesivo pre-
de un agravio constitucional se da a 2. Amparo individual corporativo
supone un hecho voluntario, in-
través de actos positivos, así como privado.
tencional, negativo o positivo, el
de actos negativos. La diferencia
amparo se manifiesta en las si- 3. Amparo individual de entida-
radical quizás estribe, sin embargo,
guientes vertientes: des públicas.
en que mientras en los derechos so-
ciales la no intervención o inacción 4. Por los efectos de la sen- 4. Amparo difuso.
no configura de por sí una lesión, tencia
pues estos derechos ostentan la ca- 5. Amparo colectivo.
Esta tipología de amparo debe com-
racterística de la progresividad, es plementarse con la lectura del capí- REFLEXIONES FINALES
decir de su protección “en la mayor tulo relacionado con la sentencia
medida posible”, con lo que el acto La propuesta de clasificación o ti-
de amparo. Con todo, de acuerdo a pologías de amparo que aquí aca-
negativo solo en algunos casos de-
los efectos que genera una senten- bamos de esgrimir, por lo demás,
terminará la conculcación del dere-
cia en materia de amparo, la con- debe entenderse en términos relati-
cho fundamental; en el caso de los
derechos de libertad negativa, por figuración de cada modalidad, en vos y no axiomáticos. Y ello porque
lo general, cuando se produce un estricto, estaría supeditada a lo que un análisis transversal de cada mo-
fenómeno de inacción u omisión, se declara en el fallo. En esta pers- dalidad tiene conexión con otros ti-
el efecto lesivo sobre el conteni- pectiva, el criterio que aquí se esbo- pos de amparo. Nos explicamos. La
do esencial del derecho se produci- za es en función de la clasificación propuesta que aquí se plantea per-
rá de modo inmediato y pleno. Por de las sentencias, según la naturale- mite como “diseño” por decirlo así,
ejemplo, si una entidad administra- za de la pretensión decidida por las diferentes combinaciones tanto al
tiva es requerida para autorizar el partes. Así se derivan los siguientes interior de cada criterio de clasifi-
uso de las ondas radiales espacia- tipos de amparo: cación como al exterior de estas.
les, en virtud de un contrato de con- a) Amparo restitutorio. Así, algunas formas de combina-
cesión ya firmado con una empre- ción de modalidades de amparo
sa televisiva, pero aquella se niega b) Amparo innovativo.
pueden darse, por ejemplo, entre
a otorgar la autorización, se confi- c) Amparo declarativo. los tipos de amparo por la mate-
gura la violación de la libertad de ria. De este modo, un “amparo tri-
prensa, en virtud de la “omisión de d) Amparo de condena.
butario” puede verse también como
un acto debido”.
Es bueno precisar que la Teoría un amparo económico, o un ampa-
Presentado de modo analítico, en- General del Proceso fundamen- ro previsional puede identificarse, a
tonces, el amparo se puede confi- talmente reconoce a las senten- la postre, como un amparo adminis-
gurar según el esquema de la forma cias declarativas, constitutivas y trativo. Lo propio un amparo eco-
como en el mundo fenomenológico de condena. nómico puede presentarse bajo el

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 23


E SPECIAL

parámetro de un amparo judicial; y b) Un amparo administrativo no a) El amparo por violación com-


las combinaciones siguen in cres- es más que un amparo contra prende a todas las manifesta-
cendo: el amparo ecológico puede resoluciones administrativas. ciones de los amparos por la
ser a su vez un amparo económico materia, es decir, el amparo
o uno administrativo. c) Un amparo ecológico puede laboral, previsional, judicial,
plantearse como un amparo económico, etc.
Y si apelamos a un juego de combi- contra actos de particulares.
naciones, ad extra, es decir entre dis- b) El amparo preventivo, por
tintos criterios de clasificación, bien d) Un amparo tributario puede amenaza de violación, igual-
podríamos tener un número muy am- manifestarse como un amparo mente comprende todos los ti-
plio de combinaciones. Así, por ejem- contra leyes. pos de amparo por la materia.
plo, las distintas tipologías de ampa- Por otro lado, las modalida- c) El amparo por omisión, a su
ro por la materia (criterio A) pueden des aquí esbozadas de amparo vez, puede presentarse en idén-
conjugarse con los tipos de amparo de acuerdo a la forma fenome- ticas hipótesis que los dos casos
según la forma del acto lesivo (crite- nológica del acto lesivo (criterio anteriores, aun cuando por exce-
rio B) de la siguiente manera:
B) pueden a su vez combinarse lencia se trate de un amparo ad-
a) El amparo contra resolucio- con los distintos tipos de amparo ministrativo, lo que comúnmen-
nes judiciales es, en estricto, un por la materia (criterio A) del si- te se conoce como “amparo por
amparo judicial. guiente modo: mora de la administración”.

24
ESPECIAL

El amparo arbitral
Análisis desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Rita SABROSO MINAYA*

INTRODUCCIÓN
Uno de los tipos de amparo que mayor debate ha concita-
Uno de los temas que ha suscitado un intere-
sante debate doctrinario, en los últimos años, do es el denominado “amparo arbitral”, en tanto las deci-
ha sido el relativo a la procedencia del am- siones del Tribunal Constitucional sobre la materia han per-

RESUMEN
paro arbitral, debate que –de alguna manera– manecido en constante evolución, llegando incluso, en algún
fue solucionado con el primer precedente de momento, a contravenirse. En el presente artículo, la autora
observancia obligatoria que el Tribunal Cons- aborda el tratamiento dado por el Colegiado, detallando, de
titucional emitió sobre este tema en el Exp. manera muy didáctica y completa, las reglas establecidas en
Nº 06167-2005-PHC/TC. su jurisprudencia. En ese sentido, la autora hace hincapié en
el panorama actual del “amparo arbitral” introducido en el
El propio Tribunal Constitucional no solo es- precedente vinculante recaído en la STC Exp. Nº 00142-2011-
tableció excepciones a la regla de que los re- PA/TC (caso Sociedad Minera María Julia).
cursos de anulación y/o apelación eran la vía
previa para acudir al amparo, sino que –en al-
gunos casos– contravino su propio preceden-
administrativas y/o judiciales, destinadas a avocarse a materias so-
te, retrocediendo todo lo avanzado en la lucha metidas a arbitraje, en mérito a la existencia de un acuerdo arbitral y
por la autonomía del arbitraje y por la no in- la decisión voluntaria de las partes2.
terferencia de los tribunales ordinarios en el
análisis de cuestiones de fondo. Sin embargo, Es decir, el Tribunal Constitucional enfatizó la plena vigencia del
con el último precedente de observancia obli- principio kompetenz-kompetenz, previsto en el artículo 39 de la de-
gatoria buscó fortalecer la institución arbitral. rogada Ley General de Arbitraje y en el artículo 41 del actual De-
creto Legislativo Nº 1071, el mismo que faculta a los árbitros a de-
En el presente artículo nos referiremos a las cidir acerca de las materias de su competencia a efectos de evitar
principales sentencias emitidas por el Tribu- que una de las partes, que no desea someterse al pacto de arbitraje
nal Constitucional sobre arbitraje y ampa-
ro, a fin de apreciar el desarrollo de dicha
materia.
* Abogada en ejercicio titulada en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Pro-
I. EL CASO CANTUARIAS: EXPE- fesora de Obligaciones y de Arbitrajes Especiales en las Facultades de Derecho
DIENTE Nº 06167-2005-PHC/TC1 de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Universidad de Lima, res-
pectivamente. Con estudios en la Maestría de Derecho de la Competencia y Pro-
El Tribunal Constitucional señaló que debía piedad Industrial en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro del
protegerse la jurisdicción arbitral, en el ám- Área de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre.
bito de sus competencias, por el principio de 1 Si bien esta sentencia no recayó en un proceso de amparo, el precedente de ob-
servancia obligatoria que se estableció en ella fue de suma importancia y debe,
no interferencia. Subrayó que los tribuna-
sin lugar a dudas, formar parte de este recuento.
les arbitrales, dentro del ámbito de su com- 2 Fundamentos 12 y 13 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 06167-2005-
petencia, se encontraban facultados para de- PHC/TC.
sestimar cualquier intervención y/o injerencia Cabe precisar que los fundamentos 8, 11, 14, 17 y 18 también son vinculantes
de terceros, incluidas las de las autoridades para todos los operadores jurídicos.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 25


E SPECIAL

–mediante un cuestionamiento de Ley de Arbitraje). Luego de ello, el casos, se debía esperar la cul-
las decisiones arbitrales–, pretenda laudo arbitral estaba sujeto al con- minación del proceso.
convocar la participación de jueces trol constitucional, siempre que
ii) Aun habiendo culminado el
mediante la interposición de cual- se hubiese vulnerado un derecho
proceso arbitral, el amparo se-
quier acción de naturaleza civil, pe- constitucional.
ría improcedente cuando no
nal o constitucional.
Por otro lado, el Tribunal Consti- se agotaba la vía previa, de
Dentro de tal orden de ideas, el Tri- tucional precisó que si bien el re- ser pertinente la interposición
bunal Constitucional reconoció la curso de anulación era una vía pre- de los recursos de apelación o
plena y absoluta competencia de via al amparo, no se debía olvidar anulación.
los árbitros para conocer y resol- que nuestro ordenamiento contem-
iii) El amparo resultaba improce-
ver las controversias sometidas a su pla una lista taxativa de las causa-
dente cuando se cuestionaba
fuero, con independencia de la ju- les para la anulación del laudo. Es
la interpretación realizada por
dicatura ordinaria. Es más, tratán- así que el Tribunal Constitucional
el tribunal arbitral respecto a
dose de materias de su competen- estableció que “una afectación que
normas legales, siempre que
cia, el control judicial en materia no esté contemplada como causal
de tales interpretaciones no se
arbitral debía ser ejercido ex post, de anulación del laudo, y que, sin
desprendiese un agravio mani-
es decir, a posteriori, mediante los embargo, compromete seriamente
fiesto a la tutela procesal o al
recursos de apelación (si se hubiera algún derecho constitucionalmente
debido proceso.
pactado) y anulación del laudo; en protegido a través del proceso de
tanto, el control constitucional de- amparo, no puede ni debe tramitar- iv) La valoración y calificación de
bía realizarse de conformidad con se como un recurso de anulación, los hechos y circunstancias so-
el artículo 5, numeral 4 del Código de modo que para estos supuestos metidas a arbitraje eran de ex-
Procesal Constitucional, no sien- queda habilitado el amparo como clusiva competencia de los ár-
do procedentes los procesos cons- medio eficaz de defensa de los de- bitros, los que debían resolver
titucionales, cuando no se hubiesen rechos comprometidos”. conforme a las reglas del ar-
agotado las vías previas. bitraje, salvo que se advirtie-
Como se puede apreciar, se esta-
bleció una excepción a que el re- se una arbitrariedad manifiesta
II. EL CASO PROIME - ENAPU:
EXPEDIENTE Nº 04195- curso de anulación del laudo sea la en dicha valoración o califica-
2006-PA/TC vía previa para acudir al amparo, y ción que pudiese constatarse de
El Tribunal Constitucional precisó ello se presentaría cuando la afec- la simple lectura de las piezas
algunos supuestos adicionales so- tación no estuviese contemplada que se adjuntaban al proceso,
bre la procedencia del amparo en como causal de anulación del lau- sin que sea necesaria una acti-
contra de laudos. do en la Ley de Arbitraje, y cuando vidad probatoria adicional.
dicha afectación repercutiera en el v) Quien alegaba una violación de
En primer lugar, dicho Colegiado contenido constitucional de un de-
señaló que “el hecho de que el lau- un derecho constitucional que
recho fundamental. Solo en ese su- resultase de una arbitraria in-
do sea prima facie inimpugnable,
puesto, la parte perjudicada con un terpretación de normas o he-
no lo convierte en incontrolable en
laudo arbitral podía acudir a la vía chos producidos en el trámite
la vía del proceso de amparo”. Es
del amparo para su tutela, eximién- del arbitraje, debía acreditar-
decir, el debido proceso no se en-
dose de tramitar el recurso de anu- los de manera objetiva y espe-
contraba exceptuado en los proce-
lación respectivo. cífica, precisando en qué había
sos arbitrales, ya que dicho princi-
pio compromete normas de orden Finalmente, y a efectos de determi- consistido dicha irregularidad,
público constitucional que no son nar el ámbito de actuación del Tri- así como el documento o pieza
privativas únicamente de los proce- bunal Constitucional cuando co- documental en el que se cons-
sos judiciales. nociera de amparos contra laudos tataba dicha vulneración.
arbitrales, dicho Colegiado estable- Como se puede apreciar, si bien no
En efecto, si bien las partes pue-
ció cinco reglas precisas; a saber: se establecía un precedente de ob-
den pactar que el laudo es inape-
lable, el laudo arbitral estaba suje- i) El amparo resultaba impro- servancia obligatoria, esta senten-
to –en primer lugar– al control que cedente cuando se cuestiona- cia fue totalmente relevante en la
se deriva de los recursos de anu- ban actuaciones previas a la lucha por la defensa de la autono-
lación (contemplado por la propia expedición del laudo. En tales mía del arbitraje.

26
ESPECIAL

III. EL CASO CODISA-COFIDE: cláusula contractual, analizando En consecuencia, la mayor debili-


EXPEDIENTE Nº 05311- la cuantía de la penalidad y afir- dad de la sentencia bajo comentario
2007-PA/TC
mando que se trataba de una “des- versaba en que el Tribunal Cons-
El Tribunal Constitucional –apar- proporción que no podía pasar por titucional analizó temas de fondo.
tándose de la línea jurisprudencial inadvertida”. Asimismo, el Tribunal Constitucio-
analizada– amparó la demanda nal olvidó que la valoración y ca-
de Codisa, sin que dicha empre- IV. EL CASO CRASA-RBC: EXP. lificación de los hechos y circuns-
Nº 02386-2008-PA/TC
sa hubiese agotado las vías pre- tancias sometidos a arbitraje son
vias; a saber: el recurso de anu- En el presente caso, para el Tri- de exclusiva competencia de los
lación. Ello, a pesar de que no se bunal Constitucional la devolu- árbitros y que ellos deben resol-
presentó alguna de las excepcio- ción de ciertos derechos inmate- ver conforme a las reglas del arbi-
nes contempladas en el Exp. Nº riales no era materia arbitrable, traje; y que, en el presente caso, no
04195-2006-PA/TC, en tanto que al ser una “directamente concer- se advertía una arbitrariedad mani-
las supuestas afectaciones3 a Co- niente a las atribuciones o funcio- fiesta en dicha valoración o califi-
disa sí estaban contempladas den- nes de imperio del Estado, o de cación que pudiera constatarse de
tro de las causales de anulación personas o entidades de derecho la simple lectura de las piezas del
del laudo4. público”, tal como lo establece el expediente.
inciso 4 del artículo 1 de la Ley
Asimismo, Codisa cuestionó la va- General de Arbitraje5. V. EL CASO TORRES ARANA -
loración y calificación de los he- MARINA INTERNACIONAL
chos y circunstancias sometidos De esta manera, el Tribunal Consti- HOLDING/MÍA MELIÁ IN-
tucional cuestionó el laudo arbitral VERSIONES AMERICANAS:
a arbitraje (en específico, lo rela- EXPEDIENTE Nº 05923-
tivo a una penalidad contractual), en el extremo referido a la devolu- 2009-PA/TC
cuando ello era de exclusiva com- ción de los derechos inmateriales, a
El Tribunal Constitucional estimó
petencia de los árbitros, quienes re- pesar de que dicho tema era de libre
que la afectación del derecho a la
suelven conforme a las reglas del disposición de las partes.
motivación de unas resoluciones
arbitraje.
En el presente caso, se cuestionó la judiciales7 debía ser evaluada en
El Tribunal Constitucional –de interpretación realizada por el ár- función de si la interpretación efec-
modo alguno– debió pronunciarse bitro respecto de normas legales, tuada por las Salas emplazadas del
al respecto, al tratarse de un tema a pesar de que de tales interpreta- inciso 6 del artículo 78 de la dero-
de fondo. Sin embargo, algunos ciones no se desprendía un agravio gada Ley General de Arbitraje re-
de los magistrados se pronun- manifiesto a la tutela procesal o al sultaba arbitraria, defectuosa, irra-
ciaron sobre los alcances de una debido proceso6. zonable o inexistente.

3 Según refiere Codisa, el arbitraje se habría desarrollado de manera irregular, violándose sus derechos constitucionales al debido proceso y tutela ju-
dicial efectiva, por las siguientes razones:
- No se habrían observado las acciones y requisitos señalados en el convenio arbitral.
- No se habría saneado el proceso, consintiéndose la actuación de Cofide, sin tener legitimidad activa para obrar.
- Se habría aplicado indebidamente el derogado Decreto Ley Nº 25935 y no la Ley General de Arbitraje, Ley Nº 26572.
- Se habría impuesto una penalidad “draconiana” nula ipso iure desde su origen.
- No se habría otorgado el mérito correspondiente a las pruebas aportadas por Codisa.
4 Incluso, de la sentencia se desprende que Codisa sí interpuso el recurso de anulación respectivo en contra del laudo arbitral, y que dicho recurso de
anulación habría sido admitido por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. En tal sentido, a entender de la propia Codisa, la
supuesta violación de sus derechos por parte del Tribunal Arbitral, sí estaría comprendida en las causales de anulación de laudo, por lo que optó por
recurrir a la vía ordinaria para impugnar el laudo y conseguir su anulación.
5 Nos referimos a la derogada Ley Nº 26572, pero aplicable al caso bajo comentario.
6 Tal como exigía la tercera regla de la sentencia recaída en el Expediente Nº 04195-2006-AA/TC.
7 En el presente caso, el señor Torres logró que se anulara un laudo arbitral en el que se habría laudado sobre una materia no sometida expresa ni im-
plícitamente a la decisión del Tribunal Arbitral.
A consecuencia de ello, el señor Torres solicitó a la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que, en virtud del inciso 6 del artículo
78 de la derogada Ley General de Arbitraje, se avoque al conocimiento de la causa, señale fecha para la vista de la causa y expida sentencia respec-
to de las pretensiones de la demanda arbitral.
Dicho pedido fue declarado improcedente (tanto por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior como por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema),
por lo que el señor Torres acude a la vía constitucional por falta de motivación de las resoluciones que no ampararon su pedido de avocamiento.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 27


E SPECIAL

El Tribunal Constitucional señaló mediante el recur- dicho laudo”, en-


que las Salas habían abdicado de su so de anulación de El recurso de anulación tendiendo como vía
función de interpretar el referido in- laudo resulte pro- no debe ser entendido previa al recurso de
ciso, pues ninguno de los dos órga- cedente revertir los como una vía previa anulación y/o ape-
nos judiciales precisó los alcances efectos del pronun- al proceso de ampa- lación. En otras pa-
de la frase “la competencia del Po- ciamiento arbitral ro ... sino que se trata labras, con el prece-
der Judicial quedará restablecida, en los casos en los de una vía específica dente contenido en
salvo acuerdo distinto de las par- que este involucre e idónea para prote- el Exp. Nº 06167-
tes”, lo cual vulneraba el derecho a la afectación de de- ger cualquier derecho 2005-PHC/TC, el
la debida motivación de las resolu- rechos constitucio- constitucional. control constitucio-
ciones judiciales. nales, su naturaleza nal –vía amparo– se
no es la de una vía daba ex post a que la
De esta manera, el Tribunal Cons-
previa, es decir la de una instancia parte agraviada haya agotado las
titucional afirmó que “si bien la in-
anterior al proceso constitucional, referidas vías previas.
terpretación de la legalidad es fun-
sino más bien, la de una vía pro-
ción de la justicia ordinaria, en el Con el nuevo precedente, el Tribu-
cedimental igualmente satisfacto-
presente caso este Tribunal consi- nal Constitucional deja claramente
ria, en los términos a los que se re-
dera que dicha regla debe admitir establecido que el recurso de anula-
fiere el artículo 5 del inciso 2 del
una excepción por cuanto ordenar ción no es una vía previa al ampa-
Código Procesal Constitucional.
que la Cuarta Sala Civil de Lima ro, sino una vía específica e idónea
En tales circunstancias, quien acu-
se pronuncie nuevamente sobre la para proteger cualquier derecho.
da al recurso de anulación de laudo
correcta interpretación de la frase Por ello, en el fundamento 20, el
debe saber que lo que la instancia
mencionada constituye una afecta- Colegiado estableció las siguien-
judicial decida ha de ser lo defini-
ción de los derechos al plazo razo- tes reglas:
tivo, sin que sea posible a posterio-
nable y a la tutela judicial efectiva,
ri acudir al proceso constitucional a) El recurso de anulación (y de
por cuanto (…) han transcurrido
de amparo, ya que en este supuesto apelación para aquellos proce-
más de 8 años y no obtiene res-
es de aplicación el inciso 3 del ar- sos sujetos a la derogada Ley
puesta alguna sobre lo pretendido
tículo 5 (…)”. Nº 26572) constituyen vías
(…)”.
Como se puede apreciar, el Tribu- procedimentales específicas,
En tal sentido, el Tribunal Consti- igualmente satisfactorias para
nal Constitucional entiende –tal y
tucional consideró que la frase “la la protección de derechos cons-
como está establecido en la Déci-
competencia del Poder Judicial titucionales, que determinan la
mo Segunda Disposición Comple-
quedará restablecida, salvo acuerdo improcedencia del amparo, sal-
mentaria del Decreto Legislativo
distinto de las partes” debe ser in- vo las excepciones establecidas
Nº 1071 que regula el Arbitraje–
terpretada en el sentido de que “el en la propia sentencia.
que el recurso de anulación del
órgano competente para conocer la
laudo es una vía específica e idó- b) No procede el amparo para la
pretensión demandada en el proce-
so arbitral cuyo laudo fue declarado nea para proteger cualquier dere- protección de derechos cons-
nulo es el Poder Judicial, a través cho constitucional amenazado o titucionales aún cuando estos
de la Sala que declaró nulo el lau- vulnerado en el curso del arbitraje constituyan parte del debido
do. Para ello, la Sala deberá fallar o en el laudo. proceso o de la tutela procesal
en forma inmediata sobre la base De esta manera, advertimos un efectiva.
de lo actuado en el proceso arbitral cambio positivo, si tomamos en c) No procede el amparo para
hasta el momento anterior a que se cuenta que el fundamento 14 del cuestionar la falta de convenio
emitiera el laudo arbitral, pues lo antiguo precedente establecía que arbitral.
actuado en dicho proceso conserva “si lo que se cuestiona es un lau-
plena validez (…)”. do arbitral que verse sobre dere- d) No procede el amparo cuando
cho de carácter disponible, de ma- las materias sobre las que ha
VI. EL ÚLTIMO PRECEDENTE
DE OBSERVANCIA OBLI- nera previa a la interposición de un de decidirse tienen que ver con
GATORIA: EXP. Nº 00142- proceso constitucional, el presun- derechos fundamentales de ca-
2011-AA/TC to agraviado deberá haber agota- rácter indisponible o que no se
El Tribunal Constitucional seña- do los recursos que la Ley General encuentran sujetas a posibili-
la que “en tanto es posible que de Arbitraje prevé para impugnar dad de negociación alguna.

28
ESPECIAL

e) Si se interpone demanda de Constitucional o el Poder Ju- formulado un reclamo expreso ante


amparo, desconociendo las re- dicial, según corresponda, in- el tribunal arbitral y que este haya
feridas reglas, no se suspen- vocándose la contravención sido desestimado, constituyendo
de ni interrumpe los plazos al artículo VI del Título Pre- tal reclamo y su respuesta, expre-
para interponer los recursos de liminar del Código Procesal sa o implícita, el agotamiento de la
anulación y/o apelación según Constitucional. vía previa para la procedencia del
corresponda. amparo”.
c) Cuando el amparo sea inter-
f) Contra lo resuelto por el Poder puesto por un tercero que no Aquí cabe preguntarnos cuál sería
Judicial en materia de impug- forma parte del convenio ar- el mecanismo, a través del cual se
nación de laudos arbitrales solo bitral y se sustente en la afec- podría efectuar el reclamo expreso
podrá interponerse proceso de tación directa y manifiesta de ante el tribunal arbitral, si –como
amparo contra resoluciones ju- sus derechos constituciona- sabemos– contra el laudo (en don-
diciales, conforme a las reglas les a consecuencia del laudo de se habría vulnerado algún pre-
del artículo 4 del Código Pro- pronunciado en dicho arbitra- cedente vinculante del Tribunal
cesal Constitucional y su desa- je, salvo que dicho tercero esté Constitucional o en donde se habría
rrollo jurisprudencial. comprendido en el supuesto del ejercido incorrectamente el control
artículo 14 del Decreto Legis- difuso) solo cabe interponer, ante el
Sin embargo, como resulta evi-
lativo Nº 1071. tribunal arbitral, los recursos con-
dente, esta última regla implica
templados por el artículo 58 del De-
–en los hechos– que el amparo sí A nuestro entender, los supues-
creto Legislativo Nº 1071, a saber:
será un control ex post a los me- tos de procedencia del amparo
interpretación, rectificación, inte-
canismos de impugnación reco- arbitral contemplados en los ci-
gración y exclusión.
gidos en el Decreto Legislativo tados literales a) y b), también
Nº 1071. podrían ser resueltos por el juez La solicitud de rectificación en ab-
que conoce el recurso de anula- soluto puede implicar una modi-
En efecto, esta última regla permi-
ción (vía específica e igualmente ficación al contenido de la deci-
tiría que aquella parte renuente al
satisfactoria). sión del tribunal arbitral, sino que
cumplimiento del laudo y que acu-
debe dirigirse meramente a la co-
dió a la “vía específica e idónea del En efecto, ya sea que un tribunal
rrección de errores materiales en el
recurso de anulación”, pueda acu- arbitral ha vulnerado preceden-
Laudo que requirieran ser corregi-
dir al proceso de amparo. Obvia- tes vinculantes del propio Tribu-
dos. Por su parte, la interpretación
mente, el amparo no lo interpondrá nal Constitucional o que ha ejer-
tiene por objeto solicitar al tribunal
en contra del laudo (respetando así, cido incorrectamente el control
arbitral que aclare aquellos extre-
las reglas establecidas en este pre- difuso, estaremos ante la vulnera-
mos de la parte resolutiva del lau-
cedente), pero sí lo hará en contra ción de derechos que bien podrían
do que resulten oscuros o que resul-
de la resolución judicial que resuel- estar considerados en el literal b)
ten dudosos, o aquellos eslabones
va en última instancia el recurso de del artículo 63 del Decreto Legis-
de la cadena de razonamiento del
anulación. lativo Nº 1071. No entendemos por
árbitro que por ser dudosos, tengan
qué si el propio Tribunal Constitu-
Por su parte, el fundamento 21 del un impacto determinante en lo re-
cional ha señalado que “no procede
precedente bajo comentario, tam- solutivo o decisorio del laudo, vale
el amparo para la protección de de-
bién se establecen tres reglas de decir, en aquello que se declara u
rechos constitucionales aún cuando
procedencia de un amparo arbitral, ordena hacer o dejar de hacer a las
estos constituyan parte del debido
a saber: partes en el arbitraje. Queda claro,
proceso o de la tutela procesal efec-
entonces, que mediante el recurso
a) Cuando se invoca la vulne- tiva”, sí procedería ir al amparo ar-
de interpretación no se podrá soli-
ración directa o frontal de los bitral en esos dos casos. Lo ideal,
citar la alteración del contenido o
precedentes vinculantes es- a nuestro entender, es que también
fundamentos de la decisión del tri-
tablecidos por el Tribunal para estos casos, la vía correcta sea
bunal arbitral. A diferencia de las
Constitucional. el recurso de anulación.
anteriores, la integación busca sal-
b) Cuando en el laudo arbitral Por otro lado, el precedente es- var la posible deficiencia del lau-
se ha ejercido control difu- tablece que para esos dos casos do respecto de la omisión de alguno
so sobre una norma declarada será necesario que “quien se con- de los puntos sometidos a decisión
constitucional por el Tribunal sidere afectado haya previamente del tribunal arbitral. En tal sentido,

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 29


E SPECIAL

la integración del laudo tampoco Por otro lado, a nuestro entender, CONCLUSIONES
debe implicar la modificación de el supuesto de procedencia del am- Con este nuevo precedente, el Tri-
decisiones ya adoptadas por el tri- paro arbitral contemplado en el li- bunal Constitucional da un paso
bunal arbitral respecto de los pun- teral c) del fundamento 21, resulta importante en la consolidación del
tos que fueron materia de contro- totalmente acertado. Es decir, esta- arbitraje.
versia y resueltos oportunamente mos de acuerdo en que el amparo
en el laudo, ni la incorporación de sí proceda cuando quien lo interpo- En efecto, se ha establecido expre-
nuevos puntos controvertidos que ne es un tercero que no forma par- samente que el recurso de anula-
no fueron materia del proceso arbi- te del convenio arbitral. Ello, en la ción no debe ser entendido como
tral. Finalmente, cualquiera de las medida de que un tercero no parti- una vía previa al proceso de ampa-
partes puede solicitar la exclusión ro (como se había establecido en el
cipa del arbitraje y tampoco pue-
del laudo de algún extremo que Expediente Nº 06167-2005-PHC/
de interponer recurso de anulación
hubiera sido objeto de pronuncia- TC), sino que se trata de una vía
alguno en contra del laudo que se
miento, sin que estuviera sometido específica e idónea para proteger
emita, en el supuesto de que dicho cualquier derecho constitucional
a conocimiento y decisión del refe- laudo afectase de forma directa sus
rido tribunal o que no sea suscepti- amenazado o vulnerado en el curso
derechos constitucionales. del arbitraje o en el laudo.
ble de arbitraje.
Ahora bien, más allá de que no es- Asimismo, se ha señalado expresa-
Dentro de tal orden de ideas, resul- temos de acuerdo con los dos pri- mente que, en ningún caso, el juez
ta evidente que los recursos con- meros supuestos del fundamento o el Tribunal Constitucional po-
templados por el referido artículo 21 y sí con el tercero, el Tribunal drán resolver el fondo de la contro-
58 no tendrían por finalidad atender Constitucional –acertadamente– versia sometida a arbitraje, evitan-
un reclamo relativo a la vulneración precisa que “la sentencia que de- do así que se repitan casos como
de algún precedente vinculante del clare fundada la demanda de am- los que se presentaron en los últi-
Tribunal Constitucional o relativa a paro por alguno de los supuestos mos años.
una incorrecta aplicación de control indicados en el presente funda- Este precedente significa un paso
difuso. mento, puede llegar a declarar la importante en resguardo del debido
nulidad del laudo o parte de él, or- proceso y del respeto que el arbitra-
En tal sentido, el Tribunal Constitu- denándose la emisión de uno nue- je se merece, como fuero jurisdic-
cional debió aclarar si el “reclamo vo que reemplace al anterior o a la cional contemplado expresamente
expreso ante el tribunal arbitral” parte anulada, bajo los criterios o por el artículo 139 de nuestra Cons-
será ejercido a través de otro meca- parámetros señalados en la respec- titución Política, restableciendo
nismo no contemplado en el Decre- tiva sentencia. En ningún caso el –además– la confianza que el me-
to Legislativo Nº 1071 o si preten- juez o el Tribunal Constitucional dio académico y profesional debe
de dar mayores alcances a alguno podrá resolver el fondo de la con- tener con respecto al propio Tribu-
de los ya regulados. troversia sometida a arbitraje”. nal Constitucional. 

30
ESPECIAL

El amparo previsional a través


de la jurisprudencia y los precedentes
vinculantes del Tribunal Constitucional

Jaime DE LA PUENTE PARODI*

CONSIDERACIONES INICIALES
Sin lugar a dudas intentar modelar una clasifi- En el presente trabajo se desarrollan las reglas que tienen
cación del proceso de amparo en el Perú cons- como objeto dar una mejor viabilidad al proceso constitucio-

RESUMEN
tituye una actividad que puede denominarse nal respecto de la protección del derecho a la pensión; como
algo audaz porque es un trabajo novedoso, y es la relativización de las causales de improcedencia, hacien-
por lo relevante que significa hacer un exa- do prácticamente inexigible el agotamiento de la vía adminis-
men, análisis y evaluación del indicado pro- trativa. Además, el autor analiza la jurisprudencia del Tribu-
ceso constitucional, desde un punto de vista nal Constitucional, en específico los procesos de amparo, y
pragmático. Ello exige, para aclarar el pano- los precedentes vinculantes referidos al derecho a la pensión.
rama, hacer una concesión a las posturas más
apegadas al riguroso estudio del Derecho Pro-
cesal Constitucional que encuentran en sus
fundamentos y en el propio ordenamiento vinculantes del Tribunal Constitucional que alejan discretamente a
procesal la fuente para negar o al menos cues- las causales de procedencia del amparo aceptadas doctrinariamen-
tionar la posibilidad de identificar varios ti- te y que suponen un criterio de clasificación del amparo a partir del
pos de procesos de amparo o cuando menos acto lesivo, entendiéndolo: (i) Como garantía jurisdiccional amplia;
un proceso de amparo con diversas caracte- (ii) contra normas; y (iii) contra resoluciones judiciales2, y dan luz
rísticas, en tanto el amparo constituye un pro- verde a la posibilidad de delinear una categorización con base en un
ceso constitucional con una finalidad especí- distinto razonamiento.
fica, que responde a una naturaleza jurídica En el planteamiento efectuado no debe dejar de advertirse, tal como
determinada y cuya procedencia está estruc- lo señala Eto Cruz, que una de las características de las normas de
turada en función del acto lesivo que sea ma- orden procesal es su ductilidad por lo que: “Partiendo del carácter
teria de impugnación. Esta postura si bien no instrumental y finalista del Derecho Procesal, dada la importante va-
entra en colisión directa con la propuesta de lencia de los bienes jurídicos tutelados en este tipo de procesos, las
clasificar el amparo, recorta tal intención pues normas procesales constitucionales están sujetas a un constante re-
de cierto modo enmarca al proceso constitu- acomodo que permita la efectiva protección de los mismos, tarea
cional impidiendo proponer alguna tipología;
sin embargo con cierto atrevimiento en algu-
na ocasión se ha formulado la existencia de un
amparo previsional a partir de un tema con- * Abogado por la Universidad de Lima. Asesor jurisdiccional de Tribunal Consti-
creto1; asimismo, se ha percibido una tipifica- tucional. Coordinador de la Comisión Previsional del Colegiado.
ción a partir del derecho fundamental que se 1 DE LA PUENTE PARODI, Jaime. “El precedente constitucional vinculante, la
tutela de urgencia y el amparo previsional”. En: Gaceta Constitucional. Tomo
encuentra vulnerado o amenazado. Lo concre- 11, noviembre, 2008.
to es que en algunos casos específicos se han 2 ETO CRUZ, Gerardo. El desarrollo del Derecho Procesal Constitucional a par-
dejado sentadas reglas particulares origina- tir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. CEC, Lima, 2008,
das en la jurisprudencia y en los precedentes p. 180.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 31


E SPECIAL

llevada a cabo, la mayor cantidad de amparo que deben ser tomadas Debe hacerse mención, antes de
de las veces, por los jueces, quie- en cuenta para comprender y uti- precisar los alcances del contenido
nes muchas veces para lograr una lizar adecuadamente el mecanismo constitucionalmente protegido del
adecuada protección de los dere- de protección procesal. derecho fundamental y del susten-
chos fundamentales y de la supre- to constitucional directo en el am-
macía constitucional deben adecuar I. LA PROCEDENCIA EN EL paro previsional, que la existen-
AMPARO PREVISIONAL
y recrear el ordenamiento proce- cia de un acto lesivo constituye un
sal vigente e incluso, en algunos 1. Contenido constitucional- presupuesto fáctico y jurídico para
supuestos, fallar en contra de las mente protegido del dere- darle el soplo de vida a cualquier
cho a la pensión
normas procesales, aun cuando es- proceso constitucional de la liber-
tas tengan, como se sabe, el carác- A partir de lo establecido por el ar- tad, vale decir sin un acto lesivo no
ter de normas de orden público”3. tículo 2 del Código Procesal Cons- cabe el inicio de un amparo4. Debe
Desde dicha óptica, es fácil adver- titucional y dentro del contexto de entenderse que en materia previsio-
tir que la doctrina jurisprudencial y estudio, se puede señalar que el nal el acto lesivo normalmente está
con mayor énfasis los precedentes amparo previsional procede cuan- vinculado a la manifestación de vo-
vinculantes dictados por el máximo do se amenace o viole el derecho luntad, sea de la Administración o
intérprete constitucional han desa- fundamental a la pensión por ac- de un particular (por ejemplo, una
rrollado sobre la estructura norma- ción u omisión de actos de cum- compañía aseguradora), que denie-
tiva del proceso de amparo diversas plimiento obligatorio, por parte de ga un derecho pensionario. Asimis-
reglas que complementando el mis- cualquier autoridad, funcionario o mo, se puede configurar cuando se
mo, hoy por hoy, permiten afirmar tercero. Bajo dicha premisa la pro- produce la suspensión o caducidad
dentro de la tesis de la clasificación cedencia del amparo previsional de una pensión o también cuando se
del proceso de amparo que es fac- se encuentra ligada en principio, a declara la nulidad de una resolución
tible demostrar la existencia de un la afectación del derecho a la pen- administrativa que otorgó una pen-
amparo previsional, ya no solamen- sión. Sin embargo no toda perturba- sión, y aunque los supuestos men-
te porque el derecho constitucio- ción al mencionado derecho impli- cionados son los que se presentan
nal que se protege es el derecho a cará que se esté ante la posibilidad con mayor frecuencia, el acto le-
la pensión (o derecho previsional), de utilizar un amparo previsional sivo en materia pensionaria puede
sino porque la naturaleza del dere- como mecanismo de tutela del de- presentarse con otras característi-
cho fundamental ha irradiado ca- recho fundamental, puesto que el cas, como la denegatoria del inicio
racterísticas propias hacia el pro- ordenamiento procesal ha previsto del trámite de desafiliación o la ne-
ceso de amparo convirtiéndolo en causales de improcedencia para los gativa de incorporación a un siste-
un mecanismo de protección ad hoc procesos constitucionales, estable- ma de pensiones.
del derecho en cuestión, sin el cual ciendo en el artículo 5, numeral 1 El estudio del amparo previsional
podría decirse que la tutela del de- del Código Procesal Constitucional lleva a revisar en qué supuestos es
recho no sería completa. que no proceden los procesos cons- posible la protección del derecho
En esa línea de razonamiento es titucionales cuando los hechos y el fundamental a la pensión. Como se
que mediante este análisis se in- petitorio de la demanda no están re- ha mencionado el amparo será pro-
tentará, a través de la revisión de feridos en forma directa al conte- cedente cuando los hechos y el pe-
la jurisprudencia y los preceden- nido constitucionalmente protegi- titorio estén referidos al contenido
tes vinculantes, apuntalar las bases do del derecho invocado; y en el constitucionalmente protegido del
para identificar el amparo previ- artículo 38 del citado código adje- derecho a la pensión; y en aquellos
sional, teniendo siempre como hilo tivo que no procede el amparo en casos en los que el derecho consti-
conductor las normas del Código defensa de un derecho que carece tucional tenga asidero en la Carta
Procesal Constitucional, tanto las de sustento constitucional directo Fundamental, o que determinados
contenidas en el título preliminar, o que no está referido a los aspec- componentes del derecho cuenten
las disposiciones generales y las tos constitucionalmente protegidos con protección constitucional, te-
relativas propiamente al proceso del mismo. niendo en consideración no solo el

3 Ibídem, p. 63.
4 La aplicación en contrario del artículo 2 del Código Procesal Constitucional determina la improcedencia de la demanda al no acreditarse el acto le-
sivo, como se estableció en la RTC Nº 04950-2006-PA/TC.

32
ESPECIAL

aspecto formal (que se encuentre el cual se garantiza la existencia de este caso se ha equiparado el
en la parte dogmática), sino el as- un contenido mínimo o núcleo duro valor constitucional del míni-
pecto material, vale decir una pro- que no pueda ser afectado por el le- mo vital a la pensión mínima
tección de la persona, contexto en gislador, o desde la visión de Martí- legal7. En caso de que la pen-
el cual los tratados sobre derechos nez-Pujalte que no observa en la ga- sión o renta que se perciba sea
humanos se encuentran incorpora- rantía del contenido esencial “una superior y la controversia gire
dos al ordenamiento jurídico inter- mera barrera a la acción del legis- en torno al monto, deberá acu-
no, integrándose también las nor- lador (con una función puramente dirse a la vía judicial ordinaria.
mas legales sobre la materia, lo que ‘defensiva’) sino, de un modo más A la par de esta regla se ha con-
se conoce como bloque de consti- completo, como ‘mandato’ para el siderado, ratificando la natura-
tucionalidad; y en su conjunto res- adecuado desarrollo de los derechos leza urgente inherente al ampa-
ponde al concepto de sustento cons- fundamentales”5. ro, que en aquellos casos que
titucional directo. el monto percibido sea supe-
Dicho ello corresponde señalar que
rior al mínimo, la pretensión
En cuanto al contenido constitu- otra de las notas típicas que permi-
puede ser conocida mediante
cionalmente protegido del derecho ten identificar el amparo previsio-
el amparo cuando por las ob-
fundamental a la pensión, es nece- nal es que el contenido del derecho
jetivas circunstancias del caso
sario recoger lo expuesto por el Tri- a la pensión protegido constitu-
se considere urgente su verifi-
bunal Constitucional en las SSTC cionalmente está delimitado6 me-
cación a efecto de evitar con-
Exp. Nº 01417-2005-PA/TC, que diante precedente vinculante, por lo
secuencias irreparables (su-
identifica las pretensiones que pue- que solo puede recurrirse al proceso
puestos acreditados de graves
den ser tuteladas a través del am- de amparo cuando las pretensiones
estados de salud). Es importan-
paro; y lo expuesto previamente en estén referidas a:
te destacar que para la verifica-
las SSTC Exps. Nºs 00050-2004-
1.1. La negativa del acceso a un sis- ción del monto debe evaluarse
AI/TC, 00051-2004-AI/TC, 00004-
tema pensionario a pesar de todos los ingresos que se perci-
2005-PI/TC, 00007-2005-PI/TC y
haberse cumplido con los re- ban (por ejemplo una pensión
00009-2005-PI/TC (acumulados),
quisitos legales. Este supuesto de viudez y una pensión de ju-
que resolvió la demanda de inconsti-
comprende a las normas de la bilación), en tanto la regla hace
tucionalidad contra la Ley Nº 28389,
actividad laboral pública o pri- alusión a la pensión o renta,
de Reforma Constitucional, y la Ley
vada que permiten dar inicio al que debe ser entendida como
Nº 28449, sobre nuevas reglas pen-
periodo de aportaciones. ingresos totales.
sionarias del Decreto Ley Nº 20530
en lo que concierne al contenido 1.2. La denegatoria a la obtención 1.4. La denegatoria del otorgamiento
esencial del derecho a la pensión. del derecho a la pensión sea de de una pensión de sobrevivencia
Previamente, y para efectos de pre- jubilación, cesantía o invalidez (viudez, orfandad o ascenden-
cisar conceptos, es conveniente se- pese a haberse presentado la tes), pese a cumplir los requisi-
ñalar que el contenido constitu- contingencia, entendida como tos legales. Si bien al identificar
cionalmente protegido responde a los requisitos previstos legal- el contenido esencial del dere-
un aspecto procesal –a partir de la mente de acuerdo a cada siste- cho a la pensión en las SSTC
fuente normativa–, por el cual solo ma pensionario. En el caso del Exps. Nºs 00050-2004-AI/
será susceptible de protección cons- Decreto Ley Nº 19990 la edad TC, 00051-2004-AI/TC, 00004-
titucional el contenido del derecho y los aportes para la pensión 2005-PI/TC, 00007-2005-PI/
fundamental previamente delimita- de jubilación y en el Decreto TC y 00009-2005-PI/TC (acu-
do por el Tribunal, de ahí que con- mulados) se ha establecido
Ley Nº 20530 y Decreto Ley
figure una causal de improcedencia, que las pensiones de sobre-
Nº 19846 los años de servicio.
mientras que el contenido esen- vivencia (beneficiarios) per-
cial responde a un aspecto sustan- 1.3. Cuando se busque preservar el tenecen al contenido adicio-
cial del derecho constitucional, por derecho a un mínimo vital. En nal, al delimitar el contenido

5 MARTÍNEZ-PUJALTE LÓPEZ, Antonio-Luis. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales. Tabla XIII, Lima, 2005, p. 56.
6 STC Exp. Nº 01417-2005-PA/TC, f. j. 37.
7 Las Leyes Nºs 27617 y 27655 establecen la escala de pensiones en función a los años de aportes y la naturaleza del derecho (propio o derivado),
correspondiendo a la escala más alta la suma de S/. 7,415.00

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 33


E SPECIAL

constitucionalmente protegido o pensión máxima de constitucionalmente


se les ha brindado el tratamiento quien tiene compro- El carácter alimentario protegido del dere-
que corresponde a la denegato- metido el mínimo vi- del derecho a la pen- cho a la pensión, el
ria de una pensión por derecho tal o padece de una sión hace inexigible el Tribunal comple-
propio. enfermedad se ha op- agotamiento de la vía menta el criterio ju-
tado por su protec- previa. risprudencial men-
1.5. La afectación al principio-de-
ción mediante el am- cionado señalando
recho de igualdad como conse-
paro previsional9. que: “Antes de entrar
cuencia del distinto tratamien-
al fondo de la materia, este Tribu-
to que se dispense a personas 2. Sobre el agotamiento de
la vía previa
nal debe pronunciarse sobre lo se-
que se encuentren en situación
ñalado por el demandado acerca de
idéntica o sustancialmente aná- Otro de los puntos que caracteriza que el actor no habría cumplido con
loga, siempre que el término de al amparo previsional es la interpre- solicitar previamente la pensión de
comparación sea válido. tación que se ha efectuado respecto jubilación minera a la entidad ad-
Al delimitar el contenido se ha pre- de la causal de improcedencia del ministrativa. Al respecto, este Co-
visto dos cuestiones adicionales. La amparo relativa a la necesidad de legiado ha establecido en reiterada
primera relacionada a la acreditación agotar las vías previas –regulada ac- jurisprudencia que por la naturaleza
suficiente de la titularidad del dere- tualmente en el artículo 45 del Có- del derecho a la pensión y tenien-
cho subjetivo concreto, pues me- digo Procesal Constitucional–, que do en consideración que esta tiene
diante el amparo solo cabe restituir anteriormente recogía el artículo 27 carácter alimentario, no es exigible
el derecho fundamental. En ese sen- de la Ley Nº 23506 estableciendo el agotamiento de la vía previa”12.
tido, se entiende que la titularidad se que solo procede la acción de am- Con ello se crea una regla especial
comprobaría a través de las docu- paro cuando se hayan agotado las que solo es aplicable al amparo pre-
mentales presentadas (por ejemplo vías previas, abriendo algunas ex- visional pues se enlaza el derecho
las resoluciones administrativas o las cepciones en el artículo 28 de la fundamental a la pensión con su ca-
solicitudes pensionarias), por lo que misma, supuestos en los cuales no rácter alimentario, y es en atención
al no establecerse esta se configura- se exigía el agotamiento de las vías a ello que el agotamiento de la vía
ría una improcedencia8. En segundo previas, como ahora lo prevé el ar- previa no resulta exigible.
orden se establece que las pretensio- tículo 46 del código adjetivo10. Es
en atención a la regulación prevista El derrotero descrito, sin embargo,
nes referidas al reajuste pensionario
en la Ley Nº 23506 que el Tribunal ha seguido en evolución, precisán-
o al tope máximo deben ser ventila-
Constitucional dejó sentado me- dose que el criterio sobre la excep-
das en la vía ordinaria al igual que
las pretensiones sobre nivelación o diante criterio uniforme y reiterado, ción a la falta de agotamiento no
las que se refieran a la aplicación y antes de la STC Exp. Nº 01417- debe entenderse como que el admi-
de los derechos adquiridos, al estar 2005-PA/TC, que en materia pen- nistrado no debe acudir a la vía ad-
proscritas constitucionalmente. So- sionaria no es exigible el agota- ministrativa sino que está exceptua-
bre esto último es necesario indicar miento de la vía administrativa por- do de agotarla por lo que al menos
que estos supuestos han sido consi- que al hacerlo pueda convertirse debe solicitar su derecho pensiona-
derados como excepciones al con- en irreparable la agresión11. Poste- rio a la entidad pública, privada o
tenido constitucionalmente protegi- riormente, ya encontrándose en vi- mixta que sea destinataria del de-
do del derecho a la pensión por lo gencia el Código Procesal y publi- recho (responsable). Al respecto el
que ante una pretensión de reajuste cado el precedente sobre contenido Colegiado ha señalado: “Que en ese

8 En la RTC Exp. Nº 05402-2011-PA/TC no se ha acreditado la titularidad del derecho de la viuda por lo que declara improcedente la demanda.
9 En la STC Exp. Nº 04557-2012-PA/TC se ingresa al fondo de la controversia que está relacionada a un reajuste de una pensión de viudez al estar
comprometido el mínimo vital.
10 Artículo 28.- No será exigible el agotamiento de las vías previas si:
1. Una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida;
2. Por el agotamiento de la vía previa pudiera convertirse en irreparable la agresión;
3. La vía previa no se encuentra regulada, o si ha sido iniciada, innecesariamente por el reclamante, sin estar obligado a hacerlo;
4. Si no se resuelve la vía previa en los plazos fijados para su resolución.
11 STC Exp. Nº 01577-2003-AA/TC, f. j. 1.
12 STC Exp. Nº 01064-2005-PA/TC, f. j. 3.

34
ESPECIAL

orden de ideas, cuando el asegura- 3. De la inaplicación del pensionarios”16, pero sin generar
do estime que cumple todos los re- plazo de prescripción una regla uniforme cuando se cues-
quisitos legalmente establecidos El artículo 44 del Código Procesal tiona una resolución judicial en la
para acceder a una pensión, deberá Constitucional establece que el pla- vía del amparo, pues para dichos
iniciar las gestiones correspondien- zo para la interposición de la de- supuestos viene siendo de aplica-
tes ante la propia Administración, manda de amparo prescribe a los ción el artículo 44 del Código Pro-
la que deberá resolver lo solicitado sesenta días hábiles de producida cesal Constitucional17.
de manera diligente y expeditiva, la afectación; anteriormente el ar-
atendiendo a que de ello depende II. LA PRUEBA EN EL AMPA-
tículo 37 de la Ley Nº 23506 re- RO PREVISIONAL
la subsistencia tanto del interesado gulaba en términos similares tal
como la de su familia en condicio- situación, pero recogía –equivoca- El punto de partida para abordar lo
nes dignas”13. Asimismo, dicha re- damente–, el instituto de la caduci- relativo a la prueba en el amparo
gla ha merecido una excepción para dad. La protección en sede de am- previsional es el artículo 9 del Có-
los casos en los que el petitorio sea paro del derecho subjetivo frente al digo Procesal Constitucional, el que
la desafiliación del Sistema Priva- transcurso del tiempo ha sido aten- establece que en los procesos cons-
do de Pensiones y el retorno a al- dida jurisprudencialmente por el titucionales no existe etapa proba-
gún sistema público, como el Sis- Tribunal creándose una regla ex- toria, por lo que solo son proceden-
tema Nacional de Pensiones o el clusiva para los casos en los que se tes los medios probatorios que no
régimen previsional del Estado. En encuentra comprometido el dere- requieren de actuación. Bajo esta
tales casos se ha estimado, tenien- cho a la pensión, punto que sostie- premisa es que el Tribunal Cons-
do en cuenta que existe un proce- ne la tesis del amparo previsional. titucional, advirtiendo una proble-
dimiento para dichos efectos, que mática relacionada con la verifica-
“no obstante ello, el recurrente La construcción del criterio gira en ción de las condiciones de acceso
acude directamente al órgano ju- torno al acto lesivo. Teniendo en y que a su vez generan la titulari-
risdiccional, en lugar de interpo- consideración que existen actos de dad del derecho iusfundamental, ha
ner los recursos que el procedi- tracto sucesivo, vale decir que se construido diversas reglas –con ca-
miento administrativo prevé para producen sin solución de continui- lidad de precedente vinculante–,
cuestionar la decisión de la SBS dad, el Tribunal ha señalado que que le permitan al juez constitucio-
expedida en primera instancia ad- “debido a que los hechos que cons- nal alcanzar la certeza suficiente
ministrativa, pese a que dicho pro- tituyen la afectación son continua- sobre las cuestiones materia de pro-
cedimiento ha sido estipulado en el dos, no se produce la alegada cadu- banza (por ejemplo, arbitrariedad
artículo 4 de la Resolución SBS Nº cidad, toda vez que mes a mes se en la denegatoria de la pensión o la
11718-2008, que aprueba el Re- repite la vulneración, por lo que re- titularidad del derecho subjetivo),
glamento Operativo que dispone sulta de aplicación el artículo 26 de y de este modo emitir un pronun-
el procedimiento administrativo la Ley Nº 25398”15. Se advirtió que ciamiento de naturaleza restitutoria
de desafiliación del SPP por causal el pago de una pensión de cualquier respecto del derecho a la pensión,
de falta de información y en la Ley naturaleza (jubilación, invalidez o sujetándose a la regla precitada de
del Procedimiento Administrati- de sobrevivencia) tenía una perio- ausencia de etapa probatoria.
vo General, Ley Nº 27444”14. En dicidad mensual por lo que se con- Como se ha mencionado al preci-
atención a dicho argumento es que figura una afectación con efectos sar los componentes del conteni-
el Tribunal considera que en este repetitivos. Dicho criterio se man- do constitucionalmente protegido,
tipo de casos no se ha producido el tiene hasta la actualidad e inclusive para acceder a una pensión de jubi-
agotamiento de la vía previa apli- se ha aplicado aisladamente en pro- lación del Decreto Ley Nº 19990 se
cando la causal de improcedencia cesos de amparo contra resolución requiere tener una edad determina-
del artículo 5, inciso 4 del Código judicial cuando esta afecte de “ma- da y contar con un mínimo de apor-
Procesal Constitucional. nera directa o indirecta derechos tes. Precisamente para que el juez

13 RRTC Exps. Nºs 02489-2011-PA/TC, 02593-2012-PA/TC y 02870-2012-PA/TC.


14 RTC Exp. Nº 00378-2013-PA/TC, f. j. 9.
15 STC Exp. Nº 01903-2002-AA/TC, f. j. 1.
16 STC Exp. Nº 00500-2009-PA/TC f. j. 2.
17 RTC Exp. Nº 05482-2011-PA/TC, considerando 3 y RTC Exp. Nº 04817-2012-PA/TC, considerando 4.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 35


E SPECIAL

pueda comprobar el requisito refe- 3. Aplicar el principio de pre- de una pensión vitalicia conforme
rido a las aportaciones sin que su valencia de la parte quejosa: al Decreto Ley Nº 18846 o pen-
actuación se vea afectada por los Siempre y cuando los medios sión de invalidez conforme a la Ley
cuestionamientos a los documentos probatorios presentados por el Nº 26790 con un examen o dicta-
presentados al proceso, el Tribunal demandante resulten suficien- men médico emitido por una Comi-
Constitucional emite la STC Exp. tes, pertinentes e idóneos para sión Médica Evaluadora de Incapa-
Nº 04762-2007-PA/TC, precedente acreditar años de aportaciones, cidades del Ministerio de Salud, de
sobre reglas para acreditar aportes o supletoriamente el artículo EsSalud o de una EPS, conforme
en el proceso de amparo, en la que 282 del Código Procesal Civil lo señala el artículo 26 del Decre-
ratificando algunos criterios juris- (presunción y conducta proce- to Ley Nº 19990. Inclusive a par-
prudencial reiterados y uniformes, sal de las partes). tir de ello se ha creado un supues-
como la presunción iure et de iure to de improcedencia pues cuando el
La finalidad del precedente en co-
de que se considere aportaciones demandante no adjunta dicho docu-
mento y de su resolución aclarato-
efectivas a la retención del apor- mento médico el juez está obligado
ria es crear la suficiente convicción
te efectuado por el empleador que a rechazar la demanda.
en el juez constitucional de que los
no es pagada a la entidad gestora, o
documentos aportados para acre- Lo anotado en este acápite permite
aquellos relacionados con el reco-
ditar aportaciones sean suficientes advertir la existencia de reglas par-
nocimiento de aportes18, establece
e idóneos, de modo tal que pueda ticulares en materia probatoria que
diversas pautas, siendo actualmen-
concluirse en que la denegatoria del son exclusivas para la protección
te las más importantes:
acceso a la pensión fue arbitraria, o del derecho a la pensión.
1. Presentar documentación por el contrario la entidad gestora
idónea: Certificado de traba- procedió legítimamente. III. EL PAGO DE ACCESO-
RIOS EN EL AMPARO PRE-
jo, las boletas de pago de re- VISIONAL
Es pertinente señalar que en mate-
muneraciones, los libros de
ria de riesgos profesionales se exige Otro de los aspectos que merece
planillas de remuneraciones,
la comprobación del estado de inca- ser expuesto son las reglas sobre
la liquidación de tiempo de
pacidad para que se pueda acceder el pago de accesorios (pretensio-
servicios o de beneficios so-
a la pensión de invalidez por enfer- nes accesorias) que el Tribunal
ciales, las constancias de apor-
medad profesional. La necesidad de Constitucional ha establecido con
taciones de Orcinea, del IPSS
contar con un documento idóneo se calidad de precedente vinculante
o de EsSalud, entre otros do-
volvió apremiante para el Tribunal en la STC Exp. Nº 05430-2006-
cumentos. Dichos instrumen-
frente a un escenario en el que los PA/TC. El sustento de los crite-
tos pueden ser presentados en
demandantes presentaban una va- rios que se plasman en la decisión
original, copia legalizada o
riedad de documentos médicos que es que “por la naturaleza restituto-
fedateada. Con la RTC Exp.
no tenían un sustento normativo. ria del amparo, este Tribunal con-
Nº 04762-2007-PA/TC (acla-
Frente a ello, y luego de expedir la sidera que, verificada la vulnera-
ración de sentencia) se preci-
STC Exp. Nº 10063-2006-PA/TC y ción del derecho fundamental a
sa que los documentos tam-
los precedentes vinculantes recaí- la pensión, corresponde ordenar
bién pueden ser presentados en
dos en la SSTC Exps. Nºs 06612- la subsanación de tal vulneración
copia simple, siempre que no
2005-PA/TC, 10087-2005-PA/TC desde la fecha en que se produjo,
sean los únicos.
y 00061-2008-PA/TC, estos últi- con el consiguiente reintegro eco-
2. Recaudar el expediente ad- mos unificados y reiterados en la nómico de lo dejado de percibir
ministrativo pensionario: La STC Exp. Nº 02513-2007-PA/TC, por concepto de pensiones”19. Este
entidad previsional debe pre- actualmente solo es posible acredi- tratamiento especial que brinda el
sentarlo con la contestación de tar la incapacidad en los procesos de Supremo Intérprete es propio del
la demanda. amparo referidos al otorgamiento amparo previsional y obedece a

18 La STC Exp. Nº 04762-2007-PA/TC en el f. j. 26.f) señala que una demanda será manifiestamente fundada cuando la ONP no ha reconocido perio-
dos de aportaciones que han sido acreditados fehacientemente por el demandante bajo el argumento de que han perdido validez; que el demandan-
te ha tenido la doble condición de asegurado y empleador; y que según la Tabla Referencial de Inicio de Aportaciones por Zonas, establecida por el
antiguo Instituto Peruano de Seguridad Social, en esa zona aún no se empezaba a cotizar.
19 STC Exp. Nº 05430-2006-PA/TC, f. j. 12.

36
ESPECIAL

la naturaleza del derecho que se la demanda y ordenado el otorga- a que el juez realice una labor más
encuentra en juego, que, como se miento de una pensión. célere pero valorando la documen-
sabe, es uno de los derechos so- tación en su conjunto que le per-
ciales por excelencia y siempre ha A MODO DE CONCLUSIÓN mita generarse la suficiente certe-
merecido un tratamiento particu- No cabe duda, luego del breve aná- za para la acreditación de aportes,
lar en sede del Tribunal debido lisis efectuado, de que la categori- que –tal como se ha visto– consti-
a que su judicialización respon- zación planteada y que se mueve en tuye un punto central para los casos
de a una actuación administrati- terreno distinto al transitado por la de acceso a la pensión en el Decre-
va deficiente, y además compren- doctrina procesal constitucional, al to Ley Nº 19990.
de básicamente a los ancianos que responder a criterios pragmáticos
De otro lado, el precedente sobre
constituyen un grupo de especial extraídos de la jurisprudencia y de
pago de accesorios coadyuva a que
protección, conforme al artículo 4 los precedentes vinculantes, permi-
la protección del derecho funda-
de la Constitución. ten afirmar que el amparo previsio-
mental a la pensión sea una de ca-
nal recorre un camino que casi pue-
Las reglas sustanciales se han dis- rácter integral, situación que antes
de calificarse como autónomo al
puesto tomando en cuenta el conte- de su expedición estaba sujeta a cri-
ampararse en la naturaleza del de- terios dispares que eran materia de
nido constitucionalmente protegido
recho a la pensión. las decisiones judiciales.
del derecho a la pensión, entendién-
dose en dicha sentencia que este se Las reglas que han sido materia de Finalmente, luego de revisar es-
encuentra compuesto por el acce- revisión tienen por objeto dar una tos tres puntos, solo queda conve-
so o reconocimiento, afectación del mejor viabilidad al proceso consti- nir en que la ductilidad de las nor-
derecho al mínimo vital, tutela de tucional y con ello una protección mas procesales ha permitido que la
urgencia o afectación del derecho a reforzada al derecho fundamental a labor del Tribunal Constitucional, a
la igualdad con referente válido20. la pensión, pues flexibiliza las cau- través de la jurisprudencia y de los
Así, todas las pautas están dirigidas sales de improcedencia haciendo precedentes vinculantes, enriquez-
a que los jueces constitucionales inexigible el agotamiento de la vía ca el amparo como mecanismo de
amparen las pretensiones acceso- administrativa e inaplicando el pla- protección constitucional y lo con-
rias referidas al pago de devenga- zo prescriptorio. Del mismo modo, vierta en una variante ad hoc para
dos, de reintegros y los intereses le- en lo que concierne a la actividad la tutela del derecho fundamental a
gales siempre que se haya estimado probatoria las pautas contribuyen la pensión.

20 STC Exp. Nº 05430-2006-PA/TC, f. j. 14, regla sustancial.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 37


ESPECIAL

La tipología del amparo


según el acto lesivo que se impugna

Carín HUANCAHUARI PÁUCAR*

I. GENERALIDADES
El amparo en el Perú es el proceso constitu- El amparo, tal como lo demuestra la autora en el presente ar-
cional que tiene mayor demanda entre los pro- tículo, es el proceso que genera la mayor carga procesal en
cesos judiciales de tutela de urgencia, confor- el Tribunal Constitucional. Atendiendo a la clasificación del

RESUMEN
me se puede apreciar de las estadísticas que amparo según el acto lesivo que se impugna (amparo contra
el Tribunal Constitucional presenta desde el la administración pública, amparo contra particulares, am-
año de 1996 al 2013 (estadísticas que inclu- paro contra normas y amparo contra resoluciones judiciales),
yen entre otros, al proceso de amparo con re- la autora analiza las reglas de procedencia para cada uno de
cursos de agravio constitucional concedidos) los tipos propuestos, siempre a partir de lo dictaminado por
(ver cuadro Nº 1). la doctrina jurisprudencial y los precedentes vinculantes del
Claro está que cada uno de estos amparos ob- Colegiado.
tienen una respuesta de acuerdo con la pre-
tensión que se ha promovido, lo cual tam-
bién ha permitido identificar dentro de este (sea cual fuere el invocado) siempre viene a ser el mismo, tanto en
gran conjunto de demandas, pretensiones si- plazos, medios probatorios y medios impugnatorios, lo cual, de-
milares que han generado líneas jurispruden- pendiendo de la necesidad de tutela urgente, puede llegar a gene-
ciales por materia, de ahí que encontramos rar irreparabilidad en el derecho, aspecto del cual comentaremos
principalmente amparos previsionales y la- más adelante1.
borales que vienen a ser los casos que con
mayor número se han resuelto por el cita- Antes de iniciar el comentario sobre la tipología del amparo por acto
do ente jurisdiccional; sin embargo, no pue- lesivo, consideramos necesario identificar las etapas procedimenta-
de dejarse de mencionar la presencia de otras les de este proceso y sus consiguientes plazos procesales (ver grá-
materias como la electoral o las referidas a fico Nº 1).
los conflictos entre privados por ejemplo, Como es de verse, los plazos que plantea la legislación proce-
así como tampoco podemos dejar de reco- sal constitucional identifica al amparo como un proceso sencillo y
nocer que la tutela en sí misma que brinda
este proceso, se genera por el mismo cauce
procedimental que regula el Código Procesal * Abogada con estudios en la Maestría de Derechos Humanos y Derecho Consti-
Constitucional. tucional de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Postítulo en Derecho
Procesal Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asesora
En tal sentido, si bien podemos encontrar ma- Jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
terias definidas en la jurisprudencia del pro- 1 A nivel comparado existe legislación que otorga un tratamiento distinto por el
ceso de amparo, lo cual permite la predicti- tipo de derecho que se invoca. Al respecto revisar la legislación de Costa Rica y
bilidad en el resultado, no podemos dejar de Chile. También puede revisarse la ponencia del Dr. Ernesto Jinesta Lobo, magis-
trado de la Sala Constitucional de Costa Rica del Seminario Internacional de Jus-
mencionar que a nivel procesal, el tratamien- ticia Constitucional llevado a cabo en Cartagena de Indias, diciembre de 2013,
to para todos los derechos fundamentales accesible en <www.cijc.org>.

38
ESPECIAL

CUADRO Nº 1
Cuadro de expedientes ingresados al Tribunal Constitucional por tipo de proceso
(1996 al 31 de diciembre de 2013)
Años HC HD Q PI PC CC PA TOTAL
1996 155 5 167 24 24 0 853 1,228
1997 157 1 264 8 74 2 1,049 1,555
1998 123 5 79 4 115 3 913 1,242
1999 170 2 45 6 104 2 1,042 1,371
2000 188 5 48 8 115 1 1,074 1,439
2001 225 2 48 18 310 3 979 1,585
2002 536 7 93 16 201 4 2,237 3,094
2003 667 9 220 24 339 13 2,554 3,826
2004 506 11 187 54 642 5 3,699 5,104
2005 970 13 396 35 1,805 6 7,589 10,814
2006 992 77 330 33 1,978 8 7,732 11,150
2007 1,129 75 265 36 590 7 4,696 6,798
2008 1,145 42 331 33 422 7 5,254 7,234
2009 1,099 73 328 37 324 12 4,642 6,515
2010 859 51 267 35 242 3 3,139 4,596
2011 998 63 339 22 310 8 4,150 5,890
2012 922 72 275 21 219 3 3,774 5,286
2013 918 282 274 25 213 5 7,166 8,883
TOTAL 11,759 795 3,956 439 8,027 92 62,542 87,610
% 13.42 0.91 4.52 0.50 9.16 0.11 71.39 100.00

Fuente: Cuadro elaborado por la Oficina de presupuesto y Estadística del Tribunal Constitucional. (HC: Hábeas corpus, HD: Hábeas
data, Q: quejas de derecho, PI: procesos de inconstitucionalidad, PC: proceso de cumplimiento, CC: conflictos de competencias, PA: Procesos de amparo)

sumario que puede brindar una in- II. EL AMPARO CONTRA EL actos lesivos que pueden ser mate-
mediata tutela en los términos que ESTADO O LA ADMINIS- ria de este proceso –siempre que se
TRACIÓN PÚBLICA
la Convención Americana de Dere- demuestre la urgencia de tutela para
chos Humanos exige; sin embargo, El artículo 200 inciso 2 de la Cons- superar la residualidad–, razón por
es conocido que la problemática de titución establece que el amparo la cual dentro de estas posibles pre-
la pronta tutela no nace en el diseño procede contra los actos u omisio- tensiones, hallamos tanto actos ad-
de este proceso, sino en la ausencia nes generados por una autoridad o ministrativos particulares o de ca-
de una estructura judicial que per- funcionario que vulnera o amena- rácter general, como acciones no
mita responder a este tipo de pro- za los derechos fundamentales dis- contenidas en actos administrativos
cesos en los términos que la legis- tintos a la libertad individual –sus que pueden generar agresiones de
lación establece. Es por ello que no derechos conexos–, al acceso a la incidencia negativa en los derechos
solo se presentan actos lesivos del información pública y a la auto- fundamentales.
Estado como entidad pública, sino determinación informativa. En tal Cabe recordar que las lesiones que
también se generan actos lesivos de sentido, queda claro que la referi- pueden desencadenarse de la activi-
la propia judicatura (dilación inde- da cláusula constitucional delimita dad administrativa, cuentan con un
bida del proceso, por ejemplo), que la procedibilidad del amparo contra conjunto de garantías a favor de los
incluso pueden ser judicializados a la actividad administrativa, consti- administrados a través de las cua-
través del amparo. tuyendo ella en el primer rubro de les se pueden revertir sus efectos

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 39


E SPECIAL

antes de acudir a la vía judicial (re- GRÁFICO Nº 1


cursos impugnatorios en sede ad-
ministrativa, por ejemplo), situa-




ción que demuestra el interés en Traslado: 2 días 5 días


Con excepciones SENTENCIA
obrar necesario para poder acudir Demanda Contestación
- Saneamiento
posteriormente ante el juez y soli-


5 días
Sin excepciones 5 días SENTENCIA
citar tutela. Sobre este aspecto, en
la jurisprudencia constitucional se
ha establecido la necesidad de acu- Notificada la demanda 3 días 3 días
SENTENCIA
dir primero ante la Administración 3 días para interponer expresión traslado Audiencia 2do grado
recurso de apelación de agravios fija audiencia
para tratar de revertir el presun-
to acto lesivo, esto con la finalidad
Notificada la sentencia (denegatoria) Audiencia de vista de 30 días
de darle la oportunidad de subsanar 10 días para interponer la causa para emitir
aquellos posibles errores en los que Recurso de Agravio Constitucional Tribunal Constitucional SENTENCIA
haya podido incurrir2. En tal senti-
do, el agotamiento de la vía admi-
nistrativa se constituye en una regla
de procedibilidad basada, a consi- la irreparabilidad del derecho, esta- atención de la pretensión por par-
deración nuestra, en el necesario in- bleciendo que: te del juez constitucional, ejem-
terés para obrar que debe cumplir el plo de ello se produjo en el expe-
“El amparo es viable, aun ha-
ciudadano para demostrar –en par- diente Nº 03778-2004-PA/TC, al
biendo otros procedimientos
te– su necesidad de tutela urgente. justificarse la procedencia del am-
legalmente previstos, cuando el
paro frente a la demora en el trámi-
Adicionalmente a ello, el recurren- empleo ordinario de estos, se-
te de un proceso disciplinario que
te en amparo también requiere de- gún las características del pro-
preventivamente lo alejó de su car-
mostrar meridianamente a través de blema, pudiera ocasionar un
go y le impuso una medida cautelar
medios de prueba suficientes, la ne- daño grave e irreparable; es de-
de abstención que le impedía traba-
cesidad de acudir al amparo para la cir, cuando se corra el riesgo de
jar, situación que implicaba la po-
brindar al recurrente una pro-
atención urgente de su pretensión, sible lesión irreparable del derecho
tección judicial, pero posterior
esto en el sentido de que es nece- a la vida digna (subsistencia econó-
a su ruina; tornándose así ilu-
sario destacar aquel aspecto de re- mica del demandante y de su fami-
soria la resolución que en defi-
levancia constitucional que por sus lia).
nitiva se dicte.
consecuencias lesivas, requiera de
Cabe destacar también que el trata-
su evaluación en la vía constitucio- El gravamen irreparable puede
miento jurisprudencial más impor-
nal y no en la vía contencioso-ad- configurarse tanto por la len-
tante que se ha dado con relación
ministrativa, esto en razón del prin- titud del procedimiento regu-
a este tipo de actos lesivos, se en-
cipio de residualidad del amparo, lar, como por cualquier otra ra-
cuentra concentrado en el derecho
pues solo proceden las pretensiones zón valedera, en función de la
a la pensión3, pues a raíz de la vi-
contra la actividad administrativa circunstancia del caso” (STC
gencia del Código Procesal Consti-
o estatal que en suma, pueda con- Exp. Nº 03778-2004-PA/TC
tucional, el Tribunal Constitucional
llevar una irreparabilidad del de- f. j. 14).
delimita los casos que corresponden
recho invocado. En tal sentido, la Es por ello, que en pretensiones ser evaluados en la vía constitucio-
jurisprudencia constitucional plan- contra la actividad estatal, resul- nal al establecer al contenido cons-
tea como excepción al agotamien- ta determinante plantear una ar- titucionalmente protegido de dicho
to de la vía administrativa, la situa- gumentación que razonablemente derecho como marco de procedibi-
ción de urgencia de tutela frente a permita identificar la necesidad de lidad. Sobre ello, no cabe duda de

2 Al respecto, revisar STC Exp. Nº 03575-2010-PA/TC, RTC Exp. Nº 04697-2009-PA/TC, STC Exp. Nº 02833-2006.PA/TC f. j. 6, entre otras.
3 STC Exp. Nº 01417-2005-PA/TC (caso Anicama Hernández, sobre delimitación del contenido del derecho a la pensión), STC Exp. Nº 04762-
2007-PA/TC (caso Tarazona Valverde, sobre las reglas de acreditación de aportes pensionarios), STC Exp. Nº 05430-2006-PA/TC (caso De la Cruz
Curasma, sobre el pago de devengados, reintegros e intereses de pensiones), STC Exp. Nº 02513-2007-PA/TC (caso Casimiro Hernández, sobre
el Sistema peruano de seguro complementario de trabajo de riesgo) y STC Exp. Nº 02513-2007-PA/TC (sentencia unificadora sobre los criterios
vinculantes aplicables al Sistema peruano de seguro complementario de trabajo de riesgo).

40
ESPECIAL

que el análisis que se efectúa en Nacional de Elecciones8, las dispo- por ejemplo, podemos verificar que
cada caso, se encuentra destinado siciones fiscales9, la afectación del la evaluación y consiguiente reso-
a la evaluación del acto administra- derecho a la educación en institu- lución del caso se dilatará al extre-
tivo que deniega algún aspecto del ciones estatales10, la afectación del mo de solo contar en el mejor de los
derecho, esto de cara con los requi- derecho a la salud generada como casos, con la aplicación del artículo
sitos que la ley pensionaria especí- consecuencia del alta médica11 y 1 del Código Procesal Constitucio-
fica establece. la afectación del derecho al ejerci- nal para emitir una decisión exhor-
cio profesional12, por citar algunos tativa dirigida a la entidad denun-
Por otro lado, es necesario recalcar
casos. ciada para que no vuelva a incurrir
que no se puede obviar el análisis
en una acción u omisión lesiva de
de los otros requisitos de procedi- En este punto consideramos nece-
similares características.
bilidad que exige el artículo 5 del sario llamar la atención de la breve-
Código Procesal Constitucional, dad del trámite que tiene el amparo Entonces nos preguntamos: ¿Las
a efectos de evitar la improceden- (grafico 1) con relación a la reali- instancias del proceso de amparo
cia del proceso ya sea por presenta- dad de la carga procesal de las ins- podrían desarrollar actividad juris-
ción extemporánea de la demanda, tancias del proceso constitucional diccional que permita revertir esta
la presencia de litispendencia o de peruano y las pretensiones relacio- situación particular con el derecho
la cosa juzgada, entre otros. nadas con la violación de derechos a la participación política sin incu-
fundamentales en los procesos elec- rrir en infracciones procesales ni
Hasta aquí se aprecia que la juris-
torales, pues si bien resulta cierto funcionales? La respuesta a esta in-
prudencia ha ido atendiendo diver-
que el diseño del proceso constitu- terrogante puede resultar positiva
sas razones para permitir la pro-
cional resulta breve en plazos pro- siempre y cuando los órganos de
cedencia de amparos contra la
cesales, en los hechos, casi la tota- la justicia constitucional se com-
actividad administrativa, sin em-
lidad de este tipo de pretensiones se prometan con una política juris-
bargo, también se presentan temas torna en irreparable13 dado el cum- diccional privilegiada con el trámi-
que a través de la jurisprudencia se plimiento del calendario electoral, te de pretensiones relacionadas con
ha determinado que corresponden lo cual identifica una falencia en este derecho, pues si bien es cier-
ser tramitados por la vía del ampa- la tramitación del amparo con rela- to que en la actualidad los proce-
ro. Así, en este conjunto de preten- ción a la tutela del derecho a la par- sos constitucionales por mandato
siones encontramos a las demandas ticipación política en casi todos sus legal cuentan con un trámite pre-
relacionadas con la ratificación4 y posibles supuestos, pues no cabe ferente14, resulta necesario que las
destitución5 de magistrados, el pase duda de que entre las notificaciones instancias judiciales procuren un
de la situación de actividad a retiro de los actos procesales y la presen- trámite inmediato para este tipo de
de los miembros de la Policía Na- tación de escritos proponiendo tal materia, para lo cual podrían ampa-
cional6, la expropiación o confisca- vez excepciones o variación del do- rarse en el principio de informali-
ción de la propiedad privada7, las micilio procesal o la presentación dad15, a efectos de agilizar el trá-
resoluciones emitidas por el Jurado de algún medio de prueba adicional mite procedimental del amparo,

4 Revisar la STC Exp. Nº 01412-2007-PA/TC. Para mayor abundamiento del tema, revisar: CRESCI VASSALLO, Giancarlo. Criterios del Tribunal
Constitucional en materia de ratificación, destitución y nombramiento de jueces y fiscales. Gaceta Jurídica, enero 2013.
5 Revisar la STC Exp. Nº 05156-2006-PA/TC y RTC Nºs 01243-2011, 01807-2011-PA/TC.
6 Revisar la STC Exp. Nº 00090-2004-PA/TC.
7 Revisar las STC Exps. Nºs 03569-2010-PA/TC, 02330-2011-PA/TC, 0319-2013-PA/TC y RTC Exp. Nº 02545-2011-PA/TC, entre otras.
8 Revisar SSTC Exps. Nºs 02366-2003-PA/TC, 05854-2005-PA/TC, 05448-2011-PA/TC, entre otras.
9 Revisar las SSTC Exps. Nºs 03379-2010-PA/TC, 0913-2012-PA/TC, 01407-2007-PA/TC, entre otras.
10 Revisar la STC Exp. Nº 04646-2007-PA/TC y la RTC Exp. Nº 03076-2012-PA/TC, entre otras.
11 Revisar las SSTC Exps. Nºs 03081-2007-PA/TC y 02480-2008-PA/TC.
12 Revisar las SSTC Exps. Nºs 02437-2010-PA/TC y 03904-2011-PA/TC, entre otras.
13 Esta situación también fue advertida por el Tribunal en la STC Exp. Nº 05854-2005-PA/TC, exhortando al Congreso a efectuar una modificación
legislativa con relación a esta materia.
14 Artículo 13 del Código Procesal Constitucional: “Los jueces tramitarán con preferencia los procesos constitucionales. La responsabilidad por la de-
fectuosa o tardía tramitación de estos, será exigida y sancionada por los órganos competentes”.
15 Párrafo tercero del artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional: “Asimismo, el Juez y el Tribunal Constitucional deben ade-
cuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales”.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 41


E SPECIAL

adoptando acciones de inmediata gasto presupuesta- artículo 44 del Códi-


ejecución con relación a los actos rio, ni mucho menos [L]os actos lesivos no go Procesal Consti-
procesales y de ser posible, recortar una modificación le- solo se presentan por el tucional, entre otros.
aquel que resulte innecesario para gislativa sobre la Estado ... sino también Casos resaltantes en
dar respuesta al cuestionamiento materia y únicamen- se generan por la propia esta modalidad de
planteado. te permitiría la tutela judicatura (dilación in- tutela en el ampa-
De este modo, podríamos encon- eficaz y efectiva del debida del proceso). ro encontramos las
trarnos ante la admisibilidad y noti- citado derecho fun- pretensiones referi-
ficación de la demanda en el mismo damental previnien- das a los derechos a
día de su ingreso y su resolución in- do su irremediable irreparabilidad. gozar de un medio ambiente equi-
mediata con la recepción de la con- librado16, a la paz y a la tranquili-
III. EL AMPARO CONTRA PAR-
testación o al vencimiento del plazo TICULARES dad (ruidos molestos)17, a la asocia-
de contestación otorgada al empla- ción18, a la educación brindada por
zado, por ejemplo. Lo mismo ocu- Tutela judicial especial que tam- entes privados19, a la rectificación20,
rriría con relación a los recursos bién se encuentra reconocida en el al agua potable21, entre otros.
de apelación y la consiguiente ele- artículo 200, inciso 2 de la Cons-
titución y que se viene a consti- Adicionalmente a estos casos, co-
vación de los actuados ante la ins-
tuir como el segundo gran rubro rresponde precisar que el derecho
tancia superior, pues ambas activi-
de protección que brinda el proce- al trabajo también ha sido mate-
dades procesales, también podrían
so de amparo, esta vez, frente a las ria de un pormenorizado estudio,
generarse el mismo día de la pre-
lesiones u omisiones que se gene- dado que el sistema judicial tam-
sentación del recurso. Asimismo
ran en el plano particular, genera- bién plantea procesos judiciales al-
y atendiendo a la tutela de urgen-
das por un ciudadano, un extranjero ternos al amparo que otorgan tutela
cia de este derecho, la segunda ins-
o una persona jurídica de derecho similar, razón por la cual, a través
tancia constitucional podría citar de
privado. del precedente vinculante recaído
manera inmediata a las partes para
en la STC Exp. Nº 00206-2005-PA/
la audiencia y emitir sentencia en el En este sentido, dependiendo de la TC (caso Baylón Flores), se deter-
día o al día siguiente de la vista de lesión invocada y de las caracte- minó las pretensiones que resultan
la causa, procurando de esta forma rísticas de la parte emplazada (que viables plantear a través del proce-
otorgar pronta tutela judicial al re- puede incluso resultar empresas de so de amparo. En dicho pronuncia-
ferido derecho evitando su irrepara- economía mixta), corresponderá miento, se estableció que el proce-
bilidad. Asimismo, de plantearse el
también la exigibilidad del cumpli- so contencioso-administrativo es la
recurso de agravio constitucional,
miento de los requisitos de proce- vía igualmente satisfactoria al am-
los pasos a seguir tanto para las no-
dibilidad que exige el artículo 5 del paro para cuestionar los actos y la
tificaciones del concesorio del re-
Código Procesal Constitucional, actividad administrativos relacio-
curso como para la elevación de los
esto es, agotar la vía previa regula- nados con el personal de la Admi-
actuados al Tribunal Constitucional
da en cada caso, de existir esta; jus- nistración Pública sujeta al régimen
y su respuesta final, podrían darse a
tificar la necesidad de la tutela de laboral del Decreto Legislativo
través de un trámite rápido y expe-
urgencia a efectos de demostrar la Nº 276, razón por la cual en la ac-
ditivo que permita atender este tipo
idoneidad de la vía del amparo para tualidad, pretensiones de ese tipo
de pretensiones.
la evaluación de la pretensión de- resultan improcedentes, salvo claro
Si bien resulta demasiado optimis- mandada (en otras palabras, pasar está que se presente una situación
ta la propuesta antes detallada, no el filtro de la residualidad); acre- de despido por discriminación (em-
cabe duda de que una actuación pro- ditar haber planteado la deman- barazo), afiliación sindical o cargo
cesal de este tipo no implica mayor da dentro del plazo que estipula el sindical, o por discapacidad física o

16 Revisar las SSTC Exps. Nºs 04223-2006-PA/TC, 02788-2011-PA/TC, 03343-2007-PA/TC.


17 Revisar las STC Exps. Nºs 02799-2011-PA/TC, 00260-2001-PA/TC, entre otras.
18 Revisar las STC Exps. Nºs 03004-2004-PA/TC, 04893-2009-PA/TC, entre otras.
19 Revisar las STC Exps. Nºs 04232-2004-PA/TC, 01391-2007-PA/TC, 00607-2009-PA/TC y 02362-2012-PA/TC, entre otras.
20 Revisar las STC Exps. Nºs 04034-2010-PA/TC, 02982-2010-PA/TC, 03362-2004-PA/TC, entre otras.
21 Revisar las STC Exps. Nºs 06534-2006-PA/TC, 03668-2009-PA/TC, 06546-2006-PA/TC, 01985-2011-PA/TC, 01573-2012-PA/TC.

42
ESPECIAL

mental22, temas que aun correspon- Dicho esto, es necesario enfatizar la por el Tribunal Constitucional
den ser ventilados en el amparo23. necesidad de acreditar debidamente como “aquellas cuya aplicabilidad
la lesión del derecho invocado con no se encuentre sujeta a la realiza-
Por otro lado, en este rubro también
medios de prueba que generen la ción de algún acto posterior o a una
se encuentran las pretensiones so-
debida convicción en el juez consti- eventual reglamentación legislati-
bre el despido arbitrario que regula
tucional sobre la existencia de la le- va, en la medida que adquiere su
la Ley de Productividad y Compe-
sión denunciada, pues si bien resul- eficacia plena en el mismo momen-
titividad Laboral (Decreto Supre-
ta cierto que este se encuentra en la to que entra en vigencia”27 28.
mo Nº 003-97-TR), ante los cuales,
capacidad de requerir algún medio
el citado precedente ha considera- Este mecanismo de control norma-
probatorio para afianzar sus conclu-
do como idóneo al proceso de am- tivo o control difuso, permite eva-
siones con relación a la pretensión
paro en el sentido de que la vía or- luar la constitucionalidad de una
planteada, también resulta cierto
dinaria laboral no contempla la norma que presuntamente viene
que el éxito o fracaso del caso de-
posibilidad de la reposición como generando lesiones en algún dere-
pende directamente de las pruebas
medio de reparación, razón por la cho fundamental del demandan-
que se presenten por las partes para
cual los despidos sin imputación de te del amparo, razón por la cual, se
acreditar sus alegaciones.
causa, fraudulentos y nulos pueden entiende que el análisis y las con-
ser planteados en esta vía procedi- Finalmente, también cabe precisar secuencias de la pretensión solo
mental. Asimismo, el juez constitu- que la jurisprudencia constitucio- recaen en las partes del proceso.
cional resulta competente para co- nal también ha tenido oportunidad Entonces, queda claro que la inapli-
nocer los despidos por afiliación de analizar pretensiones referentes cabilidad de una norma se plan-
sindical y los basados en alguna a la jornada de atípica de trabajo25 tea como una pretensión específica
causa de discriminación. y la constitucionalidad del régimen para un caso concreto. Pese a ello,
laboral del Contrato Administrati- debe tenerse claro que el hecho de
Adicionalmente a ello, el prece- vo de Servicios26 estableciendo pa- que se requiera la inaplicación de
dente Baylón también fijó los cri- rámetros bajo los cuales, en uno y una norma, no necesariamente cul-
terios para que sea el proceso de otro caso, la actuación del emplea- minará con dicho resultado, pues
amparo el encargado de tutelar los dor sí resulta constitucional. el juez debe apostar por la consti-
derechos a la huelga y a la libertad tucionalidad de la norma hasta que
sindical a nivel individual y colec- IV. EL AMPARO CONTRA ya no cuente con mayores métodos
tiva, por lo que todo acto generado NORMAS
de interpretación que le permitan
por el empleador que impida irra- El artículo 3 del Código Procesal evitar su inconstitucionalidad. Es
zonablemente el ejercicio de dicho Constitucional reconoce el control por ello, que muchos de los casos
derecho o afecte el funcionamien- de normas denominadas autoapli- planteados, pueden llegar a ser des-
to del sindicato o a sus trabajado- cativas o de efectos inmediatos a estimados al hallarse una fórmula
res, también puede ser materia de través de los procesos constitucio- interpretativa que permita la ade-
un amparo24. nales, las cuales han sido definidas cuación de la norma conforme a la

22 Al respecto revisar las STC Exps. Nºs 02317-PA/TC y 05218-2007-PA/TC.


23 STC Exp. Nº 00206-2005-PA/TC, f. j. 24.
24 STC Exp. Nº 00206-2005-PA/TC, ff. jj. 12 y 13.
25 Revisar STC Exp. Nº 00435-2004-PA/TC (caso Sindicato de Trabajadores Toquepala).
26 Revisar SSTC Exps. Nºs 00002-2010-PI/TC y 03818-2009-PA/TC.
27 RTC Exp. Nº 00615-2011-PA/TC.
28 Luis Castillo Córdova define a las normas autoaplicativas de manera similar al señalar que son “aquellas que llevan incorporadas en sí mismas un
principio de ejecución, de modo tal que la afectación al derecho constitucional se produce con la sola entrada en vigencia de la norma y, por tanto,
sin necesidad de actos posteriores”. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I. Palestra Editores. Lima, 2006, p. 148. Néstor Pedro
Sagües considera que una norma autoaplicativa “es directamente operativa, en el sentido de que no precisa de ninguna otra norma reglamentaria
para su aplicación, y produce ya, con su sola promulgación, efectos jurídicos concretos (...)”. Derecho Procesal Constitucional. Acción de ampa-
ro, pag. 90. Ignacio Burgoa por su parte manifiesta que “existen leyes que no necesitan de una aplicación posterior para producir sus efectos en las
situaciones para las que están destinadas a operar, sino que su sola promulgación ya implica una evidente obligatoriedad efectiva y actual para las
personas o categorías de personas por ellas previstas, a las cuales afecta, por tal motivo, inmediatamente. Estas disposiciones legales, que no requie-
ren para la causación de sus efectos jurídicos, ningún acto aplicativo, concreto y posterior, se denominan autoaplicativas, por tener en sí mismas su
aplicación práctica, por engendrar, por el solo hecho de su expedición constitucional, la consiguiente afectación en las esferas, hipótesis y casos en
ella comprendidos”. El juicio de amparo. 5ª edición, Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 90.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 43


E SPECIAL

Constitución. Un caso sobre este generales al establecer como pre- resoluciones judiciales emana-
tipo de efectos es el que se presen- cedente vinculante la inaplicación das de un procedimiento regular,
tó en la STC Exp. Nº 05719-2005- de la norma cuestionada, equipa- mas guarda silencio respecto de
PA/TC, pronunciamiento en el cual rándose dicha actividad en los he- la procedencia de los procesos de
se analizó la normativa relacionada chos, a un control normativo abs- amparos contra resoluciones ju-
con el Sistema se Seguimiento Sa- tracto, llegándose a disponer la diciales emitidas en procesos irre-
telital (Sisesat) de embarcaciones consiguiente ineficacia de la nor- gulares que lesionen derechos
pesqueras de gran escala, caso en el ma considerada inconstitucional fundamentales.
cual el Tribunal Constitucional se de modo general.
En tal sentido, se estableció en
decantó por establecer una interpre-
Han sido diversas las oportunida- una primera etapa, la procedencia
tación de dichas normas conforme
des que el Tribunal Constitucional de este tipo de amparo de manera
a la Constitución y a los derechos
ha procedido a analizar este tipo de excepcional y siempre y cuando
fundamentales invocados evitando
pretensiones, que aun cuando no se verificara una afectación gra-
así la inaplicación de la normativa
todas las ocasiones se decidió por ve del debido proceso que trans-
cuestionada.
la estimación de la demanda, sí se formara al proceso en irregular,
Resulta importante manifestar tam- procedió a efectuar el análisis de la razón por la cual, no resultaba
bién que si bien la parte emplazada norma de cara a los derechos fun- procedente frente a cualquier ano-
viene a ser por lo general el Esta- damentales que se invocaron. Así, malía procesal sino solo cuando
do o la Administración Pública, no podemos encontrar sentencias que se constataba la existencia de un
puede dejarse de mencionar que los han analizado la normativa sobre la agravio manifiesto de cualquie-
particulares también tienen la ca- importación de autopartes usadas29, ra de los derechos contenidos en
pacidad de emitir regulación en el sobre ordenanzas municipales que el debido proceso33. Con la entra-
ejercicio de su derecho de asocia- regulaban las rutas y paraderos del da en vigencia del Código Proce-
ción (autorregulación), situación transporte público30, sobre orde- sal Constitucional que regula este
por la cual queda abierta la posi- nanzas municipales que prohibían supuesto de proceso constitucio-
bilidad de la interposición de am- el ejercicio del derecho a la reunión nal en su artículo 4, jurispruden-
paros contra la regulación emitida en lugares públicos31, sobre orde- cialmente se amplía el ámbito de
por entes particulares de presen- nanzas municipales que reubicaban tutela con la emisión de la STC
tarse normativa lesiva de derechos terminales terrestres32, entre otras Exp. Nº 03179-2004-PA/TC, en-
fundamentales. sentencias. tendiéndose la procedencia del
amparo ante la lesión de cualquier
Asimismo, resulta interesante la V. EL AMPARO CONTRA RE-
SOLUCIONES JUDICIA-
derecho fundamental, línea juris-
curiosa situación legal que sur-
LES Y CONTRA LA ACTI- prudencial que hasta la fecha se
ge entre el amparo contra normas
VIDAD JURISDICCIONAL mantiene vigente.
y la facultad de dictar precedentes
vinculantes del Tribunal Constitu- Tipo de amparo de origen jurispru- Conocida entonces la temática de
cional, pues cuando es dicha ins- dencial nacido a raíz de la inter- este tipo de amparo, resulta opor-
tancia a la que le corresponde de- pretación que a contrario sensu del tuno resaltar que en la actualidad
cidir el caso, tiene la oportunidad artículo 200 inciso 2 de la Cons- se vienen presentando pretensiones
–de considerarlo pertinente para la titución que efectuará el Tribu- por parte de terceros que, invocan-
resolución del caso por las aristas nal Constitucional en la STC Exp. do su derecho a la paz y a la tranqui-
inconstitucionales que pueda pre- Nº 00200-2002-PA/TC, dado que lidad, vienen requiriendo la absten-
sentar– de inaplicar la norma y el Texto Constitucional niega la ción de los órganos jurisdiccionales
otorgar a dicha decisión, alcances procedencia del amparo contra de notificar en sus domicilios actos

29 SSTC Exps. Nºs 00708-2005-PA/TC y 01576-2007-PA/TC.


30 STC Exp. Nº 00578-2011-PA/TC.
31 STC Exp. Nº 04776-2004-PA/TC
32 STC Exp. Nº 02111-2011-PA/TC
33 En la primera etapa del amparo contra resoluciones judiciales se definió al debido proceso como “el respeto, dentro de todo proceso, de los dere-
chos y garantías mínimas con que debe contar todo justiciable, para que una causa pueda tramitarse y resolverse en justicia. Tal es el caso de los
derechos al juez natural, a la defensa, a la pluralidad de instancias, acceso a los recursos, a probar plazo razonable, etc”. STC Exp. Nº 02002-2002-
PA/TC, f. j. 3.

44
ESPECIAL

procesales de procesos judiciales ya contar con pronunciamientos del está, que la resolución judicial en
en los cuales no son parte ni co- Tribunal Constitucional, abre el de- sí misma plantee una arbitrariedad
nocen el domicilio de las mismas, bate para una pronta propuesta de manifiesta con relación a dichos
pretensiones que legítimamente el solución. temas, como lo sería el estableci-
Tribunal Constitucional viene esti- miento de una interpretación nor-
Por otro lado, cabe manifestar tam-
mando en atención a los derechos mativa contraria a la Constitución
bién que la procedencia del ampa-
antes citados, pero que también re- o la no valoración de una prueba
ro bajo esta modalidad de tutela,
plantea el campo de tutela del am- que sea gravitante para demostrar
exige que previamente se hayan
paro, pues se apertura el análisis de la responsabilidad civil en el enri-
agotado todos los medios impug-
las resoluciones judiciales hacia la quecimiento indebido de un direc-
natorios existentes al interior del
actividad jurisdiccional que se des- tor de una Sociedad Anónima, por
proceso para proceder a la revisión
pliega en el trámite natural de todo ejemplo.
de la lesión denunciada35, así como
proceso judicial34. también requiere que la denuncia Finalmente, no puede obviarse el
En tal sentido, hoy por hoy ya no que se efectúa evidencie un agra- trámite especial que reviste la pro-
solo nos encontramos ante la proce- vio manifiesto del derecho funda- cedencia del amparo contra ampa-
dencia excepcional del amparo con- mental que se invoca36. Por otro ro que ha sido regulado a través de
tra resoluciones judiciales que afec- lado, no debe dejarse de obser- la STC Exp. Nº 04853-2004-PA/
tan derechos fundamentales de las var que también esta modalidad de TC, pues esta modalidad de ampa-
partes o de terceros, sino también amparo, cuenta con un requisito de ro además de resultar excepcional,
encontramos un nuevo supuesto de procedibilidad con relación al pla- requiere de la pericia suficiente
amparo que procede frente a la ac- zo para su interposición que debe del abogado litigante para acce-
tividad jurisdiccional que carece de ser cumplido también para acudir der a un pronunciamiento de fon-
asidero razonable para su continua- a la vía constitucional, pues es ne- do, pues no puede olvidarse que
ción, cuando el recurrente en ampa- cesario que la presentación de la solo se tiene una oportunidad para
ro y tercero ajeno al proceso cuyos demanda se efectúe dentro del pla- plantear esta pretensión y acceder
efectos cuestiona, demuestra ante zo que establece el segundo párra-
a la revisión de un previo proceso
el juez constitucional que previa- fo del artículo 44 del Código Pro-
constitucional que se acusa como
mente requirió ante el órgano juris- cesal Constitucional, es decir que
inconstitucional. Por ello, es nece-
diccional que ejecuta dicha activi- el agraviado se encuentra habilita-
do para plantear su demanda una sario que la denuncia que se pro-
dad, la suspensión de la actuación pone en una demanda de estas ca-
que perturba sus derechos funda- vez adquirida la calidad de firme
la resolución que lo agravia y has- racterísticas, evidencie, sin lugar a
mentales invocados. En tal senti- dudas, la lesión del derecho fun-
do y a nuestra consideración, la ju- ta 30 días después de notificada la
resolución judicial que dispone su damental que se invoca, pues de
risprudencia en esta materia viene lo contrario, la demanda resultará
avanzando hacia una mayor tutela cumplimiento37.
improcedente38.
de los derechos fundamentales que Resulta importante recalcar que no
se pueden ver lesionados por el de- procede este proceso frente al cues- CONCLUSIONES
sarrollo natural de la actividad ju- tionamiento del criterio jurisdic- A modo de conclusión queremos
risdiccional, aspecto para el cual la cional adoptado por el juez ordina- resaltar la importancia del proceso
legislación procesal civil no ha pre- rio con relación a la valoración de de amparo como recurso efectivo y
visto una respuesta a la cual pueda pruebas o la interpretación de dis- sumario de la legislación peruana,
acudir el juez ordinario para evitar positivos legales vigentes, pues el esto por la especial dinámica que
la lesión del derecho a la paz y a la amparo no es una cuarta instan- puede desarrollarse durante su trá-
tranquilidad, pero que sin duda, al cia para revisar ello, salvo claro mite para ofrecer una real y eficaz

34 Revisar las STC Exp. Nºs 03304-2009-PA/TC y 04147-2012-PA/TC.


35 Artículo 4 del Código Procesal Constitucional.
36 Al respecto revisar RTC Nºs 03939-2009-PA/TC, 03730-2010-PA/TC, 03578-2011-PA/TC, 03758-2011-PA/TC, 03571-2011-PA/TC, 03469-2011-
PA/TC, 01053-2011-PA/TC, 2075-2012-PA/TC, 00985-2013-PA/TC, 01526-2012-PA/TC, entre otras.
37 Revisar RTC Nº 00252-2009-PA/TC.
38 Para conocer todos los requisitos que exige el amparo contra amparo, revisar la STC Nº 00072-2011-PA/TC y RTC Nº 04817-2012-PA/TC, entre
otros.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 45


E SPECIAL

tutela judicial de los derechos fun- y su judicialización, simplemen- modalidades de tutela, sino que
damentales, la cual y sin duda al- te estamos ante situaciones que re- también cuente con ciudadanos y
guna, depende de todos y cada uno sultan prioritarias en todo Estado ciudadanas conscientes de sus al-
de los participantes del sistema ju- de Derecho. cances y limitaciones a efectos de
risdiccional (el juez, las partes, los En tal sentido, no podemos perder que en un futuro, la regla perua-
abogados y los operadores jurídi- de vista la necesidad de continuar na de la defensa de derechos fun-
cos), pues si bien conocemos las avanzando en la protección debi- damentales no sea el litigio –tal y
falencias estructurales las que su- da y oportuna de nuestros dere- como se refleja en el cuadro de es-
frimos como país, ello no es jus- chos fundamentales –denominada tadísticas de ingresos del Tribu-
tificación suficiente para dejar de “pronta justicia” por la legislación nal Constitucional, que al 31 de di-
atender pretensiones básicas como salvadoreña–, lo cual esperamos ciembre de 2013, estimó un ingreso
la salud, el trabajo o la libertad con gran entusiasmo, no solo cuen- total de 87,610 expedientes judicia-
por ejemplo, pues cuando habla- te con medios de defensa judiciales les–, sino el respeto de los derechos
mos de derechos fundamentales como lo es el amparo y sus diversas en sí mismo.

46
La amplitud del amparo recaída en otro proceso de amparo,
salvo supuestos excepcionales, como
contra resoluciones judiciales, por ejemplo cuando se desconoce un
¿debe cambiar? precedente del Tribunal Constitucio-
nal. El Código Procesal Constitucional
trató de cerrarle la puerta. Sin embar-
go, el Tribunal Constitucional acogió
una interpretación distinta. A partir de
Samuel B. ABAD YUPANQUI* la sentencia del 19 de abril de 2007,
recaída en el caso “Dirección Regio-
nal de Pesquería de la Libertad” (STC
En la experiencia comparada el pro- por el Código Procesal Constitucio- Exp. Nº 04853-2004-PA/TC), estable-
ceso amparo no tiene los mismos al- nal. Por ello, no compartimos la in- ció un precedente constitucional que
cances. Uno de los aspectos que lo terpretación asumida por el Tribunal admitió la procedencia del amparo
diferencia es su posible empleo con- Constitucional en el caso “Apolonia contra amparo y fijó determinadas re-
tra resoluciones judiciales que vulne- Ccollcca” resuelto el 18 de febrero de glas para su empleo. Por ello, en la ac-
ren derechos fundamentales. Se apre- 2005 y publicado en el diario oficial tualidad, se admite el proceso de am-
cian dos opiniones opuestas. Por un el 28 de octubre de 2006 (STC Exp. paro contra hábeas corpus (STC Exp.
lado, la tesis negativa que rechaza la Nº 03179-2004-AA/TC), que admite Nº 01761-2008-PA), contra hábeas
procedencia del amparo contra reso- el empleo del amparo para tutelar to- data (STC 02813-2007-PA/TC), con-
luciones judiciales, tal como sucede dos los derechos reconocidos por la tra proceso de cumplimiento (STC
en Argentina, Costa Rica y Uruguay. Constitución. Exp. Nº 04836-2008-PA/TC), etc.
Del otro, la tesis permisiva que sí lo Como puede apreciarse, el Tribunal
admite, por ejemplo, en México, Es- Constitucional ha ido ampliando el
paña, Alemania y Colombia, aunque control constitucional de las resolu-
con diferencias en función de los su- El amparo contra resoluciones ciones judiciales, autorizando incluso
puestos en los cuales procede. ¿Qué judiciales solo debería proce- el cuestionamiento de resoluciones
sucede en el Perú? der cuando se violen o amena- recaídas en otro proceso de amparo.
La Constitución de 1979 admitió la cen en forma manifiesta el debi- Ello viene permitiendo que el deba-
procedencia del amparo contra reso- do proceso y/o la tutela judicial te en la “justicia constitucional” nun-
ca culmine, pues quien obtuvo una
luciones judiciales. En efecto, su ar- efectiva sentencia favorable no tendrá certe-
tículo 295 al señalar que el amparo
procedía contra “cualquier autori- za sobre si acabó la controversia. En
dad” no distinguía entre las autori- A partir de dicha sentencia, el am- efecto, aquella podría debatirse nue-
dades administrativas, legislativas o paro contra resoluciones judicia- vamente si la parte que perdió el pri-
judiciales. A todas las comprendía. les procede cuando se afecten los mer amparo decide interponer uno
Posteriormente, el artículo 200 inciso derechos fundamentales procesa- nuevo, bajo el pretexto que la sen-
2 de la Constitución de 1993 mantu- les y también los derechos materia- tencia que cuestiona lesiona derechos
vo similar redacción, agregando que les. Semejante criterio, ha sido apli- fundamentales.
no procedía contra resoluciones ju- cado, por ejemplo, para anular En definitiva, estamos ante uno de
diciales emanadas de procedimiento resoluciones judiciales que afectaban los temas que la nueva conforma-
regular. el derecho de asociación (STC Exp. ción del Tribunal Constitucional de-
Nº 00429-2007-PA/TC) o que im- bería evaluar para definir si mantie-
A nuestro juicio, el amparo contra
ponían multas arbitrarias (STC Exp. ne estos criterios, los varía o decide
resoluciones judiciales solo debe-
Nº 03167-2010-PA/TC). volver a lo que en su momento plan-
ría proceder cuando se violen o ame-
nacen en forma manifiesta el debido Tampoco creemos que deba admitir- teó con prudencia el Código Procesal
proceso y/o la tutela judicial efec- se el amparo contra una resolución Constitucional.
tiva, y siempre que antes se agoten
los recursos establecidos para modi-
ficar, en sede judicial, dicha resolu- * Abogado constitucionalista. Profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio del
ción. Este fue el criterio establecido Estudio Echecopar.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 47


ESPECIAL

El proceso de amparo en el Perú:


Tipología de amparo por la forma del acto lesivo

Junior PICHÓN DE LA CRUZ*


Rudy Renzo AGUEDO DEL CASTILLO**

INTRODUCCIÓN
El proceso de amparo es una acción de ga- Los autores del presente artículo desarrollan la clasificación
rantía constitucional que se desarrolla me- del proceso de amparo en función de la forma del acto lesivo

RESUMEN
diante un proceso con sus propias caracterís- (amparo por violación, amparo por amenaza de violación y
ticas y procedimientos, y que en nuestro país amparo por omisión del acto debido). De esta forma, exponen
se ha adaptado con cierta facilidad y habién- el contenido del acto lesivo recogiendo las principales opinio-
dose venido aplicándose durante aproxima- nes dadas por el sector más reconocido de la doctrina sobre
damente 30 años, desde que se promulgó la la materia. Asimismo, acompañan cada uno de los tipos pro-
Ley Nº 23506 en el año 1982, y desarrolla- puestos con ejemplos obtenidos de la jurisprudencia del Tri-
da por la norma constitucional contenida en bunal Constitucional.
el artículo 295 de la Constitución de 1979.
La mencionada norma legal le sobrevivió a
dicha Constitución y siguió sirviendo a la De igual forma, no se debe perder de vista que el objetivo de los pro-
Constitución de 1993, cuyo artículo 200 vol- cesos constitucionales –incluido el amparo– es el reponer las cosas
vió a establecerla. al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un de-
En palabras de Carlos Mesía1, el amparo es recho constitucional; es decir, lo que se busca es retrotraer las co-
un derecho de naturaleza procesal cuya fina- sas hasta antes del momento en que nació la agresión del derecho
lidad es la protección o restablecimiento de constitucional3.
cualquier de los derechos constitucionales, Al respecto, la Constitución Política señala en su artículo 200, inciso
con excepción de la libertad corpórea, la in- 2 que el amparo procede: “(…) contra el hecho u omisión, por parte
tegridad y seguridad personal –que es protegi-
do por el proceso de hábeas corpus– así como
del acceso a la información pública y la au- * Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego. Con estudios de Maestría
todeterminación informativa –protegidos por en Derecho con Mención en Política Jurisdiccional por la Pontificia Universidad
Católica del Perú. Especialización en Teoría del Derecho y Argumentación Jurí-
el hábeas data– y del derecho a la eficacia de dica por la PUCP y en Derecho Procesal Constitucional por el Centro de Estudios
las normas legales y los actos administrativos Constitucionales del Tribunal Constitucional.
–protegidos por el proceso de cumplimiento–. ** Abogado de la Dirección de Asuntos Internacionales, Promoción y Adecua-
ción Normativa del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Con estudios
Por su parte, Gerardo Eto2 ha precisado que de Maestría en Derecho, con mención en Política Jurisdiccional por la Pontificia
el amparo es un proceso constitucional autó- Universidad Católica del Perú.
nomo de tutela de urgencia de derechos fun- 1 MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Tomo
damentales y su fin es reponer a la persona en I. 4ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 548.
2 ETO CRUZ, Gerardo. Tratado del proceso constitucional de amparo. Tomo I.
el ejercicio de su derecho fundamental ame- 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 169.
nazado o vulnerado producto de actos lesivos 3 ACHULLI ESPINOZA, Maribel. En: SOSA SACIO, Juan Manuel y otros. La
perpetrados por algún funcionario, autoridad procedencia en el proceso de amparo. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p.
o persona. 121.

48
ESPECIAL

de cualquier autoridad, funciona- Constitucional cumplir con la • Defiende los derechos consti-
rio o persona, que vulnera o amena- función de supremo intérprete de tucionales, a excepción de la li-
za los demás derechos reconocidos los derechos fundamentales5”. bertad personal y los derechos
por la Constitución. No procede informáticos.
En ese sentido, el proceso de ampa-
contra normas legales ni contra re-
ro se ha consolidado como el proce- En esa línea, el jurista Carlos Mesía
soluciones judiciales emanadas de
so de tutela de derechos más utili- Ramírez6 ha señalado que el proce-
procedimiento regular”.
zado en la actualidad, siendo que el so de amparo tiene las siguientes
La Constitución Política nos da al- Tribunal Constitucional, desde su características:
gunas luces que nos acercan al con- instalación en el año 1996 hasta la
• Es irrenunciable, ya que no po-
cepto de esta garantía, sin embargo, fecha, ha resuelto y publicado hasta
dría celebrarse un acto jurídico
a fin de aclarar el panorama, el Tri- el año 2012, 78 675 sentencias, de
por el cual se renuncie al ejer-
bunal Constitucional afirmó que: las cuales 55 350 son procesos de
cicio de la acción para interpo-
“La acción de amparo es un[a] ga- amparo, lo que equivale al 70.35%
ner una demanda de amparo.
rantía destinada a proteger los de- del total, siendo esta una de las ra-
rechos consagrados en la Constitu- zones por las que el desarrollo del • Es inalienable, puesto que no
ción Política del Estado; su objeto proceso de amparo ha sido cons- puede ser transmitido a terceros.
es reponer las cosas al estado ante- tante desde la Constitución Política
• Es inviolable, porque no pue-
rior a la amenaza o vulneración del de 1993, siguiendo con la promul-
de ser restringido bajo ninguna
derecho constitucional, y su natu- gación del Código Procesal Cons-
circunstancia, ni siquiera bajo
raleza es restitutiva y no declarati- titucional –Ley Nº 28237– hasta la
los estados de excepción.
va de derechos. El amparo no es un actualidad.
proceso constitucional mediante el • Es universal, toda persona tie-
cual se puede declarar un derecho I. NATURALEZA JURÍDICA ne derecho de ejercer una ac-
DEL PROCESO DE AMPARO
ni hacer extensivos los alcances de ción de amparo sin que sea
una norma legal a quienes no es- En cuanto a la naturaleza jurídica tomada en cuenta su naciona-
tán expresamente comprendidos de este proceso constitucional, se lidad, sexo, edad, raza, ideolo-
en ella (…)4”. puede decir: gía, etc.
Sobre la base del concepto seña- • Es una acción de garantía II. ÁMBITO DE PROTECCIÓN
lado queda claro que el proceso constitucional, debido a que
la propia Constitución Polí- Como bien se ha dicho, la Constitu-
de amparo constituye una garan-
tica consagra a este proceso ción prescribe en el numeral 2 de su
tía frente a determinadas situacio-
como medio para la protec- artículo 200 el ámbito de los dere-
nes, las cuales pueden ser efecti-
ción de determinados derechos chos protegidos por el amparo, los
vas o potenciales. De este modo,
constitucionales. cuales configuran un parámetro de
“el proceso de amparo se configu-
protección; sin embargo, este pará-
ra como un proceso autónomo que • Es de naturaleza procesal, de- metro no puede considerarse cerra-
tiene como finalidad esencial la bido a su naturaleza adjetiva do, pues también son objeto de pro-
protección de los derechos funda- que va a servir de instrumento tección aquellos derechos que no se
mentales frente a violaciones ac- para la protección de derechos. encuentren explícitamente recono-
tuales o a amenazas (ciertas e in-
• cidos en nuestra Constitución, esto
minentes) de su transgresión. De Es de procedimiento sumario,
ya que por la naturaleza de los es, para los derechos implícitos y
esta forma, convierte el alto signi-
para los nuevos derechos7.
ficado de los derechos fundamen- derechos que este proceso va a
tales en algo efectivo de hecho, proteger, tiene que ser llevado Es así que, como ya se ha preci-
abriendo la puerta para una pro- a cabo de manera urgente para sado en los párrafos preceden-
tección formal y material de los evitar una transgresión a los tes, el proceso de amparo protege
mismos, permitiendo al Tribunal derechos fundamentales. los derechos que no son tutelados

4 Sentencia recaída en el Exp. Nº 01875-2004-AA/TC, f. j. 2.


5 Sentencia recaída en el Exp. Nº 00023-2005-PI/TC, f. j. 13.
6 MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Ob. cit., p. 546.
7 Sentencia recaída en el Exp. Nº 00895-2001-AA/TC.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 49


E SPECIAL

por el hábeas cor- • A la nacionali- momento de presentar su demanda,


pus, hábeas data El acto lesivo [es] aque- dad. caso contrario esta sería declarada
y el proceso de lla conducta –sea ac- improcedente liminarmente.
• De tutela proce-
cumplimiento. ción u omisión– pro-
veniente de cualquier sal efectiva. Gerardo Eto8 ha definido al acto le-
Sobre el particu- autoridad, funcionario sivo como aquella conducta –sea
• A la educación,
lar, el artículo 37 o persona que amena- acción u omisión– proveniente de
así como el de-
del Código Proce- ce y/o vulnere derechos cualquier autoridad, funcionario o
recho de los pa-
sal Constitucional fundamentales. persona que amenace y/o vulnere
dres de escoger
ha establecido que el derechos fundamentales. Asimis-
el centro de edu-
proceso de amparo mo, el mencionado autor señala que
cación y partici-
procede para proteger los siguien- por medio del proceso de amparo
par en el proceso
tes derechos: no se pretende hacer frente a cual-
educativo de sus hijos.
quier situación que de manera fácti-
• De igualdad y de no ser discri-
• De impartir educación dentro de ca afecten derechos fundamentales,
minado por razón de origen,
los principios constitucionales. sino que para que proceda el ampa-
sexo, raza, orientación sexual,
ro, la conducta que va a ser consti-
religión, opinión, condición • A la seguridad social.
tutiva como un acto lesivo, deberá
económica, social, idioma o de
• De la remuneración y pensión. ser llevada a cabo por una autori-
cualquier otra índole.
dad, funcionario o persona.
• De la libertad de cátedra.
• Del ejercicio público de cual-
Respecto al contenido del acto le-
quier confesión religiosa. • De acceso a los medios de co-
sivo, la doctrina9 ha desarrollado
municación social en los tér-
• De información, opinión y que esta conducta tiene un conteni-
minos del artículo 35 de la
expresión. do material y un contenido jurídico.
Constitución.
• A la libre contratación. Contenido material: Se encuentra
• De gozar de un ambiente equi-
conformado por tres elementos:
• A la creación artística, intelec- librado y adecuado al desarro-
tual y científica. llo de la vida. 1. Sujeto activo: Es la persona,
• A la salud. autoridad o funcionario que co-
• De la inviolabilidad y secreto
de los documentos privados y mete el acto lesivo; es así que
• Los demás que la Constitución cuando se interpone una de-
de las comunicaciones.
reconoce. manda se debe precisar el nom-
• De reunión. bre y/o cargo de la persona que
Encontramos una lista de derechos
• Del honor, intimidad, voz, ima- fundamentales de númerus apertus ha realizado un acto contrario
gen y rectificación de informa- que resulta posible de invocación a los derechos fundamentales
ciones inexactas o agraviantes. del artículo 3 de nuestra Constitu- protegidos por el proceso de
ción, la misma disposición que re- amparo.
• De asociación.
gula la denominada cláusula de los 2. Sujeto pasivo: Es la persona o
• Al trabajo. derechos implícitos. las personas que se ven perju-
• De sindicación, negociación dicadas por los actos cometi-
III. EL ACTO LESIVO COMO
colectiva y huelga. PILAR DEL PROCESO DE dos por la autoridad, funciona-
AMPARO rio o una persona particular y
• De propiedad y herencia. son las legitimadas para inter-
Uno de los pilares del proceso de
• De petición ante la autoridad amparo es el acto invocado como poner una demanda de amparo.
competente. lesivo de los derechos fundamen- 3. Acción u omisión en senti-
• De participación individual o tales protegidos por este proceso, do estricto: Viene a ser la
colectiva en la vida política del el que debe ser identificado de ma- conducta que constituye una
país. nera correcta por el accionante al amenaza o vulnera derechos

8 ETO CRUZ, Gerardo. Ob. cit., p. 254.


9 Ibídem, p. 258.

50
ESPECIAL

fundamentales; por ejemplo: para determinar si estos ac- carácter constitucional en


el trato desigual a personas en tos fueron dictados acorde donde se restrinjan derechos
igual o similar situación, la ne- a las disposiciones cons- fundamentales.
gación de otorgamiento de una titucionales, sin ejercer
Por su parte, tanto el profesor
remuneración por el trabajo el abuso del derecho. Por
César Landa11 como el profesor
prestado, etc. ejemplo, en el caso de la Samuel Abad12, han precisado que
Contenido jurídico: El contenido demanda de amparo inter- respecto al acto lesivo, el Tribunal
jurídico del acto lesivo se encuen- puesta por la Confedera- Constitucional en el fundamen-
tra constituido por los siguientes ción General de Trabaja- to cuarto de la sentencia recaída
elementos: dores del Perú10 (CGTP) en el Expediente N° 03283-2003-
contra la Municipalidad AA/TC, ha expuesto una tipifica-
1. Agravio de derechos funda- Metropolitana de Lima ción del mismo, distinguiendo los
mentales: Únicamente pro- solicitando que se decla- siguientes actos:
cede acudir al proceso de am- re inaplicable el Decreto
paro para solicitar la tutela de de Alcaldía Nº 060-2003 1. Actos pretéritos: Son aque-
derechos fundamentales; es de- que declaraba zona rígi- llos hechos, sucesos, aconteci-
cir, no se va a admitir cualquier da para cualquier tipo de mientos o manifestaciones de
hecho que cause agravio a una concentración pública el voluntad suscitados en el pa-
persona, sino que este debe te- sector de máxima protec- sado que solo requerirán la tu-
ner relevancia constitucional. ción dentro del centro his- tela jurisdiccional constitu-
Entre las distintas modalidades tórico de Lima; en dicho cional a condición de que se
de agravios, podemos señalar acredite que los derechos fun-
caso el Tribunal Constitu-
los siguientes: damentales vinculados a ellos,
cional identificó que exis-
sea por una violación o amena-
1.1. Lo actos ilegales: Son los tía una restricción arbitra-
za de violación de los mismos,
actos realizados en con- ria al derecho fundamental pueden ser objeto de repara-
tra de las disposiciones es- de reunión. ción mediante la intervención
tablecidas en la ley o son
2. Gravedad del acto lesivo: No jurisdiccional.
realizadas sin tener un sus-
tento normativo que los es un elemento esencial que co- 2. Actos presentes: Son aquellos
respalde. Por ejemplo, en rresponde evaluar para la pro- hechos, sucesos, acontecimien-
el caso de que un funcio- cedencia de una demanda de tos o manifestaciones de volun-
nario sancione a un admi- amparo, basta con verificar la tad que se vienen realizando al
nistrado imputándole una existencia de un acto lesivo que momento de la interposición de
infracción que no se en- afecte derechos fundamentales una acción de garantía; y que
cuentra tipificada en la ley para entrar a fondo del análi- seguirán subsistiendo hasta el
de manera previa y cierta. sis constitucional, esto suce- momento de resolver en última
de porque así ha sido determi- instancia.
1.2. Los actos arbitrarios: nado por el Constituyente y el
Son actos que cumplen legislador. 3. Actos de tracto sucesivo:
con el contenido formal de Son aquellos hechos, suce-
una norma; es decir, son 3. Intensidad del acto lesivo: sos, acontecimientos o mani-
regulados por tales pero Las restricciones que se rea- festaciones de voluntad que
su esencia contraviene los lizan a través de los actos le- se han generado y se segui-
derechos fundamentales; sivos pueden ser de intensi- rán generando sin solución
para identificar esta cla- dad leve, media y grave, hecho de continuidad; es decir, tie-
se de actos se debe acu- que es evaluado por el pro- nen una ejecución sucesiva,
dir a criterios de razona- pio juez al momento de re- y sus efectos se producen y
bilidad y proporcionalidad solver una controversia de reproducen periódicamente.

10 Sentencia recaída en el Exp. Nº 04677-2004-PA/TC.


11 LANDA ARROYO, César. Los procesos constitucionales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Primera edición, Palestra Editores,
Lima, 2010, p. 163.
12 ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 125.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 51


E SPECIAL

4. Actos en expectativa: Son que el Tribunal Constitucional no relacionarán con declaraciones


aquellos que no se han rea- pueda conocer un proceso que ten- de parte, testigos, documentos
lizado en su integridad pero ga como pretensión inicial y única (libros de planillas, informes),
que desde ya se convierten en la indemnización, no quiere decir peritajes y, especialmente, las
una amenaza cierta e inminen- que en ningún caso pueda orde- pruebas de oficio”.
te de violación de un derecho nar fijarlas. Por ejemplo, es dife-
Esto no significa que debido a que
constitucional. rente que una persona acuda al Tri-
en el amparo y, en general, en to-
bunal Constitucional solicitando la
IV. TIPOLOGÍA DEL PROCE- das las instancias constitucionales
SO DE AMPARO
indemnización de un derecho vul-
no exista etapa probatoria, no se
nerado, a que se alegue la vulnera-
Teniendo en cuenta el pronuncia- puedan hacer valoraciones de los
ción de la tutela procesal efectiva
miento jurisprudencial que ha teni- hechos para tener seguridad de la
al no haberse fijado arbitrariamen-
do el proceso de amparo por parte violación del derecho; sin embar-
te una indemnización por parte del
del Supremo Intérprete de la Cons- go, lo mejor es que se acompañe
Poder Judicial. Al respecto, el Tri-
titución, podríamos señalar que este prueba fehaciente de la vulneración
bunal Constitucional13 ha señalado
proceso constitucional cuenta con constitucional.
en el caso de los procesos laborales:
diversas tipologías, siendo una de Debemos precisar que este tipo de
ellas que se encuentra en función “De otro lado, conforme a la
amparo es el más común y usual,
del acto lesivo y que puede dividir- línea jurisprudencial en ma-
y puede ser considerado como
se en: amparo por violación, ampa- teria de derechos laborales de
una forma típica de amparo, en el
ro por amenaza de violación y am- carácter individual (por to-
cual mediante una acción efectua-
paro por omisión de acto debido. das Exp. Nº 02526-2003-AA),
da por la autoridad, funcionario o
se ha establecido que el am-
persona se haya llevado a cabo un
1. Amparo por violación paro no es la vía idónea para
acto lesivo y por su sola comisión
Con respecto al amparo por viola- el cuestionamiento de la cau-
se han desencadenado efectos ju-
ción de un derecho fundamental, sa justa de despido imputada
rídicos que afectan a un derecho
este persigue la cesación de actos por el empleador cuando se
fundamental.
violatorios al derecho, siendo que trate de hechos controverti-
la acción ya ha vulnerado el dere- dos, o cuando, existiendo duda 2. Amparo por amenaza de
sobre tales hechos, se requie- violación
cho constitucionalmente protegido.
Debe tenerse en claro que cuando ra la actuación de medios pro- También es denominado ampa-
se trata de una vulneración al de- batorios a fin de poder deter- ro preventivo y debe entenderse
recho constitucionalmente protegi- minar la veracidad, falsedad o que, en estos casos, también exis-
do, la cesación de estos actos vio- la adecuada calificación de la te un hecho que reprimir; sin em-
latorios debe constituir la medida imputación de la causa justa bargo, este no vulnera directamen-
de solución, ya que de ser imposi- de despido, que evidentemen- te el derecho constitucionalmente
ble una solución al derecho vulne- te no pueden dilucidarse a tra- protegido, sino que pone en inmi-
rado –salvo una indemnización– la vés del amparo. En efecto, es nente riesgo los derechos constitu-
instancia constitucional no resul- claro que, en este supuesto, cionales de otras personas; es de-
ta la vía idónea, donde es aplicable para que se produzca certeza cir, se estaría intentando de impedir
la causal de improcedencia estable- en el juzgador, respecto de los que el agravio que se amenaza sea
cida en el numeral 5 del artículo 5 puntos controvertidos, y pue- producido.
del Código Procesal Constitucio- da así sustentar su fallo en de-
terminado sentido, necesaria- En ese sentido, se precisa que la
nal, siendo competente el Poder Ju-
mente tendrá que desarrollar amenaza debe ser real y por nin-
dicial para fijar la indemnización,
la actividad probatoria a tra- gún motivo parte de una sospecha
teniendo en cuenta que esto merece
la actuación de medios probatorios. vés de sus diversas etapas, en de elucubración por parte del de-
particular respecto de la actua- mandante, tal como lo ha señalado
Con respecto al párrafo anterior ción y valoración de la prue- el mismo Tribunal Constitucional14
debe entenderse que, a pesar de ba que, entre otras muchas, se al señalar que:

13 Sentencia recaída en el Exp. Nº 00206-2005-PA/TC, f. j. 19.


14 Sentencia recaída en el Exp. Nº 02593-2003-AA/TC, ff. jj. 3 y 4.

52
ESPECIAL

“Al respecto, este Tribunal ha Un ejemplo de esto personas, cada día,


señalado reiteradamente que, son las demandas La evaluación del agra- tengan una mejor ca-
para ser objeto de protección de amparo que tiene vio en las demandas lidad de vida, para
a través de los procesos cons- relación con el de- de amparo debe reali- lo cual debe invertir
titucionales, la amenaza de recho a la salud, in- zarse en cada caso en en la modernización
violación de un derecho cons- volucrando la sub- concreto, siendo que y fortalecimiento de
titucional debe ser cierta y de sistencia de la vida, debe tenerse en cuen- todas las institucio-
inminente realización; es decir, como es el caso de ta los riesgos y valores nes encargadas de la
el perjuicio debe ser real, efec- los pacientes con constitucionales. prestación del servi-
tivo, tangible, concreto e inelu- VIH/SIDA; respecto cio de salud, debien-
dible, excluyendo del ampa- a la relación salud- do adoptar políti-
ro los perjuicios imaginarios vida, el Tribunal Constitucional15 cas, planes y programas en ese
o aquellos que escapan a una ha señalado: sentido”.
captación objetiva (…) En con-
“La salud es derecho funda- Existen otros casos donde el daño
secuencia, para que sea consi-
mental por su relación insepa- irreparable es inevitable; sin em-
derada cierta, la amenaza debe
rable con el derecho a la vida, y bargo, el pronunciamiento debe
estar fundada en hechos reales,
la vinculación entre ambos de- darse a fin de determinar respon-
y no imaginarios, y ser de inmi-
rechos es irresoluble, ya que la sabilidades. Este es el caso de las
nente realización, es decir, que
presencia de una enfermedad o demandas de amparo recaídas en
el perjuicio ocurra en un futuro
patología puede conducirnos a procesos electorales, donde el Tri-
inmediato, y no en uno remo-
la muerte o, en todo caso, des- bunal Constitucional16 ha precisa-
to. A su vez, el perjuicio que se
mejorar la calidad de la vida. do que:
ocasione en el futuro debe ser
Entonces, es evidente la nece-
real, pues tiene que estar basa- “En atención a la seguridad ju-
sidad de proceder a las accio-
do en hechos verdaderos; efec- rídica que debe rodear todo pro-
nes encaminadas a instrumen-
tivo, lo cual implica que in- ceso electoral y a las especiales
talizar las medidas dirigidas a
equívocamente menoscabará funciones conferidas a los ór-
cuidar la vida, lo que supone el
alguno de los derechos tutela- ganos del sistema electoral en
tratamiento orientado a atacar
dos; tangible, esto es que debe su conjunto (JNE, ONPE, Re-
las manifestaciones de cual-
percibirse de manera precisa; niec –artículos 178, 182 y 183
quier enfermedad para impedir
ineludible, entendiendo que de la Constitución–), en nin-
su desarrollo o morigerar sus
implicará irremediablemente gún caso la interposición de
efectos, tratando, en lo posi-
una violación concreta”. una demanda de amparo contra
ble, de facilitar los medios que
el JNE suspende el calendario
Las amenazas de la vulneración al enfermo le permitan desen-
electoral, el cual sigue su curso
del derecho pueden a su vez ser: volver su propia personalidad
inexorable. Toda afectación de
amenazas a volver irreparable dentro de su medio social (…).
los derechos fundamentales en
el derecho y únicamente amena- El derecho a la salud compren-
zas de vulneración; en ambos ca- de la facultad que tiene todo ser la que incurra el JNE, deven-
sos debe proceder la demanda de humano de mantener la norma- drá en irreparable cada vez que
amparo, siendo que en el primer lidad orgánica funcional, tanto precluya cada una de las etapas
caso la amenaza es mucho mayor, física como mental, y de res- del proceso electoral o que la
ya que la afectación puede ser ma- tablecerse cuando se presente voluntad popular, a la que hace
yor y sin posibilidad de regresión. una perturbación en la estabili- alusión el artículo 176 de la
Este tipo de amenazas suelen estar dad orgánica y funcional de su Constitución, haya sido mani-
relacionadas con derechos básicos ser, lo que implica, por tanto, festada en las urnas. En dichos
del ser humano y cuyo ejercicio una acción de conservación y supuestos el proceso de amparo
muchas veces resulta ser requisi- otra de restablecimiento; accio- solo tendrá por objeto determi-
to necesario del ejercicio de otros nes que el Estado debe prote- nar las responsabilidades a que
derechos. ger tratando de que todas las hubiera lugar, de conformidad

15 Sentencia recaída en el Exp. Nº 02945-2003-AA/TC, f. j. 28.


16 Sentencia recaída en el Exp. Nº 05854-2005-PA/TC, f. j. 29.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 53


E SPECIAL

con el artículo 1 del Código una obligación de los magistrados y En el caso de la omisión de accio-
Procesal Constitucional”. de quien se enmarca en un debido nes que generan un agravio y que
proceso o procedimiento, tal como pudo haber sido materia de am-
Por otro lado, puede haber un gra-
ha sido establecido por el Tribunal paro es el caso de Karen Noelia
do inferior de afectación a los de-
Constitucional18 cuando señala: Llantoy Huamán19, quien estu-
rechos constitucionalmente pro-
vo embarazada cuando tenía 17
tegidos, los cuales pese a verse “La motivación es una exigen-
años de edad. Al realizarle estu-
afectados no significa que en el de- cia que si bien es parte de las
dios de ecografía en el Hospital
venir de un corto plazo resulte irre- resoluciones judiciales, debe
Nacional de Lima, Perú, le de-
parable. Un ejemplo de esto sucede ser observada en todo tipo de
tectaron un embarazo de un feto
con el cobro indebido de arbitrios procedimiento, a la luz del ar-
anaencefálico¸ cuya característica
u otros impuestos municipales, ya tículo 139, inciso 5) de la
es no contar con la corteza cere-
que la simple intención de cobrar Constitución, como una ‘moti-
bral funcional.
no genera un perjuicio, pero su pos- vación escrita’, pues, como lo
terior ejecución sí podría implicar prescribe el artículo 12 de la El médico gineco-obstetra del Hos-
una disminución injustificada del Ley Orgánica del PJ, todas las pital Nacional Arzobispo Loayza
patrimonio de los contribuyentes, resoluciones, con exclusión de de Lima, le informó de los riesgos
con lo que se podría ver muchos las de mero trámite, son moti- contra su vida en caso de conti-
derechos afectados; el ejemplo más vadas, bajo responsabilidad, es nuar con el embarazo y que tenía
cercano se tiene con el proceso de decir, han de incluir expresión dos opciones: continuar la gesta-
amparo recaído en el cobro de im- de los fundamentos en que se ción o interrumpirla. Karen deci-
puestos en los casinos de juego y sustentan. dió interrumpir el embarazo; pero,
máquinas tragamonedas17. al presentarse al hospital en compa-
En ese sentido, toda resolu-
ñía de su madre para ser interveni-
En este orden de ideas, otro caso ción debe ser congruente a fin
da, el doctor le informó que debía
sobre este tipo de amparo podría ser de calibrar en ella la debida
solicitarse la autorización por escri-
la programación arbitraria de tur- correlación entre los hechos
to al director del hospital. Una vez
nos en un centro laboral, pese a que presentados y la base norma-
realizada la solicitud, esta fue re-
la existencia de un turno no vulne- tiva (debe ceñirse al in dubio
chazada en virtud de una interpre-
ra directamente el derecho al traba- pro reo, es decir, la interpreta-
tación restrictiva de la causa de per-
jo ni deviene en consecuencias da- ción de las normas debe ser a
misión para el aborto basada en los
ñinas sino hasta su ejecución. favor del procesado), que sus-
riesgos de salud que enfrenta la mu-
tentan la decisión final y lo
3. Amparo por omisión de jer embarazada.
acto debido
que esta determina. Y es jus-
tamente la motivación la que La menor dio a luz a una niña
La vulneración de los derechos permitirá medir la congruen- anaencefálica, que vivió cuatro
constitucionalmente protegidos en cia en medida adoptada, por días; periodo durante el cual debió
el amparo puede ser producto de la constituir un medio eficaz de amamantarla. Después de la muerte
omisión de una autoridad, un fun- control sobre la actividad del de su hija, la autora se sumió en un
cionario o un particular, por lo que juzgador que permite la verifi- estado de profunda depresión. Este
su no actuar o la actitud pasiva ge- cación pública de su convenci- caso fue llevado ante los miembros
nera agravio sobre quien está en la miento último”. del Comité de Derechos Humanos
necesidad de que se ejecute deter- de las Naciones Unidas, quienes
minada acción, cuya obligación co- Por otro lado, tenemos el caso en el
determinaron la responsabilidad del
rresponde al demandado. cual un funcionario de la Superin- Estado peruano por no haberle per-
tendencia Nacional de Migracio- mitido el aborto terapéutico.
Una gran cantidad de las deman- nes, pese a que un ciudadano ha
das de amparo tienen que ver con la cumplido con el trámite adminis- Con base en todo lo expuesto, po-
omisión de la motivación de resolu- trativo para obtener un pasaporte, demos apreciar que es útil tener
ciones judiciales, lo cual constituye se rehúsa a entregárselo. una clasificación o tipología del

17 Sentencia recaída en el Exp. Nº 04227-2005-PA/TC.


18 Sentencia recaída en el Exp. Nº 03361-2004-AA/TC, f. j. 39.
19 Comunicación Nº 1153/2003: Dictamen emitido por el Comité de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas.

54
ESPECIAL

proceso de amparo por la forma del jurisprudencia, debiendo ser el de declarar fundada la deman-
acto lesivo, pues esto ayuda de ma- juez constitucional quien inter- da u otorgar una medida caute-
nera didáctica a los operadores ju- prete y evalúe el agravio y el lar, como es el caso de las de-
rídicos en materia constitucional posible inminente daño. mandas de amparo dentro de
para hacer más fácil su labor. un proceso electoral.
• La evaluación del agravio en
las demandas de amparo debe • La tipología del proceso de am-
CONCLUSIONES
realizarse en cada caso en con- paro espera ser una herramien-
• La tipología del proceso de creto, siendo que debe tenerse ta didáctica para todos los ope-
amparo ha sido desarrolla- en cuenta los riesgos y valores rados del sistema de justicia
da a través de la doctrina y la constitucionales al momento constitucional.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 55


ESPECIAL

El amparo laboral
Breve reseña sobre su evolución en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional peruano

Dante Abraham BOTTON GIRÓN*

INTRODUCCIÓN
Con el propósito de tutelar la violación de diversos derechos
La plena vigencia de los derechos fundamen-
tales se ha convertido, desde hace varios años, fundamentales laborales, el Tribunal Constitucional ha veni-

RESUMEN
en un aspecto de especial preocupación por do desarrollando una importante jurisprudencia relativa al
parte de los más importantes sistemas jurídi- denominado “amparo laboral”; la cual ha generado un im-
cos y en general, de la denominada “justicia pacto importante en el ámbito de las relaciones de trabajo. En
constitucional”. el presente artículo, el autor da cuenta de los principales pro-
nunciamientos vinculados a la protección al derecho al traba-
Y es que conforme se ha indicado, los proce- jo por parte del Colegiado y de otros derechos fundamentales
sos constitucionales “son las vías específicas sean específicamente laborales o no.
que se cuentan para efectivizar el control de
constitucionalidad de manera directa o indi-
recta, y el mecanismo procesal que se aplica
para garantizar efectivamente la protección de En el caso peruano, el proceso de amparo en particular, estará des-
los derechos humanos”1. tinado a la protección de los derechos fundamentales diferentes a la
libertad individual y derechos conexos (que son protegidos por el
Desde esta perspectiva, tenemos que es la pro- hábeas corpus), el acceso a determinada información por parte de
pia Constitución del Estado, la que se ha en- cualquier entidad pública y a la autodeterminación informativa (pro-
cargado de fijar, aquellas garantías a las que tegidos por el hábeas data) y al cumplimiento de una norma legal u
toda persona puede acudir en caso estime acto administrativo (materia del proceso de cumplimiento).
amenazado o vulnerado alguno de sus dere-
chos fundamentales. Para efectos del presente trabajo, debemos tener en consideración
que el artículo 37 del Código Procesal Constitucional establece de
Dicha situación no es anómala, pues “las ga-
rantías constitucionales no lo serían realmente
si la propia Constitución no hubiese estableci- * Abogado egresado de la Maestría en Derecho del Trabajo de la Universidad de
do una verdadera supragarantía a la cual deno- San Martín de Porres. Actualmente es Asociado al Área Laboral del Estudio Pa-
minamos protección judicial de los derechos. yet, Rey, Cauvi, Pérez, Mur.
Ella consiste en la posibilidad de recurrir a un 1 GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. “El Derecho Procesal Constitucional como ciencia.
Poder Judicial independiente e imparcial, do- Alcance y contenidos”. En: La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Es-
tudios en Homenaje a Héctor Fix Zamudio en sus cincuenta años como investi-
tado de autoridad y responsable por sus exce- gador del derecho”; 1ª edición, Tomo I, Universidad Nacional Autónoma de Mé-
sos para que este brinde, en la forma más in- xico, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2008, p. 755.
mediata posible, protección a las personas en 2 LANDONI SOSA, Ángel; “La Tutela de los Derechos Fundamentales a través
aquellos casos en los que se advierte una le- del proceso de amparo. El derecho uruguayo”. En: La Ciencia del Derecho Pro-
cesal Constitucional. Estudios en Homenaje a Hector Fix Zamudio en sus cin-
sión –o aún solo una amenaza de lesión– ma- cuenta años como investigador del derecho. 1ª edición, Tomo VII, Universidad
nifiestamente ilegítima respecto de alguno de Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2008,
sus derechos o libertades fundamentales”2. p. 362.

56
ESPECIAL

forma enunciativa y no taxativa, se va a ocupar, la de determinar si Adicionalmente a ello, el emplea-


aquellos derechos fundamentales va a trabajar para sí o para otro y en dor se encontrará vinculado ade-
que pueden ser protegidos a través este último caso, precisar a favor de más al respeto de otros derechos
del proceso de amparo, siendo uno quien. Y es que a nadie se le puede laborales fundamentales, como la
de aquellos el derecho al trabajo. obligar a trabajar”3. libertad sindical, la negociación co-
lectiva, el derecho de huelga (con
El propósito de este artículo es dar De otro lado y con respecto a la se-
las excepciones y limitaciones que
cuenta de los principales pronun- gunda dimensión, el Tribunal Cons-
la propia Constitución o su desarro-
ciamientos vinculados a la protec- titucional estableció que: “el conte-
llo normativo de rango legal o re-
ción al derecho al trabajo por parte nido constitucionalmente protegido
glamentario establecen), la jorna-
del Tribunal Constitucional perua- del derecho al trabajo implica dos
da máxima de trabajo, el derecho al
no y de otros derechos fundamen- aspectos: por un lado, el de acceder
descanso semanal y anual remune-
tales sean específicamente labora- a un puesto de trabajo y por otro, el
rados, el derecho a la percepción de
les o no. derecho a no ser despedido sino por
una remuneración, entre otros.
causa justa”.
I. LOS DERECHOS FUNDA- Sin embargo, los derechos funda-
MENTALES EN LA RELA- Siendo ello así, tenemos que el
CIÓN DE TRABAJO mentales antes señalados, son si se
empleador se encuentra directa-
quiere, “específicamente labora-
Como consecuencia del proceso de mente vinculado al respeto de los
les” pues: “la relación de trabajo,
constitucionalización de los dere- derechos fundamentales de sus tra-
activa o como referencia pretéri-
chos sociales, dentro de los cuales bajadores, pues “los derechos fun-
ta o de futuro, se convierte de este
se encuentran de modo principal los damentales detentan un efecto ho-
modo para aquellos en presupues-
derivados de las relaciones labora- rizontal o inter privatos (…). Tal
to insoslayable de su nacimiento y
les, se generaron importantes efec- efecto se deriva, por un lado, del
ejercicio”5.
tos, entre ellos, el considerar a cier- artículo 38 de la Constitución, en
tos derechos laborales como límites cuanto establece que todos los pe- Existen a la par, otros derechos
a las tendencias desreguladoras y al ruanos tienen el deber de respetar y constitucionales de carácter gene-
ejercicio de la libertad de empresa cumplir la Constitución y por otro, ral y por ello, “no específicamen-
por parte del empleador. del principio de dignidad (artículos te laborales” que pueden ser ejerci-
1 y 3 de la Constitución) en cuanto dos por los sujetos de las relaciones
En ese sentido, el derecho que ma- de trabajo, en el ámbito de las mis-
el valor central de la persona impo-
yor desarrollo e impacto ha tenido mas, por lo que en tal caso adquie-
ne que sus derechos fundamentales
en la relación de empleo ha sido el ren un contenido o dimensión labo-
proyecten también su efecto regula-
derecho al trabajo. Así, se ha esta- dor al ámbito de la sociedad y de la rales sobrevenidos”6.
blecido que aquel tiene dos dimen- propia autonomía privada. (…) En
siones: por un lado la dimensión de Y es que en palabras del Tribu-
consecuencia, los derechos funda-
libertad de trabajo, y por otro lado, nal Constitucional español, la ce-
mentales vinculan, detentan fuer-
la dimensión de acceso y protec- lebración de un contrato de traba-
za regulatoria en las relaciones ju-
ción frente al despido injustificado. jo no implica en modo alguno la
rídicas de derecho privado, lo cual
privación para una de las partes,
Con relación al primero de los as- implica que las normas estatutarias
el trabajador, de los derechos que
pectos mencionados, este “conce- de las entidades privadas y los ac-
la Constitución le reconoce como
de a su titular una serie de faculta- tos de sus órganos deben guardar
ciudadano”7.
des de acción, entre ellas habrá que plena conformidad con la Constitu-
destacar la de trabajar o no hacer- ción y, en particular, con los dere- Corresponde, entonces, analizar
lo, la de establecer en qué actividad chos fundamentales”4. las decisiones expedidas por el

3 CASTILLO CÓRDOVA, Luis, citado por ÁVALOS JARA, Oxal Víctor; en: El Amparo Laboral. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2012, p.
28.
4 STC Exp. Nº 06730-2006-PA/TC, f. j. 9.
5 PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos; ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. 16ª edición, Editorial Universitaria Ramón Are-
ces, Madrid, julio de 2008, p. 113.
6 Ídem.
7 Cfr. Sentencia del Tribunal Constitucional español, 120/1983, 88/1985, 104/1987, entre otras.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 57


E SPECIAL

Tribunal Constitu- De dicha forma, te- iii) El despido nulo, por la viola-
cional peruano en El contenido constitu- níamos que la única ción de cualquier derecho fun-
procesos constitu- cionalmente protegido reparación frente a la damental del trabajador o por
cionales de la liber- del derecho al trabajo existencia de un des- la ocurrencia de un motivo pro-
tad (específicamente implica dos aspectos: pido sin causa justa, hibido por la Constitución y
en procesos de am- acceder a un puesto de era el pago de una no exclusivamente por los su-
paro) y verificar los trabajo y a no ser des- indemnización (tute- puestos establecidos en el ar-
criterios que dicho pedido sino por causa la resarcitoria) limi- tículo 29 del Decreto Supremo
Alto Tribunal ha es- justa. tando la reposición Nº 003-97-TR.
bozado con relación en el empleo (tutela
La ocurrencia de alguno de dichos
a la protección de los restitutoria) a los su-
despidos inconstitucionales gene-
derechos fundamentales en el mar- puestos de despido nulo. Apoyaban
ra el derecho a la reposición en el
co de una relación de empleo y la dicha interpretación el sentido lite-
empleo, situación que obedecía a la
interpretación que incluso se ha ral del artículo 34 del Decreto Su-
declaración de nulidad de la deci-
efectuado de la legislación laboral premo Nº 003-97-TR8 y el artículo
sión empresarial y a la finalidad de
de conformidad a la Constitución. 27 de la Constitución Política del
los procesos constitucionales que
Estado9.
II. PRINCIPALES PRONUN- es reponer las cosas al estado an-
CIAMIENTOS EXPEDIDOS Sin embargo, las sentencias men- terior de la vulneración u amenaza
POR EL TRIBUNAL CONS- cionadas en líneas anteriores esta- del derecho constitucional.
TITUCIONAL PERUANO
blecieron una nueva tipología de
Uno de los principales argumentos
1. Con relación al derecho despidos lesivos al derecho al tra-
al trabajo esbozados por el Tribunal Constitu-
bajo en su dimensión de salida (es-
cional para elaborar dicha tipología
Definitivamente, cualquier análi- tabilidad en el empleo), siendo
de despidos frente a los cuales sí es
sis o estudio de la jurisprudencia aquellos:
posible que se ordene judicialmente
constitucional más reciente en ma- i) El despido incausado que se la reposición en el empleo, se resu-
teria laboral, debe partir por la sen- produce cuando se despide al me en los siguientes términos: “El
tencia recaída en el Exp. Nº 00976- trabajador, ya sea de manera que la Constitución no indique los
2001-AA/TC (caso Eusebio Llanos verbal o mediante comunica- términos de esa protección adecua-
Huasco) y en el Exp. Nº 01124- ción escrita sin expresarle causa da, no quiere decir que exista pri-
2002-PA/TC (caso Fetratel vs Te- alguna derivada de la conducta ma facie una convalidación tácita
lefónica del Perú S.A.A). o de la labor que la justifique. de cualquier posible desarrollo le-
Con anterioridad a la expedición ii) El despido fraudulento, cuan- gislativo que se haga en torno al de-
de dichos pronunciamientos, la ti- do se despide al trabajador con recho reconocido en el artículo 27 o
pología de despidos (sin causa jus- el ánimo perverso y auspicia- acaso, que se entienda que el legis-
ta) dentro del ordenamiento laboral do por el engaño. Este tipo de lador se encuentra absolutamente
se reducía: i) al despido arbitrario; despido se presenta cuando se desvinculado de la norma suprema.
ii) al despido nulo por la ocurrencia imputan al trabajador hechos Si bien el texto constitucional no ha
de las causales taxativamente con- notoriamente inexistentes, fal- establecido cómo puede entender-
tenidas en el artículo 29 del Texto sos o imaginarios; cuando se le se dicha protección contra el despi-
Único Ordenado de la Ley de Pro- atribuye al trabajador una falta do arbitrario, ella exige que, cuales-
ductividad y Competitividad La- no prevista legalmente10, cuan- quiera que sean las opciones que se
boral aprobado por Decreto Supre- do existe vicio de la voluntad11 adopten legislativamente, estas de-
mo Nº 003-97-TR; y iii) al despido o través de la fabricación de ben satisfacer un criterio mínimo de
indirecto. pruebas. proporcionalidad”12.

8 “Artículo 34: (…) si el despido es arbitrario por haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago
de una indemnización establecida en el artículo 38, como única reparación por el daño causado (…)”.
9 “Artículo 27: La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”.
10 SSTC Exps. Nºs 00150-2000-AA/TC y 00555-1999-AA/TC.
11 STC Exp Nº 00628-2001-AA/TC.
12 STC Exp. Nº 00976-2001-AA/TC, f. j. 11.

58
ESPECIAL

Como vemos, resulta evidente que valga decir, ha pasado a ser la úl- Como vemos, “El Tribunal Cons-
la trascendencia de dicho pronun- tima vía a la cual, en principio, de- titucional asume que el amparo no
ciamiento radica en las consecuen- biera acudirse para exigir la protec- constituye la vía idónea para ven-
cias que genera un despido incau- ción de los derechos fundamentales tilar una serie de cuestiones que
sado, fraudulento o nulo, pues en que caen dentro de su ámbito de afecten el contenido constitucional-
dichos supuestos el empleador se tutela”14. mente protegido del derecho al tra-
enfrenta a una eventual reclama- bajo de los trabajadores sujetos a
Ello, sobre la base de lo estipu-
ción judicial para la obtención de los regímenes laborales privados y
lado en el inciso 2 del artículo
una tutela restitutoria. público, y de plano “desampariza”
5 del Código Procesal Constitu-
las pretensiones que busquen sus-
Sin embargo, dicho pronuncia- cional, el mismo que determina
tanciarse a través del proceso cons-
miento por parte del Tribunal Cons- que son improcedentes los proce-
titucional del amparo, sin embar-
titucional claramente no estuvo in- sos constitucionales cuando “exis-
go, deja abierta la posibilidad para
mune a la generación de acertadas ten vías procedimentales específi-
que, atendiendo a la urgencia o a la
y fundadas críticas, pues se indicó cas, igualmente satisfactorias para
demostración objetiva y fehaciente
que: “A partir de lo anteriormen- la protección del derecho constitu-
por parte del demandante de que la
te señalado nos parece que el ar- cional amenazado o vulnerado, sal-
vía ordinaria, laboral o contencio-
gumento de la adecuada protección vo cuando se trate del proceso de
sa-administrativa no es la idónea,
procesal utilizado por el TC para hábeas corpus”.
proceda el amparo”15.
dotar de un nuevo contenido al ar-
Con motivo de dicha modificación
tículo 27 de la Constitución, es por La importancia de dicho pronun-
y en ejercicio de su “autonomía
lo menos artificial. La adecuada ciamiento radicó en el ejercicio que
procesal” el Tribunal Constitucio-
protección a la que se refiere el ar- realizó el Tribunal Constitucional
nal dictó la sentencia recaída en el
tículo 27 de la Constitución es una con la finalidad de “descongestio-
Exp. Nº 00206-2005-PA/TC (caso
de tipo sustantivo y tiene que ser la nar” la carga procesal existente en
César Baylón Flores) en la que se
Ley la que la provea (…)”13. la jurisdicción constitucional, cum-
expresó que solo cabía la vía del
pliendo además de dicha forma con
Sin perjuicio de ello, lo cierto es amparo cuando:
respetar la naturaleza subsidiaria de
que actualmente los trabajadores
i) No existe una vía igualmente los procesos constitucionales.
pueden solicitar la reposición en
satisfactoria.
el empleo ante la acreditación de En ese sentido, todo trabajador de-
un despido incausado, fraudulento ii) Existe necesidad de tutela mandante deberá analizar antes de
o nulo; sin embargo, ello solo será urgente. decidir si interpone una demanda
posible, en determinados y muy de amparo, si la pretensión presen-
iii) Existe una situación especial.
concretos casos, conforme pasamos tada al juez constitucional puede ser
a detallar. iv) Se produce un despido con vio- satisfecha a través de otra vía igual-
lación a la libertad sindical. mente satisfactoria o si se encuentra
2. Con relación al carác- dentro de los supuestos de excep-
ter residual del amparo v) Se produce un despido discri-
laboral ción mencionados en la sentencia
minatorio o por embarazo.
del caso Baylón para que aquella no
Con motivo de la publicación del
vi) Se produce un despido motiva- sea declarada improcedente.
Código Procesal Constitucional
mediante Ley Nº 28237, se gene- do en el impedimento físico del
Sin perjuicio de ello, debemos in-
ró la modificación más importante trabajador.
dicar que con motivo de la expedi-
en materia procesal constitucional, vii) Se produce un despido incausa- ción del Primer Pleno Jurisdiccio-
esto es, “circunscribir al proceso do o fraudulento que verse so- nal Supremo en materia laboral se
de amparo a un carácter residual, bre hechos no controvertidos. estableció expresamente que tanto

13 VINATEA RECOBA, Luis. “La adecuada protección procesal contra el despido arbitrario, comentarios a la sentencia de fecha 13 de marzo de 2003
emitida por el Tribunal Constitucional peruano”. En: Estudios Sobre la Jurisprudencia constitucional en materia laboral y previsional. Academia
de la Magistratura, Lima, 2003, p. 120.
14 DONAYRE MONTESINOS, Christian. “El carácter residual del amparo en el Código Procesal Constitucional peruano”. En: Derechos Fundamen-
tales y Derecho Procesal Constitucional. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 184.
15 ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. En: El amparo laboral. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2012, p. 28.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 59


E SPECIAL

en los procesos regidos por la Ley 3. Jornada de trabajo en el 4. Trabajadores de direc-


Nº 26636, como en los nacidos sector minero ción y de confianza
bajo la vigencia de la Ley Nº 29497 Otras de las sentencias importantes Conforme se ha indicado con
Nueva Ley Procesal del Trabajo, expedidas por el Tribunal Constitu- acierto, “la sentencia del Tribunal
es posible que los Jueces de Traba- cional en materia de amparo, es la Constitucional recaída en el Exp.
jo conozcan de las pretensiones de recaída en el expediente Nº 4635- Nº 03501-2006-PA/TC se consti-
reposición por despido incausado o 2004-AA/TC con relación a la apli- tuye como la más importante en
fraudulento. cación de las jornadas atípicas en el cuanto al tratamiento de los traba-
Siendo ello así, nos animamos a in- sector minero. Cabe señalar que las jadores de dirección y de confianza
dicar que al menos en lo concer- jornadas atípicas tienen como fun- se refiere”17.
niente a los procesos nacidos bajo damento el mejor aprovechamien- En el citado pronunciamiento, lue-
la Nueva la Nueva Ley Procesal del to de la fuerza de trabajo en deter- go de recoger diferentes opiniones
Trabajo no existe duda respecto a minados procesos de producción o doctrinarias con relación a los tra-
su configuración como vía igual- prestación de servicios, que impli- bajadores de dirección y confianza,
mente satisfactoria por las siguien- can el trabajo continuado de jorna- se indica que: “por su naturaleza,
tes razones: das de trabajo con periodos acumu- la categoría de trabajador de direc-
i) Provee una tutela urgente, in- lados de descanso. ción lleva implícita la calificación
cluso mayor a la del amparo. de confianza, pero un trabajador de
Así, en la referida sentencia, el su-
confianza no necesariamente es un
ii) Existe especialidad de la premo intérprete de nuestra Consti-
trabajador de dirección, en la medi-
Judicatura. tución afirmó que en la práctica se
da que no tiene poder de decisión ni
había verificado que es común el
iii) Otorga acceso a la doble ins- representación”18.
establecimiento permanente de jor-
tancia y al recurso de casación. nadas atípicas de 4 × 3 (esto es cua- Sin embargo y si bien se hace refe-
iv) Existe una estación probatoria. tro días con una jornada de trabajo rencia a que la confianza es el ras-
de 12 horas con tres días consecuti- go distintivo de ambos tipos de tra-
v) Existe tutela cautelar vos de descanso). Además se veri- bajadores como consecuencia de la
Sin embargo, el Tribunal Consti- ficó que aunque en menor medida, familiariedad, seguridad, amistad
tucional, por el momento ha des- se implementaban también jorna- o confidencialidad, existente entre
estimado en reiterados pronuncia- das de trabajo atípicas de 14 × 7 y el empleador y trabajador, el Tri-
mientos16 que la vía del proceso hasta de 20 × 12. bunal Constitucional señala que en
abreviado u ordinario laboral, sean caso un trabajador haya ingresado
En ese sentido si bien es cierto en
igualmente satisfactorias al del a laborar para un cargo diferente a
la primera sentencia expedida en
amparo, situación que entende- uno de confianza o dirección y sea
mos han seguido los Jueces Cons- el citado expediente, el Tribunal
promovido a estos con la finalidad
titucionales de diversos distritos Constitucional declaró incompati-
de extinguir la relación de trabajo
judiciales en los que se encuen- bles con la Constitución aquellas
en virtud de forma fraudulenta (en
tra vigente la Nueva Ley Procesal jornadas que no cumplieran con
atención que dicho tipo de trabaja-
del Trabajo (Lima por ejemplo) lo la máxima legal de 8 horas diarias
dores no tienen derecho a la reposi-
cual entiendo no se condice ni con o 48 horas semanales, en su reso-
ción en el empleo), aquel trabajador
el carácter subsidiario del amparo lución aclaratoria, concedió dicha
tendrá derecho a la reposición en el
en el Perú ni con las enormes posi- posibilidad estableciendo como
cargo que ocupó primigeniamente.
bilidad probatorias y de litigación única condición que en un máxi-
que sí otorga el nuevo modelo pro- mo de tres semanas no se exce- Dicho criterio, sin embargo, ha sido
cesal laboral, por lo que dicha po- diera en promedio el límite antes incorrectamente tomado por la jus-
sición, inicialmente asumida por mencionado, debiendo respetarse ticia ordinaria, pues se ha interpre-
el Tribunal Constitucional debie- los márgenes de razonabilidad y tado que per se la promoción de un
ra variar. proporcionalidad. trabajador a un cargo de dirección

16 Cfr. SSTC Exps. Nºs 4271-2011-PA/TC, 3819-2011-PA/TC, 3708-2011-PA/TC.


17 ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. Ob. cit., p. 28.
18 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente Nº 3501-2006-PA/TC, f. j. 13.

60
ESPECIAL

o confianza resultaría fraudulento o No obstante ello, el al cese, situación


tendría como finalidad lograr la ex- Máximo Intérpre- Detenerse solo en lo es- que impide conside-
tinción del vínculo laboral sin ge- te no ha estableci- tablecido ... en la Ley y rar que el trabajador
nerar la contingencia de una futura do con precisión en los pronunciamien- nunca conoce cuanto
reposición en el empleo, situación que sucede si el em- tos emanados por la jus- le corresponde como
que claramente resulta irrazonable, pleador obvia dicha ticia laboral ordinaria, indemnización tari-
pues para ello deberá analizarse en formalidad y el tra- nos otorga una visión fada, pues evidente-
cada caso en concreto por ejemplo, bajador por ejem- parcial ... El conocimien- mente ello es un fac-
aspectos como el tiempo en el que plo efectúa el cobro to ... de la jurisprudencia tor a tomar en cuenta
se desarrollaron las labores de con- de los beneficios so- constitucional ... resulta al momento de deci-
fianza o dirección o si el trabajador ciales y la indemni- indispensable. dir si se opta por la
por iniciativa propia postuló para el zación por despido tutela resarcitoria o
ascenso dentro de la organización. arbitrario que eventualmente pudo restitutoria.
habérsele depositado. Con relación
Así, a título de ejemplo, pode- 6. Procedencia del amparo
a ello creemos que si el trabaja-
mos decir que un trabajador que es contra amparo laboral
dor dentro de un plazo sumamen-
ascendido a un cargo de direc- Uno de los supuestos excepcionales
te breve desde el momento que co-
ción y lo desempeña durante un en materia de amparo, es que este
bró la indemnización por despido
tiempo prolongado (1 año o más) sea interpuesto contra una resolu-
arbitrario, no cumplió con devol-
evidentemente no podrá inferir- ción (sentencia) expedida en otro
ver la suma pagada, debería consi-
se que su promoción obedecía o proceso de amparo, situación que
derarse que éste optó por la tutela
tenía una finalidad fraudulenta o ha sido denominada como “ampa-
resarcitoria.
engañosa. ro contra amparo”. Con relación a
Dicha conclusión además pare- ello, tenemos que el Tribunal Cons-
5. Cobro de los beneficios ce ser la que establece el pro-
sociales e improceden- titucional ha tenido oportunidad de
cia del amparo pio Tribunal Constitucional en pronunciarse respecto a la proce-
el caso signado en el Expediente dencia de dicho proceso constitu-
Uno de los errores más comunes en Nº 3052-2010-PA/TC. En di-
la –hasta entonces– reiterada y uni- cional en materia laboral.
cha oportunidad, el Máximo In-
forme jurisprudencia del Tribunal térprete de la Constitución decla- Así, en la sentencia recaída en el
Constitucional en materia de ampa- ró improcedente la demanda de expediente Nº 04650-2007-PA/TC
ro laboral, era que el cobro de los amparo interpuesta por extraba- (caso Cooperativa de Ahorro y Cré-
beneficios sociales por parte del jadores de una empresa de telefo- dito Santa Rosa de Lima), el Supre-
trabajador suponía inmediatamente nía como consecuencia de que uno mo Intérprete estableció como re-
la declaración de improcedencia de de los trabajadores había cobrado quisito de procedencia del amparo
la demanda interpuesta por un tra- la consignación judicial que se ha- contra amparo en materia laboral lo
bajador que solicitaba la reposición bía efectuado en un solo expedien- siguiente:
en el empleo.
te (situación que conforme hemos
i) El juez del “segundo amparo”
Sin embargo, el Tribunal Constitu- visto no se adecuada al mandato
deberá verificar si el empleador
cional en la sentencia recaída en el establecido en la sentencia Exp.
ha cumplido con la decisión fi-
Expediente Nº 03052-2009-PA/TC Nº 03052-2009-PA/TC.
nal recaída en el primer pro-
(caso Yolanda Lara Garay) estable-
ció que: Por otro lado, esta interpretación ceso constitucional de forma
se condice con el hecho de que si efectiva, esto es, analizar si el
i) El cobro de los beneficios so- el trabajador ha recibido asesora- empleador cumplió con repo-
ciales no puede convalidar un miento especializado para la soli- ner al trabajador demandante
despido lesivo de los derechos citud de reposición en el empleo (quien ahora será demandado).
constitucionales del trabajador. (a través de la interposición de una
ii) El incumplimiento de dicho re-
ii) El empleador debe depositar la demanda judicial), resulta razona-
quisito importará que el Juez
indemnización por despido ar- ble suponer que este ya conoció
Constitucional rechace liminar-
bitrario de forma separada al perfectamente, el monto que de-
mente la demanda de amparo.
de los beneficios sociales, sea a bió corresponderle por indemni-
través de depósitos en cuenta o zación por despido arbitrario y por Encontramos cierta razonabilidad
de consignaciones judiciales. los beneficios sociales generados en la regla creada por el Tribunal

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 61


E SPECIAL

Constitucional; sin embargo, parte constitucionalmente posible que el En efecto, sobre el particular se in-
de una situación que muchas veces empleador acceda a dichas comu- dicó que: “Cuando se examina, en-
no es correcta, esto es, que la sen- nicaciones, pues para ello, resulta- tonces, el problema del uso de los
tencia firme del primer amparo no ba necesaria una investigación de recursos informáticos en el centro
ha vulnerado ningún derecho fun- tipo judicial de conformidad a lo laboral (específicamente el e-mail
damental como la motivación de las dispuesto por el artículo 10 de la laboral y el chat o mensajero inter-
resoluciones judiciales o los prece- Carta Magna19. no), es preciso tener en cuenta, en
dentes del propio TC. primer lugar, que los medios utili-
Sin embargo, veamos que dicho
zados por el trabajador para la co-
Sin perjuicio de ello, es cierto análisis ha variado en las SSTC
municación son “bienes del em-
que dicho requisito de proceden- Exps. Nº 03599-2010-PA/TC
pleador” y su otorgamiento a los
cia pretende evitar la interposición (caso María Espinoza Chumo) y
trabajadores es con fines esencial-
de un amparo contra una resolu- Nº 00114-2011-PA/TC (caso Ro-
mente laborales; por lo que el ma-
ción judicial firme recaída en otro berto Nieves Albán). En ambos
nejo de dichos bienes es, en prin-
proceso de amparo, como meca- casos, dichos trabajadores fue-
cipio, de interés del empleador,
nismo dilatador del cumplimiento ron despedidos por su empleador,
quedando facultado éste para ejer-
del primer proceso constitucional, al haber utilizado el comando de
cer el control sobre dichos medios.
lo cual merma evidentemente el mensajería instantánea (Net Send)
Dado que difícilmente puede gene-
derecho a la tutela jurisdiccional y mensajes de texto del celular
efectiva en la dimensión de cum- otorgado por la empresa para fines rarse sobre medios que no son pri-
plimiento de las resoluciones judi- de sostener conversaciones priva- vados, sino laborales (en su origen
ciales que han obtenido calidad de das de índole sexual. y en su destino), una expectativa
cosa juzgada. razonable de secreto o confiden-
Con relación a ello, vemos que en cialidad, el proceso comunicativo
7. Secreto de las comunica- los votos de los magistrados Mesía realizado a través del e-mail labo-
ciones y uso de las nue- Ramírez y Calle Hayen existe cier- ral y el chat o mensajero interno no
vas tecnologías ta semejanza en tanto que se con- puede considerarse, en principio,
No es novedad en la jurispruden- cluye que: “Reseñadas estas postu- como una comunicación protegi-
cia constitucional, el análisis y pon- ras, considero que tanto el correo da por el derecho al secreto de las
deración entre el derecho al secreto electrónico como el comando o comunicaciones”21.
de las comunicaciones de los tra- programa de mensajería instantá-
bajadores y el derecho a la libertad nea que proporciona el emplea- Sin embargo, para el Dr. Eto Cruz,
de empresa. En efecto, con moti- dor a sus trabajadores, son formas resultaría necesario, en atención a
vo de la sentencia recaída en el ex- de comunicación que, al igual que la presencia de un hábito social ge-
pediente Nº 01058-2004-AA/TC la correspondencia, se encuentran neralizado de tolerancia con cier-
(caso Rafael García Mendoza vs. protegidas por el derecho al se- tos usos personales moderados de
Serpost) el Tribunal Constitucional creto y a la inviolabilidad de las los medios informáticos y de comu-
tuvo la oportunidad de pronunciar- comunicaciones”20. nicación facilitados por la empresa
se respecto a dicho derecho laboral de los trabajadores, que aquella co-
Sin embargo, considero acertada munique por escrito y a través de
inespecífico.
la posición de los magistrados Eto los medios de información más idó-
Con motivo de dicha decisión, el Cruz y Álvarez Miranda los cuales neos, su política respecto al uso ex-
Alto Tribunal precisó que para analizan el uso de las nuevas tecno- clusivamente laboral de los recur-
efectos de determinar la presun- logías de la información en el ámbi- sos de información de la empresa.
ta comisión de una falta grave por to laboral y la alegada violación al
parte del demandante (envío a tra- secreto de la comunicaciones desde Creemos, en ese sentido, que uno
vés del correo electrónico de ma- la perspectiva de la “expectativa de de los mecanismos de información
terial pornográfico) no resulta confidencialidad”. más importantes e idóneos sería el

19 “Artículo 10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus ins-
trumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la
ley (…)”.
20 STC Exp. Nº 00114-2011-PA/TC, f. j. 6 del voto del magistrado Mesía Ramírez.
21 STC Exp. Nº 00114-2011-PA/TC, f. j.14 del voto del magistrado Eto Cruz.

62
ESPECIAL

propio contrato de trabajo, en el que penales (…) Sin embargo, para la artículo 61-A a dicho cuerpo nor-
válidamente se pueden acordar las intervención en las comunicacio- mativo, el mismo que establece que
obligaciones por parte del trabaja- nes de los trabajadores, cuando la las partes podrán interponer el ar-
dor con relación al uso del correo protección de determinados bienes bitraje potestativo en caso las par-
electrónico laboral y demás herra- y derechos constitucionales del tes no se pongan de acuerdo en la
mientas de información otorgados empleador así lo requiera, no se ha primera negociación, en el nivel o
por la empresa. previsto en la ley ningún procedi- su contenido y cuando durante le
miento ni garantía alguna”23. negociación del pliego se advier-
De otro lado, tenemos que la po-
tan actos de mala fe que tengan por
sición del magistrado Álvarez Siendo ello así, deberá el legislador
efecto dilatar, entorpecer o evitar el
Miranda es mucho más estricta al determinar los mecanismos proce-
logro de un acuerdo.
indicar con meridiana claridad que: sales idóneos a fin que el emplea-
“Sin embargo, ello no ocurre con dor pueda determinar el uso ade- A MODO DE CONCLUSIÓN
las cuentas proporcionadas por el cuado de los medios informáticos
Como consecuencia de la resolu-
empleador, las que únicamente de- otorgados a sus trabajadores sin in-
ción de diversas demandas de am-
ben ser utilizadas para usos estricta- currir en violación alguna de sus
paro, el Tribunal Constitucional
mente laborales, y es que, en tanto derechos fundamentales.
ha tenido la posibilidad de tutelar
dichas cuentas se encuentran vincu-
8. Respecto a la buena fe la violación de diversos derechos
ladas al dominio del empleador, en la negociación colec- fundamentales laborales o inespe-
este debe velar por su correcto uso tiva cíficos. Sin embargo, ha sido qui-
no solo porque su marca o nombre
Finalmente, y teniendo en conside- zás su labor hermenéutica respec-
comercial podría perjudicarse al in-
ración que analizar la totalidad de to de diversas disposiciones del
volucrársele en problemas no de-
pronunciamientos relevantes expe- ordenamiento laboral, los que ma-
seados, sino porque incluso podría
didos por el Tribunal Constitucio- yor importancia e impacto han ge-
comprometer al empleador en liti-
nal dentro de un proceso de amparo, nerado en el ámbito de las relacio-
gios tanto de naturaleza contractual
superaría largamente los objetivos nes laborales.
como extracontractual”22.
del presente trabajo, deseo descan- Hoy en día, detenerse solo en lo
De otro lado, existe un aspecto sar por su relevancia en la STC Exp. establecido en la Constitución, en
adicional en las sentencias preci- Nº 03561-2009-PA/TC (caso Sin- la Ley y en los pronunciamientos
tadass que ostenta especial rele- dicato Único de Trabajadores Ma- emanados por la justicia laboral or-
vancia. Así, tenemos que el ma- rítimos y Portuarios del Puerto del dinaria, nos otorga solo una visión
gistrado Eto Cruz señaló que: “En Callao). parcial del ordenamiento jurídico
este punto, debo advertir que, en
En dicho pronunciamiento, el TC laboral peruano. El conocimien-
el caso de las comunicaciones rea-
analizó a la negociación colectiva to entonces de la jurisprudencia
lizadas en el ámbito laboral, pro-
dentro de las normas internacio- constitucional resulta a todas luces
tegidas por el derecho al secre-
nales de trabajo y en la legislación indispensable.
to de acuerdo a los lineamientos
expuestos en esta sentencia, aun laboral nacional. Como conse-
BIBLIOGRAFÍA
cuando sea justificada y propor- cuencia de ello, abordó al princi-
pio de buena fe como eje central 1. ÁVALOS JARA, Oxal Víc-
cional, esta no puede ser realiza-
de la negociación entre los sujetos tor. El amparo laboral. Gaceta
da por el juez penal (…) y ello no
de la relación de trabajo (sindicato Jurídica, 1ª edición, Lima,
solo porque el juez penal carez-
- empleador). mayo de 2012.
ca de competencia ratione mate-
riae para intervenir en supuestos La relevancia de dicho pronuncia- 2. DONAYRE MONTESINOS,
que no sean materia de una inves- miento fue tal que generó la modi- Christian. “El carácter resi-
tigación penal, sino porque el ar- ficación del Reglamento de la Ley dual del amparo en el Có-
tículo 230 del Código Procesal de Relaciones Colectivas de Tra- digo Procesal Constitucio-
Penal regula las intervenciones bajo aprobado por Decreto Supre- nal peruano”. En: Derechos
solo en casos de investigaciones mo Nº 011-92-TR, incorporando el Fundamentales y Derecho

22 STC Exp. Nº 00114-2011-PA/TC, f. j. 12 del voto del magistrado Álvarez Miranda.


23 STC Exp. Nº 00114-2011-PA/TC, f. j. 18 del voto del magistrado Eto Cruz.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 63


E SPECIAL

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2008. nuel Carlos; ÁLVAREZ DE la Magistratura, Lima, 2003.

64
ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR
ESPECIALIDADES

Análisis constitucional
y procesal constitucional
OPINIONES Y RESOLUCIONES
DEL MES

No procede el RAC contra resoluciones estimatorias pese a que estas no


concedan el petitorio de la demanda

RTC Exp. Nº 00757-2011-PA/TC, caso Zósimo Rubén Villacaqui Rojas


Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 25 de noviembre de 2013
Declaran nulo el concesorio del recurso de agravio constitucional en el marco del proceso de amparo tendiente a sus-
pender la demolición de un hospital público –en razón de la construcción de un nosocomio moderno en el mismo lu-
gar–, puesto que el Colegiado consideró que si bien el juzgado de segunda instancia no otorgó al demandante lo que
solicitaba, estimó en parte la demanda manifestando que el proyecto solo debe iniciarse si se cuenta con un plan
de contingencia que asegure la atención médica durante las obras, lo cual no constituye en absoluto una resolución
denegatoria.

Francisco Alberto GÓMEZ SÁNCHEZ TORREALVA*

Entre el derecho alegado y la medida para su satisfacción

Es conocido que la justicia constitu- Ahora bien, el Estado garantiza porque, a pe-
cional tiene por objeto establecer la los derechos fundamentales tan- sar de prote-
compatibilidad de las leyes y de los to a través de acciones dirigidas ger el dere-
actos de los agentes públicos y priva- a su protección como por medio cho alegado,
dos con los preceptos contenidos en de la abstención de actos que per- no lo hacía a través de la medida que
la Carta Política1. Uno de ellos es la turben su ejercicio3. En el caso de el recurrente consideraba apropiada.
autos se presentó un recurso de
protección de los derechos fundamen- Para mayor detalle, solicitaba el
agravio constitucional (RAC) que
tales, comprendidos como aquellos cese de la amenaza de vulneración
ameritó el conocimiento del Tri-
atributos “garantizados por un orde- bunal Constitucional y la emi- del derecho a la salud de los usua-
namiento jurídico positivo, general- sión de una resolución en el Exp. rios de un hospital, originado en su
mente con nivel constitucional y que Nº 00757-2011-PA/TC. Dicho re- orden de demolición. A su decir, la
gozan de tutela reforzada”2 debido a curso cuestionaba la sentencia emi- acción a ser ejecutada por el Gobier-
que se fundan en la dignidad, elemen- tida en segunda instancia que decla- no Regional de Áncash perturbaba
to intrínseco de la esencia humana. raba fundada en parte la demanda el ejercicio del derecho a la salud

* Asesor de la Alta Dirección del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Abogado y magíster en Derecho Constitucional y Derechos Humanos.
Curso de Posgrado en Derechos Humanos por la Universidad de Alcalá de Henares. Profesor universitario.
1 MICHELMAN, Frank. “The interplay of constitutional and ordinary jurisdiction”. En: GINSBURG, Tom y DIXON, Rosalind (editores). Compa-
rative Constitutional Law. Edward Elgar Publishing Limited, Cheltenham, 2011, p. 278.
2 ALVES DE SOUZA LIMA, Carolina. Aborto e anencefalia: direitos fundamentais em colisão. Jurua, Curitiba, 2008, p. 21.
3 MAK, Chantal. Fundamental rights in European Contract Law. Wolters Kluwer, Nueva York, 2008, p. 8.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 67


A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

debido a que no existía “un plan de El artículo 18 del Código Procesal


contingencia [ni] de emergencia que [I]ndependientemente de la me- Constitucional establece la posibili-
[pudiera] cubrir mínimamente todas dida para materializar la preten- dad de interponer el RAC contra la
atenciones que brinda[ba] el referi- sión, la demanda … tenía por ob- resolución de segunda instancia que
do hospital”. jeto la defensa del derecho a la desestime la demanda. No obstan-
Tanto en la primera como la segun- salud. te, debe considerarse que, indepen-
da instancia coincidieron que se pre- dientemente de la medida para ma-
sentaba la referida amenaza sobre el terializar la pretensión, la demanda
claro en señalar que los procesos
derecho a la salud, aunque la última de autos tenía por objeto la defensa
constitucionales tienen por finalidad
no amparó el cese de la orden de de- del derecho a la salud. Por ese moti-
“garantizar la primacía de la Consti-
molición, sino que requirió a la au- vo, siendo que la instancia recurrida
tución y la vigencia efectiva de los
toridad competente “cumplir con determinó la medida a ser ejecutada
presentar un plan de contingencia derechos constitucionales”. A mayor
por el emplazado para garantizar el
hospitalario alternativo para suplir abundamiento, el cuarto fundamento derecho alegado, queda claramente
los servicios y atenciones”. de la resolución analizada no refie- establecido que la jurisdicción cons-
re que la demolición del nosocomio titucional actuó dentro del espectro
Lo descrito nos coloca ante un in-
genere la amenaza cierta y de inmi- comprendido en el artículo II del Có-
teresante problema: ¿la satisfacción
de los derechos fundamentales re- nente realización sobre el derecho a digo, razón por la que consideramos
clamados puede darse a través de la salud, sino que reconoce la necesi- que el Tribunal Constitucional hizo
una medida distinta a la solicitada? dad de que el emplazado presente un bien en declarar nulo lo actuado des-
Al respecto, el artículo II del Código plan de contingencia para proteger el de el concesorio del RAC e improce-
Procesal Constitucional es bastante referido derecho. dente el referido recurso.

68
ANÁLISIS Y CRÍTICA

El control constitucional de resoluciones


judiciales y el desborde interpretativo
del Tribunal Constitucional
En búsqueda del tiempo perdido

Martín Alejandro SOTERO GARZÓN*

INTRODUCCIÓN
En sus recientes memorias, la jueza norteame- Al analizar el reciente fallo del Tribunal Constitucional, en
ricana Sonia Sotomayor, la primera latina y la

RESUMEN
el cual consideró que las demandas constitucionales contra
tercera mujer que conforma la Corte Suprema resoluciones judiciales no firmes serán procedentes ante la
de los Estados Unidos, afirma que “[t]ener li- transgresión del derecho al plazo razonable, el autor mani-
cencia para discrepar abiertamente con los de- fiesta que el Colegiado no ha empleado el mecanismo adecua-
más es uno de los placeres que ofrece el hecho do para adoptar este nuevo criterio de procedencia, ni mucho
de ser abogad[o] litigante”1. menos ha esgrimido las razones suficientes para adoptar di-
En las siguientes líneas haremos uso de cha decisión.
esta licencia a fin de analizar la STC Exp.
Nº 03300-2012-PCH/TC, la cual posee una
especial importancia en tanto parecería flexi- de 2011, emitidas por el Tercer Juzgado Penal de Maynas, como órga-
bilizar jurisprudencialmente, una vez más, las no de primera instancia, en el marco de un proceso penal donde se in-
reglas de procedencia para el control constitu- vestigaba el supuesto delito de violación contra una menor de edad.
cional de las resoluciones judiciales a través Aquellas resoluciones declararon contumaz al procesado y dispusie-
de los procesos de amparo o hábeas corpus. ron su detención, sosteniendo que él realizó acciones que obstaculiza-
ban la labor judicial. Este no acudió a rendir su declaración instructiva,
El efecto concreto de este criterio jurispruden-
presentó un certificado médico sin las formalidades requeridas y mo-
cial sería establecer que, ahora, sí es posible
dificó su domicilio sin informar de aquello al órgano jurisdiccional.
pretender el control constitucional de resolu-
ciones judiciales que no han quedado ejecuto- Las resoluciones Nºs 06 y 07 fueron impugnadas al interior del pro-
riadas contrariamente a lo estipulado en el ar- ceso penal a través de recurso de apelación. El 14 de abril de 2011
tículo 4 del Código Procesal Constitucional, (es decir, 3 días después de emitidas las resoluciones objeto de con-
el cual establece que solo las resoluciones fir- trol constitucional) se concedió la apelación y dispuso que los erro-
mes pueden ser objeto de control constitucio- res denunciados en apelación sean resueltos por el órgano jerárquico
nal vía amparo o hábeas corpus.
I. LO EXPUESTO EN LA STC EXP.
Nº 03300-2012-PHC/TC * Abogado por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del
Perú (PUCP). Profesor de Teoría General del Proceso en la Universidad Científi-
En la STC Exp. Nº 03300-2012-PHC/TC, el Tri- ca del Sur y Adjunto de Docencia de los cursos Teoría General del Proceso y Tu-
bunal Constitucional (TC), a través de un proce- tela Cautelar y Tutela Diferenciada en la Facultad de Derecho de la PUCP. Aso-
ciado en Priori & Carrillo Abogados.
so de hábeas corpus, ejerció control constitucio-
1 SOTOMAYOR, Sonia. Mi mundo adorado. Vintage Español, Nueva York, 2013.
nal de las resoluciones Nºs 06 y 07 del 8 de abril
Versión Kindle, posición: 178.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 69


A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

superior competente en el proceso porque que al parecer –nótese que de 2012) se haya resuelto el
penal. el TC presumió la situación y no recurso, excediendo todo pla-
concluyó la certeza del hecho– si zo razonable para que se emi-
Un año después, en abril de 2012,
bien las resoluciones judiciales ob- ta pronunciamiento. En tal sen-
se interpuso demanda de hábeas
jeto de hábeas corpus habrían sido tido encontrándonos ante una
corpus contra las resoluciones judi-
apeladas, hasta la fecha de pronun- situación singular, en la que se
ciales Nºs 06 y 07, pese a que esta-
ciamiento del TC las mismas no se han excedido todos los plazos
ban pendientes de ser resueltas por
habrían resuelto. razonables para que el supe-
el órgano de segunda instancia del
rior se pronuncie por el recurso
proceso penal. En consideración del TC, esa situa-
de apelación interpuesto, este
ción afectaba el derecho al plazo
Desestimado el hábeas corpus en Colegiado se encuentra habi-
razonable –o para estos efectos, su
primera y segunda instancia, el litado para pronunciarse sobre
equivalente, el derecho a un proce-
TC conoció del caso y emitió pro- el fondo de la pretensión traí-
so sin dilaciones indebidas4– y por
nunciamiento, advirtiendo, como da al proceso de hábeas corpus.
ende habilitaba la procedencia de la
cuestión previa, que las resolu- Es así que si bien este Tribunal
pretensión de control constitucional
ciones objeto de hábeas corpus no ha expresado en la STC Exp.
de una resolución judicial no-firme.
constituían resoluciones judiciales Nº 04107-2004-HC/TC que
firmes. Tal argumento fue desarrollado por debe entenderse por resolución
el TC afirmando: firme a ‘(…) aquella contra la
En aplicación del artículo 4 del
que se ha agotado los recursos
Código Procesal Constitucional2 “En el caso de autos si bien las
previstos por la ley procesal de
hubiera correspondido que, ante resoluciones que el recurren-
la materia (...)’, también ha ex-
ello, se declarase improcedente el te cuestiona (…) no han obte-
presado que existen supues-
hábeas corpus. Legislativamente se nido un pronunciamiento judi- tos de excepción en los que
ha establecido que el control cons- cial por parte del superior, por no será necesaria dicha exi-
titucional de las resoluciones judi- lo que –en principio– no esta- gencia. Estos criterios de ex-
ciales procede siempre que su obje- ríamos ante la exigencia de re- cepción son ‘a) que no se haya
to sea una resolución judicial firme, soluciones judiciales firmes, se permitido al justiciable el ac-
entendiendo por ella a toda resolu- aprecia también de los actua- ceso a los recursos que depara
ción ejecutoriada y contra la cual no dos que el recurrente ha cues- el proceso judicial de la mate-
quepa su revisión a través de nin- tionado tales resoluciones ante ria, b) que haya retardo injus-
gún medio impugnatorio, sea este el órgano superior a través del tificado en la decisión sobre el
recurso o remedio, siendo, en con- recurso de apelación, siendo mencionado recurso, c) que por
secuencia, inimpugnable al interior
concedido tal recurso por Re- el agotamiento de los recursos
del proceso en el cual se emitió3.
solución Nº 16, de fecha 14 de pudiera convertirse en irrepara-
Pero en el caso que nos ocupa, el abril de 2011, (fojas 78), no ble la agresión, d) que no se re-
TC estableció que la demanda de constatándose de autos que a suelvan los recursos en los pla-
hábeas corpus resultaba procedente la fecha de la demanda (abril zos fijados para su resolución’.

2 Código Procesal Constitucional


Artículo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales
“El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el
acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo.
El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva (...)”.
3 Ese ha sido el criterio constante del TC, como puede apreciarse en el fundamento jurídico 3 de la STC Exp. Nº 02233-2011-PA/TC, en la que se
sostiene: “Que conforme lo establece el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, procede el amparo contra resoluciones judiciales firmes
que agravien en forma manifiesta la tutela procesal efectiva. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afec-
tarlo. Al respecto, este Colegiado ha establecido que una resolución adquiere el carácter de firme cuando se han agotado todos los recursos que
prevé la ley para impugnarla dentro del proceso ordinario, siempre que dichos recursos tengan la posibilidad real de revertir los efectos de la re-
solución impugnada (Cfr. STC Exp. Nº 02494-2005-AA/TC, f. j. 16). En el mismo sentido, también ha dicho que por ‘(...) resolución judicial
firme, debe entenderse a aquella contra la que se ha agotado los recursos previstos por la ley procesal de la materia’” (Cfr. STC Exp. Nº 04107-
2004-HC/TC, f. j. 5).
4 Sobre la sinonimia, Cfr. GARCIA PONS, Enrique. Responsabilidad del Estado: la justicia y sus límites temporales. Bosch, Barcelona, 1997.
En particular, pp. 31-40.

70
ANÁLISIS Y CRÍTICA

Por ende nos en- En esta sentencia [el artículo 4 del Código Procesal
contramos en- [L]a afectación al plazo el TC afirmó lo si- Constitucional], se hace necesa-
tonces ante el razonable … aun cuan- guiente: rio fijar algunas excepciones, que
criterio de excep- do hace referencia al si bien no han sido normativamen-
criterio temporal, no a. El artículo 4
ción establecido te previstas en el Código Procesal
depende del solo trans- del Código Proce-
en el supuesto b), Constitucional, no obsta para que,
curso del tiempo o pla- sal Constitucional,
ya que existe re- por vía jurisprudencial, este Tri-
zos procesales.
procesales. “debe ser correcta-
tardo injustifica- bunal pueda establecerlas, a fin de
mente interpretada y
do en la decisión exceptuar a los demandantes que
morigerada en virtud
del recurso interpuesto”. acrediten que la postulación de sus
del principio pro homine, que
demandas fue anterior a la vigen-
Así las cosas, el TC estableció un postula que los preceptos nor-
cia del código rituario constitucio-
criterio jurisprudencial por el cual mativos deben sujetarse a una
nal, del cumplimiento de tal exi-
el control constitucional de resolu- interpretación que optimice el
gencia” (énfasis añadido).
ciones judiciales no-firmes estaría derecho constitucional y reco-
habilitado si mediase fundamental- nozca una posición preferente a Considerando esto último podemos
mente una vulneración al plazo ra- los derechos fundamentales”; y afirmar que lo expuesto en la STC
zonable, que, podría presentarse en Exp. Nº 03300-2012-PHC/TC, sí
b. Que podría exceptuarse el re-
más de un escenario conforme lo resulta ser un nuevo criterio juris-
quisito de procedencia por el
citado. prudencial a partir del cual se ex-
que el objeto de control cons-
tendería la procedencia del control
II. NUEVA REGLA O NUEVO titucional debe ser una reso-
PROBLEMA
constitucional de las resoluciones
lución judicial firme, siempre
judiciales a resoluciones judicia-
Antes de evaluar la corrección de que:
les no-firmes en aquellos supues-
este criterio, conviene analizar i. No se haya permitido al tos donde exista una vulneración
–neutralmente– el efecto que el justiciable el acceso a los al plazo razonable configurándo-
pronunciamiento contenido en la recursos que depara el pro- se los supuestos i al iv antes cita-
STC Exp. Nº 03300-2012-PHC/TC ceso judicial de la materia. dos, aun cuando la pretensión de
genera en la labor interpretativa de control constitucional se hubie-
los jueces constitucionales respec- ii. Haya retardo injustifica-
ra interpuesto luego de la entrada
to al artículo 4 del Código Procesal do en la decisión sobre el
en vigencia del Código Procesal
Constitucional. mencionado recurso.
Constitucional.
La primera pregunta es, enton- iii. El agotamiento de los re-
2. Ni precedente ni doctrina
ces, cómo y cuánto vincula el cri- cursos pudiera convertir en jurisprudencial. Una isla
terio expuesto por el TC a aque- irreparable la agresión. tenebrosa
llos jueces que estén frente a una iv. No se resuelvan los recur- Pero para determinar el nivel de
pretensión de control constitu- vinculación positiva o negativa del
sos en los plazos fijados
cional de resoluciones judiciales criterio expuesto por el TC, es ne-
para su resolución.
no-firmes. cesario saber, además, si se puede
No obstante, esta excepción –en las calificar a esta sentencia como doc-
1. El criterio jurisprudencial
contenido en la STC Exp. propias palabras del TC– resultaba trina jurisprudencial o un preceden-
Nº 04107-2004-PHC/TC justificada siempre que se acredita- te vinculante.
se que el control constitucional de
Para resolver esta pregunta, en En un país con altos índices de li-
la resolución judicial no-firme se
primer lugar debemos conside- tigiosidad5, la modificación de
hubiera interpuesto antes de la en-
rar cómo es que la sentencia obje- reglas –sean estas insertadas legis-
trada en vigencia del Código Proce-
to de comentario se ha servido de lativamente o jurisprudencialmen-
sal Constitucional.
un anterior criterio jurispruden- te– genera un escenario de défi-
cial establecido en la STC Exp. El TC expresamente sostuvo que: cit de predictibilidad, para nuestro
Nº 04107-2004-PHC/TC. “frente a la mencionada disposición caso, de las decisiones judiciales.

5 Tal afirmación se sustenta en: REGGIARDO, Mario y LIENDO TAGLE, Fernando. “Aproximaciones a la litigiosidad en el Perú”. En: Themis.
Nº 62, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2012, p. 223 y ss.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 71


A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Y esta ausencia de predictibilidad Y como consecuencia de ello de los conformantes del TC. Con
afecta potencialmente el funcio- vincula en términos absolutos a los ello, los magistrados que no suscri-
namiento del sistema judicial en jueces ante casos semejantes. bieron la sentencia podrían resol-
dos aspectos: obstaculiza la reso- ver, ante un caso semejante, de for-
Como el TC sostuvo, “en puridad,
lución de casos y abre espacios de ma distinta.
la fijación de un precedente consti-
corrupción6.
tucional significa que ante la exis- 2.2. ¿Será que es doctrina juris-
El precedente vinculante y la doc- tencia de una sentencia con unos prudencial?
trina jurisprudencial son dos insti- específicos fundamentos o argu-
Por otro lado, los criterios juris-
tutos procesales que, aplicados con mentos y una decisión en un de-
prudenciales del TC, aun cuando
responsabilidad, coadyuvan a la terminado sentido, será obligatorio
no se constituyan como preceden-
predictibilidad de las decisiones del resolver los futuros casos seme-
te vinculante, pueden constituirse
TC. Lamentablemente, el TC no ha jantes según los términos de dicha
como doctrina constitucional. Esto
aplicado ninguno de estos dos. sentencia”8.
deriva del tercer párrafo del ar-
2.1. El criterio expuesto por el TC Es por ello que la generación de un tículo VI del Título Preliminar del
no es precedente vinculante precedente vinculante está sujeta, Código Procesal Constitucional, el
también, a requisitos procedimen- cual establece que: “Los Jueces in-
Como se sabe, el TC tiene la fa-
tales o formales, a saber: que se ins- terpretan y aplican las leyes o toda
cultad de establecer precedentes
taure en el marco de una sentencia norma con rango de ley y los regla-
vinculantes de acuerdo al artículo
que adquiera la calidad de cosa juz- mentos según los preceptos y prin-
VII del Título Preliminar del Códi-
gada y que se señale, expresamente, cipios constitucionales, conforme a
go Procesal Constitucional, que es-
el extremo que constituye la regla la interpretación de los mismos que
tablece que “las sentencias del Tri-
con efectos normativos que el TC resulte de las resoluciones dictadas
bunal Constitucional que adquieren
ha instaurado. por el Tribunal Constitucional”.
la autoridad de cosa juzgada cons-
tituyen precedente vinculante cuan- ¿El TC dijo expresamente que es Así, se entiende que cuando en las
do así lo exprese la sentencia, pre- precedente? No. No existe ningún sentencias constitucionales exista:
cisando el extremo de su efecto fundamento en la sentencia bajo (i) interpretaciones de la Constitu-
normativo (…)”. análisis que se establezca que esta- ción; (ii) interpretaciones constitu-
mos ante un precedente vinculante cionales de la ley; o, (iii) proscrip-
La importancia del precedente ra-
y de ello se deriva que esta senten- ciones interpretativas9, estas tienen
dica en que permite que un crite-
cia carece de efectos vinculantes la capacidad de generar doctrina
rio jurisprudencial adquiera fuer-
absolutos frente a otros jueces. Es constitucional entendiendo por ella
za normativa. El precedente viene
un criterio interpretativo, pero del a “una repetición de criterios nor-
a convertirse en una “(…) norma
cual otros jueces podrían apartarse. mativos contenidos en sus senten-
con efecto vinculante general ca-
paz de incorporarse al ordenamien- Incluso, los propios jueces del TC cias, y que por transmitir el claro
to jurídico como consecuencia de podrían apartarse de este criterio o parecer del Supremo Intérprete de
la realización de un acto jurídico disentir de él. Ello, por sorprenden- la Constitución, sobre un concre-
específico, a saber, el dictado de te que parezca, se debe a que esta to asunto de relevancia constitucio-
una sentencia por parte del TC”7. sentencia fue emitida por tres votos nal, debe ser observado por todos

6 Ídem.
7 RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. “El precedente constitucional en el Perú. Entre el poder de la historia y la razón del Derecho”. En: Estudios
al precedente vinculante. Palestra, Lima, 2007, p. 59.
8 Véase: STC Exp. Nº 00024-2003-AI/TC.
9 Así en la STC Exp. Nº 04853-2004-PA/TC (Dirección Regional de Pesquería) se sostuvo respecto de estas tipologías: “a) las interpretaciones de la
Constitución realizadas por este Colegiado, en el marco de su actuación a través de los procesos, sea de control normativo o de tutela de los dere-
chos fundamentales; b) las interpretaciones constitucionales de la ley, realizadas en el marco de su labor de control de constitucionalidad. En este
caso, conforme lo establece el artículo VI del Título preliminar del Código Procesal Constitucional, una ley cuya constitucionalidad ha sido confir-
mada por el Tribunal, no puede ser inaplicada por los jueces en ejercicio del control difuso, a menos, claro está, que el Tribunal sólo se haya pro-
nunciado por su constitucionalidad formal; c) las proscripciones interpretativas, esto es las ‘anulaciones’ de determinado sentido interpretativo de
la ley realizadas en aplicación del principio de interpretación conforme a la Constitución. Se trata en este supuesto de las sentencias interpretativas,
es decir, las que establecen que determinado sentido interpretativo de una disposición legislativa resulta contrario a la Constitución, por lo que no
debe ser usado por los jueces en el ejercicio de la función jurisdiccional que les corresponde”.

72
ANÁLISIS Y CRÍTICA

los jueces y tribunales de la Repú- replicar, sin excepción alguna, el constitucionalmente y evaluar su
blica (…)”10. criterio establecido en la STC Exp. conveniencia práctica.
Nº 04107-2004-PHC/TC, sin tomar
A partir de esta definición, debe- 1. La interpretación judicial
en cuenta, analizar y mucho menos como rasgo del Estado
mos tener claro que no estamos
explicar el por qué se podría repli- Constitucional
ante criterios que se reiteran. Como
car un criterio pensado para un caso
indicamos al inicio, la STC Exp. Sobre la base de que somos un Es-
distinto: los procesos interpuestos
Nº 03300-2012-PHC/TC tomo mano tado Constitucional, nuestra Cons-
antes de la entrada en vigencia del
de la STC Exp. Nº 04107-2004- titución es una norma jurídica
Código Procesal Constitucional y
PHC/TC pero establece criterios fundamental que posee validez ju-
los procesos interpuestos después
distintos. rídica formal de naturaleza supe-
de la entrada en vigencia de esta
Mientras que la STC Exp. Nº 04107- norma. rior11 al regular el funcionamien-
2004-PHC/TC estableció la proce- to del poder público, pero también
En vista de ello, la única posibili- una validez jurídica material que
dencia del control constitucional
dad de que el nuevo criterio del TC reconoce una gama de valores y
de resoluciones judiciales no-fir-
pueda constituirse como doctrina principios que informan el funcio-
mes siempre que la pretensión se
jurisprudencial dependería de po- namiento tanto del Estado como de
hubiera demandado antes de la en-
der calificarla como una interpreta- los particulares.
trada en vigencia del Código Proce-
ción constitucional. Pero el hecho
sal Constitucional, la sentencia que En esta gama se encuentran los de-
de que haya sido el TC quien plan-
analizamos extiende la procedencia rechos fundamentales que, en tan-
tee la interpretación no la convier-
del control constitucional de reso- to principios constitucionales, son
te, automáticamente, en constitu-
luciones judiciales no-firmes, im- mandatos de optimización, es decir
cional. Mucho menos la invocación
plícitamente, para todos los casos “normas que ordenan que algo sea
a principios como “el principio pro
planteados en vigencia del Código realizado en la mayor medida posi-
homine” o la “tutela jurisdiccional
Procesal Constitucional. ble, dentro de las posibilidades ju-
efectiva”.
rídicas y reales existentes”12 siendo
Además de ello, ¿nos transmi-
Lo cierto es que una interpretación que las posibilidades jurídicas “se
te el claro parecer del denomina-
constitucional depende de un ejer- determinan por los principios y re-
do Supremo Intérprete de la Cons- cicio de ponderación que nos con- glas opuestos”13.
titución? A nuestro parecer no hay duzca a la mejor razón dentro de un
nada claro. Primero, porque como conjunto de razones posibles para En este escenario, la labor interpre-
mencionamos, siendo que esta sen- resolver un conflicto entre una re- tativa de los jueces –y no solo del
tencia se constituyó con el voto de gla (en este caso, de procedencia) TC– está habilitada y además es
tres magistrados, nada asegura que y un principio o valor constitucio- imprescindible. Con acierto se sos-
sea un criterio compartido por el nal. Como a continuación veremos, tiene que “no obstante las diferen-
TC en pleno. el TC, tampoco desarrolló esto. cias que pueda haber por la cultura
jurídica en su desarrollo histórico,
Pero en segundo lugar, la poca cla- III. EL TRIBUNAL CONSTITU- en todas partes el Estado constitu-
ridad expositiva del TC genera du- CIONAL Y SUS MALAS RA- cional se ha despedido de la idea
das incluso respecto de si siquiera ZONES de Montesquieu de que el juez es
hubo la voluntad de implementar Evaluar si la decisión expues- solamente la bouche de la loi”14 y
un nuevo criterio interpretativo ta por el TC es o no una interpre- bajo esta noción, se tiene que la
del artículo 4 del Código Proce- tación constitucional nos permi- idea misma de Constitución, como
sal Constitucional. La forma en la te ver su corrección. Esto supone norma jurídica fundamental, con-
cual el TC fundamenta la STC Exp. preguntarnos, directamente, si lo diciona las decisiones de la mayo-
Nº 03300-2012-PHC/TC pareciera expuesto por el TC es válido o no ría y le atribuye un protagonismo

10 RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. Ob. cit., p. 59.


11 HÄBERLE, Peter. El Estado constitucional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú-Instituto de Investigaciones Jurídicas
de la Universidad Nacional Autónoma de México, Lima, 2003, p. 3.
12 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2012, p. 67.
13 Ibídem, p. 68
14 HÄBERLE, Peter. Ob. cit., p. 222.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 73


A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

fundamental no al legislador sino a homine, al ser el pi- consultar cuál sería


los jueces15, quienes están llamados lar del Estado Cons- [R]estringir el control la finalidad consti-
a velar por la dignidad de las per- titucional, es un prin- constitucional solo a tucionalmente legí-
sonas reivindicando los derechos cipio de realización resoluciones judiciales tima17 que subya-
fundamentales. mediata. Es decir, su firmes … imp[ide] que ce a la prohibición
efectividad depen- … se enerve la com- del control consti-
2. La ponderación (ausen- de o se sirve de la petencia de los jueces tucional de las reso-
te) como método inter- ordinarios..
ordinarios
pretativo del juez consti- efectividad de otros luciones judiciales
tucional valores y principios no-firmes
Haciéndose necesaria la labor in- constitucionales en juego en los ca-
Como Priori explica, “(…) los lími-
terpretativa de todos los jueces, la sos concretos.
tes al derecho al acceso a la justicia,
pregunta es cómo ejercen esa la- En este caso, entonces, debió plan- solo son admisibles en la medida
bor. Cómo es que los jueces ejercen tearse el análisis de cara a la ga- que se justifiquen en la protección
la potestad interpretativa. Cómo rantía del acceso a la jurisdicción de otro valor o principio fundamen-
se hace para concordar mandatos que era necesaria para garantizar la tal”18 y detrás de la prohibición de
de optimización o dicho de mejor efectividad de dos derechos funda- procedencia del control constitu-
modo, cómo se interpreta una re- mentales: (i) la garantía de la debi- cional frente a resoluciones judi-
gla frente a un principio o princi- da motivación (cuya afectación se ciales no-firmes, cuando menos se
pios entre sí. alegó el hábeas corpus) y (ii) la ga- persigue la realización de las si-
En la sentencia objeto de análisis rantía de un proceso sin dilaciones guientes garantías procesales que
el TC identifica que la regla con- indebidas (cuya afectación identifi- son derechos fundamentales:
tenida en el artículo 4 del Código có el TC).
a. La garantía al juez natural pre-
Procesal Constitucional podría co- Bajo ese norte, siendo que el ar- constituido por ley y la inde-
lisionar con el principio constitu- tículo 4 del Código Procesal Cons- pendencia judicial.
cional pro homine que –en palabras titucional establece requisitos de
del TC– “postula que los preceptos procedencia para las pretensiones b. El derecho a no ser desviado
normativos deben sujetarse a una de tutela de derechos constitucio- del procedimiento establecido
interpretación que optimice el dere- nales, por sí misma representa una por ley.
cho constitucional y reconozca una limitación al derecho de acceso a c. La efectividad de la tutela ju-
posición preferente a los derechos los órganos jurisdiccionales16 que risdiccional; e incluso,
fundamentales”. Además de ello, se es el primer paso para obtener tu-
desprende de la sentencia que la re- tela jurisdiccional. Pero el aspecto d. El derecho a un proceso sin di-
gla del artículo 4 del Código Pro- clave, todavía, radica en determinar laciones indebidas o al plazo
cesal Constitucional, podría coli- si tal limitación es válida o inváli- razonable.
sionar con la garantía de un plazo da constitucionalmente de acuerdo De tal forma, restringir el control
razonable, o lo que es lo mismo, el a los tres subprincipios del princi- constitucional solo a resoluciones
derecho a un proceso sin dilaciones pio de proporcionalidad, cosa que judiciales firmes constituiría un
indebidas. el TC desatendió.
mecanismo a través del cual se bus-
El yerro del TC radica en que omi- • El subprincipio de adecua- ca impedir que a través de deman-
te considerar que el principio pro ción por el cual se debió das de amparo o hábeas corpus se

15 PIETRO SANCHIS, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Palestra, Lima, 2007, p. 114
16 Al respecto, Priori afirma: “[l]a admisión a los límites a los derechos fundamentales y, dentro de ellos, el derecho de acceso a la jurisdicción, no es
sino la consecuencia de admitir que ‘como hemos mencionado- en el Estado Constitucional coexisten una serie de valores y principios constitucio-
nales, todos los cuales buscan obtener en conjunto su máxima optimización y ello no se logra, en ese sentido de ductibilidad al que nos hemos refe-
rido anteriormente, postulando derechos absolutos, pues ello supondría necesariamente la colisión de unos con otros, sino más bien armonizándo-
los. Es por ello que los límites al derecho al acceso a la justicia, solo son admisibles en la medida que se justifiquen en la protección de otro valor o
principio fundamental’”. Cfr. PRIORI POSADA, Giovanni y ARIANO DEHO, Eugenia. “¿Rechazando la justicia? El derecho de acceso a la jus-
ticia y el rechazo liminar de la demanda”. En: Themis. Nº 57, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009, p. 108.
17 BERNAL PULIDO, Carlos. “La ponderación en el Derecho Constitucional de los Estados Unidos y de Hispanoamérica. Estudio introductorio”. En:
ALEINIKOFF, Alexander. El Derecho Constitucional en la era de la ponderación. Palestra, Lima, 2010, p. 10.
18 PRIORI POSADA, Giovanni. Ob. cit., p. 108.

74
ANÁLISIS Y CRÍTICA

enerve la competencia de los jueces TC, ya se resolvió la corrección de judiciales no-firmes resulta-
ordinarios –o incluso, otros jueces la motivación de las resoluciones y, ba la medida más benigna de
constitucionales19– para resolver de solo haberse impugnado alegán- acuerdo al cúmulo de posibi-
asuntos sometidos a su competen- dose una indebida motivación, ello lidades que resultasen ade-
cia, o se obstruya sus labores y que, ya habría quedado zanjado. cuadas para perseguir el fin
una misma decisión judicial, pueda constitucionalmente legítimo
Imaginemos ahora que esto sucedie-
ser revisada al interior de un deter- subyacente20
se en un proceso civil o un proceso
minado proceso y, además, a través
contencioso-administrativo. Imagi- El hecho de obviar todos los valo-
de un proceso de hábeas corpus o
nemos que una de las partes, por res y principios constitucionales
amparo.
ejemplo, el demandado, al verse detrás de la regla de procedencia
De no existir esta prohibición fren- contra una resolución adversa, no contenida en el artículo 4 del Códi-
te a resoluciones judiciales no-fir- obstante apelar al interior de este go Procesal Constitucional, perdie-
mes, podría generarse que el pro- proceso la resolución judicial, so- ra la posibilidad de justificar racio-
ceso ordinario –o incluso, uno mete la misma a un proceso de am- nal y objetivamente, cómo, para el
constitucional– pierda eficacia y paro y obtiene pronunciamiento caso concreto, aquella regla no re-
se supedite la labor del juez que del TC. sultaba la más benigna y por ende
conoce de la impugnación a lo que debía ceder para que se tutelaran,
Este amparo obligaría al deman-
resuelvan los jueces constitucio- de forma efectiva, los derechos
dante a dos cosas: (i) Afrontar otro
nales que se avoquen al control de fundamentales.
proceso –en este caso el proceso de
constitucionalidad de las resolu-
control constitucional– en el que Pero si se analiza con el debido de-
ciones judiciales.
ni siquiera actúa como parte pues tenimiento, es más bien la regla es-
La situación descrita se ejemplifica el emplazado como demandado es tablecida por el TC la que no sa-
en la sentencia aquí analizada. En el órgano jurisdiccional que emi- tisface el criterio de necesidad si
ella, el TC concluye que las reso- tió la resolución objeto de control; y nos cuestionamos qué posibilida-
luciones judiciales están correcta- (ii) ver cómo la controversia que po- des de acción tiene una parte pro-
mente motivadas. Pero luego de la día ser dilucidada al interior del pro- cesal ante la vulneración de su de-
sentencia del TC, sigue en trámite ceso que inició, hoy es dilucidada recho a un proceso sin dilaciones
y pendiente de resolverse la ape- por jueces constitucionales, en tres indebidas.
lación al interior del proceso pe- instancias. Aquel proceso ordina-
nal donde se emitieron las resolu- rio no habría servido y se vería obs- El primer elemento de análisis,
ciones judiciales objeto de control truido, lo cual compromete la efecti- entonces, debió ser si había, se-
constitucional. vidad de la tutela jurisdiccional. El riamente o no, una dilación inde-
demandante en el proceso civil, ade- bida. Para el TC el solo hecho de
¿Podrá el juez de segunda instancia, que haya transcurrido un año des-
más de tener que afrontar otro pro-
hoy, declarar fundada la apelación? de la concesión de la apelación sin
ceso, lo hará mediando una defensa
Hoy ya tiene una sentencia consti- que se haya resuelto la misma, sería
restringida, y todo para defender lo
tucional, emitida por el TC, que ra- una dilación indebida. Pero ello es
que podría resolverse en la segunda
tifica la validez de las resolucio- incorrecto.
instancia del proceso civil.
nes sobre las que el juez ordinario
de segunda instancia penal recién • El subprincipio de necesidad Si extendiésemos ese criterio, no
se irá a pronunciar. Este, quiera o por el que debió consultar serían pocos los casos pendientes
no el TC, ha visto trastocada su in- si, para el caso concreto, la por resolver incluso en el mismo
dependencia para resolver el asun- prohibición de control cons- TC en los cuales se podría denun-
to puesto que, por la injerencia del titucional de resoluciones ciar la dilación indebida.

19 Debe recordarse, a este respecto, que jurisprudencialmente también el TC estableció la procedencia del control constitucional de resoluciones judi-
ciales emanadas de procesos constitucionales. Así lo establecido a partir de la STC Exp. Nº 00612-98-AA/TC, en la STC Exp. Nº 00200-2002-AA/
TC (Ministerio de Pesquería) y mediante la STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC (Dirección Regional de Pesquería). Un interesante debate de la con-
veniencia de esta política jurisprudencial puede consultarse en: GRANDEZ CASTRO, Pedro y PRIORI POSADA, Giovanni. “Tribunal Constitu-
cional vs. Poder Judicial ¿Desamparando el amparo? Debates sobre la política jurisdiccional contra el amparo”. En: Themis. Nº 55, Pontificia Uni-
versidad Católica del Perú, Lima, 2008, p. 155 y ss.
20 BERNAL PULIDO, Carlos. Ob. cit., p. 11.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 75


A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Y es que la afectación al plazo razo- consideró obstructiva. ¿El pro- resoluciones judiciales tramita-
nable o la garantía a un proceso sin cesado, al menos, pidió por es- das al interior del proceso ori-
dilaciones indebidas, aun cuando crito a la segunda instancia pe- ginal que se deriven de las re-
hace referencia al criterio tempo- nal que resuelva la apelación soluciones sometidas a control
ral, no depende solo del transcurso interpuesta? constitucional.
del tiempo o los plazos procesales.
b. Verificar que las autoridades Piénsese en el caso, nueva-
Depende de, cuando menos: (i) La
judiciales actúen idóneamente mente de un proceso civil don-
complejidad del asunto, (ii) la con-
en la resolución del caso. Ve- de se discute un caso comple-
ducta de las partes, y (iii) la conduc-
rificar la existencia de una dila- jo que requiere audiencias de
ta de las autoridades judiciales21.
ción indebida supone constatar pruebas, pericias, inspeccio-
El TC ha constituido un criterio ju- si los órganos jurisdiccionales nes, y otras actuaciones. En
risprudencial bastante importante actúan negligentemente y pro- este proceso se emite un auto
sin considerar ni referir, en lo más vocan la demora. O si, por el que declara infundada una ex-
mínimo, estos aspectos que pue- contrario, esto es producto de cepción de ausencia de legi-
den servir para determinar cuándo la sobrecarga de trabajo, la fal- timidad para obrar propuesta
es o no válido aplicar o inaplicar ta de personal o circunstancias por el demandado. Esta, ade-
el artículo 4 del Código Procesal externas a él. más de ser apelada, se recu-
Constitucional. rre en amparo y en primera
Y bajo el supuesto de que, efec-
instancia constitucional existe
Y es que efectivamente, bajo la ló- tivamente, hubiera deficiencias
sentencia favorable.
gica del TC podría haber casos en atribuibles a los órganos juris-
los que exigir que se observen las prudenciales por una demora De ser el caso que el juez ci-
impugnaciones previstas para una injustificada, habría que pre- vil esté a punto de sentenciar
resolución, podrían afectar los de- guntarse: ¿la única solución es ¿qué debe hacer? Imaginemos,
rechos fundamentales objetos de el control constitucional de las para complejizar el asunto, que
tutela si: (i) no se permite el acce- resoluciones judiciales? Exis- el vencedor en primera instan-
so al recurso; (ii) si esperar que se ten mecanismos menos lesivos, cia constitucional solicita eje-
resuelva materializaría irreversible- como por ejemplo, las quejas y cución anticipada de la senten-
mente la afectación a los derechos; sanciones funcionales que pue- cia constitucional. ¿Debería el
o (iii) se agravaría la situación pues den subsanar la lesión al dere- juez civil, acatando el manda-
además se presenta una violación al cho a un proceso sin dilaciones to constitucional, anular todo y
derecho a un proceso sin dilaciones indebidas sin que se interfiera volver a pronunciarse sobre la
indebidas. ni en la independencia del ór- excepción?
gano jurisdiccional a través de
Pero, a contra luz, debe analizarse La propuesta del TC abre la puerta
un amparo o hábeas corpus, ni
si siempre que se verifiquen estas a múltiples escenarios que, lejos de
en los derechos de la contrapar-
situaciones se debe acudir al con- establecer reglas claras, compleji-
te en el proceso.
trol constitucional de resoluciones za el camino que debe seguirse para
judiciales y con ello, comprometer c. Verificar, en concreto, la com- garantizar que los procesos de con-
las garantías constitucionales expli- plejidad del asunto de acuer- trol constitucional de resoluciones
cadas en el acápite anterior, o sino do a los hechos discutidos, el judiciales sean instrumentos utili-
más bien, cuando menos: asunto jurídico subyacente y, zados razonablemente y no se les
además, el iter procesal dise- aproveche, más bien, para interferir
a. Verificar que las partes hayan
ñado. Afirmar que una resolu- en otros procesos o prolongar una
actuado escrupulosamente para
ción judicial no firme puede ser controversia.
el impulso del proceso. Solo en
el caso objeto de análisis por objeto de control constitucio- • El subprincipio de propor-
el TC, se tiene que el procesa- nal sin escatimarse supuestos, cionalidad en sentido estric-
do no comparecía ante la justi- puede permitir, incluso, que to, entendiendo por esto que
cia, situación que finalmente se se condicione la efectividad de la limitación del derecho

21 APOLÍN MEZA, Dante. “El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas”. En: Foro jurídico. Revista de Derecho. Nº 07, Año 4, Pontificia Uni-
versidad Católica del Perú, Lima, 2007, pp. 82-88.

76
ANÁLISIS Y CRÍTICA

fundamental debe resultar de procedimiento preestablecido pu- CONCLUSIONES


un juicio de ponderación en- dieran ponerse en una escala del El TC ha sido y debe ser un actor
tre los daños que ella origina 1 al 10, por cada punto que se les clave en el camino para consoli-
y los beneficios que con ella afectaba, debería haberse garantiza- darnos como Estado Constitucio-
se desean obtener22. do que ello suponía un punto en be- nal. La mejor herramienta que tiene
neficio de las garantías de la moti- para ello es el ejercicio discursi-
Un último aspecto olvidado por el
vación y un proceso sin dilaciones vo y racional a través del cual re-
TC, y el más alarmante sin duda,
indebidas. fleje que se toma en serio los dere-
es no haber considerado para qué
establecer la procedencia del con- Pero, al respecto, el TC además chos fundamentales y los principios
trol constitucional de una resolu- de omitir expresar considera- constitucionales.
ción judicial no-firme, so pretex- ción alguna, no respetó ni buscó, De un tiempo a esta parte, sin em-
to de verificar una infracción a la concretamente, ningún beneficio bargo, a través de sentencias como
garantía de procesos sin dilaciones para el derecho a un proceso sin la aquí comentada el TC evidencia
indebidas. dilaciones indebidas o un plazo una preocupante dificultad para es-
razonable. tructurar y exponer sus razones y
Como hemos expuesto, en el caso
resuelto por el TC se debió con- Respecto de la alegación a la vul- pretender, si quiera, que estas sean
frontar los principios subyacentes neración del derecho a la motiva- las mejores. Esto, lamentablemen-
en la regla impuesta en el artículo ción, el TC consideró que ella no te, se hace más frecuente cuando se
4 del Código Procesal Constitucio- existía. Pero respecto a la afecta- interpreta instituciones procesales
nal frente al derecho de acceso a ción del derecho a un proceso sin como las reglas de procedencia del
la jurisdicción para tutelar: el de- dilaciones indebidas, que el propio control constitucional de resolucio-
recho a la motivación y el dere- TC verificó y calificó, no estable- nes judiciales, como esperamos ha-
cho a un proceso sin dilaciones ció ningún remedio ni dispuso nin- ber hecho notar.
indebidas. guna acción que restituya el dere- Ante ello, la discrepancia lejos de
cho afectado o reponga la situación placentera se hace preocupante. El
Y de considerarse que la regla antes de la vulneración. En consi-
contenida en el artículo 4 del Có- efecto final de decisiones como las
deración del TC hubo afectación a que acabamos de comentar es abrir la
digo Procesal Constitucional de- un derecho fundamental, pero por puerta al control constitucional de las
bía ceder a fin de tutelar, efec- omisión del TC, esta afectación resoluciones judiciales que, en princi-
tivamente, los derechos a la puede, incluso, seguir producién- pio, deben tener un carácter residual.
motivación y el plazo razonable, dose sin que ello merezca solu- Esto, en última instancia, comprome-
aquella tutela debía ser lo más be- ción. Vemos entonces que, toda la te la efectividad de la tutela jurisdic-
neficiosa posible.
argumentación expuesta por el TC, cional: tanto de los procesos donde
De modo gráfico, si la potencial de nada sirvió en el caso concreto se emiten las resoluciones objeto de
afectación a los valores de juez na- y no establece ningún tipo de regla control, como de aquellos donde se
tural e independencia judicial y para casos semejantes. realiza el control constitucional.

22 PRIORI, Giovanni. Ob. cit., p. 109.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 77


ANÁLISIS Y CRÍTICA

El derecho fundamental a la identidad étnica


de los pueblos indígenas

Flavio REÁTEGUI APAZA

INTRODUCCIÓN
En diversas sentencias, nuestro Tribunal Constitucional ha
En el portal institucional del Ministerio de
reconocido que los pueblos indígenas son titulares del dere-
Cultura se encuentra publicada la lista de pue-
blos indígenas que se vienen identificando y cho a la identidad étnica. Ahora bien, el autor sostiene que

RESUMEN
que han sido incorporados a la Base de Datos su adecuado respeto exige que el proceso de individualiza-
Oficial de los Pueblos Indígenas u Origina- ción y reconocimiento de estos pueblos no deba estar sujeto
rios1, cuya creación vino ordenada por la Ley al monopolio gubernamental. El Estado no puede reconocer
del derecho a la consulta previa2. Creemos como pueblo indígena a una comunidad que no se identifi-
que resulta legítimo y necesario que el Esta- ca como tal, ni mucho menos pretender tener la exclusivi-
do identifique a los pueblos indígenas dada su dad en la calificación de cuáles serían sus prácticas cultu-
condición de titulares de derechos fundamen- rales distintivas.
tales colectivos; y, si bien se ha afirmado que
tal base de datos solo tendría un carácter “de-
clarativo y referencial”, consideramos que la
Administración, en su labor de identificación
de los pueblos indígenas3, así como la norma-
tiva legal e infralegal que regule tal competen- * Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
cia, se encuentran vinculadas por el derecho 1 Ministerio de Cultura: <http://bdpi.cultura.gob.pe/lista-de-pueblos-indigenas>.
2 Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, reco-
fundamental a la identidad étnica.
nocido en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT),
Previamente, recordemos que el Convenio Nº 29785. El artículo 20 de esta ley establece lo siguiente:
169 ‒Convenio sobre pueblos indígenas y “Créase la base de datos oficial de los pueblos indígenas u originarios y sus insti-
tuciones y organizaciones representativas, la que está a cargo del órgano técnico
tribales en países independientes‒, en su ar- especializado en materia indígena del Poder Ejecutivo.
tículo 1, numeral 1.b), establece que un pue- La base de datos contiene la siguiente información:
blo será considerado indígena “por el hecho a) Denominación oficial y autodenominaciones con las que los pueblos indíge-
de descender de poblaciones que habitaban nas u originarios se identifican.
en el país o en una región geográfica a la que b) Referencias geográficas y de acceso.
pertenece el país en la época de la conquis- c) Información cultural y étnica relevante.
ta o la colonización o del establecimiento de d) Mapa etnolingüístico con la determinación del hábitat de las regiones que
las actuales fronteras estatales y que, cual- los pueblos indígenas u originarios ocupan o utilizan de alguna manera.
quiera que sea su situación jurídica, conser- e) Sistema, normas de organización y estatuto aprobado.
f) Instituciones y organizaciones representativas, ámbito de representación,
van todas sus propias instituciones sociales, identificación de sus líderes o representantes, periodo y poderes de repre-
económicas, culturales y políticas, o par- sentación”.
te de ellas”; y en el numeral 2 del mismo ar- 3 Por ejemplo, la Ley del Derecho a la Consulta Previa, en su artículo 8, literal b),
tículo se precisa y pone de relieve que: “La señala como una de las etapas del proceso de consulta, que deben ser cumplidas

78
ANÁLISIS Y CRÍTICA

conciencia de su identidad indíge- tradicionalmente usan u pueblo indígena. Pero, como se-
na (…) deberá considerarse un cri- ocupan. ñaláramos inicialmente, creemos
terio fundamental para determinar que los poderes públicos al inter-
c) Instituciones sociales y
los grupos a los que se aplican las pretar y aplicar tales criterios de-
costumbres propias.
disposiciones del (…) Convenio”. ben respetar determinados conte-
Sobre esta última exigencia, se ha d) Patrones culturales y modo nidos del derecho fundamental a la
dicho que “es un criterio subjetivo de vida distintos a los de identidad étnica de los pueblos in-
del Convenio núm. 169, que asig- otros sectores de la pobla- dígenas. Para explicar esta vincu-
na una importancia fundamental a ción nacional. lación, primero delimitaremos el
si un pueblo determinado se consi- interés protegido por el derecho
El criterio subjetivo se encuen-
dera indígena o tribal bajo el Con- fundamental a la identidad étni-
tra relacionado con la concien-
venio y a si una persona se iden- ca a partir de la jurisprudencia del
cia del grupo colectivo de po-
tifica como perteneciente a ese Tribunal Constitucional (en ade-
seer una identidad indígena u
pueblo. El Convenio núm. 169 fue lante, TC); segundo y vinculado
originaria.
el primer instrumento internacio- con tal interés protegido, desarro-
nal en reconocer la importancia de Las comunidades campesinas llaremos los contenidos del dere-
la autoidentificación”4. o andinas y las comunidades cho fundamental a la identidad ét-
nativas o pueblos amazónicos nica relacionados con la facultad
El citado artículo 1 del Convenio pueden ser identificados tam- de la administración para identifi-
169, en buena cuenta, brinda a los bién como pueblos indígenas u car a los pueblos indígenas: a) la
Estados pautas para identificar a los originarios, conforme a los cri- libertad de autoidentificación in-
pueblos indígenas. En nuestro país terios señalados en el presente dígena, b) el derecho a determinar
tales criterios han sido desarrolla- artículo. las prácticas culturales distintivas
dos por la Ley del derecho a la con- y c) el derecho al reconocimien-
sulta previa, cuyo artículo 7 esta- Las denominaciones emplea- to de la personalidad jurídica; ter-
blece lo siguiente: das para designar a los pueblos cero, aludiremos al deber especial
indígenas u originarios no alte- de protección de los derechos fun-
“Para identificar a los pueblos ran su naturaleza ni sus dere- damentales exigible al Estado y su
indígenas u originarios como chos colectivos”. relación con el principio de flexi-
sujetos colectivos, se toman bilidad establecido por el Conve-
en cuenta criterios objetivos y Entonces, será considerado un pue-
blo indígena aquel que cumpla los nio 169; y, como último punto,
subjetivos. precisaremos las conclusiones que
mencionados criterios objetivos y
Los criterios objetivos son los se derivan de lo manifestado en el
“que, al mismo tiempo, se autorre-
siguientes: presente trabajo.
conozca como tal”5.
a) Descendencia directa de Como se advierte de las disposi- I. EL INTERÉS PROTEGIDO
las poblaciones originarias POR EL DERECHO FUN-
ciones precitadas, la verificación DAMENTAL A LA IDENTI-
del territorio nacional. concurrente de los mencionados DAD ÉTNICA DE LOS PUE-
criterios en un grupo poblacional BLOS INDÍGENAS
b) Estilos de vida y víncu-
los espirituales e históri- permitirá constatar a la administra- El artículo 2.19, primer párrafo,
cos con el territorio que ción que se encuentra frente a un de la vigente Constitución de 1993

por las entidades estatales promotoras de la medida legislativa o administrativa, la “identificación de los pueblos indígenas u originarios a ser con-
sultados”.
4 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Los derechos de los pueblos indígenas y tribales en la práctica. Una guía sobre el Conve-
nio núm. 169 de la OIT. Programa para promover el Convenio núm. 169 de la OIT (PRO 169)-Departamento de Normas Internacionales del Trabajo,
Ginebra, 2009, p. 10. Disponible en: <www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---normes/documents/publication/wcms_113014.pdf >.
5 Reglamento de la Ley del Derecho a la Consulta Previa, Decreto Supremo Nº 001-2012-MC, artículo 3.k): “Pueblo Indígena u Originario.- Pueblo
que desciende de poblaciones que habitaban en el país en la época de la colonización y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conserven to-
das sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas; y que, al mismo tiempo, se autorreconozca como tal. Los
criterios establecidos en el artículo 7 de la Ley deben ser interpretados en el marco de lo señalado en artículo 1 del Convenio 169 de la OIT. La po-
blación que vive organizada en comunidades campesinas y comunidades nativas podrá ser identificada como pueblos indígenas, o parte de ellos,
conforme a dichos criterios. Las denominaciones empleadas para designar a los pueblos indígenas no alteran su naturaleza, ni sus derechos colec-
tivos. En adelante se utilizará la expresión ‘pueblo indígena’ para referirse a ‘pueblo indígena u originario’”.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 79


A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

prescribe que toda persona tiene de- ‘Artículo 27.- En individual como un
recho a “su identidad étnica y cul- los Estados en [L]a identificación de las grupo social, cu-
tural” y que: “El Estado reconoce y que existan mi- comunidades indígenas yos miembros han
protege la pluralidad étnica y cultu- norías étnicas, tiene por finalidad ga- de identificarse asi-
ral de la Nación”; y, en su artículo religiosas y lin- rantizar tanto sus dere- mismo como parte
89, último párrafo, se ha estableci- güísticas, no se chos específicos, como de un colectivo; co-
do que: “El Estado respeta la iden- negará a las per- otros intereses de ca- rrelativamente, los
tidad cultural de las comunidades sonas que perte- rácter general. contenidos que con-
campesinas y nativas”. nezcan a dichas formen el objeto de
minorías el dere- tal derecho, que po-
Sobre la relación existente entre los
cho que le corresponde, en co- drán ser exigibles al Estado o terce-
derechos a la identidad étnica y a la
mún con los demás miembros ros, también presentarán un carác-
identidad cultural, el TC, en su STC
de su grupo, a tener su propia ter individual o colectivo. A modo
Exp. Nº 00006-2008-PI/TC, expre-
vida cultural, a profesar y prac- de ilustrar sobre los aspectos colec-
só lo siguiente:
ticar su propia religión y a em- tivos del derecho a la identidad ét-
“La Constitución reconoce, en- plear su propio idioma’”, (ff. nica, puede destacarse la STC Exp.
tonces, el derecho tanto a la jj. 19 y 20, respectivamente; el Nº 00006-2008-PI/TC, en la cual se
identidad cultural como a la énfasis es nuestro). indicó lo siguiente:
identidad étnica. Si bien se tra-
Y, específicamente, con relación al “La identidad cultural (…)
ta de conceptos jurídicos in-
derecho a la identidad étnica, en la también es concebida como
determinados, este Tribunal
STC Exp. Nº 03343-2007-PA/TC un conjunto de manifestacio-
considera que se trata de dos
se sostuvo que: nes y rasgos culturales de di-
ámbitos de protección de la
versa índole, que cumple las
identidad cultural, entendidos “[C]onsiste en la facultad que
funciones simultáneas de ca-
como identidad de un grupo so- tiene la persona que pertenece
racterizar a una sociedad o un
cial y también como expresión a un grupo étnico determina-
grupo social, es decir, de im-
cultural general. Por un lado, se do de ser respetada en las cos-
primirle cualidades que posibi-
trata de la identidad de los gru- tumbres y tradiciones propias
liten su propio reconocimiento
pos étnicos, es decir, de ‘(...) de la etnia a la cual pertene-
como grupo que vive e interac-
aquellas características, cuales- ce, evitándose con ello que de-
túa en un contexto y tiempo de-
quiera que puedan ser que, al saparezca la singularidad de
terminado, así como de iden-
prevalecer dentro del grupo y tal grupo. Esto es, el derecho
tificar las diferencias frente a
distinguirlo de los demás, nos de la etnia a existir, de con-
los demás grupos sociales, por
inclinan a considerarlo un pue- formidad con la herencia de
la constatación de que no com-
blo aparte (…)’; y, por otro, de los valores de sus ancestros y
parten de modo total o parcial
la identidad cultural general, bajo símbolos e instituciones
dichas manifestaciones o ras-
esto es, de la identidad de todo que diferencian a tal comuni-
gos culturales (…).
grupo social que se genera en dad de las demás. Asimismo,
el proceso histórico de compar- el reconocimiento de tal dere- (…) la identidad cultural de los
tir experiencias y luchas socia- cho ‘supone que el Estado so- grupos sociales y, de las per-
les comunes para autodefinirse cial y democrático de Derecho sonas en general, se construye
como pueblo. Por ello, pue- está en la obligación de res- a partir de un conjunto de per-
de afirmarse que entre identi- petar, reafirmar y promover cepciones de carácter objetivo-
dad cultural e identidad étnica aquellas costumbres y mani- subjetivo, respecto a una serie
existe una relación de género a festaciones culturales que for- [de] elementos culturales y de
especie. man parte de esa diversidad y representación. Estos elemen-
pluralismo cultural (…)’” (f. tos y prácticas sociales carac-
La identidad étnica, como es-
j. 29; ver, también STC Exp. terizan a los grupos humanos,
pecie del género ‘identidad
Nº 00022-2009-PI/TC, f. j. 5;
cultural’, ha merecido también definiéndolos, individualizán-
el resaltado es nuestro).
atención de la comunidad in- dolos y diferenciándolos de
ternacional. Así, (…) [el] Pacto Como se advierte, los sujetos titu- otros grupos, y generando en-
Internacional de Derechos Ci- lares del derecho a la identidad ét- tre ellos lazos de pertenencia.
viles y Políticos, establece que: nica pueden ser tanto una persona Pueden ser de diversa índole:

80
ANÁLISIS Y CRÍTICA

lingüísticos, religiosos, políti- tal modo, el desarrollo de los mo- (…) i. El respeto a sus costum-
cos, históricos (identificación dos de vida colectivos culturalmen- bres y tradiciones, y cosmovi-
con un pasado común), cos- te distintos de los pueblos indíge- sión. El derecho al reconoci-
tumbres ancestrales, paisajes nas7. Por ejemplo, en la STC Exp. miento, revaloración y respeto
naturales[,] monumentos his- Nº 03343-2007-PA/TC, se hizo re- de sus conocimientos tradicio-
tóricos[,] restos arqueológi- ferencia a la Resolución Ministerial nales y prácticas ancestrales
cos, monumentos de importan- Nº 159-2000-PROMUDEH, que (…) k. El derecho a que se re-
cia arquitectónica, producción aprobó la “Directiva para Promover conozcan y valoren las activi-
material e inmaterial, entre y Asegurar el Respeto a la Identidad dades económicas que son re-
otras posibilidades por ago- Étnica y Cultural de los Pueblos In- levantes para el mantenimiento
tar. En cuanto expresión de la dígenas, Comunidades Campesinas de su cultura. l. El respeto a las
cultura de un pueblo, los ele- y Comunidades Nativas”, la cual tierras que comparten en comu-
mentos que forman su cultura, permite ejemplificar algunas posi- nidad. m. El respeto a sus for-
así como sus prácticas ances- ciones jurídicas derivadas del dere- mas tradicionales de resolución
trales y, en general, el patri- cho a la identidad étnica: de conflictos (…). n. El dere-
monio cultural de los pueblos, cho a que se respete su condi-
“[E]s interesante tomar en
puede[n] también ser tutelados ción de aislamiento voluntario,
cuenta la Resolución Minis-
como expresión del derecho a en los casos en que así proce-
terial Nº 159-2000-PROMU-
la identidad cultural, en la me- da’ (…)” (f. j. 30, el énfasis es
DEH, que enumera una serie
dida que representan la vida nuestro).
de manifestaciones [del dere-
cotidiana mantenida a través
cho a la identidad étnica] (…): Hasta aquí y partiendo de la juris-
del tiempo que refleja la his-
‘(…) b. El respeto a sus formas prudencia del TC, citada supra, po-
toria y las aspiraciones de un
de organización. c. El derecho demos señalar que el interés funda-
grupo o una comunidad” (ff. j.
a ser (…) consultados en forma mental protegido por el derecho a
25 y 28, respectivamente; el re-
previa a toda acción o medida la identidad étnica será el siguien-
saltado es nuestro).
que se adopte y que pueda afec- te: que las personas indígenas, de
Lo expuesto precedentemente nos tarles. d. El derecho a partici- forma individual o colectivamente,
da cuenta de que el contenido del par en la formulación, diseño, puedan desenvolverse, en su vida
derecho fundamental a la identi- ejecución, monitoreo y evalua- cotidiana o en los aspectos relevan-
dad étnica, en su dimensión co- ción de los planes, programas y tes de esta, de acuerdo a las insti-
lectiva, se encontrará conformado proyectos de desarrollo nacio- tuciones, tradiciones y valores de
por diversas posiciones jurídicas, nal, regional o local que pueda su etnia de origen; es decir, que las
las cuales, además, pueden encon- afectarles (…) f. El derecho a personas indígenas, en el ejercicio
trarse relacionadas con los conteni- expresarse en su propia lengua. de su autonomía, tengan la oportu-
dos de otros derechos también fun- g. El respeto a su pertenencia nidad de desarrollar sus específicos
damentales6, garantizándose, de a un determinado grupo étnico proyectos de vida o aspiraciones

6 Piénsese, por ejemplo, en las prestaciones exigibles al Estado que puedan justificarse a partir de la relación de los derechos fundamentales a la iden-
tidad étnica, al uso de las lenguas aborígenes (artículo 48) y a la educación bilingüe e intercultural (artículo 17, cuarto párrafo).
7 Respecto de la dimensión colectiva del bien “cultura”, TORBISCO CASALS, Neus. “La interculturalidad posible: el reconocimiento de dere-
chos colectivos”. En: Los derechos fundamentales. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, p. 247, refiere lo siguiente: “La producción y con-
sumo de estos bienes solo se producen por medio de una acción participativa de carácter colectivo, en que su disfrute es también necesariamente
colectivo y, por tanto, su inteligibilidad se pierde si se reducen a bienes individuales. Así, la lengua, los rituales políticos y sociales, o los sím-
bolos que conforman rasgos identificativos del carácter de una comunidad, no son bienes que puedan comprenderse instrumentalmente en tér-
minos individuales. Por supuesto, los bienes sociales producen satisfacciones individuales, pero estas no son aprehensibles en toda su dimen-
sión sin el conjunto de significados o concepciones compartidas que forman parte de una cultura. (…) [L]o que fundamenta estos derechos es
un agregado de intereses individuales convergentes en ciertos bienes públicos o sociales. Para que estos sean los bienes que concretamente son,
esta premisa no es contingente. No se trata meramente de una condición para el ejercicio del derecho, sino de un requisito para la existencia de
los bienes que constituyen su objeto. Reducir determinados bienes sociales como la lengua o la autonomía política a bienes individuales impe-
diría captar la dimensión colectiva del significado de nuestros pensamientos y formas de expresión. Ambos son ininteligibles sin el trasfondo de
una cultura que les dota de significado. En el caso de los bienes culturales, no es solo que sería inviable proteger el bien ‘cultura’ para el disfru-
te de un único individuo; ya que el conjunto de actividades, roles, instituciones, etc., constituyen el bien cultural propiamente dicho. Si se redu-
ce su valor a un conjunto de satisfacciones individuales concretas, se pierde su significado global y la dimensión necesariamente colectiva por
medio de la cual se obtiene”.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 81


A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

fundadas en su particular identidad justificación en el propio derecho a (a través de sus tradiciones, len-
indígena8. En tal sentido, el conte- la identidad indígena. guas, modos de ver el mundo, etc.);
nido constitucional del derecho a la y, de tal modo, que el Estado y la
identidad étnica se encontrará con- II. CONTENIDOS DEL DE- sociedad le considere o identifique
RECHO FUNDAMENTAL
formado por una serie de posicio- A LA IDENTIDAD ÉTNICA como un pueblo indígena u origina-
nes que tendrán como finalidad la RELACIONADOS CON LA rio. Tal situación de hecho también
protección o satisfacción del inte- OBLIGACIÓN ESTATAL DE ha sido aludida por el Preámbulo
IDENTIFICAR A LOS PUE-
rés aludido. BLOS INDÍGENAS del Convenio 169 al “Reconoc[er]
las aspiraciones de esos pueblos a
Y con relación al tema que nos ocu- 1. La libertad de autoidenti- (…) mantener y fortalecer sus iden-
pa, debemos señalar que las di- ficación indígena
tidades (…) dentro del marco de los
versas manifestaciones o prácti- Conforme con lo expuesto prece- Estados en que viven”11.
cas culturales indígenas permitirán dentemente sobre el interés prote-
al Estado asignarle un contenido a gido por el derecho a la identidad Asimismo, recordemos que el Con-
los mencionados criterios objetivo étnica, podemos afirmar que el pri- venio 169 señala que tal libertad
y subjetivo9; pero, en el reconoci- mer contenido de este derecho es “deberá considerarse un criterio
miento de tales criterios, el Estado una libertad jurídica para autoiden- fundamental” para que el Estado
se encuentra vinculado por las si- tificarse como indígena o para ex- reconozca a un grupo social especí-
guientes posiciones fundamentales: presar la apuntada conciencia de la fico como pueblo indígena12. Y tal
a) la libertad de autoidentificación identidad indígena, sin interferen- criterio resulta fundamental para el
indígena; b) el derecho a determi- cia del Estado o de terceros10. Por Convenio 169 porque, no obstan-
nar las prácticas culturales distin- tal libertad, en buena cuenta, un co- te la ascendencia u origen indíge-
tivas; y c) el derecho al reconoci- lectivo social reconocerá su origen na de un colectivo, expresar nuestra
miento de la personalidad jurídica. indígena, como parte de su deseo de pertenencia cultural es un asun-
Tales derechos, como explicare- conservar y vivir de acuerdo al le- to de elección; por ello, el recono-
mos seguidamente, encuentran su gado cultural de su etnia de origen cimiento estatal u “oficial” de la

8 BARTOLOMÉ, Miguel A. “Los laberintos de la identidad. Procesos identitarios en las poblaciones indígenas”. En: AVA. Nº 9, agosto de 2006,
p. 36: “los repertorios culturales interiorizados como habitus (…) no solo sirven para distinguir un nosotros de los otros, sino que también sirven
para organizar la vida del nosotros, ya que ese es el papel central de todo sistema cultural: la cultura sirve para hacer (vivir), aunque también se use
para ser (distinguirse)”. De forma similar, BORGHI, Marco. “La protección de los derechos culturales. Desde los límites del ‘modelo’ suizo hasta
la formulación de una declaración universal”. En: AA.VV. Derechos Culturales. 1ª edición, Pontificia Universidad Católica del Perú, setiembre de
1996, p. 17: “Si no es posible establecer una definición de cultura que sea previa a los derechos que la objetivan, conviene al menos (…) reconocer
a la cultura su capacidad de desarrollo de las potencialidades de toda persona o comunidad”.
9 El TC, en el fundamento jurídico 13 de la STC Exp. Nº 00024-2009-PI/TC, sostuvo que “(…) como expresa el artículo 1 del Convenio 169 de la
OIT, se aplica a los pueblos que detentan las características que allí se señala, independientemente de si estos son de población nacional mayorita-
ria (o no)”.
10 Tal elemento subjetivo ya era aludido, por ejemplo, en la definición de pueblos indígenas contenida en la Ley que establece el régimen de protec-
ción de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas vinculados a los recursos biológicos, Nº 27811, del año 2002, cuyo artículo 2, literal
a), establece lo siguiente:
“Pueblos indígenas.- Son pueblos originarios que tienen derechos anteriores a la formación del Estado peruano, mantienen una cultura propia, un
espacio territorial y se autorreconocen como tales. En estos se incluye a los pueblos en aislamiento voluntario o no contactados, así como a las co-
munidades campesinas y nativas.
La denominación ‘indígenas’ comprende y puede emplearse como sinónimo de ‘originarios’, ‘tradicionales’, ‘étnicos’, ‘ancestrales’, ‘nativos’
u otros vocablos”.
11 Convenio 169, párrafo quinto de su Preámbulo.
12 Sobre esta libertad jurídica para autoidentificarse como indígena, por ejemplo, la Constitución de México, siguiendo al Convenio 169, expresa lo
siguiente en su artículo 2, párrafos 2-4 (reformados el año 2001): “La Nación tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en sus
pueblos indígenas que son aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el territorio actual del país al iniciarse la colonización y que
conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas. La conciencia de su identidad indígena deberá ser
criterio fundamental para determinar a quiénes se aplican las disposiciones sobre pueblos indígenas. Son comunidades integrantes de un pueblo in-
dígena, aquellas que formen una unidad social, económica y cultural, asentadas en un territorio y que reconocen autoridades propias de acuerdo con
sus usos y costumbres. El derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación se ejercerá en un marco constitucional de autonomía que ase-
gure la unidad nacional. El reconocimiento de los pueblos y comunidades indígenas se hará en las constituciones y leyes de las entidades federati-
vas, las que deberán tomar en cuenta, además de los principios generales establecidos en los párrafos anteriores de este artículo, criterios etnolin-
güísticos y de asentamiento físico”.

82
ANÁLISIS Y CRÍTICA

condición indígena no puede efec- accedió a la vida como Estado in- Teniendo en cuenta este contexto
tuarse unilateralmente por los pode- dependiente sin respetar su plura- negativo en el que se desenvolvía la
res públicos. Por ejemplo, la Corte lidad cultural, (…) primaron (…) población indígena, se impulsó un
Interamericana de Derechos Huma- la discriminación de amplias capas proyecto de “desindianización” o
nos en el caso Comunidad Indígena de la sociedad peruana y la exalta- “desindigeneización” que en el pla-
Xákmok Kásek vs. Paraguay sostu- ción excluyente de los componen- no legal significó, por ejemplo, el
vo lo siguiente: tes occidentales de la cultura pe- cambio del nombre comunidad in-
ruana (…) Parte de la diversidad de dígena por el de comunidades cam-
“(…) no corresponde a este Tri-
sus expresiones culturales ha logra- pesinas y nativas. Con relación a la
bunal ni al Estado determinar
do sobrevivir a los embates de polí- población originaria andina, la Ley
la pertenencia étnica o el nom-
ticas y conductas homogenizadoras de Reforma Agraria del año 196919
bre de la Comunidad. Como el
(…)”14. Y es que desde nuestras pri- en su artículo 115 estableció que:
mismo Estado reconoce, ‘no
meras Constituciones se impulsó la “(…) a partir de su promulgación,
puede (…) unilateralmente ad-
asimilación cultural o conversión y las comunidades de indígenas se
judicar o desmentir denomina-
civilización de los indios infieles15, denominarán comunidades campe-
ciones de [las] comunidades in-
no se dudó en considerar legalmen- sinas”. Esta ley, con la introduc-
dígenas, por corresponder este
te a la población indígena como ción del término comunidad cam-
acto a la comunidad en referen-
“salvajes” e “indígenas semicivili- pesina, buscó eliminar el uso de la
cia’. La identificación de la co-
zados”16. El minusvalorar la cultura palabra indio pues: “Durante déca-
munidad, desde su nombre has-
de los distintos pueblos originarios das este término se había ido car-
ta su composición, es un hecho
llevó al Estado a impulsar políticas gando de connotaciones negativas
histórico social que hace parte
de integración; así, en el año 1963, (…), esta palabra se iba asociando
de su autonomía. Este ha sido
el Ministerio de Trabajo y Asun- cada vez más a las ideas de servi-
el criterio del Tribunal en si-
tos Indígenas −existente en tal épo- dumbre, explotación y marginación
milares situaciones. Por tan-
ca17−, en su Plan Nacional de Inte- (…), la palabra ‘indio’ se convirtió
to, la Corte y el Estado deben
gración de la Población Aborigen, en sinónimo de ‘siervo’ o de ‘cam-
limitarse a respetar las deter-
expresaba que: “El Perú es una na- pesino pobre’”20.
minaciones que en este senti-
ción en proceso de aculturación,
do presente la comunidad, es También se ha señalado que la his-
que se inició con la Colonización
decir, la forma como esta se toria de las relaciones entre el es-
y continuó durante el periodo re-
autoidentifique”13. tado peruano y las poblaciones in-
publicano, cuyo término está lejano
Con relación a los pueblos origi- aún. En la actualidad, se encuentran dígenas “ha estado marcada por la
narios del Perú, aunque sintética- numerosos grupos de población no prolongación de los diseños colo-
mente, debemos señalar lo siguien- integrados a la cultura y sociedad niales que, desde el siglo XVI en
te. Como se reconociera en el Plan nacionales. Se trata simplemen- adelante, condenaron a los llama-
de Política Cultural del Perú en el te de grupos marginales que cons- dos “indios” a la paradójica situa-
Exterior del año 2003: “El Perú tituyen el 50% de la población”18. ción de ser habitantes de segundo

13 Sentencia de 24 de agosto de 2010 (fondo, reparaciones y costas), párrafo 37.


14 Resolución Suprema Nº 125-2003-RE, punto 1, párrafos 5 y 6, publicada en el diario oficial El Peruano el 29 de mayo de 2003.
15 La Constitución de 1812 prescribía en su artículo 335.10 que: “Las diputaciones de las provincias de ultramar velarán sobre la economía, orden y
progresos de las misiones para la conversión de los indios infieles, cuyos encargados les darán razón de sus operaciones en este ramo, para que se
eviten los abusos: todo lo que las diputaciones pondrán en noticia del Gobierno”; por su parte, la Constitución de 1823 estableció en su artículo
90.10 que: “Las atribuciones del Senado son (…) Velar sobre la conservación y mejor arreglo de las reducciones de los Andes; y promover la ci-
vilización y conversión de los infieles de su territorio, conforme espíritu del Evangelio”; y la Constitución de 1828, en su artículo 75.10, señalaba
como una atribución de las Juntas “Entender en la reducción y civilización de las tribus de indígenas limítrofes al departamento, y atraerlos a nues-
tra sociedad por medios pacíficos”.
16 Código Penal de 1924, artículos 44 y 45, respectivamente. Cabe indicar que este código estuvo vigente hasta el año 1991.
17 Decreto Ley Nº 11009, del 30 de abril de 1949, artículo 1: “Créase el Ministerio de Trabajo y Asuntos Indígenas (…)”.
18 MILLONES, Luis. Perú indígena. Poder y religión en los Andes centrales. Fondo Editorial del Congreso del Perú, Lima, 2008, p. 189.
19 Decreto Ley Nº 17716, publicado el 25 de junio de 1969.
20 ESPINOSA DE RIVERO, Óscar. “Desafíos a la ciudadanía multicultural en el Perú: el ‘mito del mestizaje’ y la ‘cuestión indígena’”. En: VIGIL,
Nila y ZARIQUIEY, Roberto (editores). Ciudadanías inconclusas. El ejercicio de los derechos en sociedades asimétricas. GTZ–Departamento de
Humanidades de la PUCP, Lima, setiembre de 2003, p. 84.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 83


A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

orden en sus propias los indígenas amazó- no reconocerse como indígenas25.


tierras”21; lo que sig- [D]enegar arbitraria- nicos, que sí se reco- En este sentido, se ha expresado
nificó considerar la mente a una comu- nocen como indíge- que “se debe dejar a salvo el dere-
condición indígena nidad indígena su in- nas y que como tales cho del sujeto de dejar de pertene-
como un “(…) es- clusión en la Base de siguen luchando por cer a un pueblo indígena, es decir,
tigma físico y cultu- Datos Oficial de Pue- sus derechos, siguen se debe preservar la posibilidad de
ral. Ser indio termi- blos Indígenas u Ori- enfrentando la dis- que un factor de nacimiento no de-
nó siendo sinónimo ginarios violaría … su criminación y el abu- termine en el futuro las opciones
de ‘siervo’ y ‘anal- derecho a la identidad so de parte de los que pueda tomar la persona”26.
fabeto’ (…) los in- étnica colectiva. ‘mestizos’ peruanos
dios eran siempre los que continúan vién- 2. El derecho a determinar
las prácticas culturales
más pobres, menos educados y más dolos como al ‘otro’ radicalmente distintivas
distantes geográficamente (…) Por distinto”23 (el resaltado es nuestro).
esta razón –hasta la actualidad–, en Un segundo contenido protegido
Lo expuesto nos da cuenta de la re- por el derecho a la identidad étnica,
la mayor parte de las zonas rurales
levancia del papel que juega el alu- relacionado estrechamente con el
peruanas la mayoría de los campe-
dido criterio de conciencia de la contenido anterior, consistirá en la
sinos indígenas buscan ser conside-
identidad en la determinación de si autonomía de la comunidad indíge-
rados simplemente como ‘campesi-
un colectivo puede ser considera- na para identificar o reconocer sus
nos’, eludiendo así la identificación
do por el Estado como indígena24. elementos culturales propios que la
como ‘indios’ por considerarla
Y es que el derecho fundamental a caracterizan como un pueblo ori-
denigratoria”22.
la identidad étnica no solo garanti- ginario. Sobre esta libertad, la De-
En el mismo sentido, se ha expre- za una libertad para autoidentificar- claración de las Naciones Unidas
sado que: “Los pobladores andinos se como indígena ‒o para ser más sobre los derechos de los pueblos
prefieren evitar el término ‘indí- exactos, identificarse, según el pue- indígenas (en adelante, DNUDPI)
gena’ –que, aunque más aceptable blo originario del que se trate, como reconoce que estos tienen “(…) de-
que el de ‘indio’, sigue teniendo aymara, quechua, awajun, asha- recho a determinar su propia iden-
una fuerte carga peyorativa– y han ninka, etc.‒, pues tal libertad tam- tidad o pertenencia conforme a sus
optado por el término de ‘pueblos bién presenta una vertiente negati- costumbres y tradiciones (…)” (ar-
andinos’ o el más genérico de ‘pue- va, conforme a la cual, las personas tículo 33.1)27. Esta posición jurídi-
blos originarios’ para poder luchar que pudiesen ser consideradas indí- ca exigiría al Estado no interferir,
por ciertos derechos que internacio- genas tengan la autonomía, al mar- en principio, en la libertad de las
nalmente les son reconocidos a los gen de los determinantes socia- personas indígenas para determi-
pueblos indígenas. Por otro lado, les que le preexisten, para decidir nar, fijar o señalar, a partir de sus

21 PAJUELO TEVES, Ramón. “Perú: política, etnicidad y organizaciones indígenas”. En: Reinventando comunidades imaginadas. Movimientos indí-
genas, nación y procesos sociopolíticos en los países centroandinos. IFEA-Instituto de Estudios Peruanos (IEP), Lima, 2007, p. 97.
22 Ibídem, p. 101.
23 ESPINOSA DE RIVERO, Oscar. Ob. cit., p. 85.
24 Por ejemplo, se ha afirmado que el valor del derecho a la autoadscripción es doble “porque posee un mérito jurídico en sí, y porque se puede ape-
lar con mayor frecuencia al estar en contextos de interculturalidad y de cuestionamiento más intensos. Así, la conciencia de identidad es un seguro
de protección jurídica, al tiempo que herramienta para solidificar los sentimientos de cohesión sociocultural”. COMISIÓN DE DERECHOS HU-
MANOS DEL DISTRITO FEDERAL. Informe especial sobre los derechos de las comunidades indígenas residentes en la ciudad de México 2006-
2007. Primera edición, Ciudad de México, 2007, p. 50. Disponible en: <http://www.cdhdf.org.mx/images/pdfs/informes/epeciales/infoindigenas.
pdf>.
25 Puede ocultarse, abandonarse o pretender “borrar” el origen indígena, por ejemplo, no hablando la lengua originaria, v. ROUSSEAU, Stéphanie.
“La Ley de Consulta Previa y las paradojas de la indigeneidad en la sierra del Perú”. En: Argumentos. Edición Nº 5, Instituto de Estudios Peruanos
(IEP), Lima, noviembre de 2012, p. 5. Disponible en: <http://www.revistargumentos.org.pe/edicion_n__5_noviembre_2012.html>.
26 CARBONELL, Miguel. “La Constitucionalización de los derechos indígenas en América Latina: una aproximación teórica”. En: Boletín Mexicano
de Derecho Comparado. Núm. 108, Universidad Nacional Autónoma de México, Ciudad de México, septiembre-diciembre de 2003, p. 846.
27 Sobre la DNUDPI, el Reglamento de la Ley de Consulta Previa prescribe que: “El Viceministerio de Interculturalidad, en ejercicio de su función de
concertar, articular y coordinar la implementación del derecho de consulta, por parte de las distintas entidades del Estado, toma en consideración la
Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas” (artículo 1.1.4).
También debemos recordar que el TC, en la STC Exp. Nº 00024-2009-PI/TC, señaló que si entre las disposiciones de la DNUDPI y las del Conve-
nio 169 no existen antinomias, aquellas pueden entenderse a manera de interpretación autorizada de estas últimas:

84
ANÁLISIS Y CRÍTICA

tradiciones, los criterios objetivos territorio, y –para el caso de los conformado sus estructuras socia-
del Convenio 169 que los distin- pueblos indígenas– su vinculación les distintivas, su espiritualidad y
guen como un pueblo indígena. ancestral con las sociedades que sus prácticas rituales, su lengua, su
preexistían a un periodo de coloni- arte, su folklore, su memoria y su
El derecho a determinar las prác-
zación o conquista. Ello no impli- identidad, en suma, su cultura. Con
ticas culturales distintivas se fun-
ca, sin embargo, que los pueblos in- base en esa historia individual y di-
da en el hecho de que la identidad
dígenas o tribales sean sociedades námica es que se construye la rela-
cultural no es una realidad consue-
estáticas que permanecen idénti- ción de cada pueblo y comunidad
tudinaria fija o invariable, sino, es
cas a sus antecesores. Por el contra- indígena con su territorio, relación
dinámica, en el sentido de que se
rio, en tanto colectividades huma- de la que surge su subsistencia físi-
construye, modifica y revalora his-
nas, los pueblos indígenas y tribales ca y cultural, y a la cual el Derecho
tóricamente, lo cual tiene como
tienen su propia trayectoria social, Internacional ha otorgado un nivel
consecuencia la reelaboración de
que se adapta al cambio de los tiem- privilegiado de protección”28.
las prácticas culturales que concre-
pos, manteniendo en todo o en parte
tizan la identidad cultural. Teniendo en cuenta el carácter diná-
el legado cultural de sus ancestros.
mico de la identidad étnica, descri-
Al respecto, por ejemplo, se ha ex- Las culturas indígenas evolucio-
to precedentemente, también debe-
presado lo siguiente: “Un elemen- nan con el tiempo. Las comunida-
mos aludir a su aspecto relacional29:
to clave para la determinación de des indígenas del presente son des-
cuándo un determinado grupo se cendientes de los habitantes de la “Las identidades culturales es-
puede considerar como indígena América precolombina; en el trans- tán sujetas a modificaciones no
o tribal es la continuidad histórica curso de los siglos han atravesado solo por la presencia de nuevas
de su presencia en un determinado por historias particulares que han generaciones, que presentan

“10. Los recurrentes cuestionan que el (…) Decreto Legislativo Nº 994 fue promulgado sin hacerse ninguna consulta previa e informada a los
pueblos indígenas, en los términos exigidos por el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas.
11. Al contestarse la demanda el Procurador Público de la Presidencia del Consejo de Ministros ha cuestionado que el Convenio 169 de la OIT
sea aplicable, aduciendo que el Perú tiene esencialmente una población mestiza, y también que la Declaración de las Naciones Unidas sobre
los Derechos de los Pueblos Indígenas carece de efectos vinculantes que sustenten la declaración de (in)validez de una decisión estatal.
12. Al respecto el Tribunal recuerda que el Convenio 169 de la OIT forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, siendo obligatoria su apli-
cación por todas las entidades estatales (STC Exp. Nº 03343-2007-PA/TC y STC Exp. Nº 00022-2009-PI/TC). No solo forma parte de nuestro
ordenamiento interno, sino que además ostenta el máximo rango, pues como hemos precisado, los “tratados internacionales sobre derechos hu-
manos (…) detentan rango constitucional” (STC Exps. Nºs 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC, f. j. 26). En ese sentido, en aplicación del
artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, los tratados sobre derechos humanos en general, y el Convenio 169 de la
OIT en particular, tienen la función de complementar –normativa e interpretativamente– las disposiciones constitucionales sobre pueblos indí-
genas y, en particular, las referidas a sus derechos fundamentales y las garantías institucionales con las que tengan relación.
13. Por ello, en relación al argumento vertido por el Procurador Público de la Presidencia del Consejo de Ministros, en el sentido de que el
Convenio 169 no es aplicable en tanto la mayoría de la población peruana es mestiza y no indígena, este Tribunal considera que no debe con-
fundirse el reconocimiento de cierto sector de la sociedad como pueblo indígena con lo relacionado con la vigencia del referido Convenio 169
y las obligaciones contraídas como consecuencia de su ratificación e incorporación en el derecho interno. Como antes se ha expuesto, el Con-
venio 169 entró en vigencia en el año 1995 y desde ese momento forma parte del ordenamiento jurídico nacional y su cumplimiento es obliga-
torio (cfr. STC Exp. Nº 00022-2009-PI/TC). Su aplicación, como expresa el artículo 1 del Convenio 169 de la OIT, se aplica a los pueblos que
detentan las características que allí se señala, independientemente de si estos son de población nacional mayoritaria (o no).
14. De otro lado, en lo que se refiere al valor normativo que pueda tener la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas, el Tribunal des-
taca que esta fue aprobada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas con fecha 13 de setiembre de 2007. Este ins-
trumento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos conlleva una fuerza moral, además de una evidente orientación de la comunidad
internacional en materia de garantía y respeto de los pueblos indígenas, al anidar en su contenido aquellas metas y objetivos que la comunidad
internacional se impone. En ese sentido, cuando entre las disposiciones de la Declaración de Derechos de los Pueblos Indígenas y las del Con-
venio 169 no existan antinomias, aquellas pueden entenderse a manera de interpretación autorizada de estas últimas, teniendo la naturaleza, en
todos los demás casos, de aquello que en el Derecho Internacional se denomina como softlaw, esto es, una guía de principios generales que ca-
recen de fuerza vinculante y, por lo mismo, respecto de los cuales los Estados no tienen ninguna obligación jurídica, pero que se considera que
deberían observar a modo de criterios persuasivos”.
28 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y re-
cursos naturales: normas y jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos. (OEA/Ser.L/V/II., Doc. 56/09, 30 diciembre de 2009,
original: Español), párrafo 35. Disponible en: <http://www.oas.org/es/cidh/indigenas/docs/pdf/Tierras-Ancestrales.ESP.pdf>.
29 BORGHI, Marco. “La protección de los derechos culturales. Desde los límites del ‘modelo’ suizo hasta la formulación de una declaración univer-
sal”. En AA.VV. Derechos Culturales, 1ª edición, Pontificia Universidad Católica del Perú, septiembre de 1996, p. 17: “La identidad cultural no se

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 85


A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

inquietudes diferentes y mo- • “La identidad cultural (…) se grupos humanos, definiéndo-
tivan las transformaciones, genera en el proceso histórico los, individualizándolos y di-
sino también por la acción de de compartir experiencias y lu- ferenciándolos de otros gru-
las relaciones con otras cultu- chas sociales comunes para au- pos, y generando entre ellos
ras con las que se intercam- todefinirse como pueblo” (f. j. lazos de pertenencia. (…) [Ta-
bian bienes, conocimientos, 19, el resaltado es nuestro). les prácticas] representan la
tecnologías, creencias y va- vida cotidiana mantenida a
• “La identidad cultural (…) es
lores culturales. La presencia través del tiempo que refle-
concebida como un conjun-
de grupos externos, por ejem-
to de manifestaciones y ras- ja la historia y las aspiracio-
plo, promueve apropiaciones y
gos culturales de diversa índo- nes de un grupo o una comu-
adaptaciones para, en unos ca-
le, que cumple las funciones nidad” (f. j. 28, el resaltado es
sos, fortalecer las identidades
simultáneas de caracterizar a nuestro).
pero, en otros, favorecer rup-
una sociedad o un grupo social,
turas y destrucciones de la es- De acuerdo con lo expuesto, el au-
es decir, de imprimirle cuali-
tructura de la cultura (…)”30. torreconocimiento de una comuni-
dades que posibiliten su pro-
Asimismo, se ha señalado que dad con su etnia de origen (awa-
pio reconocimiento como gru-
“[c]on frecuencia, las culturas jun, wampis, kandozi, quechua,
po que vive e interactúa en un
minoritarias son vulnerables a aymara, uro, etc.) y las manifes-
contexto y tiempo determinado,
la presión económica, política así como de identificar las dife- taciones culturales que distingan
y cultural de la sociedad ma- rencias frente a los demás gru- su modo de vida reflejarán la par-
yor. Las decisiones económi- pos sociales” (f. j. 25, el resal- ticular trayectoria y estado del le-
cas y políticas de la mayoría tado es nuestro). gado cultural de sus ancestros,
bien pueden socavar la viabili- cuya conservación, transforma-
dad de las comunidades de cul- • “La identidad cultural (…) se
construye a partir de un con- ción o menoscabo ha sido vivida
turas minoritarias”31. por cada comunidad indígena de
junto de percepciones de ca-
Tal carácter dinámico y relacional rácter objetivo-subjetivo, res- diversa manera32. Entonces, sien-
de la identidad cultural, creemos pecto a una serie [de] elemen- do peculiar o privativa de cada
que también puede desprenderse de tos culturales y de representa- comunidad indígena la expresión
lo considerado por el TC en la STC ción. Estos elementos y prácti- de su identidad étnica colectiva,
Exp. Nº 00006-2008-PI/TC: cas sociales caracterizan a los consideramos justificado que las

genera aisladamente sino de manera relacionada, por lo que no podría, consecuentemente, ser considerada como una realidad consuetudinaria fija,
sino como un proceso permanente de desarrollo”. Y es que las identidades étnicas “tienen que ver con la manera cómo los grupos étnicos se sitúan
frente a otros y frente a la definición que esos otros tienen de ellos, más que con algún retorno a raíces inmemoriales o a repertorios culturales in-
mutables a lo largo del tiempo (…), en realidad las identidades tienen que ver con las cuestiones referidas al uso de los recursos de la historia, la
lengua y la cultura en el proceso de devenir y no de ser; no se trata de preguntarnos quiénes somos o de dónde venimos, sino en qué podríamos con-
vertirnos, cómo nos han representado y cómo atañe ello al modo en que podríamos representarnos”. ALFARO, Santiago. “Ser indígena es algo re-
lativo: construcción de identidades étnicas y acciones afirmativas en Perú y Chile”. En: AA.VV. Educar en ciudadanía intercultural. Experiencias
y retos en la formación de estudiantes universitarios indígenas. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2007, p. 113.
30 MUJICA BERMÚDEZ, Luis. “Hacia la formación de las identidades. Notas para una propuesta intercultural”. En: AA.VV. Educar en ciudadanía
intercultural. Experiencias y retos en la formación de estudiantes universitarios indígenas. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, 2007, p. 16.
31 KYMLICKA, Will. “Derechos indígenas y justicia ambiental”. En: VIGIL, Nila y ZARIQUIEY, Roberto (editores). Ob. cit., p. 123. De manera
análoga, GARZÓN VALDÉS, Ernesto. “El problema ético de las minorías étnicas”. En: OLIVÉ, León (compilador). Ética y diversidad cultural.
Segunda edición, Fondo de Cultura Económica, Ciudad de México, 2004, p. 47: “La superioridad técnico-económica del entorno nacional frente a
las minorías étnicas (…) facilita una conducta de coacción y de engaño por parte del entorno nacional, es decir, un comportamiento que apunta jus-
tamente a la destrucción de la calidad de agentes morales de los más débiles y vulnerables”.
32 “El proceso de asimilación ha sido, naturalmente, destructivo en relación a la autoestima, la identidad y la cultura y ha causado un daño tremendo a
Payorote y en general al pueblo Kukama-Kukamiria. Tanto a sus comuneros y comuneras en cuanto individuos, como a la comunidad en tanto su-
jeto de un destino integral y colectivo.
En el transcurso de las tres últimas generaciones han estado a punto de perder su lengua, la han ocultado a sus hijos, han intentado olvidarla, se han
avergonzado hasta el punto de hacer creer que ni siquiera la conocían.
Y con la lengua han intentado también ser desterradas de sus vidas las costumbres, los conocimientos colectivos, la memoria. En fin, cualquier
reminiscencia o vestigio que pudiera vincularles a la pertenencia del pueblo Kukama-Kukamiria ha llegado a suponer un estigma.

86
ANÁLISIS Y CRÍTICA

manifestaciones culturales que establece que: “El criterio subjetivo personas jurídicas”. Sobre esta dis-
nos den cuenta de los criterios ob- se combina y complementa con los posición, el TC, en su STC Exp.
jetivos exigidos por el Convenio criterios objetivos referidos para la Nº 04611-2007-PA/TC, manifestó
169 serán aquellas que identifique identificación de los diferentes pue- lo siguiente:
o exprese la propia comunidad in- blos indígenas”34. “25. (…), la Norma Fundamen-
dígena concernida.
3. El derecho al reconoci- tal, en forma excepcional y pri-
Hasta aquí, nos resulta claro que: miento de la personali- vilegiada, ha otorgado a dichas
“En la elaboración y aplicación de dad jurídica comunidades personería jurí-
políticas relativas a los pueblos in- Una tercera posición que también dica erga omnes en forma di-
dígenas los estados deben respetar se derivará del derecho fundamen- recta, sin la necesidad de rea-
el derecho a la propia definición y a tal a la identidad étnica de las co- lizar la inscripción previa en
la conciencia de la propia identidad munidades indígenas es el derecho algún registro para afirmar su
de los pueblos indígenas”33. Como al reconocimiento de su personali- existencia, (…). El acto admi-
se ha visto, tales contenidos del de- dad jurídica35, en su condición de nistrativo de inscripción es en-
recho a la identidad étnica o indíge- sujetos titulares de derechos funda- tonces, a diferencia de lo que
na se encuentran estrechamente re- mentales. Tal derecho, además, ha ocurre con las personas jurídi-
lacionados entre sí, por ello es que sido reconocido expresamente en cas de Derecho Privado, decla-
para la determinación de los suje- la vigente Constitución de 1993, en rativo y no constitutivo.
tos protegidos por el Convenio 169, su artículo 89, primer párrafo, res- 26. Una inscripción en el regis-
la Directiva que regula el funciona- pecto de las comunidades campesi- tro sería útil para acreditar la
miento de la Base de Datos Oficial nas y nativas, al señalarse que es- existencia de la personería. La
de pueblos indígenas u originarios tas “tienen existencia legal y son falta de inscripción registral no

Es cierto que cada vez se unen más comuneros y comuneras a la corriente de pensamiento que está intentando recuperar lengua, identidad y digni-
dad, sin duda especialmente auspiciada por la educación bilingüe intercultural y por los beneficios que intuyen reciben las comunidades que se de-
finen como nativas. Pero aún así es relevante el hecho de los titubeos entre muchas comunidades Kukama-Kukamiria respecto a la conveniencia de
la titulación de su territorio (y su propio reconocimiento) como ‘comunidades nativas’. La titulación de Payorote no estuvo exenta de polémica, de
posturas enfrentadas y de distanciamientos que aún hoy perduran entre quienes abominan de ser indígenas y aquellos que han iniciado un proceso
de autorreconocimiento.
Esa pérdida de identidad, sin embargo, no ha encontrado su correspondiente contrapartida en una integración positiva a la sociedad nacional. Por el
contrario, les ha llevado a un problemático proceso de involución y empobrecimiento cultural que amenaza ya a la propia supervivencia, como co-
lectivo y como individuo. La percepción generalizada entre ellos mismos es que se han quedado en tierra de nadie. Han dejado de pertenecer al pue-
blo Kukama para integrar una masa indiferenciada de mestizos marginales, sujetos a todo tipo de discriminación y exclusión”. MORGAN, Agus-
ti. Definición participativa de lineamientos para el estudio de la problemática del trabajo infantil en pueblos indígenas amazónicos y su enfoque
desde el sistema educativo. Estudio Preliminar, Documento de Trabajo, Programa Internacional para la Erradicación del Trabajo Infantil-IPEC de
la OIT Iquitos, 2008, pp. 9 y 10. Disponible en: <http://white.oit.org.pe/ipec/documentos/pe_estudio_preliminar_formabiap_tii.pdf>.
33 STAVENHAGEN, Rodolfo. Los pueblos indígenas y sus derechos. Unesco, Ciudad de México, p. 41. En: <http://www.cinu.org.mx/prensa/espe-
ciales/2008/Indigenas/libro%20pdf/Libro%20Stavenhagen%20UNESCO.pdf>.
34 Directiva Nº 03-2012-MC, aprobada mediante la Resolución Ministerial Nº 202-2012-MC:
“7.1.3 Los criterios objetivos incluyen lo siguiente: ‘continuidad histórica’, es decir, permanencia en el territorio nacional desde tiempos previos al
establecimiento del Estado; ‘conexión territorial’, entendida como la ocupación de una zona del país por parte de los ancestros de las poblaciones
referidas; e ‘instituciones políticas, culturales, económicas y sociales distintivas’ conservadas total o parcialmente por los grupos humanos en cues-
tión.
7.1.4 El criterio subjetivo se refiere a la autoidentificación de las personas que forman parte de un colectivo humano como pertenecientes a un pue-
blo indígena u originario del territorio nacional.
7.1.5 La Base de Datos incorpora como elementos objetivos para el reconocimiento de un pueblo indígena los siguientes: lengua indígena, en tan-
to constituye una de las principales instituciones sociales y culturales de todo pueblo; y tierras comunales de pueblos indígenas, que establecen la
existencia de conexión territorial. Ambos elementos, en conjunto, dan cuenta de ‘continuidad histórica’ desde tiempos anteriores al establecimiento
del Estado.
7.1.6 El criterio subjetivo se combina y complementa con los criterios objetivos referidos para la identificación de los diferentes pueblos indígenas”.
35 En un plano formal, la Constitución de 1920 ya le reconocía personalidad jurídica a nuestras poblaciones indígenas; así, su artículo 58 prescribía
lo siguiente: “El Estado protegerá a la raza indígena y dictará leyes especiales para su desarrollo y cultura en armonía con sus necesidades. La Na-
ción reconoce la existencia legal de las comunidades de indígenas y la ley declarará los derechos que les correspondan”. La Constitución de 1933
también establecía en su artículo 207 que: “Las comunidades indígenas tienen existencia legal y personería jurídica”. Del mismo modo, la Consti-
tución de 1979 en su artículo 161 prescribía que “Las Comunidades Campesinas y Nativas tienen existencia legal y personería jurídica (…)”.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 87


A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

puede desvirtuar su persone- son reconocidos capacidad de ser ti-


ría jurídica, pero sí es relevante no a la perso- [L]as comunidades in- tular de derechos
como prueba a efectos de ejer- na jurídica que dígenas no son so- (capacidad y goce)
cer su capacidad procesal. Pero debe inscribir- ciedades estáticas y y de deberes; la vio-
si la comunidad está inscrita, se para cumplir aisladas, que perma- lación de aquel reco-
está obligada a presentar su re- con un formalis- necen iguales a sus nocimiento supone
gistro. En caso de estarlo, bas- mo legal, sino a antepasados. desconocer en térmi-
taría con mostrar medios pro- la comunidad en nos absolutos la po-
batorios que fehacientemente sí misma (…)”36. sibilidad de ser titular de [los]
prueben su existencia fácti- derechos y deberes [civiles y
- “Es deber del Estado procurar
ca. No es posible que se pue- fundamentales]”39.
los medios y condiciones ju-
da colocar a la comunidad en rídicas en general, para que el - “(…) [la violación del derecho
una situación de indefensión derecho al reconocimiento de al reconocimiento de la perso-
tal que, por temas netamente la personalidad jurídica pue- nalidad jurídica] supone (…)
formales (incumplimiento de da ser ejercido por sus titula- también negar su existencia
acto administrativo declarati- res. En especial, el Estado se misma y dejarla en una suerte
vo), terminen desconfigurando encuentra obligado a garanti- de limbo o situación de indeter-
lo señalado en la Constitución, zar a aquellas personas en si- minación jurídica ante la socie-
en concordancia válidamen- tuación de vulnerabilidad, mar- dad y el Estado”40.
te aceptada con el Convenio ginalización y discriminación,
Nº 169, sobre Pueblos Indíge- Entonces, por el derecho al recono-
las condiciones jurídicas y ad-
nas y Tribales”. cimiento de la personalidad jurídi-
ministrativas que les aseguren
ca, el Estado tiene la obligación de
Por su parte, la Corte Interameri- el ejercicio de este derecho, en
declarar legalmente (o administrati-
cana de Derechos Humanos tam- atención al principio de igual-
vamente) la existencia de una con-
bién ha tenido la oportunidad de de- dad ante la ley”37.
creta comunidad indígena, a fin de
terminar el contenido del derecho al - “La Corte considera que el de- asegurar el ejercicio del derecho a la
reconocimiento de la personalidad recho a que el Estado reco- identidad étnica y, de tal modo, per-
jurídica de los pueblos indígenas: nozca su personalidad jurídica mitir su coordinación y goce efecti-
(…) es la consecuencia natu- vo con otros derechos colectivos; lo
- “La Corte considera que el
ral del reconocimiento del de- contrario, colocaría a la comunidad
otorgamiento de personería ju-
recho que tienen los miembros de que se trate en una situación de
rídica sirve para hacer operati-
de los grupos indígenas y triba- inexistencia jurídica ante la socie-
vos los derechos ya existentes
les a gozar de ciertos derechos dad y el Estado. Tal posición, cree-
de las comunidades indígenas,
de forma comunitaria”38. mos que también viene exigida por
que los vienen ejerciendo his-
tóricamente y no a partir de su - “La Corte ha considerado que el artículo 9 de la DNUDPI, cuando
nacimiento como personas ju- el contenido propio del derecho establece que los pueblos indígenas
rídicas. Sus sistemas de orga- al reconocimiento de la perso- “(…) tienen derecho a pertenecer a
nización política, social, eco- nalidad jurídica es que se reco- una comunidad o nación indígena,
nómica, cultural y religiosa, y nozca a la persona en cualquier de conformidad con las tradiciones
los derechos que ello apareja, y costumbres de la comunidad o na-
parte como sujeto de dere-
ción de que se trate (…)”.
como la designación de sus pro- chos y obligaciones, y a gozar
pios líderes y el derecho a re- de los derechos civiles funda- De ahí que, atendiendo a que cual-
clamar sus tierras tradicionales, mentales, [lo cual] implica la quier fuente, base o registro legal

36 Caso Comunidad indígena Yakye Axa vs. Paraguay, sentencia de 17 de junio de 2005, (fondo, reparaciones y costas), párr. 82.
37 Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, sentencia de 29 de marzo de 2006 (fondo, reparaciones y costas), párr. 189.
38 Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam, sentencia del 28 de noviembre de 2007 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), párr. 172.
39 Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, sentencia de 24 de agosto de 2010 (fondo, reparaciones y costas), párr. 248.
40 Caso Masacres de Río Negro vs. Guatemala, sentencia de 4 de setiembre de 2012 (excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas),
párr. 119.

88
ANÁLISIS Y CRÍTICA

u “oficial” de identificación de las que el Comité para la Eliminación las obligaciones específicas que
comunidades indígenas existentes de la Discriminación Racial en su puedan derivarse de su considera-
en nuestro país solo tiene un carác- Recomendación General Nº VIII del ción de derechos subjetivos. Y es
ter declarativo, el Reglamento de la año 1990, sobre la manera en que se que, como lo ha señalado el TC,
Ley de Consulta Previa precisa que define la condición de miembro de los derechos fundamentales no
la Base de Datos Oficial de Pueblos un determinado grupo racial o ét- solo tienen una dimensión subjeti-
Indígenas u Originarios, que “sir- nico, señaló que “esa definición, si va, sino también presentan una di-
ve para el proceso de identificación nada justifica lo contrario, se basará mensión objetiva, ya que “constitu-
de los pueblos indígenas”, “no tiene en la definición hecha por la persona yen el orden material de valores en
carácter constitutivo de derechos” interesada”42. los cuales se sustenta todo el orde-
(artículo 29.1). namiento constitucional”43; es de-
Finalmente, recordemos que la
cir, los intereses o bienes protegi-
Y no dudamos de que el Estado pue- DNUDPI prescribe en su artículo
dos por los derechos fundamentales
da reglamentar la pertenencia cultu- 8.2.a) el siguiente mandato general:
tienen la condición de decisiones
ral, sobre todo si la identificación de “Los Estados establecerán meca-
axiológicas que supeditan y legiti-
las comunidades indígenas tiene por nismos eficaces para la prevención
man la organización jurídico - po-
finalidad garantizar tanto sus dere- y el resarcimiento de (…) Todo
lítica del Estado y de la comunidad.
chos específicos, como otros intere- acto que tenga por objeto o conse-
ses de carácter general41. No obstan- cuencia privarlos de su (…) iden- De tal dimensión objetiva se deri-
te, creemos que el desarrollo legal tidad étnica”. Siendo así, entende- va, en lo que ahora importa, un de-
(e infralegal) que se efectúe del ar- mos que, en el tema que nos ocupa, ber especial de protección de los
tículo 1 del Convenio 169 no puede denegar arbitrariamente a una co- derechos fundamentales exigible a
devenir en un aumento infundado o munidad indígena su inclusión en los poderes públicos; así, el Estado
irrazonable de los criterios o varia- la Base de Datos Oficial de Pue- no solo tiene la obligación de abs-
bles de identificación indígena, que blos Indígenas u Originarios vio- tenerse de injerencias arbitrarias en
devengan en un obstáculo o impe- laría su derecho al reconocimiento el ámbito de protección de los de-
dimento para el reconocimiento ju- de la personalidad jurídica y tendría rechos fundamentales, sino que tie-
rídico concreto de una comunidad como consecuencia privarlos jurí- ne la obligación positiva de realizar
indígena como tal. Asimismo, aque- dicamente del ejercicio de su dere- todo aquello que sirva a la actua-
llos dispositivos que regulen una fa- cho a la identidad étnica colectiva. ción y promoción de sus conteni-
cultad de verificación (o margen de dos, “incluso cuando no conste una
apreciación) por parte de la admi- III. EL DEBER ESPECIAL DE
PROTECCIÓN DE LOS DE- pretensión subjetiva de los ciudada-
nistración, de los aludidos criterios RECHOS FUNDAMENTA- nos”44. Tal deber especial de protec-
objetivos y subjetivos, deben ser in- LES Y EL PRINCIPIO DE ción “se halla constitucionalizado
terpretados y aplicados de conformi- FLEXIBILIDAD
en nuestro ordenamiento jurídico
dad con los contenidos del derecho La vinculación del Estado a los de- desde su primer artículo, a tenor del
a la identidad étnica que hemos des- rechos fundamentales reconocidos cual ‘la defensa de la persona hu-
crito. En este sentido, cabe recordar a los pueblos indígenas trasciende mana y el respeto de su dignidad

41 Por ejemplo, la inscripción de las comunidades indígenas en el registro de personas jurídicas, o de sus tierras en el registro de predios, dotará de se-
guridad jurídica, a través de la publicidad, a sus actos oponibles frente a terceros. El hecho de que el Estado cuente con información oficial acerca
de los pueblos indígenas, le permitirá cumplir con sus compromisos internacionales derivados del Convenio 169 y otros instrumentos internacio-
nales sobre derechos humanos aplicables a tales poblaciones. Tal necesidad de identificación se hace evidente, por ejemplo, con relación a los cen-
sos de población y vivienda que se utilizan como fuente de identificación de la población indígena para programas de educación intercultural bi-
lingüe: se ha señalado que tales censos presentan una serie de dificultades “que no permiten conocer con precisión cuántas personas pertenecen a
los pueblos indígenas y dónde es predominante su presencia. Esta falta de precisión en las cifras, como se dijo, no permite estimar correctamente la
demanda de la EIB ni por ende el número de profesores y el volumen y características de los materiales educativos que se requieren, datos básicos
para la planificación de la EIB”. DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Aportes para una política nacional de educación intercultural bilingüe a favor de
los pueblos indígenas del Perú. Serie Informes Defensoriales-Informe Nº 152, primera edición, Lima, julio de 2011, p. 50.
42 Recopilación de las observaciones generales y recomendaciones generales adoptadas por órganos creados en virtud de tratados de derechos huma-
nos, HRI/GEN/1/Rev.7, 12 de mayo de 2004, p. 236.
43 STC Exp. Nº 00858-2003-PA/TC, f. j. 6.
44 HESSE, Konrad. “Significado de los derechos fundamentales”. En: Manual de Derecho Constitucional. Segunda edición, Marcial Pons, Madrid,
2001, p. 94.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 89


A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

son el fin supremo de la sociedad cultura en los diferentes aspectos En tal sentido, el Convenio 169
y del Estado’; y, en forma por de- de su vida colectiva, pese a que, de establece obligaciones relaciona-
más significativa, en el artículo 44 forma ajena a su voluntad, se han das con el aludido deber especial
de la Norma Suprema, según el cual visto disminuidas en el legado cul- de protección de los derechos fun-
‘son deberes primordiales del Esta- tural de su etnia de origen46. El pro- damentales de los pueblos indíge-
do (…) garantizar la plena vigencia pio Convenio 169 reconoce en su nas50, pero también exige expre-
de los derechos humanos’”45. Y en Preámbulo que la cultura indígena samente que el Estado tenga en
materia de derechos culturales, es- “h[a] sufrido (…) una erosión”; de cuenta la problemática concreta
timamos que el referido deber se ahí que establezca que los pueblos que afronte cada comunidad indí-
encuentra expresamente estableci- indígenas son aquellos que conser- gena: “Al aplicar las disposiciones
do en el artículo 2.19 de la Consti- van “todas” sus instituciones socia- del presente Convenio: a) deberán
tución: “(…) El Estado reconoce y les, económicas, culturales y polí- reconocerse y protegerse los valo-
protege la pluralidad étnica y cultu- ticas “o parte de ellas”. Teniendo res y prácticas sociales, cultura-
ral de la Nación”. en cuenta este último supuesto, la les, religiosos y espirituales pro-
Guía Metodológica del derecho a la pios de dichos pueblos y deberá
Creemos que por el deber especial consulta previa señala que “es po- tomarse debidamente en conside-
de protección, el Estado tiene la sible que exista un pueblo indíge- ración la índole de los problemas
obligación de realizar o hacer efec- na sin lengua indígena y tierra co- que se les plantean tanto colecti-
tivo el derecho a la identidad étni- munal. Pero para determinarlo se va como individualmente; (…) c)
ca de los diversos pueblos origina- debe contar con información que dé deberán adoptarse, con la partici-
rios, por lo menos de aquellos cuya cuenta de presencia conjunta de los pación y cooperación de los pue-
comprensión de sí mismos los lle- criterios objetivos y el criterio sub- blos interesados, medidas enca-
va a mantener la vitalidad de su jetivo”47 48 49. minadas a allanar las dificultades

45 STC Exp. Nº 00858-2003-PA/TC, f. j. 7.


46 Resulta clara la DNUDPI cuando prescribe que los Estados, con la finalidad de evitar la destrucción de la cultura de los pueblos indígenas, estable-
cerán mecanismos eficaces para la prevención de todo acto que tenga por objeto o consecuencia privarlos de su integridad como pueblos distintos
o de sus valores culturales (artículo 8.2.a), así como de toda forma de integración forzada (artículo 8.2.d).
47 MINISTERIO DE CULTURA. Consulta a los pueblos indígenas. Guía metodológica, Primera edición, abril de 2013, p. 34. Disponible en: <http://
consultaprevia.cultura.gob.pe/guia-ley-consulta-previa-1-5.pdf>.
48 Sobre los casos en que los pueblos indígenas no se encuentren en posesión de un área de tierra, por ejemplo, ver, OI. Monitoreo de los derechos de
los pueblos indígenas y tribales a través de los Convenios de la OIT: una recopilación de los comentarios de los órganos de control de la OIT 2009-
2010 / Organización Internacional del Trabajo - Ginebra: OIT, 2010, Observación, p. 114, CEACR 2009/80a reunión:
“Artículo 1 del Convenio. Pueblos cubiertos por el Convenio. La Comisión toma nota de que, en su memoria, el Gobierno indica (…) que se ela-
boró un Proyecto de Ley Marco de los Pueblos Indígenas u Originarios del Perú, que establece una definición de pueblos indígenas u originarios,
con el fin de eliminar las ambigüedades en la legislación nacional en cuanto a la identificación de los pueblos abarcados por ella. (…) La Comisión
nota, igualmente, que entre los elementos objetivos de la definición prevista por el Proyecto, aparece la referencia a que estos pueblos ‘se encuen-
tran en posesión de un área de tierra’ que no figura en el Convenio. Al respecto, la Comisión desea resaltar que (…) el Convenio abarca igualmente
situaciones en que los pueblos indígenas y tribales hayan perdido recientemente la ocupación de sus tierras o hayan sido recientemente expulsados
de ellas. La Comisión insta, por lo tanto, al Gobierno a que armonice, en consulta con los pueblos indígenas, la definición contenida en el Proyecto
de Ley Marco de los Pueblos Indígenas u Originarios del Perú con el Convenio (…)”.
49 Con relación a que el idioma no puede constituir el único factor de identificación de un pueblo indígena, ver, por ejemplo, Los derechos de los pue-
blos indígenas y tribales en la práctica, una guía sobre el convenio núm. 169 de la OIT, Programa para promover el Convenio núm. 169 de la OIT
(PRO 169), Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, 2009, p. 12:
“(…), la memoria del Gobierno [de México] también indicó que el proceso de ‘desindianización’ llevó a muchos indígenas al abandono de sus co-
munidades de origen, propiciando una eminente pérdida de sus lenguas y de sus identidades étnicas.
Desde el inicio de los censos formales en 1895, la lengua ha sido el principal criterio utilizado para identificar a la población indígena. Sin embar-
go, dado que muchos pueblos indígenas han perdido su idioma, la Comisión de Expertos solicitó al Gobierno que informase si las personas en la
categoría ‘no habla lengua indígena y pertenece a un grupo indígena’ gozaban de la protección del Convenio.
La Comisión notó que ‘no se restringe la aplicación de su artículo 1 que no contempla el criterio lingüístico para definir a los pueblos protegidos
por el Convenio’ Comisión de Expertos, 76ª sesión, 2005, Solicitud Directa Individual, México, envío 2006”.
50 Convenio 169 de la OIT
Artículo 2.- “1. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una acción coordi-
nada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad [cultural].
2. Esta acción deberá incluir medidas: (…) (b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y culturales de esos pue-
blos, respetando su identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones”.

90
ANÁLISIS Y CRÍTICA

que experimenten dichos pueblos Entonces, el aludido principio de forma que se tome en cuenta
al afrontar nuevas condiciones de flexibilidad requerirá del Estado los distintos grados en que va-
vida (…)”51 (artículo 5). reconocer el carácter dinámico y rios miembros autoidentifica-
relacional de la identidad étnica, dos del pueblo Saramaka se ad-
El artículo precitado nos permi-
ya que, como hemos explicado su- hieren a las leyes, costumbres
te afirmar que la identificación por
pra, las comunidades indígenas no y economía tradicional del pue-
parte de la Administración de los
son sociedades estáticas y aisla- blo Saramaka, particularmente
mencionados elementos objetivos
das, que permanecen iguales a sus de aquellos que viven (…) fue-
y subjetivos no puede efectuarse
antepasados. De tal modo, si bien ra del territorio reclamado por
de manera descontextualizada, ni
algunas comunidades indígenas, los Saramaka. En este senti-
ser interpretada o delimitada de for-
por encontrarse viviendo en áreas do, la Corte ha declarado que
ma estrecha o rígida; sino, su veri-
geográficas alejadas de la pobla- el pueblo Saramaka puede de-
ficación debe abordarse con elasti-
ción no indígena, pueden presen- finirse como un grupo tribal
cidad, es decir, teniendo en cuenta
tar un menor influjo cultural de la (…) cuyos miembros gozan y
el particular contexto cultural en el
sociedad mayor; también nos en- ejercen ciertos derechos, como
que una comunidad indígena ha de-
contraremos con comunidades in- el derecho a la propiedad, en
sarrollado su identidad étnica co-
dígenas que han incorporado a su una manera colectiva distin-
lectiva, así como las dificultades
cultura elementos que pueden con- tiva (…). El hecho que algu-
que esta enfrente. Creemos que
siderarse ajenos, mestizos u occi- nos miembros individuales del
ello viene ordenado además por un
dentales, hecho que no excluirá su pueblo Saramaka vivan fuera
principio de flexibilidad estableci-
condición indígena. Por ejemplo, del territorio tradicional Sara-
do por el propio Convenio 169, al
en el caso Pueblo Saramaka vs. maka y en un modo que difiere
señalar que la naturaleza y el al-
Surinam, la Corte Interamericana de otros Saramakas que viven
cance de las medidas que se adop-
de Derechos Humanos sostuvo lo dentro del territorio tradicional
ten para dar efecto a sus mandatos
siguiente: y de conformidad con las cos-
“deberán determinarse con flexibi-
lidad, teniendo en cuenta las con- “El primer argumento del Esta- tumbres Saramaka no afecta la
diciones propias de cada país” (ar- do se refiere a que la inclusión distinción de este grupo tribal
tículo 34). Este principio también voluntaria de algunos miem- ni tampoco el uso y goce co-
ha sido recogido por la Ley del de- bros del pueblo Saramaka en munal de su propiedad. (…)
recho a la consulta previa, al pres- la ‘sociedad moderna’ ha afec- Además, la falta de identifica-
cribir que: “La consulta debe desa- tado su distinción cultural, de ción individual respecto de las
rrollarse (…) tomando en cuenta las modo que sería dificultoso de- tradiciones y leyes Saramaka
circunstancias y características es- finirlos como una personalidad por parte de algunos miembros
peciales de los pueblos indígenas u legal. Es decir, el Estado cues- de la comunidad no puede uti-
originarios involucrados” (artículo tiona si se puede definir legal- lizarse como un pretexto para
4.d)52. mente a los Saramaka de una denegar al pueblo Saramaka el

51 Por ejemplo, piénsese en los de casos de pérdida de lenguas originarias o que se encuentran en peligro de extinción. Al respecto, la Ley que regu-
la el uso, preservación, desarrollo, recuperación, fomento y difusión de las lenguas originarias del Perú, Nº 29735, en su artículo 14, prescribe lo
siguiente: “14.1 En el marco de la Política Nacional de Lenguas Originarias, Tradición Oral e Interculturalidad se deben identificar las causas que
generan la erosión progresiva y la extinción del patrimonio oral, así como prever las medidas necesarias para evitar la pérdida definitiva de las len-
guas originarias”; “14.2 Las lenguas originarias en peligro de extinción reciben atención prioritaria en los planes, programas y acciones públicas de
planificación lingüística, orientados a rescatar dichas lenguas”; y, “14.3 El Ministerio de Educación, el Consejo Nacional de Ciencia, Tecnología e
Innovación Tecnológica (Concytec) y las universidades promueven y priorizan, la investigación y difusión de lenguas originarias en peligro de ex-
tinción”.
La preservación de lenguas originarias también se encuentra vinculada con la necesidad de protección de otros recursos; por ejemplo, en la Estra-
tegia Nacional de la Diversidad Biológica del Perú del año 2001, aprobada mediante el Decreto Supremo Nº 102-2001-PCM, en su punto 2.2.11,
se sostuvo lo siguiente: “(…) Asociada a la diversidad natural, existe una alta diversidad cultural que ha logrado incorporar el uso de más de 4200
especies de plantas nativas para 48 fines distintos. Según Mary Wise, en el Perú sobreviven 55 lenguas pertenecientes a quince familias, sin contar
con el Quechua y el Aymara. A esta diversidad lingüística se agregan 22 variedades de Quechua. El Arabela de Loreto está en inminente peligro de
extinción, pues apenas lo hablan 40 familias. En los años 90, dos lenguas peruanas han desaparecido: el Andoa (zona del Pastaza) y el Huaripano.
¿Sabemos cuánta información sobre recursos genéticos y manejo de ecosistemas estamos perdiendo junto con la extinción de las lenguas locales?”.
52 Por su parte, el artículo 13 del Reglamento de la Ley del Derecho a la Consulta Previa establece que: “El proceso de consulta se realiza a través de
una metodología (…) flexible a las circunstancias (…)”.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 91


A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

derecho a la personalidad jurí- tratamiento que, en la práctica o de no podría reconocer “oficialmen-


dica” Sentencia del 28 de no- modo legal, considere a las diver- te” a una comunidad indígena si es
viembre de 2007, excepciones sas comunidades campesinas como que esta no se autorreconoce como
preliminares, fondo, reparacio- si compartieran una misma identi- tal; b) por el derecho a determinar
nes y costas, párr. 164 (el resal- dad cultural o expresasen realida- las prácticas culturales distintivas,
tado es nuestro). des culturales homogéneas, o que el cual exige al Estado respetar los
asuma un concepto del derecho a criterios objetivos de identificación
Por ello, discrepamos cuando se
la identidad étnica o indígena, con- étnica asumidos y expresados por
afirma, sin más y de un modo muy
forme al cual, solo “es indio aquel cada comunidad indígena; y c) por
general, que a las comunidades
–o aquella– que vive lo más perifé- el derecho al reconocimiento de la
campesinas no se les puede consi-
ricamente posible de la esfera mo- personalidad jurídica, por el cual,
derar como pueblos indígenas por-
derna, tanto en un sentido cultural el Estado tiene la obligación de re-
que están “sustantivamente” vincu-
como geográfico”55. conocer jurídicamente la existencia
ladas “a la ciudad, al comercio y a
social de la comunidad indígena de
los servicios del Estado, superpo- CONCLUSIONES la que se trate.
niéndose en muchos casos los dis-
Nuestra Constitución protege y ga-
tritos con las comunidades”53 o No obstante, el respeto y promo-
rantiza el desarrollo de las culturas
porque la población que las inte- ción del derecho fundamental a
gran son “mestizas”: “La organiza- indígenas, como formas de vida co- la identidad étnica de los pueblos
ción campesina se basa en los usos lectiva, por lo menos de aquellas indígenas también exigirá del Es-
y costumbres de la España del si- comunidades indígenas que así lo tado que, en el proceso de iden-
glo XVI. Somos mestizos, hasta en deseen. De ahí que el Estado, en el tificación de estos pueblos, actúe
la unidad productiva más peque- proceso de individualización y re- conforme a su deber especial de
ña”54. Al respecto, no negamos que conocimiento concreto de los di- protección de los derechos funda-
el Estado pueda encontrarse frente versos pueblos indígenas del país mentales y con el principio de fle-
a comunidades campesinas que no ‒en su condición de titulares de de- xibilidad –establecido este último
tengan relación con los pueblos ori- rechos fundamentales‒, no puede por el Convenio 169‒, a fin de que
ginarios del país, o que solo con- llevar a cabo tal tarea de un modo en su interpretación de los criterios
serven fragmentos culturales de su unilateral, pues, como lo hemos ex- de identificación indígena tome en
pasado indígena, o que no mani- plicado, se encuentra vinculado por cuenta el carácter dinámico y re-
fiesten una identidad colectiva indí- el contenido constitucional del de- lacional de la identidad étnica, así
gena, pero tal tipo de situaciones no recho fundamental a la identidad como el contexto cultural específi-
puede acarrear que el Estado para étnica, específicamente: a) Por la co en el que se ha desenvuelto cada
identificar a los sujetos titulares de libertad de autoidentificación indí- comunidad indígena, especialmen-
los derechos indígenas efectúe un gena, conforme a la cual, el Estado te si aquel fue negativo.

53 Observaciones del Poder Ejecutivo a la autógrafa de la Ley de Consulta Previa, Oficio Nº 142-2010-DP/SCM, 21 de junio de 2010.
54 SANTILLANA, Miguel. “La costa y la sierra del Perú son mestizas”. En: Consulta previa a los pueblos indígenas. ¿Deben ser consultadas las po-
blaciones andinas o solo los habitantes de la selva? Portafolio, suplemento del diario El Comercio, 12 de mayo de 2013, p. 12.
55 ROUSSEAU, Stéphanie. Ob. cit., p. 5.

92
TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

TERRITORIO Y SOBERANÍA

Un tema coyuntural es el del diferendo marítimo entre Perú y Chile a partir del fallo dado por la Corte In-
ternacional de Justicia de la Haya. Es en atención a este tema tan relevante para el país en general, que he-
mos considerado pertinente exponer la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Constitucional respec-
to al “Territorio, soberanía y jurisdicción del Estado”, que se encuentra contemplado en el artículo 54 de
la Constitución

I. ASPECTOS GENERALES integridad, inalienabilidad e inviolabilidad del pro-


pio Estado”.

 Concepto de territorio STC Exp. Nº 00002-2009-PI/TC, f. j. 10


Publicada en la página web del TC el 08/02/2010
“La teoría constitucional clásica reconoce la existencia
de un Estado a partir de tres elementos esenciales: pue-  Tribunal Constitucional puede inter-
blo, poder y territorio. El territorio es definido como pretar tratado con la finalidad de no
‘la tierra sobre que se levanta la comunidad Estado, afectar la inalienabilidad del territo-
considerada desde su aspecto jurídico, significa el es- rio nacional
pacio en que el poder del Estado puede desenvolver su
actividad específica, o sea la del poder público’”. “[E]l ALC PERÚ-CHILE desconoce las doscientas
millas de dominio marítimo peruano sobre el Mar
STC Exp. Nº 00002-2009-PI/TC, f. j. 8 de Grau (…) esta antinomia aparente (…) no resul-
Publicada en la página web del TC el 08/02/2010 ta determinante por su enunciado literal, sino a partir
de la llamada antinomia sustantiva (…) [a]sí las co-
 Elementos de territorio peruano se-
sas, al Tribunal Constitucional le corresponde reali-
gún la Norma Fundamental
zar una interpretación (…) compatible con el artículo
“[E]n una interpretación acorde con nuestra Constitu- 54 de la Constitución [para que] la declaración de in-
ción el territorio comprende tanto la tierra como el mar constitucionalidad ced[a] a la declaración interpreta-
y el espacio aéreo, en los límites que el Derecho na- tiva conforme a la Constitución”.
cional establece y el Derecho Internacional reconoce”.
STC Exp. Nº 00002-2009-PI/TC, ff. jj. 11 y 12
STC Exp. Nº 00002-2009-PI/TC, f. j. 8 Publicada en la página web del TC el 08/02/2010
Publicada en la página web del TC el 08/02/2010
III. TRATADOS QUE DELIMITAN EL
II. INALIENABILIDAD DEL TERRITORIO TERRITORIO PERUANO
NACIONAL

 Punto de concordia como límite te-


 Alienar territorio nacional afecta in- rritorial entre Perú y Chile es reitera-
tegridad del Estado do en el Tratado ALC PERÚ-CHILE
“[El] [t]erritorio (…) es constitutivo del Estado, “[L]os límites fronterizos entre el Perú y Chile fue-
sin el cual o con menoscabo del mismo se afecta la ron establecidos en el Tratado de Lima de 1929 (…)

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 93


A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

de acuerdo a su artículo segundo: ‘la frontera entre espacio aéreo bajo su soberanía’ se conciba de con-
los territorios del Perú y Chile, partirá de un punto de formidad con el artículo 54 de la Constitución; es
la costa que se denominará Concordia’. De ahí que decir, que se entienda que la soberanía y jurisdicción
el punto de inicio de la frontera marítima a delimitar que le compete al Estado peruano abarca al dominio
nazca del punto de la Concordia (…) Más aún si en el marítimo que ejerce sobre las doscientas millas ma-
artículo 19.2. del Capítulo 19 Disposiciones Genera- rinas adyacentes a sus costas, como parte del espacio
les del ALC PERÚ-CHILE se señala que: ‘El Trata- territorial en el que se aplicará el Tratado de Libre
do de Lima de 1929 (…) prevalecer[á] sobre las dis- Comercio con Chile”.
posiciones del presente Acuerdo’”.
STC Exp. Nº 00002-2009-PI/TC, f. j. 14
STC Exp. Nº 00002-2009-PI/TC, f. j. 15 Publicada en la página web del TC el 08/02/2010
Publicada en la página web del TC el 08/02/2010
 Tratados pesqueros no delimitan do-
 Tratado ALC PERÚ-CHILE debe inter- minio marítimo de los países de Perú
pretar territorio nacional conforme a y Chile
la Constitución
“[L]os tratados de límites fronterizos con Chile son
“[L]a definición sobre ‘territorio’ contenida en el específicos, como el Tratado de Lima de 1929; y no
Tratado [ALC PERÚ-CHILE] no es la misma que la el que se ha suscrito comercialmente, como tampoco
establecida en el artículo 54 de la Constitución Polí- los tratados pesqueros celebrados por ambos países
tica del Perú (…) esto incidiría claramente en la de- (Declaración de Santiago de 1952, suscrita por Chi-
manda internacional planteada ante la Corte de Jus- le, Ecuador y Perú y el Convenio sobre la Zona Es-
ticia de La Haya de la República del Perú contra la pecial Marítima de 1954), no obstante que en este úl-
República de Chile, sobre la delimitación marítima timo se haya establecido coordenadas marinas entre
internacional. los países, pero con fines de evitar la desorientación
de los pescadores”.
STC Exp. Nº 00002-2009-PI/TC, ff. jj. 5 y 7
Publicada en la página web del TC el 08/02/2010 STC Exp. Nº 00002-2009-PI/TC, f. j. 16
Publicada en la página web del TC el 08/02/2010
 Tratados internacionales que de-
marquen zonas comerciales deben  Convenio sobre la Zona Especial Ma-
hacerlo acorde al territorio reconoci- rítima de 1954 no pone fin a contro-
do constitucionalmente versia sobre límites marítimos entre
Perú y Chile
“[E]l Tratado [ALC PERÚ-CHILE] no hace referen-
cia al dominio marítimo del Perú, ni a su extensión “[E]n esa época el objeto de[l Convenio sobre la
de 200 millas marinas (…) [E]l hecho que se confi- Zona Especial Marítima de 1954] era la regulación
gure un espacio comercial sobre la base de un terri- administrativa en materia pesquera cuando por care-
torio definido en la Constitución resulta necesario cer de conocimiento o de instrumentos los pescado-
para cualquier tratado que sea compatible con el or- res artesanales y las pequeñas embarcaciones de la
denamiento jurídico nacional; ello porque (…) el Es- zona de frontera de ambos países traspasaran acci-
tado peruano ejerce soberanía y jurisdicción sobre la dentalmente la zona marítima fronteriza, que no esta-
tierra, mar y aire que conforma su territorio”. ba delimitada, a pesar que dicho Convenio usara arti-
ficialmente el término límite marítimo”.
STC Exp. N° 00002-2009-PI/TC, ff. jj. 7 y 10
Publicada en la página web del TC el 08/02/2010 STC Exp. Nº 00002-2009-PI/TC, f. j. 17
Publicada en la página web del TC el 08/02/2010
 Tratado ALC PERÚ-CHILE reconoce
dominio marítimo sobre las 200 millas  Tratados pesqueros no pueden deli-
adyacentes a las costas peruanas mitar límites marítimos por el uso y
la costumbre
“[El] ALC PERÚ-CHILE, es constitucional en tan-
to que, interpretativamente, el concepto de ‘territo- “[N]o era finalidad de [los] tratados pesqueros es-
rio continental, las islas, los espacios marítimos y el tablecer límites fronterizos marítimos, y tampoco

94
TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

pueden ser convalidados por el uso o la costumbre, si  Tratado de Libre Comercio entre
ello supone una disminución o recorte de la integri- Perú y China reconoce al Perú las
dad territorial de uno de los Estados parte”. 200 millas adyacentes a las costas
STC Exp. Nº 00002-2009-PI/TC, f. j. 18 nacionales
Publicada en la página web del TC el 08/02/2010 “[D]e acuerdo (…) con el Derecho Internacional al
cual se encuentra obligado jurídicamente el Estado pe-
 Convemar reconoce principio de so- ruano. Y desde el punto de vista del derecho interno, al
lución equitativa sobre controver- cual se remite el artículo 5 del TLC Perú-China, el es-
sias sobre límites marítimos pacio marítimo en el que el Perú ejerce soberanía, de-
Pretender que Chile mantenga íntegramente su do- rechos de soberanía y jurisdicción no puede ser otro
minio marítimo de 200 millas en todo el espacio de que el ‘dominio marítimo’, que ‘comprende el mar ad-
mar frente a sus costas fronterizas con el Perú, en yacente a sus costas, así como su lecho y subsuelo,
la actualidad es contrario a la Convención del Mar hasta la distancia de doscientas millas marinas medi-
(Convemar), que ha consagrado jurídicamente el das desde las líneas de base que establece la ley’ como
principio de solución equitativa para resolver contro- declara el artículo 54 de la Constitución”.
versias limítrofes marítimas. Lo cual es ius cogens en STC Exp. Nº 00021-2010-PI/TC, f. j. 64
el Derecho Internacional, y aunque el Perú aún no Publicada en la página web del TC el 13/04/2012
la haya ratificado no por ello ha dejado de recono-
cer su vigencia y, en consecuencia, darle valor jurí-  Chile contraviene Constitución pe-
dico a través de la ratificación de otros instrumentos ruana al pretender ejercer su domi-
internacionales”. nio marítimo menoscabando parte
STC Exp. Nº 00002-2009-PI/TC, f. j. 20 del territorio nacional
Publicada en la página web del TC el 08/02/2010
“[E]s violatorio de la Constitución peruana y sobre
todo de los usos y costumbres del Derecho Internacio-
IV. TESIS DE LAS 200 MILLAS DE DOMI- nal, que el Estado chileno en la zona fronteriza con el
NIO MARÍTIMO COMO PARTE DEL Perú asegure sus doscientas millas marinas con base en
TERRITORIO PERUANO
el trazado de líneas paralelas a sus costas, en detrimen-
to de las doscientas millas marinas de la zona perua-
 Tesis de las 200 millas marinas na. Por cuanto, se llegaría al absurdo jurídico de que el
Perú hubiera aceptado que su dominio marítimo de 200
“Las doscientas millas de mar adyacente a la zona
millas reconocido por Chile y viceversa, se reduzca en
fronteriza sobre la que se asienta el Estado perua-
la zona fronteriza de la Región Tacna a solo 14 mi-
no y el Estado chileno, consideradas equitativamen-
llas en la Caleta Vila Vila: en la Región Moquegua a 46
te, constituye el dominio marítimo sobre el cual
millas en Punta Coles y en la Región Arequipa a 80
cada Estado puede ejercer su poder público –ius
imperium-”. millas en Mollendo y 120 millas en Camaná”.

STC Exp. Nº 00002-2009-PI/TC, f. j. 18 STC Exp. Nº 00002-2009-PI/TC, f. j. 19


Publicada en la página web del TC el 08/02/2010 Publicada en la página web del TC el 08/02/2010

 Dominio marítimo de 200 millas es V. ESTADO EJERCE SOBERANÍA SOBRE


reconocido por la Constitución y LAS 200 MILLAS ADYACENTES A LAS
leyes COSTAS DEL PERÚ

“[N]uestra legislación constitucional e infraconstitu-


cional acoge la tesis según la cual la soberanía y ju-  Marina de Guerra requiere de una
risdicción del Estado peruano sobre el territorio ma- Marina Mercante para garantizar
rítimo se extiende hasta las 200 millas”. inalienabilidad del territorio
RTC Exp. Nº 02914-2009-PA/TC, f. j. 3 “[L]a Marina de Guerra del Perú cumple la función
Publicada en la página web del TC el 10/03/2010 de controlar, vigilar y defender el dominio marítimo

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 95


A NÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

y, de ese modo, contribuye con la función de garan- de toda nave extranjera a desplazarse rápida, ininte-
tizar la independencia, soberanía e integridad terri- rrumpida y pacíficamente; es decir, se considera que
torial de la República. La eficacia del cumplimien- el paso es inocente si es que no es contrario a la paz,
to de tales tareas, desde luego, no solo depende de el buen orden o la seguridad del Estado ribereño. El
la formación y adiestramiento de sus hombres, sino derecho de paso inocente concilia la soberanía del
también del hecho de que las Fuerzas Armadas cuen- Estado ribereño y los intereses de navegación de las
ten con los recursos materiales indispensables para naves de terceros Estados”.
tal propósito, uno de los cuales lo constituye la Mari- STC Exp. Nº 02689-2004-PA/TC, f. j. 4
na Mercante Nacional”. Publicada en la página web del TC el 20/01/2006
STC Exp. Nº 00020-2011-PI/TC, f. j. 52
Publicada en la página web del TC el 18/10/2013  Poder limitado sobre la zona econó-
mica exclusiva
 Marina de Guerra como soporte fun- “[L]a libertad de comunicaciones internaciona-
damental para inalterabilidad del
les también se manifiesta en la libertad de navega-
Mar de Grau
ción, sobrevuelo y tendido de cables submarinos en
“[E]n la década [de] los 90 desaparecieron las na- el espacio marítimo que el Derecho del Mar contem-
ves de bandera nacional (…) tal desaparición (…) ha poráneo denomina Zona Económica Exclusiva, toda
comportado que la Marina de Guerra del Perú vea vez que la soberanía del Estado ribereño no es equi-
disminuida su reserva naval. Es irrelevante, a los parable en este espacio marítimo a la soberanía que
efectos de la valoración del fin, que el Estado perua- ejerce en el mar territorial. La soberanía en la Zona
no se encuentre en conflicto armado o no. La defen- Económica Exclusiva tiene esencialmente un carác-
ter económico: el Estado ribereño tiene derechos de
sa de la soberanía nacional, de la que las Fuerzas Ar-
soberanía a efectos de la exploración, explotación,
madas son su soporte fundamental, no solo se realiza
conservación y administración de los recursos natu-
cuando se repele acciones de un nemicus, sino tam-
rales. Tiene además jurisdicción respecto a las islas
bién de manera preventiva, a través de la capacidad
artificiales y otras construcciones, así como la inves-
disuasoria que sus Fuerzas Armadas puedan tener”.
tigación científica marina y la protección y preserva-
STC Exp. Nº 00020-2011-PI/TC, f. j. 53 ción del medio ambiente”.
Publicada en la página web del TC el 18/10/2013
STC Exp. Nº 02689-2004-PA/TC, f. j. 5
Publicada en la página web del TC el 20/01/2006
VI. LIBERTADES DE COMUNICACIÓN IN-
TERNACIONAL Y EL DOMINIO MARÍ-  Libertades de comunicación como
TIMO DE 200 MILLAS límites al ejercicio de la soberanía
“[L]as libertades de comunicación internacional
 Paso inocente de nave extranjera constituyen, por mandato de la Constitución (artículo
por el mar territorial 54), límites al ejercicio de la soberanía y jurisdicción
del Estado peruano, las que, sin embargo, pueden ser
“En el mar territorial, la libertad de comunicaciones
objeto de regulación por parte del Estado peruano”.
internacionales se manifiesta en la institución deno-
minada el paso inocente. Esta es una institución pro- STC Exp. Nº 02689-2004-PA/TC, f. j. 8
pia del mar territorial, el cual consiste en el derecho Publicada en la página web del TC el 20/01/2006

96
ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR
ESPECIALIDADES

Análisis penal
y procesal penal
OPINIONES Y RESOLUCIONES
DEL MES

Afectación de propiedad por decomiso definitivo de un bien no tiene carácter


continuado

RTC Exp. Nº 03372-2013-PA/TC, caso Comercial Camones S.R.L.


Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 3 de diciembre de 2013
El Tribunal Constitucional declaró improcedente por extemporánea la demanda de amparo interpuesta con la finalidad
de desafectar el vehículo automotor de propiedad de la empresa demandante debido a que no tendría relación alguna
con el delito materia del proceso penal en el cual fue decomisado. Al respecto, indicó que la alegada afectación pro-
viene de la resolución que dispuso el decomiso definitivo del bien, cuyos efectos son instantáneos y no continuados.

Miguel Ángel VÁSQUEZ RODRÍGUEZ*

El decomiso definitivo de un bien no satisface la necesidad


del agraviado particular de ser resarcido en el proceso penal

En el Exp. Nº 03372-2013-PA/TC, evidencia incautada, ya sea luego de fondos


demanda de amparo interpuesta por realizada la pericia correspondiente o de lo ilí-
Comercial Camones S.R.L. repre- culminado el juicio oral. citamen-
sentada por Eliseo Camones Truji- En el caso bajo análisis no aparece te obtenido como producto del
llo, se aprecia el planteamiento de un con claridad la vinculación del ve- hurto agravado del 6 de marzo de
caso de decomiso definitivo, conse- hículo automotor menor de modelo 2010.
cuencia de la incautación producida BAJAJ TORITO 2T, color rojo, Mo- iii) Que la conviviente el autor Da-
en un proceso penal por hurto agra- tor Nº AEMBSH162313 con la rea- vis Rojas Alejo adquirió efecti-
vado. Sobre la figura de la incauta- lización del hecho criminoso, por lo vamente el vehículo Bajaj con
ción y ulterior decomiso en el caso que se deben formular tres posibles dinero distinto a lo ilícitamente
concreto se hará un breve análisis. hipótesis: obtenido por su cónyuge como
En principio, conforme al Acuerdo producto del hurto agravado del
i) Que efectivamente el referido ve-
Plenario Nº 05-2010/CJ-116, la me- 6 de marzo de 2010.
hículo fue utilizado en el hecho
dida de incautación del tipo cautelar
precede al decomiso. No sucede lo criminoso y luego se produjo una Se debe tener en cuenta que el deco-
mismo con la incautación instrumen- transferencia simulada para evi- miso, como medida final, solo pue-
tal que tiene un fin probatorio y cuya tar el embargo. de ser posible a favor del Estado, los
consecuencia lógica es la devolución ii) Que la conviviente del autor, Da- particulares no tienen facultades de
de los bienes –de origen lícito– cuan- vis Rojas Alejo, adquirió efec- decomiso, –podrán en su lugar– so-
do se haya agotado la utilidad de la tivamente el vehículo Bajaj con licitar medidas de embargo y otros

* Juez del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Tambopata. Corte Superior de Justicia de Madre de Dios.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 99


A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

para efectos de la ejecución de sus es la empresa Comercial Camo-


pretensiones patrimoniales derivadas [E]l decomiso defintivo dicta- nes S.R.L.
de una sentencia penal. do parece no cumplir con la sa- En cualquiera de los tres casos, el
El decomiso se justifica cuando el tisfacción de las finalidades del decomiso definitivo dictado pare-
ilícito genera efectos o ganancias ile- proceso penal. ce no cumplir con la satisfacción de
gales en agravio del Estado, así se las finalidades del proceso penal. En
encuentra establecido en el artículo el primer escenario, si fue utiliza-
no se advierte cual sería el agra-
2.2 del Decreto Legislativo Nº 1104 do como instrumento del delito (ins-
vio patrimonial al Estado que justi-
sobre pérdida de dominio. Adicional- trumenta scaeleris), por su valor pa-
fique un decomiso definitivo, más
mente, se justifica también cuando el trimonial pudo haber sido realizado
aún cuando el Decreto Legislativo
bien es intrínsecamente delictuoso, para cubrir la expectativa patrimo-
Nº 1104 establece una lista de tipos
por ejemplo las especies maderables nial del agraviado Empresa Acopia-
penales que pueden originar el proce-
protegidas ya taladas, la droga en el dora Cacao, ya sea mediante acción
dimiento y entre ellos no está el hur-
delito de tráfico de estupefacientes o de propio agraviado constituido en
to agravado; lo que resulta razonable
las armas de fuego de procedencia actor civil o por medio del Ministerio
porque en esa hipótesis el afectado
ilícita. Público en su representación si no se
patrimonialmente es el ciudadano
Si esto es así, en el primer escena- constituyó. En el segundo escenario,
particular víctima de la sustracción,
rio propuesto, si el ilícito se produ- asumiendo que el bien sea califica-
quien debió haber solicitado la me-
jo utilizando el vehículo Bajaj y este do como efecto del delito (producta
dida de embargo correspondiente so-
luego fue simuladamente transferido, scaeleris) si el vehículo se adqui-
bre el bien, más aún cuando este es-
tendría que haberse actuado confor- rió con el producto de las ganancias
tuvo durante buena parte del proceso
me lo previsto en el inciso 1 del ar- del delito de hurto agravado, sucede
internado en el depósito. Incluso sin
tículo 15 del Código Procesal Penal: exactamente lo mismo, pues con ma-
existir actor civil constituido, al te-
“El Ministerio Público o el actor ci- yor razón lo que ha existido es una
ner el Ministerio Público la legitimi-
vil, según los casos, cuando corres- transformación de bienes, pasando el
dad para la pretensión patrimonial
ponda aplicar lo dispuesto en el ar- dinero a convertirse en el vehículo,
en nombre del agraviado, debió ha-
tículo 97 del Código Penal o cuando pero persistiendo el hecho de que
ber solicitado al juez el embargo y
se trate de bienes sujetos a decomiso era, en buena cuenta, el patrimonio
su posterior ejecución precisamente
de conformidad con el artículo 102 de la parte agraviada y que le debió
para que se haga efectivo el pago de
del citado Código, que hubieran sido ser restituido. En el tercer escenario
la reparación civil.
transferidos o gravados fraudulenta- debió disponerse la devolución del
Resulta evidente que si no hubo simu- bien a Comercial Camones S.R.L.
mente, sin perjuicio de la anotación
preventiva y/o de otra medida que lación estaremos en la hipótesis de un Mención aparte es –en el segun-
corresponda, solicitarán en el mis- tercer escenario, es decir, que los fon- do escenario– la buena fe, presun-
mo proceso penal la nulidad de dicha dos utilizados para la compraventa no ta, del tercero Comercial Camones
transferencia o gravamen recaído so- tenían origen ilícito, se tiene que: S.R.L., quien habiendo vendido el
bre el bien”. a) Al igual que en el segundo esce- bien con pacto de reserva de domi-
Esto tendría que haber sido solicita- nario, resulta materialmente im- nio, se habría visto perjudicado con
do además por el actor civil –o por posible que el vehículo haya sido el decomiso.
el Ministerio Público en representa- utilizado en la comisión del de- En la misma línea de ideas, de los
ción del abogado– a fin de poder lue- lito, siendo por tanto inaplicable
párrafos previos, la mejor alternati-
go (una vez anulada la medida) soli- al caso el artículo 15 del Código
va seguía siendo la ejecución forzada
citar el embargo sobre el bien a fin Procesal Penal y tampoco la in-
–en etapa de ejecución– con las re-
de asegurar el pago de la reparación cautación en la variable de instru-
glas del proceso civil, pues en ese
civil conforme el artículo 97 del Có- mento del delito.
caso el tercero pudo haber hecho va-
digo Penal. b) Al no ser el bien efecto del ler sus derechos de titular o, en todo
En el segundo escenario, que aparece delito no procede tampoco su caso, de mejor acreedor frente al
como el más probable para darle sen- decomiso al no estar vinculado bien. Lamentablemente, una cues-
tido a los hechos contenidos en la re- al ilícito, debiendo devolverse tión de esa naturaleza no habría po-
solución del Tribunal Constitucional, a su legítimo propietario, esto dido ventilarse como incidente de un

100
OPINIONES Y RESOLUCIONES DEL MES

decomiso, perjudicando los intereses el caso de aquellos bienes que son continúa en etapa de ejecución en
del tercero de buena fe. intrínsecamente delictivos, el Esta- los incidentes de revocatoria de la
En conclusión, lo cierto es que el de- do no puede reingresar estos bienes suspensión de la pena o los relati-
comiso por regla general solo puede al tráfico comercial ni entregarlos a vos a beneficios penitenciarios; sin
existir cuando el agraviado es el Es- quienes funjan de propietarios, pues embargo, no debe olvidarse que el
tado, no podría atribuirse el apara- debe evitar que nuevos ilícitos se Ministerio Público en tanto no haya
produzcan o se continúen perpetran- actor civil, mantiene a su cargo la
to estatal la facultad de hacerse de
do, ese es otro componente impor- legitimidad para intervenir en el ob-
los bienes que eventualmente pue-
tante de la medida de incautación en jeto patrimonial del proceso, con-
den satisfacer las pretensiones pa-
su faz cautelar. forme lo establecen el artículo 11
trimoniales de los particulares, víc-
timas de un delito, ya sea por ellos Finalmente, pareciera entenderse inciso 1 del Código Procesal Penal,
mismos o por intermedio del Mi- que la labor del Ministerio Públi- el que debe concordarse con lo dis-
nisterio Público en etapa de ejecu- co se agota con la sentencia con- puesto en los artículos 493 y 494 del
ción. La excepción a esta regla es denatoria y que eventualmente solo mismo cuerpo normativo.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 101


A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

Revocar liberación de reo a raíz de apelación de la parte civil no afecta


la libertad personal

RTC Exp. Nº 04827-2012-PHC/TC, caso Edgard Montaño Zapana


Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 9 de diciembre de 2013
En tanto que se cuestionaban asuntos de mera legalidad, como la legitimidad para recurrir a la concesión de bene-
ficios penitenciarios, el Tribunal Constitucional rechazó la demanda de hábeas corpus interpuesta por un condena-
do por el delito de terrorismo, quien aducía que se había afectado su derecho a libertad personal al revocarse la con-
cesión del beneficio penintenciario de liberación condicional en favor suyo con base en la apelación presentada por
la parte civil.

Karin FERNÁNDEZ MUÑOZ*

La legitimidad de la parte civil para recurrir a la concesión


de beneficios penitenciarios

La parte civil o actor civil es el agra- La parte civil también tiene el de- judicial que
viado o sujeto pasivo del delito que recho de participar en la ejecución evalúa el ex-
tiene una pretensión económica en el de lo ordenado en la sentencia pe- pediente que
proceso penal. Sin duda, no se pue- nal en la medida de que exista la or- forma el Consejo Técnico Penitencia-
den restringir sus derechos a interve- den de pagar una determinada repa- rio, y en el que consideramos la par-
nir e interponer los medios de defen- ración civil. Considerar lo contrario te civil sí tiene derecho de participar.
sa necesarios para poder cumplir con sería entender que el Ministerio Pú- Si bien en el artículo 54 del Códi-
su objetivo, el cual es lograr la res- blico, además de intervenir en los go de Ejecución Penal no se estipu-
titución, la reparación e indemniza- delitos público y semipúblicos, tam- la como un requisito acreditar el pago
ción por el daño causado por el he- bién debería encargarse de dicho ex- total de la reparación civil a la parte
cho objeto del proceso penal. tremo de carácter civil. En tal senti- civil, consideramos que en la medida
Se debe tener claro que, a partir de lo do, podemos deducir, en estricto, que que su pretensión no haya sido atendi-
dispuesto en el Nuevo Código Proce- la labor de la parte civil no concluye da, es decir no se haya pagado, la par-
sal Penal1, la pretensión civil ya no cuando el juez ordena el pago de la te civil tendría el derecho de oponer-
debe entenderse como una preten- reparación civil, pues este debe ha- se a la procedencia de dicho beneficio
sión accesoria a la pretensión penal, cerse cargo de su ejecución, en otras penitenciario. Resultaría paradójico
pues resulta viable obtener senten- palabras de su pago. sostener que la parte civil únicamen-
cias que únicamente se pronuncien Por su parte, el beneficio penitencia- te tiene derecho a reclamar su preten-
de forma favorable ante una preten- rio de liberación condicional que un sión en el proceso penal, y no puede
sión civil. En consecuencia, se debe inicio se le otorgó a la persona de Ed- exigir su cumplimiento en la etapa de
tener presente que una vez que esta gard Montaño Zapata, resulta ser un ejecución procesal como sí lo tiene el
sea satisfecha la participación del ac- incidente típico de ejecución propio Ministerio Público con respecto de la
tor civil debería concluir; sin embar- del proceso de ejecución procesal pe- pena privativa de libertad. Entonces,
go, esto no es así. nal, en el que interviene un órgano ¿tiene legitimidad?

* Abogada de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Maestría en Derecho Penal por la misma casa de estudios. Pos-
grado en Derecho Procesal Penal en la Universidad Castilla-La Mancha. Máster en Derecho Penal y Ciencias Penales en la Universidad de Barce-
lona y Pompeu Fabra. Asociada de Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman & Olaya Abogados.
1 Artículo 12 literal 3 del Nuevo Código Procesal Penal.

102
OPINIONES Y RESOLUCIONES DEL MES

Como ya hemos referido conside- reparaciones civiles, más aún sabien-


ramos que la parte civil sí tiene de- [N]o puede resultar extraño im- do que el Ministerio Público solo
recho a oponerse a la libertad del pugnar excarcelaciones, a par- ejecuta penas privativas de libertad2.
condenado en la medida que su pre- tir de la concesión de beneficios Siendo así, la víctima no puede nue-
tensión económica no haya sido re- penitenciarios, en la medida de vamente ser agraviada, y menos por
sarcida; sin embargo, ¿puede recu- que aún no se haya pagado la re- el propio Estado.
rrir la resolución judicial que ordena paración civil En el caso que se comenta, entende-
la excarcelación? Analizando el ar- mos que la demanda de hábeas cor-
tículo 55-A del Código de Ejecución pus se centraba en que el recurso de
Penal, recientemente modificada por el cual se modifica el artículo 210 la parte civil no debió ser admitido
la Ley Nº 30076 que trata la libera- del Reglamento del Código de Eje- por carecer de legitimidad, transgre-
ción condicional, señala el derecho cución Penal aprobado por Decre- diéndose el procedimiento estableci-
de impugnar la resolución que con- to Supremo Nº 015-2003-JUS, en el do, ante lo cual el TC declaró impro-
cede la liberación condicional, sin sentido de que en su literal 5 seña- cedente la demanda por dos motivos:
precisar quiénes tienen ese derecho. la expresamente que para el caso de i) los argumentos expuestos en la de-
Ante esto debemos tener presente el los condenados por los delitos contra manda eran referidos al debido pro-
derecho de impugnación correspon- la Administración Pública previstos ceso, y ii) el artículo 5 del Código
de solo a quien la ley se lo confie- en el Capítulo II del Título XVIII del Procesal Constitucional: “los hechos
re expresamente, y, en caso de que Código Penal –abuso de autoridad, y el petitorio de la demanda no están
la ley no los distinga, el derecho co- concusión, peculado y corrupción referidos en forma directa al conteni-
rresponde a cualquiera de los sujetos de funcionarios– se requiere cumplir do constitucionalmente protegido del
procesales (artículo 404 literal 2 del con el pago íntegro de la reparación derecho invocado”.
nuevo Código Procesal Penal). En civil y la multa (de ser el caso). Por
tanto, no resulta del todo errado sos- No obstante, el voto singular del
atención de ello, podemos conside-
tener que la parte civil sí tiene el de- magistrado Mesías Ramirez, acier-
rar que la parte civil, sujeto procesal
recho de perseguir el cumplimiento ta cuando rechaza el hábeas corpus,
de un proceso de ejecución penal, en
de su pretensión civil hasta que esta pero con base en estos argumentos:
la medida que su pretensión civil no
sea resarcida, valiéndose para ello de i) la existencia de una prohibición
haya sido cancelada, resarcida, satis-
los recursos que la ley concede. expresa contenida en el artículo 2 de
fecha, sí podría impugnar la resolu-
la Ley Nº 29423, en la cual se pre-
ción que concede la libertad condi- Con ello, no podemos dudar que la cisa que “los condenados por delitos
cional a un sentenciado. parte civil sí tenga el derecho de exi- de terrorismo y/o traición a la pa-
Si bien esta postura no resulta ser gir a las autoridades que se cumpla tria no podrán acogerse a los benefi-
pacífica, puesto que siempre hemos con el pago de la totalidad de su re- cios penitenciarios de redención de
aprendido que la parte civil solo pue- paración civil. No es suficiente de- la pena por el trabajo y la educación,
de solicitar la reparación civil y de terminar el daño ocasionado y la in- la semilibertad y la liberación con-
ninguna manera intervenir en pedi- demnización a recibir, sino que se dicional”, y ii) hace referencia al ar-
dos de prisión preventiva, y se enten- requiere su pago efectivo. Si acepta- tículo 4 del Código Procesal Consti-
día que tampoco en excarcelaciones, mos esto, entonces no puede resultar tucional: “El hábeas corpus procede
se debe prestar particular atención a extraño impugnar excarcelaciones, cuando una resolución judicial fir-
la tendencia que nos trae el Decreto a partir de la concesión de benefi- me vulnera en forma manifiesta la
Supremo Nº 003-2012-JUS, de fe- cios penitenciarios, en la medida libertad individual y la tutela proce-
cha 23 de enero de 2012, mediante de que aún no se hayan pagado las sal efectiva”.

2 Entendemos que también otras penas diferentes a la reparación civil.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 103


ANÁLISIS Y CRÍTICA

¿Desaparición forzada o secuestro?


Caso Ernesto Castillo Páez
Comentarios de la STC Exp. Nº 02249-2013-PHC/TC*

Giovanna F. VÉLEZ FERNÁNDEZ**

INTRODUCCIÓN
Probablemente a varios lectores les sorpren- En el presente trabajo se comenta una reciente sentencia del Tri-
da la interrogante que se presenta en el título, bunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 02249-2013-PHC/TC,

RESUMEN
quizás para muchos el caso de Ernesto Casti- caso Castillo Páez, resaltándose que el Colegiado no varió sus
llo Páez es el caso más representativo del de- lineamientos respecto de dar el carácter permanente al delito de
lito de desaparición forzada de personas en desaparición forzada mientras no se dé el paradero del desapare-
nuestro país, entonces si es así ¿por qué ten- cido. Asimismo se crítica el artículo 320 del Código Penal (des-
dría que plantearse la disyuntiva: desaparición aparición forzada) por no prever la “negativa de informar el pa-
forzada o secuestro? y es que posiblemente a radero del desaparecido”.
pesar de la diversa jurisprudencia emitida so-
bre el tema por la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos, Tribunal Constitucional y forzada cobró significativa importancia en el Perú a partir de 1983
Corte Suprema de Justicia, aún subsisten las cuando “las Fuerzas Armadas reemplazaron a las Fuerzas Policiales
dudas sobre en qué consiste y a partir de cuán- en las tareas de control del orden interno y combate a la subversión
do se puede considerar la comisión de la des- en el departamento de Ayacucho”1.
aparición forzada de personas en el Perú. Es
Es importante considerar que a diferencia de otros países de Améri-
por ello, que en este artículo analizaré breve-
ca Latina como Chile, Argentina, Guatemala en los que la desapari-
mente algunos elementos del tipo penal como
ción surgió bajo gobiernos dictatoriales y como una forma de elimi-
conducta y bien jurídico protegido, así como
nar al oponente, en nuestro país apareció en gobiernos democráticos,
la aplicación de la ley penal en el tiempo y
lo cual le otorga al Estado una mayor responsabilidad frente a los fa-
su presunta afectación al principio de legali-
miliares de las personas desaparecidas. En efecto, en una Sociedad
dad en el periodo que dicho tipo penal no se
Democrática de Derecho, el respeto a los derechos humanos debe
encontraba vigente en nuestra legislación pe-
nal interna.
I. ANTECEDENTES
* “Se dice que lo peor que le puede ocurrir al pasado ya le ha sucedido (...) sin em-
La desaparición forzada se produjo en el país bargo hay veces que no es posible olvidar (...) existen momentos que se marcan
durante el periodo del conflicto armado inter- en algún espacio de nuestro interior (...) momentos que nunca podrán ser un re-
cuerdo, sino un presente perpetuo”. Texto extraído de: <dondeestaernesto.blogs-
no, en las décadas de 1980 y 1990, constitu- pot.com>. En: Cromwell Castillo (padre de Ernesto) “Dónde está Ernesto?” Ar-
yéndose en una práctica generalizada, puesto gos. Lima, 2003.
que afectó a un número considerable de per- ** Presidenta del Centro de los Derechos Humanos y Talleres Productivos: “Qatary
sonas y se extendió en gran parte del territo- Panituri”. Maestría en Derecho Penal por la Pontificia Universidad Católica del
rio nacional. Perú. Consultora, catedrática universitaria. Autora del libro La desaparición for-
zada de personas y su tipificación en el Código Penal peruano.
De acuerdo a lo señalado por la Comisión de 1 INFORME FINAL DE LA COMISIÓN DE LA VERDAD Y RECONCILIA-
la Verdad y Reconciliación: la desaparición CIÓN. Las Desapariciones Forzadas. Tomo VI, sección IV, capítulo I-1.2, p. 1.

104
ANÁLISIS Y CRÍTICA

estar más garantizado, pues la So- Unidas sobre el tema y el Estatuto en la Convención de la ONU sobre
ciedad Democrática de Derecho y de Roma, documentos que han sido el tema, la desaparición forzada im-
el Derecho Internacional de los De- ratificados por el Perú y que pres- plica: la privación de libertad y ne-
rechos Humanos están ampliamen- criben la necesidad de tipificarla gativa u ocultamiento de informa-
te vinculados. como delito. Sin embargo, conside- ción sobre el paradero de la víctima.
ro que el tipo penal recogido en el
La gravedad de los delitos de lesa En efecto, la desaparición fue un
artículo 320 no es el más adecua-
humanidad está en que no solo se proceso complejo, iniciado por la
do, pues contiene algunos elemen-
violan los derechos de la persona detención arbitraria de la víctima
tos normativos como la frase “debi-
sino que, además, se “desconoce generalmente a partir de una in-
damente comprobada” que llevaría
otro valor jurídico, que es la garan- cursión violenta en sus domicilios
a interpretaciones ambiguas y ten-
tía constitucional de que, precisa- por miembros de las fuerzas del or-
dientes en algunos casos a preser-
mente, tales derechos constituyen den que solían operar encapucha-
var el manto de impunidad frente a
un límite al poder del Estado”. En dos en horas de la madrugada. Lue-
investigaciones futuras, por ello di-
el caso de la desaparición forzada, go de ello, una vez trasladados a
cha frase debe eliminarse.
el grado de vulneración y la grave- las bases militares, eran cruelmen-
dad es aún mayor porque se cues- Cabe señalar que, dada la dificul- te torturados, como lo narran quie-
tiona hasta la existencia misma de tad probatoria del delito de desa- nes conocemos como “reapareci-
la persona, afectando al hombre en parición forzada y las exigencias dos” y finalmente en la mayoría de
todas sus dimensiones2. normativas del tipo penal, la juris- casos ejecutados. Así, se requie-
prudencia nacional con gran acier- re una norma integral que regule la
II. LA DESAPARICIÓN FOR- to valora de manera especial las desaparición forzada en todos sus
ZADA EN EL CÓDIGO PE-
NAL PERUANO: ALGUNAS pruebas testimoniales y en especial, aspectos.
PROPUESTAS DE MODIFI- los sucedáneos de medios de prue-
CACIÓN URGENTES Otro aspecto de la regulación penal,
ba, como los indicios, la prueba cir-
se refiere a la limitación establecida
El delito materia de análisis se en- cunstancial, presunciones, en tanto,
en el artículo 320 de nuestro Códi-
cuentra actualmente tipificada en el esta forma de represión se caracteri-
go Penal, en donde se limita el su-
artículo 320 del Código Penal. El za por procurar la supresión de todo
jeto activo al funcionario o servidor
artículo en mención recoge la figu- elemento que permita precisamente
público con lo cual nuestra legisla-
ra de desaparición forzada en los si- comprobar la desaparición y suer-
ción se aparta de lo establecido en
guientes términos: te de la víctima, de ello dan cuen-
la Convención Interamericana, la
ta el Recurso de Nulidad Nº 2779-
“El funcionario o servidor pú- Convención de Naciones Unidas y
2006-Lima del 18 de diciembre de
blico que prive a una persona en el Estatuto de Roma, así consi-
2007 (caso Castillo Páez), Ejecu-
de su libertad, ordenando o eje- dero que se debería ampliar el ám-
toria Suprema Nº 1598-2007 (caso
cutando acciones que tenga por bito del sujeto activo y considerar
Chuschi) y la Sentencia emitida por
resultado su desaparición debi- como tales a aquellos particulares o
la Primera Sala Penal Especial Ex-
damente comprobada será re- grupos que actúan con el consenti-
pediente Nº 03-2003-1-SPE/CSJLI
primido con pena privativa de miento del Estado como también a
(caso Cantuta).
libertad no menor de 15 años e agentes no estatales, en especial or-
inhabilitación conforme al ar- Por su parte, es importante consi- ganizaciones políticas.
tículo 36 incisos 1 y 2”. derar que la desaparición forzada
–tal como se encuentra regulada III. EVOLUCIÓN NORMATIVA
La criminalización de la desa- en la actualidad– no contempla los A continuación presento un cua-
parición forzada implica el re- principales elementos configurado- dro en el que se puede apreciar la
conocimiento del ordenamiento res del delito, por ejemplo la nega- evolución normativa respecto de
jurídico penal interno, con lo es- tiva a dar información sobre el pa- la tipificación del delito de desa-
tablecido en normas internaciona- radero de la víctima. Así, según parición forzada, como se puede
les como la Convención Interame- la definición contenida tanto en la observar hay dos periodos de au-
ricana, la Convención de Naciones Convención Interamericana como sencia del tipo penal en nuestra

2 VÉLEZ FERNÁNDEZ, Giovanna. “La desaparición forzada en la legislación peruana”. En: Revista Institucional Qatary Panituri. Año 1, Nº 1,
octubre 2008.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 105


A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

legislación, antes del Código Penal delito y hacer una di- sentencia C-400/03
de 1991 y desde la promulgación ferencia con el delito La criminalización de del 20 de mayo de
del Decreto Ley N° 25475 hasta de secuestro que se- la desaparición forza- 2003 sobre la grave-
el 1 de julio de 1992. Es precisa- ría el tipo penal que da implica el recono- dad del delito de des-
mente la ausencia de tipificación debería aplicarse a cimiento del ordena- aparición forzada,
del delito de desaparición forzada criterio de los defen- miento jurídico penal fundamento 32 se-
en nuestra legislación penal inter- sores de los procesa- interno, con lo estable- ñala que: “Es impro-
na lo que permite sostener a algu- dos en el caso Casti- cido en la Convención
bable encontrar una
nos letrados (especialmente a los llo Páez3. Interamericana, la Con-
vención de Naciones conducta que afec-
abogados de las víctimas) que con- te con mayor grado
siderar como “desaparición forza-
Así, la principal di- Unidas y el Estatuto de
ferencia entre am- Roma. de lesividad dere-
da” las conductas que se cometie- chos fundamentales
bas figuras es que el
ron durante el periodo de ausencia y valores constitu-
secuestro es un deli-
del tipo penal en nuestra legisla-
to común por tanto el disvalor de la cionales como la desaparición for-
ción constituiría una vulneración
conducta es menor, es por ello que zada de personas pues ella compro-
al principio de legalidad (ver cua-
en el secuestro solamente se prote- mete bienes jurídicos no solo de la
dro Nº 1).
ge el bien jurídico libertad y la au- víctima, sino también de su fami-
IV. LA DESAPARICIÓN FOR- tonomía personal4. La desaparición lia entre ellos la dignidad humana,
ZADA DE ERNESTO CAS- forzada en cambio es un delito de la autonomía individual, la integri-
TILLO PÁEZ Y EL PRIN- lesa humanidad que afecta al hom- dad física y el libre desarrollo de la
CIPIO DE LEGALIDAD:
ANÁLISIS DE LA STC EXP. bre en todas sus dimensiones, ade- personalidad”6.
Nº 02249-2013-PHC/TC más de ser un delito complejo en el
La desaparición forzada de perso-
que se vulnera la garantía institu-
En los acápites anteriores seña- nas como se ha señalado anterior-
cional del Estado Democrático de
lamos los alcances del delito de mente se produce en dos momen-
Derecho.
desaparición forzada, en qué con- tos: 1) la privación de libertad (por
siste la conducta típica, la gravedad Por su parte, la Corte Interame- lo general arbitraria) y 2) el ocul-
de la misma, así como su evolu- ricana de Derechos Humanos en tamiento o negativa a dar infor-
ción normativa y es que era necesa- sus primeras decisiones sobre de- mación sobre el paradero de la
rio conocer dichos aspectos porque nuncias de desaparición forzada de víctima, estos elementos configu-
precisamente la desaparición de Er- personas, señaló que la desapari- radores son los que se consideran
nesto Castillo Páez se produjo el 21 ción forzada constituye una viola- al momento de determinar si una
de octubre de 1990, es decir, duran- ción múltiple y continuada de nu- conducta debe ser calificada como
te el periodo de ausencia de tipifi- merosos derechos reconocidos en desaparición forzada o como se-
cación del delito de desaparición la Convención y que los Estados cuestro. Es por ello que, al ser la
forzada en nuestro país (periodo 1 partes están obligados a respetar desaparición forzada un crimen in-
del cuadro). y garantizar, pues no solo produce ternacional, no se considera solo
una privación arbitraria de la liber- el momento en el que produce la
Efectivamente, para poder determi- tad, sino que pone en peligro la in- detención arbitraria o privación
nar si las conductas realizadas du- tegridad personal, la seguridad y la de libertad7, sino que debe consi-
rante la ausencia de tipificación de propia vida del detenido. Además derarse especialmente el segundo
la desaparición forzada en nuestro lo coloca en un estado de comple- momento en el que se produce el
país pueden o deben ser calificadas ta indefensión, acarreando otros de- ocultamiento sobre el paradero de
como tales, es necesario considerar litos conexos5. Asimismo, la Cor- la víctima, pues ahí es donde resi-
el bien jurídico protegido en este te Constitucional colombiana en la de su principal diferencia con el

3 Este argumento ha sido sostenido por la defensa de Juan Fernando Aragón Gubovich en el Hábeas Corpus Nº 02249-2013-PHC/TC.
4 Sentencia emitida por la Primera Sala Penal Especial Expediente Nº 03-2003-1-SPE/CSJLI (caso Cantuta), p. 100.
5 Casos Velásquez Rodríguez y Godínez Cruz, y el caso Blake, sentencia de 24 de enero de 1998, Serie C Nº 36, de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
6 Párrafo citado en la Sentencia emitida por la Primera Sala Penal Especial Expediente Nº 03-2003-1-SPE/CSJLI (caso Cantuta), p. 100.
7 Al respecto el Acuerdo Plenario Nº 9-2009/CJ-116 establece en su fundamento jurídico Nº 15 que: su punto de inicio no es la privación de libertad
sino el momento en que el agente empieza a incumplir el deber de información.

106
ANÁLISIS Y CRÍTICA

CUADRO Nº 1
Periodo 1 Periodo 2 Periodo 3 Periodo 4 Periodo 5
Ausencia de Tipificación Ley Nº 26926, regula
Decreto Ley Nº 25592,
de D.F (Desde la la desaparición forzada
Código Penal de 1924 - Código Penal vigencia a partir
promulgación del D. Ley en el capítulo de
Ausencia de tipificación de 1991 (abril) del 2 de julio de 1992,
Nº 25475- 6 de mayo de Delitos contra la
de desaparición forzada artículo 323 penaliza nuevamente
1992 que Derogó el Humanidad (21/02/1998)
la D.F. (artículo 1)
capítulo de Terrorismo) artículo 320
El Código Penal de 1991 Artículo 1.- El funcionario El funcionario o servidor
en su Capítulo II previs- o servidor público que pri- público que prive a una
to para los delitos de Te- ve a una persona de su li- persona de su libertad or-
rrorismo y dentro del títu- bertad, ordenando o ejecu- denando o ejecutando
lo dedicado a los delitos tando acciones que tengan acciones que tenga por
contra la Tranquilidad Pú- por resultado su desapa- resultado su desaparición
blica tipificó el delito en el rición “debidamente com- “debidamente compro-
artículo 323, el que esta- probada”, será reprimido bada” será reprimido con
bleció pena privativa de con pena privativa de liber- pena privativa de libertad
libertad de quince años tad no menor de 15 años no menor de 15 años e
para el funcionario o ser- e inhabilitación, conforme inhabilitación conforme al
vidor público que privara a al Artículo 36 incisos 1 y 2 artículo 36 incisos 1 y 2 del
una persona de su libertad del Código Penal. Código Penal.
y que ordenara y ejecuta-
ra acciones que tuvieran
por resultado su desapari-
ción. Sin embargo, se omi-
tió hacer referencia a uno
de los elementos confi-
gurativos de la desapari-
ción forzada cual es la ne-
gativa de información por
parte de las autoridades
responsables.

secuestro y es dicho elemento el permanente del delito de desapa- considerar si la desaparición forza-
que permite su calificación como rición forzada, como la sentencia da como tal estaba vigente o no en
delito permanente además de otras emitida en el caso Genaro Ville- nuestra legislación interna y a par-
características propias como el su- gas Namuche Exp. Nº 2488-2002- tir de allí determinar si se vulnera
jeto activo, el bien jurídico entre PHC/TC-Piura del 18 de marzo de o no el principio de legalidad, por
las más importantes. 2004. ejemplo en el caso de Ernesto Cas-
tillo Paez, la detención se produ-
Por su parte, el principio de lega- Asimismo, el artículo 9 del Código
Penal señala que: jo el 21 de octubre de 1990, es de-
lidad consagrado en el artículo II
cir durante el período de ausencia
del Código Penal señala que: “Na- “El momento de la comisión de tipificación del delito de desapa-
die será sancionado por un acto no de un delito es aquél en el cual rición forzada en nuestro país (pe-
previsto como delito o falta por la el autor o partícipe ha actuado ríodo 1 del cuadro del acápite III),
ley vigente al momento de su co- u omitido la obligación de ac- siendo así, si consideramos solo el
misión, ni sometido a pena o me- tuar, independientemente del primer momento de la desaparición
dida de seguridad que no se en- momento en que el resultado se forzada (la detención) entonces de-
cuentren establecidas en ella”. produzca”. beríamos considerar que la conduc-
Siendo así es importante conside- De lo expuesto, si consideramos ta realizada contra Ernesto Casti-
rar el momento de la comisión del el inicio de la comisión del delito llo Paez no fue una desaparición
delito y por ello ha habido diver- de desaparición forzada, es decir la forzada sino un secuestro. Sin em-
sos pronunciamientos en la juris- detención arbitraria y/o privación bargo, esta interpretación sería res-
prudencia que señalan el carácter de libertad entonces deberíamos trictiva e incompleta pues solo nos

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 107


A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

limitaríamos a con- situación antijurídi- establezca el paradero de la vícti-


siderar el primer La desaparición forzada ca8. Siguiendo este ma, considerando además la gra-
momento de la desa- se configura en un solo concepto, la autora en vedad del delito. En esta sentencia
parición forzada (la instante, no es de reali- una publicación an- el Tribunal considera también que
privación de liber- zación permanente, lo terior sostenía que la al no haber aparecido hasta la fe-
tad) como la comi- que sí se produce es una desaparición forzada cha los restos del agraviado Cas-
sión del delito. situación de desapari- no era un delito per- tillo Páez la consumación se pro-
ción que se mantiene en
manente sino un deli- longa en el tiempo hasta después
Así, siguiendo lo el tiempo.
to de estado, es decir de la entrada en vigor de los trata-
establecido en el ar-
instantáneo con efec- dos internacionales sobre impres-
tículo 9 del Código
tos permanentes9. criptibilidad. Considero que este
Penal, el momento de la comisión
de un delito es aquel en el cual el aspecto es el más importante para
En esa línea de pensamiento, la des-
autor ha actuado u omitido la obli- aparición forzada conforme al tipo considerar a la desaparición forza-
gación de actuar, siendo así en el legal mencionado se materializa da como delito permanente, evitar
caso de Castillo Páez, si bien la pri- en un solo momento mediante ac- la prescripción.
vación de libertad se produjo el 21 tos de ordenar o ejecutar acciones Es importante señalar que, la Cor-
de octubre de 1990; sin embargo, la que conlleven a la desaparición del te Suprema en el Acuerdo Plenario
ejecución del delito continúa en el individuo, es decir, la desaparición Nº 9-2009/CJ-116 reafirma el ca-
tiempo porque sigue la negativa a forzada se configura en un solo ins- rácter permanente de la desapari-
dar información y ocultamiento del tante10 no es de realización perma- ción forzada de personas y la apli-
paradero de la víctima, pues aún se nente, lo que sí se produce es una cación de la nueva ley siempre y
desconoce. Por tanto, si bien había situación de desaparición que se cuando se mantenga la conducta,
una ausencia de tipificación cuan- mantiene en el tiempo, se crea un sin embargo plantea algunas sin-
do se produjo la privación de liber- estado distinto al anterior a la des- gularidades con relación a la apli-
tad, cuando se produce la negativa aparición. Esta postura que no ha cación de la ley penal en el tiem-
u ocultamiento del paradero de la sido compartida por la jurispruden- po, así en el considerando 15 señala
víctima que continúa en la actuali- cia tenía como resultado el conside- expresamente: “Su punto de inicio
dad, el delito de desaparición forza- rar el periodo en el que se producía no es la privación de libertad, sino
da ya se encontraba vigente por tan- la privación de libertad y la primera el momento en que empieza a in-
to la aplicación de la norma no es negativa u ocultamiento para califi- cumplirse el mandato de informa-
retroactiva sino inmediata. car la conducta. ción”. Este punto coincide con lo
afirmado por la autora cuando se-
Llegado a este punto, se puede de- Sin embargo, el Tribunal Consti-
ñala que “la desaparición forzada se
cir que el delito permanente supone tucional siguiendo los lineamien-
consuma desde la primera negativa
el mantenimiento de una situación tos establecidos en el caso Ville-
o desde la primera vez que se ocul-
antijurídica de cierta duración por gas Namuche ha reafirmado en
ta información sobre el paradero de
la voluntad del autor, dicho man- la sentencia emitida en el Expe-
tenimiento sigue realizando el tipo, la víctima”11.
diente Nº 02249-2013-PHC/TC
por lo que el delito se sigue con- el carácter permanente de la desa- Por ello, en el Acuerdo Plenario
sumando hasta que se abandona la parición forzada mientras no se Nº 9-2009/CJ-116 considerando 15

8 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal: Parte General: fundamentos y teoría del delito. Tercera edición, PPU, Barcelona, 1990, p. 216.
9 VÉLEZ FERNÁNDEZ, Giovanna. La desaparición forzada de las personas y su tipificación en el Código Penal peruano. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2004. Según la autora, la desaparición forzada al consumarse con la negativa de las autoridades a
reconocer la detención y a brindar cualquier información sobre la víctima, no sería un delito permanente, pues el acto de negar u ocultar informa-
ción es uno solo, la desaparición forzada a mi entender, se configura desde la primera negativa o desde la primera vez que se oculta información so-
bre el paradero de la víctima.
10 La acción de ordenar se da en un solo instante. La ejecución de acciones que conlleven a la desaparición también es instantánea como la detención
y la negativa o falta de información sobre dicha privación de libertad y el paradero de la víctima.
11 VÉLEZ FERNÁNDEZ, Giovanna. La desaparición forzada de las personas y su tipificación en el Código Penal peruano. Ob. cit., p. 133. Asimis-
mo, la autora señaló que: La DFP no se consuma con la privación de libertad pues, en ese caso, estamos solamente ante una Detención Arbitraria.
Ob. cit., p. 132.

108
ANÁLISIS Y CRÍTICA

literal “a” se establece que: “Si la en el periodo 3 del cuadro del acá- Código Penal (periodo 2); sin em-
permanencia cesó con anterioridad pite III, la conducta no debería ser bargo, el cuerpo es hallado duran-
a la entrada en vigor de la ley que considerada como desaparición for- te la ausencia de normativa sobre
introdujo la figura penal analizada, zada, sino como secuestro. desaparición forzada, por tanto la
desde luego no será posible imputar permanencia cesa cuando la desa-
Pienso que este criterio adoptado
a los funcionarios o servidores pú- parición no estaba regulada en el
blicos la comisión del delito de desa- por la Corte Suprema conlleva al- ordenamiento penal. En este caso
parición forzada. En este supuesto gunos problemas en su interpreta- según lo establecido en Acuerdo
solo será del caso, si se cumplen sus ción, por ejemplo, ¿qué pasaría si Plenario Nº 9-2009/CJ-116 consi-
elementos típicos, la comisión del una persona desapareció en el pe- derando 15 literal a, no sería desa-
delito de secuestro”. En este pun- riodo 2 y sus restos son hallados parición sino secuestro. Es posible
to, a criterio de la Corte Suprema en el periodo 3 del cuadro Nº 1? que el Acuerdo Plenario Nº 9-2009/
si se aplica la norma vigente sobre ¿Sería considerado desaparición o CJ-116, no se refiera a estos casos,
desaparición forzada es decir el ar- secuestro?, pues la privación de li- sino solo a los que empezaron y ter-
tículo 320 si se vulneraría el princi- bertad y la negativa a dar informa- minaron en el periodo 1 del cuadro
pio de legalidad, por ejemplo en el ción o el ocultamiento del paradero Nº 1, pero ese es un aspecto que
caso Castillo Páez si se hubiera en- de la víctima se produjeron duran- tendría que aclararse por el propio
contrado el cuerpo en el periodo 1 o te la vigencia del artículo 323 del órgano jurisdiccional.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 109


ANÁLISIS Y CRÍTICA

Traslado por seguridad penitenciaria:


Un caso de resolución administrativa inaudita
pars y derecho de defensa ex post
Análisis de la STC Exp. Nº 00725-2013-PHC/TC

Héctor Iván ROJAS POMAR*

INTRODUCCIÓN
En el presente artículo, el autor analiza la reciente STC Exp.
Los internos, procesados o sentenciados,
Nº 00725-2013-PHC/TC, coincidiendo con los argumentos esgri-

RESUMEN
tienen limitaciones a su libertad individual,
midos por el Colegiado Constitucional al relativizar el derecho
entre las que se puede incluir la libertad de de comunicación respecto al traslado del preso de un centro pe-
circulación (iusmovendi et ambulandi)1. La nitenciario de Trujillo a otro ubicado en Lima. Asimismo, desa-
privación de libertad no supone solamente rrolla las clases de traslado que están previstas en el Código de
la reclusión en un establecimiento peniten- Ejecución Penal, concluyendo que el traslado de penal no es una
ciario, sino que admite la posibilidad de ser sanción al interno.
trasladado de acuerdo a ciertas causales fija-
das en el Reglamento del Código de Ejecu-
ción Penal (en adelante RCEP)2, por lo que b) Traslado por regresión o progresión en el tratamiento pe-
se trata de un procedimiento reglado núme- nitenciario. los internos son clasificados dentro de un régi-
rus clausus. Sin embargo, cada circunstan- men penitenciario antes de ser enviados a un establecimiento
cia de traslado posee matices que la hace di-
ferente; por ejemplo, el traslado por razones
de salud podría ser permanente (si el inter- * Abogado por la Pontificia Católica del Perú.
no sufriera una enfermedad que requiriera 1 “El artículo 2, inciso 11 de la Constitución regula el derecho fundamental a la li-
de un tratamiento continuo) o transitorio (si bertad de tránsito. Esta facultad comporta el ejercicio del atributo de ius movendi
et ambulandi. Es decir supone la posibilidad de desplazarse autodeterminativa-
el mismo interno necesitara ser intervenido
mente en función de las propias necesidades y aspiraciones personales a lo largo
quirúrgicamente). y ancho del territorio, así como la de ingresar o salir de él, cuando así se desee.
Se trata en suma de un imprescindible derecho individual y de un elemento con-
Debido a la diversidad de motivos por los cua- formante de la libertad individual” Exp. Nº 03046-2007-PHC/TC, f. j. 2.
les un interno puede ser trasladado, resulta ne- 2 Artículo 159. El traslado de internos de un establecimiento penitenciario a otro se
cesario efectuar una descripción a partir de lo ejecutará por los siguientes motivos:
señalado por el RCEP. 159.1. Por orden de la autoridad judicial competente para su juzgamiento. En
caso que el interno requerido tenga un proceso pendiente en la jurisdicción don-
de se encuentra recluido, la administración penitenciaria, antes del traslado, pon-
I. CLASES DE TRASLADO
drá en conocimiento de la autoridad judicial de dicha jurisdicción, para los fines
a) Traslado por orden judicial para juzga- pertinentes.
miento. Se entiende que está destinado 159.2. Por regresión o progresión en el tratamiento penitenciario.
159.3. En el caso de intento de fuga debidamente comprobado.
para internos procesados cuyas causas se
159.4. Por la puesta en funcionamiento de un nuevo establecimiento penitencia-
realicen en salas o juzgados ubicados en rio público, dándose prioridad a los internos cuyo lugar de origen o residencia de
establecimientos penitenciarios. su familia se encuentre cercano al nuevo destino.

110
ANÁLISIS Y CRÍTICA

penitenciario3. Durante su convivencia y disminuir los h) Traslado por razones de segu-


tiempo de reclusión, su con- brotes de violencia. Se prioriza ridad personal. Algunas veces
ducta es evaluada periódica- el traslado de internos cuyo lu- sucede que el interno teme por
mente, lo que origina un avan- gar de origen o núcleo familiar su vida o integridad física, so-
ce (progresión) o un retroceso esté situado cerca del nuevo es- bre todo si ha tenido una ca-
(regresión); en otras palabras, pacio de reclusión. rrera delincuencial que le ha
refleja su permeabilidad al dejado enemigos; o también
tratamiento y también sopesa e) Traslado por hacinamiento.
La sobrepoblación dificulta acontece que el interno sea ob-
otros factores, como la con-
el manejo del establecimien- jeto de amenazas por sus decla-
vivencia. Así, un interno que
inicialmente fue clasificado to penitenciario, por lo que el raciones durante el juicio oral.
en régimen cerrado ordinario traslado se convierte en una En ambas situaciones el trasla-
puede regresionar hasta el ré- vía para no seguir deterioran- do procede.
gimen cerrado especial y vi- do las funciones de seguridad i) Traslado por razones de segu-
ceversa. Por ejemplo, si un y tratamiento. Admite la po- ridad penitenciaria. En esta cir-
interno recluido en el Esta- sibilidad de que el interno sea
cunstancia, el interno represen-
blecimiento Penitenciario de voluntariamente trasladado
ta un factor de riesgo para las
Lima regresiona del régimen por motivos de lugar de origen
cerrado ordinario al especial, funciones de seguridad, que
y núcleo familiar.
tendría que ser trasladado al se traducen desde el cobro de
Establecimiento Penitenciario f) Traslado a lugar de origen o re- cupos a otros internos hasta el
Ancón I. sidencia familiar. Esta causal planeamiento de tomas de pa-
opera a favor de internos con- bellón (inclusive el mismo pe-
c) Traslado por intento de fuga. denados. Tiene correlato con la nal). Esto exige una labor de
En este caso el interno es tras- importancia del vínculo fami- inteligencia continua que per-
ladado por motivos de seguri-
liar a través de las visitas, que mita mínimamente identificar
dad penitenciaria y por razones
es un derecho de los internos. a los internos y los hechos en
de previsión, especialmente re-
feridas a la posible participa- g) Traslado por atención médi- ejecución.
ción de servidores penitencia- ca especializada. Debido a que II. ESTUDIO DEL CASO
rios en la evasión. no todos los establecimien-
tos penitenciarios cuentan con 1. Afectación a la visita en
d) Traslado por funcionamiento caso de traslado
de nuevo establecimiento pe- un centro médico equipado
nitenciario. Dado que el haci- para tratar afecciones de cier- La visita es un derecho especial
namiento constituye un grave ta complejidad, procede el tras- aplicable únicamente a las personas
problema para el sistema pe- lado hacia otro que sí tenga el privadas de libertad, pues garanti-
nitenciario, la habilitación de personal y tecnología médica za la comunicación con el exterior
más plazas permite mejorar la adecuada. y el mantenimiento de los vínculos

Por la puesta en funcionamiento de un establecimiento penitenciario entregado en concesión al Sector Privado, con sujeción a las normas conteni-
das en el presente Reglamento.
159.5. Por hacinamiento, dándose prioridad a los internos que voluntariamente deseen trasladarse o aquéllos cuyo lugar de origen o residencia de
su familia se encuentre cercano al nuevo destino.
159.6. Para el cumplimiento de la sentencia en el lugar de procedencia del interno o residencia de su familia.
159.7. Por atención médica especializada. Superada la causa, podrá ser retornado al establecimiento penitenciario de origen, a solicitud del interno.
159.8. Por razones de seguridad personal a solicitud del interno.
159.9. Por razones de seguridad penitenciaria con resolución expedida por el Director General de la correspondiente Dirección Regional del Insti-
tuto Nacional Penitenciario, que fundamente la urgencia y la necesidad de la medida.
En los casos de los incisos 159.4 segundo párrafo, 159.6 y 159.7, el traslado se podrá solicitar a solicitud del interno.
Se encuentra prohibido el traslado de internos procesados, con excepción de los casos previstos en los incisos 159.1, 159.4 segundo párrafo, 159.7,
y 159.8 y 159.9; en cuyos supuestos el traslado deberá ser puesto en conocimiento de la autoridad judicial que tiene a su cargo el proceso penal.
3 Código de Ejecución Penal, artículo 11-B (Clasificación de internos en un régimen penitenciario).
Los internos que tengan la condición de procesados estarán sujetos a las reglas del Régimen Cerrado Ordinario. Excepcionalmente y previo infor-
me debidamente fundamentado del Órgano Técnico de Tratamiento, podrán ser ubicados en alguna de las etapas del Régimen Cerrado Especial.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 111


A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

familiares/amicales del traslado (pese a 2. Competencia del INPE


existentes. En ese [E]l traslado afectó se- que en el caso el in- para establecer el lugar
de cumplimiento de la
sentido, el principio riamente el derecho a terno fue moviliza- condena: ¿el traslado por
constitucional de re- la visita del interno; no do desde Trujillo a seguridad penitenciaria
socialización no se obstante ello, el peli- Lima). Por supues- es una sanción?
plasma exclusiva- gro que representaba to, la visita dejará El Sistema Penitenciario, al ser par-
mente en el trata- su conducta para la se- de tener la regula- te de la Administración Pública,
miento penitenciario guridad penitenciaria ... ridad que anterior- está sometido a una serie de reglas
y en los estímulos le- ameritaba una decisión mente poseía, pero
de tal magnitud. que determinan la validez jurídica
gales (beneficios pe- también hay que to- de sus actuaciones, en lo que se co-
nitenciarios), sino mar en cuenta que noce como principio de legalidad
que abarca también los internos pueden administrativa7. El traslado, como
las relaciones personales. Por ende, comunicarse epistolar y telefóni- figura penitenciaria, tiene entre sus
el aislamiento total del interno res- camente con el exterior, de acuer- características:
pecto de la sociedad vulnera el ca- do al RCEP6.
rácter humanitario que posee la eje- a) Fuente legal. El RCEP es el
cución de la pena4. Queda claro, pues, que el traslado instrumento normativo bajo el
afectó seriamente el derecho a la cual se desarrolla el traslado.
Sin embargo, la visita puede ce- visita del interno; no obstante ello, En ese sentido, su regulación
der ante la tutela de otros derechos el peligro que representaba su con- podría ser absorbida por una
o bienes jurídicos relevantes, ta- ducta para la seguridad penitencia- norma de mayor rango (Có-
les como la seguridad penitencia- digo de Ejecución Penal); sin
ria del Establecimiento Peniten-
ria. Y aunque el Tribunal Consti- embargo, sería inconstitucional
ciario de Trujillo ameritaba una
tucional se ha pronunciado acerca
decisión de tal magnitud. Esta re- que mediante una directiva u
del traslado a establecimientos pe-
solución administrativa agrava otra disposición administrativa
nitenciarios alejados que dificul-
las condiciones de reclusión, pero se introduzca un nuevo supues-
tan la interacción de la familia con
el fundamento se ubica dentro de to de traslado, por ejemplo.
el interno , no debe interpretarse
5

que la distancia es el único factor los márgenes de la razonabilidad y b) Taxatividad. El marco le-
a evaluar en la constitucionalidad proporcionalidad. gal del traslado es el señalado

4 “La calificación de una pena como inhumana o degradante y, por lo tanto, como atentatoria del derecho a la integridad personal, depende, en buena
cuenta, del modo de ejecución misma. No puede desatenderse que, aunque proporcional, la simple imposición de la condena ya implica un grado
importante de sufrimiento en el delincuente, por ello sería inconcebible que esta venga aparejada, a su vez, de tratos crueles e inhumanos que pro-
voquen la humillación y envilecimiento en la persona.
Dicho trato inhumano bien puede traducirse en una duración injustificada de aislamiento e incomunicación del delincuente. Siendo el ser humano
un ser social por naturaleza, la privación excesiva en el tiempo de la posibilidad de relacionarse con sus pares genera una afectación inconmensura-
ble en la psiquis del individuo, con la perturbación moral que ello conlleva. Dicha medida no puede tener otro fin más que la humillación y el rom-
pimiento de la resistencia física y moral del condenado, propósito, a todas luces, inconstitucional”. STC Exp. Nº 00010-2002-AI/TC, f. j. 221.
5 “[L]a lejanía del establecimiento penal así como su ubicación en un lugar inhóspito y alejado de la ciudad, afecta el derecho a la visita familiar de
los reclusos sin el cual puede verse afectada la finalidad resocializadora y reeducadora de la pena, en clara contravención del principio constitucio-
nal del régimen penitenciario, enunciado en el artículo 139, inciso 14, de la Norma Fundamental”. STC Exp. Nº 01429-2002-HC/TC, f. j. 11.
6 Reglamento del Código de Ejecución Penal, artículo 37.- La Administración Penitenciaria promoverá el acceso a la información de los internos, fa-
cilitando el ingreso de periódicos, revistas y libros, con la autorización del Consejo Técnico Penitenciario, previa solicitud del interno. Asimismo
facilitará el ingreso de aparatos de radio y televisores, que se instalarán en las áreas comunes de los pabellones para el acceso de todos los internos;
el horario de su utilización será fijado por el Consejo Técnico Penitenciario.
Además, incentivará la instalación de teléfonos públicos en cabinas que se instalaran en los establecimientos penitenciarios, excepto en los de Ré-
gimen Cerrado Especial de máxima seguridad. El Consejo Técnico Penitenciario establecerá el horario de uso, cuyo control estará a cargo del per-
sonal de seguridad.
Reglamento del Código de Ejecución Penal, artículo 38.- Para el ingreso o salida de la correspondencia, el portador o el remitente deberá exhibir al
personal de seguridad el contenido de la misma, debiendo asegurarse que el contenido no sea perjudicial para la seguridad.
En caso de Régimen Cerrado Especial toda la correspondencia será revisada en presencia del interno o el portador, por el personal de seguridad.
7 “[E]l principio de legalidad en el Estado constitucional no significa simple y llanamente la ejecución y el cumplimiento de lo que establece una ley,
sino también, y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales; examen que la administración pú-
blica debe realizar aplicando criterios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad”. STC Exp. Nº 03741-2004-AA/TC, f. j. 15.

112
ANÁLISIS Y CRÍTICA

por el RCEP. La administra- que pudieran transgredir el debido de estas garantías procesales, pues
ción penitenciaria puede regu- procedimiento administrativo. no fue notificado con la resolución
lar aspectos no esenciales, que de traslado y, por lo tanto, desco-
Ahora bien, resulta necesario pun-
tengan que ver con asuntos de nocía el nuevo establecimiento pe-
tualizar que el traslado no es una
operatividad (horarios, medi- nitenciario donde sería recluido, así
sanción disciplinaria. El Código de
das de seguridad, protocolos de como las razones que justificaban
Ejecución Penal detalla las clases
actuación, etc.). el desplazamiento. Sobre este pun-
de sanciones con las que se puede
to, el Tribunal Constitucional fun-
c) Competencia exclusiva. La castigar a un interno10, previo pro-
damenta sucinta y adecuadamente
autoridad predeterminada por cedimiento disciplinario. Estas san-
la validez del traslado.
el RCEP es el director de tra- ciones, al igual que los traslados, no
tamiento penitenciario (si el pueden ser extendidas a supuestos Ante todo, tenemos que sopesar el
traslado se realiza entre esta- diferentes ni ampliarse por disposi- trasfondo de un traslado por segu-
blecimientos penitenciarios de ciones administrativas penitencia- ridad penitenciaria: el riesgo sobre
diferentes oficinas regionales) rias. Sin embargo, un traslado po- los otros internos, personal, visitas
o director de la oficina regional dría ser consecuencia indirecta de e infraestructura. La cárcel cons-
(si se trata de establecimientos una sanción anterior, por ejemplo, tituye un espacio donde la violen-
penitenciarios dentro de una cuando un interno ha sido regresio- cia surge de manera cotidiana, por
misma oficina regional). Puede nado tomando en cuenta su reitera- varios factores (hacinamiento, es-
da conducta agresiva (renuencia al casez de efectivos, peligrosidad de
interponerse recurso de recon-
tratamiento). los internos, corrupción, luchas por
sideración o de apelación8.
controlar el penal, entre otros.) que
El Tribunal Constitucional, a par- 3. Relativización de las ga-
rantías procesales en el obligan a las autoridades peniten-
tir de una sentencia9, ha declarado traslado por seguridad ciarias a replantearse continuamen-
que el control de la constituciona- penitenciaria te las medidas de seguridad e inten-
lidad del traslado recae en la reso- En el debido procedimiento admi- sificar las labores de inteligencia.
lución administrativa que le da ori- nistrativo11, el administrado posee Cabe preguntarse, entonces, si re-
gen, por lo cual el reexamen de los ciertos derechos procesales básicos sulta viable aplicar la notificación,
hechos resulta no pertinente. Por para hacer valer sus pretensiones el principio contradictorio, el dere-
tanto, el análisis se dirige a los as- de fondo. En el caso bajo comenta- cho al recurso, etc. antes de emitir
pectos formales del procedimiento rio, se alega que el interno careció y ejecutar la resolución de traslado

8 Reglamento del Código de Ejecución Penal, artículo 164. Efectuado un traslado sobre la base de los incisos 159.2, 159.3, 159.4, 159.5 y 159.9 del
artículo 159 del Reglamento, el interno, podrá interponer recurso de reconsideración o apelación ante la autoridad que dictó dicha resolución, resol-
viendo en este último caso la autoridad administrativa jerárquicamente superior. El plazo para interponer ambos recursos será de quince días útiles
y la autoridad competente deberá resolver en un máximo de treinta días útiles. En caso de declararse fundada la impugnación se deberá ordenar el
retorno del interno al establecimiento penitenciario de origen.
9 “[E]n el presente caso se advierte que la demanda sustancialmente se sustenta en alegatos de la presunta irresponsabilidad del actor respecto de los
hechos que habrían ocasionado su traslado de establecimiento penitenciario, implicando ello la determinación de la responsabilidad del demandan-
te en los hechos por lo que se aprobó su internamiento en el Establecimiento Penitenciario de Ancón y en tal sentido la validez o invalidez legal de
los pronunciamientos administrativos al respecto, lo cual resulta inviable en sede constitucional. En efecto, la discusión traída a esta sede consti-
tucional pasa por la apreciación de los hechos del traslado que se sustentan en los informes y demás instrumentales de la Administración Peniten-
ciaria y no la presunta inconstitucionalidad que comportaría la resolución administrativa que aprobó su traslado por alguna causal establecida en la
normativa de la materia, como lo es, entre otros, el cuestionamiento a su fundamentos”. STC Exp. Nº 00133-2011-PHC/TC f. j. 4.
10 Código de Ejecución Penal, artículo 27. Solo pueden imponerse las siguiente sanciones disciplinarias:
1.- Amonestación.
2.- Privación de paseos o actos recreativos comunes, cuando corresponda hasta un máximo de treinta días.
3.- Limitación de las comunicaciones con el exterior hasta un máximo de treinta días.
4.- Privación de permisos de salida hasta un máximo de sesenta días.
5.- Aislamiento hasta un máximo de treinta días, salvo lo dispuesto en el artículo 33.
11 “Como ha tenido oportunidad de establecer este tribunal en más de una oportunidad, el derecho al debido proceso previsto por el artículo 139.3 de
la Constitución Política del Perú, aplicable no sólo a nivel judicial sino también en sede administrativa e incluso entre particulares, supone el cum-
plimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimien-
tos, incluidos los administrativos y conflictos entre privados, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus dere-
chos ante cualquier acto que pueda afectarlos”. STC Exp. Nº 03891-2011-PA/TC, f. j. 12.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 113


A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

por seguridad penitenciaria. Es por Esta es la situación de notificación15. Lo


esto que el Tribunal Constitucional que acontece con el La cárcel constituye un que pasa es que el
admite la posibilidad de relativizar traslado por segu- espacio donde la vio- debido procedimien-
el deber de informar a los internos ridad penitenciaria, lencia surge de mane- to administrativo no
sobre los motivos del traslado y el con la salvedad de ra cotidiana, por va- ha sido vulnerado,
establecimiento penitenciario de subrayar la no pro- rios factores … que sino que el principio
destino. visionalidad de la re- obligan a las autori- contradictorio y el
solución. Además, dades penitenciarias a derecho al recurso se
Tal como anotamos en el punto pre- se trata de una reso- replantearse continua- desarrollan con pos-
cedente, el traslado no se encuentra lución que respon- mente las medidas de terioridad a la ejecu-
dentro de los supuestos de sanción de a una circunstan- seguridad. ción del traslado, tal
disciplinaria, por lo que difícilmen- cia de urgencia13 en como lo señala el ar-
te podrían serle de aplicación las términos procesa- tículo 167 del RCEP.
garantías del procedimiento admi- les, por lo que se asimila a la medi-
nistrativo sancionador12. da autosatisfactiva, aunque por tra- Hay que considerar, de un lado, que
tarse de la Administración Pública, la administración penitenciaria tie-
4. Peculiaridad de la reso-
lución de traslado por se- puede hacer cumplir sus decisiones ne la potestad de elegir la ubicación
guridad penitenciaria por sí misma (autotutela adminis- del interno en un establecimiento
trativa14) sin necesidad de recurrir penitenciario16; no existe el derecho
La utilidad del concepto cautelar
al órgano jurisdiccional. fundamental del interno a ocupar
inaudita pars radica en la efica-
un centro penitenciario definitivo
cia de la futura resolución, en de- No obstante lo anterior, queda pen-
mientras dure su condena o medida
trimento parcial del principio con- diente una controversia sobre la
de coerción procesal.
tradictorio. Esto quiere decir que notificación del traslado. Puede
la parte afectada por la resolución colegirse que el Tribunal Constitu- 5. Traslado por seguridad
inaudita pars no la conoce sino al cional reputa al traslado por segu- penitenciaria: ¿acto de
momento de la ejecución, por lo ridad penitenciaria como un acto administración?
que puede contradecirla a través administrativo excepcional, que De acuerdo al pronunciamiento de
de un recurso pero posteriormen- requiere la flexibilización de cier- la Sala revisora del hábeas corpus,
te. Por tanto, los efectos de la reso- tos derechos procesales fundamen- el traslado representa un ejem-
lución son susceptibles de revoca- tales a fin de no mellar la eficacia plo de acto de administración17.
ción o anulación. de la medida, incluyendo la falta Consideramos que existe un error

12 “Debe recordarse, correlativamente, que las garantías constitucionales consagradas en el artículo 139 de la Constitución y en el artículo 4 del Có-
digo Procesal Constitucional, son de aplicación, en la medida en que resulten compatibles con su naturaleza, a los procedimientos administrativos
sancionadores. Entre dichas garantías cabe incluir específicamente el derecho a la defensa, que proscribe cualquier estado o situación de indefen-
sión; el derecho a conocer los cargos que se formulan contra el sometido a procedimiento administrativo sancionador; el derecho a no declarar con-
tra sí mismo; el derecho a la asistencia de letrado o a la autodefensa; el derecho a utilizar los medios de prueba adecuados para la defensa; el dere-
cho a la última palabra, entre otros”. STC Exp. Nº 02098-2010-PA/TC f. j. 6.
13 “Sucede que algunas ‘situaciones de urgencia’ no pueden encontrar una debida solución en el marco del proceso cautelar ortodoxo. ¿Cuándo ocurre
ello? Pues cuando, en verdad, el único interés que le asiste al justiciable es el de remover la urgencia, y punto”. PEYRANO, Jorge W. “Reformula-
ción de la teoría de las medidas cautelares: tutela de urgencia. Medidas autosatisfactivas”. En: Ius et Veritas. Nº 15, p. 11.
14 “[L]a Administración Pública tiene la capacidad para proteger directamente sus intereses, pudiendo incluso exigir por sí misma el cumplimiento de
sus actos. Sin embargo, esta facultad de autotulela de la Administración Pública de ejecutar sus propias resoluciones, sustentada en los principios
de presunción de legitimidad y de ejecución de las decisiones administrativas, implica la tutela de los derechos fundamentales de los administrados
que pueden verse amenazados o vulnerados por la actividad de la Administración, como son los derechos al debido procedimiento y a la tutela ju-
dicial efectiva”. STC Exp. Nº 00015-2005-PI/TC, f. j. 46.
15 “Que, respecto del acto de notificación, este Tribunal debe precisar que no se trata de un acto procesal cuyo cuestionamiento o anomalía genere per
se violación del derecho al debido proceso o a la tutela procesal efectiva, puesto que para que ello ocurra resulta indispensable la constatación o
acreditación indubitable de parte de quien alega la violación del debido proceso, de que con la falta de una debida notificación se ha visto afecta-
do de modo real y concreto el derecho de defensa u otro derecho constitucional directamente implicado en un caso concreto”. STC Exp. Nº 04303-
2004-AA/TC, f. j. 3.
16 Código de Ejecución Penal, artículo 2.- El interno ingresa al Establecimiento Penitenciario solo por mandato judicial, en la forma prevista por la
ley. Es ubicado en el Establecimiento que determina la Administración Penitenciaria.
17 Ley del Procedimiento Administrativo General, artículo 1 (Concepto de acto administrativo).
(…)

114
ANÁLISIS Y CRÍTICA

conceptual, pues los efectos del un ejemplo de acto administrativo, dispone las acciones para efectuar
acto de administración se circuns- tanto es así que cabe interponer el traslado por seguridad peniten-
criben al funcionamiento interno los recursos de reconsideración ciaria (informes de inteligencia,
de la institución y no trascienden y apelación según está consigna- de asesoría jurídica, de tratamien-
directamente en la esfera de de- do en el artículo 164 del RCEP, to, etc.) es un acto de administra-
rechos y obligaciones de los ad- lo que únicamente es válido al in- ción, en tanto que la resolución es
ministrados (o internos en nues- terior de un procedimiento admi- el acto administrativo que pone fin
tro caso). El traslado sí constituye nistrativo. Así, el memorando que al procedimiento.

1.2 No son actos administrativos:


1.2.1 Los actos de administración interna de las entidades destinados a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios. Estos actos
son regulados por cada entidad, con sujeción a las disposiciones del Título Preliminar de esta Ley, y de aquellas normas que expresamente así lo es-
tablezcan.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 115


A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA PENAL

LA COSA DECIDIDA EN SEDE FISCAL

Si bien es cierto que las decisiones del Ministerio Público en relación con la formalización de denuncia pe-
nal no pueden adquirir la calidad de cosa juzgada, el Tribunal Constitucional ha explicado que, en tanto la
titularidad de la acción penal (para delitos de persecución pública) le corresponde a este órgano constitu-
cional autónomo, si sus representantes toman la decisión de no formalizar denuncia penal contra una per-
sona, esto constituye cosa decidida.

I. POSIBILIDAD DE CUESTIONAR ACTOS DEL FISͳ Ministerio Público (...), por lo tanto, las garantías pre-
CAL MEDIANTE LOS PROCESOS CONSTITUͳ vistas en el artículo 4 del Código Procesal Constitu-
CIONALES cional serán aplicables a la investigación fiscal previa
al proceso penal, siempre que sean compatibles con su
 En principio, los actos del Ministerio naturaleza y fines, los mismos que deben ser interpre-
Público no inciden en la libertad indi- tados de conformidad con el artículo 1 de la Constitu-
vidual de las personas ción, según el cual ‘la defensa de la persona humana y
el respeto de su dignidad son el fin supremo de la so-
“[L]as acciones desplegadas por los representantes
ciedad y del Estado’”.
del Ministerio Público no inciden en la esfera de la
libertad individual de las personas por ser sus accio- STC Exp. Nº 01762-2007-PHC/TC, f. j. 8
nes solo de tipo postulatorio; consecuentemente las Publicada en la página web del TC el 31/07/2007
demandas de hábeas corpus planteadas contra es-
tos funcionarios eran declaradas improcedentes por  Actos postulatorios del representan-
no constituir ni siquiera amenaza para la libertad te del Ministerio Público pueden re-
individual”. dundar en afectaciones a la libertad
individual, por lo que se constituyen
RTC Exp. Nº 00957-2011-PHC/TC, f. j. 4 como amenazas contra este derecho
Publicada en la página web del TC el 19/12/2012
“[L]a investigación que el Ministerio Público realice
 Funciones del Ministerio Público, puede concluir en la formalización de una denuncia
aun cuando solo son postulatorias, ante el Poder Judicial, la que podría servir de impor-
deben desarrollarse dentro del mar- tante indicativo para el juez al momento de decidir
co establecido por la Constitución y sobre la apertura de instrucción penal, el cual podría
la ley ser inducido a error sobre la base de una denuncia
“En esta labor postulatoria, el fiscal actúa como defen- que esté orientada a conseguir que el presunto autor
sor de la legalidad y representante de la causa pública del hecho delictivo sea procesado y aún encarcelado,
en el proceso penal, atribución que ejecuta en función lo que representa, evidentemente, una amenaza cierta
de la justicia y teniendo como parámetros a la Consti- e inminente del derecho a la libertad individual o al-
tución y a la ley. En este sentido, este colegiado ha re- gún derecho conexo (...)”.
conocido que el debido proceso se proyecta también
al ámbito de la etapa prejurisdiccional de los procesos STC Exp. Nº 02725-2008-PHC/TC, f. j. 11
penales, es decir, en aquella cuya dirección compete al Publicada en la página web del TC el 02/10/2008

116
TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA PENAL

 Posibilidad de que el juez constitu- Este criterio ha sido asumido por el Tribunal Cons-
cional analice los actos del fiscal titucional a través de diversos fallos en los que ha
está supeditada a que se acredite la señalado que ‘las resoluciones que declaran no ha
vulneración o amenaza de derechos lugar a formalizar denuncia penal, que en el ejerci-
fundamentales con cierto grado de cio de sus funciones pudieran emitir los representan-
probabilidad tes del Ministerio Público, no constituyen en estricto
“[No] toda actividad desplegada por los represen- cosa juzgada, pues esta es una garantía exclusiva de
tantes del Ministerio Público dentro del rol constitu- los procesos jurisdiccionales. No obstante ello, este
cionalmente asignado a estos supon[e] per se la afec- Colegiado les ha reconocido el status de inamovi-
tación de la esfera subjetiva de la libertad personal ble o cosa decidida, siempre y cuando se estime en
y se las catalogue de ilegítimas, sino que tal afecta- la resolución, que los hechos investigados no confi-
ción a la libertad personal habrá de ser confirmada guran ilícito penal (...)’ (STC Exp. Nº 02725-2008-
y corroborada con elementos objetivos que permitan PHC/TC)”.
al operador jurisdiccional suponer, con cierto grado
de probabilidad, que la supuesta afectación del cita- STC Exp. Nº 02110-2009-PHC/TC, ff. jj. 20 y 21
do derecho es tal. Una vez verificado ello, [el juez Publicada en la página web del TC el 14/07/2011
constitucional] recién quedará habilitado a efectuar
un análisis del fondo de la controversia planteada”.  El principio de seguridad jurídica y el
principio ne bis in idem como susten-
STC Exp. Nº 01887-2010-PHC/TC, f. j. 4
tos para la institución de la cosa de-
Publicada en la página web del TC el 10/10/2010
cidida en sede fiscal

II. EFECTOS DE LA DECISIÓN DE NO “[E]l principio de seguridad jurídica [en tanto] ‘(...)
FORMALIZAR DENUNCIA PENAL norma de actuación de los poderes públicos, que les
obliga a hacer predecible sus decisiones y a actuar
dentro de los márgenes de razonabilidad y propor-
 Posición de la Comisión Interameri-
cana de Derechos Humanos, adop- cionalidad, y en un derecho subjetivo de todo ciuda-
tada por el Tribunal Constitucional, dano que supone la expectativa razonable de que sus
acerca de la no formalización de de- márgenes de actuación, respaldados por el derecho,
nuncia penal no serán arbitrariamente modificados (...)’ (STC Exp.
Nº 05942-2006-PA/TC) (...), es la garantía constitu-
“La Comisión Interamericana de Derechos Humanos
cional del investigado que no puede ser sometido a
ha precisado que ‘[l]a decisión del fiscal no promo-
un doble riesgo real de ser denunciado y sometido a
viendo la acción penal mediante la denuncia o reque-
rimiento de instrucción correspondientes, al estimar investigaciones por hechos o situaciones que en su
que los hechos que se le pusieron en su conocimien- oportunidad han sido resueltos y absueltos por la au-
to no constituyen delito es un acto de esencia típica- toridad pública. Por ello, al ser el Ministerio Público
mente jurisdiccional –como toda actividad del Minis- un órgano constitucional constituido y por ende so-
terio Público en el proceso– que adquiere el carácter metido a la Constitución, su actividad no puede ser
de inmutable e irreproducible surtiendo los efectos ejercida, irrazonablemente, con desconocimiento de
de la cosa juzgada, una vez firme. De este modo, al los principios y valores constitucionales, ni tampoco
igual que una decisión judicial recaída, es definitiva al margen del respeto de los derechos fundamentales,
y en consecuencia trasciende en sus efectos con ca- como el principio y el derecho del ne bis in idem o la
racteres prohibitivos para procesos futuros basados no persecución múltiple”.
en los mismos hechos materia de decisión (...)’ (In-
forme Nº 1/95, relativo al caso 11.006 del 7 de febre- STC Exp. Nº 01887-2010-PHC/TC, ff. jj. 18 y 19
ro de 1995). Publicada en la página web del TC el 10/10/2010

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 117


A NÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

III. COSA DECIDIDA EN SEDE FISCAL  Supuestos en los que no existe cosa
decidida y, por lo tanto, la investiga-
ción preliminar puede ser reabierta
 Solo existe cosa decidida cuando el
fiscal se pronuncia sobre la falta de “[U]na resolución emitida por el Ministerio Público
ilicitud de los hechos investigados en la que se establece que no hay mérito a formali-
zar denuncia no constituye cosa juzgada, por lo que
“[L]a decisión fiscal de ‘No ha lugar a formalizar
(...) no impide que [un individuo] pueda ser poste-
denuncia penal’ (...), genera un estatus de inamovi-
riormente investigado y, de ser el caso, denunciado
ble. Esta afirmación tiene sustento en dos postulados
penalmente por los mismos hechos”.
constitucionales: a) La posición constitucional del
Ministerio Público, lo encumbra como el único ór- STC Exp. Nº 06081-2005-PHC/TC, f. j. 7
gano persecutor autorizado a promover el ejercicio Publicada en la página web del TC el 25/10/2005
público de la acción penal, es decir, ostenta el mo-
nopolio acusatorio que le asigna el artículo 159 de la “[N]o constituirá cosa decidida las resoluciones fis-
Constitución Política, en otras palabras, es el fiscal cales que no se pronuncien sobre la no ilicitud de los
quien decide qué persona debe ser llevada ante los hechos denunciados, teniendo abierta la posibilidad
tribunales por la presunta comisión de un delito; b) Si de poder reaperturar la investigación si es que se pre-
bien las resoluciones de archivo del Ministerio Públi- sentan los siguientes supuestos: a) Cuando existan
co no están revestidas de la calidad de la cosa juzga- nuevos elementos probatorios no conocidos con an-
da, sin embargo, tienen la naturaleza de cosa decidi- terioridad por el Ministerio Público; o, b) Cuando la
da que las hace plausibles de seguridad jurídica (...)”. investigación ha sido deficientemente realizada”.
STC Exp. Nº 02725-2008-PHC/TC, f. j. 16 STC Exp. Nº 02110-2009-PHC/TC, f. j. 22
Publicada en la página web del TC el 02/10/2008 Publicada en la página web del TC el 14/07/2011

118
ANÁLISIS Y ESTUDIOS POR
ESPECIALIDADES

Análisis laboral
y previsional
OPINIONES Y RESOLUCIONES
DEL MES

Desafiliación del SPP por la causal de falta de información debe seguir el


procedimiento establecido por la SBS

STC Exp. Nº 04267-2012-PA/TC, caso Candelaria Ivonne Santana De Quispe


Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 22 de noviembre de 2013
El Alto Tribunal estimó la demanda de amparo interpuesta por una pensionista y ordenó que se dé inicio al trámite de
su desafiliación del Sistema Privado de Pensiones (SPP) por la causal de indebida, insuficiente e inoportuna informa-
ción, en tanto que las resoluciones que denegaron su solicitud de desafiliación fueron emitidas en un procedimiento
irregular al aplicarse la Ley de libre desafiliación informada en lugar de lo establecido por la Superintendencia de Ban-
ca y Seguros (SBS).

César ABANTO REVILLA*

Libre desafiliación, información deficiente y debido proceso

En el fallo materia de comenta- pensionario –denominado SPP–, en Si bien el


rio (STC Exp. Nº 04208-2012- el cual los aportes de los trabajado- Decreto Ley
PA/TC), el Tribunal se pronuncia res, públicos o privados, dependien- Nº 25897 pre-
respecto al nexo existente entre el tes o independientes, iban a ser ad- veía en su
respeto al debido proceso y los recla- ministrados por empresas privadas artículo 5 que quienes se afiliaran al
mos vinculados a la desafiliación del (AFP), que serían supervisadas por
SPP podrían retornar al SNP sin ma-
Sistema Privado de Pensiones (SPP), el Estado a través de la Superinten-
yores requisitos (reversibilidad), di-
revisando no solo aspectos formales dencia de Banca y Seguros (SBS),
cho proceso estuvo vigente solo
del proceso de amparo respectivo, que reemplazó desde el 2000 a la Su-
sino la compatibilidad entre la Ley perintendencia de AFP. hasta el 1 de junio de 1996. Los ase-
Nº 28991, su Reglamento (Decreto gurados del nuevo régimen recién se
Desde un inicio fue cuestionado el
Supremo Nº 063-2007-EF) y el Re- dieron cuenta que las reglas del SPP
proceso de afiliación masiva de tra-
glamento Operativo de desafiliación, no les convenía –por tener ingresos
bajadores que se pasaron del régi-
que fuera aprobado por la Resolu- men público (Sistema Nacional de bajos o estar cerca de la jubilación–
ción SBS Nº 11718-2008. Revise- Pensiones-SNP), administrado por la cuando se empezaron a pensionar los
mos los antecedentes. ONP, hacia el nuevo sistema, no solo primeros afiliados, hacia finales de
Como se recordará, a finales de por contar con un manifiesto apoyo los noventa, lo que originó los recla-
1992 se implementó en el Perú –to- del Estado, sino por la falta de infor- mos sociales que pretendían la im-
mando de referencia el modelo chi- mación respecto de las ventajas y plementación de un mecanismo de
leno de 1980– un nuevo esquema desventajas del SPP. libre desafiliación.

* Profesor de Derecho Previsional y Seguridad Social en las Maestrías de Derecho del Trabajo de la Universidad San Martín de Porres y la Pontifica
Universidad Católica del Perú. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 121


A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

El 5 de marzo de 1998 fue publicada de información deficiente, bajo las


la Resolución Nº 080-98-EF/SAFP, [A]l existir un proceso operati- reglas establecidas por las senten-
que establecía un proceso de nuli- vo referido a la causal de infor- cias mencionadas.
dad de la afiliación del SPP sujeto a mación deficiente … sería in- Este es el hecho que cuestiona el Tri-
causales, pero estas eran tan restricti- congruente … que se apliquen bunal en el caso comentado, pues al
vas que, en la práctica, poco o nada [otras] normas existir un proceso operativo referido
aportaron a la solución del reclamo.
Algunos afiliados recurrieron al Po- a la causal de información deficien-
der Judicial, sin embargo, el Tribu- Para mediatizar los efectos de di- te que se implementó a finales del
nal rechazó de manera uniforme di- cho fallo, en especial respecto a 2008, sería incongruente –y afecta-
chas demandas (por todos, STC Exp. la causal de falta de información, ría el derecho al debido proceso del
Nº 02046-2004-AA/TC). Las Leyes el 27 de marzo de 2007 fue publi- afiliado– que se apliquen las reglas
Nºs 27252 y 27617 quisieron calmar cada la Ley Nº 28991, Ley de Li- de la Ley Nº 28991 y su Reglamento,
los reclamos al incorporar en el SPP bre Desafiliación Informada, nom- pues en estas normas no se aludía a
beneficios análogos a los del SNP, bre que resulta engañoso, pues no dicha causal, que fuera invocada por
pero tampoco surtieron el efecto de- puede ser “libre” un proceso en el el accionante al momento de formu-
seado. Ellos exigían una norma que cual el acceso al derecho está suje- lar su solicitud de desafiliación, por
habilite la libre desafiliación. to a causales específicas. La norma tanto, no puede recurrirse a la Segun-
El 2006, en cumplimiento de un ofre- implementó tres supuestos, dos de da Disposición Transitoria de la ley
cimiento formulado durante la cam- los cuales coincidían con la senten- para denegar su derecho, alegando
paña presidencial, fue que el Poder cia del Tribunal, pero reemplazó la que cumple los requisitos para acce-
Ejecutivo presenta al Congreso un de “información deficiente” (asimé-
der a una pensión mínima en el SPP
proyecto de ley en el cual se propo- trica) por una que exigía el cumpli-
(Ley Nº 27617), restricción que solo
nía la creación de una comisión mul- miento de los años de aportación a
se aplicaría para las causales previs-
tisectorial que evalúe las solicitudes cierta fecha.
tas en la ley.
de desafiliación, que al demorar en el El 15 de mayo de 2007 fue publi-
Poder Legislativo propició que el Tri- Finalmente, dejamos constancia de
cada la STC Exp. Nº 07281-2006-
bunal emita la STC Exp. Nº 01776- nuestra preocupación en cuanto a la
PA/TC, que ratificó que la informa-
2004-AA/TC, publicada el 20 de fe- ausencia de una capacitación adecua-
brero de 2007, mediante la cual se ción deficiente es una causal válida da de los magistrados en materia pre-
autorizó el acceso a la desafiliación de desafiliación, pero el Poder Eje- visional, a pesar que dicha materia
en los siguientes supuestos: cutivo la volvió a soslayar, al emitir representa casi el 50 % de la carga
el reglamento de la citada ley, ante lo total del Poder Judicial, pues se apre-
1. Cuando al afiliarse al SPP el ase-
gurado ya contaba con los requi- cual el Tribunal emitió cientos de fa- cia de los fallos de primera y segunda
sitos (edad y aportación) para ju- llos a favor de los afiliados del SPP, instancia de la Corte Superior de La
bilarse en el SNP. basados en dicha causal. Libertad, que la demanda es rechaza-
2. Trabajar en actividades riesgosas Fue recién el 2 de diciembre de da de forma liminar, alegando que el
(minería y construcción civil). 2008, casi dos años después de ini- reclamo no forma parte del conteni-
3. Cuando la decisión de afiliarse ciado este conflicto entre el Poder do constitucionalmente protegido del
tuvo su origen en la falta de infor- Ejecutivo y el Tribunal Constitu- derecho a pensión, pese a que el Tri-
mación de la AFP, respecto a las cional, que se dicta la Resolución bunal incluyó a la desafiliación den-
ventajas del nuevo régimen o el SBS Nº 11718-2008, por la cual se tro de dicho catálogo en febrero de
derecho de acceder a un bono de aprueba el reglamento operativo de 2007, cuatro años antes de la emisión
reconocimiento. desafiliación de acuerdo a la causal de dichos pronunciamientos.

122
OPINIONES Y RESOLUCIONES DEL MES

Proceso sancionador iniciado por una denuncia anónima no transgrede el


debido proceso

STC Exp. Nº 03749-2012-PA/TC, caso Óscar Ángel Rojas Alania


Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 12 de diciembre de 2013
Desestiman la demanda de amparo tendiente a la reposición de un trabajador, quien al ser asignado en comisión de
servicios al Cusco utilizó sus viáticos para visitar Machu Picchu en un día laborable. Al respecto, el Colegiado mani-
festó que si bien el procedimiento sancionador seguido contra el trabajador se inició a raíz de una denuncia anónima,
este posteriormente aceptó la comisión de las faltas por lo que se no vulneraron ni su derecho al debido proceso, ni al
trabajo.

Cynthia BRICEÑO JIMÉNEZ*

Implicancias de la denuncia anónima en el procedimiento de


despido

Desde una lectura integral de la sen- en la que el empleador imputa, for- pruebas, es-
tencia del Tribunal Constitucional malmente cargos al trabajador y este tas deben ser
(TC) bajo comento, se advierte que cuenta con un plazo no menor de seis puestas a su
el derecho constitucional cuya afec- (6) días naturales para defenderse de conocimiento en la carta de imputa-
tación invoca la parte accionan- los mismos, luego de lo cual, aquel ción de cargos y no, recién en la con-
te es al debido proceso, en el proce- puede tomar una decisión definitiva. testación de la demanda interpuesta
dimiento de despido seguido por su Conforme lo resalta el doctor Car- por aquel, pues ello supone afectar
exempleadora por estar sustentado los Blancas Bustamante, la omisión su derecho de defensa en el procedi-
en una denuncia anónima, carente de de los referidos lineamientos de la miento previo al despido (STC Exp.
eficacia conforme a lo dispuesto en OIT en la etapa previa al despido Nº 01058-2004-AA/TC, f. j. 10). Fi-
la Directiva Nº 008-2003-CG/DPC. es considerada por la jurispruden- nalmente, que conforme al artículo
La jurisprudencia constitucional con- cia del TC como vulneración a los 31 de la Ley de Productividad y Com-
sidera procedente la vía del proceso derechos constitucionales al debido petitividad Laboral (LPCL) la exone-
de amparo no solo en los supuestos proceso y a la defensa (SSTC Exps. ración de que el trabajador imputado
de despido incausado, fraudulento Nºs 00469-99-AA/TC y 01043-98- asista al centro de trabajo durante el
y nulo sino también en aquellos su- AA/TC) incluso si se arguye la su- plazo que se le otorga para formular
puestos en los que el despido entraña puesta flagrancia de la falta, luego sus descargos solo procede cuando
la lesión de derechos fundamentales, no demostrada (STC Exp. Nº 00019- no afecte su derecho de defensa, por
entre ellos al debido proceso. 98-AA/TC). Es lesivo el derecho a la lo que si, por las características de la
En el Derecho Laboral peruano, la defensa no identificar en la carta de falta imputada aquel requiere concu-
protección al debido proceso en el imputación de cargos los hechos que rrir a su centro de labores para acce-
procedimiento de despido se concre- configuran la supuesta falta grave der a la documentación o medios in-
ta siguiendo los lineamientos del ar- (STC Exp. Nº 01058-2004-AA/TC, formáticos que le permitan realizar
tículo 7 del Convenio 158 de la Or- f. j. 9), asimismo, cuando el emplea- su defensa, impedirle el ingreso vul-
ganización Internacional del Trabajo, dor imputa la comisión de falta grave nera el debido proceso (STC Exp.
específicamente en la etapa previa al trabajador basado en determinadas Nº 01058-2004-AA/TC, f. j. 12).

* Abogada por la Universidad de Lima. Asociada de Rodrigo, Elías & Medrano Abogados.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 123


A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

La Directiva Nº 008-2003-CG/ ser considerado como atentatorio


DPC, aprobada mediante Resolu- [L]a utilización de esta fuente al derecho al debido proceso del
ción de Contraloría General Nº 443- anónima de información se ago- trabajador.
2003-CG, publicada el 14 de enero ta en la etapa de investigación …, En el caso en concreto, se advier-
de 2004 tiene como finalidad orien- no debiendo ser utilizada como te que recibida la denuncia anóni-
tar la debida y oportuna formulación, prueba … en el procedimiento de ma por el Órgano de Control Interno,
trámite y evaluación de las denun- despido este procedió con la investigación
cias que presente la ciudadanía ante de los hechos obteniendo determi-
la Contraloría General de la Repú- nadas pruebas que advertían irregu-
blica o los Órganos de Control Ins- Ahora bien, nuestra opinión res-
laridades derivadas de la prestación
titucional de las entidades que se en- pecto a que debe admitirse la lega-
de servicios del accionante, con las
cuentran bajo el ámbito del Sistema lidad de la utilización de esta fuen-
cuales, Provías Nacional dio inicio al
Nacional de Control, teniendo como te anónima de información se agota
procedimiento de despido, aceptan-
requisitos para su adecuada atención, en la etapa de investigación de los
do aquel en su carta de ampliación
entre otras que la denuncia no tenga hechos, no debiendo ser utilizada
de descargos que sí se produjeron los
origen anónimo. como prueba ni indicio –menos úni- hechos imputados por esta como fal-
A nuestra consideración, en el ámbito co− en el procedimiento de despido, tas graves.
laboral la lógica prevención frente a la ello teniéndose en cuenta que este
tipo de denuncias puede ocultar áni- En tal sentido, más aún existiendo
denuncia anónima no proscribe el de- una aceptación por parte del extraba-
ber y derecho de investigación del em- mos de venganza, beneficio perso-
nal, etc, debiendo tenerse en cuenta, jador de los hechos imputados por la
pleador de la posible comisión de una demandada como faltas graves, so-
falta grave por parte del trabajador. además la frase de que “quien ocul-
mos de la opinión de que en el caso
ta su rostro para acusar, también es
La información proveniente de una derivado de la sentencia bajo análisis
capaz de ocultar la verdad en lo que
persona anónima debe ser objeto no se ha configurado violación al de-
acusa”.
de juicio por parte de su destinata- recho al debido proceso en el proce-
rio, debiendo este valorar su vero- Por ello, un procedimiento de des- dimiento de despido del accionante
similitud, credibilidad y suficiencia pido sustentado única y exclusi- en los términos alegados por este en
para el inicio de las investigaciones vamente en la información deriva- su demanda, por lo que coincidimos
respectivas. da de una denuncia anónima puede con lo resuelto por el TC.

124
ANÁLISIS Y CRÍTICA

Actos de gobiernos con incidencia laboral:


Ascensos, nombramientos y ratificaciones
de servidores públicos

Brucy PAREDES ESPINOZA*

INTRODUCCIÓN
La actividad en el sector público exige voca- En el presente artículo, el autor analiza la relación existente

RESUMEN
ción de servicio, compromiso y cualidades entre algunas decisiones del Estado y el empleo público, las
técnicas que se traducen en el cumplimiento que pueden tener injerencia en la asunción del cargo, ascen-
de los requisitos establecidos para el ingreso a sos y nombramientos para la función pública. Para tal efecto,
la función pública; no obstante, a veces, des- en los acápites pertinentes acude a pronunciamiento del Tri-
pués de transitar por un camino largo de traba- bunal Constitucional para analizar la constitucionalidad de
jo, de esfuerzo y de cumplir con los requisitos las medidas adoptadas en el sentido referido.
objetivos para acceder a un puesto en el Esta-
do, es indispensable contar con el beneplácito
de las autoridades a la que se somete la apro-
bación o evaluación de los postulantes y que - Los actos legislativos, son toda manifestación unilateral de vo-
no necesariamente, por cuestiones objetivas, luntad del Estado, de ejecución forzosa, situaciones jurídicas
van quedando de lado. generales. Ejemplo: la ley general de expropiación.
Hoy en día, es imposible afirmar la existencia - Actos de gobierno o políticos2 son las decisiones orientadas a
de actuaciones estatales exentas de tutela judi- impulsar la política gubernamental, sea dentro del propio po-
cial, pero, “no se puede dejar de desconocer la der ejecutivo, sea de coordinación entre poderes o internacio-
naturaleza particular y el contenido específico nalmente, por ejemplo convocatoria a elecciones, declaración
que se desarrolla por intermedio de actos que de suspensión de garantías, indultos, etc.
produzca el Gobierno en ejercicio de su fun- - Actos jurisdiccionales son aquellos que, administrando justi-
ción de dirección política, los cuales siempre cia, resuelven declarando, removiendo, modificando o extin-
llevan implícitos, como decisión excepcional guiendo situaciones jurídicas individuales o generales, o hechos
y manifestación intrínseca de él, una motiva-
ción de orientación al Estado y sobre todo, de
interés nacional”1. * Asesor laboral de Soluciones Laborales. Graduado en Derecho por la Universi-
dad Nacional Mayor de San Marcos.
Solo para efectos pedagógicos señalamos
1 En: <Mingaonline.uach.cl/scielo.php?pid=S0718-09502001000200006&script=
que existen actos jurídicos de iure imperii, sci_arttext#r24>.
que son los actos de autoridad o imperium 2 Eduardo García de Enterría señalaba que: “los actos políticos no constituyen una
del Estado, tales como los legislativos, de especie del genero de los actos administrativos discrecionales, caracterizado por
administración, de gobierno, jurisdicciona- un grado máximo de discrecionalidad, sino actos esencialmente distintos, por ser
una función administrativa y otra la función política, confiada únicamente a los
les y actos de excepción propiamente dichos, supremos órganos estatales”.
en los cuales no se aplican necesariamen- Al respecto, el mismo autor señala que la administración como tal es universal-
te las mismas normas o principios del acto mente justiciable y hoy es inútil; en su acepción histórica genuina está hoy supe-
administrativo. rada y aun contradicha por la Constitución.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 125


A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

con fuerza de verdad legal. Las brinda el Estado, y se detallan en el encuentra en el entorno de quien lo
sentencias son los actos juris- Manual de Organización y Funcio- designa o remueve libremente y en
diccionales típicos, deciden la nes (MOF) y el Reglamento de Or- ningún caso será mayor al 5% de
cuestión contradictoria princi- ganización y Funciones (ROF) de los servidores públicos existentes
pal y accesoria. la entidad. Sin embargo, en la cla- en cada entidad.
sificación de empleados públicos
- Actos de administración cons- 3. Servidores públicos
contenida en el artículo 4 de la Ley
tituyen la actividad amplia des-
Nº 28175 se observa un marco ge- Se clasifican en:
tinada a la satisfacción de ne-
neral que deberá ser tomado en
cesidades secundarias de la a) Directivo superior. Es el que
cuenta por todas las entidades del
administración interna, en cuya desarrolla funciones adminis-
Estado, y que está conformado por
esfera se consume. Por ejem- trativas relativas con la direc-
los siguientes agentes:
plo, la restructuración de los ción de un órgano, programa o
ministerios, o de parte de ellos, 1. Funcionario público proyecto, la supervisión de em-
permuta de jefatura, rotación pleados públicos, la elabora-
El que desarrolla funciones de pree-
o destaque de trabajadores sin ción de políticas de actuación
minencia política, reconocida por
afectar sus derechos subjeti- administratoria y la colabora-
norma expresa, que representa al
vos. Han de mantenerse es- ción en políticas de gobierno.
Estado o a un sector de la pobla-
trictamente como tales sin in-
ción, desarrolla políticas del estado A este grupo se ingresa por
cidir en el plano de los actos
y/o dirige organismos o entidades concurso de méritos y capaci-
administrativos.
públicas. El funcionario público dades de los servidores ejecu-
- Actos de excepción propia- puede ser: tivos y especialistas, y su por-
mente dichos son aquellos ac- centaje no excederá de 10 %
a) De elección popular directa y
tos explícitamente reconocidos del total de empleados de la en-
universal o confianza política
como irrevisables por la Cons- tidad. La ineficiencia en este
originaria, por ejemplo. El Pre-
titución, asunto también rela- cargo da lugar al regreso al gru-
sidente de la República, con-
tivizado por la interpretación po ocupacional.
gresista de la República, presi-
extensiva de nuestro Tribunal
dente y consejeros regionales, Una quinta parte del porcentaje
Constitucional (TC), tal como
alcalde y regidores. referido en el párrafo anterior
veremos más adelante en deter-
puede ser designado o removi-
minadas circunstancias. b) De nombramientos y remo-
do libremente por el titular de la
ción regulados, por ejemplo, a
Dentro del listado que se propone, entidad. No podrán ser contra-
los magistrados, del Tribunal
es necesario destacar los actos de tados como servidores ejecuti-
Constitucional, Defensor del
gobierno o política y los actos de vos o especialistas, salvo que
Pueblo, entre otros.
excepción propiamente dicho, son cumplan las normas de acceso
los que poseen incidencia directa c) De libre nombramiento y re- reguladas en la Ley Nº 28175 y
sobre los funcionarios y/o trabaja- moción, por ejemplo, ministros normas complementarias.
dores públicos. Antes de atender ta- del estado, viceministros, se-
les actos, consideramos importante cretarios generales, presidentes b) Ejecutivo. Es el que desarro-
formular algunos apuntes sobre los del directorio y gerentes gene- lla funciones administrativas,
empleados públicos en general. rales de empresas del Estado, entendiéndose por ellas el ejer-
entre otros. cicio de autoridad, de atribu-
I. EMPLEADOS PÚBLICOS ciones resolutivas, las de fe pú-
Las funciones y clases de trabaja- 2. Empleados de confianza blica, asesoría legal preceptiva,
dores que pueden formar parte de El que desempaña un cargo de supervisión fiscalización, au-
una entidad por lo general se estruc- confianza técnico o político, dis- ditoria y, en general, aquellas
turan en función del servicio que tinto del funcionario público. Se que requieran la garantía de

Esto es válido en nuestra realidad, pues inclusive las prerrogativas presidenciales, destinadas a dar validez a ascensos (policiales y militares) con-
templada constitucionalmente, tienen la posibilidad de ser revisadas, cuando se ha vulnerado algún derecho fundamental, sobre este tema profun-
dizaremos más adelante.
Es pues un concepto de doctrina clásica desplazada por la influencia y desarrollo de los derechos fundamentales.

126
ANÁLISIS Y CRÍTICA

actuación administrativa obje- de diferen- no han desarrollado


tiva, imparcial e independiente tes motivacio- [L]os actos de gobierno una carrera en dicha
a las personas. Conforman un nes. Voluntaria- o política y los actos de institución necesa-
grupo ocupacional. mente renuncia, excepción propiamen- riamente). Debe to-
abandono del te dichos, son los que marse en cuenta que,
c) Especialista. Es el que desem- poseen incidencia di-
cargo; legalmen- no todos los sujetos
peña labores de ejecución de recta sobre los funcio-
te: separación, o pueden ser influen-
servicios públicos. No ejerce narios y/o trabajadores
cesación (caren- ciados por este tipo
función administrativa. Con- públicos.
cia de requisitos particular de actua-
forman un grupo ocupacional.
legales, falta no ciones, es pues me-
d) De apoyo. Es el que desarrolla grave, límite de nester determinar la
labores auxiliares de apoyo y/o edad, límites de años de servi- naturaleza de las funciones sobre
complemente. Conforman un cio, incompetencia para la fun- las cuales se ejerce esta injerencia
grupo ocupacional. No están ción), destitución (comisión de a las que el Tribunal Constitucional
dentro de este grupo los obre- falta grave o delito, pérdida de ha denominado “acto administrati-
ros; aquí se encuentran los au- nacionalidad, suspensión del vo dictado al amparo de una potes-
xiliares, los conserjes, choferes ejercicio de la ciudadanía) o tad discrecional”3.
o vigilante. por hecho natural: fallecimien-
Respecto de los órganos autóno-
to o invalidez.
4. Relación empleo público- mos, originariamente el Estado mo-
actos de excepción Los actos de excepción se relacio- derno contaba con los organismos
Existe un momento de conjunción nan con estos tres momentos ya que tradicionales de elección directa;
entre el empleo y los actos de ex- tiene la posibilidad de interrumpir sin embargo, el desarrollo estatal
cepción, que en teoría imposibilita con el proceso ya sea en el inicio, y las variadas funciones que ha ido
o inhabilita el ingreso o ascenso a desarrollo y arribar al fin de la pres- asumiendo, han significado la ne-
la carrera o función pública. tación de servicios. cesidad de ampliar y diversificar el
número de sus órganos. Es así que
En cualquier actividad existe un Un clásico ejemplo se puede ob-
en la Constitución del 1993, figu-
mecanismo o proceso que permi- servar en los pronunciamientos del
ran hasta diez organismos de rango
te el desarrollo y desenvolvimiento Consejo Nacional de la Magistra-
constitucional con funciones espe-
de las actividades. En el caso del tura donde el procedimiento de ra-
cíficas en las que tienen autonomía
empleo, la posición inicial es la de tificación es independiente de las
formal de los órganos de gobierno
conseguir uno y a partir de este de- medidas disciplinarias. Esto no im-
central. Esta autonomía equivale a
sarrollar toda una gama de opciones plica una sanción con motivo de la
decir que sus directivos o jefes, se-
y posibilidades. Tales momentos comisión de falta disciplinaria, por
gún los caso, toman decisiones en
podemos concretarlos simplemen- lo que no está sujeto a la exigencia
sus ámbitos de competencia sin so-
te a tres: de motivar la resolución final o de
meterse órdenes superiores de nin-
otorgar audiencia previa al magis-
- Ingreso: entendida como la gún tipo.
trado, esto significa que “puede”
igualdad de posibilidad demo- pasar por alto el debido proceso. Es Estos organismos son: el Tribunal
crática. La selección ha de ser entonces el Consejo Nacional de la Constitucional; el Ministerio Pú-
mediante concurso de méritos. Magistratura un ente productor de blico, la Defensoría del Pueblo, el
actuaciones de excepción. Jurado Nacional de Elecciones, la
- Ascenso: entendido como ele-
Oficina Nacional de Procesos Elec-
vación a nivel superior, es- II. SUPUESTOS ESPECÍFICOS torales, el Registro Nacional de
trictamente inmediato (como Un especial caso de vinculación del Identificación y Estado Civil, el
ocurre en docentes, magistra- empleo público y los actos de excep- Consejo Nacional de la Magistratu-
dos, militares, diplomáticos,
ción corresponde a los magistrados ra, el Banco Central de Reserva, la
policías).
constitucionales, que no provienen Contraloría General de la Repúbli-
- Término de la carrera: instituto –propiamente– de las canteras del ca y la Superintendencia de Banca
complejo que puede provenir Tribunal Constitucional (es decir, y Seguros.

3 Véase el fundamento jurídico 17 de la sentencia de fecha 16 de junio de 2000, Expediente Nº 01043-99-PA/TC.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 127


A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

- Los miembros del Tribunal Asimismo, el artículo N° 172 de la voto de los dos tercios del nú-
Constitucional son elegidos Constitución Política del Perú se- mero legal de sus miembros”.
por el Congreso de la Repúbli- ñala que: “El Presidente de la Re-
Para tal efecto, el Pleno del Con-
ca con el voto favorable de los pública otorga los ascensos de los
greso designa una Comisión Es-
dos tercios del número legal de generales y almirantes de las Fuer-
pecial integrada por siete o nueve
sus miembros. zas Armadas y de los generales de
congresistas, respetando en lo po-
la Policía Nacional, según propues-
- El Defensor del Pueblo es ele- sible la proporcionalidad y plurali-
ta del instituto correspondiente”.
gido por el Congreso con el dad de cada grupo parlamentario en
voto de dos tercios del número En particular exploraremos los su- el Congreso, para encargarse de co-
legal de congresista. puestos donde el congreso es el que nocer del procedimiento de desig-
se encarga de la aprobación para el nación en cualquiera de las dos mo-
- El Jurado Nacional de Eleccio- ingreso a la función y el caso de los dalidades siguientes:
nes está conformado por cinco ascensos a generales.
miembros, los cuales son ele- 1. Ordinaria
Esta enumeración no es cerrada,
gidos por cinco representantes La Comisión Especial selecciona a
debido a que existen diversos orga-
cada uno. los candidatos que, a su juicio, me-
nismos, suscritos a la función eje-
recen ser declarados aptos para ser
- El jefe de la Oficina Nacio- cutiva –Poder Ejecutivo–, cuyos
elegidos. Publica en el diario oficial
nal de Procesos Electorales es funcionarios se incorporan a la fun-
El Peruano la convocatoria para la
nombrado por el Consejo Na- ción pública no necesariamente por
presentación de propuestas. Asi-
cional de la Magistratura por medio de la carrera pública (como
mismo, publica la relación de las
un periodo renovable de cuatro por ejemplo el Superintendente Na-
personas propuestas a fin de que se
años y puede ser removido por cional de los Registros Públicos,
puedan formular tachas, las que de-
el consejo por falta grave. designado por el Presidente de la
ben estar acompañadas de prueba
República, a propuesta del Ministro
- El jefe del Registro Nacional documental.
de Justicia, por un periodo de cua-
de Identificación y Estado Ci- tro años y solo podrá ser removido Presentada la propuesta de uno o
vil es nombrado por el Consejo del cargo por incurrir en negligen- más candidatos se convoca en tér-
nacional de la magistratura por cia, incompetencia o inmoralidad). mino no inferior a siete días al Ple-
un periodo renovable de cuatro no del Congreso para que se proce-
La designación como momento ini-
años. da a la elección.
cial no deja de ser muchas veces un
- El consejo nacional de la ma- acto discrecional, basado segura- 2. Especial
gistratura se establece por mente, en cualidades profesionales,
La Comisión Especial selecciona a
elección. pero discrecional al fin y al cabo.
los candidatos que, a su juicio, me-
- El Directorio del Banco Cen- Esto se repite en la participación recen ser declarados aptos para ser
tral de Reserva es nombrado del Poder Ejecutivo en el nombra- elegidos, efectuando la convocato-
por el Poder Ejecutivo, los cua- miento y designación de funcio- ria por invitación.
les son ratificados por el Con- narios públicos, vinculados direc- La adopción de cualquiera de las
greso y este elige al resto en tamente a nuestro tema, pero que dos modalidades se realiza por
número de tres. por motivos de extensión no serán acuerdo de la Junta de Portavoces.
abordados. Cualquiera que sea la modalidad
- El Contralor General de la Re-
pública es elegido por el Con- III. CONFORMACIÓN DEL TRI- de selección adoptada, la Comisión
greso a propuesta del Ejecuti- BUNAL CONSTITUCIONAL Especial presenta la propuesta de
vo, por siete años y puede ser uno o más candidatos. Presentada
Según el artículo 8 de la su Ley
removido por el Congreso por la propuesta, el Pleno del Congre-
Orgánica:
so es convocado en término no in-
falta grave.
“El Tribunal está integrado por ferior a siete días para que se pro-
- El Superintendente de Banca, siete miembros, con el título ceda a la elección del magistrado o
Seguros y AFP, es nombrado de Magistrados del Tribunal los magistrados, según el caso, que
por el Poder Ejecutivo y es ra- Constitucional. Son designa- obtengan la mayoría prevista por el
tificado por el Congreso de la dos por el Congreso median- último párrafo del artículo 201 de
República. te resolución legislativa, con el la Constitución Política del Perú.

128
ANÁLISIS Y CRÍTICA

Si no se obtiene la mayoría reque- se respete y acate la validez, vigen- TC consideró la agresión denuncia-
rida, se procede a una segunda vo- cia y eficacia plena de su designa- da devino en irreparable careciendo
tación. Si concluidos los cómputos, ción como miembro del Tribunal de sentido emitir pronunciamien-
no se logra cubrir las plazas vacan- Constitucional, realizada por el Ple- to sobre el fondo de la controversia
tes, la Comisión procede, en un pla- no del Congreso de la República el por haber operado la sustracción de
zo máximo de diez días naturales, a 13 de junio de 2007, y que en con- la materia controvertida. El funda-
formular sucesivas propuestas, has- secuencia se publique en el diario mento del colegiado constitucional
ta que se realice la elección. oficial El Peruano y se le notifique para resolver el proceso en comen-
la resolución correspondiente a su tario fue el siguiente:
Se aplican, además, las disposicio-
nombramiento en dicho cargo, co-
nes pertinentes del Reglamento del “[E]l amparo, con el todos los
municando al Tribunal Constitucio-
Congreso. procesos constitucionales de
nal para que le tome juramento de
la libertad, solo tienen por fi-
Se puede argumentar que si bien la estilo, con la discreción jurisdiccio-
nalidad restablecer el ejerci-
elección de los magistrados del Tri- nal que la implementación de su so-
cio de un derecho constitucio-
bunal Constitucional está sometido litud implique.
nal, esto es, tiene una finalidad
a un proceso democrático en el par-
Sostiene que se ha vulnerado sus eminentemente restitutoria.
lamento, también se puede afirmar
derechos al debido proceso, de de- Lo que significa que, teniendo
que esta elección es una elección
fensa, a participar en la vida públi- el recurrente la calidad de ti-
política, un acto de gobierno con
ca de la Nación, de petición y al tular del derecho constitucio-
velo parlamentario, donde el equi-
goce de la inmunidad y prerrogati- nal, el amparo se dirige bási-
librio de poderes se traduce, quié-
vas parlamentarias como miembro camente a analizar si el acto
rase o no, en una repartición del
del Tribunal Constitucional, todo reclamado es o no lesivo de
Tribunal Constitucional, en postu-
vez que no se ha acreditado ningu- aquel atributo subjetivo reco-
ras, valores y orientaciones políti-
na causa jurídica suficiente por la nocido por la carta magna. En
cas, que en las evaluaciones de la
cual se encuentre impedido de ejer- efecto, a través de estos proce-
Comisión, como sucede en las de la
cer su cargo, ni se ha implementa- sos no se pude solicitar la de-
Consejo Nacional de la Magistratu-
do investigación alguna en su con- claración de un derecho o, qui-
ra, no solo se toman en cuenta los
tra, dejando sin efecto su elección zá, que se constituya uno. El
aspectos académicos, sino aspectos
de forma inmotivado y sin un pro- artículo 1 del Código Proce-
valorativos.
cedimiento legal previo. sal Constitucional prescribe
Cabe preguntarnos si la deci- que la finalidad de los procesos
El recurrente participó en un pro-
sión del Congreso es recurrible, la constitucionales es la de repo-
ceso de selección de candidatos a
Constitución no señala nada al res- ner las cosas al estado anterior
magistrados del TC, la que culmi-
pecto, pero es un derecho consti- a la violación o amenaza de la
nó con la elección de tres magis-
tucional acudir al sistema de justi- violación de un derecho consti-
trados, decisión que se materializó
cia para pretender la solución de la tucional, lo que significa que l
mediante la Resolución Legisla-
controversia. recurrente sea o haya sido, has-
tiva del Congreso de la República
ta antes de la lesión, titular del
Al respecto, el Tribunal Constitu- Nº 007-2007-CR.
derecho, pues de otro modo no
cional en el Expediente N° 00265-
El actor solicitó que se retrotrai- se podría restablecer las cosas
2012 PA/TC ha tenido la opor-
ga el concurso público materia de al estado anterior. En el ampa-
tunidad de pronunciarse sobre el
autos hasta la etapa de su designa- ro no se discute cuestiones con-
recurso de agravio constitucio-
ción, la cual fue dejada sin efecto cernientes a la titularidad de un
nal interpuesto por don Javier Ríos
al aceptar su renuncia en Sesión del derecho –así sea este constitu-
Castillo contra la resolución de la
Congreso de la República, del 14 de cional– sino el modo de res-
Sétima Sala de la Corte Superior de
julio de 2007, esto es, incluso an- tablecer su ejercicio, si acoso
Justicia de Lima.
tes de la presentación de la presen- este resulta lesionado”4.
El recurrente interpone demanda te demanda y el referido proceso ya
de amparo contra el Congreso de culmino con la elección de tres ma- Por tal motivo, la pretensión del ac-
la República, con el objeto de que gistrados. En el caso concreto, el tor –de que se acate su designación

4 STC Exp. Nº 00265-2012-PA/TC, f. j. 12.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 129


A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

como miembro del incluso en relación a popular. Es independiente y se


Tribunal Constitu- [L]a elección de los ma- la discrecionalidad rige por su Ley Orgánica, Órga-
cional, y se emita la gistrados del TC está empleada, ilegítima- no con facultades específicas, de
correspondiente re- sometida a un proce- mente, en la fase de cuya elección depende el nom-
solución legislativa so democrático en el ejecución (utilizan- bramiento, ratificación y aplica-
de nombramiento– parlamento … se pue- do los respectivos ción de sanciones de destitución a
de afirmar que esta medios procesales) los vocales de la Corte Suprema y
no puede ser aten-
elección es … política y tendiente a evi-
dida por el Tribunal Fiscales Supremos y, a pedido de
… donde el equilibrio tar los efectos noci-
por carecer de efecto la Corte Suprema o de la Junta de
de poderes se traduce, vos de un pronuncia-
restitutorio, toda vez quiérase o no, en una Fiscales, respectivamente, a los
miento que vulnere jueces y fiscales de todas las ins-
que si bien en un pri- repartición. los derechos cons-
mer momento el re- tancias. La resolución final, moti-
titucionales, esto vada y con previa audiencia del in-
currente fue elegido
no implica que se subrogue en teresado, es inimpugnable.
miembro del referido colegiado, el
materia exclusiva dela actividad
propio actor puso a consideración
parlamentaria. En el Perú no existe una carrea-
del Pleno del Congreso su decli-
ra judicial, así que el CNM reali-
nación, la cual fue aceptada y por Esto demuestra que la designa-
za un acercamiento a los pronósti-
lo mismo, no se emitió la corres- ción de cargos que poseen un
pondiente resolución legislativa de cos requeridos para los momentos
connotado matiz de representa-
nombramiento. ción indirecta, al ser elegidos por importantes de la carrera o función
los representantes directos de los pública.
Por estos fundamentos, el Tribu-
votantes (entiéndase de orden El Tribunal Constitucional ha te-
nal Constitucional declaró impro-
político), pueden ser revisadas. nido la oportunidad de pronunciar-
cedente la acción de amparo.
Asimismo, la vía contencioso-ad- se respecto de decisiones inimpug-
Se aprecia en el caso descrito el nables, en las que a veces confirma
ministrativa también es la idónea
control constitucional sobre deci- y otras ordena el reexamen. Inclu-
para establecer cuestionamientos
siones parlamentarias, la cuestión so ha dictado precedente vinculante
de orden constitucional que negase
no es nueva la Comisión Interame-
el acceso al cargo, que por cuestio- al establecer que: “Todas las reso-
ricana de Derecho Humanos ha se-
nes de grado o antigüedad, pudie- luciones evacuadas por el Conse-
ñalado que las decisiones parla-
ran corresponder a los interesados, jo Nacional de la Magistratura, en
mentarias son también recurribles .
5
esto va de acuerdo con el carácter materia de destitución y ratifica-
En general, lo interesante del pro- subsidiario de la acción de amparo. ción de jueces y fiscales deben ser
nunciamiento del TC está en deter- motivados, sin importar el tiempo
minar si es que existiese la posibi- No está de más recordar que este
pronunciamiento sienta las bases en que se hayan emitido; este cri-
lidad de nombramiento –entiéndase
para poder solicitar al Congreso, terio deberá ser tenido en cuenta
la ausencia de un magistrado– se
podría conceder la pretensión del mediante sus comisiones, nombre como criterio de interpretación para
recurrente. Aunque se hubiera dado al personal que por ley requiere de la solución de casos análogos”6. Lo
la situación extraordinaria de au- su aprobación, pero que, por cues- contrario daría pie a un reclamo vá-
sencia de un magistrado, el órgano tiones políticas, no se concretaron. lido y legítimo.
colegiado está obligado a ponderar IV. CONSEJO NACIONAL DE Esto se refuerza por lo señalado por
las consecuencias de sus decisiones LA MAGISTRATURA la Corte Interamericana de Dere-
jurisdiccionales. chos Humanos al señalar que: “Es
El Consejo Nacional de la Ma-
Si bien es cierto que, el TC puede gistratura (CNM) se encarga de un derecho humano el obtener las
sustituir a la administración cuan- la selección y el nombramiento de garantías que permitan alcanzar de-
do sea el único medio para satisfa- los jueces y fiscales, salvo cuan- cisiones justas, no estando la ad-
cer las pretensiones del solicitante, do estos provengan de elección ministración excluidas de cumplir

5 BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “El caso del Tribunal Constitucional, a propósito de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos”. En: Pensamiento Constitucional. Año Nº 9, Escuela de Graduados de la PUCP, 2003, pp. 291-337.
6 STC Exp. Nº 01412-2007-PA/TC.

130
ANÁLISIS Y CRÍTICA

con este deber. Las garantías mí- Un ejemplo particular de esta se de la Constitución recaída en el
nimas deben respetarse en el pro- aprecia en la Ley Nº 28857 –Ley Exp. Nº 00090-2004-PA/TC, pues
cedimiento administrativo y en de Régimen de Personal de la Po- la razón del cese del oficial, acto le-
cualquier otro procedimiento cuya licía Nacional del Perú– establece sivo, no había sido justificado por
decisión puede afectar los derechos que dentro de la jerarquía policial razones de interés público, ya que
de las personas”7. existen categorías y grados, siendo dentro de la estructura castrense el
el penúltimo de estos el de General grado de general, y sus similares, es
V. ASCENSOS CASTRENSES de la PNP, al que se accede a través un puesto que forma parte de la es-
Un aspecto importante dentro de de un proceso de ascenso regulado tructura de ascensos.
los actos excepcionales es el ascen- que finaliza con el otorgamiento del
Admitir el acto demandando crea
so castrense a grados jerárquicos Despacho de Oficial General con-
una diferencia arbitraria que aten-
que requieren la “aprobación” del cedido por el Presidente de la Re-
taba contra el derecho a la igual-
Presidente de la República. pública mediante resolución supre-
dad dentro las etapas de la carrera o
ma, de conformidad con lo previsto
El segundo párrafo del artículo 172 función pública, reconocida por la
en el artículo 172 de la Constitu-
de la Constitución Política del Perú Constitución.
ción Política.
señala que: “Los ascensos se con- De todas formas el panorama es
fieren de conformidad con la ley. Existe un caso paradigmático, pro-
claro, no existe en el Estado actual
El Presidente de la República otor- veniente del Noveno Juzgado Es-
ninguna materia que no pueda ser
ga los ascensos de los generales y pecializado en lo Contencioso Ad-
revisable, tanto en el ámbito consti-
almirantes de las Fuerzas Armadas ministrativo, que mediante medida
tucional y judicial, esto en parte al
y de los generales de la Policía Na- cautelar dispuso la reincorporación
principio de separación de funcio-
cional, según propuesta del institu- y el ascenso al grado de general de
nes del Estado moderno en el cual
to correspondiente”. un oficial retirado involuntariamen-
hasta los actos discrecionales pue-
te a finales de 2007.
Esto sugiere un sesgo de acto po- den ser observados cuando no cum-
lítico (como acto de excepción), A simple vista podría calificarse plen los requisitos mínimos para su
pues se pude definir este acto pre- de exótico el pronunciamiento ju- ejecución.
sidencial como un derecho de la au- risdiccional, pues es el Presidente
toridad, como líder máximo de las de la República el que otorga el as- CONCLUSIÓN
Fuerzas Armadas y la Policía Na- censo y, por tanto, de inmediato se Las actuaciones de excepción man-
cional, pero no entendiéndolo como asoma la idea de conflicto de com- tienen vigencia puntuales, siempre
derecho subjetivo, sino más bien petencia, lo que en un primer mo- y cuando no se subordinen a la dis-
como derecho potestativo, pues le mento se cuestionó; sin embargo, crecionalidad arbitraria de las au-
confiere la facultad de afectar la es- dicho acto fue posteriormente con- toridades, y en materia laboral, no
fera jurídica de un tercero, basa- firmado por el Consejo Ejecutivo existe excepción.
do en una norma superior. Ahora de la Corte Suprema, señalando que
este tercero se encuentra en un es- no se ha violado la Constitución al Los órganos autónomos no están
tado de sujeción a la decisión de su arrogarse –vía medida cautelar– exceptos de cumplir con las forma-
superior. una prerrogativa del Presidente de lidades constitucionales y los pre-
la República, sino que la autoridad cedentes vinculantes.
Este análisis hubiese tenido senti-
actuó dentro de las facultades juris- No existe subrogación de faculta-
do antes de 1979, sobre la doctri-
diccionales que le brinda la Cons- des por parte del Tribunal Consti-
na histórica de no someter las de-
titución Política y el Texto Único tucional, sobre materias que vulne-
cisiones de Estado a la protección
Ordenado de la Ley Orgánica del ran el debido proceso y la debida
de los derechos ahora ya difumina-
Poder Judicial, pues se habían vul- motivación. Lo máximo permitido,
da por la protección que brinda el
nerado los derechos constituciona- según lo analizado, sería un reexa-
Tribunal Constitucional, pero no
les del oficial. men de la materia, siempre y cuan-
solo él puede ejercer la tutela de la
Constitución y los derechos cone- Esto se respalda por el pronun- do sea reparable, de lo contrario no
xos a esta. ciamiento del Máximo Intérprete operaria.

7 Sentencia de fecha 2 de febrero de 2001, expedida en el caso Baena Ricardo y otros (párrafo 127).

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 131


ANÁLISIS Y CRÍTICA

Reposición laboral: Dictamen admite


acceso a la vía constitucional pese a tramitarse
la misma causa en la vía ordinaria

Ronni David SÁNCHEZ ZAPATA*

I. PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL
DEL DERECHO AL TRABAJO EN EL En el presente trabajo se detalla los aspectos más relevantes
PERÚ de la STC Exp. Nº 03360-2011-PA/TC, en la cual el Tribunal

RESUMEN
El derecho al trabajo puede establecerse en Constitucional inaplicó el artículo 5.3 del Código Procesal
virtud a distintos enfoques, tal como lo defi- Constitucional en la demanda que buscaba la suspensión del
ne el profesor De Buen1, “El derecho al traba- proceso de nulidad de despido tramitado desde el año 1998.
jo presenta, sin duda alguna, varias formas de Previamente al desarrollo del caso, el autor formula impor-
manifestación. Podríamos hablar, en primer tantes anotaciones sobre el régimen nacional que regula el
término, del derecho a adquirir un empleo, en derecho al trabajo y la estabilidad laboral.
segundo lugar, el derecho a conservar un em-
pleo”. Ambas manifestaciones podrían consti-
tuir criterios objetivos que bordean el derecho
al trabajo ya que, por un lado, toda persona del tiempo ha venido siendo más resguardada por la normativa la-
con las aptitudes tanto físicas como mentales boral, la cual bajo su rol tuitivo, se pronuncia en pro de la estabili-
que el puesto al que postula requiera, puede dad laboral del trabajador, intentando desterrar todo avistamiento
ser capaz de acceder para adquirir dicho pues- de arbitrariedad por parte del empleador a la hora de desvincular a
to laboral. sus trabajadores del puesto previamente otorgado.
El acceso a un puesto laboral al que nos re- Ahora bien, nuestro actual ordenamiento jurídico constitucional
ferimos, obviamente, se constituye como el (Carta Magna de 1993), reconoce el derecho al trabajo digno para
primer paso para la consolidación del dere- todos los ciudadanos de nuestro país, estableciendo que el trabajo es
cho al trabajo, ya que toda persona deberá un deber y un derecho. Así, el máximo ente rector de las interpreta-
postular a él y una vez pasada dicha etapa ciones constitucionales, el Tribunal Constitucional, ha establecido
postulatoria, es que se dará paso a la adquisi- en la sentencia recaída en el Exp. Nº 03966-2012-AA/TC-Lamba-
ción efectiva del puesto. Es en este momento yeque –caso María Farro Acosta– lo siguiente:
en que fluirá de la misma persona –trabaja- El artículo 22 de la Constitución Política del Perú establece que:
dor– el derecho implícito a conservar el pues- “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social
to previamente adquirido, aunque en ciertas
ocasiones la conservación de este no sea algo
que bordea al propio trabajador, porque pese
a su desempeño, igual dependerá de su em- * Abogado. Asesor de Soluciones Laborales. Titulado en Derecho por la Facultad
pleador para poder conservar su puesto labo- de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres.
ral. Esta incertidumbre sobre la estabilidad 1 DE BUEN, Néstor. Derecho del Trabajo. Tomo I, cuarta edición, Porrua,
del empleo de una persona es la que a través México, p. 80.

132
ANÁLISIS Y CRÍTICA

y medio de realización de una per- laboral” instaurado lógico y jurídico que


sona”; mientras que su artículo 27 por esta norma, ex- [L]as medidas repara- deba prever reme-
prescribe que: “La ley otorga al tra- tendiendo la norma- doras consisten en el dios eficaces para
bajador adecuada protección contra tiva de dicha ley a to- pago de una indem- el caso en que di-
el despido arbitrario”. dos los trabajadores nización compensato- cha prohibición sea
con contrato de tra- ria del despido incausa- ignorada por el em-
En tal sentido, cabe resaltar que el do, ya sea porque no se
bajo vigente, al mar- pleador en perjuicio
contenido esencial del derecho al reconoce al trabajador
gen de su fecha de del trabajador. De
trabajo implica dos aspectos: El de una acción para su … re-
ingreso, y modificar ser así, la estabilidad
acceder a un puesto de trabajo, por posición o porque exis-
radicalmente deter- no sería propiamente
una parte y, por otra, el derecho a
minadas materias de tiendo esta, la opción fi- un derecho, quedan-
no ser despedido sino por causa jus-
la misma, como por nal se deja a criterio del do en la categoría de
ta. En el primer caso, el derecho al empleador.
ejemplo, suprimir un principio o enun-
trabajo supone la adopción por par-
la reposición como ciado general, des-
te del Estado de una política orien-
medida reparadora del despido in- provisto de medios adecuados para
tada a que la población acceda a un
causado”. Finalmente manifies- asegurar su eficacia”.
puesto de trabajo; si bien hay que
ta el citado autor: “Tras sucesivas
precisar que la satisfacción de este Ahora bien, la estabilidad en el tra-
modificaciones de alcance par-
aspecto implica un desarrollo pro- bajo es una noción que se encuentra
cial, el TUO-LFE fue dividido en
gresivo y según las posibilidades estrechamente ligada al principio
dos textos diferentes, reubicándo-
económicas del Estado. El segundo laboral denominado “de continui-
se las materias relativas al contra-
aspecto trata del derecho al traba- dad”, en virtud a que la normativa
to de trabajo, capacitación laboral
jo entendido como proscripción de laboral actualmente se funda y es-
y productividad y, empresas inter-
ser despedido salvo por causa justa. tablece bajo criterios tendientes a
mediadoras de mano de obra, en la
generar una participación del tra-
En este punto, cabe resaltar lo esta- ahora denominada Ley de Produc-
bajador más sostenida en el tiem-
blecido por el profesor Blancas Bus- tividad y Competitividad Laboral
po, manteniéndose así vigentes los
tamante2 quien señala que: “La en- (LPCL)”.
derechos y obligaciones que se de-
trada en vigencia de la Constitución
II. LA ESTABILIDAD LABO- rivan del establecimiento de la re-
de 1993 alentó las tendencias desre-
RAL EN SU CLASIFICA- lación laboral. Ello debido a que,
guladoras del Derecho del Trabajo CIÓN, ABSOLUTA Y RELA- cuan mayor sea el tiempo de dura-
(Vide ERMIDA URIARTE, Óscar, TIVA
ción de la relación de trabajo, ma-
“La Flexibilidad del Derecho Labo- La estabilidad laboral puede enten- yor será el bienestar económico y
ral en algunas experiencias compa- derse como la esfera de protección social del trabajador en virtud a po-
radas”. En: Ius et Veritas. Año III, de la que goza el trabajador para der cubrir de forma más adecuada
Nº 4, Lima, mayo de 1994, pp. 12- no sufrir, psicológica ni económi- sus necesidades, así como las de su
19), en particular las que incidían camente, ante un despido eminen-
sobre la necesidad de reemplazar el familia.
temente arbitrario o sin expresión
régimen de estabilidad laboral por de causa por parte de su empleador; En tal sentido, el profesor Plá Ro-
otro modelo de protección contra el justamente allí radica una de sus dríguez4 destaca que: “Quizá la
despido, a partir de la desaparición principales características. En efec- principal expresión del principio de
de este derecho en el texto consti- to, tal como lo detalla el profesor continuidad sea (…) la resistencia
tucional. Tal orientación se plasmó, Blancas Bustamante3: “La estabili- a que el empleador pueda interrum-
finalmente, en la Ley Nº 26513, que dad en el trabajo tiene como carac- pir el contrato por su sola voluntad.
reformó sustancialmente el marco terística fundamental la de permitir (…) cada vez es más firme y exten-
regulador establecido por la LFE el despido solo cuando existe una dida la convicción de que la rela-
–Ley de Fomento del Empleo–, causa justa, lo que equivale a de- ción de trabajo solo se debe poder
fundamentalmente en cuanto supri- cir que lo prohíbe cuando esta no disolver válidamente cuando existe
mió el régimen dual de “estabilidad existe [o] no se demuestra; resulta algún motivo justificado”.

2 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El Despido en el Derecho Laboral Peruano. Jurista Editores, Lima, marzo, 2013, p. 155.
3 Ibídem, p. 116.
4 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo. Segunda edición, De palma, Buenos Aires, 1978 p. 154.

GACETA CONSTITUCIONAL & PROCESAL CONSTITUCIONAL Nº 73 133


A NÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

A propósito de cuál sea la deno- una causa justa. El carácter rela- III. EL DESPIDO LABORAL POR
minación adecuada para este prin- tivo o absoluto de este, no deriva MANIFESTACIÓN EXPRESA
DE LA VOLUNTAD DEL EM-
cipio, que algunos han calificado de la necesidad de la causa justa PLEADOR
como “permanencia” y otros como para el despido –pues si la legis-
“estabilidad”. Plá formula una inte- lación prescinde de tal exigencia, El fenómeno de la extinción del
resante distinción entre ambos con- simplemente no hay estabilidad–, vínculo laboral puede darse por di-
ceptos. Para el maestro uruguayo, sino de la eficacia protectora de versas causas, unas relacionadas a
la estabilidad se basa o fundamenta las medidas de reparación pre- una manifestación expresa de vo-
en el principio de continuidad, pero vistas para remediar el despido luntad de las partes que confor-
no se confunde ni se identifica con injustificado”. man la relación de trabajo o por al-
este, del cual viene a ser una ex- gún hecho expeditivo externo no
En el caso que las medidas repara- imputable a ellas (como por ejem-
presión concreta vinculada a aque-
doras consistan en el pago de una plo: la jubilación, desaparición de
lla “resistencia” a la disolución de
indemnización compensatoria del alguna de las partes, etc.). En este
la relación laboral por un acto uni-
despido incausado, ya sea porque punto, nos avocaremos a definir
lateral del empleador, en qué con-
no se reconoce al trabajador una ac- dentro de las causas de extinción
siste uno de los aspectos de aquel
principio. ción para su reinstalación o repo- del contrato de trabajo relaciona-
sic