CONSTITUCIONALISMO PENAL

La Constitución -en el contexto de un Estado Constitucional de Derecho por sus orígenes

históricos y fines liberales, sólo tiene aptitud para legitimar el Derecho Penal.

En efecto, construir un Derecho penal constitucionalizado requiere considerar el origen y

desarrollo del pensamiento constitucional, en esa línea Karl Loewenstein, señala que “la
historia del constitucionalismo no es sino la búsqueda por el hombre político de la limitación al
poder absoluto ejercido por los detentadores del poder”[14].

En el clásico constitucionalismo penal los derechos fundamentales aparecen circunscritos a

garantías en clave racional y utilitarista de la pena como un conjunto de principios y criterios
políticos criminales orientados esencialmente a limitar la intervención penal del Estado[15] .

1) La primera etapa del constitucionalismo penal ubica a los derechos fundamentales

como contención formal del poder estatal, con funciones limitadoras al poder punitivo
del Estado. En ese contexto, los derechos fundamentales constituyen un conjunto de
atribuciones del individuo frente al poder punitivo -una de sus expresiones es la
legalidad-. Este tipo de constitucionalismo penal se manifestó con vitalidad hasta los
años setenta según su significado tradicional de derechos fundamentales de garantía,
y limitadores del poder punitivo del Estado. Empero, este constitucionalismo penal
clásico solo tuvo presencia prescriptiva[16].

Esta función clásica limitadora del poder punitivo en teoría es la que predomina y se
difunde[17]; pero, en la práctica es la que menos se comprende y aplica; así, emergen
no sólo prácticas judiciales negadoras de estos límites constitucionales. Pero, el
constitucionalismo penal actual[18] tiene la bondad de considerar a la Constitución
no solo como un conjunto de límites formales, sino sobre todo se orienta a una
legitimación substancial[19] del Derecho Penal; en ese orden, el eje se desplaza de las
garantías formales (legalidad, irretroactividad, etc.) a los contenidos substanciales
fijados por el poder constituyente como límite al poder punitivo -de un determinado
momento histórico-. En efecto, la base de legitimación del Derecho Penal, requiere de
un programa que esté vinculado a los límites “no decidibles” y “no decidibles que no”
establecidos por el poder constituyente, con la finalidad que los poderes constituidos
no pueden sobrepasarlos. El ejercicio del poder punitivo formal en el Estado Social y
democrático de derecho, no sólo debe respetar las garantías propias del Estado de
derecho, como el principio de legalidad constitucional, etc., sino que además debe
considerar contenidos materiales, establecidos por el Poder Constituyente, siempre en
clave de contención; en efecto, estos contenidos van más allá del ámbito de las
garantías puramente formales y aseguren una eficacia directa de la normas
constitucionales[20], de los derechos de los procesados y condenados. “La
constitucionalización del Derecho penal y procesal penal, en resumidas cuentas,
significa configurar una política criminal de contención al servicio de la persona
humana, vinculando los ejercicios funcionales (…) que evite cualquier género de
subjetivismo o arbitrariedad en la actividad persecutoria del delito y durante el
proceso que legitima[21] la sanción del mismo”.[22] Entiéndase en clave constitucional
que la legitimidad del Derecho penal estriba en su configuración como contención al
poder punitivo.Se trata de considerar a los derechos fundamentales como límite a la
irracionalidad pulsante del poder punitivo, formalmente y reforzado con
principios[23].

En síntesis, el Estado legal pretendió limitar formalmente al poder punitivo; empero,

en el Estado Constitucional, esa limitación se refuerza con fundamentos materiales
como el principio de razonabilidad y proporcionalidad y los contenidos esenciales de
los derechos fundamentales.