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ACCION DE CUMPLIMIENTO - Generalidades / ACCION DE CUMPLIMIENTO -

Requisitos

La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución


Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la
autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto
administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la
autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”… la acción de cumplimiento
constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los
particulares que ejercen funciones públicas, y ante el incumplimiento de los
deberes consagrados, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de
los actos administrativos… para que la acción de cumplimiento prospere… se
deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide
hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material
de ley o actos administrativos vigentes. ii) Que el mandato sea imperativo e
inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del
particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales
se haya dirigido la acción de cumplimiento. iii) Que el actor pruebe la renuencia de
la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la
demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o
hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento... iv) Que el afectado no
tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo
cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder
el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción,
circunstancia esta que hace procedente la acción.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 87 / LEY 393 DE


1997 - ARTICULO 1 / LEY 393 DE 1997 - ARTICULO 8 / LEY 393 DE 1997 -
ARTICULO 9

NOTA DE RELATORIA: En relación con el objeto y finalidad de la acción de


cumplimiento, ver la sentencia C-157 de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell y
Hernando Herrera Vergara, de la Corte Constitucional.

RENUENCIA - Requisito de procedibilidad / RENUENCIA - Supuestos:


reclamación del cumplimiento y renuencia al cumplimiento / RECHAZO DE
LA ACCION DE CUMPLIMIENTO - No se agotó el requisito de constitución en
renuencia / PETICION ENCAMINADA A CONSTITUIR RENUENCIA -
Características

La Ley 393 de 1997 dispone que la acción de cumplimiento procede cuando se ha


demostrado la renuencia del demandado a cumplir con el deber legal o
administrativo omitido, lo cual sólo puede excusarse cuando se sustenta en la
demanda la inminencia de un perjuicio irremediable que exige la intervención
inmediata de la orden judicial. Para entender a cabalidad este requisito de
procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: De un
lado, la reclamación del cumplimiento y, de otro, la renuencia. El primero, se
refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la
cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a
formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La
petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto
administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una
obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por
su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o
expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido
expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la
presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación
a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la
acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella… la
petición efectuada con el fin de constituir en renuencia debe reunir al menos las
siguientes características: la petición de cumplimiento de una norma con fuerza
material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la
disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se
funda el incumplimiento. En este caso, si bien la actora identificó la norma que
pide cumplir -artículo 209 de la Ley 100 de 1993-, la cual tiene fuerza de ley, se
evidencia que no existe ninguna justificación respecto al por qué la
Superintendencia no ha acatado el precepto, es decir, no indicó las razones por
las cuales la entidad tiene a su cargo el cumplimiento del referido artículo ni
evidenció las circunstancias que a su juicio evidencian la rebeldía a cumplirlo…
Así, de una lectura integral del oficio radicado el 5 de enero de 2016 ante la
referida Superintendencia, se advierte que la actora no agotó el requisito de
constitución en renuencia.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 209

NOTA DE RELATORIA: Sobre la renuencia como requisito de procedibilidad,


consultar la providencia de 24 de junio de 2004, exp. 2003-00724, C.P. Darío
Quiñones Pinilla, de esta Corporación. En cuanto a la institución de la legitimación
en la causa, consultar la sentencia de 25 de septiembre de 2013, exp. 25000-23-
26-000-1997-03930-01, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, de la Sección Tercera de
esta Corporación. En el mismo sentido, ver la sentencia de 9 de mayo de 2012,
exp. 2011-00561, M.P. Susana Buitrago Valencia, de la Sección Quinta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 25000-23-41-000-2016-00207-01(ACU)

Actor: JULIETH VELASCO ROMERO

Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD Y OTRO

Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la señora Julieth


Velasco Romero contra la sentencia de 23 de febrero de 2016, por medio de la
cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B
rechazó la acción de cumplimiento frente a la Superintendencia Nacional de Salud
y la declaró improcedente respecto de Cafesalud EPS.
I. ANTECEDENTES

1. Solicitud

Con escrito presentado el 21 de enero de 20161, en la Oficina de Apoyo para los


Juzgados Administrativos de Bogotá, la señora Julieth Velasco Romero, ejerció la
presente acción en contra de la Superintendencia Nacional de Salud y Cafesalud
EPS con el fin de solicitar el cumplimiento de: a) los artículos: (i) 209 de la Ley 100
de 1993; (ii) 43 de la Ley 789 de 2002; (iii) 13 del Decreto 4043 de 2011; b) las
sentencias proferidas por el Consejo de Estado con número de radicado
110010325000200600088-00 (1476-2006) de 29 de septiembre de 2011 y
110010325000200600116-00 (1838-2006) de 12 de abril de 2012 y c) la sentencia
de constitucionalidad C-177 de 1998.

2. Hechos

• La accionante estuvo afiliada a Cafesalud EPS, como cotizante independiente,


sin embargo, señaló que en agosto de 2014 dejó de pagar los aportes a salud, por
lo cual solicitó a la empresa la suspensión del servicio por medio de derecho de
petición.

• Por oficio de 4 de diciembre de 20142, Cafesalud EPS le informó a la señora


Velasco Romero que “se procede a cerrar su afiliación como cotizante
independiente a partir del día 30 de noviembre de 2014”, y que debía cancelar los
4 meses en mora con sus respectivos intereses, según lo dispuesto en el artículo
10 del Decreto 1703. Según la actora, la liquidación se efectuó el 18 de diciembre
del mismo año.

• En respuesta a un nuevo derecho de petición presentado por la accionante, la


entidad prestadora de salud le informó el 3 de agosto de 2015 3 que el estado de
su afiliación era “suspendido por mora” y que debía cancelar los meses dejados de
pagar así como los intereses debidos, con fundamento en los artículos 79 del
Decreto 806 de 1998, y 10 del Decreto 1703 de 2002. Adicionalmente la EPS
adjuntó el estado de cuenta por $378.382.

1 Folios 1 a 39.
2 Folios 10 a 12.
3 Folios 13 a 16.
• Inconforme con lo anterior, el 15 de agosto de 2015 la accionante presentó
“recurso de reposición” ante Cafesalud EPS y en subsidio “apelación” ante la
Superintendencia Nacional de Salud4, por considerar que los artículos citados por
la EPS no son aplicables a la suspensión por mora, ni a la afiliación como
cotizante independiente.

• Cafesalud contestó el derecho de petición denominado “reposición” el 23 de


noviembre de 20155, y manifestó que es aplicable el artículo 79 del Decreto 806
de 1998, del cual se deriva la obligación de pago de los meses en mora.

• En respuesta a la “apelación” presentada por la accionante, la Superintendencia


Nacional de Salud, le comunicó mediante escrito de 4 de diciembre de 2015 6, que
dió traslado de la queja a Cafesalud EPS.

• Por oficio de 15 de diciembre de 20157 Cafesalud EPS le informó a la referida


Superintendencia que una vez revisado el caso de la señora Velasco Romero,
encontró que registra como cotizante en estado suspendido al presentar mora de
120 días en las cotizaciones, lo cual genera intereses de mora, asimismo citó el
artículo 79 del Decreto 806 de 1998.

• La actora manifestó que el 19 de diciembre de 2015 efectuó el pago de los 4


meses en que estuvo suspendido el servicio y los respectivos intereses de mora.

• Mediante escrito de 5 de enero de 20168 la señora Julieth Velasco Romero


solicitó a Cafesalud EPS la aplicación del artículo 209 de la Ley 100 de 1993 y la
sentencia 1476-2006 de 2011 del Consejo de Estado, para que “se elimine el
cobro de las cotizaciones por los meses en que no se me ha prestado el servicio
de salud al encontrarse suspendido y a la vez me sea reintegrado el dinero que
ilegalmente me cobraron a finales de 2014”.

• En la misma fecha solicitó a la Superintendencia Nacional de Salud 9 EPS la


aplicación del artículo 209 de la Ley 100 de 1993 y la Sentencia 1476 de 2011 del
Consejo de Estado y ejercer sus funciones de inspección, vigilancia y control. En
consecuencia, pidió “que esa superintendencia intervenga y exija a la EPS

4 Folios 17 a 19.
5 Folios 20 a 22.
6 Folio 30.
7 Folios 32 a 33.
8 Folios 34 a 36.
9 Folios 37 a 39.
Cafesalud se ciña a la ley y me aplique como ley de favorabilidad el artículo 209
de la Ley 100 de 1993…”

3. Fundamentos de la acción

La accionante alegó que:

(i) Cafesalud EPS la “coaccionó” al pago de los 4 meses en que estuvo


suspendido el servicio de salud así como los intereses de mora al citar en la
contestación del derecho de petición de 4 de diciembre de 2014, el artículo 10
inciso a) del Decreto 1703 de 2002, según el cual “La EPS podrá retirar a su
afiliado cuando: a) transcurridos 3 meses continuos de suspensión de la afiliación
por causa del no pago de las cotizaciones o del no pago de la UPC adicional, al
Sistema General de Seguridad”, disposición que fue declarada nula por el Consejo
de Estado en sentencia de 29 de septiembre de 2011 expediente
110010325000200600088-00 (1476-2006).

(ii) Es trabajadora independiente, por tanto, el artículo 79 del Decreto 806 de 1998
no le es aplicable.

(iii) Según el artículo 209 de la Ley 100 de 1993, cuando haya suspensión del
servicio de salud por no pago, no se genera ninguna deuda ni se causan
intereses, lo que hace injustificado el cobro continuo que le ha efectuado
Cafesalud EPS.

(iv) Los estados de cuenta de Cafesalud EPS “tienen tres grandes fallas: que no
son legales, que vienen con cifras diferentes y tercera, que si fueran legales
ambos están mal detallados ya que están equivocados en lo que respecta a la
cotización de abril y porque como independiente declaro sobre un IBC-2015 de
$644.350, y en ese estado de cuenta liquidan el mes de abril sobre un salario de
$1.110.000 que da como cotización la suma de $136.750.”.

4. Pretensiones

Dentro del escrito de demanda se precisan las siguientes peticiones:


“1- Que me informe el señor Juez si estas peticiones son de su
competencia o si debo dirigirme al Consejo de Estado o a la Corte
Constitucional o en su defecto qué puedo hacer para pedir por enésima vez
me escuchen y se cumpla con la Ley y que las EPS, en mi caso
CAFESALUD, dejen de quitarle injustamente el dinero al trabajador
independiente.

2- Comedidamente solicito al señor Juez administrativo que se ordene a las


autoridades administrativas Guillermo Grosso – Presidente de CAFESALUD
EPS, o quien haga sus veces y Julio Muñoz Director de Superintendencia
Nacional de Salud, o quien haga sus veces, el cumplimiento de lo ordenado
en el Artículo 209 de la Ley 100 de 1993 y tenga en cuenta la nulidad
declarada por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Segunda en la sentencia 1476-2006 del 29/09/2011y (SIC) lo
ratificado, por analogía, por la Corte Constitucional en su Sentencia C-177
de 1998.

3- Que Cafesalud proceda a anular el estado de cuenta que mantiene


vigente, de las cotizaciones de los meses en que el servicio ha estado
suspendido.

4- Que ordene Aplicar del Artículo 13 del Decreto 4023 de 2011 el


parágrafo 2° para que me reintegren por Compensación los emolumentos
pagados (no erróneamente sino cobrados por Cafesalud), por la suscrita
como fueron los pagados por mí el 19 de diciembre de 2014 por concepto
de aportes o cotizaciones de los meses 08-09-10-11-2015 por valor de
$308.000 (en los cuales el servicio estuvo suspendido-ver Art. 43 Ley 789-
2002), más los intereses de mora liquidados por SOI/Bancoomeva por valor
de $ 22.850, así como las cotizaciones de los meses de noviembre y
diciembre de 2015 pagados a través de SOI/Bancoomeva, porque como se
desprende, no hubo rehabilitación del servicio ya que a la fecha está
suspendido desde el 30 de marzo de 2015.

5- Que ordene la activación del Afiliado para que éste proceda a cubrir el
valor de la cotización sobre 1 SMMLV para 2016.
6- Invocando el derecho constitucional a la igualdad, se ordene a las EPS
recibir las cotizaciones de los trabajadores independientes de igual manera
que se la reciben a los empleadores o sea prestado el servicio mes
vencido.

7- Se ordene la EPS Cafesalud recibir en su momento el valor de la


cotización mes vencido anunciando a partir de qué día han habilitado el
servicio médico que por llana lógica debe ser habilitado a principio de mes.

8- Que se ordene a las autoridades de control que tengan competencia,


adelantar la investigación del caso para efectos de establecer
responsabilidades penales, disciplinarias y/o multas pecuniarias a que
hubiere lugar.”10

5. Trámite de la demanda

La demanda fue radicada el 21 de enero de 2016 ante la Oficina de Apoyo de los


Juzgados Administrativos de Bogotá, y correspondió por reparto al Juzgado 63
que por auto de 22 de enero de 201611 remitió el proceso por competencia al
Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Por auto de 29 de enero de 201612, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,


Sección Primera, Subsección B admitió la demanda respecto del artículo 209 de
la Ley 100 de 1993 y rechazó de plano las pretensiones dirigidas al
“cumplimiento de los artículos 43 de la Ley 789 de 2002 y 13 del Decreto 4023 de
2011, la sentencia de 29 de septiembre de 2011 de la Sección Segunda del
Consejo de Estado, expediente no. 11001-03-25-2006-00088-00(1476-06), CP Dr.
Alfonso Vargas Rincón y, la sentencia C-777 de 1998 proferida por la Corte
Constitucional.”, toda vez que respecto de ellas la accionante no cumplió con el
requisito de procedibilidad de demostrar la renuencia de los demandados.

Así mismo, respecto a las sentencias cuyo cumplimiento se solicitó en la


demanda, argumentó que la presente acción únicamente se encuentra
consagrada para solicitar el cumplimento de normas con fuerza de ley o actos

10 Folios 8 y 9.
11 Folio 42.
12 Folios 46 a 55.
administrativos, siendo improcedente para requerir el cumplimiento de
providencias judiciales.

En consecuencia, ordenó la notificación de las entidades demandadas con la


advertencia de que en el término de 3 días podían hacerse parte en el proceso y
allegar pruebas o solicitar su práctica.

6. Contestaciones de la demanda

6.1. Superintendencia Nacional de Salud

Con escrito presentado el 16 de febrero de 201613, la entidad se opuso a las


pretensiones de la demanda por considerar que:

(i) La omisión frente al cumplimiento de la normatividad citada recae únicamente


sobre Cafesalud EPS y no sobre la Superintendencia Nacional de Salud.

(ii) La demandante no cumplió con el requisito de procedibilidad, al no demostrar


la renuencia de la entidad, por cuanto nunca reclamó el cumplimiento de la norma
directamente a la Superintendencia Nacional de Salud, sino que simplemente
expresó sus inconformidades relacionadas con sus peticiones respecto de la EPS.

(iii) La accionante cuenta con otras acciones para reclamar por el presunto
incumplimiento de Cafesalud de la Ley 100 de 199314.
(iv) La actora envió comunicación a la Superintendencia Nacional de Salud, la cual
fue recibida a través de la página web y pretende en forma errada que se desate un
“recurso de apelación” toda vez que la entidad carece de funciones al respecto
pues se ocupa de conocer de las apelaciones de los actos administrativos
expedidos por las Delegadas cuando se ha negado el recurso de reposición y
cuando se ha calificado como insatisfactoria la gestión de un gerente de un
hospital, como lo señala el artículo 74 de la Ley 1438 de 2011.

No obstante, a la petición elevada por la señora Velasco Romero se le dio trámite y


se le informó que aquella había sido traslada a Cafesalud EPS.

13 Folios 63 a 70.
14 No indicó cuáles.
(v) La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones
Parafiscales es la encargada de determinar si es viable o no la devolución de los
dineros que solicitó la señora Velasco Romero y no la Superintendencia.

6.2. Cafesalud EPS

Pese a ser debidamente notificada, la entidad guardó silencio.

7. Fallo impugnado

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en


sentencia de 23 de febrero de 201615, decidió i) rechazar la acción de cumplimiento
frente a la Superintendencia Nacional de Salud; y ii) declarar la improcedencia
respecto de Cafesalud EPS.

En cuanto a la Superintendencia accionada, el a quo consideró que la parte actora


incumplió el requisito de procedibilidad de la acción, estipulado en el artículo 8 de la
Ley 393 de 1997, al no constituir la renuencia de la entidad, toda vez que “no
solicitó de manera puntual y precisa el cumplimiento del artículo 209 de la Ley 100
de 1993 a la Superintendencia Nacional de Salud”, sino que su petición se limitó a
que la entidad exigiera el cumplimiento de la norma a Cafesalud EPS.

Respecto de las pretensiones en contra de Cafesalud EPS, el Tribunal declaró


improcedente la acción, por cuanto el artículo 6 de la Ley 393 de 1997 dispone que
la acción de cumplimiento contra particulares procede cuando el particular actúe o
deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es decir, actividades o prerrogativas
propias y exclusivas del Estado, y en este caso “Cafesalud EPS es una entidad
particular que presta el servicio público de salud (…) pero que no supone ni implica
el ejercicio de poder público y por lo tanto con constituye función pública”.

8. Impugnación

Con escrito presentado el 7 de marzo de 201616 , la señora Julieth Velasco


Romero impugnó la sentencia de primera instancia por considerar que “el juzgador
en su estudio y análisis solo se limitó a considerar las diferencias sustanciales
existentes entre función pública y servidor público, para concluir la improcedencia
15 Folios 72 a 99.
16 Folio 100 a 109.
de la demanda respecto al artículo 209 de la ley 100 de 1993, sin tener en cuenta
como lo ha señalado la Corte, que los servicios públicos son inherentes a la
finalidad social del Estado y es deber de éste asegurar su prestación eficiente”,
aun cuando sean prestados por particulares.

Agregó que el rechazo de la acción genera un inminente peligro para ella y su


núcleo familiar, ya que Cafesalud EPS continua cobrando las expensas
censuradas, y hasta que no se paguen, el servicio de salud continuará
suspendido. Situación que se agrava por el hecho de que Cafesalud ha cerrado su
afiliación y trasgredido el artículo 209 de la Ley 100 de 1993, que establece una
prohibición clara y expresa de causar deudas e intereses de servicios que se
encuentren suspendidos.

Adicionalmente se refirió al rechazo de la acción respecto al cumplimiento de la


sentencia dictada dentro el proceso número 110010325000200600088-00 (1476-
2006) de 29 de septiembre de 2011, proferida por esta Corporación, y sostuvo que
“si la misma modifica, como en efecto se desprende de ella, una norma con fuerza
material de ley o actos administrativos, como es la derogación del literal a) del
artículo 10 del decreto 1703 de 2002 y del literal a) del artículo 2 del decreto 2400
de 2002, es de lógica concluir que estas modificaciones hacen parte integral de
dicha norma” y por lo tanto es susceptible de la acción de cumplimiento.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la providencia del


Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-CPACA Ley 1437
de 201117, y el Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo
de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación
para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese

17 Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda


instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos
y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja
cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que
corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…)
recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las
acciones de cumplimiento”.

2. De la acción de cumplimiento

La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución


Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la
autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto
administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad
renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la
Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial
definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con
fuerza material de Ley o actos administrativos".

Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de


sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos
y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República
están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes
sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la
acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia
material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes
autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.

De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para


demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas,
la efectividad de las normas con fuerza material de Ley y de los actos
administrativos.

Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es


otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la
posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el
cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es
omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta
manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material
de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de
principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la
vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” (subraya fuera del texto) 18.

Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley
393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos
mínimos:

i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas


aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º) 19.

ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de
aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que
deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts.
5º y 6º).

iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento


del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido
o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente
incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se puede
prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente
peligro de sufrir un perjuicio irremediable” caso en el cual deberá ser sustentado en
la demanda.

iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para
lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso
que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien
ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. También son
causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser
garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que
establezcan gastos a la administración (Art. 9º).

3. Análisis del caso concreto

18 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Drs. Antonio Barrera Carbonell y
Hernando Herrera Vergara.
19 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran

principios y directrices.
La Sala entrará a decidir si en el presente caso se cumplen los presupuestos
necesarios para que prospere la acción de cumplimiento.

3.1. En el asunto que ocupa la atención de la Sala, la accionante pretende el


cumplimiento de:

3.1.1. Artículo 209 de la Ley 100 de 199320:

“ARTICULO 209. Suspensión de la afiliación. El no pago de la cotización en el


sistema contributivo producirá la suspensión de la afiliación y al derecho a la
atención del plan de salud obligatorio. Por el período de la suspensión, no se
podrán causar deuda ni interés de ninguna clase.”

3.1.2. Artículo 43 de la Ley 789 de 200221:

“Artículo 43. Aportes a la seguridad social. Estando vigente la relación laboral no


se podrá desafiliar al trabajador ni a sus beneficiarios de los servicios de salud,
cuando hubiera mediado la correspondiente retención de los recursos por parte del
empleador y no hubiera procedido a su giro a la entidad promotora de salud. Los
servicios continuarán siendo prestados por la entidad promotora de salud a la que
el trabajador esté afiliado hasta por un período máximo de seis (6) meses verificada
la mora, sin perjuicio de la responsabilidad del empleador, conforme las
disposiciones legales.
La empresa promotora de salud respectiva, cobrará al empleador las cotizaciones
en mora con los recargos y demás sanciones establecidos en la ley.”

3.1.3. Artículo 13 del Decreto 4023 de 2011:

“Artículo 13. Fórmula del proceso de compensación. El proceso de compensación


se adelantara tomando como base la totalidad de las cotizaciones obligatorias
recaudadas, descontando los valores pagados por los afiliados adicionales, los
intereses de mora por el pago de cotizaciones extemporáneas y demás aportes
que no sean objeto del proceso de compensación. A este resultado se le deducirán
los siguientes valores:

20Declarado exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en Sentencia C-177 de 1998.


21 Declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-800 de 2003, salvo el texto
subrayado que se declaró inexequible.
a). El porcentaje del ingreso base de cotización, con destino a la Subcuenta de
Solidaridad del Fosyga.
b). El monto de la cotización obligatoria definido por la Comisión de Regulación en
Salud (CRES) con destino a la promoción de la salud y prevención de la
enfermedad, que deberá girarse a la Subcuenta de Promoción del Fosyga.
c). El monto de la cotización obligatoria determinado por la Comisión de Regulación
en Salud (CRES), reconocido a las EPS y demás EOC para que asuman y paguen
las incapacidades originadas por enfermedad general de los afiliados cotizantes.
d). Al resultado de la operación anterior se le descontara, una doceava (1/12) del
valor anual de las Unidades de Pago por Capitación (UPC) vigentes en el mes al
que corresponde la cotización, reconocidas por el Sistema General de Seguridad
Social en Salud a las EPS y demás EOC para garantizar la prestación del Plan
Obligatorio de Salud a cada uno de sus afiliados. Este reconocimiento se hará en
proporcional número de días cotizados.
e). De resultar la operación anterior superavitaria, el resultado se transferirá a la
subcuenta de compensación del Fosyga. Si por el contrario esta operación resulta
deficitaria esta subcuenta reconocerá el déficit.
Parágrafo 1°. En el caso de los afiliados adicionales de que trata el artículo 1° del
Decreto 2400 de 2002 o la norma que lo modifique, adicione o sustituya, las
Entidades Promotoras de Salud (EPS) y demás Entidades Obligadas a Compensar
(EOC), el Fosyga autorizara la apropiación del valor correspondiente a una Unidad
de Pago por Capitación (UPC), vigente en el mes al que corresponde el pago,
definida para el grupo etario del afiliado adicional y el valor correspondiente a las
actividades de promoción y prevención. El Fosyga en el proceso de compensación
autorizara la transferencia de los recursos que correspondan a las subcuentas de
Solidaridad y Compensación del Fosyga.
Parágrafo 2°. En el proceso de compensación se incluirán las cotizaciones
integrales efectuadas por los aportantes y por los cotizantes independientes, sin
perjuicio de involucrar aquellos casos en que por disposición legal, la cotización
pueda ser inferior al porcentaje establecido o corresponda a un Ingreso Base de
Cotización (IBC) inferior a un salario mínimo legal mensual vigente. Se entenderá
por recaudo efectivo aquel pago que se encuentre disponible en la cuenta maestra
de recaudo de la EPS o de la EOC y se encuentre plenamente identificado el
afiliado al cual corresponde.”

3.1.4. Sentencias i) 1476-2006 de 2011 y 1838 de 2012 del Consejo de Estado; y ii)
C-177 de 1998 de la Corte Constitucional.
3.1.5. De acuerdo con lo anterior, es claro, que los preceptos que se piden hacer
cumplir contenidos en las Leyes 100 de 1993 y 789 de 2003 son normas con
carácter de ley. Asimismo, se pidió el cumplimiento de una norma contenida en un
decreto, que es un acto administrativo. Por tanto, frente a estas normas, se cumple
con el primer presupuesto de la acción de cumplimiento a que hace referencia el
artículo 1º de la Ley 393 de 1997.

De otra parte, frente a la solicitud de cumplimiento de las sentencias i) 1476-2006


de 2011 y 1838-2006 de 2012 del Consejo de Estado; y ii) C-177 de 1998 de la
Corte Constitucional, la Sala reitera que este medio de control no es idóneo para
deprecar el acatamiento de fallos judiciales, sin embargo ello no es óbice para
sostener que el presente asunto se trata de analizar el presunto incumplimiento del
artículo 209 de la Ley 100 de 1993 bajo el entendimiento dado por la Corte en la
sentencia que declaró exequible de manera condicionada dicho precepto.

Ahora, en cuanto a la procedencia del análisis vía acción de cumplimiento de las


sentencias 1476-2006 de 2011 y 1838-2006 de 2012, se insiste en que no es
procedente. No obstante, se advierte que si bien en el primero de esos fallos la
Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad del literal a) del artículo
10 del Decreto 1703 de 2002 y del literal a) del artículo 2º del Decreto 2400 de
2002; y en el segundo, declaró la nulidad de algunos apartes contenidos en el
parágrafo segundo del artículo 10 del Decreto 1703 de 2002 modificado por el
artículo 2° del Decreto 2400 de 2002, lo cierto es que la demandante no solicitó en
la demanda el cumplimiento de ninguno de esos decretos.

3.2. De la renuencia

La Sala estudiará en primer lugar si el accionante cumplió con el deber de probar


que se constituyó en renuencia a la Superintendencia Nacional de Salud y a
Cafesalud EPS antes de instaurar la acción de la referencia, para lo cual, se debe
analizar el contenido de los escritos que anteceden a la presente acción, a la luz de
la jurisprudencia de esta Corporación.

El segundo inciso del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 dispone que la acción de
cumplimiento procede cuando se ha demostrado la renuencia del demandado a
cumplir con el deber legal o administrativo omitido, lo cual sólo puede excusarse
cuando se sustenta en la demanda la inminencia de un perjuicio irremediable que
exige la intervención inmediata de la orden judicial.

Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante


tener en cuenta dos supuestos: de un lado, la reclamación del cumplimiento y, de
otro, la renuencia.

El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que


incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está
sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos
contener: la petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley
o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que
consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el
incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o


expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido
expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la
presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación
a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la
acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella.

Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario


analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario
del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento
reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido
de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante,
pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el
procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de
ley o actos administrativos.22

Al amparo de esa decisión, se examinará el contenido de los oficios radicados ante


cada una de las demandadas:

3.2.1. En el oficio radicado el 5 de enero de 2016, ante el Director de Cafesalud


EPS la accionante indicó como referencia lo siguiente: “Solicitud aplicación y

22 Sección Quinta, providencia de 24 de junio de 2004, Exp. 2003-0724, C.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla.
cumplimiento artículo 209 de la Ley 100 de 1993 y de la Sentencia 1476-2006 de
2011 del Consejo de Estado”. Asimismo, manifestó expresamente que “la anterior
petición la presento con el fin de constituir la prueba de renuencia y dar
cumplimiento al requisito previo de procedibilidad (art. 8 Ley 393/1997), de la
acción de cumplimiento establecida en el artículo 10 numeral 5 de la Ley 393 de
1997” y formuló como peticiones las siguientes:

“1- Que Cafesalud EPS se ciña a la ley y me aplique como ley de favorabilidad (sic)
el artículo 209 de la Ley 100 de 1993…

2- Que haga claridad entre una suspensión y un retiro y no invoque más el que yo
no me retiré y que es por eso que están cobrando la mora, ya que según Cafesalud
no me ceñí al Decreto 806 de 1998 capítulo XI, artículo 79.

3- Que distinga entre un trabajador independiente y un empleador ya que el


trabajador independiente por no contar con un empleador es quien asume el 100%
del valor de los aportes…

4- Que por exigirle al trabajador independiente que pague el aporte en forma


anticipada en los primeros cinco días del mes éste tenga servicio de acuerdo con el
pago efectuado y si no es así Cafesalud proceda de acuerdo con la Ley.

5- Que además de dejar de estar haciendo cobros ilegales procedan a hacerme la


devolución de los pagos hechos habiendo estado suspendido el servicio de
salud…”

La accionante no mencionó haber recibido contestación a la anterior


comunicación, tampoco obra en el expediente respuesta por parte de la entidad
accionada.

Por tal razón, esta Sala considera que, una vez analizado el escrito referido y ante
la ausencia de respuesta por la entidad accionada, el requisito de procedibilidad
que establece el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 sí se acreditó, pero solo
respecto del artículo 209 de la Ley 100 de 1993, por cuanto es la única de las
normas cuyo cumplimiento se solicitó en la demanda que fue objeto de
constitución en renuencia.
3.2.2. Por su parte, el oficio radicado el 5 de enero de 2016 ante el Superintendente
Nacional de Salud tiene la misma referencia e idéntica manifestación respecto a la
finalidad de agotar el requisito de procedibilidad, que las del escrito remitido a
Cafesalud EPS. La señora Velasco Romero efectuó las siguientes peticiones:

“1- Que esa Superintendencia intervenga y exija a la EPS Cafesalud se ciña a la


ley y me aplique como ley de favorabilidad (sic) el artículo 209 de la Ley 100 de
1993, solicitud que he presentado en mis peticiones que siempre han sido
desatendidas.

2- Que aclaren el concepto o diferencias entre una suspensión y un retiro y no


invoque más el que yo no me retiré y que es por eso y que es por eso que están
cobrando la mora, ya que según Cafesalud no me ceñí al Decreto 806 de 1998
capítulo XI, artículo 79.

3- Que distinga entre un trabajador independiente y un empleador ya que el


trabajador independiente por no contar con un empleador es quien asume el 100%
del valor de los aportes…

4- Que por exigirle al trabajador independiente que pague el aporte en forma


anticipada en los primeros cinco días del mes éste tenga servicio de acuerdo con el
pago efectuado y si no es así Cafesalud proceda de acuerdo con la Ley.

5- Que además de dejar de estar haciendo cobros ilegales procedan a hacerme la


devolución de los pagos hechos habiendo estado suspendido el servicio de
salud…”
Ahora bien, advierte la Sala que en la contestación de la demanda, la
Superintendencia Nacional de Salud alegó que respecto de ella, no se agotó el
requisito de procedibilidad en comento, puesto que la accionante nunca reclamó el
cumplimiento de la norma directamente a dicha entidad, sino que simplemente
expresó sus inconformidades relacionadas con sus peticiones respecto de la EPS.

En la sentencia impugnada, el Tribunal decidió rechazar la acción de cumplimiento


frente a la Superintendencia mencionada por considerar que “no solicitó de manera
puntual y precisa el cumplimiento del artículo 209 de la Ley 100 de 1993 a la
Superintendencia Nacional de Salud como quiera que con el escrito que pretendió
agotar el requisito de procedibilidad… es una petición de carácter genérico, donde
le solicitó a la entidad pública demandada que interviniera y exigiera cumplir a
Cafesalud EPS el artículo 209 de la Ley 100 de 1993 y que elaborara unos
conceptos pero no le solicitó que ella diera cumplimiento a dicha norma…”.

La Sala comparte la anterior conclusión porque si bien en el acápite denominado


referencia del documento remitido para constituir en renuencia a la entidad, la
actora solicitó al Director de la Superintendencia Nacional de Salud, la “aplicación y
cumplimiento artículo 209 de la Ley 100 de 1993 y de la Sentencia 1476-2006 de
2011 del Consejo de Estado”, lo cierto es que la primera de sus peticiones le
solicitó a dicha entidad que “intervenga y exija a la EPS Cafesalud se ciña a la ley y
me aplique como ley de favorabilidad (sic) el artículo 209 de la Ley 100 de 1993”,
es decir, no pidió a la Superintendencia que cumpla la norma, sino que la haga
cumplir, lo que se relaciona con la petición que formuló para que la entidad ejerza
sus funciones de inspección, vigilancia y control.

Además, en el texto de dicha comunicación se lee un relato de la actora sobre las


peticiones que ha formulado a Cafesalud EPS y las respuestas que ha recibido, así
como las razones por las cuales considera que la empresa debe devolver el dinero
que pagó, a su juicio, sin tener la obligación a ello.

Como se explicó anteriormente, la petición efectuada con el fin de constituir en


renuencia debe reunir al menos las siguientes características: la petición de
cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo;
el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la
explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

En este caso, si bien la actora identificó la norma que pide cumplir -artículo 209 de
la Ley 100 de 1993-, la cual tiene fuerza de ley, se evidencia que no existe ninguna
justificación respecto al por qué la Superintendencia no ha acatado el precepto, es
decir, no indicó las razones por las cuales la entidad tiene a su cargo el
cumplimiento del referido artículo ni evidenció las circunstancias que a su juicio
evidencian la rebeldía a cumplirlo.

Se advierte, por el contrario que con el documento en estudio, la actora pretendía


la intervención de la Superintendencia para que sea Cafesalud EPS la que en
efecto dé cumplimiento al artículo que considera incumplido.
Así, de una lectura integral del oficio radicado el 5 de enero de 2016 ante la referida
Superintendencia, se advierte que la actora no agotó el requisito de constitución en
renuencia.

3.2.3. Por las razones expuestas, en este aspecto la sentencia de 23 de febrero de


2016, dictada por la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, se confirmará.

3.3. Falta de legitimación en la causa por pasiva

El a quo declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento frente a Cafesalud


EPS por considerar que “Cafesalud EPS es una entidad particular que presta el
servicio público de salud (…) pero que no supone ni implica el ejercicio de poder
público y por lo tanto con constituye función pública”.

Al respecto, en el escrito de impugnación la actora sostuvo que “el juzgador en su


estudio y análisis solo se limitó a considerar las diferencias sustanciales existentes
entre función pública y servidor público, para concluir la improcedencia de la
demanda respecto al artículo 209 de la ley 100 de 1993, sin tener en cuenta como
lo ha señalado la Corte, que los servicios públicos son inherentes a la finalidad
social del Estado y es deber de éste asegurar su prestación eficiente”, aun cuando
sean prestados por particulares.

Pues bien, la Sala encuentra que en este aspecto le asiste razón al tribunal en sus
consideraciones, pero no en la consecuencia jurídica de la ausencia de desarrollo
de funciones públicas por parte de Cafesalud EPS, pues es claro que dicha
situación implica que carece de legitimación en la causa por pasiva, como pasa a
explicarse:

Es preciso hacer referencia a la institución de la legitimación en la causa, para lo cual


lo señalado por la Sección Tercera, en sentencia de 25 de septiembre de 2013,
resulta pertinente. En esa oportunidad sostuvo: “el análisis sobre la legitimación en la
causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de la parte demandada o de
la demandante con la pretensión que ésta fórmula o la defensa que aquélla propone,
pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar
sentencia de mérito favorable a una o a otra”23.

Esta Sección ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el tema en los


siguientes términos:

“…la Sección Quinta del Consejo de Estado, en diversas oportunidades ha


resaltado el hecho de que la acción de cumplimiento es improcedente para solicitar
de los particulares, que no ejercen funciones públicas, el cumplimiento de normas
con fuerza de ley o actos administrativos.

Sobre el particular esta Sección, en sentencia del 9 de mayo de 2012, expresó:

“Sea lo primero manifestar con respecto a los bancos de Bogotá S.A. y


BBVA S.A., que la acción de cumplimiento es improcedente para exigirles el
cumplimiento de la ley en la medida que su labor como particulares no
implica el ejercicio de función pública24 sino la prestación de un servicio
público y, por lo tanto, carecen de legitimación por pasiva para hacer parte
de esta acción, pues el artículo 6.º de la Ley 393 de 1997 prevé que este tipo
de acción “(…) procederá contra acciones u omisiones de particulares
que impliquen el cumplimiento de una norma con fuerza material de Ley o
Acto administrativo, cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio
de funciones públicas, pero sólo para el cumplimiento de las mismas”25.
(Negrita y subrayado del texto)

En el presente asunto el señor Alberto Pico Arenas dirigió la acción contra RCN y
Caracol televisión, sociedades de derecho privado que no ejercen función pública,
motivo por el cual la Sala modificará el fallo de primera instancia en el sentido de

23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 25 de


septiembre de 2013; Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez; Radicación: 19933.
24 “Sobre el particular, la doctrina inclusive tiene precisada la diferencia existente entre función pública y

servicio público, que, si bien son dos figuras próximas en el ámbito del derecho público, cada una de ellas
posee su propia caracterización y tipificación que las diferencia entre sí, “esta distinción procede de la doctrina
italiana y fue elaborada frente a la pretensión inicial de que «toda tarea administrativa es constitutiva de
servicios públicos» hoy ya desechada. No obstante, puede decirse que la función pública participa en todo
caso del poder del Estado, y que es de carácter siempre jurídico, mientras que el servicio público es de
carácter material y técnico y en muchas de sus manifestaciones no puede utilizar el poder público.” Esta Sala
acoge el anterior pronunciamiento para rechazar la acción promovida por el Sindicato de Trabajadores de la
Cooperativa de Motoristas del Huila y Caquetá, contra la Cooperativa de Motoristas del Huila y Caquetá Ltda.,
pues se trata de un particular que si bien presta el servicio público de transporte, no actúa en ejercicio de
funciones públicas.” (Sección Quinta del Consejo de Estado, sentencia de 4 de agosto de 2004, Exp. 2004-
0271-01, Consejero Ponente: Darío Quiñones Pinilla)
25 Sentencia de 9 de mayo de 2012, expediente: 2011-00561-01, C.P. Susana Buitrago Valencia.
declarar probada la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por
RCN y Caracol televisión para ser parte de esta acción.”26

En efecto, el servicio público es toda actividad organizada que tiende a satisfacer


necesidades de interés general en forma regular y continua y que puede ser
prestado por el Estado o por los particulares; mientras que la función pública es
aquella que está a cargo del Estado, aunque puede delegarse en
particulares, y está ligada por lo general a funciones legislativas, judiciales y
administrativas.27

Respecto del particular, esta Sala ha dicho:

“Los particulares son sujetos de la acción de cumplimiento sólo si cumplen


funciones públicas, esto es, que la acción de cumplimiento procede contra acciones
y omisiones de particulares cuando actúen o deban actuar en ejercicio de funciones
públicas, y únicamente para obtener el cumplimiento de dichas funciones.

Función Pública. Es toda actividad ejercida por los órganos del Estado para la
realización de sus fines.

Servicio público. Es aquella actividad organizada dirigida a satisfacer necesidades


de interés general de manera regular y continua por parte del Estado, en forma
directa o por particulares expresamente autorizados para ello, con sujeción a un
régimen jurídico especial.

Por lo tanto, son diferentes los conceptos de función pública y servicio público.

El Consejo de Estado en sentencia de 5 de agosto de 1.999, señaló la diferencia


entre función pública y servicio público, al respecto dijo:
“El manejo que generalmente se hace de la función pública se ha reducido
exclusivamente al ámbito del derecho administrativo, para significar la relación que
une al servidor público con la administración, y en tal sentido entonces se entiende,
con carácter totalmente restringido como, el conjunto de regímenes de
administración laboral aplicables a las personas que prestan sus servicios al
Estado, cuando es lo cierto que, el concepto de función pública tiene una
connotación mucho mayor.

En efecto, función pública es toda actividad ejercida por los órganos del Estado
para la realización de sus fines y, excepcionalmente, por expresa delegación legal o
por concesión, por parte de los particulares; pero, ‘es de señalar que la función

26 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 23 de abril de 2015, Exp. 25000-23-41-000-2014-01340-


01(ACU), Accionante: Alberto Pico Arenas y la Unidad Nacional de Televidentes Y Consumidores – UNIDOS,
Accionado: Superintendencia De Industria Y Comercio; Autoridad Nacional de Televisión - ANTV; RCN Y
CARACOL.
27 Sentencia de 22 de enero de 2004, exp. 25000-23-25-000-2003-2034-01(ACU).
pública significa una actividad de Estado que no puede jamás concebirse como
análoga a la de un particular, aun cuando se tratara de una empresa’; por manera
que no resulta acertado deducir que toda prestación de un servicio público
comporta el ejercicio de función pública, aunque, en ocasiones, bien puede existir
coincidencia entre el ejercicio de ésta y la prestación de aquél [...].

Sobre el particular, la doctrina inclusive tiene precisada la diferencia existente entre


función pública y servicio público, que, si bien son dos figuras próximas en el ámbito
del derecho público, cada una de ellas posee su propia caracterización y tipificación
que las diferencia entre sí, ‘esta distinción procede de la doctrina italiana y fue
elaborada frente a la pretensión inicial de que «toda tarea administrativa es
constitutiva de servicios públicos» hoy ya desechada. No obstante, puede decirse
que la función pública participa en todo caso del poder del Estado, y que es de
carácter siempre jurídico, mientras que el servicio público es de carácter material y
técnico y en muchas de sus manifestaciones no puede utilizar el poder público (por
ejemplo, y en la mayoría de los casos, para imponer coactivamente su
utilización)”28.”29

Conforme lo expuesto, para la Sala es claro que la prestación de servicios de salud


es un servicio público30 y no una función pública y que Cafesalud EPS es una
entidad de naturaleza privada, que se ocupa de prestar el servicio público de
salud31.

En consecuencia, es evidente la excepción de falta de legitimación en la causa por


pasiva respecto de dicha empresa.

Finalmente, es importante precisar que el a quo incurrió en una imprecisión al


“declarar improcedente” la presente acción de cumplimiento respecto de
Cafesalud EPS por ser un particular que no cumple función pública, pues en dicho
evento debe declararse la falta de legitimación en la causa por pasiva.
Empero, la Sala confirmará la sentencia impugnada pues es claro que a pesar de
que la parte resolutiva de dicha providencia no se ajusta al criterio de esta
Sección, no sucede lo mismo con la motivación de la misma que materialmente sí
está acorde con la tesis expuesta.

28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 5 de agosto de


1.999, expediente ACU-798.
29 Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 19 de febrero de 2004, exp. 25000-23-25-000-2003-

1843-01(ACU)
30 Sentencia T-408 de 2013.
31 Sentencia T-047 de 2010.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y
por autoridad de la ley,

III. RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 18 de febrero de 2016 dictada por el


Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la


Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de


origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ


Consejera de Estado
Presidenta

ROCÍO ARAÚJO OÑATE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO


Consejera de Estado Consejero de Estado

ALBERTO YEPES BARREIRO


Consejero de Estado