Está en la página 1de 171

LEYSSER L.

LEÓN
Profesor de Derecho Civil
Pontificia Universidad Católica del Perú

EL SENTIDO DE LA
CODIFICACIÓN CIVIL

ESTUDIOS SOBRE LA CIRCULACIÓN DE LOS


MODELOS JURÍDICOS Y SU INFLUENCIA
EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO

Prólogo de
PAOLO GROSSI
Profesor ordinario de Historia del Derecho
Universidad de Florencia
Miembro de la Accademia dei Lincei
Profesor honorario
Pontificia Universidad Católica del Perú

Palestra Editores
Lima, 2004
“The country which receives culture from abroad
without having anything to give in return, and the
country which aims to impose its culture on another,
without accepting anything in return, will both suffer
from this lack of reciprocity”.
T. S. ELIOT
Notes Towards the Definition of Culture

“Y todo se debe al error frecuente en las personas


imaginativas de querer transponer soluciones de una
realidad a otra realidad completamente diferente”.

J. R. RIBEYRO
La tentación del fracaso
ÍNDICE

Prólogo de Paolo Grossi


Introducción

CAPÍTULO I

PRIMERA PARTE
LAS MALAS LECTURAS Y EL PROCESO
DE CODIFICACIÓN CIVIL EN EL PERÚ
EL ACTO JURÍDICO, EL NEGOCIO JURÍDICO
Y LA HISTORIA DE UNA CONFUSIÓN

1. Propósito.
2. La biblioteca jurídica de la Universidad de San Marcos y la reforma del Código de
1852.
3. La inexistencia de la teoría “francesa” del acto jurídico.
4. Las traducciones de las traducciones y sus malas influencias.
5. La repetición de una mala lectura en la reforma de los Códigos Civiles de 1852 y
1936.
6. Un alarmante proyecto de reforma.
7. Colofón.
8. Adenda de diciembre del 2001.
9. Adenda de agosto del 2004.
SEGUNDA PARTE
VIGENCIA Y PAPEL CENTRAL DEL NEGOCIO JURÍDICO
EN LA PARTE GENERAL DEL DERECHO CIVIL

CAPÍTULO II
LA IMPORTANCIA DEL DERECHO COMPARADO EN LA
REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL Y EN LA FORMACIÓN DE
UNA VERDADERA ESCUELA DE CIVILISTAS PERUANOS
A PROPÓSITO DE LA MODERNIZACIÓN DEL DERECHO DE
OBLIGACIONES EN ALEMANIA (SCHULDRECHTSMODERNISIERUNG)

1. Introducción.
2. La “peruanidad” de nuestro derecho civil y el mito de su supuesta “Escuela”.
3. El derecho comparado como herramienta para la buena comprensión,
modificación y mejora de nuestras instituciones jurídica: trascendencia de la
Schuldrechtsmodernisierung en Europa y justificación de su divulgación en el
Perú.
4. Inadmisibilidad de la “visión latina” del derecho como excusa para el
desconocimiento de la cultura jurídica alemana en el Perú.
5. Actualidad del Código Civil alemán a cien años de su entrada en vigor: su
influencia en los países del civil law.
6. Antecedentes de la modernización del derecho de obligaciones en Alemania.
7. Esquema de la reforma y dos casos de aplicación.
7.1. El régimen en materia de irregularidades en la ejecución de la prestación.
7.1.1. La imposibilidad de la prestación y la reafirmación de la culpa como
base de la responsabilidad del deudor.
7.1.2. El retraso en la ejecución de la prestación y la constitución en mora
del deudor.
7.1.3. La lesión positiva del crédito y la infracción de los deberes de
protección.
7.2. Las tratativas precontractuales y la responsabilidad in contrahendo.
8. Reflexiones finales y precisiones terminológicas.
9. Apéndice normativo.
CAPÍTULO III
LA REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL VISTA EN SERIO

1. Premisas y orden de la exposición.


2. Los lugares comunes del discurso: mercantilización del derecho civil,
descodificación y otros artificios emotivos.
3. La actualidad de la codificación como operación legislativa en el Perú:
conveniencia o inconveniencia de la reforma.
4. La necesidad de contar con una técnica (y con buenos técnicos) de importación
normativa.
5. Lo inapropiado de las cláusulas normativas generales: el deber de buena fe en la
contratación como cláusula inaplicada.
6. Claves de lectura para el Code européen des contrats.
7. Americanization (a) “globalización” de los ordenamientos jurídicos.
8. Algunas conclusiones.
PRÓLOGO

Leysser León es un joven y brillante civilista peruano que nos ofrece, en el


presente volumen, tres reflexiones sobre la codificación civil en su país.
Él ha hecho bien en reunir sus trabajos en una publicación unitaria, porque estos
constituyen algo así como tres anillos armónicamente enlazados por una misma cadena
reflexiva.
Lo que quizás podría suscitar alguna duda es si ha acertado también al solicitar a
un historiador del derecho algunas palabras para su presentación.
Creo, sin embargo, haber dado con el motivo preciso de su decisión.
Notable poseedor del saber técnico que es propio de los civilistas, y excelente
conocedor del sistema legislativo peruano, Leysser León es, sin embargo, y sobre todo,
un jurista que no abdica frente a una dimensión cultural que lo circunscribe; que se
niega a considerar el derecho civil peruano como la norma vigente en el territorio de la
República del Perú, y a limitar a ésta su propia óptica y atención.
Las páginas ahora reunidas así lo testimonian.
En efecto, el autor y protagonista de ellas es un jurista enemigo de los lugares
comunes, fastidiado por el provincialismo, que es la plaga infecta de tantos cultores del
derecho positivo; un jurista que aprecia el derecho de su país tratando de sorprenderlo,
más bien, en el seno de una combinación de influencias de nivel mundial, y en el
recorrido de una línea histórica que, naciendo del pasado, atraviesa el presente y se
proyecta hacia el futuro.
La codificación civil peruana sigue un itinerario que parte desde el primer
experimento de 1852, que pasa por los realizados en 1936 y en 1984 y que arriba hasta
los actuales “vientos de reforma”. Al seguir su curso, Leysser León demuestra una
profunda cultura y una amplitud de visión a las cuales han contribuido, ciertamente, sus
prolongadas y fértiles estancias en Italia –en Perugia, Génova y Pisa–, así como su
familiaridad con la gran civilística alemana, francesa, italiana, y con los elementos
típicos del análisis jurídico del common law.
La comparación es su herramienta principal; una comparación que informa su
espíritu crítico, y que le permite efectuar descalificaciones y desmitificaciones; una
comparación que jamás es en Leysser León un desfogue retórico, sino un instrumento
indispensable, de salvataje cultural.
El Perú jurídico no es una isla, ni en el plano técnico ni en el plano cultural: es, en
realidad, el fragmento de un vasto tejido universal, en gran parte conformado, con su
muy refinada cultura, más que bimilenaria, por Europa
La carga cultural que se subraya, y que se percibe en cada una de las páginas de
este afortunado libro, hace de su autor una persona bien inmersa en el presente: en un
presente que se hace rápidamente futuro. Así lo demuestran las conscientes
consideraciones plasmadas en su tercer ensayo, donde el discurso vierte, con valentía,
sobre el tema apremiante, delicado y culturalmente riesgoso, de la llamada
“globalización jurídica”.
Pero hay un último realce que no quisiera omitir.
El uso del idioma castellano por parte del autor es rico y multiforme, a tal punto
que asombra a un lector italiano, como quien escribe esta premisa. Tal circunstancia
merece ser destacada, teniendo en cuenta la generalizada pobreza intelectual de las
páginas de los juristas.
No menos grato es que, además de una profunda cultura jurídica, Leysser León
haga gala de una cultura literaria igualmente rica, siempre empleada con parsimonia,
pero con puntualidad, y siempre vivificante.
La literatura jurídica peruana tiene, pues, en esta obra, un modelo de segura
madurez intelectual.
Florencia, julio del 2004

PAOLO GROSSI
INTRODUCCIÓN

1. Veinte años son seguramente pocos para aprobar o descalificar un código


civil, para asentir a su permanencia o dictaminar su erradicación. De ningún modo, sin
embargo, ha sido tan escaso el tiempo transcurrido como para posponer o deslegitimar
una seria reflexión sobre los errores detectables en su planteamiento, con el auxilio del
análisis histórico; en la selección y uso de la técnica legislativa empleada, atendiendo a
la realidad jurídica, donde se verifica inequívocamente, y en definitiva, la funcionalidad
o inadecuación de las instituciones jurídicas en él consagradas, o de los términos en que
estas han sido reguladas; y, en general, en el método de trabajo seguido por sus artífices,
de antaño malacostumbrados a dividirse el estudio, proyección y redacción de los libros
del texto legal sobre la base de muy discutibles “especialidades”.
Cada uno de los puntos críticos en los cuales se articula la problemática que se
acaba de identificar (planteamiento, técnica legislativa, método de trabajo) requiere un
análisis independiente.

2. Si se trata del planteamiento o visión general de la codificación civil, lo


primero que se podría cuestionar es la tan asentada cuanto inaceptable idea del código
como sedimento o precipitado de los experimentos de notables culturalmente
legitimados o, si se quiere, “académicos”; perspectiva que, aparentemente, hermana la
experiencia peruana con la tradición de sus predecesoras e inspiradoras del viejo
continente.
Dicha coligación, además de pecar de ingenua, resultaría falsa; para darse cuenta
de ello bastaría con apreciar que, distintamente de lo acaecido en los procesos de
codificación europea, la intervención política ha dejado su huella en niveles intolerables
en el sentido, planificación, oportunidad e incluso en el texto de los códigos finalmente
salidos a la luz en el Perú, acaso desde el inicio mismo de su vida independiente.
Fuera de la incontestable conjetura de que “la política es quizás la única profesión
para la que no se considera necesaria una preparación”1, la circunstancia de que la
codificación civil peruana nunca haya sido planteada y proyectada, principalmente,
como un producto cultural2 –o lo haya sido, pero de manera imperfecta–, ha tenido un
indudable efecto en lo atinente al reconocimiento y aceptabilidad social del código civil.
Tal es la razón a la que se deben, por ejemplo, la temprana reprobación y el
inmediato rechazo de varias de las soluciones contenidas en el Código Civil de 1984.
En efecto, prácticamente desde el día siguiente a su entrada en vigor, y aun en los
días previos a ella, el Código Civil ha sido blanco de críticas y de cuestionamientos de
todo tenor, ya desde el reducto de las ayer contadas publicaciones periódicas
especializadas, ya en las aulas universitarias, bajo la lupa de docentes incrédulos,
insatisfechos o, tal es la realidad, todavía con el sinsabor de no haber sido llamados a
participar en su redacción3. Los trabajos de interpretación o exposición sistemática de
las normas del Código Civil, a pesar de algún intento pionero4, fueron más bien tardíos,
y lo mismo cabe señalar respecto de las contribuciones doctrinales propiamente dichas.
Un código culturalmente legitimado es, en cambio, un producto que, si bien no
indestructible, resulta, por decirlo así, impermeabilizado, mejor dispuesto para hacer
frente a los tan naturales cuanto inevitables peligros de la erosión y de la dilución
provocados por el correr del tiempo, pero también frente al riesgo de la intervención
humana5, que suele cobrar cuerpo en reformas, actualizaciones o enmiendas.
Los franceses, con justa razón, gustan de referirse a su código civil usando una
antigua metáfora napoleónica que lo equipara a uno de los “bloques de granito” en los
cuales se asienta la sociedad entera6.
Hay que advertir, empero, que tal idea no está vinculada con la creencia en la
perfección o insuperabilidad de la tarea cumplida.
Lo real es que la legitimidad de que aquí se habla –que es una aspiración y
demanda de los ciudadanos respecto de los que dan e imponen las leyes– es la misma

1
STEVENSON, R. L., Fábulas y pensamientos, trad. de E. TEJADA, Valdemar, Madrid, 2002, p. 153.
2
Aquí entiendo la “cultura” como Bildung, es decir, como formación y resultado de tal formación;
pero también, en los términos de Thomas S. ELIOT, como “way of life of a people”, como “modo
de vivir de un pueblo”.
3
Pertenezco a la generación de estudiantes de derecho que se formó a inicios del decenio 1990-
2000. Ya en aquella época, existía la costumbre de culminar los trabajos de investigación
dedicados a las instituciones de derecho privado con una “propuesta de reforma”, alentada por
profesores que fustigaban las normas en vigor, como si éstas, en negación de su propia naturaleza,
se pudieran cambiar todos los días.
4
Me refiero, naturalmente, a la Biblioteca para leer el Código Civil, fundada por el profesor
Fernando DE TRAZEGNIES GRANDA, y publicada por el Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, a partir, justamente, de 1984.
5
Por ejemplo, la adhesión cultural a un modelo ajeno, la voluntad de rompimiento con el pasado o
el deseo de perfección; actitudes que, junto con la mutación de la cultura jurídica civilística y las
razones pragmáticas son identificadas como los motivos de la sustitución de los códigos civiles,
por SACCO, R., “Il Codice civile: un fossile legislativo?”, en PIZZORUSSO, A. y S. FERRERI, Le
fonti del diritto italiano, 1, Le fonti scritte, en Trattato di diritto civile, dirigido por R. SACCO,
Utet, Turín, 1998, p. 445.
6
La referencia es de RODOTÀ, S. “Un codice per l’Europa? Diritti nazionali, diritto europeo, diritto
globale”, en Codici – Una riflessione di fine millennio, actas del congreso celebrado en Florencia,
del 26 al 28 de octubre del 2000, al cuidado de CAPPELLINI, P. y B. SORDI, Giuffrè, Milán, 2002,
p. 543 y nota (6).
que explica, en singular medida, fenómenos como la perdurabilidad de la Constitución
estadounidense7, o el germen ilustrado de acontecimientos históricos como la
Revolución francesa o, para no apartarnos del plano del presente discurso, la solvencia y
prestigio de codificaciones civiles como la alemana de fines del siglo XIX.
Los adalides intelectuales de todos los acontecimientos mencionados
contribuyeron a la solidificación y consolidación de los resultados obtenidos, no
solamente por la garantía que de suyo representaba su legitimadora reputación, sino,
ante todo, porque dejaron traslucir la conciencia que tenían de su papel histórico, de la
relevancia del encargo a ellos comisionado.
A propósito de esta legitimidad cultural imprescindible, no está de más tener
presente, entonces, que “lo que prepara una codificación que no se caracterizará por ser
una mera consolidación es la elaboración de un sistema de conceptos o de reglas
generales consideradas como superiores a toda discusión, y capaces de encuadrar y
coordinar todos los materiales que se pretenden introducir en un código. La tarea de tal
elaboración corresponde a la doctrina (doctrina jurídica, naturalmente; a veces con el
aporte de la doctrina política). Ella puede actuar si va de la mano y está circundada por
un prestigio indiscutible, o bien, alternativamente, si es garantizada por un poder
político indiscutible”8.
También está relacionada con el planteamiento de la codificación, la equivocada
idea del código como momento y sede de dilucidación de dudas de estricto carácter
académico.
Aquí se hace referencia, claramente, a la habitual proyección de las normas
codificadas como soluciones a debates doctrinales, antes que como respuestas a
demandas sociales o, como se suele decir, a “conflictos de intereses”.
A dicha perspectiva hay que oponer que en las experiencias de otros países, y no
sólo en la nuestra, no hay nada que autorice a pensar, por lo menos fundadamente, que
el trabajo de los juristas se frenará por el dictado de una norma. Es previsible que a
partir de dicho momento la creación intelectual cobrará predominantemente un tono
crítico, pero la reflexión proseguirá, saltando las incómodas vallas de un texto legal.
Hay que contestar también, y sobre todo en lo atinente a la codificación peruana,
que los debates a los que se estila prestar atención en la redacción de las normas no son
ni siquiera asuntos que nos conciernan, sea porque no se presentan concretamente en
nuestro medio, sea porque están enraizados y enmarcados en contextos demasiado
particulares, a los cuales somos del todo ajenos, o cuya verificación en el Perú es, si se
aprecia con el debido cuidado, inconcebible.

7
En más de una ocasión, MONATERI, P. G., “Cittadinanza senza democrazia? L’incerto destino
della globalizzazione”, en Biblioteca della libertà, núm. 168, 2003, p. 38, ha revelado que la frase
“We the people”, incipit de la Constitución estadounidense, oculta “el hecho fundamental de que
dicha Constitución fue concebida, no por el pueblo, sino por una élite cultural que no tenía nada
que hacer con el pueblo, ni por inclinación ni por Bildung, pero que, sin embargo, construyó tal
ciudadanía”.
En el mismo ensayo (loc. cit.), el autor expone irrefutablemente que en el mundo globalizado la
“legitimación cultural” de las élites –entre las cuales se encuentra, cómo no, la de los juristas– es
más importante que la “legitimación democrática”.
8
SACCO, op. cit., p. 466 (las cursivas son añadidas), pero ya en ID., “Codificare: modo superato di
legiferare?”, en Rivista di diritto civile, año XXIX, parte I, 1983, p. 133.
En el primero de tales supuestos, el sentido común del redactor de la norma
debería bastar para precaverlo de entrar en discusiones o dar cabida a materias privadas
de sustento en la realidad jurídica de su propio país; en el segundo, en cambio, es
imprescindible que él cuente con una buena preparación, para que conozca el marco de
referencia histórico-social en que se han propiciado y han nacido las soluciones
foráneas.
Sin perjuicio de lo anterior, hay paralelos que sí se pueden proponer válidamente.
No hace mucho, por ejemplo, un estudioso italiano ha señalado que “el declive del
código es un hecho. No existen las condiciones para el nacimiento de un código nuevo
porque el derecho civil mismo ha perdido su posición central en el sistema. Es el
derecho administrativo el que delimita los poderes del propietario de un terreno
edificable; es el derecho del trabajo el que determina las relaciones entre empleador y
dependiente. El derecho civil está, hoy por hoy, reducido a un conjunto de soluciones
subsidiarias, destinadas a cubrir las lagunas de las demás ramas del derecho”9.
Otro autor ha observado que en el contexto europeo se ha producido una paulatina
pérdida del “sentimiento del código” y de la autoridad de éste para los juristas. En el
estado de cosas consiguiente, el código civil es apreciado y utilizado por el civilista
contemporáneo “como un corpus iuris, como un rico yacimiento de reglas y de
esquemas de pensamiento al cual prestar atención, pero cuya fuerza prescriptiva de
texto positivo se va atenuando, y cuyo tejido de sapiencia sigue constituyendo una
referencia esencial, pero, a la vez, materia de revisión crítica” 10.
Apréciese que opiniones como las citadas, plenamente verificables en nuestro
medio, no tienen punto de comparación con precedentes y acríticas importaciones
doctrinales que han tenido lugar, sin ninguna base, entre nosotros, como, por ejemplo,
los discursos sobre la “mercantilización del derecho civil” y la “descodificación”.
Con la visión general de la codificación tiene que ver, así mismo, el previo
reconocimiento que el codificador debe efectuar de sus propios límites, para evitar
inmiscuirse, entonces, en el ámbito reservado, para bien o para mal, a las disposiciones
constitucionales o, peor aun, entrar en directo conflicto con lo consagrado en éstas.
Hay que admitir, pues, que “la autoridad del código ha sido largamente superada,
en la actualidad, por la autoridad de la Constitución. Es una de las tareas de la
Constitución, y no del código, enunciar los nuevos principios generales del derecho
civil, y garantizar ese mínimo de uniformidad que la ley ordinaria no tiene el derecho de
poner en juego. [...]. Los códigos civiles traducen en reglas aplicables las declamaciones
de los textos constitucionales. De ello deriva la estabilidad de sus reglas, la solemnidad
de los procedimientos que los preparan, el lenguaje lapidario de los artículos o de los
párrafos que expresan sus opciones”11.

9
SACCO, “Il Codice civile: un fossile legislativo?”, cit., pp. 448-449.
10
D’ANGELO, A., “Un ordine europeo per il diritto civile”, conferencia dictada en el seminario “A
European Civil Code? Perspectives & Problems”, realizado en Génova, el 28 de mayo del 2004, p.
11 (del texto mecanografiado).
11
SACCO, “Il Codice civile: un fossile legislativo?”, cit., pp. 447-448, 463.
Viceversa, aunque “la legalidad vigente sea la constitucional [...], los principios
constitucionales están llamados a iluminar y a orientar el sistema, no a constituir, en sí
mismos, un sistema, ni mucho menos un contrasistema”12.
Frente al panorama descrito, un autor ha propuesto una dialéctica entre cuatro
elementos: el Código Civil, las demás normas del ordenamiento jurídico, los poderes del
juez y las normas constitucionales; una dialéctica en la cual ninguno de tales elementos
debe tener predominancia, porque a lo que se apunta es a que cada uno de ellos se
reorganice a través de un discurso cuyo resultado final sea unitario y coherente13.
Es un hecho comprobado, sin embargo, que las temidas discrepancias se
producen, y que son propiciadas por la entendible oposición que existe entre los
intereses del sector privado y el interés de la colectividad, más aun cuando son los
primeros los que suelen contar con portavoces o verdaderos activistas en la reforma de
la codificación, tal cual ocurre en todas las iniciativas legislativas que culminan con
normas “a la carta” 14.
Siempre en vinculación con este tema, es de la mayor importancia señalar que en
nuestra época existen instituciones jurídicas desde siempre asociadas con el discurso de
los civilistas, que han pasado a concentrar, casi de modo exclusivo, el interés de los
especialistas en derecho constitucional.
Al respecto, habrá que ser extremadamente cuidadosos y pertinentes en la
adaptación al cuadro de nuestra propia experiencia jurídica de las modernas doctrinas
sobre la “constitucionalización” del derecho privado, para no incurrir en el error de
transponer, una vez más, ideas forjadas en realidades distintas15.
Ningún discurso local que se fundamente en la Constitución y en su apriorístico
valor, sea en el nivel dogmático, sea en el nivel de la aplicación práctica de las normas,
puede prescindir de la consideración de que el Perú es un país donde la composición del
Tribunal Constitucional se decide políticamente, motivo por el cual no está garantizado
que cuente –y hoy no lo está– con esa misma legitimidad formativa y cultural que se
demanda a los artífices de la codificación civil.
De aquí que resulte insostenible y no correspondiente a la realidad postular que la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por lo menos en el Perú, sí tendría aquel

12
BUSNELLI, F. D., “Tramonto del codice civile?”, en Quaderni della Scuola Superiore di Studi
Universitari e di Perfezionamento, vol. I, Leggi, giudici, politica – Le esperienze italiana e inglese
a confronto, Giuffrè, Milán, 1983, p. 218.
13
SALVI, C., “Norme costituzionali e diritto privato. Attualità di un insegnamento”, en Rivista critica
del diritto privato, año XXII, núm. 2, 2004, p. 38.
14
El inevitable riesgo de que, “en ausencia de reglas y límites constitucionales, los poderes privados
del mercado degeneren en poderes absolutos y salvajes” ha sido enfatizado recientemente por
FERRAJOLI, L., “Per un costituzionalismo del diritto privato”, en Rivista critica del diritto privato,
año XXII, núm. 1, 2004, p. 11.
15
Aquí puede recordarse una reflexión que el más grande narrador peruano del siglo XX, y acaso la
figura más entrañable de la historia de nuestra literatura, anotó en su diario: “Y todo se debe al
error frecuente en las personas imaginativas de querer transponer soluciones de una realidad a otra
realidad completamente diferente. Es un simple error de cronología muchas veces. ¿Cómo van a
comprender las autoridades peruanas alegatos a favor de la libertad sexual o del uso libre de ciertas
drogas en un país que no ha resuelto problemas como el analfabetismo, la mortalidad infantil, la
vivienda, la falta de fuentes de trabajo, etc.?”: RIBEYRO, J. R., La tentación del fracaso, Seix
Barral, Barcelona, 2003, p. 424.
valor persuasivo reconocido –no por alguna ley que lo disponga, sino por su autoridad
doctrinal y social– a los precedentes judiciales en los países de common law16.
Esta, como es claro, es sólo la razón de fondo. Formalmente, aunque en los fallos
del Tribunal Constitucional se “manipulen” textos legales, y se cree la impresión de que
las disposiciones sometidas a su control se rescriben, con el añadido o sustitución de
nuevos significados normativos; y “aunque se tenga que reconocer que se trata de
operaciones interpretativas contiguas a la producción normativa, en tanto confieren
eficacia general a un significado normativo que no es directamente dispuesto, es
indiscutible que dicho significado corresponde a la realización de un principio
constitucional eficaz de por sí, y vinculante para el legislador: es decir, que la
interpretación del Tribunal incide en una carencia de la disposición, respecto de la cual
el legislador carece de discrecionalidad”17.
En nada contribuye a la creación de una verdadera y atendible doctrina
constitucional, por otro lado, que en nuestros días continúe siendo incierto el destino de
la Constitución de 1993, y peor aun, que los auspiciadores de su reforma, y los que
participan directamente en ella, ignorantes del pasado y presente del Perú, orienten
todos sus esfuerzos actuales hacia el absurdo, y a todas luces interesado,
restablecimiento de instituciones como la bicameralidad, sí, brutalmente erradicada,
pero objetivamente ineficiente e incompatible con las apremiantes demandas sociales de
nuestro país.
Preocupante en este rubro es, así mismo, el caso de los derechos de la
personalidad, hoy transformados, no sólo nominalmente, en Grundrechte, en derechos
“fundamentales”18, y en boca de todos, pero muy pocas veces con la altura y rigor que
son imprescindibles, y casi siempre con una censurable falta de atención, en la teoría y
en la práctica, hacia los derechos sociales.
Hay que saber, en todo caso, que la cuestión de los derechos fundamentales no se
reduce a la “compilación de un elenco, por más amplio que este fuera, y a plasmarlo en
una declaración. Debe verse cuáles son los instrumentos a poner en las manos de los
ciudadanos para hacer efectivos los derechos reconocidos en el papel: las concretas
«instituciones de las libertades» devienen tan importantes como la proclamación formal
de los derechos. Al mismo tiempo, sin embargo, se debe comprender la importancia del
reconocimiento de una situación o de un interés como derecho fundamental: ello quiere

16
Sobre la inadmisibilidad de la jurisprudencia como fuente del derecho en nuestro ordenamiento,
véase infra, § 3, y nota (35).
17
PEDRAZZA GORLERO, M., Le fonti del diritto – Lezioni, Cedam, Padua, 1995, p. 7.
18
Hay quien ve en los “derechos fundamentales” y en los “derechos humanos” un paso ulterior y un
salto cualitativo, propiamente dicho, respecto del mero anclaje positivo de los “derechos
subjetivos”: MAZZARESE, S., “Diritti fondamentali e diritti soggettivi (Considerazioni a margine
della teoria di Luigi Ferrajoli)”, en Studi in memoria di Mario Buoncristiano, II, Jovene, Nápoles,
2002, p. 893.
Dicho fenómeno iría de la mano con el crepúsculo o la desatención actual hacia el derecho
subjetivo: GENTILI, A., “A proposito de «Il diritto soggettivo»”, en Rivista di diritto civile, año L,
parte II, 2004, pp. 351 y ss., en especial, pp. 355 y ss., sobre la diferencia entre derecho subjetivo y
derechos fundamentales: el primero tiene como base disposiciones legales, y constituye una “regla
del caso”, es decir, una “respuesta del derecho objetivo al problema propuesto por el caso”; los
segundos, en cambio, se fundan en principios generales, y conservan la naturaleza de estos: no
están ligados a un supuesto determinado ni indican una solución específica, sino solamente “una
línea de tendencia, un factor de la solución, pero sin descuidar los demás [principios], y
granduando el distinto peso de cada uno de ellos”.
decir, por lo menos, que a partir de dicho momento tal derecho puede ser más
fácilmente protegido contra los caprichos o tiranías de las mayorías”19.
Y es que a veces sucede, simplemente, y como hace años hacía notar un excelso
autor, que la Constitución tiene en los juristas el mismo efecto que en el Quijote los
libros de caballerías20.
Con todo, el encomiable objetivo que ha vuelto corriente, y hasta vulgarizado, el
discurso en torno de los derechos fundamentales es que se conceda a estos la máxima
protección posible; protección que, según una discutible pero hasta el hartazgo repetida
premisa, no es suficientemente procurada a los ciudadanos por las formas de tutela de
estricta naturaleza civilística21.
Sin embargo, al mismo tiempo que se reconocen los limites de la codificación
civil frente a los dominios de la Constitución, hay que admitir que continúa existiendo
un ámbito que es de su primaria competencia.
La Constitución, ciertamente, “no es el lugar adecuado ni usual, para regular las
relaciones que interesan a los ciudadanos y empresas en particular. En ello consiste, más
bien, la tarea específica del derecho privado, que ha desarrollado una marcada
autonomía respecto de la Constitución en este sector: no sólo desde el punto de vista
histórico, sino también en el plano de los contenidos, porque, como regla, el derecho
privado suministra soluciones mucho más diferenciadas que las de la Constitución para
los conflictos entre sus sujetos. De aquí que surja cierta situación de tensión entre la
posición supraordenada de la Constitución, por un lado, y la autonomía del derecho
privado, por otro”22.

3. En lo que concierne a la técnica legislativa, la importación normativa –tema


preeminentemente estudiado en este libro– ha marcado siempre la pauta del trabajo de
nuestros codificadores.
Contra toda equívoca intuición o prejuicio, y frente al inevitable riesgo de una
lectura superficial, conviene advertir que en las páginas siguientes no se pretende
censurar dicha técnica.

19
RODOTÀ, “Il ritorno del diritto”, en ID., Repertorio di fine secolo, 1ª. ed., Laterza, Bari y Roma,
1992, pp. 24-25.
20
Eran geniales expresiones de Salvatore SATTA, recientemente evocadas por Francesco GAZZONI,
en su comentario bibliográfico a CORSARO, L., Tutela del danneggiato e responsabilità civile
(Giuffrè, Milán, 2003), en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, año LVIII, 2004, p. 706.
21
Sólo que la dirección de todos los esfuerzos hacia el reconocimiento de la mayor tutela posible a
los derechos fundamentales significaría –como ya se ha conjeturado, en la experiencia europea–
poner en discusión el principio mismo de la soberanía popular, pues esta “debería frenarse frente a
la inmodificabilidad absoluta de los derechos fundamentales, incluso a través del procedimiento de
revisión constitucional. Así pues, el constitucionalismo, en el momento en que expresa su máxima
potencia, conoce un límite, por no decir que experimenta una crisis”: RODOTÀ, “Diritto, scienza,
tecnologia: modelli e scelte di regolamentazione”, en Scienza e diritto nel prisma del diritto
comparato, actas del congreso celebrado en Pisa, del 22 al 24 de mayo del 2003, al cuidado de
COMANDÉ, G. y G. PONZANELLI, Giappichelli, Turín, 2004, p. 404; y anteriormente en RODOTÀ,
“Diritto, diritti, globalizzazione”, en Rivista giuridica del lavoro e della previdenza sociale, 2000,
parte I, pp. 772 y ss. En el mismo sentido: CAPOBIANCO, E., “Globalizzazione, rapporti civili e
diritti della persona”, en Vita notarile, año LVI, 2004, pp. 3 y ss.
22
CANARIS, C.-W., “L’incidenza dei diritti fondamentali sul diritto privato tedesco”, en Studium
Iuris, 1999, p. 360.
La apriorística renuncia a la originalidad, por parte de los legisladores, puede
generar toda la inconformidad que se quiera; pero sigue siendo, al fin y al cabo, el punto
de partida más común de los cambios que tienen lugar en el derecho positivo. Los
trasplantes23 e imitaciones24 son, qué duda cabe, la vía típica de elaboración de las
normas en el mundo entero.
El problema que surge puede aclararse si se piensa en la feliz metáfora de los
legal transplants.
En efecto, tal cual ocurre en la actividad médica, el éxito o el fracaso de la
intervención de los artífices de los trasplantes jurídicos, de las importaciones o
imitaciones, depende totalmente de sus destrezas y de su nivel de profesionalidad25.
Aquel que encontrándose investido de potestad legislativa o habiendo sido
llamado para contribuir en la redacción de las leyes, considere que una norma jurídica
foránea puede echar duras raíces y rendir buenos frutos en nuestro ordenamiento, tendrá
que ser lo suficientemente diestro como para no alterar, con su proceder o iniciativa, el
estado de cosas, y para no generar reacciones diversas y hasta contradictorias respecto
de las verificables en la experiencia extranjera.
Y tendrá que ser un buen profesional; un profesional al que se pueda confiar la
selección de las mejores normas jurídicas a importar, y conocedor del trasfondo que dio
origen a las mismas, en no menor medida que de las cuestiones concretas que demandan
su inserción en un escenario distinto y, acaso, en una época distinta. Alguien, además,
con capacidad para proyectar cuáles serán las respuestas de su propio derecho a los
injertos propiciados.
Toda vez “que se propone la adopción de una solución foránea que es considerada
superior, hay dos preguntas que se deben responder: en primer lugar, si tal solución ha
demostrado ser satisfactoria en su país de origen; en segundo lugar, si ella funcionará en
el país donde se propone incorporarla. Bien podría resultar imposible la adopción –sin
modificación, por lo menos– de una solución planteada y sometida a prueba en el

23
Esta es la terminología acuñada por WATSON, A., Legal Transplants – An Approach to
Comparative Law, University Press of Virginia, Charlottesville, 1974, especialmente, cap. 4, pp.
21 y ss.; ID., “Legal Transplants and European Private Law”, en Electronic Journal of
Comparative Law, vol. 4.4., http://www.ejcl.org/44/art44-2.html, 2000.
El valor de la teoría de WATSON, como powerful tool para una teoría crítica de la comparación
jurídica, atendiendo a su carga deslegitimadora, ha sido subrayado por MONATERI, “The Weak
Law: Contaminations and Legal Cultures”, en Transnational Law & Contemporary Problems, vol.
13, 2003, p. 580.
24
Esta, en cambio, es la terminología preferida por SACCO, Introduzione al diritto comparato, 5ª. ed.,
en Trattato di diritto comparato, dirigido por R. SACCO, Utet, Turín, 1992, pp. 132 y ss.; ID.,
“Rapport de synthèse”, en Travaux de l’Association «Henri Capitant», t. XLIV, La circulation du
modele juridique français, Litec, París, 1993, pp. 5 y ss.; ID., “La circolazione del modello
giuridico francese”, en Rivista di diritto civile, parte I, 1995, p. 515.
25
“The methapor of legal transplants implies the need for legal transfers to be somehow
«domesticated» to fit into their new context; otherwise, there is the risk that they may «fail» by
being «rejected»”, escribe NELKEN, D., “Legal Transplants and Beyond: Of Disciplines and
Methaphors”, en HARDING, A. y ÖRÜCÜ, E. (editores), Comparative Law in the 21st Century”,
Kluwer Academic Publishers, Londres, La Haya y Nueva York, 2002, p. 27.
Sugerente, por otro lado, es el título del estudio de KINGSLEY, J. J., “Legal Transplantation: Is
This What the Doctor Ordered and are the Blood Types Compatible? The Application of
Interdisciplinary Research to Law Reform in the Developing World – A Case Study of Corporate
Governance in Indonesia”, en Arizona Journal of International Comparative Law, vol. 21, 2004,
pp. 493 y ss.
extranjero, a causa de diferencias en los procedimientos judiciales, en los poderes de las
diversas autoridades, en la realidad económica, o en el contexto social general donde se
pretende insertarla”26.
No es signo, ciertamente, de una buena técnica legislativa, por ejemplo, que se
proponga a grandes voces tener en cuenta, para la elaboración de nuestras normas, todas
las novedades legislativas aparecidas en los últimos años en otros países, sin que ello
obedezca a cosa diversa del ansia de andar a la moda o a la pura alienación; que en los
debates sobre las soluciones a importar se preste atención a documentos descalificados,
como el “proyecto” de Código Civil argentino de 1998, óptimo modelo de cómo no se
deben hacer ni concebir las leyes civiles, o a materiales cuya verdadera dimensión y
trascendencia –hay que reconocerlo, con humildad– no se conocen ni se entienden27,

26
ZWEIGERT, K. y H. KÖTZ, Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts
(3ª. ed. alemana, 1996), 3ª. ed. inglesa, An Introduction to Comparative Law, al cuidado de T.
WEIR, Clarendon Press, Oxford, 1998, p. 17.
27
Me refiero, sobre todo, a la cada vez más destacada, y sensatamente destacada, imposibilidad de
volver homogéneo el derecho privado europeo, que en algunos autores ha motivado una nada
diplomática denuncia de la inutilidad de semejante empresa codificadora: LEGRAND, P., “Against a
European civil code”, en The Modern Law Review, vol. 60, 1997, pp. 44 y ss.; MARKESINIS, B.,
“Why a Code is not the Best Way to Advance the Cause of European Legal Unity”, en European
Law Review, vol. 5, 1997, pp. 519 y ss.; ID., “Deux cents ans dans la vie d’une code célèbre –
Réflexions historiques et comparatives à propos des projets européens”, en Revue trimestrielle de
droit civil, 2004, pp. 53 y ss.
Igual de radical, pero fundada en un revelador examen de las actuales tendencias jurisprudenciales
en el nivel comunitario, las cuales permiten prever de manera verosímil, y desde ya, el fracaso de
la corriente “europeizadora”, es la opinión de JOERGES, Chr., “Who Would Be The Author of a
Common European Private Law?”, en
http://www.iue.it/LAW/ResearchTeaching/EuropeanPrivateLaw/Projects/TenancyLawCJoerges.pd
f, European University Institute, Florencia, 2003, pp. 3-4, 15-16 (del documento pdf); ID.,
“«Europeanizing» as a Process: European Codification and European Integration as Inconsistent
Attitudes”, conferencia dictada en el seminario “A European Civil Code? Perspectives &
Problems”, realizado en Génova, el 28 de mayo del 2004, p. 3 (del texto mecanografiado).
Hay, desde luego, quienes con menor beligerancia se han limitado a sostener que el contexto
histórico no es propicio para el cometido: SCHULZE, R., “A Century of the Bürgerliches
Gesetzbuch: German Legal Uniformity and European Private Law”, en Columbia Journal of
European Law, vol. 5, 1999, p. 468; y quienes lo creen posible, pero con posterioridad a una
previa obra homologadora de la ciencia: SACCO, “Il sistema del diritto privato europeo: le
premesse per un codice europeo”, en Il diritto privato europeo – Problemi e prospettive, actas del
congreso internacional celebrado en Macerata, del 8 al 10 de junio de 1989, al cuidado de L.
MOCCIA, Giuffrè, Milán, 1993, p. 98; o sin monopolios de académicos en su planificación, y
justificado sólo en la medida en que con ello se contribuya a reducir costos de transacción:
MATTEI, U., “The Issue of European Civil Codification and Legal Scholarship: Biases, Strategies
and Development”, en Hastings International and Comparative Law Review, vol. 21, 1998, pp.
883 y ss.; o para cuando se habrá desarrollado suficientemente la European legal scholarship en el
campo del derecho privado: ZIMMERMANN, R., “Towards a Restatement of the European Law of
Obligations”, en ID., Comparative Foundations of a European Law of Set-off and Prescription,
Cambridge University Press, Cambridge, 2002, pp. 16-17.
Sobre la unificación del derecho contractual europeo, resaltan por su acostumbrada objetividad,
apaciguadora de injustificados entusiasmos, las páginas de ROPPO, V., “Sul diritto europeo dei
contratti: per un approccio costruttivamente critico”, en Europa e diritto privato, 2004, pp. 439 y
ss.
En favor de la unificación han escrito optimistas líneas, como es obvio, el actual chairman del
Study Group on an European Civil Code: BAR, Chr. von, “From Principles to Codification:
Prospects for European Private Law”, en Columbia Journal of European Law, vol. 8, 2002, pp.
379 y ss.; así como los portavoces del proyecto “LANDO” en pleno, como por ejemplo: BLASE, F.,
“A Uniform European Law of Contract – Why and How?”, en Columbia Journal of European
como los Principles of European Contract Law, elaborados por una comisión de juristas
(Commission on European Contract Law) presidida por el catedrático danés Ole
Lando28, o el Code européen des contrats, proyectado por la Academia de Iusprivatistas
Europeos de Pavía29.
El técnico que toma a su cargo la preparación de las leyes enfrenta, igualmente, el
reto de decidir la conveniencia de optar entre una legislación “por principios”, o “por
estándares”, y una legislación “por reglas”; entre una legislación compuesta de
“cláusulas normativas generales” y una legislación detallada, con normas que sean
como respuestas específicas a cada uno de los problemas imaginables.
En este último plano, el solo sentido común bastará para apreciar que la realidad
peruana no es adecuada para sacar provecho de las “cláusulas normativas generales” ni
de los “principios”, pues nuestros jueces están lejos de los estándares de preparación –y
aquí, como en la vida real, la formación cultural de un individuo es la que determina
cuán grande o limitada será su libertad de pensamiento y de acción– que hacen que
aquella técnica sea la privilegiada en los países desarrollados.

Law, vol. 8, 2002, pp. 487 y ss.; y CASTRONOVO, C., “Verso un codice europeo: i principii di
diritto europeo dei contratti”, en Vita notarile, año LVI, 2004, pp. 18 y ss. Así mismo: HONDIUS,
E., “Towards a European Civil Code”, en HARTKAMP, A., HESSELINK, M., HONDIUS, E., JOUSTRA,
C., y E. DU PERRON (editores), Towards a European Civil Code, 2ª. ed. revisada y ampliada, Ars
Aequi Libri, Nijmegen, y Kluwer Law International, La Haya, Londres y Boston, 1998, pp. 3 y ss.,
especialmente, pp. 18-19.
28
Nítidamente inspirados en los Restatements estadounidenses, y apreciados como una “red de
mallas demasiado amplias como para poder garantizar la certeza necesaria a la praxis”, por
ZIMMERMANN, “Lineamenti di un diritto europeo dei contratti”, en Studium Iuris, 1999, p. 242.
De otra parte, el mismo LANDO, O., “Principles of European Contract Law and Unidroit
Principles: Similarities, Differences and Perspectives”, en Saggi, conferenze e seminari del Centro
di studi e ricerche di diritto comparato e straniero, dirigido por M. J. BONELL, núm. 49,
http://w3.uniroma1.it/idc/centro/publications/49lando.pdf, Roma, 2002, p. 10 (del documento pdf)
los identifica con una especie de soft law.
29
Respecto de este documento, Gabriel GARCÍA CANTERO inicia bien uno de sus últimos artículos. Él
se pregunta, y titula así su trabajo, “¿Es aplicable en España el Proyecto de Pavía? (En torno a la
noción de contrato europeo)”, en Anuario de derecho civil, t. LVII, fasc. I, 2004, pp. 51 y ss. A
continuación, destaca (pp. 52-53), fiel a la verdad, y también en relación con los Principles of
European Contract Law de la Comisión presidida por LANDO que “ambos Proyectos han sido
entregados oficiosamente a la Comisión Europea, sin que de momento ninguno de ellos haya
alcanzado más valor extrínseco que el de un documento privado y el de la autoridad de quienes lo
formaron” (las cursivas son añadidas). Sólo que a renglón seguido, escribe: “ello no obsta para que
quien ha intervenido en la elaboración de uno de ellos, lo estime más útil y apropiado que el otro
para el fin común que ambos persiguen; dicho con toda humildad, pleno respeto a las opiniones
discrepantes, y a la mejor voluntad de colaboración en la empresa común que me anima”.
Lógicamente, y previsiblemente, las endebles y alambicadas conclusiones del autor citado son
favorables de la plena adecuación a la realidad española de la noción de contrato contenida en el
Code européen des contrats.
Sí corresponden a la realidad, en cambio, las apreciaciones de PATTI, S., “Tradizione civilistica e
codificazioni europee”, en Rivista di diritto civile, año L, 2004, pp. 523-524: “El proyecto de
código de la Academia ha tomado como modelo, sobre todo, al Código Civil italiano, y ya por esta
elección es fácil prever que encontrará obstáculos en el nivel europeo; el proyecto de LANDO ha
tratado de identificar principios comunes a las diversas experiencias jurídicas, y por varios motivos
[...] tiene mayores posibilidades de devenir el modelo de código europeo de los contratos. Sin
embargo, ambos proyectos están alejados, en ciertos aspectos, del «derecho privado europeo»,
porque no tienen en cuenta normas de derivación comunitaria vigentes en los ordenamientos
europeos”.
Hay que deplorar, entonces, que en el marco de los actuales trabajos de reforma
del, ahora y siempre mal comprendido30, “título preliminar” de nuestro Código Civil, se
hayan concebido y propuesto normas que atentan, ni más ni menos, contra el sentido
común.
Tal es el caso, lamentable, del proyectado artículo I, donde se anota que la
jurisprudencia, “con los alcances que establece la ley”31, es “fuente” del “derecho
peruano”32.
En primer lugar, así se acaba con la idea histórica de título preliminar, el cual se
justificaba como garante, ante todo, del primado de la ley, con exclusión de las demás
fuentes, y de la subordinación del juez-funcionario al legislador33.
¿Se pretenderá, a lo mejor, que en el Código quede registrada la superación de una
etapa, de un modo clásico de concebir las disposiciones generales que preceden el
Código Civil? La respuesta es negativa. Es fácil de entender que esta no es más que la
manifestación del hecho de que “el código civil adoptado por imitación no porta
consigo necesariamente y completamente la idea de «código, fuente central y única del
derecho civil» ni los valores políticos y culturales ni las soluciones técnicas que estaban
ligadas con el modelo original”34.
En segundo lugar, por si no fuera suficiente, los reformadores manifiestan
desconocer el dato elemental de que en nuestro país no tiene vigor –a pesar de que algún
texto legal lo reconozca programáticamente35– el principio del carácter vinculante de los
precedentes judiciales o “stare decisis”36.

30
De “crisis” de los títulos preliminares, como reveladora de la crisis del derecho civil, habla
GIULIANI, A., “Le disposizioni sulla legge in generale – Gli articoli da 1 a 15”, en Trattato di
diritto privato, dirigido por P. RESCIGNO, vol. 1, Premesse e disposizioni preliminari, 2ª. ed., Utet,
Turín, 1999, p. 413.
31
Esta sola frase, “con los límites que establece la ley”, encierra una contradicción tan flagrante con
la consideración de la jurisprudencia como “fuente del derecho”, que bastaría para superar el
asunto, y seguir adelante, con el estudio de otros temas más importantes. Es claro, en efecto, que si
la ley impone los límites dentro de los cuales las sentencias tienen el valor de jurisprudencia, esta
última es inferior en rango a la primera –algo que juzgo inadmisible cuando se habla de “fuentes
del derecho”–, y que, es más, se sujeta a esta última..
32
“Artículo I.-
Son fuentes del derecho peruano.
1. Las normas legales.
2. La costumbre.
3. La jurisprudencia con los alcances que establece la ley”.
33
“Capítulo fundamental de la historia del constitucionalismo moderno”, es como llama GIULIANI,
op. cit., p. 379, a los títulos preliminares. El mismo autor (ibid., pp. 380-381) explica que la
ubicación de estos, antes del código civil, les aseguraba “no sólo el valor de leges legum, sino
también un valor constitucional. Los títulos preliminares son garantes de un patrimonio de ideas
comunes a la legislación de la Ilustración, de la Revolución, y hasta de la Restauración: a) el
primado de la ley, con exclusión de las demás fuentes concurrentes (costumbre, doctrina,
jurisprudencia); b) el valor garantístico del código civil, que deviene la magna charta de los
derechos individuales; c) la subordinación del juez-funcionario al legislador”.
34
SACCO, “Il Codice civile: un fossile legislativo?”, cit., p. 458.
35
Véase: LEÓN, Leysser L., “El consentimiento informado al tratamiento médico y su lugar central
en el debate sobre los derechos del paciente”, en Revista peruana de jurisprudencia, año 4, núm.
32, Trujillo, 2003, pp. 25 y ss., y especialmente, p. 27, nota (12), donde, en relación con el artículo
22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, subtitulada “Carácter vinculante de la doctrina
jurisprudencial”, anotaba que la disposición que prevé todas aquellas maravillas bien puede
Es suficiente compulsar un manual de estudiantes de primer año de Derecho, bien
conocido entre nosotros en su versión castellana, por otro lado, para saber que “la
sentencia de un juez, como, en general, toda la actividad jurisdiccional no es fuente de
normas jurídicas, sino la aplicación imperativa de las normas al caso. Que dicha
aplicación valga luego, en los hechos, como precedente, al cual uno puede atenerse, en
la práctica, para otros casos conformes (praxis jurisprudencial, jurisprudencia constante)
no quiere decir que la jurisprudencia sea fuente del derecho, y no quiere decir que una
serie, por más larga y constante que fuere, de sentencias conformes a un determinado
precedente no pueda ser interrumpida por una sentencia que puede marcar un cambio de
rumbo, sin que ello signifique una mutación del derecho. Todo es efecto del modo de
ver el derecho, por parte de las personas que tienen la tarea de aplicarlo, pero no es
crearlo, si bien –en la práctica– el tecnicismo que regula el valor y la eficacia de la
sentencia judicial pueda, a veces, surtir el mismo efecto”37.
Tampoco hay que creer que la ausencia de “jurisprudencia”, de fallos nacionales
relativos a determinados temas, se colmará llenando el Código Civil de reglas explícitas.
En relación con este último punto, es innegable la inaplicación judicial de muchas
normas del Código vigente, aunque se trate de fórmulas que sí son “exitosas” en foros
extranjeros.
Ello no representa, forzosamente, un problema; podría ser, por el contrario, un
motivo de alivio, un indicio de que vivimos en una sociedad menos problemática,

considerarse no-aplicada, y aunque hubiese ocurrido lo contrario, no nos habríamos hallado ante el
stare decisis propiamente dicho, a menos que se pretenda concebir una jurisprudencia vinculante
«a la peruana», con su propio y extravagante sistema de overruling, para los casos en en que el
juez decida apartarse de los precedentes.
El solo hecho de que exista el deber de fundamentar las sentencias (Ley Orgánica del Poder
Judicial, artículo 12: “Todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas,
bajo responsabilidad, con expresión de los fundamentos en que se sustentan [...]”), “circunscribe,
aunque no elimina, el margen de discrecionalidad del juez, porque no «toda» decisión puede ser
fundamentada en modo persuasivo, o al menos plausible. El deber de fundamentar somete al juez a
un posible control, ulterior, y diverso respecto de los controles a los cuales se somete la actividad
legislativa. El deber de fundamentar «sobre la base de la ley», por lo demás, crea un vínculo de
subordinación del juez respecto del legislador: en virtud de dicho deber, el juez está obligado a
mostrar, de manera argumentada, que la norma a la cual ha dado aplicación era una norma
«preexistente» en la ley. Se trata, nuevamente, de un vínculo más bien débil. Pero un vínculo débil
es más fuerte que ningún vínculo”: GUASTINI, R., Teoria e dogmatica delle fonti, en Trattato di
diritto civile e commerciale, dirigido por CICU, A. y F. MESSINEO, continuado por L. MENGONI,
Giuffrè, Milán, 1998, p. 104.
En mi citado estudio he brindado referencias, desde luego, acerca de la perspectiva opuesta, que
considera que la jurisprudencia sí es fuente de derecho; añado, ahora, a los autores indicados en tal
ocasión, a PIZZORUSSO, A., Delle fonti del diritto, en Commentario del codice civile, al cuidado de
SCIALOJA, A. y G. BRANCA, Zanichelli editore, Bolonia, y Società editrice del Foro Italiano,
Roma, 1977, pp. 525 y ss., en especial, pp. 532 y ss. (cuya conclusión es el punto final de un
análisis sobre la evolución del sistema italiano); y, en términos más generales, al filósofo del
derecho LOMBARDI VALLAURI, L., voz “Giurisprudenza I) Teoria generale”, en Enciclopedia
giuridica Treccani, vol. XV, Istituto della Enciclopedia Italiana, 1989, pp. 5-6 (de la separata).
36
GALGANO, F., “Stare decisis e no nella giurisprudenza italiana”, en Contratto e impresa, año XX,
2004, pp. 1 y ss., auspicia, en cambio, el reconocimiento legislativo de este principio en el
ordenamiento italiano, porque ve en él –a la manera de los juristas del common law– una garantía
de la certeza del derecho y de la igualdad de los ciudadanos.
37
BARBERO, D., Il sistema del diritto privato, 1ª. ed. póstuma, al cuidado de LISERRE, A. y G.
FLORIDIA, Utet, Turín, 1988, p. 32.
donde, sencillamente, no se presentan las ocasiones para la puesta en práctica de los
modelos importados.
Como puede intuirse, empero, no es para nada reconfortante carecer de sentencias
en temas de la dimensión reconocible, por ejemplo, a la responsabilidad precontractual.
La gravedad de la situación puede apreciarse en la poco halagadora circunstancia
de que el CD-ROM de “jurisprudencia” elaborado por una editorial jurídica limeña
contenga fallos de tribunales argentinos. Esta decisión, distintamente de lo que podría
creerse, no es atribuible a ningún interés particular de los autores de dicho software en
la comparación jurídica: de hecho, y aunque sería mezquino negar su valor didáctico –
más aun, teniendo en cuenta el papel fundamental que juegan los compendios de
sentencias en el reconocimiento del valor orientativo (o vinculante, en los países del
common law) de los precedentes judiciales38–, las sentencias foráneas que se incluyen
son no menos mediocres que los comentarios, también foráneos, que las acompañan.
Se trata, simplemente, de una forma, no malintencionada, de cubrir los vacíos de
nuestra propia experiencia.
Por otro lado, y como convincentemente se ha sostenido, los supuestos en los
cuales el precedente judicial cobra valor en un ordenamiento jurídico (ninguno de los
cuales es reconocible en nuestra propia experiencia) son los siguientes: “o existe una
Corte Suprema fuerte y unida, compuesta de no muchos jueces, no demasiado recargada
de trabajo, y existe un sistema de selección muy severo, por el cual uno se haga
magistrado de Corte Superior estudiando los precedentes de aquellos jueces, del mismo
modo en que estudian las obras de un maestro, y así el papel del precedente es de fuente
puramente jurisprudencial; o bien el precedente gana un papel, fácilmente, gracias a la
doctrina”39.
¿Habrá pensado en todo ello nuestro desinformado reformador de la codificación?
¿Se habrá preguntado si nuestra experiencia suministra tales elementos antes de apodar
“fuente del derecho” a la jurisprudencia?

38
Papel resaltado por GORLA, G., voz “Giurisprudenza”, en Enciclopedia del diritto, vol. XIX,
Giuffrè, Milán, 1970, p. 497, al hacer referencia a una dialéctica “interna” de la jurisprudencia, es
decir, entre el principio de autoridad (del precedente) y el de la razón: o los jueces deciden siempre
y solamente sobre la base del precedente judicial, sobre la autoridad del ipse dixit, o bien lo hacen
amparándose en sus razones, en su interpretatio, en su búsqueda personal de “lo que es el
derecho”. El maestro de los comparatistas italianos advertía, en este punto, que la inclinación hacia
alguno de los extremos indicados dependía de la existencia, suficiencia y funcionalidad de los
medios de información (compilaciones de sentencias, por ejemplo), de que “el juez tenga a la vista
el precedente o los precedentes y tenga que establecer en su «política decisional» o en su respeto
o idolatría frente a la autoridad (o en su pereza), si los sigue o no los sigue. En la dialéctica
también entran en juego la estructura y el estilo de las sentencias, sin fundamentos, con
fundamentación no clara, no reconstruibles (si no fundamentadas) etc.: ello influye en su autoridad
(tal cual ocurre con la autoridad de las leyes y de las obras doctrinales oscuras) y hace que el eje de
la dialéctica se desplace hacia la «razón» o hacia la «interpretación de la ley» que siempre se está
renovando” (las cursivas son añadidas).
39
MONATERI, “L’occhio del comparatista sul ruolo del precedente giudiziario in Italia”, en
Contratto e impresa, año V, 1988, p. 197.
A juicio de SACCO, “Il Codice civile: un fossile legislativo?”, cit., p. 465, “si un país está dotado
de un cuerpo de jueces conscientes de sus propios poderes, la jurisprudencia de los tribunales,
necesaria para sanar las lagunas de los códigos, puede tener o adquirir las dos características que le
procurarán la calificación de fuente del derecho, a saber: la independencia (frente a las influencias
políticas, y a las enseñanzas de la doctrina), y la fidelidad a los precedentes”.
Llama la atención, justamente, que la doctrina, que bajo el derecho romano mismo
constituía verdadera iuris prudentia (interpretación de los iuris prudentes, de los
expertos en la materia), fuente de producción del derecho, y que se cita todos los días –
si bien precariamente– en las sentencias de nuestras más altas instancias judiciales, no
aparezca incluida en el inaceptable elenco de fuentes que proponen nuestros
reformadores.
En efecto, lo que se proyecta hacer es señalar en el artículo II del Título
Preliminar, simplemente, y con más de un signo de desconocimiento de los elementos
básicos de la teoría general del derecho, que “los principios del derecho, la doctrina de
los autores, la analogía y otros tipos de argumentación jurídica son utilizados para la
aplicación del derecho y ameritados para la fundamentación de las resoluciones” (¡!).
Esta marginación de la doctrina puede compartirse o rechazarse; de hecho, yo
tomo partido por lo primero, pero entiendo que tal opción sólo es aceptable si se asume,
como algún autor ha tenido el acierto de postular, que la doctrina no impone
directamente soluciones a casos de conflicto, sino que “opera sólo a través de la
influencia que está en condición de ejercer en los jueces, en los funcionarios, en las
partes interesadas en una cuestión privada”40. La llamada “ciencia del derecho” tampoco
es fuente, pues su tarea es “conocer e ilustrar el derecho, pero jamás crearlo; todos sus
resultados tienen el valor de conocimiento, no de producción; por lo tanto, ellos tienen
valor en tanto y en cuanto convencen, pero están privados absolutamente de todo
carácter de imperatividad”41.
Pero, si así fuera, ¿por qué no dar el mismo trato a la jurisprudencia, o a aquello
que los reformadores entienden como tal?
Siempre respecto del título preliminar proyectado, es cuestionable el artículo V,
según el cual, “los derechos se ejercen y los deberes se cumplen conforme a la buena
fe”42; dicho texto grafica todas las imperfecciones que se pueden cometer en una
importación normativa, a saber: desconocimiento de los orígenes del texto importado (el
Código Civil suizo, según el cual el juez está autorizado a crear derecho, a proceder
como si fuera un legislador, si se presenta alguna laguna) y del valor y significado de
los “principios”; precaria información (limitación del ángulo visual, por pereza u
ignorancia, al texto del Código Civil español, que copió al suizo en una reforma
acaecida en el decenio 1970-1980) y, en definitiva, robótica copia de una norma foránea
sin la menor correspondencia a nuestra realidad (donde hay más de un elemento que
autoriza a cuestionar que la “buena fe” constituya un principio propiamente dicho) y, en
consecuencia, sin ninguna posibilidad de adecuarse a ésta.

4. Por último, el método de trabajo codificador mediante “especialistas”, es un


seguro augurio de que el texto definitivo presentará incoherencias y faltas de
organicidad, nuevas y antiguas.

40
MONATERI, voz “Fonti del diritto”, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol.
VIII, Utet, Turín, 1992, p. 387; ID., “La dottrina”, en Le fonti del diritto italiano, 2, Le fonti non
scritte e l’interpretazione, a su vez en Trattato di diritto civile, dirigido por R. SACCO, Utet, Turín,
1999, p. 425.
41
BARBERO, op. cit., p. 32.
42
“Artículo V.-
Los derechos se ejercen y los deberes se cumplen conforme a la buena fe”.
Dicho modo de proceder43, que a nada bueno conduce, es inexplicable cuando el
área de experimentación es un Código Civil donde se reconoce, por ejemplo, una
categoría como el negocio jurídico, que es, según la doctrina clásica, la abstracción de
todas las declaraciones de voluntad destinadas a la producción de un efecto jurídico.
¿Cómo se explicaría, entonces, que un “especialista” se ocupara del régimen del
negocio jurídico, y no interviniera, por desconocimiento o por preconcebida repartición
de labores, en la parte del Código dedicada al derecho de la familia, a las sucesiones, a
los contratos en general?
Por lo demás, contra el peligro de las incoherencias en un texto legal que tiene que
singularizarse, precisamente, por su impecable articulación, debería de representar ya
una buena enseñanza lo que de negativo hemos heredado de la reforma que produjo el
Código Civil de 198444.
Que el fraude de acreedores, materia del derecho de obligaciones, y más
exactamente, de la protección civil de los derechos, se confundiera con el fraude a la
ley, y se regulara, por consiguiente, en las disposiciones sobre el negocio jurídico,
demostró, en su momento, no sólo que en el Perú era posible importar hasta el más
obvio error de sistemática (en este caso, el del Código Civil brasileño de 1916,
inexplicablemente repetido en el Código del 2002), sino la ausencia de coordinación, y
acaso de comunicación, entre los revisores y redactores de ambos regímenes.
Más ejemplos se podrían brindar al respecto, pero son tantos y en tal medida
clamorosos que no vale la pena detenerse en ellos45.
Sí merece ser destacado, en cambio, el hecho de que otro de los defectos
tradicionales de la obra codificadora en el Perú haya sido la total falta de interés de sus
artífices hacia lo previsto en los demás códigos y leyes vigentes en nuestro
ordenamiento.
Me pregunto, sólo por dar un ejemplo, si alguien tendrá el buen tino, si no es que
el valor, de reinvindicar para el Código Civil toda la parte que le corresponde de otro
producto, no menos imperfecto, de la importación jurídica: la vigente normativa
especial sobre protección al consumidor, sobre todo en lo concerniente al régimen de los
contratos celebrados por adhesión a condiciones generales.
En relación con este punto, y para concluir, es conveniente recordar las palabras
de un autor que, teniendo a la vista un malhadado proyecto franco-italiano de “código
de obligaciones y contratos” –más famoso y atendido, quién sabe por qué, en los países
del nuevo mundo–, señalaba que un código “no puede ser un centenar de disposiciones
tomadas de aquí y de allá, y tal vez incoherentes entre sí; debe ser, esencialmente, un
todo orgánico. Y orgánicamente coherente en sus partes, es decir, dominada por un

43
MONATERI, “L’occhio del comparatista sul ruolo del precedente giudiziario in Italia”, cit., p. 196,
recuerda una pertinente intuición de ELIOT: “there is no method but to be very intelligent”.
44
Donde, como es sabido, se llegó al nocivo extremo de asignar la revisión y redacción de la parte
general de las obligaciones a un miembro de la Comisión, y el articulado sobre el contrato en
general a otro.
Respecto de la experiencia italiana, SACCO, “Il Codice civile: un fossile legislativo?”, cit., p. 443,
refiere que la circunstancia de que los libros del Código Civil de 1942 fueran redactados
separadamente “impidió estructurar una parte general, plantear reglas sobre el «negocio jurídico» y
recurrir a categorías uniformes al interior del Código (y más aun, al interior del cuerpo formado
por el Código y las leyes especiales del momento)”.
45
Reenvío, al respecto, a los estudios que integran el presente volumen.
espíritu único, tiene que ser toda la legislación de un Estado en un determinado
momento histórico”46.

5. Escribí Las malas lecturas y el proceso de codificación civil en el Perú47


durante el primer año que tuve a mi cargo el dictado del curso de Acto Jurídico en la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú48.
A la fecha, he encontrado un polémico interlocutor en un colega de cátedra, y
dilecto amigo49, quien ha empeñado su erudición en el inútil combate por la defensa de
la existencia de la “teoría francesa del acto jurídico”.
Fuera de mi pleno convencimiento, de ayer y de hoy, sobre la certeza mis
afirmaciones estrictamente doctrinales al respecto, y para no hacer de la cuestión una
excusa para la exhibición de “buenas lecturas”, quisiera dar a aquellas páginas mías otra
orientación, y ceñir su propósito, ahora, al resalto de la importancia de la buena
formación de los juristas-codificadores.
Desde este punto de vista, el hecho de que los legisladores brasileños hayan
incorporado recientemente, y correctamente, la voz “negocio jurídico” en su Código
Civil, debería ser apreciado, más que como una sutileza del lenguaje, como el resultado
de un importante intercambio cultural con la doctrina alemana, y ¿por qué no? como un
modesto y ejemplar acto de reconocimiento de la necesidad de llamar a las cosas por su
nombre.
No hace mucho tiempo fui invitado a participar como expositor en un seminario
organizado por estudiantes, y de parte de los encargados de reformar el articulado
relativo a esta materia no se oía más que una defensa de la “tradición” del “acto
jurídico” en nuestro medio. Se llegaba hasta a justificar dicha permanencia atendiendo a

46
BETTI, E., “Ancora sul progetto di un codice italo-francese delle obbligazioni e dei contratti
(Replica al sen. Scialoja)”, en Rivista di diritto processuale civile, vol. VII, parte I, 1930, pp. 253-
254 (en nota).
47
LEÓN, Leysser L., “Las malas lecturas y el proceso de codificación civil en el Perú. El acto
jurídico, el negocio jurídico y la historia de una confusión”, en Proceso & Justicia, Lima, 2001,
pp. 121-132.
En el presente volumen, he incorporado como segunda parte del citado artículo mi conferencia
“Vigencia y papel central del negocio jurídico en la parte general del derecho civil”, dictada el 3
de noviembre del 2003 en el Seminario “Temas de derecho civil patrimonial: estado de la
dogmática actual”, organizado por la Promoción 2003 de la Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y publicada en Advocatus, nueva
etapa, núm. 9, Lima, 2003, pp. 254-266.
48
No puedo no recordar que, al poco tiempo de concluirlo, hacia octubre del 2001, el texto que
significó un generoso, positivo y estimulante comentario por escrito del profesor DE TRAZEGNIES
GRANDA, en el cual, además de confirmar algunas de mis hipótesis, me invitaba a desarrollar una
explicación sobre lo que es el acto y lo que es el negocio según la doctrina alemana.
He procurado cumplir, en la medida de mis posibilidades, con aquella encomienda a través de mi
trabajo “Los actos jurídicos en sentido estricto: sus bases históricas y dogmáticas”, destinado al
volumen Negocio jurídico y responsabilidad civil – Estudios en memoria del profesor Lizardo
Taboada Córdova, coordinado por ESCOBAR ROZAS, F., LEÓN, Leysser L., MORALES HERVIAS, R.
y E. PALACIOS MARTÍNEZ, que será publicado en breve por la editorial “Grijley” de Lima.
49
MORALES HERVIAS, R., “¿Existen intercambios económicos sin acuerdo contractual? A propósito
de las teorías del contrato y del negocio jurídico”, en Revista jurídica del Perú, año LIV, núm. 54,
Trujillo, 2004, pp. 72-75; ID., “Código Civil de 1936 y doctrina peruana: recepción de la teoría
general del negocio jurídico”, en Proceso & Justicia, núm. 5, Lima, 2004 (en prensa).
la consideración del lenguaje del derecho administrativo, en el cual se desconoce la
expresión “negocio”, y prefiere la de “acto administrativo”.
Se opinaba así, además, sin exhibir el menor rastro de considerar la posibilidad de
estar incurriendo en una equivocación, a pesar de que la ausencia de la duda equivale a
la carencia “del primer requisito que todo individuo intelectualmente honesto debe
poseer”50.
Lo anoto porque la verdad es que ha sido la propia doctrina del derecho
administrativo –la cual, desde luego, tiene que ser bien conocida, antes que ser objeto de
una falaz referencia– la que ha contribuido de modo decisivo a la clasificación la
actividad humana jurídicamente relevante, a la más minuciosa identificación de los
actos jurídicos. Es la doctrina del derecho administrativo la que enseña que la distinción
entre actos “no-negociales” y actos “negociales” no tiene razón de ser en su terreno, por
la ausencia en éste del elemento de la Privatautonomie; que “el concepto de negocio
jurídico está ligado con la posibilidad de la libre determinación de la voluntad en el
ámbito de la autonomía privada, es decir, de la autonomía del derecho común (donde el
sujeto jamás puede considerarse obligado ex lege a operar necesariamente en cierto
sentido); y la distinción entre los actos negociales y los demás actos se basa en el hecho
de que en los primeros tiene decisiva importancia, para su validez, la efectiva intención
del sujeto de llevar a cabo un acto dirigido hacia los efectos esenciales, propios del tipo
de acto concretamente realizado. En el campo de los actos administrativos, en cambio,
falta una libertad de elección, por estar la actividad administrativa siempre condicionada
–incluso cuando tiene carácter discrecional– por los fines institucionales. Y, tratándose
de actos que tienen necesariamente asignada por el ordenamiento su propia función
(principio de legalidad), y que, por provenir de un poder público implican (sea en el
interés de la Administración agente, sea en el interés de los terceros) una presunción de

50
DE CRESCENZO, L., Storia della filosofia moderna – Da Niccolò Cusano a Galileo, Mondadori,
Milán, 2003, p. 37, en referencia a la controversial figura del reformador religioso Girolamo
SAVONAROLA: “Eppure c’era almeno un vizio che gli si sarebbe potuto addebitare e cioè la totale
assenza del Dubbio, ovvero del primo requisito che ogni individuo onesto intellettualmente
dovrebbe possedere”.
A propósito de “honestidad intelectual” y de importaciones normativas mal llevadas a cabo,
MATTEI, “Miraggi transatlantici. Fonti e modelli nel diritto privato dell’Europa colonizzata”, en
Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, vol. 31, 2002, p. 421, relata una
experiencia de importación jurídica que juzgo de gran valor ejemplificativo para nosotros: “El
sistema de las fuentes del derecho constituye el complejo conjunto de [las] reglas de juego. Esta es
la razón principal por la cual la honestidad intelectual requiere un esfuerzo constante e
inagotable de comprensión y de análisis del contexto de producción de las normas antes de hacer
propaganda para su introducción en el contexto de recepción. Hace unos años, en Italia,
hipnotizados por la máquina espectacular que propone inagotablemente la concepción
estadounidense (privatizada) de la rule of law, importamos el procedimiento penal a la
estadounidense, sin cuidarnos de comprender el contexto de producción y las dinámicas
institucionales profundas (como el jurado, por ejemplo) que hacen de alguna manera sostenible el
modelo. Dicha recepción, promovida por una élite especializada (parte de la cual se ha puesto
luego en evidencia, al ofrecer servicios jurídicos a algunos de los principales beneficiarios de tales
reformas) no estuvo acompañada por un esfuerzo serio de comprensión y de crítica por parte de los
historiadores y de los estudiosos de los sistemas jurídicos comparados, que son los únicos dotados
profesionalmente del background cultural que habría permitido prever y eliminar oportunamente el
desastre que iba a producirse” (las cursivas son añadidas).
correspondencia entre lo enunciado y lo querido, hay que descartar que en ellos el
ordenamiento atribuya relevancia específica y directa [...] a la intención del agente”51.
Nada de lo anterior, como se aprecia, equivale a poner en tela de juicio el
inalterado valor de la distinción entre actos y negocios jurídicos en el ámbito del
derecho civil.

6. A un diverso objetivo apuntaban las páginas de La importancia del derecho


52
comparado .
La reforma del Bürgerliches Gesetzbuch del 2000, la modernización del derecho
de obligaciones alemán me impresionó, sobre todo, como demostración de la
posibilidad de armonizar el propio derecho interno, a la luz de los cambios operados al
cabo de un siglo de vigencia, y de las exigencias del mercado moderno53, sin alterar una
tradición nacional, compuesta de aportes de la doctrina y de tendencias
jurisprudenciales.
Al mismo tiempo, La importancia del derecho comparado representó para mí un
primer intento de profundización en el conocimiento de una doctrina y de una
experiencia jurídica con toda justicia admiradas en el mundo entero, a partir de algunas
fuentes directas54.

51
SANDULLI, A. M., Manuale di diritto amministrativo, 15ª. ed., t. I, Jovene, Nápoles, 1989, pp. 164-
165, 608-609.
52
LEÓN, Leysser L., “La importancia del derecho comparado en la reforma del Código Civil y en la
formación de una verdadera Escuela de civilistas peruanos. A propósito de la modernización del
derecho de obligaciones en Alemania (Schuldrechtsmodernisierung)”, en Ius et Veritas, año XIII,
núm. 26, Lima, 2003, pp. 12-47.
53
Bien lo advierte DI MAJO, A., “La Modernisierung del diritto delle obbligazioni in Germania”, en
Europa e diritto privato, 2004, pp. 380-381: “En lo sustancial, la reforma del Schuldrecht alemán
se ha planteado simplemente, por un lado, un problema de «modernización», es decir, de
actualización del régimen del derecho de las obligaciones, más adecuado al estado actual del
tráfico; pero, por otro lado, aspira a permitir aperturas hacia modelos de tutela más cercanos a
lógicas de mercado”.
De la restante bibliografía aparecida con posterioridad a la publicación de mi citado estudio son de
destacar: MÖLLERS, Th. M. J., “European Directives on Civil Law – The German Approach:
Towards the Re-codification and New Foundations of Civil Law Principles”, en European Review
of Private Law, vol. 10, núm. 6, 2002, pp. 777 y ss.; TACCANI, I., “La riforma del diritto delle
obbligazioni in Germania: la nuova disciplina in materia di inadempimento e di impossibilità”, en
Contratto e impresa/Europa, año VIII, 2003, pp. 379 y ss.; EBERS, M., “La nueva regulación del
incumplimiento contractual en el BGB, tras la Ley de modernización del Derecho de obligaciones
de 2002”, trad. de E. ARROYO I AMAYUELAS, en Anuario de derecho civil, t. LVI, 2003, fasc. 4,
pp. 1575 y ss.; y sobre todo, el volumen de CANARIS, La riforma del diritto tedesco delle
obbligazioni – Contenuti fondamentali e profili sistematici del Gesetz zur Modernisierung des
Schuldrechts, ed. italiana al cuidado de G. DE CRISTOFARO, Cedam, Padua, 2003. El texto
constituye la traducción de la Einführung de CANARIS al volumen, por él cordinado,
Schuldrechtsmodernisierung, Beck, Múnich, 2002. Así mismo: SCHULZE, R., “Il nuovo diritto
tedesco delle obbligazioni e il diritto europeo dei contratti”, trad. de M. GIROLAMI, en Rivista di
diritto civile, año L, parte I, 2004, pp. 57 y ss.
54
Estudiar la experiencia alemana tiene, además, el valor de conocer el que quizás sea el único
modelo jurídico capaz de hacer frente a la Americanization.
Se ha notado, en efecto, que en materia de exportaciones jurídicas, “fuera del área [geográfica]
estrictamente francófona, Estados Unidos y Alemania se disputan el resto del mundo. Hoy, por lo
tanto, la real alternativa es entre una globalización conforme al modelo estadounidense, o una
europeización parcialmente rival a la Americanization, sobre la base del modelo alemán. Es un
Con toda razón, se ha escrito que entrar en contacto con derechos extranjeros
puede significar, para un jurista, un “atractivo viaje metafórico de exploración, hacia el
descubrimiento de tierras ignotas; la materia singularmente adecuada para enriquecer la
experiencia propia y afinarla; el terreno en el cual poner a prueba el discernimiento
propio y, sobre todo, reducir a justas proporciones el alcance de los dogmas jurídicos a
los cuales uno podría verse inducido a conferir valor absoluto. Así, la investigación
comparativa puede ser el medio a través del cual el jurista logra superar el mundo que lo
circunscribe, extender sus propios horizontes y reconocer la indefinida variedad de los
derechos; en pocas palabras: el medio a través del cual él retoma contacto con la
realidad”55.
Valiéndome, pues, de los métodos de la comparación, me fue posible rastrear el
origen de diversas normas del libro de obligaciones del Código Civil peruano –sin duda
alguna, uno de los más defectuosos del texto56–, y comprobar cuál fue la suerte de
ciertas soluciones del legislador germano, tras pasar por varias manos en su camino de
asimilación por parte de nuestro Código.
Estudié, igualmente, el espinoso tema de los fines u objetivos de la comparación
jurídica; desde entonces, he sostenido que ellos, negados de modo terminante por una
autorizada Escuela57, son irrenunciables para los comparatistas que operan en países en
vía de desarrollo.
Estos últimos, en efecto, se encuentran sometidos a condicionamientos que, por lo
general, no se presentan para sus pares de países desarrollados. Tienen que escoger, por
ejemplo, cuál es la experiencia con la que es más conveniente efectuar la comparación,
y deben imponer a sus pesquisas la meta del mejoramiento de su derecho nacional, y de

cuadro de rivalidad entre Estados Unidos y Europa-Alemania, que resulta a todas luces realista,
incluso más allá del panorama estricamente jurídico”: MONATERI, en MONATERI y XUE JUN,
Dialogo sulla codificazione del diritto civile in Cina, en Rivista critica del diritto privato, año
XXI, 2003, p. 474.
55
MESSINEO, F., “L’indagine comparativa negli studi giuridici”, en Archivio giuridico «Filippo
Serafini», vol. CV, 1931, p. 20.
56
Un autor español que goza de cierta fama entre nosotros ha juzgado en idéntico sentido la parte
general de las obligaciones y contratos del Código Civil de su país, a la que se refiere como una
“de las más endebles” de la arquitectura del texto, con una denuncia del poco esfuerzo que
pusieron en ella los codificadores de 1888-1889: DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L., “Reforma de
los Códigos y Derecho Europeo”, en Anuario de derecho civil, t. LVI, fasc. IV, 2003, p. 1566.
Ello no obstante, el codificador peruano importó el notoriamente desfasado esquema franco-
español de la tripartición de las obligaciones, de dar, hacer y no hacer –que a su vez plasma,
imperfectamente, la herencia jurídica romana–, y lo que es peor, no muestra la menor disposición
de modificarlo o erradicarlo, como es conveniente, en la reforma actualmente en curso.
57
GAMBARO, A., MONATERI, P. G. y R. SACCO, voz “Comparazione giuridica”, en Digesto delle
discipline privatistiche, Sezione civile, vol. III, Utet, Turín, 1988, pp. 51; SACCO, Introduzione al
diritto comparato, cit., pp. 3 y ss.
Al igual que la afirmación de su carácter científico (véase infra, nota 60), la inexistencia de fines y
objetivos de la comparación jurídica es uno de los postulados que identifica a la Escuela
comandada por Rodolfo SACCO, a la cual, salvo en este aspecto, me siento ligado intelectualmente.
El “manifiesto” de esta Escuela, son las llamadas “tesis de Trento” (véase también infra, nota 60),
recogidas en la voz enciclopédica citada, y sobre las cuales puede consultarse, ahora, GAMBARO,
“The Trento Theses”, en Global Juris Frontiers, vol. 4, núm. 1, art. 2, en
http://www.bepress.com/gj/frontiers/vol4/iss1/art2, Universidad de Berkeley, 2004, passim.
la mejor comprensión de éste58, atendiendo al presupuesto de que el suyo es un derecho
conformado por imitaciones.
A mi modesto parecer, entonces, es posible establecer una diferencia de tareas
entre los comparatistas “puros” y los comparatistas “comprometidos”.
Los primeros, geográficamente asentados en sedes académicas de países
industrializados, se han interesado, en algún momento, en el resalto de los elementos de
similitud de los distintos ordenamientos con miras a establecer los valores, principios e
instituciones que operan más allá de los límites de un Estado59, y, en tiempos más
cercanos, en el cultivo de la comparación en cuanto ciencia, como vehículo para la
adquisición de un mejor conocimiento del derecho60, o en establecer las bases para la
formación de un nuevo derecho común61.
En cambio, los comparatistas “comprometidos”, provenientes de los países en vía
de desarrollo, sin estar impedidos de participar en el debate que concentra a sus colegas,
están en cierta medida conminados a seguir razonando, principalmente, en función de la
modificación y mejora de sus propios ordenamientos, dados los escasos recursos
destinados a la educación y a la investigación, que determina que los esfuerzos se
desplieguen con una inevitable carga de pragmatismo.
Una de las metas tradicionales del estudio comparativo del derecho consiste, por
lo tanto, en sustentar razonablemente e informadamente la eventual necesidad de

58
Como proponía René DAVID (1906-1990), “Méthode et buts de la recherche comparative en
matière de droit”, en Inchieste di diritto comparato, 2, Buts et méthodes du droit comparé, al
cuidado de M. ROTONDI, Cedam y Oceana Publications Inc., Padua y Nueva York, 1973, p. 91;
ID., Les grandes systèmes de droit contemporains (10ª. ed. francesa, definitiva, al cuidado de C.
JAUFFRET-SPINOSI, 1992), 4ª. ed. italiana, I grandi sistemi giuridici contemporanei, trad. de O.
CALLIANO y otros, coordinada por R. SACCO, Cedam, Padua, 1994, pp. 5, 70.
Desde el punto de vista de la educación jurídica, ZWEIGERT, y KÖTZ, op. cit., p. 21, destacan que
el estudiante de derecho que compara “puede aprender a respetar las particulares culturas jurídicas
de otros pueblos, puede entender mejor su propio derecho, puede desarrollar los estándares críticos
en condición de guiar el mejoramiento del mismo, y puede aprender cómo es que las reglas
jurídicas están condicionadas por hechos sociales, y cuáles son las diferentes formas que ellas
pueden asumir”.
59
SCOGNAMIGLIO, R., “Considerazioni sull’oggetto del diritto comparato”, en Rivista del diritto
commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, año LXII, I, 1964, p. 349; y ahora, GALLO,
P., Introduzione al diritto comparato, vol. I, Grandi sistemi giuridici, 2ª. ed., Giappichelli, Turín,
2001, pp. 14-15.
60
Tal es la primera tesis de Trento: “la tarea de la comparación jurídica, sin la cual ella no sería
ciencia, es la adquisición de un mejor conocimiento del derecho, del mismo modo que es tarea de
todas las ciencias comparatísticas, en general, la adquisición de un mejor conocimiento de los
datos pertenecientes al área en la cual ellas se aplican. La ulterior búsqueda y promoción del mejor
modelo legal o interpretativo son resultados de la comparación que merecen la mayor de las
consideraciones, pero ella sigue siendo ciencia aun cuando estos no se produzcan”: GAMBARO,
MONATERI y SACCO, voz “Comparazione giuridica”, cit., pp. 51-52; a partir de ideas expuestas
originalmente en SACCO, “Comparazione giuridica e conoscenza del dato giuridico positivo”, en
L’apporto della comparazione alla scienza giuridica, al cuidado de R. SACCO, Giuffrè, Milán,
1980, pp. 243 y ss.
Sobre el mismo punto: SACCO, “Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law”, en
American Journal of Comparative Law, vol. 39, 1991, pp. 4 y ss.; ID., Introduzione al diritto
comparato, cit., pp. 11-12; GAMBARO, “The Trento Theses”, cit., passim; y también ZWEIGERT, y
KÖTZ, op. cit., p. 15.
61
SMITS, J., “A European Private Law as a Mixed Legal System. Towards a Ius Commune Through
the Free Movement of Legal Rules” (1998), en http://www-edocs.unimaas.nl/files/pr98004.pdf,
Universidad de Maastricht, pp. 9 y ss. (del documento pdf).
modificar, para mejor, las soluciones normativas imperantes62. Es por ello que el
comparatista “comprometido”, debe reflexionar sobre los modelos que compara sin
jamás perder de vista el estado de la cuestión en su propio ordenamiento.

7. La reforma del Código Civil vista en serio, que constituye el último capítulo
del presente volumen63, fue el resultado de una investigación desarrollada entre junio y
agosto del 2003, en la biblioteca del Departamento de Derecho Privado “Ugo Natoli”,
de la Universidad de Pisa.
Revisándola para esta nueva publicación, he visto en aquel artículo el paradero
final, ni más ni menos, de los estudios iniciados con vistas a la redacción de Las malas
lecturas.
En La reforma del Código Civil vista en serio están descritos, en mayor o menor
medida, los más graves problemas que afronta la elaboración de las leyes en países
como el nuestro, donde la pauta es estructurar los ordenamientos por medio de la
imitación de modelos foráneos. Hay también un análisis de la técnica de legislación que
se sirve de las cláusulas normativas generales, y de los inconvenientes que dicha técnica
encontraría, con seguridad, en un ambiente inapropiado para su implantación.
Fue, en fin, una magnífica ocasión para abordar los apremiantes temas del
imperial law, de la globalización, de la Americanization de los ordenamientos jurídicos
del mundo64.
Respecto de tales fenómenos, ha sido motivo de desazón, espiritual e intelectual,
apreciar directamente las concesiones de la que acaso es la única cultura jurídica en
condiciones de suministrar una visión alternativa de la realidad –la cultura jurídica
europea, claro está–, frente a los modelos de origen estadounidense.
El cuadro ha sido descrito con inmejorables y sentidas expresiones: “de centro
«exportador» de derecho, Europa daría la impresión de haberse convertido en centro
«importador». Las instituciones más importantes del derecho estadounidense parecerían
haber penetrado ya en los ordenamientos europeos, y si una parte de ellas se encuentra
todavía a la espera es quizás porque las sociedades multinacionales que controlan la

62
Durante algún tiempo, se pensaba que la legitimidad de la comparación jurídica estaba
condicionada, exclusivamente, a su idoneidad para producir propuestas de reforma legislativa. Así
lo refiere SACCO, “Legal Formants: A Dinamic Approach to Comparative Law”, cit., p. 1; y de
hecho, tal era uno de los puntos en los cuales insistía DAVID, I grandi sistemi giuridici
contemporanei, cit., p. 5. Hoy en día, en cambio, dicho aspecto es considerado como una de las
aplicaciones prácticas de la comparación, en el mismo nivel, por ejemplo, que su contribución a la
unificación del derecho o a la interpretación de las leyes domésticas: ZWEIGERT y KÖTZ, op. cit., p.
16.
BIANCA, C. M., Diritto civile, 1, La norma giuridica-I soggetti, 2ª. ed., Giuffrè, Milán, 2002, pp.
33-34, insta a que la comparación jurídica no se limite a la confrontación de leyes o sistemas
jurídicos, sino que se concentre en la identificación de los problemas comunes y de los factores
ambientales e ideológicos que han tenido influencia en la normativa que propicia el estudio.
63
LEÓN, Leysser L., “La reforma del Código Civil vista en serio”, en Normas legales, t. 327, vol. II,
Trujillo, 2003, pp. 3-46.
64
Punzantemente, Mitchel LASSER, catedrático de la Universidad de Utah, ha hablado en un reciente
estudio de “La MacDonald-isation du discours judiciaire français”, en Archives de philosophie du
droit, t. 45, 2001, pp. 137 y ss. Este volumen monográfico de la prestigiosa revista está
íntegramente dedicado al tema de la américanisation du droit, y en él colaboran autores como E.
Allan FARNSWORTH, Pierre LEGRAND y Mathias REIMANN.
formación de la ley, también en Europa, han impuesto que ciertas instituciones de
protección del consumidor no sean adoptadas en los ordenamientos europeos, a fin de
evitar las consecuencias negativas vividas en Estados Unidos. Este juicio es compartido
por estudiosos estadounidenses. En un reciente artículo se lee que en Estados Unidos,
fuera de algún cultor del derecho comparado, ningún estudioso se interesa en lo que
hacen los europeos. Es probable que así sea, pero ¿cuál es el juicio que se debe dar al
respecto? La tradición civilística europea es una tradición de cultura: la cultura hace que
el civilista europeo mire hacia el otro lado del océano, que estudie diversas
experiencias, y que reflexione sobre evoluciones que también pueden resultar útiles en
el viejo continente, dado que el mundo es cada vez más pequeño. El hecho de que,
contrariamente, el jurista estadounidense ya no mire lo que ocurre en Europa no es una
muestra de cultura, sino una muestra de arrogancia cultural y de aislamiento”65.
Y aquí no se trata, por si fuera necesario recalcarlo, de hacer propio un
sentimiento inspirado en prejuicios políticos66, sino del reconocimiento de la inobjetable
asociación de aquellos modelos jurídicos, hoy en día imperantes, con una errada, injusta
y destructiva dirección de los destinos del mundo.

8. Antes de poner el punto final a esta introducción, debo expresar algunos


agradecimientos.

65
PATTI, op. cit., pp. 530-531. La referencia bibliográfica es al estudio de HYLAND, R., “Shall We
Dance?”, en Codici – Una riflessione di fine millennio, cit., p. 377.
Justo es aclarar, sin embargo, y como hace MATTEI, “Miraggi transatlantici”, cit., p. 415, que “la
Americanization del nuevo espacio europeo no puede comprenderse, desde ningún punto de vista,
como fenómeno de superposición exacta del derecho vigente y viviente en Estados Unidos. La
importación es parcial y se agota, en gran medida, en un nivel retórico. Se importan solamente los
elementos del modelo estadounidense que alientan mayormente la expansión del capitalismo
global; se quedan en casa, en cambio, los elementos madurados en el transcurso de una profunda, y
a menudo entusiasmante, experiencia histórica estadounidense, que constituyen, en su contexto de
producción, «las fuerzas vivas del derecho». Así, por ejemplo, se importa el corporate governance
a la estadounidense, fundado en una teoría de la empresa como nexo de contratos, pero se dejan al
otro lado del océano las class actions y los poderosos instrumentos en manos de las minorías.
Instrumentos que, si bien no fueron capaces de evitar desastres de las proporciones de Enron,
Arthur Andersen y Worldcom, vigilan, de todas maneras, que la ilegalidad de los white collars no
pase del todo incontrolada, e introducen, ciertamente, aspectos de resistencia a la más intolerable
rapacidad de los intereses financieros de corto plazo. Los mismos intereses fuertes que en Estados
Unidos luchan, sin evitar recibir golpes, para limitar los punitive damages, para contestar las class
actions y para esterilizar todo nuevo instrumento institucional encaminado a reducir los conflictos
de intereses, y que localmente hacen frente a resistencias igual de fuertes y organizadas,
encuentran en nuestro espacio un nivel de atención y de resistencia mucho menor, y consiguen,
así, postergar hasta el infinito la creación en Europa de instrumentos capaces de proveer a una
legalidad efectiva”.
Los beneficios que comportaría conocer la experiencia jurídica estadounidense, con miras a la
codificación europea del derecho privado, son imaginados, en cambio, con notoria falta de
imparcialidad, por REIMANN, “Towards a European Civil Code: Why Continental Jurists Should
Consult Their Transatlantic Colleagues”, en Tulane Law Review, vol. 73, 1999, pp. 1337 y ss.
66
Sería erróneo, como señala GRANDE, E., Imitazione e diritto: ipotesi sulla circolazione dei
modelli, Giappichelli, Turín, 2000, p. XVII, asociar el prestigio del modelo jurídico
estadounidense, exclusivamente, con la leadership política y económica del sistema del cual es
expresión. Basta observar –afirma la autora– que “dicho modelo no circula en su totalidad, sino
que se difunde por sectores, sub-sectores o instituciones específicas, dejano espacio, en diversas
áreas del derecho, a importaciones de sistemas políticamente y económicamente dotados de menor
peso”.
Paolo Grossi, Francesco Donato Busnelli, Umberto Breccia, Guido Alpa,
Vincenzo Roppo, Pier Giuseppe Monateri, Ugo Mattei, Alessandro Somma, Aldo
Petrucci, Giovanni Comandé y Mauro Paladini; Fernando de Trazegnies Granda, Carlos
Cárdenas Quirós, Carlos Ramos Núñez, Gorki Gonzales Mantilla, Elvira Méndez
Chang, Rómulo Morales Hervias, José Juan Haro Seijas, Juan Monroy Palacios y Javier
Armando Huerta Ortega; José Ramón Narváez, Ricardo Fonseca, Mauro Grondona,
Paolo Sanna, Serafina Funaro, Mercedes García Quintas y Elvira Lepri; de distintas
formas y en diversas oportunidades han debatido junto a mí los temas aquí tratados, han
compartido conmigo sus impresiones al respecto y, en muchos casos, me han ayudado
gentilmente en el acopio de la información y con valiosas sugerencias bibliográficas.
A mis profesores Luigi Corsaro, en la Universidad de Perugia, y Gastón
Fernández Cruz, en nuestra Universidad Católica de Lima, les debo mucho de lo que he
aprendido a lo largo de mi carrera académica; sin embargo, mis reflexiones contenidas
en estas páginas han dado lugar a que su enseñanza se cristalice en un buen consejo: el
consejo de ser prudentes, pero sin dejar de defender jamás lo que uno piensa y cree
justo.
La educación, como magníficamente hubo de definirla el poeta Robert Frost, “is
the ability to listen to almost anything without losing your temper or your self-
confidence”.

Madrid, julio del 2004


Pisa, agosto del 2004

EL AUTOR
CAPITULO I
PRIMERA PARTE

LAS MALAS LECTURAS Y EL PROCESO


DE CODIFICACIÓN CIVIL EN EL PERÚ
EL ACTO JURÍDICO, EL NEGOCIO JURÍDICO
Y LA HISTORIA DE UNA CONFUSIÓN
SUMARIO: 1. Propósito.- 2. La biblioteca jurídica de la Universidad de San
Marcos y la reforma del Código Civil de 1852.- 3. Inexistencia de la “teoría
francesa del acto jurídico”.- 4. Las traducciones de las traducciones y sus
malas influencias.- 5. La repetición de una mala lectura en la reforma de los
Código Civiles de 1852 y 1936.- 6. Un alarmante proyecto de reforma.- 7.
Colofón.- 8. Adenda de diciembre del 2001.- 9. Adenda de agosto del 2004.

1. Propósito.
Siempre he tenido para mí que el cine es la única afición en la cual la acumulación
de obras –visionadas en este caso– puede incrementar el repertorio cultural de un
individuo. Los inescrutables mecanismos de la memoria son menos infieles con las
películas espectadas que con la lectura de un libro o la audición de una pieza musical.
Estas últimas exigen, inexorablemente, la repetición. Es poco probable que se mezquine
el calificativo de buen aficionado, de “cinéfilo”, a una persona que enumera los filmes
que ha visto; uno conoce más de cine, en suma, mientras más películas ha visto, y basta.
Parece, además, que los espacios borrosos, los vacíos que permanecen en nuestras
mentes luego de asistir a una función cinematográfica, fueran cubiertos por nuestra
imaginación, la cual termina enriqueciendo la obra entera.
Esta maravilla del séptimo arte suele perderse de vista, aunque sea clara la
imposibilidad de tomar en serio afirmaciones como las de un extinto –y añorado–
periodista local que alguna vez dictaminó que Ladrones de bicicletas, de Vittorio De
Sica, era la mejor película de la historia porque la había visto catorce veces.
Sincero y sencillo en su sentencia, el buen “Pepe” Ludmir suscitaba sonrisas en
los seguidores de sus crónicas, por lo menos. Porque en el otro extremo, en el plano del
puro alarde, no mucho tiempo hace que uno de nuestros domésticos cultores de ese afán
inútil que es la crítica (o el arte de hacer pasar por trascendente lo que el gusto común
inteligentemente rechaza), dio a la publicidad el elenco de sus “diez mejores películas
del siglo XX”, y su vanidad le dictó los nombres de seis o siete filmes franceses (el uno
más insoportable que el otro), dos estadounidenses y un soviético. Más de la mitad de
esas “exquisiteces” –llamémoslas así– ni siquiera se exhibieron jamás en las salas
peruanas.
En cambio, la careta del falso lector cae cuando alguien dice haber leído una obra,
pero no tiene ni el más mínimo recuerdo de la misma.
El episodio del mago magrebí que se inclina y llega a escuchar, con la oreja
pegada al suelo, las pisadas precisas del niño de la China predestinado a encontrar la
lámpara maravillosa, referido por Thomas De Quincey, movió a Jorge Luis Borges a
anotar, en más de una ocasión, que la memoria –la “inventiva” y “activa” memoria– del
ensayista inglés “enriquecía y aumentaba el pasado”1.
Creo que es posible juzgar esta entrañable referencia borgeana sobre el
“involuntario don” de De Quincey como una comprobación de la infrecuencia del
enriquecimiento de lo que se lee por obra de la memoria.
La lectura repetida de un texto es más bien valiosa para la cabal comprensión del
mismo; es un “estudio”, con todas sus letras.
Pero pasemos al plano jurídico.
Francesco Galgano ha propuesto una arbitraria clasificación, según la cual, existen
lectores verdaderos y falsos. Estos últimos serían aquellos que, a pesar de no haber
leído, simulan artísticamente haberlo hecho. La categoría –señala el catedrático de la
Universidad de Bolonia– abarca a los autores “que practican con sapiencia la técnica de
las citas de segunda mano”. “El grado de la cita –añade– constituye una verdadera
incógnita; más apropiadamente, se debería hablar de citas de “varias manos”, porque los
que se valen de esta técnica no saben si el autor de quien proviene la cita ya la tenía de
segunda mano”2.
Es aquí donde quiero detenerme.
Mi propósito es demostrar, con la excusa del octogenario –y a estas alturas
inadmisible– equívoco nacional entre los conceptos de “acto” y “negocio” jurídico, la
importancia de la lectura y del conocimiento directo de las fuentes en la actividad
jurídica3.
Me limitaré, en esta oportunidad, al trabajo de los legisladores en la codificación
civil y en la elaboración de las leyes en general; una tarea que un elocuente catedrático
argentino ha calificado como “el más grande honor que puede tener un jurista”4.

1
Véanse, esencialmente, la conferencia Las Mil y Una Noches, en Siete noches (1980), ahora en
BORGES, J. L., Obras completas, t. III, 3ª. reimpresión, Emecé Editores, Buenos Aires, 1995, p.
241; y el Prólogo a DE QUINCEY, Th., Los últimos días de Emmanuel Kant y otros escritos, en
Biblioteca personal (1988), a su vez en ID., Obras completas, t. IV, Emecé Editores, Barcelona,
1996, p. 302.
2
GALGANO, F., “Giuristi che leggono, giuristi che scrivono”, en Contratto e impresa, año VI, núm.
2, 1990, p. 783.
3
Anuncié el presente trabajo en un estudio por entonces inédito: “Los vicios de la voluntad en la
legislación peruana”, escrito en julio del 2001.
AD
Adición de agosto del 2004.
Al final, “Las malas lecturas” se publicó primero. La versión definitiva de aquel texto inédito, con
el título “Apuntes sobre el papel de la voluntad en los negocios jurídicos (con especial referencia
a los contratos”, forma parte del volumen Estudios sobre el contrato en general por los sesenta
años del Código Civil italiano (1942-2002), selección, traducción y notas de Leysser L. LEÓN,
ARA Editores, Lima, 2003, pp. 819 y ss., cuya segunda edición se encuentra actualmente en
prensa.
4
MOSSET ITURRASPE, J., “El daño a la persona”, versión magnetofónica de la conferencia dictada
en el congreso “Diez años del Código Civil peruano – Balance y perspectivas”, celebrado en
2. La biblioteca jurídica de la Universidad de San Marcos y la reforma del
Código Civil de 1852.
Mediante Decreto Supremo del 26 de agosto de 1922, se constituyó la Comisión
Reformadora del Código Civil peruano de 18525. Estaba integrada por cinco miembros:
Manuel Augusto Olaechea, decano del Colegio de Abogados de Lima; Alfredo Solf y
Muro y Pedro Oliveira, catedráticos de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos;
el fiscal supremo Juan José Calle; y el insigne médico y catedrático de San Fernando,
Hermilio Valdizán.
A imitación del proceso de codificación francés, se optó, como se ve, por una
comisión compuesta por pocos integrantes.
Este es un tema que merecería una profunda reflexión, porque a casi doscientos
años de la promulgación del Code civil, continúa siendo motivo de asombro la
pervivencia del trabajo de solamente cuatro redactores, que han ganado merecidamente
la fama: Jean-Marie-Etienne Portales, François Denis Tronchet, Jacques Maleville y
Felix-Julien-Jean Bigot de Préameneau.
Los más distinguidos tratadistas franceses están de acuerdo en alabar la técnica de
la que hicieron gala sus legisladores, quienes, a pesar del poco tiempo en que
finiquitaron su trabajo, consiguieron dar forma a un conjunto de normas de estilo claro y
preciso; de terminología práctica, más que científica –de conformidad con la intención
de Napoleón–; y, principalmente, al alcance de todos los ciudadanos, ajeno al
paternalismo tradicional de la casta de los juristas6.
¿Cuán conveniente es –hay que preguntarse, ahora– apelar a la participación de
innumerables miembros? ¿No es que ello propicia la descoordinación?
No puede negarse que el Código Civil de 1936 es un excelente trabajo desde el
punto de vista orgánico; simple es deducir, a propósito, que era más sencillo conciliar
cuatro pareceres, que no veinte o más, como se insiste en hacer, en cambio, desde hace

Lima, del 12 al 16 de septiembre de 1994, organizado por el Centro de Investigaciones de la


Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima.
5
Como es sabido, el Código Civil de 1852 (también conocido como “Código de ECHENIQUE”) era,
en gran medida una reelaboración de las Instituciones de GAYO, y no una mecánica adaptación del
Código de Napoleón de 1804.
Sobre dicho texto legal, y sobre la evolución de la codificación civil en el Perú, en general, véanse:
CÁRDENAS QUIRÓS, C., “El Código Civil del Perú de 1852 (Aproximación histórico-legislativa y
comparativa)”, en ID., Estudios de derecho Privado (Reflexiones de un tiempo), I, Ediciones
Jurídicas, Lima, 1994, pp. 651 y ss.; y la “Nota preliminar” de VIDAL RAMÍREZ, F., al Código
Civil. Edición oficial conmemorativa del décimo aniversario 1984-1994, Ministerio de Justicia,
Lima, 1994, pp. 9 y ss.
De más largo respiro es, naturalmente, la obra de RAMOS NÚÑEZ, C., Historia del derecho civil
peruano. Siglos XIX y XX, vol. II, La codificación del siglo XIX: los Códigos de la
Conferederación y el Código Civil de 1852, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica
del Perú, Lima, 2001, especialmente, pp. 171 y ss.
6
Así: PLANIOL, M., Traité élémentaire de droit civil, 10ª. ed., con la colaboración de G. RIPERT, t. I,
Librairie Générale de Droit & Jurisprudence, París, 1925, p. 36; JOSSERAND, L., Cours de droit
positif français, 3ª. ed., Librairie du Recueil Sirey, París, 1938, pp. 32-33; MAZEAUD, H., L. y J.,
Leçons de droit civil, t. I, Éditions Monchrestien, París, 1955, pp. 59-60; COLIN, A. y H.
CAPITANT, Traité de droit civil, reelaborado por Léon JULLIOT DE LA MORANDIÉRE, t. I, Librairie
Dalloz, París, 1953, p. 95; MARTY, G. y P. REYNAUD, Droit civil, I, Introduction générale a
l’etude du droit, 2ª. ed., Sirey, París, 1972, p. 131.
cuarenta años, cuando comenzaron a agitarse los vientos de una nueva reforma, la cual
hubo de desembocar en el Código Civil vigente.
Para mayor mérito de los artífices del Código de 1936, sus discusiones han
quedado registradas en los volúmenes de las actas de sus sesiones, muchos de los cuales
consignan sesiones realizadas en la biblioteca de la entonces llamada “Facultad de
Jurisprudencia” de la Universidad de San Marcos.
Quien tenga la curiosidad –y la fortuna– de acceder, directamente, a los
ejemplares que aún atesora este centro de estudios, experimentará, con seguridad, una
de las emociones más gratas que puede deparar la investigación jurídica en nuestro
medio. No podían escoger, ciertamente, un mejor lugar para realizar sus sesiones los
integrantes de aquella Comisión Reformadora.
Allí están, sólo por citar algunas obras, la segunda edición castellana de las Lois
civiles dans leur ordre naturel de Jean Domat; los volúmenes de las Œuvres completas
y las Pandectes de Justinien mises dans un nouvel ordre, de Robert-Joseph Pothier, en
finas impresiones belgas y parisinas; los tratados de los más ilustres representantes de la
Escuela de la exégesis: Troplong, Laurent, Marcadé, Huc, Demolombe, etc.; la edición
francesa del Obligationenrecht de Friedrich Carl von Savigny, al cuidado de C.
Gérardin y Paul Jozon; la Enciclopedia giuridica italiana, dirigida por Pasquale
Stanislao Mancini, e iniciada en el siglo XIX; el Lehrbuch des Pandektenrechts, de
Bernhard Windscheid, en la famosa traducción italiana de Carlo Fadda y Paolo Emilio
Bensa (con el añadido de que se trata de la primera edición turinesa); las Pandekten de
Heinrich Dernburg, traducidas al italiano por Francesco Bernardino Cicala; el
Bürgerliches Gesetzbuch nebst Einführungsgesetz, comentado bajo la dirección de
Gottlieb Planck; las Istituzioni di diritto romano de Silvio Perozzi, Biondo Biondi y
Emilio Betti; las Lezioni di diritto processuale, en edición caligráfica, de Francesco
Carnelutti; el tratado Diritto civile italiano, de Giovanni Pacchioni; la primera edición
de Il danno, de Adriano De Cupis; los Scritti giuridici de Vittorio Scialoja, Pietro
Bonfante, Gino Segré y Francesco Ferrara, sr.; el Libro homenaje a Felipe Clemente De
Diego; el Tratado de direito privado de Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda; una
bellísima de luxe edition de A Panorama of the World’s Legal Systems, de John Henry
Wigmore, numerada y con la firma del autor; y todo ello, sin mencionar las revistas7.
Hay también una importante colección de códigos de todo el mundo.
De obligatoria mención, en este punto, es una edición francesa del Bürgerliches
Gesetzbuch, del Código Civil alemán, o simplemente BGB, auspiciada por la Office de
Législation Étrangere et de Droit International, que operaba en París. Se remonta a
inicios del siglo XX, y tiene que ver, directamente, con la obra comparatística de
Raymond Saleilles (1855-1912), quien reveló a los jurisprudentes franceses los notables
avances de la doctrina civilística germana, y cuya obra De la déclaration de volonté –
Contribution a l’étude de l’acte juridique dans le Code civil allemand (1ª. ed., F.
Pichon, París, 1901) también se encuentra en los preciados anaqueles sanmarquinos,
junto con el estudio que el mismo jurista dedicó al proyecto de libro de las obligaciones
del BGB, Étude sur la théorie générale de l’obligation d’après le premier projet de
Code civil pour l’Empire allemand (2ª. ed., F. Pichon, París, 1901).

7
Puedo recordar, así mismo, todos los tratados franceses citados en la nota a pie de página anterior.
Muchas de las obras conservadas en San Marcos me sirvieron para la preparación de las notas que
acompañan a mi traducción de “Le case infestate dagli spiriti e il diritto alla risoluzione del
contratto di locazione”, de Mario D’AMELIO, publicada en Derecho y Sociedad, 2ª. etapa, año XI,
núm. 14, Lima, 2000, pp. 247 y ss.
3. Inexistencia de la “teoría francesa del acto jurídico”.
Cuando el autor de estas páginas frecuentó el curso de “Acto Jurídico” en la
Facultad de Derecho de la Católica, el catedrático a cargo dedicaba hasta dos lecciones
(de dos horas cada una) a la exposición de una supuesta “concepción francesa del acto
jurídico”, que se contraponía a la “teoría alemana del negocio jurídico”.
La conclusión del profesor, Lizardo Taboada Córdova, era que en el Código Civil
peruano vigente se había optado por la primera de ellas, tal como podía deducirse –
incuestionablemente, además– del texto del artículo 140: “El acto jurídico es la
manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extiguir una relación
jurídica”.
Taboada Córdova tiene escrito, además, que “de acuerdo con la concepción
tradicional del acto jurídico de origen francés, derivada de las ideas de Domat,
principalmente, se entiende por acto jurídico toda manifestación de voluntad dirigida a
la producción de efectos jurídicos”8.
Sólo que nunca ha existido una “teoría francesa” del acto jurídico.
La teoría alemana del negocio jurídico fue estudiada ávidamente por los juristas
franceses desde fines del siglo XIX. Saleilles, impresionado por el articulado que el
proyecto del BGB dedicaba a las “declaraciones de voluntad” (Willenserklärungen), la
difundió en el medio francés9. Ninguna página de su obra ofrece rastros de los negocios
jurídicos (Rechtsgeschäfte), ni mucho menos sobre el problema terminológico que nos
ocupa.
Considérese el siguiente ejemplo.
La segunda parte del parágrafo (§) 117 del BGB reza como sigue:
“Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so finden
die für das verdeckte Rechtsgeschäft geltelden Vorschriften Anwendung”.
(“Si un negocio jurídico es ocultado por un negocio simulado, se aplican las
disposiciones aplicables al negocio disimulado”, según la fea, pero fiel, traducción de
Emilio Eiranovas Encinas).

8
TABOADA CÓRDOVA, L., La causa del negocio jurídico, 2ª. ed., Editorial San Marcos, Lima, 1999,
p. 42; ID. “La teoría general del acto jurídico y el concepto de negocio jurídico dentro del Código
Civil peruano”, en AA. VV., Homenaje a José León Barandiarán, t. II, Fondo Editorial del
Congreso del Perú, Lima, 2000, p. 811.
No menos inexactamente, VIDAL RAMÍREZ, El acto jurídico en el Código Civil peruano, 2ª. ed.,
Cultural Cuzco, Lima, 1990, p. 37, expresa que “el acto jurídico es el resultado de una elaboración
de la doctrina francesa, pues el acto jurídico no fue legislado conceptualmente ni con esa
nomenclatura por el Código Napoleón”.
Con razonable perplejida, Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, El contrato en general, 1ª. parte, t. I,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1990, p. 39, confiesa no
percibir “diferencia fundamental alguna entre la noción del acto jurídico y la del negocio jurídico,
según la teoría del negocio jurídico”. Sin embargo, unas cuantas líneas atrás (ibid., pp. 37-38)
anota que “el panorama actual del derecho revela una marcada tendencia a abandonar la sencilla
teoría del acto jurídico, de origen francés, articulada fundamentalmente en la diferencia entre
hecho jurídico y acto jurídico, y sustituirla por la teoría del negocio jurídico”.
9
SALEILLES, R., De la déclaration de volonté – Contribution a l’étude de l’acte juridique dans le
Code civil allemand (1901), reimpresión, Librairie Générale de Droit & Jurisprudence, París,
1929, passim.
Saleilles traduce:
“Lorsque, sous le couvert d’un acte apparent se trouve dissimulé un autre acte
juridique, il y a lieu de faire aplication des dispositions concernant l’acte réel”10.
La llamada “teoría francesa del acto jurídico” no es otra cosa que la original
alemana, sin más modificación que la nominativa.
En efecto, Claude Brenner, quien ha tenido bajo su cuidado la redacción de la voz
“Acte” para la prestigiosa enciclopedia Dalloz informa: “el acte juridique es el resultado
de una conceptualización doctrinal relativamente reciente. Los primeros esfuerzos de
sistematización en Francia datan de fines del siglo XIX y, sobre todo, de inicios del
siglo XX”. A continuación, reconoce que el impulso decisivo para tal sistematización se
debió “al derecho público y al estudio del derecho comparado, y del derecho alemán en
particular”11.
Y muchos años antes que Brenner, Nicola Coumaros testimoniaba: “los juristas
franceses contemporáneos traducen como acte juridique el término alemán
Rechtsgeschäft, que fue empleado por vez primera, en el lenguaje jurídico germano, por
Hugo”12.
Si los juristas franceses hablan de actes juridiques, es porque la locución affaires
juridiques –el estricto equivalente de los Rechtsgeschäfte–, además de malsonante, no
les diría absolutamente nada13.
Por ello, un autor como Alfred Rieg escribe que el acto jurídico se define como
una “manifestación de voluntad destinada a crear efectos de derecho; la existencia
misma de dicha voluntad constituye la condición básica, en ausencia de la cual ningún
acto jurídico podría nacer. Este es un principio afirmado, parejamente, en el derecho
francés y en el derecho alemán”14. Pero resulta que lo anterior es la traducción francesa
de la definición clásica del negocio jurídico, y de nada más que ello: “la manifestación
de voluntad (Willensäußerung) de un individuo (Privatperson), dirigida a un efecto

10
SALEILLES, op. cit., p. 9.
AD
Adición de agosto del 2004.
En una edición francesa posterior del BGB, Code civil allemand – Promulgué le 18 août 1896,
entré en vigueur le 1er janvier 1900, t. I, Imprimerie nationale, París, 1900 (sobre la cual, véase
infra, § 9), el mismo SALEILLES traduce (§ 117, 2º. párrafo): “Lorsque, sous le couvert d’une acte
apparent, se trouve dissimulé un autre acte juridique, il y a lieu de faire application des règles
relatives à l’acte qui a été dissimulé”.
11
BRENNER, C., voz “Acte”, en Encyclopédie juridique Dalloz, Répertoire de droit civil, vol. I,
Dalloz, París, p. 3 (de la separata). En el mismo sentido se pronuncia ROUHETTE, G., “La doctrine
de l’acte juridique: sur quelques matériaux récents”, en Droits, núm. 7, 1988, pp. 29 y ss. Este
volumen de la prestigiosa revista francesa tuvo como tema central, precisamente, el acte juridique.
12
COUMAROS, N., Le role de la volonté dans l’acte juridique, t. I, Étude critique de la conception
classique, Librairie du Recueil Sirey, 1931, p. 17.
13
Con singular agudeza, Emilio BETTI salió del apuro creando una expresión en francés más ajustada
al Rechtsgeschäft alemán. El ilustre autor, en ocasión de su curso de derecho civil comparado
sobre el BGB, dictado en la Universidad d’Ain Chams de El Cairo (Egipto), entre los años 1962 y
1963, hablaba de “acte-reglé”, es decir, de “acto reglamentado”. La separata de dicho curso, Étude
d’un sistème juridique - Système du Code civil allemand, fue publicada por la editorial Giuffrè de
Milán en 1965 (la referencia aquí citada figura en la página 39).
14
RIEG, A., Le role de la volonté dans l’acte juridique en droit français et allemand, Librairie
Générale de Droit & Jurisprudence, París, 1961, p. 15. Del mismo parecer es BRENNER, op. cit., p.
4: “l’acte juridique s’entend d’une manifestation de volonté, il emporte des effetts de droit et ceux-
si sont en relation nécessaire avec celle-là”.
(Wirkung) jurídico (creación, extinción o modificación de una relación jurídica o de un
derecho)”, en palabras de Andreas von Tuhr15.
Por otro camino, Michele Giorgianni ha arribado a las mismas conclusiones16. El
agudo jurista siciliano confronta las ediciones alemana y francesa del Código Civil
suizo, y constata que en la primera se emplea el término “Rechtsgeschäft”, mientras que
en la segunda se emplea el término “acte juridique”. ¡Y se trata del mismo texto legal!
El comparatista de la Universidad de Stanford, John Henry Merryman, es autor de
una famosa monografía sobre la tradición jurídica romano-canónica que lleva por título
The Civil Law Tradition (1969). En la obra se echa de ver cómo le asombra,
justificadamente, el dogmatismo imperante en la doctrina alemana decimonónica, y no
encuentra mejor punto de referencia, al respecto, que el negocio jurídico. Pero tenía que
traducir esta voz al inglés, y optó, entonces, por acuñar el término “juridical act”17.
El texto de Merryman ha sido, a su vez, vertido al castellano. Sólo que el
despistado traductor, a quien se debe también la espantosa expresión “relación legal”
(en la que debemos identificar la “relación jurídica”), escribe “acto jurídico”18.
En el idioma castellano, como en el italiano y en el portugués, existe una voz
precisa para traducir el Rechtsgeschäft alemán, y no es otra que “negocio jurídico”. La
voz “acto jurídico” debe ser reservada para aquellas figuras que en alemán se
denominan Rechtshandlungen im engeren Sinne, los llamados “actos jurídicos en
sentido estricto”, como la aprehensión u ocupación, los esponsales, la adopción y, para
parte de la doctrina, el matrimonio.
No rehuiré a la tentación de recordar, a propósito, que Alá o Allah no es otra cosa
que el vocablo “Dios” traducido al árabe19.

4. Las traducciones de las traducciones y sus malas influencias.


¿Cuándo trasciende semejante problema terminológico?

15
TUHR, A. von, Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, vol. II-1, Die
rechtserblichen Tatsachen, insbesondere das Rechtsgeschäft (1914), reimpresión, Duncker &
Humblot, Múnich y Leipzig, 1957, § 50, p. 144.
16
GIORGIANNI, M., voz “Volontà (dir. priv.)” (1993), ahora en ID., Raccolta di scritti, Cedam, Padua,
1996, p. 286, nota (18).
17
La referencia es de FERRI, G. B., Il negozio giuridico tra libertà e norma, 5ª. ed., Maggioli
Editore, Rímini, 1995, pp. 42-43, en nota (38), ahora en Il negozio giuridico (2001), trad.
castellana de Leysser L. LEÓN, El negocio jurídico, ARA Editores, Lima, 2002, pp. 87-88, en nota
(38).
18
MERRYMAN, J. H., The Civil Law Tradition – An Introduction to the Legal Systems of Western
Europe and Latin America (1969), trad. castellana de E. L. SUÁREZ, La tradición jurídica romano-
canónica, 2ª. ed. corregida (1989), 3ª. reimpresión, Fondo de Cultura Económica, México, 1997, p.
145.
19
La otrora delicada cuestión fue superada por el arabista italiano Francesco GABRIELI (1904-1996),
en cuya cuidada edición de Le Mille e una Notte (1948), reimpresión, vol. I, Einaudi, Turín, 1997,
p. 3, leemos: “Si narra dunque (e Dio ne sa di più ed è più saggio, ed alto e generoso”.
El mismo proceder se obsrva en la Antología en castellano traducida por Julio SAMSÓ (1976),
reimpresión, Alianza Editorial, 1992: “Se contaba, y Dios es el más sabio, [...]”.
Atrás, entonces, quedaron los tiempos en que Jacinto LEÓN IGNACIO, Las Mil y Una Noches, 4ª.
ed., Ediciones 29, Barcelona, 1987, por ejemplo, se cuidaba de traducir: “Cuentan –pero Alá es
más sabio, más prudente, más fuerte y más caritativo– [...]”.
Creo que es posible establecer una fecha casi precisa: la elaboración de la edición
francesa del System des heutigen römischen Rechts (originalmente publicado en Berlín,
entre 1840 y 1849), de Friedrich Carl von Savigny. Este es uno de los primeros tratados
en lo que se emplea el término “negocio jurídico” (lo precederían, acaso
exclusivamente, Christoph Harprecht, Daniel Nettlebladt y Gustav Hugo)20.
El texto francés, cuidado por Charles Guenoux, publicado entre 1855 y 1860 con
el título Traité de droit romain, sirve de base para una aparatosa traducción castellana,
perpetrada –tal es la palabra– por los “ilustres” profesores de derecho romano, Jacinto
Mesía y Manuel Poley. El texto va precedido de un prólogo de don Manuel Durán y
Bas21.
Esta “traducción de la traducción” tiene el “mérito” de presentar a los lectores de
habla castellana al profesor “M. F. C. de Savigny”.
La letra “M” tiene una explicación.
Es la “M” de monsieur, que era habitual añadir a la nominación del autor en todas
las obras francesas. Pero para Mesía y Poley, que parecen no haber sabido ni de francés
ni de alemán, tal era la primera letra del nombre del autor alemán, y no tuvieron el
cuidado, ni siquiera, de emplear el “don” (Federico Carlos), tan acostumbrado en
nuestro idioma22.
Es suficiente examinar un párrafo, para apreciar la degeneración de los términos.
Savigny escribe:
“Unter Willenserklärungen oder Rechtsgeschäften sind diejenigen juristischen
Thatsachen zu verstehen, die nicht nur freye Handlungen sind, sondern in welchen
zugleich der Wille des Handelnden auf die Entstehung oder Auflösung eines
Rechtsverhältnisses unmittelbar gerichtet ist”23.

20
La referencia es de FLUME, W., Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, t. II, Das
Rechtsgeschäft, 1ª. ed., Berlín, Heidelberg y Nueva York, Springer, 1965, § 2, p. 29, nota (9). El
más importante estudio italiano sobre este punto sigue siendo el de CALASSO, F., Il negozio
giuridico, Giuffrè, Milán, 1959, passim, especialmente, pp. 327 y ss., pero hay que tener presente,
igualmente, los esenciales datos contenidos en la voz “Negozio giuridico (storia)”, redactada por
Paolo CAPPELLINI, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. XV, Utet, Turín,
1995, pp. 113 y ss.
21
La traducción del Sistema del derecho romano actual, en seis tomos, fue publicada en Madrid, por
F. Góngora y Cía, entre los años 1878 y 1879. Hay una segunda edición, sin fecha, que es la que
he tenido a la vista.
22
Esta equivocación tiene equivalentes en otros medios. Más de un siglo después de la traducción de
MESÍA y POLEY, una jurista italiana que actualmente goza de indiscutible fama publicó su volumen
La responsabilità contrattuale per fatto degli ausiliari, Cedam, Padua, 1965. En la nota (5), página
4, de dicho libro hay una remisión a un ensayo de cierto “M. P. ESMEIN”, Le fondement de la
responsabilité contractuelle. Aquí la referencia es a uno de los más grandes civilistas franceses,
monsieur Paul Esmein. El error, como se aprecia, es no menos imperdonable.
Siempre en relación con este punto, recuerdo el ejemplar de las Instituciones de Justiniano con el
que estudié Bases Romanistas de Derecho Civil, y que todavía conservo. En su primera página se
lee: “tomada de M. ORTOLAN”. Y se trata, una vez más, de monsieur Joseph Louis Elzéar
ORTOLAN (1802-1873).
23
SAVIGNY, F. C. von, System des heutigen römischen Rechts, vol. III, Veit & Co., Berlín, 1940, §
114, pp. 98-99. El texto puede consultarse en la biblioteca digital del Max-Planck-Institut für
europäische Rechtsgeschichte, http://www.dlib-pr.mpier.mpg.de/.
La definición savigniana es analizada con especial detenimiento por FERRI, G. B., voz “Negozio
giuridico”, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. XV, Utet, Turín, 1995, p.
(“Deben ser entendidos como declaraciones de voluntad o negocios jurídicos
aquellos hechos jurídicos que no sólo son actos libres, sino en los cuales, al mismo
tiempo, la voluntad del agente está inmediatamente dirigida a la constitución o a la
extinción de una relación jurídica”, si se adapta al castellano la correcta versión italiana
de Vittorio Scialoja)24.
Los profesores Mesía y Poley anotan, en cambio:
“Se llama manifestaciones de voluntad la clase de hechos jurídicos que no sólo
son actos libres, sino que según la voluntad del agente tienen como fin inmediato
engendrar o destruir una relación de derecho”25.
¿Dónde fue a parar la referencia expresa a los “negocios jurídicos”, que figura en
el texto original?
Como si fuera poco, Mesía y Poley, al decidir inspirarse en la versión francesa,
traducen “manifestación de voluntad” (Willensäußerung, en alemán) donde dice
realmente “declaración de voluntad” (Willenserklärung). Quienes conozcan la materia
saben, perfectamente, que estas voces no tienen el mismo significado; es más, el de la
primera comprende al de la segunda. No es improbable, sin embargo, que este error
también figure en la edición de Guenoux –que no he tenido a la vista25bis–, aunque
abundante material bibliográfico francés de la época –incluida la antes citada obra de
Saleilles– demuestra que predominaba la traducción déclaration de volonté.
En el siglo XIX, otra de las obras fundamentales que se publica en Alemania lleva
la firma de Rudolf von Jhering, Geist des römischen Rechts aus den verschiedenen
Stufen seiner Entwicklung (3 tomos, el segundo en dos volúmenes, publicados entre
1852 y 1865). Don Enrique Príncipe y Satorres asumió el cuidado de la edición en
castellano26. El modus operandi, sin embargo, volvió a ser el de Mesía y Poley: se tomó

63, nota (5); ahora también en castellano, “El negocio jurídico”, en BETTI, E.; GALGANO, F.;
SCOGNAMIGLIO, R.; y FERRI, G. B., Teoría general del negocio jurídico – 4 estudios
fundamentales, trad. y ed. al cuidado de Leysser L. LEÓN, ARA Editores, Lima, 2001, pp. 186-187
y nota (5).
24
La traducción italiana del System de SAVIGNY, al cuidado de Vittorio SCIALOJA, consta de ocho
volúmenes (como la original), publicados entre 1886 y 1898 por la Unione Tipografica Editrice
Torinese (Utet). El fragmento citado se encuentra en el vol. III (1891), § 114, p. 123.
25
SAVIGNY, Sistema del derecho romano actual, cit., t. II, § 114, p. 202.
25bis
En la biblioteca del Instituto de Derecho Romano de la Universidad de Pisa he podido consultar,
finalmente, la edición francesa que requería para realizar adecuadamente el cotejo con la
“traducción de la traducción” efectuada por MESÍA y POLEY.
Me refiero, como señalo en esta parte de mi estudio, a SAVIGNY, Traité de droit romain, trad. de
Ch. GUENOUX, 2ª. ed., t. III, Librairie de Firmin Didot fréres, París, 1856, § CXIV, p. 100: “On
appelle déclarations de volonté cette espèce de faits juridiques qui non-seulement sont des actes
libres, mais qui, d’après la volonté del’agent, ont pour but immédiat d’engendrer ou de détruir un
rapport de droit”.
Como se aprecia, aquí la versión de MESÍA y POLEY es practicamente literal, y es GUENOUX quien
elimina la referencia a los negocios jurídicos; sin embargo, es a los primeros a quienes hay que
atribuir del todo la transformación de “déclaration de volonté” en “manifestación de voluntad”.
26
Se publicó en 1891, por la Librería Editorial de Carlos Bailly-Bailliere e Hijos, de Barcelona, con
el título El espíritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo. La edición consta,
como el original, de cuatro volúmenes. Ahora se dispone de una nueva reimpresión, en un
volumen único, pero completamente plagado de erratas, impreso por la editorial Comares, de
Granada, en 1998.
AD
. Adición de agosto del 2004.
como base la edición en francés al cuidado del magistrado belga Octave Louis Marie
Ghislain de Meulenaere (1840-¿?), juez del Tribunal de primera instancia de Brujas
(posteriormente, ejercería el cargo de consejero del Tribunal de Apelaciones de Gand),
que llevaba por título L’esprit du droit romain dans les diverses phases de son
développement, y fue publicada en París, entre los años 1877 y 1878.
Me limitaré a apuntar que intuyo en el importantísimo pasaje sobre la
interpretación de los “actos jurídicos”, otra mala pasada de esta “traducción de la
traducción”, que dice “actos” donde debe decir “negocios”27.
Leo también que “en el último estado del derecho romano se presentan para los
actos jurídicos las dos especies de interpretación: la primera en los actos de derecho
estricto, y la segunda, o sea la interpretación lógica, en los demás actos”. Casi sin temor
a equivocarme, intuyo que aquellos “actos de derecho estricto” son, en realidad, las
antes recordadas Rechtshandlungen im engeren Sinne, los “actos jurídicos en sentido
estricto”.
No es de extrañar que en aquel tiempo se iniciara la obra difusora de don Adolfo
González Posada, continuada por Román Riaza, Luis Sancho Seral y, muy
especialmente, por el iusfilósofo gijonés Wenceslao Roces (1897-1992), quienes toman
conciencia de la importancia de traducir a Jhering y a otros famosos autores alemanes
directamente de la lengua original28.
Galgano bromea sobre la posibilidad de que Alemania sea el centro de
operaciones de una jurista que responde al nombre de “Erster Teil”. Aclara, de
inmediato, que “quien conozca el alemán, objetará que erster Teil significa, en dicho
idioma, «primera parte». Y sin embargo, existe una jurista con este nombre, tal cual lo
documenta, indiscutiblemente, el índice por autores de una obra jurídica de R. B., donde
aquella autora es mencionada como sigue: Teil (Erster)”29.

No puedo disimular el gusto que me ha dado leer los severos, pero objetivos, comentarios
bibliográficos de Guillermo HIERREZUELO CONDE, en Revista de estudios histórico-jurídicos, núm.
25, Valparaíso, 2003, pp. 528-538, 530-531, a las reimpresiones de las obras de JHERING por parte
de la editorial Comares, en la colección dirigida por José Luis MONEREO PÉREZ. Este señor
español, que –como informa HIERREZUELO CONDE– enseña Derecho del Trabajo, en su afán de
hacer pasar los “clásicos” por obras “nuevas” –cuestión de copyrights, al parecer– tiene la mala
costumbre de anteponer a todos los textos que se reimprimen bajo su indicación inútiles y mal
redactados “estudios preliminares” de su autoría, en los cuales demuestra no tener ni la más
mínima idea de los temas que aborda.
Los citados comentarios de HIERREZUELO CONDE, quien denuncia, con minuciosidad, las
incorrectas citas de MONEREO PÉREZ (en las cuales se percibe que este desconoce los autores a los
cuales remite, pues sus nombres siempre están mal escritos), pueden leerse en
http://www.scielo.cl/scielo.php?
27
JHERING, R. von, El espíritu del derecho romano, ed. cit., vol. III, § 49, pp. 155-156.
28
En las versiones en castellano de varios ensayos del célebre catedrático de Friburgo, Otto LENEL
(1849-1935), publicados en la madrileña Revista de derecho privado, entre los años 1924 y 1925,
Wenceslao ROCES tiene el cuidado de emplear correctamente el término “negocio jurídico”. Estas
contribuciones de ROCES, también traductor de MARX y de Werner JAEGER, entre otros autores, y
que en aquel entonces ejercía la docencia en la Universidad de Salamanca, forman parte de las
Gesammelte Schriften de LENEL, recopiladas por Okko BEHRENDS y Federico D’IPPOLITO, vol. IV,
Jovene, Nápoles, 1990, pp. 273 y ss.
29
GALGANO, “Giuristi che leggono, giuristi che scrivono”, cit., p. 783.
Borges30 y Giovanni Battista Ferri31, en distintos ámbitos –la literatura y el
derecho– y épocas, han dictaminado, para sobrecogimiento de sus lectores, la
imposibilidad de las traducciones en general.

5. La repetición de una mala lectura en la reforma de los Códigos Civiles de


1852 y 1936.
El caso es que cuando trabaja la Comisión de Reforma del Código Civil peruano
de 1852, no existe aún una versión en castellano directamente traducida del alemán, ni
del proyecto del BGB (1896) ni del texto definitivo de este importante Código (1900).
La primera traducción honrada del BGB es, en efecto, la de Carlos Melón Infante,
culminada en 1955, y publicada como apéndice a la edición barcelonesa del Lehrbuch
des bürgerlichen Rechts de Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp y Martin Wolff.
Manuel Augusto Olaechea y sus distinguidos coleas codificadores no cuentan,
entonces, más que con la traducción francesa a la que se ha hecho mención (hay
también ediciones en francés de los códigos civiles de Austria, Japón, Suiza y Polonia),
y con una biblioteca extraordinariamente rica en doctrina europea. Tenía que entrar a
tallar el factor de la predilección de los codificadores peruanos, o la capacidad,
propiamente dicha, de los mismos. Que se tenga noticia, ninguno de ellos conocía el
alemán. Es prácticamente imposible que llamara su atención la diferencia entre el “acto”
y el “negocio” jurídico, a pesar de haber tenido al alcance de la mano las ediciones
italianas de los tratados pandectísticos de Windscheid y Dernburg. Después de todo, el
mismo Dalmacio Vélez Sarsfield, a quien se atribuye la paternidad exclusiva del Código
Civil argentino, había ignorado en su obra legislativa la categoría de “negocio jurídico”,
y escribió en su artículo 978 (actualmente, artículo 944): “Son actos jurídicos los actos
voluntarios lícitos que tengan por fin inmediato establecer entre las personas relaciones
jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos”)32.

30
BORGES, “Las dos maneras de traducir” (1926), en ID., Textos recobrados, Emecé Editores,
Buenos Aires, 1997, pp. 256 y ss.
31
FERRI, G. B., Il negozio giuridico tra libertà e norma, cit., pp. 41-42, en nota (38); ID., El negocio
jurídico, cit., pp. 86 y ss., en nota (38).
32
Era lógico que así fuera, pues las referencias a la obra de SAVIGNY, que plagan las anotaciones de
VÉLEZ SARSFIELD, deben de tener como fuente la traducción francesa del System des heutigen
römischen Rechts, donde se mencionan, exclusivamente, los actes juridiques. Sin embargo, a la
fecha de dación del Código Civil argentino (1869), ya circulaban obras de pandectistas
importantes, todos reconocedores de la categoría del negocio jurídico, como Georg Friedrich
PUCHTA, Karl Ludwig ARNDST y Bernhard WINDSCHEID, cuyo Lehrbuch des Pandektenrechts
aparece, en su primera edición, en 1862.
En su nota al artículo 944, VÉLEZ SARSFIELD acepta haber preferido la definición de acto jurídico
de ORTOLAN, y no la de SAVIGNY. El primero (véase retro, nota 22), fue autor de la famosa
Explication des Instituts de Justinien (publicada en París en 1827). En la versión en castellano
(conforme a la 3ª. ed. francesa de 1844-1845), a cargo de F. PÉREZ DE ANAYA (impresa en el
Establecimiento Tipográfico de Ramón Rodríguez de Rivera, Madrid, 1847, vol. I, n. 53, pp. 88-
89) se lee: “hay ciertos hechos que tienen especialmente el objeto de establecer entre las personas
relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir o aniquilar derechos”.
En el proyecto de Augusto TEXEIRA DE FREITAS (trad. al castellano, impresa por A. García Santos
y J. Roldán, Buenos Aires, 1909, comentario sub artículo 437, pp. 226-227), que sirvió de base
para el trabajo de VÉLEZ SARSFIELD, se expresa que los “actos jurídicos son declaraciones de
voluntad; tienen por objeto inmediato crear, modificar o extinguir derechos, porque en este sentido
se expresa la voluntad de los agentes”. El artículo 437 señalaba, concordemente: “cuando los actos
En cambio, Manuel Augusto Olaechea era un francófilo consumado. Había
realizado estudios de perfeccionamiento en “La Sorbona” de París, donde asistió a las
lecciones de Marcel Planiol33. Fue a Olaechea, precisamente, a quien se comisionó la
redacción del anteproyecto del libro de las obligaciones del nuevo código. La sección
primera de dicho libro se intitula “De los actos jurídicos”. “Los hechos humanos –
expone Olaechea– que no engendran, modifican o extinguen derechos, no interesan
realmente al legislador, y se consideran como manifestaciones necesarias del ser
racional que los ejecuta en el cumplimiento de su destino para satisfacer aspiraciones
inconexas con el derecho”34. El artículo 1 de la ponencia, sobre la base del precedente
argentino, define los actos jurídicos como “los actos voluntarios y lícitos que tengan por
fin crear, modificar, transferir, conservar o extinguir derechos”.
Es así como esta categoría fantasmal del “acto jurídico” hace su debut en nuestro
medio, alimentada por el desconocimiento de las fuentes –de las verdaderas “fuentes”–
legislativas y doctrinarias germanas. Una oportuna intervención de Oliveira impidió, sin
embargo, que la definición propuesta se consagrara en el texto definitivo.
En el primer gobierno del arquitecto Fernando Belaúnde Terry, se proyecta una
nueva reforma. El impulsor de la misma es el ministro de justicia, y profesor de San
Marcos, Carlos Fernández Sessarego. La nueva comisión, instituida para el “estudio y
revisión” del Código Civil de 1936, tiene como partida de nacimiento el Decreto
Supremo N. 95 del 1 de marzo de 1965, y está compuesta, originalmente, por José León

lícitos tienen por objeto inmediato alguna adquisición, modificación o extinción de derechos, serán
designados bajo la denominación de actos jurídicos”.
AD
Adición de agosto del 2004:
Mis conjeturas sobre las referencias bibliográficas savignianas de VÉLEZ SARSFIELD eran ciertas.
Así lo demuestra el estudio histórico-bibliográfico de KNÜTEL, R., “Influenza dell’Allgemeines
Landrecht prussiano del 1794 sul Código Civil argentino del 1869”, en Dalmacio Vélez Sarsfield e
il diritto latinoamericano, actas del Congreso internacional celebrado en Roma, del 17 al 19 de
marzo de 1986, al cuidado de S. SCHIPANI, Cedam, Padua, 1991, pp. 84, nota (33), donde se
informa que el codificador argentino poseía, en efecto, la edición francesa del System publicada
entre 1855 y 1860. En el citado estudio, KNÜTEL informa, así mismo, de una traducción española
de 1856, es decir, precedente a la elaborada por MESÍA y POLEY.
Los datos de KNÜTEL son corroborados, ahora, en la página-web de la Biblioteca Mayor de la
Universidad Nacional de Córdoba, que incluye una “brevísima selección” de las obras de la
biblioteca particular de VÉLEZ SARSFIELD que “influyeron en su pensamiento jurídico”. Allí, desde
luego, figuran los volúmenes traducidos por GUENOUX,
http://www.bmayor.unc.edu.ar/colección_dalmacio_velez_sarsfield.html.
33
Así se informa, inequívocamente, en los apuntes biográficos sobre tan ilustre figura del foro
nacional, contenidos en Estudio Olaechea 1878-1978, Manuel P. Olaechea, Lima, 1978, p. 75:
“Era el período que sin lugar a dudas puede llamarse la época de oro del derecho civil, y la luz
venía de Francia. El culto de la lógica y la más depurada técnica lo hacían una de las expresiones
más elevadas del ser humano. [...] El impacto que este viaje causó en su espíritu determinó una
relación permanente y estrecha con la cultura francesa en general, y no sólo con el sistema
jurídico. Esa vinculación la cultivó toda su vida y la inculcó a sus hijos”.
34
Actas de las sesiones de la Comisión Reformadora del Código Civil peruano, 4º. fascículo, 2ª. ed.,
Imprenta C. A. Castrillón, Lima, 1928, pp. 205 y ss. El anteproyecto fue presentado en la sesión
118ª., el 20 de julio de 1925. Pedro OLIVEIRA efectuó varias observaciones en su memorando del
12 de agosto de 1925 (en el mismo fascículo, pp. 277 y ss.). Interesa, en particular, la siguiente (p.
280): “Acertadamente –escribe OLIVEIRA, respecto de ciertos artículos del anteproyecto, referidos
a la manifestación de voluntad– los códigos dejan a la doctrina todas estas nociones que VÉLEZ
SARSFIELD extrajo, principalmente, del origen y fin de las relaciones de derecho por SAVIGNY”.
“Relaciones de derecho”, por “relaciones jurídicas” (Rechtsverhältnisse) es otro de los términos
preferidos por MESÍA y POLEY, en su re-traducción de SAVIGNY.
Barandiarán, Félix Navarro Irvine, Rómulo E. Lanatta Guilhem, Jorge Vega García,
Jorge Eugenio Castañeda, Héctor Cornejo Chávez, Max Arias-Schreiber e Ismael
Bielich Florez.
No me detendré a recordar los vaivenes del trabajo de esta Comisión, que alternó
miembros y confrontó opiniones con otra (la Comisión “revisora”), a la que es usual
atribuir muchos de los deslices verificados en la redacción definitiva del Código Civil
que rige en nuestro país desde 1984.
Me resulta difícil de creer que José León Barandiarán, quien había realizado una
larga estadía académica en Alemania, desconociera la distinción entre los conceptos de
“acto” y “negocio” jurídico. La verdad, sin embargo, es que sus Comentarios al
articulado sobre los “actos jurídicos” del Código Civil de 1936 contienen una única y
minúscula alusión al problema.
“Nosotros –expresa él– respetamos la terminología del Código nacional respecto
al acto jurídico, como hecho voluntario y lícito. Como se sabe, para el derecho alemán
se distingue el negocio jurídico del acto jurídico. Este último es toda decisión de
voluntad con idoneidad para crear efectos jurídicos lícitos o no; el negocio respecta sólo
al hecho lícito; de tal suerte, el acto jurídico comprende también el acto ilícito”35.
Lo mismo cabe decir de Jorge Eugenio Castañeda, quien también ahondó en el
estudio de la doctrina alemana, sobre todo en sus últimos estudios, aunque él terminara
apartándose de los trabajos de la Comisión.
En el anteproyecto de los doctores Manuel de la Puente y Lavalle y Shoschana
Zusman Tinman, se llega a plantear una definición alternativa, pero que mantiene el
nomen “acto jurídico”: “El acto jurídico es la declaración de una o varias voluntades
destinada a crear, regular o extinguir relaciones amparadas por el derecho”36.
En otro lugar, De la Puente sostiene que “no habría tenido sentido que, existiendo
en el Perú una inalterada tradición de aplicar la teoría del acto jurídico, con resultados
plenamente satisfactorios, se introdujera el concepto de negocio jurídico, con el
evidente riesgo, ya destacado por la doctrina, de utilizar una noción jurídica fuera de su
propio derecho”37.
Al cabo de casi veinte años de trabajo, aquella Comisión no llegó a corregir el
error terminológico y persistió en llamar “acto jurídico” al “negocio jurídico”.
La magistratura no está al margen de este equívoco terminológico.
En la parte considerativa de la sentencia en casación N. 1117-00, del 26 de
octubre del 2000, los vocales de la Sala Civil Permanente de nuestra Corte Suprema
anotan desarregladamente –y obviando comentarios sobre la confusión entre
“elementos” y “requisitos”– que “todo acto o negocio jurídico requiere estar integrado
de elementos esenciales imprescindibles, a fin de que alcance su existencia jurídica; a
esta clase de elementos de carácter general el Código Civil los llama requisitos de
validez, que están regulados en su artículo 140, y vienen a ser, la manifestación de
voluntad, la capacidad, el objeto, la finalidad y la forma”. En el mismo fallo se lee que:
“dicho acto o negocio jurídico requiere, además, la concurrencia de sus elementos

35
LEÓN BARANDIARÁN, J., Tratado de derecho civil, t. II, Acto jurídico, WG Editor, Lima, 1991, p.
37 (pero la obra es de 1938).
36
Proyectos y anteproyectos de la reforma del Código Civil, t. II, Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1980, p. 22.
37
DE LA PUENTE Y LAVALLE, El contrato en general, cit., 1ª. parte, t. I, p. 41.
esenciales, que son genéricos en todo acto o negocio, la concurrencia de otros
elementos especiales que hacen del mismo negocio una especie determinada, y que lo
diferencia de los demás”38.
Con tono cortés, pero preciso, Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena opina que
“el nuevo Código ha querido definir lo que denomina acto jurídico. No obstante este
avance indudable y meritorio, se ha preferido mantener la denominación de acto y no
adoptar la de negocio, hoy en boga en la doctrina. No se explican, sin embargo, las
razones doctrinarias a que obedece la preferencia, y de las actas de las Comisiones
Reformadora y Revisora sólo se desprende que se ha querido conservar una tradición
jurídica”39.
Carlos Cárdenas Quirós gusta de recordar, justamente, una sentencia del papa
Juan XXIII, con la cual pongo punto final a este recuento: “¿La tradición? Pero, sabéis
¿qué es la tradición? Es el progreso que fue hecho ayer, como el progreso que nosotros
debemos hacer hoy constituirá la tradición de mañana”40.

6. Un alarmante proyecto de reforma.


Parece que los vientos de reforma de nuestra codificación –en manifiesta
contravención contra el espíritu de permanencia que es connatural a todas las leyes– no
cesarán jamás de agitarse. Da la impresión de que estuviéramos condenados a la
inestabilidad.
En efecto, ni ha cumplido ni siquiera veinte años el Código Civil de 1984, y ya se
ha tenido noticia de los trabajos de una comisión nombrada por el Congreso. Ahora
cuenta, cómo no, con más miembros y secretarios que en épocas precedentes. Tengo
entendido que los muchos integrantes se han subdividido el estudio de los libros
respectivos.
En septiembre de 1999, la Universidad de Lima publicó el folleto Hacia la
reforma del Código Civil peruano: 15 años después. Hay en dicho documento ciertas
“reformas aprobadas preliminarmente”, entre las que se cuentan algunas atinentes al
libro II del Código, Del acto jurídico. Y dice el remozado artículo 140: “El acto jurídico
es la libre manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir
relaciones jurídicas”. No es novedoso sino en la adición del adjetivo “libre”,
seguramente destinada a excluir de esta categoría a los actos realizados mediante
coacción o violencia física.
Pese a los años transcurridos, y no obstante el número, siempre creciente, de los
integrantes de las comisiones, se persiste en el error acostumbrado.
El proyecto es alarmante porque falsea una realidad innegable, a saber, que en los
tiempos actuales, los profesores universitarios que escriben artículos y dictan
conferencias leen mucho más que sus predecesores. Basta echar una ojeada a algún
número de las innumerables revistas editadas por estudiantes de las distintas
universidades del medio, para corroborar esta afirmación.

38
Las cursivas son añadidas.
39
LOHMANN LUCA DE TENA, J. G., El negocio jurídico, 2ª. ed., Grijley, Lima, 1994, p. 64.
40
CÁRDENAS QUIRÓS, “Fianza y responsabilidad civil del fiador”, en ID., Estudios de derecho
privado, cit., p. 592.
Y todo Código Civil –hay que saberlo– “es la síntesis de aquello que los juristas,
en un determinado momento, saben. No es la síntesis de aquello que los políticos o los
juristas de dicho momento quieren”41.
Es cierto que las tesis de grado son menos frecuentes, pero también hay que
señalar que en la época de la obligatoriedad de los trabajos de investigación –para
efectos de la obtención de la licenciatura–, la gran mayoría de los estudios reflejaban los
efectos de la imposición: las más de las veces, son textos en los cuales se echa de ver la
rutina; son raras las ocasiones en que contienen un estudio a fondo de las instituciones.
Con tal convicción, suscribo este parecer de Antonio Agúndez: “Como el jurista
también actúa sobre las palabras de los hombres en sus convenios y declaraciones,
conocerá si estas aparecen dichas en relación con las palabras paralelas de la ley, y en
relación con los verdaderos conceptos que las voluntades quisieron expresar. De donde
el jurista examinará los vocablos, los hechos, las intenciones y la norma jurídica, y
calificará el actuar de los hombres bajo el rótulo exacto de la institución que el derecho
tiene prevista para aquel caso”42.
En la tarea legislativa no es válido objetar, por lo tanto, aquello de que “that which
we call a rose, by other name would smell as sweet”43.

7. Colofón.
En las últimas líneas de la nota introductoria a la tercera edición de su volumen Il
negozio giuridico tra libertà e norma (1989), Giovanni Battista Ferri recuerda estos
versos del poema Un lector, de Borges:
“Que otros se jacten de las páginas que han escrito
A mí me enorgullecen las que he leído”.
Pese al tono orondo de las preciosas líneas, tal vez no sea jactancioso preciarse de
las buenas lecturas en el campo del derecho.
Quien revise las páginas clásicas de Savigny y Jhering, encontrará en ellas el
testimonio de una forma de escribir que se ha perdido.
No es inverosímil que el encanto de Savigny –como han especulado autores
mucho más autorizados que yo44– se deba a que se trata de un contemporáneo de
Goethe y de los Grimm; de un escritor del romantiscismo alemán, pues este, en efecto,
es el período en el cual se enmarcan su vida y obra. Jhering no se conforma con
sentenciar que es la culpa, y no el daño, lo que obliga al resarcimiento: él afirma que

41
SACCO, “Il Codice civile: un fossile legislativo?”, en PIZZORUSSO, A. y S. FERRERI, Le fonti del
diritto italiano, 1, Le fonti scritte, en Trattato di diritto civile, dirigido por R. SACCO, Utet, Turín,
1998, p. 444.
42
AGÚNDEZ, A., “Formación literaria del jurista”, en Revista general de legislación y
jurisprudencia, año CXIX, 2ª. época, t. LX, 1970, p. 176.
43
SHAKESPEARE, W., Romeo and Juliet, acto II, esc. II. “Lo que llaman rosa / con otro nombre
aroma igual tuviera”, según la traducción de Jaime CLARK.
44
Básteme remitir al trabajo del profesor Estuardo NÚÑEZ, “Goethe y la vocación por el derecho”,
en Revista jurídica del Perú, año I, núm. 1, Lima, 1950, pp. 39 y ss. En España, el tema ha
interesado a MARTÍNEZ SARRIÓN, A., según se aprecia en su conferencia “La proyección de
Savigny en la doctrina jurídica de Jhering y de Windscheid vistas en su primer centenario”
(1993), publicada en Anales de la Academia Matritense del Notariado, t. XXIV, 1994,
especialmente, pp. 30 y ss.
esta explicación es tan sencilla de entender cuanto lo es el principio químico según el
cual “no es la luz lo que quema, sino el oxígeno en el aire”45.
Quizás el trabajo de los codificadores conlleve la obligatoriedad de la erudición.
No es malo que así sea. Es un conocimiento imprescindible de las legislaciones
extranjeras que deben tenerse en cuenta al momento de redactar las normas nacionales.
Y siempre será mejor procurarse las versiones originales, o directamente traducidas de
sus idiomas originales, para evitar equívocos como el que se ha intentado describir en el
presente trabajo. Sé, por ejemplo, de legibles ediciones en castellano del relativamente
reciente Código Civil holandés; y cuando tesista, mientras tomaba mis apuntes en la
nutrida biblioteca de don Manuel de la Puente y Lavalle, tuve hasta la oportunidad de
compulsar una edición en inglés del Código Civil del Japón: un botón de muestra de la
cultura jurídica de mi director de tesis46.
Ello es cuento tengo que referir sobre la importancia de la lectura en la
codificación civil, y de las buenas lecturas de los legisladores, que es una imposición de
su trascendente labor.
“Las cosas por su nombre”, como reza el dicho popular.
Con confiada mirada hacia el futuro, hagamos votos, entonces, para que las
instituciones jurídicas sean llamadas como corresponde; nada más.

Lima, 17 de septiembre del 2001

8. Adenda de diciembre del 2001.


Tengo en mis manos la primera edición francesa de la citada obra de Rudolf von
Jhering, Geist des römischen Rechts, al cuidado de Octave de Meulenaere (cuatro
tomos, publicados por el librero A. Marescq, de París), así como una de las tantas
reimpresiones del original alemán (publicado por Breitkopf & Härtel, de Leipzig, en
1883), que consta –como he anotado precedentemente– de tres tomos, el segundo en dos
volúmenes.
Veo que donde Jhering escribe “Interpretation der Rechtsgeschäfte”
(“interpretación de los negocios jurídicos”, t. II, vol. 1, § 44, p. 449), De Meulenaere
traduce “interpretation des actes juridiques” (ed. francesa cit., t. III, 1877, § 49, p. 136).

45
JHERING, Das Schuldmoment im römischen Privatrecht (1867), trad. italiana de F. FUSILLO, Il
momento della colpa nel diritto privato romano, Jovene, Nápoles, 1990, p. 38.
46
Ahora existe una edición en castellano de dicho Código, traducida directamente del idioma
original: Código Civil japonés, estudio preliminar, traducción y notas por R. DOMINGO y N.
HAYASHI, con prólogo de A. GARRIGUES WALKER, Garrigues & Andersen, Colegios Notariales de
España y Marcial Pons, Madrid y Barcelona, 2000.
En su muy informado Estudio preliminar (ibid., p. 33), DOMINGO resalta el bien conocido dato de
la influencia del Bürgerliches Gesetzbuch en la codificación civil nipona, la cual tomó de aquél,
“no sólo la estructura, sino también gran parte de su contenido, especialmente en su Libro I: los
conceptos alemanes de capacidad jurídica (Rechtsfähigkeit), capacidad de obrar
(Geschäftsfähigkeit), declaración de voluntad (Willenserklärung), negocio jurídico
(Rechtsgeschäft), y representación (Vertretung), la teoría de la persona jurídica (juristische
Person), la distinción entre la asociación (Verein) y la fundación (Stiftung) así como otros muchos
más [...]. De ahí que, más que tratar de lo que hay de Derecho alemán en el Código japonés, un
criterio más simple invita a considerar lo que no es estrictamente Derecho alemán”.
El proceder se repite todas las veces que el jurista alemán escribe “negocio jurídico”
(también en los demás tomos).
La confusa locución actes juridiques du droit strict (“actos jurídicos de derecho
estricto”, véase retro, § 4) es plenamente atribuible a la inventiva del traductor belga,
pues lo que hace Jhering es diferenciar, para efectos de una clasificación de la
interpretación en la última etapa del derecho romano, los negocios stricti iuris, de
“estricto derecho” (strengeren Rechts, que hoy llamaríamos negocios “solemnes” o, más
simplemente, “formales”), y los negocios “de derecho libre” (freieren Rechts) en
función de la relevancia que tienen en los mismos la palabra (Wort), es decir, las
formalidades) o la voluntad (Wille) o contenido (Inhalt), respectivamente47.
Los profesores Fernando de Trazegnies Granda, Carlos Cárdenas Quirós (quien
me dio valiosa información sobre la existencia de una traducción castellana del BGB,
conservada en la biblioteca personal de Manuel Augusto Olaechea, que se remontaría a
inicios del siglo XX, y podría conducirme a repensar más de una de mis
especulaciones), Luz Monge, José Juan Haro y Marco García Falcón, de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Giovanni Battista Ferri48, de la Universidad “La
Sapienza” de Roma, y Luigi Corsaro, de la Universidad de Perugia, leyeron la versión
preliminar del presente estudio, y me brindaron útiles y generosos comentarios que me
ayudarán a mejorar el esquema de una investigación mucho más amplia, que tengo en
preparación.
Expreso un reconocimiento no menor a Su Wand Fong Flores, Inés Martens
Godínez y Carlos Salas Ojeda, que me ayudaron en la adaptación más adecuada de las
dispersas ideas que precedieron la redacción definitiva de estas páginas.

Perugia, 10 de diciembre del 2001

9. Adenda de agosto del 2004.


Con posterioridad a la publicación original de mi artículo, hacia fines del 2001, y
a pesar del viraje de mis investigaciones y lecturas hacia el campo de la responsabilidad
civil, durante mi estancia como becario de la Banca d’Italia en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Génova, bajo la tutoría académica de Giovanna Visintini, siempre
procuré destinar algo de tiempo a la busca de material para confirmar o modificar los
resultados obtenidos en mis estudios precedentes49.

47
Pero no son tampoco, entonces, los “actos jurídicos en sentido estricto”, a los que yo
equivocadamente me refería retro, § 4, sin tener a la vista el texto original alemán. Al respecto,
mantengo, a propósito, mis erróneas expresiones anteriores.
48
En su recientísimo volumen Il negozio giuridico, publicado por la Cedam, de Padua, en el 2001, el
profesor Giovanni Battista FERRI se ha reafirmado en todas las ideas que me sirvieron como
referencias para redactar estos apuntes. Mi traducción de dicha obra, como he señalado antes
(véase retro, nota 17), fue publicada en el 2002.
49
He rendido cuenta de algunos de los resultados que iba obteniendo en aquella, aparentemente
infinita, investigación en mi conferencia “Vigencia y papel central del negocio jurídico en la parte
general del derecho civil”, dictada en el seminario “Temas de derecho civil patrimonial: estado de
la dogmática actual”, organizado por la Promoción 2003 de la Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, y realizado el 3 de noviembre del
2003. El texto de dicha conferencia se publicó en “Advocatus”, nueva etapa, núm. 9, 2003, pp. 254
y ss, y ahora forma parte del presente volumen, infra, capítulo I, segunda parte.
En Perugia, por ejemplo, he dado con una versión francesa del Código Civil
alemán que debe de coincidir con la que encontré en San Marcos. Lleva por título Code
civil allemand – Promulgué le 18 août 1896, entré en vigueur le 1 janvier 1900,
Imprimerie Nationale, París, 1904. En la primera página se lee que es una obra
publicada “por el Comité de législation étrangère institué près le Ministère de la
Justice, avec le concours de la Societé de législation comparée”. Se destaca, así mismo,
que la obra es “imprimé par ordre du Gouverment”.
Yo sabía que Raymond Saleilles había tenido que ver con aquella Sociedad de
Legislación Comparada. Pero al revisar el texto, encontré que su extensa e informativa
Introduction había sido redactada, nada más y nada menos que por el excelso
comparatista francés50, quien deja constancia, en nombre propio y de sus colaboradores,
de su esperanza en que su trabajo de traducción pueda contribuir “aux progrès de la
science du droit dans notre pays”.
También conocí que Saleilles, luego del fallecimiento de monsieur Boufnoir,
catedrático de la Universidad de París, acaecido en 1898, se había hecho cargo de la
traducción del allgemeiner Teil, de la “parte general” del BGB, “et de tout la partie
relative à la théorie générale des obligations”, así como de los parágrafos §§ 823 a 829,
dedicados a las unerlaubte Handlungen, a los “actos ilícitos”.
En consecuencia, la parte de la edición francesa del BGB dedicada a las
“declaraciones de voluntad” tiene como autor a Saleilles, quien acompaña su versión de
importantes y útiles notas de carácter doctrinal, antes que comparatístico.
Sin embargo, justo es afirmar que la confusión terminológica se termina
generalizando en algunas de sus observaciones.
Él, por ejemplo, escribe, que los actes juridiques son “faits constitutifs de
rapports de droit, en tant que ces faits son des actes de volonté privée. Tout acte de
volonté émis en vue de creér un rapport de droit est un fait juridique, si cet acte, en tant
qu’acte de volonté, es valable; il est de plus un acte juridique, si la loi lui reconnaît le
pouvoir de produir les effets de droit voulus par celui de qui il émane”51.
Así pues, las nociones de “hechos” (faits) y “actos” (actes) jurídicos se hermanan
con fines explicativos, y ello se hará costumbre en los tratadistas franceses posteriores52.
Desde luego que también me interesé en ubicar la versión española del BGB a la
que el profesor Cárdenas Quirós, ilustradamente, me había remitido53.

50
Ello se lee en la nota a pie de página de la página 4, pues la Introduction a la que se hace
referencia no lleva firma.
51
SALEILLES, Comentario sub § 116, en Code civil allemand, cit., p. 117.
52
Véanse, por ejemplo, estas líneas de PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil, reelaborado y
completado por RIPERT, G. y J. BOULANGER, 5ª. ed., t. I, Librairie Générale de Droit et de
Jurisprudence, París, 1950, p. 64, según las cuales los actes juridiques son “les manifestations de
volonté de l’homme en vue de produire un effet juridique, c’est-à-dire avec l’intention
d’engendrer, de modifier ou d’éteindre des droits. [...]. [L]orsqu’il n’y a pas opération volontaire,
intentionnelle, il n’y a pas acte juridique. On appellera faits juridiques tous les événements qui
entraînent la naissance, la transmission, la transformation, l’extinction de droits sans impliquer
l’intervention d’une volonté intentionnelle”; o éstas, más recientes, de CARBONNIER, J., Droit civil,
4, Les obligations, 22ª. ed., Presses universitaires de France, París, 2000, p. 47: “Ce qu’il y a de
spécifique dans l’acte juridique, et qui l’oppose au fait juridique, c’est qu’il est un mécanisme
monté pour une fin pratique: produire des effets de droit”.
53
Ya en su Prólogo a la traducción del BGB por MELÓN INFANTE, publicada en 1955, tal cual se ha
anotado, como Apéndice, al Tratado de derecho civil de ENNECCERUS, KIPP y WOLFF, “con las
Luego de inútiles intentos de búsqueda en catálogos de Universidades españolas, a
través de la Internet54, llegué a encontrar, por lo menos, los datos precisos de aquella
edición en la página-web de un librero de Buenos Aires. Se trataba del Texto y
comentarios al Código Civil del Imperio alemán, promulgado el 18 de agosto de 1896,
con la Exposición de motivos, Ley de introducción y Disposiciones transitorias,
traducción directa del alemán revisada por don Alejo García Moreno55, doctor del
Claustro de la Universidad Central, anotada y comentada por la Redacción de la Revista
de los Tribunales y de Legislación Universal (Centro Editorial de Góngora, Madrid,
1897)56.
Las piezas, como es obvio, no encajaban.
En primer lugar, había que reconocer la existencia de una edición española del
BGB cinco décadas anterior a la de Carlos Melón Infante.
En segundo lugar, a la vista de las fechas de las ediciones cotejadas (traducción
francesa y traducción española del BGB), resultaba errónea mi hipótesis de que Manuel
Augusto Olaechea y los cointegrantes de la Comisión redactora del Código Civil de

modificaciones habidas hasta el año 1950”, Antonio HERNÁNDEZ GIL señalaba (p. VII): “Faltaba,
no obstante, una traducción –actual y completa– del Código Civil de aquel país. En 1897 –cuando
todavía no había entrado en vigor– se llevó a cabo la que sólo puede considerarse como una
versión aproximada. Otra más reciente ha aparecido en una revista. La empresa, sin embargo, no
había tenido cumplido remate hasta que ahora ha logrado dárselo Carlos MELÓN INFANTE”.
54
Era inevitable que no me condujeran a nada, pues no conocía ni el título de la obra, ni mucho
menos el de su traductor.
55
Según he podido informarme, Alejo GARCÍA MORENO (1842-¿?) traducía del inglés, italiano,
francés y alemán. Se le debe, por ejemplo, la versión en castellano de la Historia de Roma, de
Theodor MOMMSEN (Francisco Góngora, Madrid, 9 vols., 1876; reimpresión, Turner, Madrid,
1983), e incluso una versión de la Crítica de la razón práctica, de Immanuel KANT (Librerías de
Francisco Iravedra, Antonio Novo, Madrid, 1876).
No desconoció GARCÍA MORENO, sin embargo, el modus operandi de traducir a partir de otra
traducción: su versión, en colaboración con Juan RUVIRA, de la Crítica del juicio, de KANT
(Librerías de Francisco Iravedra, Antonio Novo, Madrid, 1876), fue elaborada, por ejemplo, a
partir de la edición francesa de la misma obra. Despierta sospechas, además, que la otra obra citada
de KANT, así como la de MOMMSEN ya contaran, a la fecha de las traducciones españolas, con
ediciones en francés.
56
También la traducción italiana del Codice dell’Impero germanico, al cuidado del abogado
Ludovico EUSEBIO, publicada por la Unione Tipografia Editrice Torinese, en su Collezione di
codici e leggi straniere, se remonta a 1897. Sólo que el traductor italiano, que trabaja, como se
aprecia, con posterioridad a la aparición de todos los tomos del System de SAVIGNY, en la correcta
versión de SCIALOJA, tiene el cuidado de emplear, siempre, la expresión “negozio giuridico”.
Del mismo año (1897) es otra edición francesa del Code civil allemand et Loi d’introduction
promulgués le 18 août, pour entrer en vigueur le 1er janvier 1900, al cuidado, nada más y nada
menos, que del traductor de JHERING, Octave DE MEULENAERE, e impresa por el habitual librero
Marescq de París.
A juzgar de la ausencia del “negocio jurídico” en la versión revisada por GARCÍA MORENO, se
podría hasta plantear una nueva hipótesis: que ella, a su vez, haya sido una “traducción de la
traducción” de DE MEULENAERE.
Por lo demás, existía hasta un precedente Projet de Code civil allemand, traducido por Raoul DE
LA GRASSERIE, G. Pedone-Lauriel, París, 1893, y un, igualmente anterior, Code civil pour
l’Empire d’Allemagne avec la loi d’introduction, edición bilingüe, publicado por J. GRUBER, 3ª.
ed., Impr. strasbourgeoise, Estrasburgo, 1896.
Como dato curioso, señalaré que el mismo DE LA GRASSERIE tuvo a su cuidado el volumen de la
colección “Résumes analytiques des principaux codes civils de l’Europe et de l’Amerique”
dedicado al Código Civil peruano de 1852, y publicado con el título Code civil péruvien, por los
libreros-editores V. Giard & E. Brière, de París, en 1896.
1936 hubiesen confundido el “negocio jurídico” con el “acto jurídico”, pues sí contaban
con una traducción directa del alemán, donde, seguramente, se les suministraba de los
elementos para una decisión consciente al respecto.
Pero mi conjetura era correcta.
En diciembre del 2003, mi apreciada amiga romanista Mercedes García Quintas,
ahora asistente de cátedra en la Universidad de León, a quien había relatado las
vicisitudes de mi investigación, encontró un ejemplar de la vieja traducción de García
Moreno en la Pontificia Universidad “Comillas” de Madrid, y tuvo la gentileza de
enviarme fotocopias de la introducción y de toda la parte general.
Luego de revisar esas páginas, puedo mantener mis conclusiones, pues se trata de
un documento en el que no se hace mención, en ninguna parte, del “negocio jurídico”.
La expresión que se utiliza siempre es, en efecto, la de “acto jurídico”, a partir del
encabezado mismo de la tercera sección del Código, que en su versión original dice
“Rechtsgeschäfte”.
Así, por ejemplo, en el parágrafo que yo citaba en mi trabajo, relativo al régimen
de la simulación, para comparar la versión francesa de Saleilles con las modernas e
impecables traducciones al castellano57, se propone (§ 117, 2º. párrafo): “si una
convención aparente ocultase otro acto jurídico, se aplicarán las disposiciones
concernientes al acto oculto o disimulado”.
Tampoco se vierte de modo exacto la expresión “capacidad negocial”
(Geschäftsfähigkeit); en la edición española se lee, por todos lados, “capacidad para
contratar”. Lo contrario ocurre con Willenserklärung, que siempre se traduce bien,
como “declaración de voluntad”.
Todo ello merece ser convenientemente destacado, porque se trata de una edición
que está acompañada de “sumarios”, “observaciones” e incluso de fragmentos de la
“exposición de motivos” del BGB58.
Curiosamente, García Moreno escribe en la Introducción, coincidiendo con las
posteriores palabras de Saleilles: “con numerosas y utilísimas notas de referencia,
comparativas, y algunas críticas, completamos esta obra, la cual tenemos la seguridad
ha de prestar excelentes servicios, no sólo a los españoles, llenando, con los principios
en ella consignados, las deficiencias de nuestro Código Civil, sino también a todos los
que se dedican al cultivo de la ciencia del Derecho en los pueblos en que se habla la
lengua castellana”59.
Pero, en conclusión, ni aun la existencia y conocimiento de aquella traducción al
castellano, aparentemente directa del alemán, del BGB, habría permitido a nuestros

57
Véase retro, § 3.
58
Cito, por ejemplo, el siguiente fragmento de la “Exposición de motivos”, conforme a la traducción
que aquí se analiza: “Respecto del error (art. 119), no podía consentir el Código, atento a la
seguridad de los actos jurídicos, que se reconociera en aquél un influjo absoluto en la validez de
estos. En cuanto a si el error atañe a un punto del contenido de la declaración de voluntad (o a un
mero móvil), queda en general encomendado a la interpretación”: en Texto y comentarios al
Código Civil del Imperio alemán, trad. directa del alemán revisada por d. Alejo GARCÍA MORENO,
anotada y comentada por la Redacción de la Revista de los Tribunales y de Legislación Universal,
Centro Editorial de Góngora, Madrid, 1897, pp. 40-41.
59
Texto y comentarios al Código Civil del Imperio alemán, cit., p. 12.
codificadores de 1936 una precisa distinción entre los conceptos de “acto” y “negocio”
jurídico60.
Con posterioridad a mi artículo, así mismo, entró en vigor el nuevo Código Civil
brasileño del 200261.
Ya en el Código Civil de 1916 era de destacar la particular atención que los
legisladores brasileños prestaban a la clasificación de los actos jurídicos. En la parte
general de dicho Código –que no se limita a una imitación del allgemeiner Teil del
BGB–, había un libro sobre los “hechos jurídicos”, y dentro del mismo, títulos
dedicados, respectivamente, a los “actos jurídicos” (no se utilizaba la expresión
“negocios jurídicos”) y a los “actos ilícitos”. En este último se señalaba (artículo 159)
que “aquel que por acción u omisión voluntaria, negligencia o imprudencia, viola un
derecho o causa perjuicio a otro, queda obligado a reparar el daño. [...]”; y que (artículo
160) no constituyen actos ilícitos: (i) “los realizados en legítima defensa, o en ejercicio
regular de un derecho reconocido”; y (ii) “el deterioro o destrucción de cosa ajena para
remover un peligro inminente”. En la parte especial, en el libro del derecho de
obligaciones había un título sobre las “obligaciones por actos ilícitos” (artículos 1518 y
siguientes)
Estos datos son importantes porque el Código Civil brasileño de 1916 suministró
los elementos importados por el codificador peruano en 1936. También entre nosotros,
el antiguo Código dedicaba a los “actos ilícitos”, un título de la sección en la que se
regulan los actos jurídicos en general. De igual forma, se importó la equívoca
terminología que confunde el “acto jurídico” con el “negocio jurídico”, la cual –como se
ha demostrado– se mantiene hasta la fecha.
Con el nuevo Código Civil brasileño, en vigor desde enero del 2003, la técnica
legislativa ha sido mejorada: se habla de “negocio jurídico” (artículos 104 y
siguientes)62, de “actos jurídicos que no son negocios jurídicos” (artículo 185)63, y de

60
Sobre el tema, son importantes las referencias histórico-bibliográficas que brinda MORALES
HERVIAS, R., “Código Civil de 1936 y doctrina peruana: recepción de la teoría general del
negocio jurídico” (2004), en Diké – Portal de Información y Opinión Legal,
http://dike.pucp.edu.pe, Pontificia Universidad Católica del Perú. El autor analiza diversas tesis de
licenciatura conservadas en la biblioteca de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, que se
remontan a inicios del siglo XX, a fin de seguir el itinerario de la equívoca noción de “acto
jurídico” que ha llegado hasta nosotros. En particular, coincide conmigo en la asociación de la
definición hasta hoy consagrada en el artículo 140 del Código Civil peruano, con la obra de
Andreas von TUHR sobre la parte general del derecho civil alemán (véase retro, § 3 y nota 15).
61
También el reciente Código Civil de Ucrania del 2003, reconoce la categoría. En su Parte general,
hay una específica norma (artículo 203, n. 1) donde el negocio jurídico (transaction, según la
traducción al inglés) es definido de esta manera: “A transaction shall be an action of a person
aimed at acquisition, changing or termination of civil rights ands obligations”.
La versión en inglés del Código Civil de Ucrania que aquí se cita puede consultarse en
http://www.commerciallaw.com.ua/eng/legislative/codeCiv/Book1/.
62
En el artículo 104 se establece que para la validez del negocio jurídico se requiere: (I) agente
capaz; (II) objeto lícito, posible, determinado o determinable; y (III) “forma prescrita ou não
defesa em lei”.
Se mantiene, pues, el error de considerar al “agente capaz” como requisito de validez del negocio
jurídico, que ya estaba presente en el Código Civil de 1916.
Lo peor, sin embargo, es comprobar que dicho error, importado por nuestro codificador en 1936,
se mantiene en el proyectado artículo 140 de la Comisión que actualmente está laborando en la
reforma del Código Civil de 1984.
“actos ilícitos” (artículos 186 y siguientes); todo, dentro del libro sobre los “hechos
jurídicos” (fatos jurídicos), que se mantiene. La parte especial también contiene un
título dedicado a los actos ilícitos, que ha pasado a denominarse “de la responsabilidad
civil” (artículos 927 y siguientes).
Para culminar esta adenda, señalo que en alguno de mis trabajos más recientes64
me he ocupado sobre los orígenes de la expresión “manifestación de voluntad”, que se
lee en el artículo 140 de nuestro Código Civil vigente, así como de los errores que
ocasiona guiarse por traducciones que no son de fiar en la empresa codificadora.
En relación con el primer punto, tengo escrito que en el Código Civil de 1936 –
cuya normativa era, sustancialmente, la suma de diversos artículos de los Códigos de
Argentina (1869) y de Brasil (1916)– se empleaban de modo indistinto las expresiones
“manifestación de voluntad” (artículo 1076: “La manifestación de voluntad puede
consistir en la expresión positiva o tácita, o en la ejecución de un hecho material [...]”) y
“declaración de voluntad” (artículo 1079: “Es anulable el acto jurídico cuando la
declaración de voluntad emane de error sustancial”).
No hay huellas de que tal precisión terminológica fuese de interés para Olaechea y
los demás codificadores de 1936. En cambio, respecto del Código Civil de 1984, donde
se hace referencia, exclusivamente, a la “manifestación de voluntad”, sí me parece
posible formular una hipótesis.
Todo ello debe de tener origen en una doctrina italiana que se remonta a fines del
siglo XIX.
En sus lecciones sobre el negocio jurídico (1892-1893), Vittorio Scialoja
enseñaba: “Si quisiéramos respetar la exactitud de los vocablos, deberíamos hablar de
«manifestación» o de «exteriorización» de voluntad, y no de «declaración» de voluntad;
porque el concepto de declaración de voluntad, al menos según el lenguaje usual,
identificamos un elemento no siempre verificable en la exteriorización que constituye la
base del negocio jurídico, es decir, el elemento de la «destinación» a una o más
personas determinadas. Se dice «declarar» la voluntad cuanto esta se exterioriza al
dirigirse a alguien; se dice «manifestar» la voluntad, aunque cuando esta manifestación
no se haga directamente a alguien. Por ejemplo, si yo ocupo una isla deshabitada,

En el texto que se propone para la norma citada se lee que “para la validez [del acto jurídico]” se
requiere, en primer lugar, un “sujeto capaz”.
Aquí la ignorancia del reformador es aun más imperdonable, porque en nuestro medio, lo impropio
de considerar al “sujeto” o “agente capaz” como requisito de validez del negocio ya ha sido
aclarado por la doctrina.
En efecto, FERRI, G. B., El negocio jurídico, cit., p. 40, enseña que el requisito en mención “está
mal ubicado, del mismo modo que lo está la capacité de contracter en el art. 1108 del Code
Napoléon (y la capacità di contrattare, en el art. 1104 del Código Civil italiano de 1865), donde
también se enumeran los requisitos de validez. La razón de nuestro parecer es que la capacidad del
autor o autores del negocio jurídico no puede ser considerada elemento estructural del mismo; la
capacidad es más bien una idoneidad del sujeto, que resulta extraña, necesariamente, a la
estructura del negocio jurídico”.
63
Esta norma es importantísima, pues reconoce la categoría del acto jurídico en sentido escricto u
acto no-negocial: “185. Aos atos jurídicos lícitos, que não sejam negócios jurídicos, aplicam-se,
no que couber, as disposições do Título anterior”.
64
LEÓN, Leysser L., “Apuntes sobre el papel de la voluntad en los negocios jurídicos”, cit., pp. 825-
826, 829-830, notas (9) y (12), respectivamente.
manifiesto con ello mi voluntad, y nacen así efectos jurídicos importantísimos; pero no
podría decir que he realizado una declaración, pues no he declarado nada a nadie”65.
También Paolo Emilio Bensa define el negocio jurídico como “la manifestación
de voluntad de un particular tendente a producir un efecto jurídico”66.
Es, empero, en la obra de Nicola Coviello donde se vuelve a precisar: “[...]
decimos «manifestación», y ya no «declaración», para comprender, así mismo, los casos
en los cuales la expresión de la voluntad no debe ser llevada a conocimiento de otra
persona (como el reconocimiento de hijo natural, el testamento), y aquellos en los
cuales la voluntad se manifiesta con un hecho material, y no con una declaración
propiamente dicha”67.
Hay que recordar, al respecto, que las lecciones de Scialoja y el manual de
Coviello se tradujeron al castellano68.
En cuanto al segundo punto, sobre el mal empleo de las traducciones de textos
legales por parte de nuestros codificadores, he analizado lo ocurrido en la manipulación
de la versión del Código Civil italiano realizada por Santiago Sentís Melendo (1900-
1979), incluida como apéndice al primer volumen de su traducción del Manuale di
diritto civile e commerciale de Francesco Messineo.
Para ello, me he valido de dos sencillos ejemplos de comparación.
Código Civil italiano (texto original): “1431. Errore riconoscibile.- L’errore si
considera riconoscibile quando, in relazione al contenuto, alle circostanze del contratto
ovvero alla qualità dei contraenti, una persona di normale diligenza avrebbe potuto
rilevarlo”.
Traducción de Sentís Melendo: “1431. Error cognoscible.- El error se considerará
cognoscible cuando en relación al contenido, a las circunstancias del contrato o a la
calidad de los contratantes, una persona de normal diligencia hubiese podido
advertirlo”.
Código Civil peruano: “Art. 203.- El error se considera conocible cuando, en
relación al contenido, a las circunstancias del acto o a la calidad de las partes, una
persona de normal diligencia hubiese podido advertirlo”.

65
SCIALOJA, V., Negozi giuridici, 4ª. reimpresión, Società editrice del “Foro italiano”, Roma, 1938,
p. 29, nota (2).
66
BENSA, P. E., Compendio d’introduzione allo studio delle scienze giuridiche e d’istituzioni di
diritto civile italiano, Utet, Turín, 1897, p. 131.
67
COVIELLO, N., Manuale di diritto civile italiano – Parte generale, 3ª. ed., Società editrice libraria,
Milán, 1924, § 101, p. 319.
68
SCIALOJA, V., Negocios jurídicos, trad. de la 4ª. ed. italiana por F. DE PELSMAEKER E IVAÑEZ,
Imprenta editorial de la Gavidia, Sevilla, 1942; COVIELLO, N., Doctrina general del derecho civil,
trad. de F. J. DE TENA, concordado con el derecho mexicano por R. BERRÓN MUCEL, Uteha,
México, 1938.
Aunque no tenga que ver directamente con esta investigación sobre el origen de una terminología,
vale la pena señalar que para un famoso enemigo del llamado “dogma de la voluntad”, la
definición del negocio como “manifestación de voluntad” resulta “formal, pálida e incolora”, en
tanto insuficiente para captar la esencia de la categoría, a saber (y según su teoría “preceptiva”), la
autonomía, la autorregulación de intereses privados, como “hecho social”: BETTI, E., Teoria
generale del negozio giuridico, 2ª. ed. (1950), 1ª. reimpresión, en Trattato di diritto civile italiano,
dirigido por F. VASSALLI, vol. XV, t. 2, Utet, Turín, 1952, pp. 53-54.
Apréciese, hasta aquí, cómo nuestro legislador transcribe incluso la incorrecta
expresión “en relación a [...]”.
Código Civil italiano (texto original): “1430. Errore di calcolo.- L’errore di
calcolo non dà luogo ad annullamento del contratto, ma solo a rettifica, tranne che,
concretandosi in errore sulla quantità, sia stato determinante del consenso”.
Traducción de Sentís Melendo: “1430. Error de cálculo.- El error de cálculo no da
lugar a la anulación del contrato, sino solamente a rectificación, salvo que, consistiendo
en un error sobre la cantidad, haya sido determinante del consentimiento”.
Código Civil peruano: “Art. 204.- El error de cálculo no da lugar a la anulación
del acto, sino solamente a rectificación, salvo que consistiendo en un error sobre la
cantidad haya sido determinante de la voluntad”.
Como queda evidenciado, pues, el trabajo de los codificadores se ha limitado a la
adaptación de un texto traducido.
En los dos ejemplos citados, las cursivas marcan las únicas variaciones: se escribe
acto en lugar de contrato (porque el legislador quiere regular la categoría, negocio, y no
limitarse a la especie, contrato), y voluntad en lugar de consentimiento (tal vez porque
se piensa que tratándose de negocios, y no sólo de contratos, lo correcto es hablar de
vicios “de la voluntad”, en general, y no de vicios “del consentimiento”, que únicamente
se presentarían en los segundos).
Otra incongruencia fluye de nuestro artículo 201: “El error es causa de anulación
del acto jurídico cuando sea esencial y conocible por la otra parte”.
Esta norma es la primera del régimen del Código Civil peruano sobre los vicios de
la voluntad, y constituye una transcripción del artículo 1428 del Código Civil italiano:
“L’errore è causa di annullamento quando è essenziale ed è riconoscibile dall’altro
contraente”.
La pregunta es: ¿quién es la “otra parte” a la cual se refiere la norma?
El problema no existe según el esquema italiano, porque en él la regulación de los
vizi del consenso se inicia con el artículo 1427, donde se establece: “Il contraente, il cui
consenso fu dato per errore, estorto con violenza o carpito con dolo, può chiedere
l’annullamento del contratto secondo le disposizioni seguenti”.
Como es lógico, en el sucesivo artículo 1428 del Código Civil italiano sí se podía
hacer referencia al “otro contratante”, es decir, a aquel que no prestó su consentimiento
por error, dolo o intimidación.
Pero como se dice en Italia, al peggio non c’è limite, y el punto final hay que
ponerlo, lamentablemente, con el texto del artículo 201 que proyecta la Comisión que
hoy labora en la reforma del Código Civil de 1984; un texto en el cual es manifiesta no
sólo la ignorancia de la materia y el desconocimiento de los yerros a los cuales condujo,
en su momento, una técnica legislativa desarreglada, sino también el nulo interés de los
reformadores en mejorar nuestro derecho:
“Art. 201. El error en la formación de la voluntad es causa de anulación del acto
jurídico cuando sea esencial y conocible por la otra parte o por el destinatario de la
declaración” (¡!)69.

69
Mientras tanto, en el proyectado, y no menos desastroso, texto del artículo 203, relativo a la
“conocibilidad”, se señala que “el error se considera conocible cuando, en relación al contenido, a
Sin comentarios.

las circunstancias del acto, a las cualidades personales de las partes o del sujeto al cual se dirige la
manifestación, dicho error hubiese podido ser advertido actuando con diligencia ordinaria”, y que
“cuando se trate de acto unilateral no recepticio no se requiere de conocibilidad” (¡!).
CAPÍTULO I
SEGUNDA PARTE

VIGENCIA Y PAPEL CENTRAL DEL NEGOCIO JURÍDICO


EN LA PARTE GENERAL DEL DERECHO CIVIL
El muy visitado website de la Universidad de Yale acoge, desde hace un par de
años, un artículo1 donde se leen las siguientes expresiones:
“Los razonamientos jurídicos suelen ser una suerte de razonamientos
sobrenaturales y circulares, porque usan conceptos creados para definir y crear
otros conceptos. En pocas palabras, solemos contener el elemento definido en la
definición [...] porque los elementos de la realidad son escasos (o inexistentes) en
el quehacer diario de los juristas.
Un ejemplo claro es el concepto de acto o negocio jurídico. Una vez traté de
explicar a un profesor en Estados Unidos de qué se trataba este concepto, que,
creía yo en ese entonces, le ayudaría a entender el difícil problema de la
consideration, que se había discutido en clase.
El acto o negocio jurídico es toda una compleja y muy apreciada doctrina del
sistema de derecho civil que trata de encontrar conceptos comunes a todos los
casos en los que la expresión de voluntad de una persona crea una obligación o
relación jurídica. Bajo ese concepto están los contratos, los testamentos, el
matrimonio, las promesas unilaterales, el reconocimiento de un hijo, la adopción,
y por aplicación supletoria del Código Civil, los actos administrativos del
Gobierno y hasta las sentencias de los jueces. Se busca una sola teoría que
explique todo.
Al terminar mi explicación el profesor me dijo: «Muy interesante. ¿Para qué
sirve?» Luego de una breve discusión sobre la utilidad práctica, no supe contestar,
pues su única utilidad era para hacer más complejos los conceptos. Es que el acto
jurídico no es ni siquiera un concepto, sino un supraconcepto, es decir, un
concepto de conceptos. Trata de explicar qué tienen en común cosas totalmente
distintas. Sus reglas, en lugar de ayudarnos a encontrar soluciones prácticas, sólo

1
BULLARD GONZÁLEZ, A. y A. C. MAC LEAN, “La enseñanza del derecho. ¿Cofradía o
archicofradía?” (2001), en http://www.yale.edu/lawweb/lawfac/fiss/bullards.pdf, Yale University,
pp. 6-7 (del documento pdf).
alejan el lenguaje de los abogados del lenguaje de los hombres2. Con ello no se
crea ciencia, se crea metafísica.
A pesar de ello, no es extraño encontrar en las Escuelas de Derecho de
Latinoamérica un curso de Acto Jurídico (en el Perú, más de una Universidad lo
tiene). Lo peor de todo, es que se dicta en los primeros ciclos, forzando a que los
alumnos entiendan qué es un acto jurídico, cuando aún no saben qué es un
contrato o un testamento. Aprenden el supraconcepto antes de entender el
concepto. [...].
Esta concepción tiene impacto importante en la enseñanza del derecho. Hace que
muchas veces se potencie la capacidad de hacer «ingeniería conceptual» sobre las
competencias para resolver problemas prácticos. Y en ese contexto, el mejor
alumno es el que dio el examen con la respuesta más alambicada y compleja, y no
necesariamente el que encontró la solución práctica.
El impacto de ello es una educación legal poco práctica y muy abstracta, con
pocos referentes reales y con estudiantes hábiles en «matemática conceptual» y
lejos de la comprensión del problema real que los conceptos tratan de regular y
comprender”.

La cita concluye aquí, y lleva la firma inconfundible de Alfredo Bullard González.


Quien, como yo, sea profesor de Negocio Jurídico, mas haya vivido también la
experiencia de ser alumno de Bullard, en derecho civil o análisis económico del
derecho, o quien haya leído sus siempre fulminantes y desprejuiciados artículos, está en
la obligación de pensar dos veces antes de elaborar una respuesta.
Dicha respuesta, nótese bien, es ineludible. Se está cuestionando la utilidad, y la
legitimidad del estudio y enseñanza de nuestra materia.
Como si fuera poco, y como pocas veces ocurre en nuestro medio, el ataque –para
quien así lo considere–, proviene de una persona inteligente, que no ha hecho más que
invitarnos a reflexionar con los pies sobre la tierra, a través de sus escritos3. Con Bullard
hemos sabido que a veces es conveniente para ambas partes que se incumpla un
contrato4, que la responsabilidad puede hacerse recaer eficientemente en quien está en
mejor posibilidad de evitar el hecho dañoso, y no en su autor5, y hemos sabido,

2
Estas apreciaciones tienen un precedente en BULLARD GONZÁLEZ, “Esquizofrenia jurídica: el
impacto del análisis económico del derecho en el Perú”, en Thémis-Revista de derecho, 2ª. época,
núm. 44, 2002, p. 19, ahora en ID., Derecho y economía: el análisis económico de las instituciones
legales, Palestra Editores, Lima, 2003, p. 66.
3
Lo he resaltado en LEÓN, Leysser L., “La reforma del Código Civil vista en serio”, en Normas
legales, tomo. 327, vol. II, Trujillo, agosto del 2003, p. 5, y ahora en el presente volumen, infra,
capítulo III.
4
BULLARD GONZÁLEZ, “¿Cuándo es bueno incumplir un contrato? La teoría del incumplimiento
eficiente: ejecución forzada vs. pago de daños” (1993), ahora en ID., Derecho y economía, cit., pp.
225 y ss.
5
BULLARD GONZÁLEZ, “Causalidad probabilística: el problema de los costos administrativos en el
diseño de un sistema de responsabilidad civil extracontractual” (1992), ahora en ID., Derecho y
economía, cit., pp. 525 y ss.
especialmente, que todo concepto sin sustento in the currency of fact, en la “moneda de
los hechos” como decía Felix S. Cohen (1907-1953), debe ser evitado6.
Yo no sé de dónde sacó Francesco Galgano una frase igual de lapidaria: “que toda
expresión que no se pueda traducir al inglés es inútil”7.
Tal es el caso, precisamente, del negoci forjado por los artífices cátaros de Lo
Codi, en el siglo XII8; rescatado, muchos años después, en el siglo XVIII por la escuela
del derecho natural racionalista, que hablaba de actus iuridicus y negotium iuridicum9; y
terminado de definir por los pandectistas alemanes como Rechtsgeschäft; término
intraducible al inglés y francés, pero perfectamente vertible al castellano, portugués e
italiano, entre otros idiomas.
Fuera de terminologías, el gran defecto histórico de nuestra legislación ha sido la
prescindencia de la atención hacia el contexto en que surgió nuestra institución –hoy
cuestionada, como acabo de decir–, de conformidad con su doctrina de origen.
Nadie negará que entre nosotros el negocio jurídico, como el contrato y la
responsabilidad civil, es una institución afortunada en cuanto a investigaciones, pero
estas han tenido como pauta el haberse nutrido de la con todo preciosa bibliografía
proveniente de Italia. Y la bibliografía italiana, a pesar de los esfuerzos de Giovanni

6
COHEN, F. S., “Trascendental nonsense and the functional approach”, en Columbia Law Review,
vol. XXXV, junio de 1935, p. 823. Para la puesta en práctica de tal magisterio, véase: BULLARD
GONZÁLEZ, La relación jurídico-patrimonial, 1ª. ed. (1990), 1ª. reimpresión, ARA Editores, Lima,
1991, p. 224, donde, empero, se lee: “Las críticas de Cohen son duras pero justificadas. No deben,
sin embargo, estar dirigidas a desaparecer del razonamiento todos los conceptos ni a evitar, de
plano, todo ejercicio de abstracción. Es sólo que este ejercicio debe efectuarse bajo la perspectiva
clarificadora de la realidad y de la función social que los conceptos desarrollan, una vez que estos
se han volcado en instituciones jurídicas por obra de la norma”.
CALABRESI, G. “Two fuctions of formalism” en University of Chicago Law Review, vol. 67, 2000,
p. 488, ha percibido en la doctrina y jurisprudencia italianas, a partir de la caída del fascismo, un
abandono de las posiciones formalistas y un paso hacia la perspectiva funcionalista, que él, como
es obvio, saluda. En el mismo sentido, pero extendiendo la apreciación a niveles europeos:
REIMANN, M., “Droit positif et culture juridique – L’américanisation du droit européen par
réception”, trad. de F. BARBEROUSSE, en Archives de philosophie du droit, t. 45, 2001, p. 70.
7
GALGANO, F., “La cultura giuridica italiana di fronte ai problemi informatici (Considerazioni di
sintesi), en I contratti di informatica: profili civilistici, tributari e di bilancio, al cuidado de ALPA,
G. y V. ZENO-ZENCOVICH, Milán, Giuffrè, 1987, p. 381, inspirándose en una afirmación de
Gaetano SALVEMINI. La cita y la referencia son de FERRI, G. B., Il negozio giuridico, Cedam,
Padua, 2001, p. 25, nota (38).
8
Esta línea evolutiva es trazada por SACCO, R., voz “Negozio giuridico (circolazione del modello),
en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. XII, Utet, Turín, 1995, p. 87: “La
palabra negoci es, por lo tanto, antigua. Pero el epítome provenzal, madurado lejos de toda
universidad, no iba a tener mucha acogida: la cultura provenzal estaba por ser penalizada, en
cuanto cátara, la lengua provenzal estaba por ser humillada, y la cultura jurídica estaba por ser
reservada, en medida creciente, a instituciones que daban garantías contra la espontaneidad
cultural, a saber: universidades y conventos auspiciados por la Iglesia o por el Imperio”.
9
FLUME, W., Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, II, Das Rechtsgeschäft (4ª. ed., 1992), trad.
al castellano, El negocio jurídico, por J. M. MÍQUEL GONZÁLEZ y E. GÓMEZ CALLE, Fundación
Cultural del Notariado, Madrid, 1998, p. 55, nota (9). En la bibliografía italiana: PASSERIN
D’ENTRÈVES, A., Il negozio giuridico, Tip. Roberto Gayet, Turín, 1934, pp. 77 y ss.; CAPPELLINI,
P., voz “Negozio giuridico (storia)”, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol.
XII, Utet, Turín, 1995, pp. 113 y ss. Este último autor subraya la inexactitud de las clásicas
referencias de Francesco CALASSO, Il negozio giuridico, Milán, Giuffrè, 1959, pp. 29 y ss.,
difundidas en el mundo jurídico de habla castellana por Federico DE CASTRO Y BRAVO, El negocio
jurídico, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1967, pp. 19-20.
Battista Ferri10, y de lo que queda de la Escuela de Mesina, ahora representada por
Vincenzo Scalisi11, puede generar más confusiones que certezas.
El estudio del negocio jurídico, y las bases para su defensa –esta es mi ponencia–
sólo pueden sernos brindados por la doctrina germana.
El gran comparatista turinés, Rodolfo Sacco especula que la presencia del negocio
jurídico en un ordenamiento se debe a la presencia, en éste, de la cultura jurídica
alemana12.
Uno de los ejemplos que Sacco cita en defensa de su posición es, precisamente, el
del Código Civil peruano, donde encuentra un apreciable número de normas dedicadas a
esta materia, y más aun, la definición pandectista del negocio jurídico como
“manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones
jurídicas”13.
Sacco enseña también que lo que hace dinámico a los ordenamientos jurídicos es
la imitación, y que esta puede deberse a dos factores: a la imposición o al prestigio14. Se
debió a la imposición la adopción del Código de Napoleón en Bélgica; se ha debido al
prestigio la difusión del Código Civil alemán en países como Grecia, Portugal y Brasil.
Omito, a propósito, incluir en el sector de influencia al ordenamiento peruano. Es
falso que el Código Civil de 1936 haya tenido huellas germanas.
Los recientes estudios de Carlos Ramos Núñez15, confirman una hipótesis por mí
sustentada, no sin hesitaciones, en mi ensayo La reforma del Código Civil vista en
serio: es decir, que la parentela con el texto germano se redujo al orden sistemático de
presentación de los libros16 y a contadísimas normas, leídas, además, con la
intermediación de los codificadores y juristas brasileños, que habían producido un
Código Civil en 191617; y con el auxilio de una traducción francesa del Código Civil

10
FERRI, G. B., Il negozio giuridico tra libertà e norma, 5ª. ed., Maggioli Editore, Rímini, 1995, p.
11.
11
SCALISI, V., “La teoria del negozio giuridico a cento anni dal BGB”, en I cento anni del codice
civile tedesco in Germania e nella cultura giuridica italiana, actas del Congreso celebrado en
Ferrara del 26 al 28 de septiembre de 1996, Cedam, Padua, 2002, pp. 177 y ss.
12
SACCO, op. cit., p. 93.
13
SACCO, op. cit., p. 92.
14
SACCO, “Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law”, en American Journal of
Comparative Law, vol. 39, 1991, p. 398.
15
Quien actualmente tiene en preparación el volumen dedicado a los codificadores de 1936 de su
monumental Historia del derecho civil peruano, que viene siendo publicada por el Fondo Editorial
de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Para un adelanto: RAMOS NÚÑEZ, C., “Juan José
Calle: «estudiar, meditar y producir»”, en Foro jurídico, año I, núm. 2, 2003, pp. 263 y ss.
16
Ello no pasó por alto para ROPPO, V., Presentación a Estudios sobre el contrato en general por los
sesenta años del Código Civil italiano (1942-2002), selección, traducción y notas de Leysser L.
LEÓN, ARA Editores, Lima, 2003, p. 28.
17
LEÓN, Leysser L., “La reforma del Código Civil vista en serio”, cit., p. 13.
La atención prestada por el codificador brasileño de 1916 al modelo alemán fue destacada, en su
momento, por TITZE, H., voz “Rechtsgeschäft”, en Rechtsvergleichendes Handwörterbuch,
fundado por F. SCHLEGELBERGER, vol. V, Franz Vahlen, Berlín, 1936, p. 799, también con
referencia a otros países latinoamericanos.
alemán, donde, para comenzar no se habla de “negoce juridique”18 o “affaire juridique”,
sino de “acte juridique”, que es incorrecto traducir al castellano como “acto jurídico”19.
Al problema lingüístico que se subraya, hay que sumar la mala fortuna de
Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) en el mundo jurídico de habla castellana.
Es bien sabido, en efecto, que al fundador de la Escuela histórica del derecho se le
sigue adeudando una traducción respetuosa de su pensamiento20. Los desatinados
traductores españoles del System des heutigen römischen Recht (publicado en Berlín,
entre los años 1840 y 1849) tomaron como base de su versión la traducción al francés de
Charles Guenoux21, famosa por su deslealtad.
Fue por los defectos de la versión francesa, ni más ni menos, que el ilustre
romanista Vittorio Scialoja (1856-1933) decidió emprender por su propia cuenta una
traducción al italiano del System.
En la presentación de la obra, Scialoja dice que la claridad de la traducción
francesa es tanta como su falta de fidelidad, porque el traductor convirtió en certezas
todos los pasajes en que Savigny expresaba sus dudas. “A menudo la versión francesa,
al buscar una expresión más conforme al modo de pensar de los franceses ha variado, si
no es que ha modificado del todo, el concepto que figura en el original; y ha preferido
emplear otro, que puede ser similar pero que, con seguridad, no es correspondiente”22.
Basta con ver el título: la palabra Traité, empleada por Guenoux, no corresponde a
System. Y donde Guenoux pone de droit romain “de derecho romano”, Savigny había
escrito “del derecho romano actual”23.

18
Negoce es arcaísmo en francés, pero figura como alternativa de traducción, acaso exclusivamente,
en ROTONDI, G., voz “Negozio giuridico”, en Dizionario pratico del diritto privato, vol. IV,
Vallardi, Milán, s.a., p. 27.
NATOLI, U. “In difesa del negozio giuridico”, en Categorie giuridiche e rapporti sociali – Il
problema del negozio giuridico, al cuidado de C. SALVI, Feltrinelli, Milán, 1978, p. 263, señala
que negoce en francés tiene, en la actualidad, el significado exclusivo de “local comercial”, lo cual
explicaría la preferencia del término acte, como correspondiente a Rechtsgeschäft.
19
JOSSERAND, L., Cours de droit civil positif français, t. I, Librairie du Recueil Sirey, París, 1930, p.
78, se ve precisado a aclarar: “ici, nous prenons le mot acte dans son sens immatériel, comme
synonyme de negotium”.
20
Lo he destacado en LEÓN, Leysser L., “Las malas lecturas y el proceso de codificación civil en el
Perú: el acto jurídico, el negocio jurídico y la historia de una confusión”, en Proceso & Justicia,
núm. 2, Lima, 2002, pp. 121 y ss., y ahora en el presente volumen, retro, capítulo I, primera parte.
21
SAVIGNY, F. C. von, System des heutigen römischen Rechts, trad. al francés, Traité de droit
romain, por Ch. GUENOUX, Librairie de Firmin Didot frères, París, 1855-1859 (se trata de la
primera reimpresión de la edición francesa publicada entre 1840 y 1851).
22
SCIALOJA, V., Prefazione generale a SAVIGNY, System des heutigen römischen Rechts, trad.
italiana de V. SCIALOJA, Utet, Turín, 1886, p. VI.
23
SCIALOJA, op. cit., p. VII.
Las misma crítica es efectuada por C. GÉRARDIN y P. JOZON, en su traducción al francés de
SAVIGNY, Das Obligationenrecht als Theil des heutigen römischen Rechts, 2ª. ed. revisada,
corregida y aumentada, t. I, Ernest Thorin éditeur, París, 1873, p. 1, nota (1): “Nous croyons, pour
plus de clarté et d’exactitude, devoir traduire par: Système, le mot allemand: System, auquel M.
Guenoux a substitué le mot: Traité. M. Pellat, et les autres auteurs qui citent M. de Savigny,
emploient également le mot: Système”. El título francés de la obra es Droit des obligations.
Las ediciones alemana y francesa del tratado savigniano de obligaciones pueden consultarse,
ahora, en la biblioteca digital del Max-Planck-Institut für europäische Rechtsgeschichte,
http://dlib-pr.mpier.mpg.de/.
Más recientemente, he tenido oportunidad de leer la traducción de un breve
opúsculo de Franz Wieacker (1908-1994) que lleva por título Zur rechtstheoretischen
Präzisierung des § 242 BGB. El traductor español, José Luis Carro, apoda el librito
como El principio general de la buena fe24, expresión que no es utilizada por Wieacker
en ninguna de sus páginas, pues él habla, coherentemente, de la “cláusula normativa
general” (Generalklausel) de la buena fe (Treu und Glauben).
Es por las razones expuestas que no comparto los breves mas perspicaces
desmentidos que mi buen amigo Rómulo Morales Hervias ha efectuado contra mi
posición en su más reciente ensayo25, el cual contiene una erudita defensa de la
existencia de cierta teoría francesa del acto jurídico, la cual se opondría a la doctrina
germana del negocio jurídico26.
La teoría francesa del acto jurídico no existe27.
Todos los autores franceses que han escrito sobre el “acte juridique”, desde
Charles Aubry (1803-1883) y Charles Rau (1803-1877), discípulos de Karl Salomo
Zachariae (1769-1843)28, hacen referencia, en realidad, al concepto pandectista de
negocio.

24
WIEACKER, F., Zur rechtstheoretischen Präzisierung des § 242 BGB, trad. al castellano por J. L.
CARRO, El principio general de la buena fe, 1ª. ed. (1977), 2ª. reimpresión, Civitas, Madrid, 1986.
La versión lleva prólogo de Luis DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, con algún error ortográfico en la
transcripción de términos alemanes.
25
MORALES HERVIAS, R., “¿Existen intercambios económicos sin acuerdo contractual? A propósito
de las teorías del contrato y del negocio jurídico”, Lima, 2003, p. 39 (del texto mecanografiado).
26
Oposición errónea que también es enunciada, entre nosotros, por DE LA PUENTE Y LAVALLE, M.,
El contrato en general, t. I, Palestra Editores, Lima, 2001, p. 28: “El panorama actual del derecho
revela, pues, una marcada tendencia a abandonar la sencilla teoría del acto jurídico, de origen
francés, articulada fundamentalmente en la diferencia entre hecho jurídico y acto jurídico y
sustituirla por la teoría del negocio jurídico”.
27
Con todo, ha llamado mi atención un pasaje de Joseph Louis Elzéar ORTOLAN (1802-1873),
Histoire de la législation romaine, 11ª. ed. al cuidado de Joseph Émile LABBÉ, E. Plon et Cie.
Imprimeurs-Éditeurs, París, 1880, p. 620: “Il est certains faits qui ont spécialement pour but
d’établir entre les personnes des rapports juridiques, de créer, de modifier, de transférer ou
d’anéantir des droits. [...]. Ce sont ses faits que nous désignons sous la qualification générale,
mais non romaine, d’actes juridiques”.
La primera edición de la citada obra de ORTOLAN se remonta a 1827, y precede, por lo tanto, al
System de SAVIGNY y a las obras más importantes de los pandectistas.
28
SACCO, Introduzione al diritto comparato, 5ª. ed., Utet, Turín, 1992, p. 231, nota (18) destaca que,
atendiendo a las fechas, ZACHARIAE, catedrático de Heidelberg, autor de un Curso de derecho civil
francés, no pudo ser objeto de influencia por parte de SAVIGNY. De aquí que falten, en ZACHARIE,
“los rasgos peculiares de los teóricos alemanes del siglo XIX”.
Con todo, el mismo SACCO, loc. ult. cit., refiere que AUBRY y RAU, profesores en Estrasburgo,
prefirieron seguir a ZACHARIAE, y no a sus connacionales: “lo tradujeron, adaptándolo. Sobre sus
bases elaboraron, luego, su propio tratado. La cuarta edición de este tratado nos muestra una obra
francesa, amplia y desarrollada, sensible a las conceptualizaciones y al sistema (¡y no por ello
indiferente a los modelos extraídos de la práctica!). Luego de la muerte de los autores, la altísima
reputación de la obra aconsejó republicarla, actualizada, a cargo de otros. En la «actualización»,
las definiciones, justamente, que eran la característica de la obra, quedaron sujetas a la fidelidad de
los reelaboradores al estilo francés”.
Hablando de ZACHARIAE, MONATERI, P. G., Il modelo di civil law, 2ª. ed., Giappichelli, Turín,
1997, p. 90, lo describe como un “caso especial”: “venía de la región de Renania, que en aquel
tiempo estaba bajo el gobierno francés, y en 1808 publicó el primer tratado verdadero sobre el
Code civil, el Handbuch des französischen Civilrechts (impreso en Heidelberg, en dos volúmenes,
Es falso, sin embargo, contra lo que señala Sacco, que el Código Civil de 1984
haya tenido un tan enriquecedor marco germano al momento de su dación.
El articulado del Código Civil peruano vigente es el producto de una
denominación seudofrancesa, de una definición germana –pandectista, como he dicho–,
y de buena parte de las normas del Código Civil italiano sobre el contrato en general.
La imitación jurídica de la que habla Sacco, no es, por sí propia, censurable. Lo
que debe procurarse es que la imitación de un modelo sea íntegra.
En otras palabras, no hay que tener miedo a copiar todo, a importar todo. Hay que
tener en cuenta que lo que se pierde con una importación imperfecta puede ser decisivo
para los efectos, en el ordenamiento importador, de la normativa que se copia del
exterior.
Como bien han demostrado Berkowitz, Pistor y Richard, economistas y juristas de
las Universidades de Pittsburgh, Columbia y Michigan, la eficiencia económica y social
de los trasplantes jurídicos depende, en decisiva medida, de la adaptación, a las
condiciones, del contexto del país importador a las normas trasplantadas29.
Por ello, no se falta a la verdad si se afirma que uno de los grandes defectos
históricos del proceso de codificación en nuestro país ha sido la escasa relevancia
concedida a la técnica legislativa. La importación normativa, hay que saberlo, requiere
de técnicos.
¿Qué cosa descubrimos estudiando las obras de los autores alemanes?
Con el estudio de la doctrina germana apreciamos con toda nitidez, en primer
lugar, y principalmente, la destrucción o desfiguración, tales son las palabras, de la
sistemática del Bürgerliches Gesetzbuch por obra de nuestro codificador de 1984.
Para comenzar, le perdimos la pista a uno de los acontecimientos culturales más
importantes del derecho europeo.
Un altísima figura del derecho italiano, y difusor de las ideas germanas, el
profesor Angelo Falzea, dice que, si bien no sería justo afirmar que el allgemeiner Teil
del BGB ha devenido reliquia preciosa de un pensamiento científico que forma parte de
la arqueología jurídica, no se puede dejar de reconocer que su incapacidad de garantizar
los derechos fundamentales de la persona en los tiempos oscuros de la historia alemana,
ha ofuscado su prestigio, y que de dicha caída jamás se ha recuperado30.
En efecto, los legisladores alemanes, al influjo del Pandectismo, del “derecho
romano actual”, dedujeron de las reglas romanas, aplicadas de modo intacto hasta
190031, los principios, lo general. Y lo que se buscó con la “parte general” fue lograr

con una segunda edición en 1811-1812). Es un tratado sobre el Code civil que sigue el orden y el
método del gemeines Recht (es decir, del derecho romano aplicado en Alemania)”.
En otro lugar, MONATERI, La sineddoche. Formule e regole nel diritto delle obbligazioni e dei
contratti, Giuffrè, Milán, 1984, p. 172, nota (4) informa haber encontrado referencias sobre el
negotium juridicum (traducido como acte juridique), en la obra de AUBRY y RAU, a propósito de la
aceptación de las sucesiones y de la partición hereditaria.
29
BERKOWITZ, D., PISTOR, K. y J.-F. RICHARD, “The Transplant Effect”, en American Journal of
Comparative Law, vol. 51, 2003, pp. 170 y ss.
30
FALZEA, A., “Relazione introduttiva”, en I cento anni del codice civile tedesco in Germania e
nella cultura giuridica italiana, cit., p. 118.
31
CANNATA, C. A., Histoire de la jurisprudence européenne, trad. al castellano, Historia de la
ciencia jurídica europea, por L. GUTIÉRREZ-MASSON, Tecnos, Madrid, 1996, pp. 206-207: “la
una introducción racionalizada a la compleja materia del Código, con la presentación de
las principales categorías dogmáticas del derecho privado; presentación que era vista
como una exigencia ineludible para la tarea propuesta: que el Código se elevara en el
nivel de fuente primaria de regulación de las relaciones entre los particulares32.
Leyendo a los autores alemanes uno aprende, entonces, el significado del
allgemeiner Teil, de la “parte general” del Código Civil.
La “parte general” distingue la codificación germana de todas sus pares europeas.
En la perspectiva del derecho comparado, es un punto de referencia esencial para
caracterizar la llamada familia jurídica germana33.
Los parágrafos dedicados al punto del Código Civil alemán fueron objeto de una
discusión ejemplar entre los codificadores. Es un debate del que sale triunfante –hay que
saberlo– la llamada Begriffsjurisprudenz, la “jurisprudencia de conceptos”34.
En la “parte general” del Código Civil alemán se encuentran las normas
aplicables a toda la actividad privada. Se regulan, además del negocio jurídico, la
capacidad y los bienes. El segmento dedicado al negocio jurídico (los parágrafos 104 a
185) se ocupa, específicamente de la capacidad de obrar, de la declaración de voluntad
del contrato, de la condición y el plazo, de la representación y de la autorización para
los negocios jurídicos ajenos.
En su manual sobre el allgemeiner Teil, el profesor Dieter Medicus expresa que,
desde el punto de vista de técnica legislativa, la inserción de una “parte general” es
indudablemente elegante, porque evita repeticiones y reenvíos. Además, dice el mismo
autor, es estimulante para la doctrina, porque permite enlazar las reflexiones y
consideraciones dogmáticas de carácter general con específicas disposiciones
legislativas35.
Sin embargo, Medicus hace ver que la aspiración a una aplicación generalizada de
la regulación en cuestión no deja de crear problemas. Lo que ocurre es que los
particulares compartimientos del derecho privado se distinguen entre sí por la distinta
relevancia que se concede a la voluntad privada: en el Schuldrecht, el derecho de
obligaciones, y en el Erbrecht, el derecho de sucesiones, dicho espacio es amplio. En el
Sachenrecht, en el derecho de cosas es más reducido; y en el Familienrecht, en el
derecho de familia, la voluntad privada se desenvuelve en un ámbito más bien
restringido36.

promulgación del BGB cerró definitivamente la época en que las fuentes romanas estaban vigentes
como derecho positivo en Europa; así es como la doctrina romanista pasó al ámbito de la historia
del derecho”.
32
FALZEA, op. cit., pp. 105-106.
33
JAYME, E., “Die Bedeutung des Allgemeinen Teils in Sytem des BGB”, trad. italiana, “Il significato
della «parte generale» nel sistema del codice”, en I cento anni del codice civile tedesco in
Germania e nella cultura giuridica italiana, cit., p. 141, tras los pasos de ZWEIGERT, K. y H.
KÖTZ, Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts (3ª. ed. alemana,
1996), 3ª. ed. inglesa, An Introduction to Comparative Law, al cuidado de T. WEIR, Clarendon
Press, Oxford, 1998, p. 147.
34
LARENZ, K., Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, 8a. ed., al cuidado de Manfred WOLF,
Beck, Múnich, 1997, pp. 92-93.
35
MEDICUS, D., Allgemeiner Teil des BGB, 7ª. ed., C. F. Müller, Heidelberg, 1997, pp. 10-11.
36
MEDICUS, “Die zentrale Funktion der Vorschriften über das Rechtsgeschäft”, trad. italiana, “Il
ruolo centrale delle disposizioni relative al negozio giuridico”, en I cento anni del codice civile
tedesco in Germania e nella cultura giuridica italiana, cit., p. 156.
Por ello, se habla del dilema del legislador: o se incluyen en la “parte general”
normas dotadas de carácter tan general que lleguen de verdad a ser válidas para todo
sector específico del derecho. Lo cual significaría que la representación, al estar
excluida del derecho de familia y del derecho de sucesiones, no tiene nada que hacer en
la “parte general”. Y así, la doctrina del negocio jurídico perdería muchas de sus
proposiciones concretas, y no le quedaría nada de su materia37.
La otra posibilidad es la insertar en la “parte general” reglas que se apliquen, si
bien con excepciones, en las partes especiales. En tal caso, la ley tiene que indicar en
modo correcto dichas excepciones38.
En una reciente conferencia, Erik Jayme decía que luego de cien años, la “parte
general” del BGB ha permanecido intacta. Este “éxito” –así lo llama– es atribuido por
Jayme a la magistral abstracción y generalidad del allgemeiner Teil, que la han hecho
sobrevivir a las vicisitudes de la historia política de Alemania en el siglo XX. Además,
las normas sobre las personas y sobre los negocios jurídicos permiten una fácil relectura
en el sentido de los valores de la Constitución y de los derechos fundamentales. La
“parte general” da al sistema jurídico alemán de hoy en día la coherencia necesaria para
pensar en una recodificación del derecho civil39.
Pero Jayme hace ver también que en el marco de una codificación europea, donde
la lengua alemana misma, como la francesa, corren el riesgo de sucumbir ante la
difusión del inglés, es difícil predecir con mediana certeza si dicha “parte general”
sobrevivirá40.
Wieacker dice, sobre el mismo punto, que aun admitiendo que el primer libro del
BGB constituye una “parte general” coherentemente construida (sujetos de derecho,
objetos del derecho, fundamento negocial y ejercicio de los derechos subjetivos) ello no
demuestra suficientemente la conveniencia político-jurídica de tal regulación. La
identidad entre sistema científico y estructura de la codificación es indicativa, más bien,
de la actitud académica del legislador, que lleva, desde el inicio a la renuncia a toda
iniciativa autónoma de técnica legislativa creativa. La conclusión del ilustre historiador
alemán era que la “parte general” del BGB era superflua y hasta dañosa41.

37
MEDICUS, op. ult. cit., pp. 156-157.
38
MEDICUS, op. ult. cit., p. 157. El autor alemán, ivi, p. 159, concluye: “En síntesis, parece que es
posible afirmar lo que sigue: la doctrina del negocio jurídico en el allgemeiner Teil del BGB debe
esforzarse en lograr un compromiso. En efecto, y por un lado, pueden encontrarse sólo en cantidad
muy limitada reglas que sean veramente generales; por otro lado, la previsión de excepciones es
muy dispendiosa desde el punto de vista de la técnica legislativa. Además, la ley no está en
capacidad de indicar las excepciones de manera cabal y no lagunosa, por cual se mantienen las
dudas interpretativas. En síntesis, y con todo –y ésta es, en todo caso, mi impresión personal–,
terminan prevaleciendo, como sea, las ventajas del allgemeiner Teil: principalmente, porque el
sistema de reglas y excepciones que ella contempla, favorece la claridad conceptual”.
39
JAYME, op. cit., pp. 141 y ss.
40
JAYME, op. cit., p. 154.
41
WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter besonderer Berücksichtigung der deutschen
Entwicklung (2a. ed., 1967), trad. italiana, Storia del diritto privato moderno con particolare
riguardo alla Germania, por U. SANTARELLI y S.-A. FUSCO, vol. II, Giuffrè, Milán, 1980, pp. 203
y ss.
Como bien dice Paolo Grossi, el historiador del derecho es la “conciencia crítica”
de los juristas42.

***
De toda aquella problemática, esto es, de toda aquella serie de problemas que se
plantea la doctrina germana, no tenemos sino equívocas referencias en nuestro Código
Civil. El legislador peruano desmembró la “parte general” en sendos libros: el de
personas, el del acto jurídico y el de prescripción y caducidad. Sin apreciar que el
legislador alemán regula los contratos en general, como es lógico, en la “parte general”
del Código Civil, se prefirió mantener el esquema del Código italiano, donde el negocio
jurídico fue objeto de inapelable repudio43.
De resultas, tenemos una “parte general” –para quien así quiera identificarla– que
no tiene ninguna relación con el esquema original alemán: un libro de personas cuyo
lugar verdadero lugar es la Constitución, un libro sobre el acto jurídico,
paradójicamente, de inspiración italiana (sólo que en Italia no se cree en el negocio
jurídico) y un libro sobre la prescripción y caducidad incomunicado del resto de las
disposiciones generales.
En Alemania, quien quiere entender cómo se regula la compraventa debe revisar,
en primer lugar lo que se dispone sobre el contrato en general en la “parte general”; y
luego, lo que se dispone sobre el negocio jurídico en la “parte general”44. Quien quiere
analizar un caso de responsabilidad civil, debe remitirse a los parágrafos del BGB
dedicados a la Schadensersatz, al resarcimiento (§§ 249 y siguientes), así como a las
unerlaubte Handlungen, a los actos ilícitos (§§ 823 y siguientes). Y así por el estilo.
Por ello, opiniones como las de Bullard sería fáciles de desvirtuar si contáramos
con un Código donde la utilidad de las reglas generales estuviera a la vista, a tal punto
que no fuera posible entender las disposiciones especiales sobre las distintas
instituciones jurídicas, como los contratos, el testamento, el matrimonio, sin el auxilio
de las reglas contempladas en la “parte general”.
Frente a tal panorama, y siendo realistas, surge, sin lugar a dudas, la tentación de
darle la razón al censor, de guardar en el armario de los cachivaches el negocio jurídico.
Pero el título de mi ponencia es “vigencia y papel central del negocio jurídico en
la parte general del derecho civil”.

42
GROSSI, P., Prima lezione di diritto, Laterza, Bari y Roma, 2003, pp. 44-45: “es, en efecto, gracias
a la comparación temporal/espacial [que se logrará] la comprensión del presente, la percepción del
sentido de la línea en la cual se ubica el presente, y de la cual constituye éste sólo un punto, y la
capacidad de proceder a la construcción del futuro”.
43
GALGANO, “Teorie e ideologie del negozio giuridico”, en Categorie giuridiche e rapporti sociali:
il problema del negozio giuridico, al cuidado de Cesare SALVI, Feltrinelli, Milán, 1978, p. 75. En
la bibliografía más reciente: FERRERO, E., “Sul negozio giuridico”, en Scritti in memoria di
Giovanni Cattaneo, t. II, Giuffrè, Milán, 2002, pp. 1005 y ss.
44
Porque “al sistema de la ley corresponde el principio metodológico de ascender y progresar de lo
general a lo particular”, lo cual “requiere un aparato conceptual técnicamente perfecto y un alto
grado de abstracción racional, lo que en manos de un experto jurista se convierte en un medio
extraordinario y en un sistemático garantizador de las consecuencias jurídicas y con ello ejerce su
efecto en la seguridad jurídica”: MOLITOR, E. y H. SCHLÖSSER, Grundzüge der neueren
Privatrechtsgeschichte (1975), trad. al castellano, Perfiles de la nueva historia del derecho
privado, por A. MARTÍNEZ SARRIÓN, Bosch, Barcelona, 1980, p. 114.
Creo que, para bien o para mal, contamos con mayor legitimidad que los autores
italianos y españoles para estudiar el negocio jurídico45. En el siglo XX, nuestros dos
Códigos Civiles han adoptado, imperfectamente, el esquema alemán, si bien
desdibujado por los intermediarios.
Esta forma de ver el problema es esencial: hay entre los presentes quienes
defienden la idea de Oskar Bülow (1837-1907), en un intento de sistematización de los
actos jurídicos, a partir de la figura de la confesión, que se remonta a 189946, sobre la
minoritaria concepción alemana del negocio jurídico como acto de autorregulación de
intereses privados, que termina de delinearse en Italia por obra de Emilio Betti47 (1890-
1968) y Renato Scognamiglio48 y que llega a nosotros por vía de la obra, terciaria en
este camino, de autores españoles como Manuel Albaladejo49, Francisco Espinar
Lafuente50, Manuel García Amigo51 y Luis Díez Picazo y Ponce de León52.
Semejantes despliegues conceptuales sólo son posibles en ordenamientos como el
español y el italiano, y el mismo ordenamiento alemán, donde se ha tenido el cuidado de
evitar una definición legal del concepto de negocio jurídico. En consecuencia, los

45
Así lo hice ver en mi Nota del traductor a BETTI, E., GALGANO, F., SCOGNAMIGLIO, R., y G. B.
FERRI, Teoría general del negocio jurídico - 4 estudios fundamentales, trad. y ed. al cuidado de
Leysser L. LEÓN, ARA Editores, Lima, 2001, p. 12.
46
BÜLOW, O., Das Geständnissrecht: ein Beitrag zur allgemeinen Theorie der Rechtshandlungen,
Mohr (Paul Siebeck), Friburgo, Leipzig y Tubinga, 1899, especialmente, pp. 129 y ss. Al respecto,
entre nosotros: MORALES HERVIAS, “Las teorías modernas sobre el negocio jurídico”, en ID.,
Estudios sobre la teoría general del negocio jurídico, ARA Editores, Lima, 2001, pp. 114 y ss.
La citada obra de BÜLOW también puede consultarse en la biblioteca digital del Max-Planck-
Institut für europäische Rechtsgeschichte, http://dlib-pr.mpier.mpg.de/.
47
BETTI, voz “Negozio giuridico (diritto privato)”, en Enciclopedia italiana, vol. XXIV, Istituto
della Enciclopedia Italiana fondata da Giovanni Treccani, Roma, 1934, p. 506; ID., Diritto
romano, I, Parte generale, Cedam, Padua, 1935, pp. 198, 202; ID., Teoria generale del negozio
giuridico, 2ª. ed. (1950), 4ª. reimpresión, ESI, Nápoles, 1994, p. 55: “esso è l’atto con cui il
singolo regola da sé i propri interessi nei rapporti con altri (atto di autonomia privata): atto, al
quale il diritto ricollega gli effetti più conformi alla funzione economico-sociale che ne
caratterizza il tipo (tipica in questo senso)”; ID., Lezioni di diritto romano, año 1958-1959,
Edizioni “Ricerche”, Roma, pp. 265-266; ID., “Riflessioni sulla nozione di negozio giuridico”, en
Temi, año XXXIX, 1963, pp. 607-608; ID., voz “Negozio giuridico”, en Novissimo Digesto
italiano, vol. XI, Utet, Turín, 1965, p. 210.
48
SCOGNAMIGLIO, R., Contributo alla teoria del negozio giuridico, 2ª. ed. (la 1ª. ed. es de 1950),
Jovene, Nápoles, 1969, p. 130: “Deve convenirsi a questo punto sulla seguente definizione del
negozio giuridico: atto d’autorregolamento dei privati interessi, come tale giuridicamente
rilevante o, senz’altro, atto di autorregolamento dei privati interessi, intendendosi che si ha
riguardo alla realtà giuridica”; ID., “Negozio giuridico e autonomia privata”, en La civilistica
italiana dagli anni ’50 ad oggi: tra crisi dogmatica e riforme legislative, actas del Congreso
celebrado en Venecia del 23 al 26 de junio de 1989, Cedam, Padua, 1991, p. 299; ID., voz
“Negozio giuridico I) Profili generali”, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XX, Istituto della
Enciclopedia Italiana, Roma, 1990, pp. 8 y ss. (de la separata).
49
ALBALADEJO, M., El negocio jurídico, Bosch, Barcelona, 1958, p. 42, citado por VIDAL RAMÍREZ,
F., El acto jurídico en el Código Civil peruano, 2ª. ed., Cultural Cuzco, Lima, 1980, p. 40.
50
ESPINAR LAFUENTE, F., “El negocio jurídico (su naturaleza, estructura y clases)”, en Revista
general de legislación y jurisprudencia, 1963, pp. 16 y ss. (de la separata).
51
GARCÍA AMIGO, M., Instituciones de derecho civil, I, Parte general, Editoriales de Derecho
Reunidas, Madrid, 1979, pp. 649 y ss., citado por VIDAL RAMÍREZ, op. cit., p. 40.
52
DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L., Fundamentos del derecho civil patrimonial, vol. I,
Introducción. Teoría del contrato, 5ª. ed., Civitas, Madrid, 1996, p. 73.
juristas pueden proyectarse a sus anchas y definir como mejor les parezca el negocio
jurídico.
Por ello, autores como Giovanni Battista Ferri tienen que hacer dobles esfuerzos
para defender la vigencia del negocio jurídico en el medio italiano. Elaboran, con
libertades que son inconcebibles en el medio peruano, conceptos de negocio jurídico53,
de causa54, de objeto55, diferencian el objeto del contenido56, etc. Ferri, como fluye de
su Introducción a la edición peruana de su obra El negocio jurídico, considera que la
defensa de la vigencia del negocio jurídico es sinónima de la defensa de la autonomía
privada. Para el catedrático romano “en la experiencia socioeconómica presente –junto
con su papel tradicional, de concretizar las técnicas de los intercambios y de constituir
un instrumento para la circulación de la riqueza y de las cosas, en el que se han fundado
siempre las lógicas del mercado– la autonomía privada, y por lo tanto el negocio
jurídico que es expresión de ella, parecen estar llamados, igualmente, a cumplir nuevas
tareas y a realizar nuevas funciones”57.
Nosotros, en cambio, tenemos que saldar cuentas con la definición pandectista del
Código Civil peruano, contenida en el citado artículo 140, a tenor de la cual, las
consecuencias jurídicas de la manifestación de voluntad se producen en tanto y en
cuanto esta va dirigida hacia los mismos.
Freddy Escobar Rozas58 y Eric Palacios Martínez59 han encontrado, de todas
formas, elementos que permiten vislumbrar la “presencia invisible”, para decirlo con
palabras de Giovanni Battista Ferri60, de la teoría italiana de la confianza (teoria
dell’affidamento), como ocurre en la regulación sobre los vicios de la voluntad (tomada
de la regulación sobre los vicios del consentimiento contractual del Código Civil

53
FERRANTE, M., Negozio giuridico - Concetto, Giuffrè, Milán, 1950, passim.
54
Por todos: FERRI, G. B., Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Giuffrè, Milán, 1966,
passim; DI MAJO, A., voz “Causa del negozio giuridico”, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol.
VI, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1988, passim; BRECCIA, U., “Causa”, en Trattato di
diritto privato dirigido por M. BESSONE, vol. XIII, Il contratto in generale, t. III, Giappichelli,
Turín, 1999, pp. 3 y ss.; ID., “Morte e risurrezione della causa: la tutela”, en Il contratto e le tutele
– Prospettive di diritto europeo, al cuidado de S. MAZZAMUTO, Giappichelli, Turín, 2002, pp. 241
y ss.; NAVARRETTA, E., “Le ragioni della causa e il problema dei rimedi: l’evoluzione storica e le
prospettive nel diritto europeo dei contratti”, en Rivista del diritto commerciale e del diritto
generale delle obbligazioni, año CI, 2003, pp. 979 y ss.
55
Por ejemplo: GABRIELLI, E., L’oggetto del contratto, en Il Codice civile - Commentario, dirigido
por P. SCHLESINGER, Giuffrè, Milán, 2001, passim.
56
Entre otros: IRTI, N., voz “Oggetto del negozio giuridico”, en Novissimo Digesto italiano, vol. XI,
Utet, Turín, 1965, pp. 799 y ss.; y CATAUDELLA, A., Sul contenuto del contratto, Giuffrè, Milán,
1966, pp. 32 y ss.
57
FERRI, G. B., Il negozio giuridico, trad. al castellano, El negocio jurídico, por Leysser L. LEÓN,
ARA Editores, Lima, 2002, p. 54.
58
ESCOBAR ROZAS, F., Comentario sub art. 221, inciso 2, en Código Civil comentado, t. I, Gaceta
Jurídica, Lima, 2003, pp. 938-939.
59
PALACIOS MARTÍNEZ, E., “La recognoscibilidad del error en el Código Civil peruano”, en
Thémis-Revista de derecho, 2ª. época, núm. 24, Lima, 1992, pp. 101 y ss., ahora en ID.,
Contribución a la teoría del negocio jurídico, Jurista Editores, Lima, 2002, pp. 139 y ss.
60
FERRI, G. B., “L’«invisible» presenza della causa del contratto”, en Europa e diritto privato,
2002, pp. 897 y ss.
italiano), donde el error, para ser causa de anulabilidad del negocio jurídico, tiene que
ser conocible61.
El argumento es impecable, y por economía normativa y de pensamiento yo sería
el primero en adherir al discurso de mis colegas y amigos. Sólo que, como ya he dicho,
pienso que el articulado actual del Código Civil contiene los vestigios del pandectismo,
y es éste, y no el llamado “voluntarismo” o el “dogma de la voluntad”, que son
expresiones de censura, acuñados por los preceptivistas y normativistas, el que merece
ser rescatado de la legislación tal como la leemos hoy en día62.
Y poniéndome en la posición de un neopandectista, o de un stolfiano63, como me
hacen pasar Eric y Rómulo, no dudo en afirmar que el problema del negocio jurídico

61
Lo he referido en LEÓN, Leysser L., “La reforma del Código Civil vista en serio”, cit., p. 26, y
ahora en el presente volumen, infra, capítulo III, § 5.
62
Disponemos de óptimas reseñas sobre esta polémica: MORALES HERVIAS, “Las teorías modernas
sobre el negocio jurídico”, cit., pp. 111 y ss.; y PALACIOS MARTÍNEZ, “Algunos apuntes
dogmáticos sobre el concepto de negocio jurídico”, en ID., Contribución a la teoría del negocio
jurídico, cit., pp. 30 y ss.
63
En alusión a la célebre obra de Giuseppe STOLFI, Teoria del negozio giuridico, Cedam, Padua,
1947, y de la posición defendida por el autor en su famosa polémica con Emilio BETTI, de la cual
he rendido cuenta en LEÓN, Leysser L., “Apuntes sobre el papel de la voluntad en los negocios
jurídicos (con especial referencia a los contratos)”, en Estudios sobre el contrato en general por
los sesenta años del Código Civil italiano (1942-2002), cit., pp. 836-837, nota (24).
La primera edición de la Teoria generale del negozio giuridico de BETTI, para el Trattato di diritto
civile italiano dirigido por Filippo VASSALLI se publicó en 1943 (Utet, Turín). En 1947, como se
ha indicado, apareció la obra de STOLFI, Teoria del negozio giuridico, que constituye, en sí misma,
una reacción contra la tesis preceptiva defendida por BETTI, y una reafirmación del voluntarismo.
“Hoy –escribe STOLFI (Teoria del negozio giuridico, cit., p. xxviii)– luego de que con tantos años
de luto y tragedias hemos podido medir la catástrofe que representa para el Individuo [sic] abdicar
frente al estado [sic], la relevancia de aquella teoría radica esencialmente en su valor vital: es
decir, en entender el negocio jurídico como expresión de la autonomía de la voluntad, y por tanto,
como garantía de la libertad del Ciudadano [sic]”.
BETTI respondió con un comentario bibliográfico contundente (“Il negozio giuridico in una
pubblicazione recente”, en Giurisprudenza Italiana, vol. XCIX, 1947, cols. 137 y ss.) en el cual
reprochó a STOLFI el excesivo enaltecimiento del individualismo: “[...] nos parece –concluye
BETTI– que un culto semejante, de ser tomado en serio, propende inexorablemente a la anarquía en
el campo del derecho privado; y no creemos que esto constituya un resultado auspicioso. [...]
francamente, no podemos identificar en la soberanía del individuo el ideal positivo de un nuevo
orden dere derecho privado, ni mucho menos un canon plausible de interpretación de un código
civil destinado a una sociedad moderna” (ibíd., col. 144).
STOLFI replicó (“Il negozio giuridico è un atto di volontà”, en Giurisprudenza Italiana, vol. C,
1948, cols. 41 y ss.) en los siguientes términos: “dado que para mí el derecho en general y el
derecho civil en especial tienen sentido en cuanto apuntan a proteger al Individuo, no puedo
imaginar cómo se puede escribir sobre el negocio jurídico sin considerarlo como la más alta
expresión de la autonomía de la voluntad humana y sin extraer del mismo todas las deducciones
lógicas” (ibíd., col. 59).
El debate ha sido objeto recurrente de comentarios en el medio italiano. Stefano RODOTÀ, Il diritto
privato nella società moderna, Il Mulino, Bolonia, 1971, p. 208, y Pietro BARCELLONA, Diritto
privato e società moderna, Jovene, Napolés, 1998, pp. 441 y ss., no pueden disimular su intención
de reducirlo al absurdo (por su abstracción). Según este último autor (p. 444): “El ocaso de las
perspectivas voluntaristas, confiadas a las argumentaciones nominalistas de G. STOLFI y a su
defensa apasionada del negocio como garantía de la libertad del ciudadano sólo encontrarán
acogida en las actitudes retrógradas de la jurisprudencia, tendentes a conceder protección a
intereses sociales (la clase de los propietarios) que hoy por hoy han sido rebasados, no solamente
por el sistema del Código Civil, sino ante la irreversible afirmación de la lógica económica de la
sigue siendo, hoy como hace 300 años, el problema de la voluntad y el nexo de ésta con
los efectos jurídicos.
Por tales motivos, yo creo que sería digno de auspicio reflexionar todas las veces
que sea necesario sobre la conveniencia de mantener una definición del negocio jurídico
en el Código Civil, como la que se lee en una ya no tan reciente propuesta de
modificatoria, que no añadía al texto vigente más que el adjetivo “libre”, luego de
“manifestación de voluntad”, acaso con el fin de excluir de concepto de negocio jurídico
aquel que se celebrara con violencia física64.
Bien decía Gino Gorla (1906-1992) que el concepto de negocio jurídico, como
solución del problema legislativo de la voluntad o del interés, no es a priori
injustificado. Dicho concepto se justifica como concepto científico, como tipo de norma
o de solución de tal problema, y siempre que se mantenga en el terreno conceptual o
científico. Puede ser justificado, con un particular sentido y, por lo tanto, como
concepto de naturaleza totalmente diferente de la del primero, en el terreno de un
derecho dado, en tanto constituya contenido o parte integrante de una concreta norma
general relativa, aun cuando sea sólo uno de los aspectos del problema señalado65.

***
Por todo lo dicho, y para terminar como empecé, creo que replicaría a Alfredo
Bullard, que no ha podido acompañarnos en este seminario, con una perogrullada: que
las respuestas que recibimos dependen exclusivamente de las personas interrogadas. Así

producción, tanto en la economía privada, cuanto en la actividad pública, en todos sus aspectos
[...]”.
Al respecto, son más ponderadas las consideraciones de IRTI, “Il negozio guridico come categoria
storiografica”, en Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno”, núm. 19,
1990, especialmente, pp. 563 y ss. En el Perú, las únicas referencias sobre el debate se deben a
TABOADA CÓRDOVA, L., La causa del negocio jurídico, 2ª. ed., Ed. San Marcos, 2000, Lima, pp.
53 y ss.
64
Me refiero al folleto Hacia la reforma del Código Civil peruano: 15 años después, publicado por
la Universidad de Lima en septiembre de 1999, que analicé en LEÓN, Leysser L., “Las malas
lecturas y el proceso de codificación civil en el Perú”, cit., pp. 130 y ss., y ahora en el presente
volumen, retro, capítulo I, primera parte. En los trabajos de la nueva Comisión de reforma, creada
a fines del 2002, ya no figura dicha propuesta. El texto aprobado en la sesión del 27 de octubre del
2003 dice como sigue:
“Artículo 140.- Noción y requisitos de validez.
1. El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o
extinguir relaciones jurídicas.
2. Para su validez se requiere:
a) Sujeto capaz.
b) Objeto física y, en su caso, jurídicamente posible, determinado o determinable.
c) Finalidad lícita.
d) Observancia de la formalidad que la ley establezca con carácter imperativo o con sanción
de nulidad”.
65
GORLA, G., L’interpretazione del diritto, Milán, Giuffrè, 1941, p. 85.
En opinión de CARIOTA-FERRARA, L., “Vetera et nova nella dottrina giuridica”, en Rivista di
diritto civile, año II, parte I, 1966, p. 355, “la categoría del negocio puede defenderse, de igual
forma, si se considera que ella es el resultado de un procedimiento lógico que ha eliminado los
elementos contingentes y particulares de cada figura, para encontrar lo común y lo esencial; ello
no excluye que en la categoría más amplia se comprendan algunas menores, que se diferencian
entre sí”.
pues, si él hubiese inquirido sobre el tema del negocio jurídico, no al anónimo profesor
de su anécdota, sino a John Henry Merryman, el excelso comparatista de la Universidad
de Stanford, habría recibido como respuesta que “el negocio jurídico es la más alta
conquista, el máximo orgullo de la doctrina civilista; el modelo ideal de los métodos y
objetivos de la ciencia jurídica”66.
Y porque se trata de un amigo, no perdería la oportunidad para agradecerle por su
acostumbrada invitación a la reflexión, y para comunicarle, como hago hoy a ustedes,
mi satisfacción y mi orgullo de ser profesor de negocio jurídico.

66
MERRYMAN, J. H., The Civil Law Tradition – An Introduction to the Legal Systems of Western
Europe and Latin America, trad. italiana, La tradizione di civil law nell’analisi di un giurista di
common law, Milán, 1973, p. 113. La cita es de FERRI, G. B., “Il negozio giuridico tra
ordinamento e autonomia”, en Scritti in memoria di Giovanni Cattaneo, t. II, Giuffrè, Milán, 2002,
p. 1031.
CAPÍTULO II
LA IMPORTANCIA DEL DERECHO COMPARADO EN LA
REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL Y EN LA FORMACIÓN DE
UNA VERDADERA ESCUELA DE CIVILISTAS PERUANOS
A PROPÓSITO DE LA MODERNIZACIÓN DEL DERECHO DE
*
OBLIGACIONES EN ALEMANIA (SCHULDRECHTSMODERNISIERUNG)

*
Agradezco a mi amigo Alejandro SOMMA, catedrático de Derecho Comparado, experto en temas
jurídicos germánicos, por la acogida y valiosa información a mí brindadas durante el congreso
internacional “La reforma del Schuldrecht alemán: ¿un modelo para el futuro derecho europeo de
obligaciones y contratos?”, celebrado en la Universidad de Ferrara los días 7 y 8 de marzo del
2003; a Stefanie HAEGER, por su apoyo de siempre en la consulta de bibliografía alemana; y
especialmente, a Su Wand FONG FLORES, quien hizo posible esta investigación.
“So eine wahre, warme Freude ist nicht in der Welt, als eine Große Seele zu sehen, die sich gegen
einen öffnet” (J. W. GOETHE).
SUMARIO: 1. Introducción.- 2. La “peruanidad” de nuestro derecho civil y el
mito de su supuesta “Escuela”.- 3. El derecho comparado como herramienta
para la buena comprensión, modificación y mejora de nuestras instituciones
jurídica: trascendencia de la Schuldrechtsmodernisierung en Europa y
justificación de su divulgación en el Perú.- 4. Inadmisibilidad de la “visión
latina” del derecho como excusa para el desconocimiento de la cultura
jurídica alemana en el Perú.- 5. Actualidad del Código Civil alemán a cien
años de su entrada en vigor: su influencia en los países del civil law.- 6.
Antecedentes de la modernización del derecho de obligaciones en Alemania.
7. Esquema de la reforma y dos casos de aplicación: 7.1. El régimen en
materia de irregularidades en la ejecución de la prestación. 7.1.1. La
imposibilidad de la prestación y la reafirmación de la culpa como base de la
responsabilidad del deudor. 7.1.2. El retraso en la ejecución de la prestación y
la constitución en mora del deudor. 7.1.3. La lesión positiva del crédito y la
infracción de los deberes de protección. 7.2. Las tratativas precontractuales y
la responsabilidad in contrahendo.- 8. Reflexiones finales y precisiones
terminológicas.- 9. Apéndice normativo.

1. Introducción.
En uno de los números que va acumulando un bien intencionado informativo
mensual de actualidad jurídica, recientemente aparecido en nuestra Facultad, se acoge la
opinión de un lector que se pronuncia en favor de la necesidad de reformar de modo
radical, si no eliminar, el Código Civil, amparándose en el deleznable, pero a estas
alturas acostumbrado, argumento de que se trata de un texto legal inaplicado en un
importante porcentaje de las operaciones comerciales y, más precisamente, bancarias.
No sería admisible sostener, en descargo del comité de redacción del boletín
mencionado, que una necedad semejante se exhibe bajo la especie de una carta, en una
sección que se limita a dar cabida a la opinión de los lectores, donde toda consideración
ajena es bienvenida y, por lo tanto, publicable.
En el momento actual es de ingenuos dar crédito a estas “manifestaciones”,
llamémoslas así, de la libertad de expresión.
Tamaña ingenuidad sería imperdonable, además, porque las características del
medio escrito ahora involucrado están a la vista, y porque no es difícil identificar el
mismo juicio disparatado en las conferencias y estudios de académicos, en mayor o
menor medida ilustres, pero siempre respetables, que, de la noche a la mañana, han
salido a dictaminar la pena de muerte para el Código Civil o para algunas de las
instituciones que en él se reglamentan.
Como quiera que sea, constituiría una alevosa pérdida de tiempo –una “asignación
ineficiente” de los recursos, ni más ni menos– desmentir el ridículo argumento de la
inadecuación de las normas vigentes a la contratación moderna o, como reza el cliché, a
las “exigencias del mercado” en general.
Un error de perspectiva de tales dimensiones no es ni siquiera “moderno”, si por
“moderno” se entiende “de nuestros días”: no es más que la repetición histórica –
predictiblemente, e imperdonablemente, ignorada– de lo ocurrido durante las primeras
codificaciones, en la lejana y superada época en que los únicos temas importantes eran
la libertad del individuo, la propiedad y los contratos. En aquel entonces, todas las
instituciones del derecho privado se regulaban, se justificaban ante la colectividad y se
explicaban a los estudiantes en función a la circulación de la riqueza.
Pero hoy, qué duda cabe, es imposible discutir sobre el Código Civil sin tener en
cuenta los derechos de la personalidad, el derecho de familia, las reglas del derecho
internacional privado, etc.
Por ello, no debe generar extrañeza que estos tres últimos temas (personas,
familia, conflicto de normas), brillen por su ausencia en el discurso, y acaso en el
conocimiento, de los que vociferan contra el Código Civil.
Si se tiene la honestidad de admitir que uno de los grandes y caricaturizables
defectos de la suma de individuos que componemos la sociedad peruana es el desorden
–la mediocridad y la “criollada”, para los más pesimistas– no debería existir dificultad
para reconocer también, como se propondrá a continuación, la “peruanidad”1 de nuestro
derecho civil.

2. La “peruanidad” de nuestro derecho civil y el mito de su supuesta “Escuela”.


En el prólogo escrito para uno de los tomos de los Comentarios al Código Civil
peruano de José León Barandiarán (1899-1987), comercialmente reimpresos y
reordenados con el engañoso título de Tratado de derecho civil peruano, un visionario
profesor escribió, por enésima vez, que al recordado jurista lambayecano se debía la
fundación de la “Escuela” del derecho civil peruano.
No faltan otras expresiones fuera de lugar en aquellas páginas, como una, que se
me ha quedado grabada en la memoria, en la que el prologuista agradece a León
Barandiarán por haberle enseñado “a ser maestro”(¡!).

1
Hace algunos años, en una reveladora y esclarecedora conferencia brindada en la Facultad de
Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, Carlos RAMOS NÚÑEZ expuso con lujo de
argumentos, la palpable existencia de un derecho “chicha” en el Perú. Y mencionaba en favor de
sus apreciaciones, por ejemplo, la circunstancia de que prácticamente ninguna editorial jurídica
peruana fuese administrada por abogados o personas vinculadas al mundo del derecho.
Si en esta introducción se prefiere hablar de la “peruanidad” de nuestro derecho civil, no ha sido
para oponer una distinta opinión a tan apreciado y docto amigo, sino, sencillamente, para evitar el
empleo de un vocablo que, acaso más por su forma de sonar que por los distintos sentidos que
admite, podría resultar de insoportable incomodidad.
En esta oportunidad, renuncio de plano a desvirtuar tan obvia fatuidad, y me
autoimpongo el objetivo, más modesto, de denunciar, y lamentar, la falsedad de tan
osados enunciados.
Vamos por partes.
En primer lugar, la etiqueta con la que ahora circula la obra de León Barandiarán
es engañosa, en tanto y en cuanto presupone la improbable e insostenible existencia de
un verdadero derecho civil “peruano”2.
A despecho de los incontables “tratados” de “derecho civil argentino”, no menos
falaces, que han venido gozando de fama, muchas veces inmerecidamente, entre
nosotros, todos los ordenamientos latinoamericanos, tienen en común una actitud
“pasiva” y “receptiva” frente a las familias jurídicas foráneas; tan “pasiva” y “receptiva”
como la que han manifestado siempre los autores españoles frente a la doctrina alemana,
italiana, etc.3.
Salvo mejor parecer, no existen sino cuatro grandes “familias” jurídicas, a saber:
la romanista, la germánica, la nórdica y la angloestadounidense, y otras de no tan
amplio espectro geográfico, aunque sí demográfico, como la islámica, la china, la
talmúdica, etc.4
El título original de la obra de León Barandiarán reflejaba, sin lugar a dudas, la
verdadera, y en modo alguno ambiciosa, intención de su autor: el “comentario” del

2
Lo cierto es que José LEÓN BARANDIARÁN no evitó utilizar la expresión en algunas de sus obras,
como por ejemplo, las publicadas en la imprenta de la Universidad de San Marcos: Contratos en el
derecho civil peruano (2 vols., 1965) y Curso elemental de derecho civil peruano (1973).
La aparente naturalidad que se percibe en “derecho civil peruano”, en cuanto equivalente a
“ordenamiento jurídico peruano”, me sugirió el título de uno de mis últimos estudios: LEÓN,
Leysser L., “Funcionalidad del ‘daño moral’ e inutilidad del ‘daño a la persona’ en el derecho
civil peruano”, en Revista peruana de jurisprudencia, núm. 23, Trujillo, 2003, pp. I y ss.
3
ROPPO, V., “Negozio giuridico, Stato, società civile. Sui rapporti tra teoria del negozio e teoria
dell’atto amministrativo”, en Categorie giuridiche e rapporti sociali – Il problema del negozio
giuridico, al cuidado de C. SALVI, Feltrinelli, Milán, 1978, pp. 201-202, anota, por ejemplo, que el
espacio obtenido por la teoría general del negocio jurídico en los ordenamientos de América latina,
y en el mismo ordenamiento español, fue el “resultado de un transfert cultural bastante mecánico,
y no el fruto de elaboraciones relativamente autónomas y originales, como las que sí tuvieron lugar
en Italia”, a pesar de lo cual dicha teoría consiguió radicarse fuertemente en el terreno de la
opinión jurídica común de tan vasto ámbito geográfico.
4
ZWEIGERT, K. y H. KÖTZ, Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts
(3ª. ed. alemana, 1996), 3ª. ed. inglesa, An Introduction to Comparative Law, al cuidado de T.
WEIR, Clarendon Press, Oxford, 1998, pp. 63 y ss.
MERRYMAN, J. H., The Civil Law Tradition – An Introduction to the Legal Systems of Western
Europe and Latin America, 2ª. ed., Stanford University Press, California, 1985, pp. 1 y ss., postula
la existencia de tres “tradiciones jurídicas” (legal traditions): la del civil law, la del common law, y
la del socialist law.
La obra de MERRYMAN ha gozado de cierta difusión entre nosotros, gracias a una muy mala
traducción: La tradición jurídica romano-canónica, a cargo de E. L. SUÁREZ, 2ª. ed. corregida, 3ª.
reimpresión, Fondo de Cultura Económica, México, 1997.
DAVID, R., Les grandes systèmes de droit contemporains (10ª. ed. francesa, definitiva, al cuidado
de C. JAUFFRET-SPINOSI, 1992), 4ª. ed. italiana, I grandi sistemi giuridici contemporanei, trad. de
O. CALLIANO y otros, coordinada por R. SACCO, Cedam, Padua, 1994, passim, prefería hablar de
familia “romanista-germánica”, de common law y de “derecho de los países socialistas”.
Como resulta claro, las expresiones “socialist law” y “derecho de los países socialistas” se pueden
considerar anacrónicas (véase infra, nota 12).
Código Civil peruano de 1936, pero a la luz, en definitiva, y como se aprecia en todas
sus páginas, de la doctrina extranjera.
Considerando críticamente los cuarenta códigos civiles entrados en vigor sólo
entre 1948 y 1988, el profesor Rodolfo Sacco nos advierte que dicha cantidad no
significa, ni debe hacer creer, que en esas mismas cuatro décadas se hayan elaborado
cuarenta “nuevos” códigos.
“La adopción de un código –prosigue Sacco– no presupone necesariamente una
elaboración ex novo. La extragrande mayoría de los códigos está constituida por
imitaciones, en mayor o medida revisadas, de modelos vigentes en otros lugares. Por tal
motivo, la historia y la problemática de la codificación resulta distinta si alguien decide
concentrarse en la elaboración de códigos originales, o en la adopción de códigos
secundarios”5.
El carácter “secundario” de nuestro Código Civil es indiscutible.
En segundo lugar, la comunión en un cenáculo, hasta hoy a la espera de un juicio
crítico por parte de las nuevas generaciones de juristas peruanos, no hace una “Escuela”;
tampoco la circunstancia de haber recibido, como otros miles de estudiantes, las
lecciones de un mismo catedrático. La verdadera “Escuela”, y es ocioso señalarlo, se
aprecia en la obra, en la forma de escribir, en la actitud ante el estudio, en la difusión y
desarrollo de ideas originales del supuesto maestro, en la herencia de un modo de ser y
de un don de gentes, y al final, sólo al final, en la prosecución de la docencia, que no
siempre llega a ser un “magisterio”, entre los jóvenes.
Y si aquí se opina que es “lamentable” tener que desconocer la existencia de la
imaginaria “Escuela”, es porque quien escribe tiene la convicción de que ella hubiera
contribuido en gran medida al progreso de la investigación jurídica –sería orondo y
ridículo escribir “al progreso de la ciencia jurídica”– en nuestro medio6.
No se falta a la verdad si se especula que ninguno de los confesos integrantes de la
apócrifa “Escuela” ha leído por lo menos la ventésima parte de cuanto leyó, o declaró
haber leído, el antiguo maestro.
Se trataría, pues, de una Escuela “a la peruana”, que ha producido, como era
lógico esperar, estudiantes que no leen a León Barandiarán ni a sus antecesores y
contemporáneos –Francisco Samanamú, Ángel Gustavo Cornejo, Jorge Eugenio
Castañeda, Eleodoro Romero Romaña, Aníbal Corvetto Vargas, Rómulo Lanatta
Guilhem, sólo por desenterrar algunos nombres–, y tampoco, una vez desengañados, a
los pretenciosos discípulos.

5
SACCO, R., voz “Codice, II) Diritto comparato e straniero”, en Enciclopedia giuridica Treccani,
vol. VI, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1988, p. 1 (de la separata).
6
El problema bien puede ser generacional, a juzgar de las honestas reflexiones de RIBEYRO, J. R.,
La tentación del fracaso, Seix Barral, Barcelona, 2003, p. 489: “Cuando comparo a mi generación
con las anteriores, me digo que es bastante presuntuosa y desvalida. La verdad es que no hemos
tenido un poeta como Vallejo, ni un ensayista como Mariátegui, ni un historiador como Basadre,
ni un político como Victor Raúl (de su influencia, tenacidad y fuerza de seducción, dejando a un
lado las ideas). Quizás la única figura de nuestro equipo sea Vargas Llosa, pero en lo restante
(incluyendo juristas, prosistas, oradores, periodistas) los viejos nos sacaron ventaja. Un González
Prada, un Riva Agüero, un Luis Alberto Sánchez, ¿dónde están?” (las cursivas son añadidas).
La anotación citada se remonta a 1976. Nuestro ilustre escritor, quien, como se sabe, estudió
Derecho en la Universidad Católica, nació en Lima en 1929, y falleció en la misma ciudad en
1994.
Como si no bastara, el lector informado –que es, además, el único y verdadero
buen discípulo– puede descubrir en la obra de León Barandiarán, y repetidamente, la
cita inconfesada de la opinión de juristas foráneos.
Con ello, creo que terminan derrumbándose las paredes de ceniza, digámoslo con
García Márquez, de la supuesta “Escuela”.
La “peruanidad” también se constata en la historia de nuestro Código Civil, hecho
a pedazos, en una frankensteineana reunión de normas extranjeras por parte de
académicos y políticos que se limitaron a hacer “su parte”, sin buscar jamás la
concordancia con cuanto iban escribiendo los demás redactores: el libro dedicado a las
personas, es de influencia italiana; el libro sobre el acto jurídico es seudofrancés en su
denominación, alemán en su primera norma (con pinceladas inspiradas en el Código
Civil de Brasil de 1916) e italiano en su estructura interna; el libro sobre la familia tiene
alguna cercanía con la doctrina y legislación españolas (a las que ninguno de los demás
legisladores prestó atención prioritariamente, y era justo que así fuera), pero los
esponsales son regulados conforme a las prescripciones del Código Civil italiano, y se
abusa de las llamadas normas “de aplicación progresiva”, que bien haríamos en calificar
de declaraciones demagógicas (defecto atribuible a la visión más política que jurídica de
su redactor); el libro sobre las sucesiones es el más variopinto de todos, y por lo mismo,
el de peor estructura interna; el libro de derechos reales tiene pasajes de gran
originalidad, pero resulta totalmente inconexo y no concordante con el resto de las
disposiciones; tenemos una normativa mayoritariamente afrancesada sobre las
obligaciones en general y la responsabilidad extracontractual, y un italianizado
tratamiento del contrato en general, de los contratos típicos, y de las demás fuentes de
las obligaciones; y el triste repertorio puede proseguir.
En este último ámbito, en la codificación civil, la “peruanidad” se propaga, y deja
huellas imborrables en la totalidad de los anteproyectos, así como en los comentarios
compilados por Delia Revoredo, un extraordinario documento que permite constatar la
irregular preparación de los artífices del Código.
Por obra de la “peruanidad”, igualmente, la dación de nuestro Código Civil marca
la fecha de nacimiento de muchos nuevos “juristas”, de cuya existencia y pensamiento
no existen pruebas, en algunos casos ni un solo libro o artículo, antes de tan importante
episodio legislativo y cultural, pero que empiezan a escribir, caóticamente, con la
evidente intención de defender cuanto creen haber legado a la posteridad en la
codificación; y cada uno de ellos, para que no queden dudas, se reserva la parte de la
normativa en la que obraron a sus anchas, y se vuelven “especialistas” en los distintos
temas. Y paralelamente, quién sabe con qué intenciones, un autor se apura en advertir al
público que los comentarios en cuestión no constituyen la “verdadera”, la “oficial”,
exposición de motivos, y por algún tiempo, auspicia la publicación en El Peruano de los
trabajos preparatorios auténticos, hasta que pierde el interés, si no es que, sencillamente,
cae en la cuenta de la inutilidad de su propósito, ya por la mediocridad de los textos
difundidos, ya por la imposibilidad de encontrar más material de tal naturaleza.
También son atribuibles a la “peruanidad” las tomas de posición que se inspiran
exclusivamente en malas lecturas, que es como llamamos a las traducciones de las
traducciones, a las citas de las citas, o citas “de segunda mano”, a las traducciones poco
fieles, a los falsos tratados y a toda obra que proponga una lectura en clave no nacional
de las instituciones jurídicas.
Lo mismo puede afirmarse respecto de la consulta reverencial de textos científicos
y códigos extranjeros (como viene ocurriendo con el cuestionable proyecto argentino de
Código Civil elaborado por una comisión presidida por Atilio Aníbal Alterini); a la
ignorancia, no siempre justificada, de la evolución de los sistemas jurídicos foráneos; a
la arrogante e indocumentada crítica contra los estudios dogmáticos; a la inexistencia de
una “comunidad jurídica nacional”, en cuyo ámbito se podrían debatir ideas y promover
iniciativas, y que haría sentir su voz para hacer público el proceso de reforma en curso;
a la imposibilidad de obtener certeras y atendibles referencias de jurisprudencia (léase,
“imposibilidad de obtener sentencias precedentes sobre casos similares a alguno que nos
interese”), a menos que se tenga la capacidad económica de pagar una suscripción
(aunque por la mala calidad del servicio jamás se resuelve el problema); a la
importación de polémicas que no sirven para nada o que no nos atienen (como, por
ejemplo, la unificación de la responsabilidad civil, la responsabilidad “objetiva” por
incumplimiento de obligaciones, la distinción entre “daño moral” y “daño a la persona”,
etc.); a falacias como el denominado “derecho genético”, que vuelven aun más
folclórica nuestra realidad frente a los investigadores extranjeros, que echan de menos
los serios estudios sobre la contratación moderna o el derecho de familia, pero que
sonríen, asombrados, como el primer náufrago holandés que vio un dodo en las
Mauricio, cuando constatan que existe una cátedra dedicada a tan insostenible e inútil
materia en la Universidad pública más importante de uno de los países más pobres de
América; etc.
En un reciente congreso internacional de derecho patrimonial, uno de los
expositores peruanos comunicó al perplejo auditorio sus planes para una futura
regulación de la cláusula penal, que no eran otra cosa, en el fondo, que la repetición de
casi todos los errores cometidos en nuestro Código Civil vigente, en cuya redacción él
había participado, y donde, para comenzar, el capítulo correspondiente sigue formando
parte del título dedicado a la “inejecución de las obligaciones”, con el afrancesado
encabezado de “obligaciones con cláusula penal”7, que resulta contradictorio con la
decisión de seguir al Código Civil italiano –y sobre todo, nótese bien, la doctrina y
terminología italianas– en las demás reglas, así como en la normativa sobre el contrato
en general8.
El esquema sugerido en aquella conferencia puede resumirse como sigue: para la
reglamentación general de la cláusula penal se puede mantener, sin problemas, la
traducción de los artículos respectivos del Código Civil italiano de 1942; para los
preceptos complementarios de la institución, hay que preservar la enseñanza del Código
Civil brasileño (la del antiguo Código de Clóvis Bevilaqua, de 1916, porque, claro, el
expositor recomendaba y se comprometía a tener en cuenta también las nuevas
disposiciones del nuevo Código del 2002, vigente desde el 11 de enero del 2003); y para
la ubicación sistemática de todas estas normas, nada como seguir siendo fieles al
Código de Napoleón (¡!).
Al margen de los notorios problemas de fondo que presenta este instrumento en la
contratación cotidiana (su exigibilidad, ante todo), no se puede ignorar que según el
razonamiento expuesto en la conferencia aquí recordada, la lógica del codificador

7
Es una traducción literal del encabezado de la sección IV, Des obligations avec clauses pénales,
del capítulo IV, Des diverses espèces d’obligations, del título III, Des contrats ou des obligations
conventionnelles en général, del libro II, Des différentes manières dont on acquiert la propriété,
del Código Civil francés. De este Código, el legislador peruano ha copiado el art. 1227, 2º. párrafo
(nuestro art. 1345).
8
Las tres normas sobre la cláusula penal incluidas en el Código Civil italiano (arts. 1382 a 1384)
han sido copiadas, con cambios menores, pero generadoras de enorme confusión, en el Código
Civil peruano (arts. 1341, 1342, 1343 y 1346).
italiano, que dispuso sus normas sobre la cláusula penal, como tenía que ser (pues la
“penalidad”, desde luego, es contractualmente pactada, y ello no lo ponen en discusión
ni siquiera los civilistas franceses)9, en el régimen sobre los “efectos del contrato”
(título II, “del contrato en general”, separado del título I “de las obligaciones en
general”, ambos insertos en el libro IV, “de las obligaciones”), seguirá presentándose
deformada para nosotros, en tanto combinada, por un lado, con el autónomo e
incompatible modelo francés, y por otro, con la normativa brasileña, que también es de
derivación francesa en este punto.
En el Code Napoléon, la clause pénale es regulada en el área “de las diversas
especies de obligaciones”, que se enmarca, a su vez, en el sector de “los contratos o de
las obligaciones convencionales en general”, y más ampliamente, en el de “las
diferentes maneras de adquisición de la propiedad”.
En el Código Civil de Brasil de 191610, la cláusula penal (o multa, como se le
conoce en la práctica) tenía su espacio en el título I, “de las modalidades de las
obligaciones”, y, más en general, en el libro III, “del derecho de las obligaciones”.
Ahora, en cambio, forma parte de la sub-área del “incumplimiento de las obligaciones”
del Código Civil del 200211.
Nada de lo expuesto quiere decir que el esquema del Código Civil francés, o el del
Código brasileño, en cuanto a la cláusula penal, sean ineficientes o generadores de
equívocos en sus respectivos ordenamientos jurídicos.
Cada reglamentación posee una lógica interna, que se altera, y se desfigura para el
intérprete, cuando el legislador que “importa” –el peruano, en este caso– toma porciones
de varias, y a veces incompatibles, experiencias extranjeras, y mucho más cuando da
rienda suelta a sus, generalmente desafortunados, raptos de originalidad
Léanse, y hágase el intento de entender, por si existieran dudas, los artículos 1347
a 1349 de nuestro Código Civil, donde el legislador “inventa”, tal es la palabra, el
problema de la “divisibilidad” o “solidaridad” de la cláusula penal (¡como si la cláusula,
en cuanto tal, fuera escindible!), que no tiene precedentes en el Código Civil francés, ni
en el brasileño (donde lo esencial, lógicamente, es la divisibilidad o indivisibilidad de la
obligación a la que se aplica la cláusula penal), ni en el italiano.
Tal es el panorama.
Y, entonces, un tema de descontado interés internacional en el campo jurídico,
como la Ley alemana de modernización del derecho de obligaciones, “Gesetz zur
Modernisierung des Schuldrechts”, del 26 de noviembre del 2001, vigente desde el 1 de
enero del 2002, exige, cuando menos, unas reflexiones iniciales por parte de quien
pretenda rendir cuenta sobre ella al público lector peruano.

9
PAISANT, G., voz “Clause pénale”, en Encyclopédie juridique Dalloz, Répertoire de droit civil, t.
III, Dalloz, París, 1993, p. 2 (de la separata), afirma que constituye “un engagement contractuel
[...] destiné à garantir l’execution d’une obligation determinée, dite obligation première ou
principale; [...] la clause pénale se présente comme une sorte de contrat dans le contrat”.
10
De dicho Código, el legislador peruano copió literalmente el art. 916 (art. 1344 del nuestro) y el
sentido de la regla del art. 925, 2º. párrafo (art. 1350 del nuestro).
11
En efecto, en el Código Civil brasileño de 1916, organizado, sistemáticamente, a la manera
alemana (“parte general” y “parte especial”; “derecho de familia”, “derecho de cosas”, etc.), las
reglas sobre la cláusula penal (artículos 916 y ss.), estaban en el capítulo VII, Da cláusula penal,
del título I, Das modalidades das obrigações, del libro III, Do direito das obrigações. En la misma
área se normaban, por ejemplo, las “obligaciones de dar”, las “obligaciones alternativas”, las
“obligaciones solidarias”, y las “obligaciones divisibles e indivisibles”.
3. El derecho comparado como herramienta para la buena comprensión,
modificación y mejora de nuestras instituciones jurídicas: trascendencia de la
Schuldrechtsmodernisierung en Europa y justificación de su divulgación en el
Perú.
Escribiendo sobre la utilidad del derecho comparado, el gran estudioso francés
René David (1906-1990), señalaba que dicha materia, que él contribuyó a perfeccionar
durante toda su vida, era fundamental para el cabal conocimiento, y mejora, del propio
derecho nacional.
Consideraba David, de igual forma, que el derecho de obligaciones tiene, “como
factor unificante para los ordenamientos de la familia romanista-germánica, una
importancia igual a la que puede tener, para los mismos fines, el trust en los países del
common law, o el régimen de la propiedad en los países socialistas”12.
Si bien es habitual que el intérprete se escude en opiniones tan reconfortantes, y
autorizadas, como la anterior, nada hay que autorice a renunciar, de plano, a la búsqueda
de una justificación más satisfactoria para el estudio de la modernización del derecho de
obligaciones en Alemania, y que demuestre, convincentemente, la importancia de su
conocimiento en un país como el Perú.
En otras palabras, hay que hacer algo más, o mucho más, que parafrasear el
discurso de los juristas europeos que, como era de esperar, se han interesado
masivamente por el tema, ya desde la perspectiva comunitaria, ya desde el punto de
vista de las posibles influencias que el acontecimiento puede tener en sus países de
proveniencia.
El catedrático de la Universidad de Padua, y discípulo de Alberto Trabucchi
(1907-1998), Giorgio Cian, juzga que la reforma del Bürgerliches Gesetzbuch (del
Código Civil alemán, en adelante BGB) constituye un acontecimiento de primaria
trascendencia en el panorama de los procesos legislativos europeos, y para todas las
codificaciones de esta área jurídica-geográfica, atendiendo a dos razones13:

12
DAVID, R., op. cit., pp. 5 y 70. Como es obvio, la apreciación sobre los países socialistas es
producto de la época en que se escribió la obra, cuya 1ª. ed. se remonta a 1964.
Acaso por la misma razón, las únicas líneas que DAVID dedica a nuestro país (ibid., p. 61) no
expresan más que un antiguo estereotipo: “Así pues, un derecho agrario original puede mantenerse
en las comunidades indígenas de México, Guatemala o Perú; quien se presenta, en teoría, como el
propietario de la tierra, puede ser, en realidad, el mero representante del grupo por cuya cuenta, o
en cuyo interés, debe, conforme a la costumbre, explotar la tierra”.
13
Aquí y en lo que sigue, expongo lo señalado por Giorgio CIAN en su ponencia “La figura generale
dell’obbligazione nell’evoluzione giuridica contemporanea. Fra unitarietà e pluralità degli
statuti”, leída en el congreso en honor del profesor Angelo FALZEA, Scienza e insegnamento del
diritto civile in Italia, celebrado en Mesina, del 4 al 7 de junio del 2002, y ahora publicada en la
Rivista di diritto civile, 2002, parte I, pp. 504-505.
Similarmente, un autor español entiende que la reforma del Código Civil alemán merece ser
estudiada, sobre todo, “porque ha supuesto una verdadera modernización del derecho de
obligaciones, acercándolo al siglo XXI, para que el BGB sea más europeo y más internacional”:
ALBIEZ DOHRMANN, K. J., “Un nuevo derecho de obligaciones. La Reforma 2002 del BGB”, en
Anuario de derecho civil, t. LV, fasc. III, 2002, p. 1135.
En el mismo número del Anuario español, pp. 1229-1310, se ha publicado una versión en
castellano de la Ley de modernización, “Traducción de la Reforma 2002 del BGB”, realizada por
M. L. VIVES MONTERO, revisada por ALBIEZ DOHRMANN, la cual me ha servido de referencia, en
(i) La firme y declarada voluntad que los legisladores alemanes han tenido para
recuperar el lugar central del Código Civil en el sistema de la rama privatística del
ordenamiento jurídico; y que se ha concretizado en un proceso de inserción en el
corpus del Código de distintas leyes especiales precedentes, nacionales y
comunitarias
Así ha ocurrido, por ejemplo, con la normativa sobre las condiciones generales de
contratación, y de una parte de la directiva europea en materia de comercio
electrónico (e-commerce).
Al mismo tiempo, han sido objeto de consagración legislativa construcciones
clásicas de la jurisprudencia y doctrina alemanas, como la alteración de la base del
negocio jurídico (Störung der Geschäftsgrundlage), las lesiones positivas del
crédito (positive Forderungsverletzungen), el término de las relaciones
obligatorias por causa importante, y los deberes que pueden surgir con ocasión del
inicio de tratativas precontractuales (Vertragsverhandlungen)14.
Finalmente, han tenido lugar importantes reformulaciones posteriores en el campo
de la responsabilidad por acto ilícito, en especial, en lo que concierne al
resarcimiento del daño no-patrimonial15.
(ii) El contundente “certificado de validez” recibido por la figura de la relación
obligatoria, como categoría general y abstracta, al haber sido legalmente ratificada
como punto de referencia para una normativa destinada a aplicarse, en principio, a
todos los tipos de relaciones obligatorias.
Para tal efecto se ha revisado, por ejemplo, la regulación de los supuestos de
incumplimiento de las obligaciones, que ha pasado a formularse en una cláusula
normativa general (Generalklausel), y desde el punto de vista de la “infracción de
un deber” (Pflichtverletzung), que ha reemplazado el antiguo sistema tripartito que
distinguía entre “imposibilidad de la prestación” (Unmöglichkeit der Leistung),
“retraso en la ejecución de la prestación” (Verzug) y “lesión positiva del
crédito”16.

ningún caso definitiva, para la transcripción de los parágrafos citados en el texto y apéndice
normativo del presente estudio.
También he tenido a la vista la traducción al inglés de THOMAS, G. y G. DANNEMANN, publicada
en http://www.iuscomp.org/gla/statutes/BGB.htm.
14
Tanto la base del negocio jurídico, cuanto la responsabilidad precontractual, constituyen temas
clásicos de la doctrina y jurisprudencia española. Puede recordarse, a propósito, la traducción al
castellano del libro de Karl LARENZ, Geschäftsgrundlage und Vertragserfüllung (Base del negocio
jurídico y cumplimiento de los contratos, al cuidado de C. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956).
En Latinoamérica, el impacto del primer tema ha sido menor. En el Código Civil peruano se sigue
el esquema italiano de la excesiva onerosidad de la prestación.
15
El autor se refiere a la llamada Schadensersatzrechtsreform, reforma del derecho de la
responsabilidad civil (literalmente, el “derecho del resarcimiento”), plasmada, por ejemplo, en el
“Zweites Gesetz zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften”, del 19 de julio del 2002,
en vigor desde el 1 de agosto del mismo año. He rendido cuenta sobre dicha reforma en mi trabajo
“Funcionalidad del daño ‘moral’ e inutilidad del ‘daño a la persona’ en el derecho civil
peruano”, cit., passim.
16
Véase, infra, § 7.1.
En cuanto al segundo punto, Claus-Wilhelm Canaris ha tenido la oportunidad de
afirmar, recientemente, que la categoría de la relación obligatoria constituye “una sólida
y sensata base para construir una codificación”, que no puede ser sustituida por la
categoría del contrato17.
Esta última consideración es fundamental al verificarse que todos los proyectos de
codificación civil europea actualmente en curso, de palmaria cercanía al common law,
se centran en la normativa sobre los contratos, en desmedro de la parte general de las
obligaciones.
En efecto, Cian observa, agudamente, que los esfuerzos de unificación de las
legislaciones europeas, como los Principles of International Commercial Contracts del
Instituto Unidroit, los Principles of European Contract Law de la Commission on
European Contract Law, presidida por el profesor danés Ole Lando, así como el Code
européen des contrats, coordinado por Giuseppe Gandolfi, a la cabeza de la Academia
de Iusprivatistas de Pavía (Italia), “muestran un planteamiento que parece tener en
cuenta el contrato, y no la relación obligatoria en general; y cuando se hace referencia a
esta última, la consideran desde la perspectiva de los efectos (obligatorios, justamente)
de la fattispecie constitutiva, del contrato que las genera, precisamente: así pues, da la
impresión de que se hubiera invertido, por decirlo de alguna manera, el péndulo de la
historia jurídica, que registró, en el siglo XIX, el triunfo definitivo del proceso de
focalización de la relación y de su normativa, atendiendo al tipo de fuente que la
produce; una focalización que representaba el resultado final de la creación pandectista,
la cual partía, a su vez, de la base brindada, en tal sentido, por el derecho romano
mismo. Hoy, en cambio, parece que primara la perspectiva anglosajona del contract y
del breach of contract, que se contraponen a las obligaciones que nacen de los torts, o
que primaran, si se prefiere, las perspectivas del Vertrag und Unrecht, propuestas por
cierta doctrina alemana de los años treinta, y presentes en la reforma del curriculum de
los estudios, adoptada en Alemania en 1935, las cuales, además, eran expresión de
tendencias antiromanistas y antipandectistas”18.

17
CANARIS, C.-W., “Il rapporto obbligatorio e la sua inattuazione: Profili generali. Il nuovo diritto
delle Leistungsstörungen”. Se trata del texto mecanografiado de la ponencia del autor, leída en el
referido congreso de Ferrara “La riforma dello Schuldrecht tedesco: un modello per un futuro
diritto europeo delle obbligazioni e dei contratti?”, 7-8 marzo del 2003, que tiene un precedente
en su extenso estudio “Die Reform des Rechts des Leistungsstörungen”, en Juristenzeitung, año
56, núm 10, 2001, pp. 499 y ss.
En una conferencia anterior a la reforma, el catedrático de la Universidad de Múnich –quien tiene
a su cargo la reelaboración del famoso tratado de obligaciones de Karl LARENZ, nada menos–, ya
había sostenido que, hoy en día, la relación obligatoria sigue presentándose “como un fundamento
válido, para el mundo científico y para el mundo legislativo, con miras a reglamentar determinadas
materias, tradicionalmente comprendidas en la noción de Schuldrecht [«derecho de
obligaciones»]”: CANARIS, “Die Bedeutung einer allegemeinen Regelung des Schuldverhältnisses
und die Abschnitte I und II des zweites Buches des BGB”, trad. italiana de M. C. DALBOSCO, “Il
significato di una regolamentazione generale dell’obbligazione e i titoli I e II del secondo libro del
BGB”, en I cento anni del codice civile tedesco in Germania e nella cultura giuridica italiana,
actas del congreso celebrado en Ferrara, del 26 al 28 de septiembre de 1996, Cedam, Padua, 2002,
p. 287.
18
CIAN, “La figura generale dell’obbligazione nell’evoluzione giuridica”, cit., pp. 505-506. Véase,
respecto de la pandectística, infra, § 4.
Al respecto, ALBIEZ DOHRMANN, op. cit., pp. 1143-1144, destaca, a propósito del objetivo de la
reforma consistente en lograr un BGB más europeo, que “la incorporación de leyes especiales,
cuyo origen fue la trasposición de las presentes y futuras directivas al BGB convierten a éste en un
cuerpo legal cada vez más europeo. Pero no sólo las directivas están ‘europeizando’ el BGB, sino
Con idéntica certeza, Aurelia Colombi Ciacchi percibe que la opción alemana no
representa un fenómeno aislado, sino una expresión de la tendencia, más general, del
derecho privado europeo, en camino hacia la recodificación: “tanto el nuevo Código
Civil holandés –anota– que también incorporó la normativa especial, y anterior, en
materia de protección de los consumidores, cuanto el gran debate sobre un futuro (y aún
hipotético) código civil de la Unión Europea, pueden ser interpretados como tangibles
indicios de la veracidad de dicha premisa”19.
Un reciente congreso italiano-alemán celebrado en Ferrara, en marzo del 2003,
organizado por el Centro Interuniversitario para la Documentación y Estudio de las
Relaciones Jurídicas entre Italia y Alemania, las Universidades de Padua, Trieste y
Ferrara, y el Centro para la Investigación y Enseñanza del Derecho Privado Europeo de
la Universidad de Verona, en el que participaron juristas como Canaris, Cian, Reiner
Schulze, Pietro Rescigno, Stefan Grundmann, Massimo Bianca, Peter Kindler, Adolfo
Di Majo, Gerhard Hohloch, Salvatore Patti, Karsten Schmidt, Alessio Zaccaria y
Alessandro Somma, entre otros, tuvo como llamativo título una pregunta: La riforma
dello Schuldrecht tedesco: un modello per un futuro diritto europeo delle obbligazioni e
dei contratti?
Como es bien sabido, los cambios legislativos que se producen el mundo no
siempre tienen el mismo efecto que los cambios económicos o geopolíticos.
Por ello, nunca hay que caer en la falsa erudición de estudiar un acontecimiento
por su trascendencia, o aparente trascendencia, en otros países.
Para una correcta apreciación, qué duda cabe, es imprescindible leer, sí, leer, y
tener buen juicio para diferenciar lo relevante y lo fútil.
Por ejemplo, hace años que llegó al Perú, proveniente del Río de la Plata la ya
mencionada cháchara del “derecho de daños” y la unificación de la responsabilidad
civil, acerca de la cual existen infinidad de estudios; pero a inicios del decenio 1990-
2000, sólo por citar una noticia realmente digna de estudio, la naciente república de
Eslovenia emitió una Constitución en la que, acaso por primera vez en el mundo, se
reconoce como derecho fundamental del individuo el resarcimiento de los daños que se
cometen en el ejercicio de funciones públicas.
Ahorro comentarios sobre la importancia de uno u otro tema.
A tan lamentable actitud, al facilismo de platicar con el locuaz vecino, y plagiar
sus dilemas jurídicos, se debe el arribo a nuestro medio de polémicas que, como si fuera
poco, carecen de todo respaldo en la legislación peruana.
Llegados a este punto, entonces, lo legítimo es preguntarse si todos aquellos
juicios de valor expuestos por juristas que desarrollan sus actividades en países de la
Unión Europea también pueden ser válidos para justificar la importancia del
conocimiento de la Schuldrechtsmodernisierung en el Perú.
Como es obvio, el defecto más grave al que se tiene que hacer frente consiste en el
desconocimiento sobre la evolución de los sistemas jurídicos foráneos.

también por el hecho de que la Reforma 2002 ha tomado muchas notas de los informes elaborados
por las Comisiones «Lando» y «Papper». No sin razón se está hablando, en la doctrina alemana, de
una progresiva ‘europeización’ [Europäisierung] del BGB”.
19
COLOMBI CIACCHI, A., “Il nuovo diritto tedesco delle obbligazioni: prime osservazioni”, en
Annuario di diritto tedesco, al cuidado de S. PATTI, 2001, pp. 111-112.
Con particular referencia a la bibliografía jurídica alemana, no hay cómo negar
que esta no tiene ningún indicio importante de acogida entre nuestros civilistas, sobre
todo luego de la desaparición de José León Barandiarán, quien menciona en varias
partes de sus Comentarios, con su particular técnica de citado, por medio de los
paréntesis, a autores como Carl Crome, Otto Gierke, Paul Oertmann, u obras célebres
como el Staudingers Kommentar, y de Jorge Eugenio Castañeda, quien profundizó, en
cierta medida, sus estudios germánicos en el último período de su vida académica.
En el Código Civil peruano de 1984, como es habitual afirmar respecto del
Código anterior (aunque ninguno de los codificadores de 1936 dominara el alemán, ni
manifestara especial interés en la doctrina alemana, a juzgar de las actas en las que
recopilaron sus trabajos preparatorios, y de su, casi inexistente, obra), se detecta una
influencia menor, esencialmente, y limitadamente, en la sistemática20.
Sin embargo, la “peruanidad” del proceso formativo de nuestro Código Civil
puede llegar a confundir, y generar equivocadas creencias en los cultores del derecho
comparado, incluso en los más destacados.
Luego de apreciar la regulación del negocio jurídico en el Código Civil del Perú,
Sacco se apresura en escribir que en nuestro país, “la influencia alemana ha sido más
reciente”, y que esta se ha transmitido, “no sólo a través de la ciencia, sino también del
BGB”: “Al código de 1851 [sic], de influencia francesa, subsigue el de 1936, y luego el
de 1984; este último dedica a la figura del negocio (acto) casi cien artículos (140 y
sgtes.)”21.
Y a juicio de Sacco, la recepción del negocio jurídico en un código presupone,
entre otras cosas, “que un mínimo de cultura alemana haya arribado y haya sido
aceptado en el país”22 del que se trate.
Respecto del Perú, ninguna de las citadas observaciones es exacta.
El único rastro germano, y más exactamente pandectista, que se percibe en nuestra
normativa sobre el negocio jurídico, llamado “acto jurídico” a causa de una “mala
lectura” de textos de derecho civil francés, de traducciones francesas, y de traducciones
castellanas del francés23, es su definición como “manifestación de voluntad destinada a
crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas”24.
El resto de las reglas del Código Civil peruano en materia de negocio jurídico han
sido tomadas, casi íntegramente, del régimen sobre el contrato en general del Código

20
Sobre la sistemática y organización del BGB, y la adopción de este modelo en Códigos como el
peruano, se ha pronunciado ROPPO, en su Presentación a Estudios sobre el contrato en general por
los sesenta años del Código Civil italiano (1942-2002), selección, traducción y notas de Leysser L.
LEÓN, ARA Editores, Lima, 2003, p. 28. Véase también lo que refiero infra, § 5.
21
SACCO, voz “Negozio giuridico (circolazione del modello)”, en Digesto delle discipline
privatistiche, Sezione civile, XII, Utet, Turín, 1995, p. 92.
22
Ibid., p. 93.
23
Como creo haberlo demostrado en mi estudio “Las malas lecturas y el proceso de codificación
civil en el Perú: el acto jurídico, el negocio jurídico y la historia de una confusión”, en Proceso &
Justicia, núm. 2, Lima, 2002, pp. 121 y ss., ahora en el presente volumen, retro, capítulo I, primera
parte.
24
Dicha definición es bastante similar a la de Andreas von TUHR (1864-1925), Der allgemeiner Teil
des deutschen bürgerlichen Rechts, vol. II-1, Die rechtserheblichen Tatsachen, insbesondere das
Rechtsgeschäft (1914), reimpresión, Duncker & Humblot, Múnich y Leipzig, 1957, p. 144: “la
manifestación de voluntad (Willensäußerung) de un individuo (Privatperson), dirigida a un efecto
(Wirkung) jurídico (creación, extinción o modificación de una relación jurídica o de un derecho)”.
Civil italiano de 1942, y su organización coincide, sospechosamente, con los esquemas
o índices de las obras alemanas e italianas sobre el tema (generalidades interpretación,
representación, vicios de la voluntad, nulidad y anulabilidad, etc.), que, por reflejo, se
recibieron en España. Para darse cuenta de ello, basta con echar un vistazo a las
lecciones de derecho romano de Vittorio Scialoja, al manual de derecho privado de
Nicola Coviello, a los tratados de Emilio Betti, Giuseppe Stolfi, Luigi Cariota Ferrara
(todas estas obras han sido traducidas al castellano), o al de Federico de Castro y Bravo,
o al libro de Manuel Albaladejo.
Si se procede con cuidado, para no formular conclusiones equivocadas como las
que se acaban de rebatir, es posible encontrar, de todas maneras, la justificación que
estamos buscando.
Veinte años atrás, al comentar las iniciativas que apuntaban a la reelaboración del
derecho de las obligaciones en la antigua República Federal Alemana, Adolfo Di Majo
escribió que verificar una toma de decisión tan importante en un país donde “la
fascinación por la sistemática y el conceptualismo ha sido siempre muy fuertes, puede
querer decir que los tiempos están cambiando, y que la urgencia de reformas vuelve a
plantear, por decirlo así, un ajuste de cuentas, digno de elogio, entre soluciones
legislativas y categorías conceptuales estratificadas”25.
Conocer la modernización del derecho civil de obligaciones que ha tenido lugar
en la Alemania de nuestros días, permite constatar una reafirmación de la fe en la
codificación como pilar de una cultura jurídica a la que también nosotros pertenecemos,
y una enseñanza de altísimo nivel sobre el modo de proceder cuando el contexto
presente –la actualidad, en una palabra– conflagra con un cuerpo legal que, con el correr
del tiempo, deja de ser adecuado para su regulación26.
La Schuldrechtsmodernisierung representa, igualmente, una demostración de la
posibilidad de armonizar la propia tradición, sin tener que renunciar a ella, con las
persistentes y atendibles demandas de los pragmáticos del derecho, en una época donde
la palabra “globalización” está en boca de todos, no pocas veces con grosera ignorancia
sobre su verdadero sentido y trascendencia.
Porque la reforma del BGB, así como las directivas comunitarias que se emiten
permanentemente en la Unión Europea, en torno de los más diversos temas, pueden ser
atribuidas, en gran parte, a la necesidad de uniformar las normas del derecho civil
alemán, y el derecho europeo en general, a los estándares estadounidenses, ya
institucionales, ya lingüísticos, por el solo hecho de que así lo exige la competencia
económica.
Esta no es la sede adecuada para debatir sobre la legitimidad de tal asimilación.
Recuerdo, nada más, las desafiantes preguntas de un amigo tan perspicaz como Ugo
Mattei –profesor en Estados Unidos, por añadidura– en las emotivas páginas de uno de
sus más recientes artículos, a propósito de los proyectos de Americanization del derecho
privado europeo:
“¿Acaso el mercado Europeo tiene que competir con el estadounidense con la
oferta de una cantidad excesivamente alta de productos a un precio excesivamente

25
DI MAJO, A., “La rielaborazione del diritto delle obbligazioni nella Germania Federale”, en
Rivista critica del diritto privato, año I, núm. 1, 1983, pp. 167-168
26
Lo que no quiere decir que la reforma haya estado exenta de críticas, como veremos más adelante,
infra, § 8.
bajo, drogado, como el otro, por costos sociales y ambientales soportados en el sur
del mundo? En Bruselas, con el código civil, se está preparando la constitución
económica de la nueva Europa. ¿Sabrá ser la constitución de un bloque fuerte,
autorizado y responsable, capaz de asumir sus propias responsabilidades políticas,
económicas e históricas, incluso frente a países donde se producen los bienes que
nosotros consumimos (a menudo con el trabajo de mujeres o niños atrozmente
explotados)? ¿O será, acaso, como es más probable, la constitución económica de
otra provincia de aquello que Hardt y Negri reconocían, con justicia, como el
Imperio, sucesor del imperialismo? ¿Queremos una Europa donde los Logo-Lords
globales definan, libremente, sus propias reglas de juego? Quien crea que el
derecho y la política deberían seguir guiando el mercado (y no a la inversa) no
puede conformarse con mirar lo que pasa” 27.

Pese a dicha actitud sumisa, de lamentable paralelismo con la del período del
fujimorato y con la de los actuales congresistas peruanos –de los que hemos heredado, y
estamos heredando, un sistema de “soft law”, de reglas a la medida de los inversionistas,
donde el Estado renuncia a intervenir en la economía, con la finalidad de establecer un
marco favorable para el exclusivo enriquecimiento de las empresas transnacionales
enclavadas en nuestro país–, pero sorprendente, y menos entendible, tratándose de una
alianza económica compuesta por algunos de los países más industrializados del mundo,
hay quienes, como Alessandro Somma, tienen el valor de declarar que el estudio del
propio modelo jurídico estadounidense demuestra que es éste, ni más ni menos, el
verdadero obstáculo para la armonización internacional del derecho privado28.

4. Inadmisibilidad de la “visión latina” del derecho como excusa para el


desconocimiento de la cultura jurídica alemana en el Perú.
No llama la atención que uno de nuestros más destacados autores haya llegado a
sostener que la doctrina alemana “no es compatible con nuestra visión latina del
derecho”29.
¿Es ello cierto?
No existe ningún indicio que permita postular inequívocamente la existencia de un
rechazo premeditado frente a la tradición jurídica germana30, a la que se debe, además,

27
MATTEI, U., “Quale Codice Civile per l’Europa?”, en Rivista critica del diritto privato, año XX,
núm. 1, 2002, p. 6.
28
SOMMA, A., “Patrimonio culturale europeo o modelli americani per l’UE?”, en ID., Diritto
comunitario vs. diritto comune europeo, Giappichelli, Turín, 2003, p. 101, tras los pasos, según
refiere el mismo autor, de REIMANN, M., “Amerikanisches Privatrecht und europäische
Rechtseninheit”, en Amerikanische Rechtskultur und europäisches Privatrecht, al cuidado de R.
ZIMMERMANN, Tubinga, 1995, pp. 147 y ss.
29
DE LA PUENTE Y LAVALLE, M., “Influencia del Código Civil italiano en los libros de las
obligaciones y contratos en la codificación peruana”, en Estudios sobre el contrato en general por
los sesenta años del Código Civil italiano (1942-2002), cit., p. 71.
30
Recuérdese, para eliminar hesitaciones, el opúsculo de Estuardo NÚÑEZ, La influencia alemana en
el derecho peruano, Imprenta Gil, Lima, 1937. Al ilustre maestro, nuestro primer y más
importante estudioso de literatura germánica, y de la obra poética egureniana, se debe, así mismo,
el artículo “Goethe y la vocación por el derecho”, publicado en la Revista jurídica del Perú, año I,
núm. 1, Lima, 1950, pp. 39 y ss.
el método sistemático31. Más razonable es especular que aquella lejanía cultural,
percibida por el profesor Manuel de la Puente y Lavalle, se debe a circunstancias que no
tienen nada que ver con una, de suyo cuestionable, “visión latina del derecho”.
¡¿Acaso no es “latina” la doctrina alemana?!
Las reglas de la lengua latina misma, y la más autorizada acuarela de aquello que
pudo haber sido el derecho romano, si no es que la refundación de este último, han
llegado a nosotros gracias a la cultura alemana.
Entre las circunstancias que podrían haber influido, con mayor verosimilitud, en la
subrayada incomunicación cultural sí destaca, por ejemplo, el general desconocimiento
de la lengua de Goethe32 y Heine33 (ambos abogados, por lo demás), y, en consecuencia,
el poco interés que existe en procurarse y consultar bibliografía jurídica alemana34.
Tal anomalía –repárese bien– podría ser una característica de la generalidad de los
ordenamientos jurídicos de lengua castellana, donde existe la antigua costumbre de
conocer la doctrina alemana a través de intermediarios y divulgadores, incluso en áreas
distintas del derecho civil, como el derecho constitucional, el derecho penal y el derecho
mercantil. No es necesario aguzar tanto la vista para comprobar ello: si se aprecia con
criterio, por ejemplo, muchos de los autores españoles religiosamente y mecánicamente
citados –aunque las más de las veces no sean mencionados de modo explícito– en las
resoluciones del Indecopi sobre signos distintivos, competencia desleal o protección al
consumidor, no son más que divulgadores, a veces de cuestionable calidad, de la
doctrina alemana en materia.
En reveladoras páginas, Sacco refiere un dato histórico fundamental: que los
juristas italianos, tras descubrir las creaciones doctrinales alemanas, superpusieron éstas
a sus propios modelos, que en aquel entonces eran de raíz francesa35. Según concluye
Sacco, se debió al prestigio que tenían los modelos italianos en España el hecho de que

31
SACCO, Introduzione al diritto comparato, 5a. ed., en Trattato di diritto comparato, dirigido por R.
SACCO, Utet, Turín, 1992, p. 238: “Si varios juristas proponen definiciones divergentes, será
necesario un criterio para discriminar la definición verdadera de la falsa. Dicho criterio será
brindado por la coherencia: la definición verdadera será la que armonice bien con las demás
definiciones del sistema. El método del jurista alemán se llamará, por lo tanto, método
sistemático”.
32
Aquí recordaré una frase goethiana, tomada de sus Sprüche in Prosa, citada por DAVID, S.,
“Appunti su Goethe giurista”, en Studi senesi, vol. LXIV, 1952, p. 159: “quien pretenda defender
algo injusto tiene motivo para andar con calma y profesar maneras finas. Quien siente que el
derecho está de su parte debe, necesariamente, exponer de manera enérgica: un derecho cortés no
significa nada”.
33
Heinrich HEINE (1797-1856) estudió en las Universidades de Bonn, Göttingen y Berlín. Aunque al
final obtuvo la licenciatura en Göttingen (1825), donde tuvo un decepcionante y único encuentro
con GOETHE, es común recordar que en Berlín tuvo como profesores a SAVIGNY y HEGEL (a quien
recuerda, y cuya filosofía critica, en varios pasajes de sus Geständnisse, “confesiones”) y que en
esta ciudad publicó un volumen de Gedichte (poesías) y le fue dado conocer a CHAMISSO, FICHTE
y HUMBOLDT.
34
Ni siquiera la biblioteca del propio Instituto “Goethe” de Lima, como he comprobado
personalmente, dispone de buenas o actuales obras jurídicas en alemán.
35
El Código Civil italiano de 1865 era una traducción del Code Napoléon, y desde la mitad del siglo
XIX abundaban ediciones en italiano de obras de civilistas franceses como AUBRY y RAU,
TOULLIER, MARCADÉ y TROPLONG, y la del belga LAURENT.
quedara confiada a la literatura italiana “la tarea de divulgar en el mundo de habla
castellana los modelos científicos germanos”36.
Con todo, la admiración suscitada, hoy como ayer, por la cultura germana hace
legítimo intuir las bondades que podría encerrar una suerte de región no revelada del
mundo del derecho civil.
Y si cuanto se va anotando no fuere suficiente para instarnos a mirar un poco más
allá, téngase en cuenta, así mismo, que tratándose de la más importante reforma del
BGB en sus más de cien años de historia, el lector de lengua castellana, estudiante,
investigador, académico en general, de aquí en adelante, ya no podrá considerar fuentes
fiables, ni citables, en gran medida, las clásicas traducciones de la obra de Ludwig
Enneccerus (1843-1928) actualizada por Heinrich Lehmann (1876-1967)37, y de los
tratados de Justus Wilhelm Hedemann (1878-1963), Karl Larenz (1903-1993) y Dieter
Medicus (nacido en 1929), que continúan sirviendo de fuente bibliográfica a los trabajos
de investigación jurídica dedicados al derecho de obligaciones en nuestro medio38. Hace
mucho tiempo que los libros traducidos de los autores citados dejaron de ser actuales, y
disponen, en casi todos los casos, de nuevas ediciones en su lengua original39.

36
SACCO, Introduzione al diritto comparato, cit., p. 241. Recuérdense, al respecto, las viejas
traducciones españolas de las obras (en los dos primeros casos, de muchos tomos) de Francesco
RICCI, Giorgio GIORGI, Gian Pietro CHIRONI o Carlo Francesco GABBA.
37
El volumen dedicado al derecho de las relaciones obligatorias, Recht der Schuldverhältnisse, de
Ludwig ENNECCERUS, actualizado por Heinrich LEHMANN (la 15ª. ed., definitiva, fue publicada en
Tubinga, en 1958), que forma parte del Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, de ENNECCERUS,
Theodor KIPP y Martin WOLFF, fue traducido al castellano por Blas PÉREZ GONZÁLEZ y José
ALGUER en el decenio 1930-1940 (para la editorial Bosch, de Barcelona), y dividido en dos partes,
esta última en dos tomos. La “parte general” alcanzó una 2ª. ed. en castellano, al cuidado de José
PUIG BRUTAU; la “parte especial” tiene una 3ª. ed., a cargo de José FERRANDIS VILELLA. La
edición barcelonesa del Lehrbuch todavía figura en los catálogos de las librerías, y si nos fiamos
de lo que se lee en las primeras páginas de los diversos tomos, la traducción ha sido actualizada,
según la última edición alemana, por Eduardo VALENTÍ FIOL.
38
No se ha actualizado el volumen de Justus Wilhelm HEDEMANN, Schuldrechts des Bürgerlichen
Gesetzbuches, y ello es entendible, porque la traducción de Jaime SANTOS BRIZ (Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1958) fue posterior a la 3ª. ed. alemana, definitiva (Walter de
Gruyter & Co., Berlín, 1949).
Distinto es el caso del tratado de Karl LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, también traducido por
SANTOS BRIZ, a partir de la 2ª. ed. alemana, de 1957 (Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1958-1959), que sigue publicándose, actualizada, en su “parte especial”, ahora dividida en
dos tomos, al cuidado de Claus-Wilhelm CANARIS (la 14ª. ed. de la “parte general”, la última
revisada por el autor, fue publicada por la editorial muniquesa Beck, en 1987; el segundo tomo de
la “parte especial” tiene una 13ª. ed. de 1994).
En esta última situación se encuentra también la obra de Dieter MEDICUS, Schuldrecht – ein
Studienbuch, traducida por Ángel MARTÍNEZ SARRIÓN (Bosch, Barcelona, 1995, 2 vols., 1 de
apéndices). La edición española lleva el pomposo título castellano de Tratado de las relaciones-
obligacionales, cuando se trata, como es bien sabido en el medio alemán y europeo, de un manual
destinado al uso de los estudiantes de derecho. El título original del libro (donde se lee: ein
Studienbuch), y la práctica, no admiten dudas. De aquí que sus ediciones se sucedan
permanentemente. Sus dos vólumenes, el primero dedicado al allgemeiner Teil, y el segundo, al
besonderer Teil, han llegado a la 13ª. ed. (Beck, Múnich, 2002 y 2003, respectivamente).
39
Diferente, y envidiable, es la experiencia foránea. Entre las obras que se han citado previamente,
por ejemplo, Tony WEIR ha actualizado por segunda vez, en 1998, su traducción de la Einführung
in die Rechtsvergleichung de Konrad ZWEIGERT y Hein KÖTZ (luego de publicada la 3ª. ed.
alemana, Mohr, Tubinga, 1996). Por su parte, Rodolfo SACCO ha coordinado de nuevo, en 1994, la
4ª. ed. italiana de la obra de René DAVID Les grands systèmes de droit contemporains, para
mantenerla al día con la edición francesa definitiva (10ª. ed., Dalloz, París, 1992).
No es imposible que se deba a esta última razón, es decir, a la permanente
actualización de las versiones originales de los manuales europeos, la ausencia de las
otrora frecuentes ediciones en castellano de textos jurídicos alemanes, y también
italianos40, que podrían no resultar un buen negocio para las editoriales.

5. Actualidad del Código Civil alemán a cien años de su entrada en vigor: su


influencia en los países de civil law.
Algo hay que decir, cómo no, del centenario Código Civil alemán.
En alguna oportunidad41, todavía con el sinsabor que me produjo la lectura de sus
incontables e inservibles definiciones, escribí que el Proyecto de Código Civil argentino
de la comisión de Alterini constituía un vano intento de imitación del BGB, pero
ejecutada sin el talento de Bernhard Windscheid (1817-1892) ni de Gottlieb Planck
(1824-1910).
¡Ni Windscheid ni Planck habrían llegado a tanto!
Para que no queden dudas al respecto, hago saber que el doctor Alterini y los
corredactores del citado proyecto42, completamente prescindible en los futuros trabajos
de reforma de nuestro Código Civil, llegan al colmo de incluir una definición del
alemanísimo, jheringniano, concepto del “interés negativo” (negatives
Vertragsinteresse).
En efecto, en el artículo 920 del criticable documento, bajo el subtítulo “deber de
buena fe”, se dice que “las partes deben comportarse de buena fe para no frustrar
injustamente las tratativas contractuales, aunque todavía no haya sido emitida una
oferta. El incumplimiento de este deber genera responsabilidad por daño al interés
negativo”.

40
Porque no hay que olvidar, en efecto, la antigua tradición de las versiones en nuestro idioma de los
manuales italianos destinados a los estudiantes universitarios del curso de Instituciones de Derecho
Privado. Acá me limito a recordar los nombres de algunos de los autores traducidos: Nicola
COVIELLO, Roberto DE RUGGIERO, Lodovico BARASSI, Biagio BRUGI, Domenico BARBERO (los
dos concisos volúmenes de la última edición de su Sistema del diritto privato italiano, publicada
por la Utet, en 1965, fueron groseramente transformados en cinco tomos por Santiago SENTÍS
MELENDO, aunque es justo reconocer que también pudieron pesar los intereses económicos de la
editorial argentina que creó, de la nada, y vendió, un “tratado”), Salvatore PUGLIATTI, Francesco
SANTORO-PASSARELLI, Aurelio CANDIAN, Giuseppe BRANCA, Alberto TRABUCCHI, y más
recientemente, Ugo NATOLI, Lina BIGLIAZZI-GERI, Francesco Donato BUSNELLI y Umberto
BRECCIA.
41
En mi “Nota preliminar” a Estudios sobre el contrato en general por los sesenta años del Código
Civil italiano (1942-2002), cit., p. 37, y con anterioridad, en mis “Consideraciones sobre los daños
por homicidio de un ser querido y las técnicas para su resarcimiento”, en “Revista peruana de
jurisprudencia”, núm. 18, Trujillo, 2002, passim, especialmente, pp. XXX-XXXI, nota (49).
42
Que puede consultarse en http://www.alterini.org., y donde, como si fuera poco, se falsea la
realidad.
En efecto, en el documento “El proyecto de Código civil de 1998: perspectiva y prospectiva”
(1999), que puede leerse en la referida página-web, el doctor ALTERINI malinforma a los usuarios
de Internet lo siguiente: “En Perú algunos hasta quieren volver al Código Civil de 1852, no
obstante que fue reemplazado por otro en 1936, y nuevamente subrogado por un tercero en 1984.
El Maestro peruano Max Arias-Schreiber Pezet ha dicho con dureza que «ello nos lleva al
recuerdo de una estupenda película, ‘Parque Jurásico’, llena de dinosaurios que existían en épocas
pretéritas»”.
El dato y el calificativo son, naturalmente, falsos.
En los ordenamientos de civil law, la regla anterior, donde se habla, a la italiana,
de “frustración injusta de las tratativas”, se ha podido deducir, sin problemas, del deber
de buena fe que rige la negociación contractual.
Pero sigamos adelante.
En la letra c) del artículo 1600 del proyecto, anclado en una sección dedicada a
definir todo lo que es innecesario e inútil definir en un Código Civil respecto de la
categoría del “daño”, aparece la siguiente definición, más apropiada para un manual, y
aun ello sería discutible: “El daño al interés negativo comprende los gastos
comprometidos con la finalidad de celebrar el contrato frustrado, y, en su caso, un
resarcimiento por la pérdida de probabilidades concretas para celebrar otro negocio
similar; la prueba de éstas debe ser apreciada con criterio estricto”43.
Como se verá más adelante, ni siquiera la Schuldrechtsmodernisierung ha
determinado la regulación normativa del concepto, ni mucho menos una definición del
“interés negativo”.
Los autores del proyecto de Alterini han superado en imaginación jurídica, pues, a
los propios alemanes.
El juicio apriorístico contra el Código Civil alemán, sería inútil disimularlo,
obedece a la difundida creencia en que fue el resultado del trabajo de juristas, de
grandes juristas, que privilegiaban, sin embargo, la dogmática, la abstracción, los
conceptos ( “Begriffe”).
Hay que reconsiderar tan prejuiciosa apreciación.
John Henry Merryman sostiene que a diferencia del “carácter esencialmente
revolucionario, racionalista y no técnico del Code Napoléon, el Código Civil alemán de
1896 (en vigor desde 1900) estuvo históricamente condicionado, era científico y
profesional”44.
La relatividad de tal dictamen ha quedado bien evidenciada en análisis como el de
Antonio Gambaro, quien hace bien en atribuirlo a la pura exageración: “La idea de un
código capaz de hablar al corazón de todos los ciudadanos, de un código claro y preciso
en su lenguaje común, de modo que todos puedan comprender sus disposiciones es un
mero sueño antilegalista nacido en el seno de la ilustración radical, y cultivado, desde
entonces, con fines veladamente propagandísticos. La lectura de un código civil, sin

43
La inútil definición, y las vanidosas expresiones de ALTERINI en defensa de su proyecto,
desperdigadas en su página-web, me hacen recordar otra “argentinada” jurídica.
Para resaltar el conocimiento del derecho romano por parte de VÉLEZ SARSFIELD, el doctor
Abelardo LEVAGGI, “La formación romanística de Dalmacio Vélez Sarsfield”, en Studi sassaresi,
III serie, núm. V, Diritto romano, codificazioni e unità del sistema giuridico latinoamericano, año
académico 1977-1978, Milán, 1981, p. 344, articula los siguientes chovinismos: “Ni POTHIER, ni
SAVIGNY, ni TROPLONG, revelaron a VÉLEZ SARSFIELD la magnificencia de ese derecho. El
derecho romano se introdujo en su mente a través de la enseñanza impartida por la universidad
cordobesa y fue ese germen el que, fertilizado por el talento del jurista, lo indujo a tomar contacto
con los modernos representantes de la jurisprudencia europea, además de FREITAS, pero no por
otro motivo que no fuese la común pertenencia de todos ellos a la escuela romanista, si bien
matizada, según los casos, con mayores o menores ingredientes históricos o filosóficos, aunque
invariablemente centrada en el estudio de este derecho. El derecho romano obró así, en la mente
del Codificador, como elemento catalizador y gracias a él puedo ser realidad la síntesis alcanzada
entre el derecho tradicional y la ciencia jurídica moderna. Esta fue la concepción talentosa de
VÉLEZ y la causa de la justa admiración que despertó su obra”. Sin comentarios.
44
MERRYMAN, The Civil Law Tradition, cit., p. 30.
importar el estilo literario en que esté escrito, puede ser útil, únicamente, para los
juristas. El lenguaje del BGB es árido y no elegante, es verdad, pero es preciso y jamás
cae en el desorden. Los términos técnicos siempre son utilizados rigurosamente, con el
mismo significado; las anfibologías son completamente evitadas”45.
La mala fama acompaña al BGB desde su primer proyecto (erste Entwurf), que se
remonta a diciembre de 1887, elaborado por una comisión (Vorkommission) que trabajó
en él desde 187446. Dicho texto preliminar, acompañado de cinco tomos de exposiciones
de motivos (comúnmente conocidos como Motive), fue posteriormente remitido a
universidades, tribunales y altos dignatarios estatales, para proceder a su examen y
redacción definitiva.
Pier Giuseppe Monateri relata que las críticas principales que se formularon
contra el proyecto fueron tres47: en primer lugar, estaba el problema de su excesivo
planteamiento doctrinal, atribuido a la influencia de Windscheid48, que era de tal medida
que la obra resultaba complicada de entender para las personas que no eran juristas. En
segundo término, se realzaba lo incomprensible del lenguaje, que era abundante en
términos exclusivamente técnicos, fruto, a su vez, del estilo de las altas burocracias y
cancillerías imperiales. Finalmente, se cuestionaba la intrincada técnica de remisiones
del texto, a causa de la cual, para saber lo que se decía sobre determinada institución se
tenía que ir, primero, a la parte general, luego al libro de la materia en cuestión, y luego
a la parte especial donde se regulaba la especie.

45
GAMBARO, A., “Il modello tedesco”, en GAMBARO, A. y R. SACCO, Sistemi giuridici comparati,
2ª. ed., a su vez en Trattato di diritto comparato, dirigido por R. SACCO, Utet, Turín, 2002, p. 355.
SACCO, voz “Codice, II) Diritto comparato e straniero”, cit., p. 2, califica de “ingenuo” el caer en
la tentación de imputar la diferencia entre el Code Napoléon y el BGB a la diferencia, de tipo
nacional, entre el ambiente francés y el ambiente alemán.
46
La comisión fue creada mediante la ley “Miquel/Lasker” del 20 de diciembre de 1873, según las
referencias de HEDEMANN, voz “Bürgerliches Gesetzbuch”, en Handwörterbuch der
Rechtswissenschaft, al cuidado de F. STIER-SOMLO y A. ELSTER, vol. I, Walter de Gruyter, & Co.,
Berlín y Leipzig, 1926, p. 840; BETTI, E., Cours de droit civil comparé (dictado en la Universidad
d’Ain Chams, El Cairo, 1962-1963), vol. II, Système du code civil allemand, Giuffrè, Milán, 1965,
pp. 11 y ss.; ZWEIGERT y. KÖTZ, op. cit., p. 141; STURM, F., “La formazione del BGB” en las actas
del congreso “I cento anni del codice civile tedesco in Germania e nella cultura giuridica
italiana”, cit., pp. 43 y ss., especialmente, pp. 58 y ss.
Para la exposición sobre el itinerario de la codificación alemana, me baso, además, en lo
informado por TUHR, A. von, Der allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, t. I,
Allgemeine Lehren und Personenrecht (1910), reimpresión, Duncker & Humblot, Múnich y
Leipzig, 1957, pp. 2 y ss.
Esta última obra fue traducida al castellano por un jurista italiano, discípulo de Tullio ASCARELLI,
y exiliado en Argentina: Tito RAVÀ, y fue publicada por la editorial Depalma, de Buenos Aires,
entre 1946 y 1948.
47
MONATERI, P. G., Il modello di civil law, 2a. ed. revisada, Giappichelli, Turín, 1997, p. 111.
48
Autores como MAZZACANE, A., voz “Pandettistica”, en Enciclopedia del diritto, vol. XXXI,
Giuffrè, Milán, 1981, p. 607; STURM, op. cit., p. 59; SCHÖDER, R. y J. THIESSEN, “Von Windscheid
zu Beckenbauer–die Schuldrechtsreform im Deutschen Bundestag”, en Juristenzeitung, año 57,
núm. 7, 2002, p. 326, recuerdan las famosas expresiones de Otto BÄHR, quien, hacia 1888, calificó
el proyecto de BGB como un “kleiner Windscheid” (“Windscheidcito”).
SCHRÖDER y THIESSEN, op. cit., p. 327, nota (34), y SACCO, Introduzione al diritto comparato, cit.,
p. 242, refieren que BÄHR fue autor de un Gegenentwurf zu dem Entwurfe einen bürgerliches
Gesetzbuches (1892), de un “contraproyecto”, propiamente dicho, que contenía una propuesta
alternativa completa, más leal para con el derecho germánico.
No fueron las únicas objeciones. Otto Gierke (1841-1921) reprochó a los autores
del proyecto la ignorancia de algunas instituciones (del derecho de familia, por ejemplo)
identificadas con lo que él consideraba como el verdadero derecho de raíz germana.
Desde este punto de vista, un defecto tan grave tenía que ser exclusivamente achacable
al privilegio concedido las soluciones romanistas y al culto rendido, y plasmado en el
papel, a las enseñanzas de la Escuela pandectista. Por su parte, un exponente del
socialismo jurídico, el austriaco Anton Menger (1841-1906), en un libro que no tardó en
hacerse célebre: Bürgerliche Recht und die besitzlosen Volksklassen (1890), vio en el
Código el fruto de la imposición de los intereses de los “que tienen” sobre los intereses
de los “que no tienen”: según Menger, figuras como la propiedad privada y las
sucesiones tenían como objetivo garantizar la perpetuación del poder de control de los
medios de producción, en manos de unos pocos49.
Fritz Sturm prefiere resumir con cuatro adjetivos las críticas de los opositores: el
proyecto era hyperromanistisch (hiperromanista), undeutsch (no-alemán), doktrinär
(doctrinario) y unsozial (no-social)50.
A pesar de todas aquellas denuncias, y con algunas modificaciones posteriores,
introducidas en las propuestas que se sucedieron51, y en el marco de las labores de una
segunda comisión, en las que participó el famoso jurista e historiador Rudolf Sohm
(1841-1917), además de representantes de diversos sectores profesionales, el
Bürgerliches Gesetzbuch fue aprobado el 24 de agosto de 1896, y entró en vigencia el 1
de enero de 1900.
Lo anotado hasta este punto tiene que ver con el planteamiento general de la
codificación alemana; desde el punto de vista estructural, en cambio, el BGB es
considerado como fruto de la pandectística52.
“Derecho de Pandectas” (Pandektenrecht) es el nombre que recibe “el derecho
privado común alemán de origen romano”53, o más precisamente, “el movimiento de

49
Informan sobre estas críticas: TUHR, op. cit., t. I, p. 2, y notas (4) y (5); HEDEMANN, voz
“Bürgerliches Gesetzbuch”, cit., p. 841; DI MAJO, op. cit., pp. 169, 174 y ss.; MONATERI, op. cit.,
pp. 108, 111; MARKESINIS, B. S., LORENZ, W. y G. DANNEMANN, The German Law of
Obligations, vol. I, The Law of Contracts and Restitution: A Comparative Introduction, Clarendon
Press, Oxford, 1997, p. 6; ZWEIGERT y KÖTZ, op. cit., p. 142; STURM, op. cit., pp. 60-61.
La mencionada obra de Anton MENGER (4ª. ed., póstuma, Tubinga, 1908), fue traducida al
castellano por Adolfo González POSADA, con el título El derecho civil y los pobres (Librería
general de Victoriano Suárez, Madrid, 1898; una de las tantas reimpresiones se publicó por
Atalaya, de Buenos Aires, en 1947).
50
STURM, op. cit., p. 60.
51
Estas modificaciones mueven a KRÄMER-DIETHARDT, F., voz “Windscheid, Bernard” [sic], en
Novissimo Digesto italiano, vol. XX, Utet, Turín, 1975, p. 1085, así como a SCHÖDER y THIESSEN,
op. cit., passim, a aclarar que el BGB se basa en el “segundo proyecto”, presentado por una
comisión de la que WINDSCHEID no formó parte.
52
ZWEIGERT y KÖTZ, op. cit., p. 144; en el mismo sentido: GAUDEMET, J., “La reception du droit
romain dans les pays latins”, en Studi sassaresi, III Serie, núm. 5, cit., p. 490; DAVID, R., op. cit.,
p. 73, quien no pierde la oportunidad para efectuar este comentario: “la parte general del BGB es
fruto de la enseñanza, bastante dogmática, impartida en las universidades alemanas por la Escuela
de los pandectistas, que renovó profundamente, con el pretexto de sistematizarlo, el jus commune
aplicado en Alemania durante el siglo XIX”; MARKESINIS, LORENZ y DANNEMANN, op. cit., vol. I,
pp. 5 y ss.; SACCO, voz “Codice, II) Diritto comparato e straniero”, cit., p. 3; ID., Introduzione al
diritto comparato, cit., p. 242; GAMBARO, op. cit., p. 355.
estudio que tomó el nombre de los títulos de sus tratados generales más recientes en
aquel entonces, que echó raíces en el ámbito de la Escuela histórica alemana, cuyos
inicios se remontan al siglo XVIII y que tuvo su máximo desarrollo en el XIX, y que
tendía a crear una teoría general de la parte del derecho privado que se fundaba,
principalmente, en el derecho romano; para ser más precisos, en el derecho justinianeo,
que constituía el derecho común vigente. Dicha orientación persistió, no obstante la
promulgación de los códigos germánicos, que ella consideró expresiones legislativas del
derecho común mismo, para pasar a afirmar, entonces, la necesidad de estudiar este
derecho para comprender y analizar tales expresiones”54.
El ejemplo que propone Monateri para explicar el proceder de los pandectistas es
muy claro: en el derecho romano, se conocían el contrato, la donación y el testamento;
el pandectista encuentra en todas estas figuras el elemento de la declaración de voluntad
privada dirigida a producir efectos jurídicos; el resultado sería la construcción del
concepto de “negocio jurídico”.
El jurista alemán de la Escuela pandectista –explica Monateri– se trazaba como
meta “descubrir los conceptos subyacentes a las categorías de la tradición romanista, los
cuales, por ende, eran más generales. [...] La construcción jurídica iba a transformarse
en el verdadero arte del jurista, es decir, el saber descomponer y recomponer las
distintas figuras jurídicas concretas [...] sobre la base de las categorías generales
abstractas del derecho”55.
Pero, a continuación, el catedrático de la Universidad de Turín aclara que dicha
abstracción conceptualista era razonable si se tiene en cuenta la situación institucional
de Alemania en aquella época, y para con la “filosofía de fondo” de los pandectistas:
“Esta elaboración de una estructura jurídica común tenía que ser, y era útil que así lo
fuera, un esqueleto conceptual riguroso, adecuado para comprender todo ordenamiento.
Conformemente, aún hoy la dogmática pandectista es un instrumento útil y riguroso

53
WINDSCHEID, B., Lehrbuch des Pandektenrechts, vol. I, 8ª. ed. al cuidado de Th. KIPP, Rütten &
Loening, Frankfurt am Main, 1900, p. 1: “Unter Pandektenrecht wird vestanden das gemeine
deustche Privatrecht römischen Ursprungs”.
MAZZACANE, op. cit., p. 593, identifica como elementos distintivos del derecho de las Pandectas:
(i) la visión histórica de los ordenamientos, en particular, del derecho romano; (ii) la idea de
“sistema”; y (iii) la valoración respecto de las tareas de la jurisprudencia.
54
IMPALLOMENI, G., voz “Pandettistica”, en Novissimo Digesto italiano, vol. XII, Utet, Turín, 1967,
p. 350.
Los “tratados alemanes recientes” a los que hace referencia el autor, fueron clásicos en el siglo
XIX, y sus títulos permitían apreciar que en ellos se explicaban las “Pandectas”, es decir, la
segunda parte del Corpus iuris justinianeo (tal cual informa STEINWENTER, A., voz “Pandekten”,
en Handwörterbuch der Rechtswissenschaft, cit., t. IV, 1927, p. 349), también llamada, conforme
al título de la obra más importante de Friedrich Carl VON SAVIGNY (1789-1861), “heutiges
römisches Recht”, es decir, “derecho romano actual” (así: BRUNS, C. G. y L MITTEIS, “Das
Pandektenrecht”, en Encyklopädie der Rechtswissenschaft, iniciada por F. VON HOLTZENDORFF,
luego al cuidado de J. KOHLER, 6ª. ed., vol. I, Duncker & Humblot y J. Guttentag, Leipzig y
Berlín, 1904, p. 291).
Son de recordar, entre tales obras, además de la de WINDSCHEID, citada retro, nota (53), que fue la
más famosa de todas: la de Anton THIBAUT (1772-1840), System des Pandekten-rechts, 9ª. ed.,
póstuma, Mauke, Jena, 1846; la de Georg Friedrich PUCHTA (1798-1846), Pandekten, 12ª. ed.,
póstuma, al cuidado de A. F. RUDORFF, Barth, Leipzig, 1877; la de Heinrich DERNBURG (1829-
1907), Pandekten, 7ª. ed. al cuidado de J. BIERMANN, Müller, Berlín, 1902-1903; la de Alöys
BRINZ (1820-1887), Lehrbuch der Pandekten, 1ª. ed., Deichert, Erlangen, 1857-1868; y la de
Ferdinand REGELSBERGER (1831-1911), Pandekten, Duncker & Humblot, Leipzig, 1893.
55
MONATERI, op. cit., p. 104.
para encuadrar el mundo desde el punto de vista del derecho. Mediante la pura
dogmática, es decir, mediante las puras definiciones no se podía ‘cambiar el mundo’, ni
derivar reglas jurídicas concretas, pero se podía enmarcar todo el mundo y construir
toda regla y toda relación. En tal sentido, la abstracción de la dogmática constituye su
fuerza perenne”56.
La herencia de la pandectística se reconoce, comúnmente, en la organización y
presentación general del Código57.
El BGB está compuesto por libros dedicados, respectivamente, al allgemeiner Teil
(a la “parte general”), al Recht des Schuldverhältnisse (“derecho de las relaciones
obligatorias”), al Sachenrecht (“derecho de cosas”), al Familienrecht (“derecho de
familia”), y al Erbrecht (“derecho de sucesiones”).
Se trata, y no cuesta mucho apreciarlo, de la normal distribución de los tratados de
derecho civil alemán, algunos conocidos entre nosotros, como el, ya mencionado, de
Enneccerus, Kipp y Wolff, y corresponde, notoriamente, al esquema seguido por el
codificador peruano de 198458, no obstante la inentendible decisión de éste de destinar
dos libros distintos (para dos, o más, legisladores distintos, claro está) a un mismo
fenómeno, el VI, Las obligaciones, y el VII, Fuentes de las obligaciones, cuando la
razón aconsejaba procurar un tratamiento uniforme.
De todos modos, se debe reconocer que lo finalmente plasmado en el Código
Civil peruano, coincide más con el modelo italiano, que también efectúa la división
(“obligaciones en general” y “contrato en general”), pero que, al interior del libro
cuarto, dedicado a “las obligaciones”, tiene el debido cuidado de incluir, entre sus
normas preliminares, un artículo (1173) sobre las “fuentes de las obligaciones”:
contrato, acto ilícito, o todo hecho o acto idóneo para producirlas de conformidad con el
ordenamiento jurídico.
En la estructura del BGB, el derecho de las relaciones obligatorias predomina
sobre los derechos reales, en oposición a lo decidido por los autores del Código Civil
francés59, y ello implica “la conciencia de que en una sociedad industrial, las relaciones

56
Ibid., pp. 104-105 (las cursivas son añadidas).
57
HEDEMANN, voz “Bürgerliches Gesetzbuch”, cit., p. 843; ZWEIGERT y KÖTZ, op. cit., p. 145;
MARKESINIS, LORENZ y DANNEMANN, op. cit., vol. I, cit., pp. 11-13.
58
En relación con este punto, véase lo que se ha referido retro, nota (11), acerca del Código Civil de
Brasil.
59
Respecto del Código de Napoléon, GHESTIN, J. y G. GOUBEAUX, Introduction générale, 3ª. ed., en
Traité de droit civil, dirigido por J. GHESTIN, L.G.D.J., París, 1990, p. 98, destacan, cómo no, la
coherencia lógica del trabajo de los legisladores franceses, que se expresaría, entre otras cosas, en
la organización del Code: un libro sobre “las personas”, otro sobre “los bienes y las diferentes
modificación de la propiedad”, y otro, más bien de “orden aproximativo” –como reconocen los
autores citados– sobre “las diferentes maneras de adquisición de la propiedad”. La técnica sería
satisfactoria –siempre según GHESTIN y GOUBEAUX– porque los codificadores franceses superaron
dos peligros: por un lado, se abstuvieron de enunciar principios filosóficos: “c’est une œuvre
pratique faite par des praticiens”; y por otro, evitaron entrar en los detalles de la reglamentación:
“les rédacteurs du Code civil se sont bornés à poser des principes juridiques, laissant aux juges le
soin de les appliquer à la diverité de cas de’espèces”.
Como observa TARELLO, G., Storia della cultura giuridica moderna, vol. I, Assolutismo e
codificazione del diritto, Il Mulino, Bolonia, 1976, p. 24: “en Francia, el país de las declaraciones
de derecho, de las constituciones y de los códigos, la codificación constitucional y la formación de
los códigos civiles penales y procesales han estado históricamente e ideológicamente,
estrictamente ligadas”. Para MONATERI, op. cit., p. 87: “el modelo del Código francés, aun cuando
de colaboración tienen una relevancia preeminente respecto de las situaciones de
pertenencia”60.
La estructura del texto del BGB vigente sigue siendo la original. Aunque en sus
cien años de aplicación se han producido algunas modificaciones y supresiones, todas
ellas han sido menores en comparación con la Schuldrechtsreform que nos ocupa en la
presente oportunidad.
Bajo el régimen nacionalsocialista, la Akademie für deutsches Rechts, la
“Academia de derecho alemán”, hizo el intento de imponer un Volksgesetzbuch, un
“Código popular”61, pero la idea no prosperó, y sólo se llegó a redactar el primer libro.
Y en la época previa a la caída del muro de Berlín, existió un Código Civil de la
República Democrática Alemana, el Zivilgesetzbuch de 1976, de tono socialista y
antidogmático, que quedó derogado el 3 de octubre de 1990, con el establecimiento
formal de la reunificación.
Con entendible énfasis, Mattei resalta que las raíces del BGB están tan bien
afirmadas en la cultura alemana que han hecho posible la supervivencia de dicho código
a pesar de la sucesión de formas de gobierno incompatibles, como el Imperio, la
República de Weimar, el nazismo, el régimen comunista en el Este, y la experiencia
democrática posterior a la Segunda guerra62.
Aun cuando Sacco advierte que el prestigio de la ciencia jurídica alemana ha dado
lugar a que esta tenga una difusión mucho mayor que la del texto del BGB63, lo cierto es
que se trata de uno de los dos códigos de mayor irradiación en el mundo del civil law.
Sirvió de inspiración, casi contemporáneamente a su promulgación, al Código Civil del
Japón, luego al de la Unión Soviética –y ahora, al de la Federación Rusa y al de
Ucrania–, al de México, al de Tailandia (Siam), al de Grecia, al de Portugal64. En algún
momento, así mismo, llegó a constituir el modelo para los proyectos de codificación que

presentado bajo el manto de una lógica aparentemente banal, se comprende sólo como modelo
contra el ancien régime, es decir, como conjunto de decisiones políticas fundamentales”.
60
GAMBARO, op. cit., p. 356.
61
Lo recuerdan, entre otros, STURM, op. cit., p. 72, nota (102), y RESCIGNO, P., Relazione
introduttiva alla terza sessione, en las actas del congreso “I cento anni del codice civile tedesco in
Germania e nella cultura giuridica italiana”, cit., p. 268; SACCO, Introduzione al diritto
comparato, cit., pp. 245-246; GAMBARO, op. cit., p. 361; y sobre todo, SOMMA, “El derecho
fascista de los contratos: Una comparación con el modelo nacionalsocialista”, en Estudios sobre
el contrato en general por los sesenta años del Código Civil italiano (1942-2002), cit., pp. 88, 97-
98.
62
MATTEI, op. cit., p. 3. En el mismo sentido se pronuncian STURM, op. cit., pp. 72-73; RESCIGNO,
op. cit., p. 268: “Un código que ha sobrevivido a experiencias como la dictadura y la laceración de
la unidad revela, de suyo, su fuerza interna, aun cuando la neutralidad, a juicio de algunos,
signifique disponibilidad a toda lectura y a toda aventura política y económica”; y SOMMA, “El
derecho fascista de los contratos: Una comparación con el modelo nacionalsocialista”, cit., p. 81.
63
SACCO, voz “Codice, II) Diritto comparato e straniero”, cit., p. 4.
64
Son referencias de ZWEIGERT y KÖTZ, op. cit., pp. 154-155.
De resultas, en los Códigos de Japón y Rusia, por ejemplo, se reconoce la categoría del negocio
jurídico o “declaración de voluntad”, como informan, entre otros, LUCIDI, I., “La recezione del
negozio giuridico in altri paesi”, en Atlante di diritto comparato, al cuidado de F. GALGANO, con
la colaboración de F. FERRARI, 1ª. ed., Zanichelli, Bolonia, 1992, pp. 62-63; y SACCO, voz
“Negozio giuridico (circolazione del modello)”, cit., p. 92.
Con referencia a la codificación brasileña (1916), mexicana (1928), peruana (1936), y la revisión
de la codificación venezolana (1942), BETTI, op. cit., p. 20, consideraba preferible hablar de
“síntesis latino-germánica”, y no de “síntesis franco-alemana”.
se redactaron en Hungría y la antigua Yugoslavia (antes asimilados, por su dependencia
política, a la tradición iusnaturalista del Código Civil de Austria, el Allgemeines
bürgerliches Gesetzbuch, ABGB, de 1811), en Polonia y en China. En tiempos más
recientes, su influencia se percibe, notablemente, en la elaboración de los nuevos
Códigos Civiles de Holanda y Brasil, donde, por ejemplo, se brindan amplios espacios a
la teoría general del negocio jurídico.
En un minucioso análisis, Monateri ha llegado a encontrar rastros del BGB en la
antigua Sales of Goods Act de Gran Bretaña, y en el Uniform Commercial Code de
Estados Unidos65. En este último caso, la influencia del pensamiento alemán tiene un
punto de referencia fundamental en la obra del más importante exponente de la
“sociological wing” del “realismo jurídico estadounidense”: el catedrático de la
Universidad de Columbia, Karl Nickerson Llewellyn (1893-1962), quien jefaturó la
elaboración del citado documento, adoptado en 195266.
En un congreso de académicos que conmemoró el centenario del Código Civil
alemán, Sacco hacía ver que la “grandeza del BGB” no se deduce de la “actualidad de
sus soluciones, juzgada según criterios del año 2000”, sino en la circunstancia de que en
su elaboración se aprovechó “la obra coherente de una de las Escuelas más importantes
de la historia del pensamiento jurídico, y quizá la más importante de la historia del
pensamiento jurídico de la humanidad. Y la grandeza del BGB debe apreciarse en la
perfección del discurso, y del sistema, que hace del mismo el Código más culto de la
historia de las codificaciones”67.
Acaso por todo lo expresado, Frederic William Maitland (1850-1906) comentó
que el BGB era “the best code that the world has yet seen. Never, I should think, has so
much first-rate brain power been put into an act of legislation”68.

65
MONATERI, op. cit., pp. 114-115; CARUSO, D., La culpa in contrahendo: l’esperienza statunitense
e quella italiana, Giuffrè, Milán, 1993, p. 6, y nota (3); MCLAUGHLIN K. y D. A. JENSEN, jr., “The
Uniform Commercial Code: How it Effects Construction Contracts” (1998), en
http://asceditor.unl.edu/archives/1998/mclaughlin98.htm.
66
Karl N. LLEWELLYN realizó estudios en Alemania, incluso antes de su inscripción en el Yale
College (1911), y posteriormente, en la Yale Law School, donde obtuvo la licenciatura en 1918.
La germanofilia de LLEWELLYN, quien enseñó, además, en las Universidades de Yale (1922-1925)
y Chicago (1951-1962) es bien conocida. La Primera guerra mundial lo sorprendió en París, y se
enroló, entonces, en la infantería prusiana, donde llegó a obtener la medalla al valor. En el año
académico 1928-1929 fue visiting professor en la Universidad de Leipzig.
67
SACCO, Relazione introduttiva alla quarta sessione, en las actas del congreso “I cento anni del
codice civile tedesco in Germania e nella cultura giuridica italiana”, cit., p. 481.
68
MAITLAND fue uno de los más grandes juristas e historiadores ingleses, catedrático de la
Universidad de Cambridge y fundador de la Selden Society, entidad dedicada al estudio del
derecho inglés. Su obra más famosa, The History of English Law Before the Time of Edward I (2
vols., 1895), escrita en colaboración con el no menos famoso profesor de Oxford, sir Frederick
POLLOCK (1845-1937), es considerada como el primer documento de la literatura anglosajona
donde se evidencia una concepción moderna del empleo del método histórico en la ciencia
jurídica.
La cita es de STURM, op. cit., p. 73; y aparece, así mismo, en ZWEIGERT y KÖTZ, op. cit., p. 148.
ZIMMERMANN, R.,“Schuldrechtsmodernisierung?”, en Juristenzeitung, año 56, núm. 4, 2001, p.
171, también recuerda pasajes del estudio de MAITLAND, “The Making of the German Civil Code”
(1906), publicado en The Collected Papers of Frederic William Maitland, al cuidado de H. A. L.
FISHER, t. III, 1911.
6. Antecedentes de la modernización del derecho de obligaciones.
Según las reseñas de Reinhard Zimmermann, Walter Rolland y Aurelia Colombi
Ciacchi69, el antecedente más cercano de la reforma del derecho de obligaciones en el
BGB, se remonta a la época anterior a la unificación, en 197870, cuando el ministro de
justicia de entonces, Hans-Jochen Vogel, la propuso, tanto en el nivel parlamentario,
cuanto en la 52ª. Asamblea de Juristas Alemanes (el prestigioso Deutscher Juristentag).
A partir de entonces, se sucedieron una serie de contribuciones bibliográficas en favor
de una futura reforma.
En 1984, el Ministerio Federal de Justicia (Bundesministerium der Justiz) nombró
una comisión encargada de preparar la reelaboración del derecho de obligaciones
(Kommission für die Überarbeitung des Schuldrechts), cuyo informe final y
conclusiones fueron publicados luego de ocho años de trabajo (Abschlussbericht der
Schuldrechtkommission, 1992).
Paralelamente, en el seno de la Unión Europea se emiten, una tras otra, diversas
directivas, estrechamente vinculadas con la temática del derecho de obligaciones, a
saber: la n. 1999/44, sobre las garantías de la venta de bienes de consumo; la n. 2000/31,
sobre el comercio electrónico; y la n. 2000/35 que reprime el retraso en el cumplimiento
en el marco de operaciones comerciales.
En dicho marco, “la idea de fondo del legislador alemán es que desde el punto de
vista de la claridad y coherencia sistemática lo preferible es hacer compatible con las
normas comunitarias la entera regulación de las relaciones obligatorias, en lugar de
crear ulteriores normativas especiales y diferenciadas, aplicables a la venta de bienes de
consumo, al comercio electrónico, o al retraso en los pagos en los contratos entre
comerciantes profesionales”71.

El citado ensayo de ZIMMERMANN ha sido traducido al italiano por S. BUCHBERGER, y publicado


con el título “Modernizzazione del diritto delle obbligazioni?”, en Annuario di diritto tedesco
2001, al cuidado de S. PATTI, pp. 55 y ss.
69
Para la exposición de los antecedentes recojo la información que figura en ZIMMERMANN, “Das
neue deustche Verjährungsrecht – ein Vorbild für Europa?”, en Wandlungen des Schuldrechts, al
cuidado de P. SCHLECHTRIEM, Nomos, Baden-Baden, 2002, pp. 53 y ss.; ROLLAND, W.,
Einführung al volumen de ensayos Das neue Schuldrecht, Beck, Múnich, 2002, pp. 2 y ss.;
COLOMBI CIACCHI, op. cit., pp. 89 y ss., y nota (1); y ALBIEZ DOHRMANN, op. cit., pp. 1135 y ss.
En Internet puede consultarse la síntesis de SCHULTE-NÖLKE, H., “The New German Law of
Obligations: an Introduction”, http://www.iuscomp.org/gla/literature/schulte-noelke.htm; y en
castellano, la página-web http://www.indret.com, donde se han publicado dos artículos de
LAMARCA I MARQUÉS, A., “La modernización del derecho alemán de obligaciones: la reforma del
BGB” (abril del 2001), y “Entra en vigor la ley de modernización del derecho alemán de
obligaciones” (enero del 2002).
La edición del BGB que he tenido a la vista es la 53ª. de la editorial Beck de Múnich, 2003, con
introducción de Helmut KÖHLER.
70
También hay que tener en cuenta la Ley regulatoria de las condiciones negociales, “Gesetz zur
Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen” (AGB-Gesetz) del 9 de diciembre de
1976, en vigor desde el 1 de abril de 1977, traducida al italiano y comentada por FRANCESCHELLI,
V. y M. LEHMANN, “La nuova legge tedesca sulle condizioni generali di contratto”, en Il Foro
italiano, 1978, parte V, Roma, cols. 35 y ss. Como se ha anotado antes, esta ley ha sido
incorporada al BGB con la reforma (§§ 305 a 310).
71
COLOMBI CIACCHI, op. cit., p. 90.
El proyecto reformador del derecho de obligaciones del BGB se publicó el 4 de
agosto del 2000, y fue difundido por Internet, inclusive. En su parte justificativa se deja
constancia que la modernización abarcaba “el derecho sobre prescripción de acciones, la
responsabilidad por incumplimiento, la obligación de saneamiento, la transposición de
tres directivas comunitarias y la incorporación al BGB de las recientes leyes especiales
en materia de obligaciones y contratos, específicamente dirigidas a la protección de los
consumidores”72.
“La iniciativa –refirió en su momento, Albert Lamarca i Marqués– manifiesta una
profunda confianza en el BGB como una de las normas estructurales del ordenamiento
jurídico, y que, en palabras del propio proyecto, vería ahora restituido y fortalecido su
significado como centro de la codificación civil”73.
Klaus Jochen Albiez Dohrmann observa, adicionalmente, que el Gobierno Federal
alemán “actuó con astucia poco común al someter desde el primer momento la iniciativa
legislativa a la opinión pública, en particular al mundo universitario, atrayéndose hacia
sí algunos juristas de máximo prestigio, y supo encajar muchas de las críticas que se
formularon durante la redacción hasta el proyecto final”74.
La propuesta fue se transformó en proyecto de ley el 9 de mayo del 2001. En el
recorrido parlamentario de la norma, en el Bundestag y el Bundesrat (la Cámara de
diputados, y la Cámara alta), se introdujeron diversas modificaciones. La reforma entró
en vigor el 1 de enero del 2002.

7. Esquema de la reforma y dos casos de aplicación.


Inútil intentar brindar un panorama completo de la reforma. En este punto es
conveniente aclarar, sin embargo, que ella ha afectado no solamente la regulación en
materia de obligaciones, sino también la normativa sobre la prescripción75, ubicada en el
libro I del BGB (Sección 5, Verjährung, §§ 194 y sgtes.), donde la novedad (§ 202) es
la admisión de la modificación convencional (de reducción o ampliación) de los plazos
de prescripción para el ejercicio de derechos, con la sola excepción de la
responsabilidad por dolo:
“§ 202. Inadmisibilidad de los acuerdos de prescripción. La prescripción no
puede ser reducida anticipadamente por medio de un negocio jurídico, en el
supuesto de la responsabilidad [Haftung] por dolo [Vorsatz].
La prescripción no puede ser ampliada mediante negocio jurídico, si se trata de un
plazo mayor que el de treinta años, previsto legalmente”.

72
LAMARCA I MARQUÉS, “La modernización del derecho alemán de obligaciones: la reforma del
BGB”, cit., p. 2 (del documento pdf).
73
Ibid., loc. cit.
74
ALBIEZ DOHRMANN, op. cit., p. 1136.
75
“La nueva configuración de la regulación de la prescripción –anota, más detalladamente, COLOMBI
CIACCHI, op. cit., p. 93– persigue la doble finalidad de volver clara y simplificar la materia y
adecuarla a las necesidades el mundo económico. El antiguo sistema preveía una gran variedad de
plazos de prescripción, de seis meses a treinta años, y no siempre era claro qué plazo debía
aplicarse al caso concreto. En algunas hipótesis, el plazo era considerado demasiado breve (por
ejemplo, en materia de compraventa), en otras hipótesis, demasiado largo, porque en ausencia de
disposiciones especiales se aplicaba el plazo general de treinta años. La reforma ha invertido la
relación regla-excepción, al reducir el plazo general de prescripción a sólo tres años (§ 195) y al
prever para determinados supuestos plazos especiales más largos o más breves (§§ 196 a 199)”.
El tema es de una importancia fundamental, y debería ser estudiado con más
profundidad. Se trata, nada menos, que de un reconocimiento de la posibilidad, y
libertad, de los interesados para hacer lo que juzguen más conveniente, incluso respecto
de los plazos de prescripción, que tradicionalmente tienen carácter imperativo, o, como
se dice, de “orden público”.
En el Código Civil peruano los plazos de prescripción sólo se fijan mediante la ley
(art. 2000). Asimismo, el derecho de prescribir es irrenunciable, y son nulos los pactos
destinados a impedir los efectos de la prescripción (art. 1990).
Por todo ello, me limito a referir aquel importante aspecto de la reforma alemana
para demostrar cómo podría resultar limitada la denominación que se aplica al episodio
legislativo bajo examen (Schuldrechtsmodernisierung).
Sin perjuicio de lo anterior, el esquema de la reforma puede resumirse en cuatro
sectores principales76: (i) la prescripción; (ii) las irregularidades en la ejecución de la
prestación (Leistungsstörungen); (iii) la compraventa y el contrato de prestación de
obra; y (iv) la normativa de protección al consumidor.
Por la cercanía de los siguientes temas al discurso de la doctrina y codificación
peruana, he decidido analizar con más profundidad, por un lado, el nuevo régimen en
materia de irregularidades del cumplimiento, con énfasis en el papel de los conceptos de
imposibilidad de la prestación (Unmöglichkeit der Leistung) e infracción de un deber
(Pflichtverletzung) y, por otro lado, las tratativas precontractuales y la responsabilidad
que ellas pueden conllevar (responsabilidad in contrahendo).

7.1. El régimen en materia de irregularidades en la ejecución de la


prestación.
Desde el punto de vista del derecho comparado, considero que las reformas
producidas en el BGB en lo relativo a las irregularidades del cumplimiento y, más en
general, en la responsabilidad del deudor que no ejecuta la prestación, admiten dos
lecturas: la del common lawyer y la del civil lawyer.
En una notable síntesis, y dirigiéndose, evidentemente, a quienes conocen y
aplican el derecho contractual del common law, Hans Schulte Nölke expresa que el
system of remedies alemán antes de la modernización tenía como característica esencial
el reconocimiento de cuatro tipos de breach of contract, a saber: la imposibilidad
[impossibility], el retraso [delay], la lesión positiva del contrato [positive breach of
contract] y los defectos del bien en la compraventa [obligee’s rights in the event of
defects]. Ese sistema –señala– generaba dificultades, porque cada especie de breach of
contract dependía de prerrequisitos: “En muchos casos, el acreedor (el comprador, por
ejemplo), se encontraba en una situación relativamente desfavorable si tenía lugar un
cumplimiento imperfecto (la entrega de bienes defectuosos, por ejemplo). Sus derechos
estaban sujetos a un período de prescripción muy breve (en nuestro ejemplo, seis meses
contados desde la fecha de la entrega) y el resarcimiento sólo podía ser demandado en
casos excepcionales. Sin embargo, la situación del comprador variaba si el vendedor no
había entregado nada (inejecución de la prestación) [non-performance]. En este caso, el

76
Adopto el esquema de exposición propuesto por COLOMBI CIACCHI, op. cit., p. 92, quien traduce la
expresión Leistungsstörungen como “patologie della prestazione” (“patologías de la prestación”).
comprador podía, en general, demandar el resarcimiento, incluso por las pérdidas
subsiguientes, y el período de prescripción para ello era mucho mayor (las más de las
veces, dos años)”.
“En el nuevo BGB –prosigue Schulte-Nölke– el system of remedies ha cambiado
completamente, con miras a hacer que dichas distinciones se vuelvan innecesarias o, en
todo caso, menos relevantes. El nuevo prerrequisito esencial para los remedies a
disposición del acreedor en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso es la
infracción de un deber [“breach of duty”], que es un concepto mucho más amplio. [...]
Los prerrequisitos para los remedios a disposición del acreedor dependen, ahora, del
tipo de remedy que él seleccione. Estos serían: el resarcimiento, como sustituto de la
prestación, en caso de retraso o ante otros daños; el poner término al contrato; u otros
remedios como la eliminación de un defecto, la reducción del precio o la entrega de
nuevos bienes libres de defectos. [...] Luego de la reciente reforma, es mucho más fácil
para el acreedor poner término al contrato y demandar el resarcimiento en lugar de la
prestación. En otras palabras: es mucho más perjudicial para el deudor no ejecutar la
prestación. Y ello –por supuesto– incrementa el incentivo en el deudor, para que
cumpla. Esta era una meta explícita de la reforma”77.
El discurso anterior, que, como es claro, privilegia la compraventa como punto de
referencia para la exposición –en tanto ella constituye el contrato de intercambio por
excelencia, y es como decir “el” contrato en el lenguaje del common law78–, y responde
a las preguntas sobre los aspectos funcionales del nuevo sistema, típicas del
razonamiento anglosajón, experimenta notables modificaciones si seguimos los
estándares tradicionales de comunicación de los civilistas.
Nada de lo que se anotará seguidamente debe postergar un ejercicio de autocrítica
sobre la complejidad que cobrará el discurso, que en los últimos años ha colocado al
“doctrinario” a merced del “pragmático”, al “académico”, en la mira del “abogado” o, a
la estadounidense, del “asesor legal”.

7.1.1. La imposibilidad de la prestación y la reafirmación de la culpa como


base de la responsabilidad del deudor.
Un principio generalmente admitido en el derecho de obligaciones es que la
imposibilidad de la prestación puede tener como consecuencia la responsabilidad del
deudor, o bien la liberación de éste de su deber de ejecutarla, sin que tenga que
responder por nada. Todo depende, naturalmente, de las circunstancias en que dicho
acontecimiento, la imposibilidad, tenga lugar.
Para hablar de responsabilidad por incumplimiento en el derecho alemán, es
determinante hacer referencia al sistema de las Leistungsstörungen, que son “los
eventos que obstaculizan la exacta ejecución de la prestación e impiden que el acreedor
realice su pretensión. Si son atribuibles al hecho del deudor, las llamadas irregularidades

77
SCHULTE-NÖLKE, H., op. cit..
Análogas simplificaciones, siempre respecto de la situación precedente a la modernización, se
encuentran en MARKESINIS, LORENZ y DANNEMANN, op. cit., vol. I, pp. 401 y ss.; y en la
traducción inglesa de ZWEIGERT y KÖTZ, op. cit., pp. 488 y ss.
78
GALGANO, F., Il negozio giuridico, 2a. ed., en Trattato di diritto civile e commerciale dirigido por
A. CICU y F. MESSINEO, continuado por L. MENGONI, y ahora dirigido por P. SCHLESINGER,
Giuffrè, Milán, 2002, pp. 33-34.
del cumplimiento pueden dar lugar a un juicio de responsabilidad y obligar a aquél al
resarcimiento del daño”79.
La referencia a la “imposibilidad” es forzosa, porque el sistema alemán de
responsabilidad “contractual” –llamémosla así, pero sin ignorar lo impropio del
calificativo80– tiene como característica la ausencia de una categoría general, o noción
unitaria, de “incumplimiento”, en cuanto comportamiento antijurídico81.
. Se reconocen como Leistungsstörungen, la imposibilidad sobrevenida de la
prestación, el retraso en el cumplimiento, y las infracciones o violaciones positivas del
crédito.
También hay que tener en cuenta que desde la época de los pandectistas82 se
diferenciaban la imposibilidad “objetiva” (“natural”, “jurídica”, “práctica”, etc.) de la
imposibilidad “subjetiva”; la imposibilidad “de origen” de la imposibilidad
“sobrevenida”; y la imposibilidad “imputable” de la imposibilidad “no imputable”. Si se
consulta una de las más famosas ediciones comentadas del BGB, como la fundada por
Otto Palandt (1877-1951), que ha alcanzado su 63ª. edición, y nada digamos sobre los
manuales, todos estos términos –que también han llegado hasta nosotros, no lo
perdamos de vista– son explicados didácticamente.
Según propone Canaris83, lo más importante que se debe subrayar es el lugar
central de la imposibilidad de la prestación como supuesto de liberación del deudor.
En el BGB se prescribía originalmente que el deudor quedaba libre de su deber de
ejecutar la prestación si esta devenía imposible, por causa no imputable a él:

79
MEMMO, D., “La responsabilità per inadempimento contrattuale”, II, “Il modello tedesco”, en
Atlante di diritto comparato, cit., p. 120.
80
BETTI, op. cit., p. 64.
81
MENGONI, L., “La parte generale delle obbligazioni”, en Rivista critica del diritto privato, año II,
núm. 3, 1984, p. 510: “la responsabilidad del deudor se funda en el concepto de imposibilidad de
la prestación sobrevenida, por causa a él imputable”; MEMMO, op. cit., p. 121.
82
En el Lehrbuch der Pandekten del profesor de la Universidad de Viena, Karl Ludwig ARNDST (la
2ª. ed., que he tenido a la vista, fue publicada en Múnich, en 1855), traducidas al italiano por su
discípulo Filippo SERAFINI, Trattato delle Pandette, vol. II, Fava e Garagnani, Bolonia, 1875, pp.
190-191, se enseñaba: “la obligación [Obligatio] se extingue cuando el incumplimiento deviene
imposible de casualidad [durch Zufall], es decir, sin culpa del obligado, a menos que la mora o una
convención previa lo hagan responsable aun en tal circunstancia”.
WINDSCHEID, Lehrbuch des Pandektenrechts, cit., vol. II, 1900, pp. 80 y ss., explica que en caso
de invocación de la imposibilidad de la prestación, hay que distinguir los casos, en atención a si la
imposibilidad existía desde el principio (ursprüngliche Unmöglichkeit, “imposibilidad de origen”),
o si ésta ha tenido lugar en un momento posterior (nachfoldende Unmöglichkeit, “imposibilidad
sobrevenida”). En la primera, la imposibilidad puede ser objetiva o subjetiva, en función si es
absoluta o si afecta sólo al deudor. En la segunda, lo relevante es si establecer si el deudor es
culpable (y por ende, responsable) o no de la imposibilidad.
DERNBURG, Pandekten, cit., t. II, Obligationenrecht, 1903, p. 185, en fin, señala que la obligación
se extingue si la prestación de lo que se debe deviene objetivamente imposible, ya desde el punto
de vista real, ya desde el punto de vista jurídico. Sin embargo, la obligación se mantiene, bajo la
especie de una pretensión a una compensación en dinero [Geldersatz], si el deudor ocasionó la
imposibilidad con actos por los cuales él tenga que responder, o si estaba en mora. [...]. La
extinción de la obligación se produce, así mismo, cuando impedimentos [Hindernisse] en la
persona del acreedor hicieren imposible la prestación”.
83
Aquí y en lo que sigue, expongo lo señalado por CANARIS en el texto mecanografiado de su antes
citada ponencia “Il rapporto obbligatorio e la sua inattuazione: profili generali. Il nuovo diritto
delle Leistungsstörungen”.
“§ 275. El deudor queda liberado del deber de prestación [Verpflichtung zur
Leistung] si esta se vuelve imposible [unmöglich] por una circunstancia de la que
él no tenga que responder, sobrevenida luego de surgida la relación obligatoria.
La incapacidad [Unvermögen] sobrevenida del deudor se equipara a la
imposibilidad [Unmöglichkeit] producida luego del surgimiento de la relación
obligatoria”.

La citada norma –importante es señalarlo– sirvió directamente de inspiración al


art. 1256 del Código Civil italiano de 1942:
“Art. 1256. Imposibilidad definitiva e imposibilidad temporal.- La obligación se
extingue cuando por una causa no imputable al deudor la prestación deviene
imposible.
Si la imposibilidad es sólo temporal, el deudor, mientras ella perdure, no es
responsable del retraso en el cumplimiento. Sin embargo, la obligación se
extingue, si la imposibilidad perdura hasta cuando, en mérito al título de la
obligación o a la naturaleza del objeto, el deudor no pueda ya ser considerado
obligado a ejecutar la prestación, o si el acreedor ya no tiene interés en obtenerla”.

En Italia, la norma citada ha servido de sustento a la llamada teoría de la


responsabilità contrattuale oggettiva (“responsabilidad objetiva por incumplimiento de
obligaciones”), inicialmente representada por Giuseppe Osti, quien participó en la
redacción del texto legal en cuestión. Dicha tesis ha sido retomada y defendida, en
tiempos más recientes, por Giovanna Visintini, e incluso trató de ser importada, sin
mayor fortuna, a España por un ex-becario del Colegio de Albornoz de la Universidad
de Bolonia, Francisco Jordano Fraga. Sin embargo, ella ha sido desvirtuada por
completo, y en su oportunidad, por autores como Michele Giorgianni y Massimo
Bianca, quienes han demostrado suficientemente, la plena vigencia de la culpa como
fundamento general de la imputación de la responsabilidad en el incumplimiento.
En Italia, como en Perú, el principio general es que el deudor responde de los
daños causados al acreedor por efecto de la inejecución de la prestación si le es
imputable dolo o culpa de ello.
La culpa también ha salido victoriosa en la Schuldrechtsmodernisierung.
Ҥ 276. Responsabilidad del deudor [Verantwortlichkeit des Schuldners]. El
deudor es responsable por dolo y negligencia [Fahrlässigkeit] cuando no se
hubiere determinado una responsabilidad [Haftung], mayor o menor, ni ella se
derive de otro contenido de la relación obligatoria, en particular, de la asunción de
una garantía o de un riesgo de suministro. Las prescripciones de los §§ 827 y 828
son de aplicación en este caso.
Existe negligencia cuando no se ha tenido el cuidado normalmente exigible en el
tráfico [Verkehr].
El deudor no puede ser liberado anticipadamente de la responsabilidad por dolo”.

En Alemania, la responsabilidad del deudor sigue ligada, determinantemente, a la


culpa. En el antiguo § 276, 1er. párrafo, del BGB –que es la única parte modificada con
la reforma–, se prescribía: “A menos que se haya dispuesto algo distinto, el deudor debe
responder del dolo y negligencia”. Se han añadido, entonces, los casos en los que la
responsabilidad deriva, de “otro contenido” de la relación obligatoria. Volveremos sobre
el tema dentro de poco, al analizar los deberes de protección. Lo importante, por el
momento, es señalar que el aval reconocido a la culpa no quiere decir que ahora se reste
valor a la importante evolución que alterna, en la praxis jurisprudencial, los criterios de
culpabilidad y los criterios que prescinden de este análisis. Así ocurre, por ejemplo, en
el caso de las obligaciones genéricas84.
Aun más importante es señalar que en el Código Civil peruano aparece copiada
una porción de la norma italiana.
El único problema, para nuestro pesar, es que en la copia se deformó la expresión
más importante de la regla que se estaba importando, es decir, la “imposibilidad”:
“Art. 1316.- La obligación se extingue si la prestación no se ejecuta por causa no
imputable al deudor. Si dicha causa es temporal, el deudor no es responsable por
el retardo mientras ella perdure. Sin embargo, la obligación se extingue si la
causa que determina la inejecución persiste hasta que al deudor, de acuerdo al
título de la obligación o a la naturaleza de la prestación, ya no se le pueda
considerar obligado a ejecutarla; o hasta que el acreedor justificadamente pierda
el interés en su cumplimiento o ya no le sea útil”.

Con las cursivas, pongo en evidencia el calco parcial de la norma italiana (incluso
en la traducción literal de ritardo como “retardo”, que es menos común que “retraso” en
castellano), y la deplorable aplicación de muchos atributos de la “imposibilidad” (en la
norma italiana) a la “causa de la imposibilidad”.
Si en Perú se formula la pregunta ¿por qué se responde de la “inejecución de la
obligación”? –según la terminología de nuestro Código Civil– la previsible e inmediata
respuesta sería “por dolo o culpa”. ¿Y de qué cosa? De la inejecución, porque como se
prevé en el artículo 1321: “Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien
no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve”.
Paradójicamente, en Alemania e Italia, de donde también hemos importado
normas aplicables a la figura, lo central es el dolo o la culpa, sí, pero ligados al hecho de
la imposibilidad.
Pero retornemos al BGB.
El régimen sobre la imposibilidad de la prestación fue sometido a una fuerte y
permanente crítica por parte de la doctrina alemana, ya desde los primeros años de
aplicación del Código. Ello determinó, según relata Canaris, que “tanto la primera
comisión para la reforma del derecho de obligaciones, en 1991, cuanto el Ministerio
Federal de Justicia, inspirándose en aquélla, en el 2000, renunciaran completamente, en
sus proyectos, a la categoría de la imposibilidad. La razón fundamental de esta decisión
radicaba en la insatisfacción frente al hecho de que los redactores del BGB hubiesen
sobrevalorado, ampliamente, la importancia de la imposibilidad, convirtiéndola en el eje
de la regulación de las pretensiones resarcitorias derivadas de la relación obligatoria. Se
llegó, así, a tal punto que muchos casos particularmente importantes de incumplimiento

84
CANARIS, “Il rapporto obbligatorio e la sua inattuazione: profili generali. Il nuovo diritto delle
Leistungsstörungen”, cit., p. 20.
no estaban contemplados ni regulados, por lo que se hizo necesario resolverlos a través
del recurso a la teoría de la llamada lesión positiva del crédito”85.
La solución del reformador alemán ha sido la siguiente:
“§ 275. Liberación del deber de prestación [Ausschluss der Leistungspflicht]. La
pretensión de recibir una prestación no procede cuando esta sea imposible para el
deudor o para todos en general.
El deudor puede negar la prestación en caso que esta exija gastos que, teniendo en
cuenta el contenido de la relación obligatoria y el deber de buena fe, resulte
desproporcionado respecto del interés que el acreedor pudiera tener en la
prestación [Leistungsinteresse]. Para la determinación de las exigencias al deudor
también deberá considerarse si el deudor es responsable del impedimento de la
prestación [Leistungshindernis].
El deudor también puede negar la prestación cuando tiene que realizarla
personalmente, y la misma no puede serle exigida en atención a los impedimentos
[Hindernisses] que se opongan a su realización frente al interés que el acreedor
pudiera tener en la misma.
Los derechos del acreedor se regirán por los §§ 280, 283 a 285, 311ª y 326”86.

Como se advierte, no se elimina la categoría de la imposibilidad porque con ello,


como explica Canaris, se habrían ignorado las funciones que ella está llamada a
cumplir: “por un lado, es fundamento de una pretensión resarcitoria, y desde esta
perspectiva, le compete, en efecto, una relevancia modesta; pero, por otro lado, la
imposibilidad también sirve como fundamento de la liberación del deudor de su deber
de ejecutar la prestación, y desde esta perspectiva, ella tiene una función decisivamente
útil. Se debe distinguir, por lo tanto, entre el denominado deber primario de ejecutar la
prestación in natura, y el deber subsidiario, relativo a la prestación resarcitoria en
dinero. Conforme a esta perspectiva, y contrariamente a los proyectos originales, en la
nueva formulación del BGB, en definitiva, se ha mantenido, y es más, se ha reforzado,
el papel central de la imposibilidad como hipótesis de liberación del deber de ejecutar la
prestación primaria. En el nuevo § 275 del BGB se comprenden, ahora, todos los tipos
de imposibilidad la original y la sobrevenida, la objetiva y la subjetiva, la imputable y
la no-imputable. Un cambio, para estos efectos, reside en el hecho de que el efecto
liberatorio, distintamente de cuanto se preveía en el antiguo texto, se produce, hoy,
también en el caso en que el deudor deba responder de la imposibilidad. En efecto,
incluso si, por ejemplo, en el período que media entre la celebración del contrato y la
entrega, la cosa debida se pierde por una causa imputable a culpa del deudor, no tendría
sentido condenar a este último a la ejecución de la prestación, desde el momento que la
cosa ya no existe, y la ejecución coactiva de la sentencia, por lo tanto, no sería posible.
De estas consideraciones emerge con claridad cuál es la razón fundamental por la cual
la imposibilidad debe seguir siendo configurada como hipótesis liberatoria del deber de
ejecutar la obligación primaria. Ella reside en el hecho de que para el acreedor sería
inútil mantener al deudor vinculado a un deber que no puede ser cumplido y no que ni
siquiera puede ser realizado por el ordenamiento jurídico en vía coactiva, a través de la

85
Ibid., p. 3.
86
La traducción de todos estos parágrafos figura más adelante, y en el apéndice normativo, infra, §
9.
ejecución forzada. En ello debe identificarse el contenido de justicia sustancial de la
configuración de la imposibilidad como hipótesis liberatoria”87.
¿Qué ocurre si la imposibilidad es imputable?
Antes, si la imposibilidad era debida a causa de un hecho “por el cual el deudor
estaba obligado a responder” –parafraseando el texto del antiguo § 275–, existía
responsabilidad, y se debía resarcir el daño según el § 280:
“§ 280. Si la prestación deviene imposible a causa de una circunstancia de la que
debe responder el deudor, este tiene que resarcir al acreedor el daño ocasionado
por el incumplimiento [Nichterfüllung].
En caso de imposibilidad parcial [teilweiser Unmöglichkeit], el acreedor puede
pretender, rechazando la parte todavía posible de la prestación, el resarcimiento de
los daños por el incumplimiento de todo el compromiso [Verbindlichkeit], si el
cumplimiento parcial no tiene ningún interés para él. Las normas sobre el derecho
convencional de poner término al contrato [Rücktrittrecht] de los §§ 346 a 356
encuentran una aplicación análoga”.

El nuevo texto dice como sigue:


“§ 280. Resarcimiento por infracción de un deber [Schadensersatz wegen
Pflichtverletzung]. Si el deudor lesiona un deber [Pflicht] de la relación
obligatoria, el acreedor puede demandar resarcimiento por el daño producir. Ello
no rige cuando el deudor no sea responsable de la infracción del deber.
El resarcimiento por retraso [Verzögerung] en la ejecución de la prestación sólo
puede ser demandado por el deudor conforme a los presupuestos adicionales del §
286.
El resarcimiento en sustitución del cumplimiento de la prestación sólo puede ser
demandada por el deudor según los presupuestos adicionales de los §§ 281, 282 o
283”.

“Hasta la fecha –aprecia Canaris– existía una grave laguna en el derecho alemán,
porque solamente las hipótesis de imposibilidad y mora estaban previstas expresamente,
y reguladas como posibles fuentes de una pretensión resarcitoria derivada de una
relación obligatoria; en cambio, para las demás formas de inejecución del deber, y en
particular, para el cumplimiento inexacto, no existía ninguna norma directamente
aplicable. En consecuencia, nos hemos visto constreñidos [...] a elaborar la institución
de las llamadas positive Vertragsverletzungen, que no está contemplada en la ley. La
nueva normativa del Código, en cambio, recorre un camino completamente distinto en
el § 280: la infracción de un deber derivado de una relación obligatoria por parte del
deudor se ubica, en efecto, en una posición primaria y central. Se trata, en realidad de
una cláusula normativa general, que conforme al propósito del legislador, debería
representar el fundamento de las pretensiones resarcitorias derivadas de toda tipología
de infracción de un deber”88.

87
CANARIS, “Il rapporto obbligatorio e la sua inattuazione: profili generali. Il nuovo diritto delle
Leistungsstörungen”, cit., pp. 3-4.
88
Ibid., p. 13.
El nuevo fundamento de la responsabilidad del deudor ha pasado a ser, entonces,
“la infracción de un deber” (Pflichtverletzung).
“El objetivo perseguido con esta nueva figura –resume Colombi Ciacchi– es claro:
comprender todas las instituciones, de la culpa in contrahendo a la positive
Forderungsverletzung, a la culpa post contractum finitum, y al Vertrag mit
Schutzwirkung für Dritte, que la jurisprudencia alemana había tenido que crear para
resolver los casos que no se podían incluir en los abstractos supuestos de las
disposiciones del Código Civil, o bien para remediar los inconvenientes ligados con la
aplicación de estas últimas. En Alemania, dichas instituciones gozaban de un
reconocimiento tan universal que eran pacíficamente consideradas como normas de
derecho consuetudinario”89.

7.1.2. El retraso en la ejecución de la prestación y la constitución en mora del


deudor.
En relación con el retraso en la ejecución de la prestación, me limito a referir sus
aspectos fundamentales conforme al nuevo régimen.
Según la legislación anterior (§§ 284-292), las reglas esenciales del BGB en
materia de mora establecían que si el deudor, ante requerimiento (Mahnung) del
acreedor –o “intimación” por parte acreedor, conforme a la italianizada terminología del
Código Civil peruano–, realizado luego del vencimiento del plazo para la ejecución de
la prestación, no procedía a realizar aquélla, quedaba constituido en mora (in Verzug) (§
284). A renglón seguido, se precisaba: (i) que el deudor no incurría en mora si la
prestación no se ejecutaba oportunamente por una causa de la que él no estuviese
obligado a responder (§ 285); (ii) que el deudor estaba obligado a resarcir al acreedor
por el daño derivado de la mora; y (iii) que si la prestación, luego de la mora, perdía
interés para el acreedor, este podía rechazar la ejecución de aquélla, y demandar, en
cambio, el resarcimiento de los daños por incumplimiento (§ 286). También se
consideraba que el deudor, durante la mora, tenía que responder de toda negligencia, y
que pesaba sobre él la responsabilidad por la imposibilidad de la prestación sobrevenida
mientras persistía la mora, si no demostraba que el daño se habría producido aunque
hubiese ejecutado a tiempo la prestación (§ 287).
No reviste dificultad identificar las huellas de algunos de estos principios en el
Código Civil peruano.
En efecto, en nuestro artículo 1336, se fusionan, sin el más mínimo criterio, dos
de las citadas reglas, y se establece que “el deudor constituido en mora responde de los
daños y perjuicios que irrogue por el retraso en el cumplimiento de la obligación y por
la imposibilidad sobreviniente, aun cuando ella obedezca a causa que no le sea
imputable. Puede sustraerse a esta responsabilidad probando que ha incurrido en retraso
sin culpa, o que la causa no imputable habría afectado la prestación, aunque se hubiese
cumplido oportunamente”.
En la primera parte, la equivalencia es total: sólo el deudor ya constituido en mora
responde por los daños moratorios, aun en caso de imposibilidad sobreviniente no
culpable. Pero en la segunda parte, se exime de responsabilidad al deudor si el retraso
no ha sido culpable, que es como decir que un deudor puede ser constituido en mora
inútilmente (si él consigue demostrar que no hubo culpa). Mas lo increíble viene luego,

89
COLOMBI CIACCHI, op. cit., p. 96.
en la segunda parte, donde se habla (lo he resaltado con las cursivas) de “afectación de
la prestación”, cuando la regla importada de Alemania habla claramente de “daño”, es
decir, del daño que iba a tener lugar de todas maneras, aun en caso de ejecución puntual
de la prestación.
¿Qué ocurrió?
En el antiguo § 287 se señala, literalmente: “El deudor, durante la mora, tiene que
responder de toda negligencia. Es responsable también de la imposibilidad de la
prestación sobrevenida fortuitamente durante la mora, salvo que se trate de un daño que
habría tenido lugar aun si la prestación se hubiese ejecutado a tiempo”.
El “daño” al que hace referencia el legislador alemán es, evidentemente, el daño
ligado con la imposibilidad, no “la imposibilidad” misma.
En nuestro artículo 1337 se dice: “cuando por efecto de la morosidad del deudor,
la obligación resultase sin utilidad para el acreedor, este puede rehusar su ejecución y
exigir el pago de la indemnización de daños y perjuicios”. Aquí la coincidencia sí es
absoluta con el antiguo § 286, 2º. párrafo, del BGB.
El régimen actual del BGB respecto de la mora no ha variado mucho. Las
modificaciones han sido, en notoria mayoría, de carácter procedimental. Me parece
oportuno, entonces, seguir limitándome al esquema general.
Si la prestación todavía es posible, y el plazo para su ejecución se ha vencido, el
deudor incurre en mora luego de que el acreedor efectúa la intimación respectiva. Dicha
intimación puede obviarse cuando, por ejemplo, la prestación está vinculada a una fecha
precisa (día calendario), o cuando las partes prevén un aviso y un tiempo razonable para
la ejecución de la prestación.
Además, el deudor moroso responde por el retraso solamente si éste se ha debido
a su negligencia. Sin embargo, el régimen de la especie hace que la imputación del
retraso tenga que ser considerada “objetiva” desde el punto de vista de la carga de la
prueba: es el deudor quien tiene la posibilidad de probar que no tuvo responsabilidad en
la demora.
“§ 286. Mora del deudor. Si el deudor no ejecuta la prestación luego de la
intimación del acreedor, efectuada después del vencimiento, incurre en mora
desde dicha intimación. Son equivalentes a la intimación la interposición de la
demanda que tenga como objeto la prestación y la notificación de la orden de
pago en el proceso sumario de pago.
No será necesaria la intimación:
1. Cuando se haya fijado un día del calendario para la prestación.
2. Cuando se haya previsto un aviso y un tiempo razonable para la prestación,
de modo que ella pueda computarse mediante el calendario, a partir del
momento en que se verifica el aviso.
3. Cuando el deudor se niegue, seriamente y definitivamente, a ejecutar la
prestación.
4. Cuando por motivos especiales, teniendo en cuenta los intereses de ambas
partes, se justifique el inicio inmediato de la mora.
El deudor en un crédito remuneratorio incurrirá en mora, a más tardar, cuando no
ejecute la prestación dentro de los treinta días posteriores al vencimiento y la
recepción de la factura o liquidación equivalentes. Esta norma se aplica al deudor
que sea consumidor solamente si se le informa de dichas consecuencias en la
factura o liquidación. Cuando el momento de la prestación o de la liquidación sea
incierto, el deudor que no sea consumidor incurrirá en mora, a más tardar, luego
de pasados treinta días desde el vencimiento y de la recepción de la
contraprestación.
El deudor no incurre en mora mientras la ejecución de la prestación no se realice
por una circunstancia de la que él no sea responsable”.
“§ 287. Responsabilidad durante la mora. Durante el tiempo en que esté en mora,
el deudor es responsable por toda negligencia. Él es responsable de la prestación
aun en caso fortuito, a menos que se trate de un daño que se habría producido
aunque se hubiese cumplido a tiempo”.

Colombi Ciacchi subraya un error en el nuevo § 286, en la parte donde se prevé


que en caso de incertidumbre sobre la fecha de recepción de la “liquidación
equivalente”, los efectos de la mora comenzarán a más tardar treinta días después del
vencimiento del crédito y de la recepción de la contraprestación. La razón es el
siguiente absurdo que se produciría: “si existe incertidumbre sobre la fecha de recepción
de un pedido de pago enviado, con seguridad, no antes del 15 de junio, por mercaderías
recibidas el 15 de marzo, el deudor debería pagar los intereses moratorios a partir del 15
de abril”90.
En las deudas dinerarias, tales intereses, los moratorios, están ahora sujetos a una
nueva tasa de interés (§ 288). En los negocios jurídicos que tienen como parte a un
consumidor, dicha tasa es de cinco punto porcentuales por arriba de la tasa básica; para
los demás negocios es de ocho puntos porcentuales más la tasa básica. En ningún caso,
por lo demás, se perjudica el derecho del acreedor al resarcimiento de un daño mayor91.

7.1.3. La lesión positiva del crédito y la infracción de los deberes de


protección.
Mayor interés revisten las “lesiones positivas del crédito”, que en el nivel
jurisprudencial alemán han superado los casos de imposibilidad y retraso en el
cumplimiento92.
Con la expresión positive Vertragsverletzung (“lesión positiva del contrato),
atribuida a la obra del abogado berlinés Hermann Staub93 –que se suele traducir al

90
Ibid., p. 104.
91
Todo esto lo informan COLOMBI CIACCHI, op. cit., loc. ult. cit.; ALBIEZ DOHRMAN, op. cit., p.
1171; y LAMARCA I MARQUÉS, “Entra en vigor la ley de modernización del derecho alemán de
obligaciones”, cit., p. 6.
92
Así lo hacía ver, ya a inicios del decenio 1980-1990, BUNTE, H.-J., “Sulla programmata
rielaborazione del diritto delle obbligazioni”, trad. de S. PATTI, en Rivista critica del diritto
privato, año I, núm. 1, 1983, p. 187.
93
HEDEMANN, Schuldrechts des Bürgerlichen Gesetzbuches, cit., p. 115, quien hace notar la
costumbre alemana de definirlo todo en función de “positivo” y “negativo”; CASTRONOVO, C.,
“Obblighi di protezione e tutela del terzo”, en “Jus”, año XXIII, Milán, 1976, p. 128.
inglés como positive breach of contract, y que ahora ha dejado su lugar a positive
Forderungsverletzung (“lesión positiva del crédito”, precisamente)–, los juristas
alemanes han calificado, por tradición, dos supuestos de comportamiento del deudor (de
allí su “positividad”), en nada similares a la imposibilidad ni a la mora, en los que él, de
todas maneras, tiene que ser considerado responsable: por un lado, el cumplimiento
inexacto, y por otro, la infracción de los denominados “deberes de protección”
[Schutzpflichten] que están ligados al deber, llamémoslo “central”, de prestación
[Leistungspflicht]94.
Todo ello obedece a que en la doctrina alemana –como explicaba Luigi Mengoni–
la relación obligatoria es vista orgánicamente, como una “estructura compleja, en la cual
el núcleo primario, constituido por el deber de prestación, es complementado con una
serie de deberes accesorios, coordinados en un nexo funcional unitario”95.
El aspecto más interesante de esta forma de apreciar el fenómeno, está
representado por la teoría de los “deberes de protección” que ha extendido el ámbito de
la relación obligatoria, y por ende, el régimen de la responsabilidad por incumplimiento
al interés que las partes tienen en preservar su propia persona y sus propios bienes frente
al riesgo específico de daño que se genera por la relación instaurada entre ellas. Estos
“deberes de protección” no están vinculados con el cumplimiento o garantía del interés
ligado a la prestación; lo que buscan es tener al reparo los demás bienes jurídicos del
acreedor96.

La citada obra de STAUB, Die positiven Vertragsverletzungen und ihre Rechtsfolgen [“Las lesiones
positivas del contrato y sus consecuencias jurídicas”], se publicó en 1902. Ahora existe una
versión italiana: Le violazioni positive del contratto, trad. de G. VARANESE, ESI, Nápoles, 2001.
94
CIAN, “Relazione introduttiva” al congreso de Ferrara “La riforma dello Schuldrecht tedesco: un
modello per il futuro diritto europeo delle obbligazioni e dei contratti?”, p. 7 (del texto
mecanografiado).
Sobre los “deberes de protección”, con particular referencia a la responsabilidad civil de los
médicos, véase: LEÓN, Leysser L., “El consentimiento informado al tratamiento médico y su lugar
central en el debate sobre los derechos del paciente”, en Revista peruana de jurisprudencia, año
4, núm. 32, Trujillo, 2003, pp. 58 y ss.
95
MENGONI, op. cit., p. 509.
También CASTRONOVO, op. cit., p. 124, considera que al interior de dicha “relación compleja”, “el
deber de prestación es sólo el núcleo fundamental de una estructura complementada por una serie
de situaciones subjetivas que se vinculan a él de modo funcional”.
En el mismo sentido, y con útiles referencias históricas, BENATTI, F., voz “Doveri di protezione”,
en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. VII, Utet, Turín, 1991, p. 222: “La
categoría de los «deberes de protección» (Schutzpflichten) fue elaborada en Alemania, a inicios de
los años treinta, por Heinrich STOLL. Con la instauración de una relación obligatoria –escribía el
célebra autor de la Escuela de Tubinga– las partes exponen sus respectivas esferas jurídicas al
peligro de que la actividad de uno de ellas pueda originar para la otra un daño a la persona o al
patrimonio”.
La obra de STOLL a la que hace referencia este último autor es “Abschied von der Lehre von der
positive Vertragsverletzung”, en Archive für die civilistische Praxis, vol. 136, 1932, pp. 257 y ss.
96
CANARIS, “Il significato di una regolamentazione generale dell’obbligazione e i titoli I e II del
secondo libro del BGB”, cit., p. 274. El elemento más importante de una relación obligatoria –
expresa el mismo autor (ibíd. p. 272) – es “el derecho de crédito [Forderung], a una prestación,
que un sujeto acreedor [Gläubiger] tiene frente al deudor [Schuldner]. [...] Lo que tienen en común
todas las obligaciones no debe ser visto en alguna característica relativa a la figura, sino
únicamente en su efecto jurídico [Rechtsfolge], que es, justamente, el ‘pretender una prestación’
[‘eine Leistung zu fordern’]”. En la doctrina alemana, conformemente, las Schutzverpflichten se
distinguen de los “deberes relativos a la prestación” [Leistungpflichten]. Toda esta interpretación
es desarrollada por CANARIS sobre la base de la primera norma del libro del BGB dedicado a las
Los deberes de protección tienen como sustento el deber de buena fe de los
sujetos de la relación obligatoria. Francesco Benatti aclara que “el deber de prestación
se determina sobre la base del contenido de la obligación y tiene un fin positivo, en
tanto sirve para la realización del Leistungsinteresse; los deberes de protección, en
cambio, derivan del principio de la buena fe, y si bien pueden consistir en un facere,
tienen una función negativa, pues están dirigidos a la conservación de la esfera jurídica
ajena”97. Pero “los deberes de conservación tienen razón de ser, por el principio de
buena fe, sólo en las relaciones cuya ejecución conlleva la exposición de la persona y
cosas de un contratante, a riesgos, como consecuencia de la actividad del otro. En
oposición, no existe motivo de configurarlos cuando el comportamiento dirigido a la
protección de la esfera jurídica ajena resulta extraño al contenido del contrato. Así, si a
un comerciante se le cae de la mano un objeto que está mostrando un objeto a su cliente,
y hiere a éste, no se puede afirmar que existe infracción de un deber de conservación,
porque en la compraventa no se plantean para la persona del adquirente peligros más
graves que aquellos que surgen en el desarrollo de la vida cotidiana de relación; por
ello, no sería justificado disponer una protección del comprador más acentuada, tal cual
derivaría del deber de conservación”98.
Veamos otros ejemplos de la jurisprudencia alemana, que brinda el mismo
Benatti99:
– Dos personas estaban jugando al ajedrez en un local; poco después, arriban otros
sujetos que se ponen a jugar en una mesa de billar que estaba cerca de donde se
encontraban los ajedrecistas; en un momento, una de las bolas de billar vuela y
golpea en la cabeza a uno de ellos, y lo lesiona de gravedad. La víctima demanda
resarcimiento del propietario del salón de juegos, sobre la base de que la mesa de
ajedrez estaba demasiado cerca de la mesa de billar. El tribunal alemán, concede
lo requerido, y admite la responsabilidad “contractual” del demandado porque
considera que entre los deberes “contractuales” del propietario de una sala de este
tipo se encuentra el de garantizar la seguridad de sus clientes.
– Una persona entra a una estación ferroviaria, y cuando va a tomar su tren, resbala,
y se lesiona, a causa de la nieve que había caído durante la noche. La causa
también es resuelta según los criterios de la responsabilidad “contractual”, porque,
en opinión del tribunal, la empresa administradora, en virtud del contrato de
transporte ferroviario, tenía que efectuar todos los actos adecuados para evitar que
se pusiera en peligro la integridad e incolumidad de los pasajeros.
Se consideran deberes de protección: la comunicación, el aviso, la custodia, la
cooperación, el secreto y la conservación100. Los civilistas italianos han promovido
exitosamente su reconocimiento, con carácter general, sobre la base del art. 1175 del
Código de 1942, que obliga a los sujetos de la relación obligatoria a comportarse con

relaciones obligatorias: “§ 241 Deberes que derivan de la relación obligatoria [Pflichten aus dem
Schuldverhältnis]. En virtud de la relación obligatoria el acreedor tiene el derecho de pretender una
prestación del deudor. La prestación también puede consistir en una omisión [Unterlassung]” (1er.
párrafo).
97
BENATTI, “Osservazioni in tema di «doveri di protezione»”, en “Rivista trimestrale di diritto e
procedura civile”, año XIV, Milán, 1960, p. 1346.
98
BENATTI, voz “Doveri di protezione”, cit., p. 223.
99
BENATTI, “Osservazioni in tema di «doveri di protezione»”, cit., p. 1343. Estas didácticas
sentencias alemanas se remontan a 1914 y 1915, respectivamente.
100
Ibid., p. 222.
arreglo a la lealtad (correttezza). En el ordenamiento francés se habla, desde un famoso
fallo de 1911, de obligations de securité.
En el régimen anterior del BGB, para admitir la responsabilidad por infracción de
los deberes de protección se tenía que razonar por analogía, sobre la base de la
normativa en materia de mora. “Dado que el deudor está obligado a resarcir en caso de
no hacer lo que debía (mora), análogamente tendrá que responder por los daños
derivado de haber hecho lo que no debía hacer, o simplemente, de la ejecución inexacta
de la prestación”101.
Ahora la primera norma (§ 241) del libro II del BGB ha sido objeto de una
ampliación. Originalmente, se limitaba a establecer una regla fundamental:
“En virtud de la relación obligatoria el acreedor tiene el derecho de pretender una
prestación del deudor. La prestación también puede consistir en una omisión”.
Ahora se ha añadido un segundo párrafo, donde se prescribe:
“Por el contenido de la relación obligatoria cada una de las partes puede estar
comprometida al respeto [Rücksicht] de los derechos, bienes jurídicos e intereses de la
otra”.
Y con el nuevo texto del § 280 del BGB, la infracción, por parte del deudor, de un
deber nacido de una relación obligatoria ha cobrado un papel esencial. Si dicha norma
es, tal cual se ha señalado, una “cláusula normativa general”, habrá de servir de
sustento, en el futuro, para demandas de resarcimiento originadas en toda especie de
Pflichtverletzung: daños por mora, vicios de la cosa entregada al comprador, y, en el
caso de los deberes de protección, se aplicará “al daño que el deudor ocasiona cuando,
en la ejecución de la prestación, no adopta los cuidados y la prudencia que son
necesarios para evitar lesionar otros bienes jurídicos del acreedor”102, y con ello
perjudica, por ejemplo, la integridad física o las cosas que son propiedad del acreedor.

7.2. Las tratativas precontractuales y la responsabilidad in contrahendo.


Como la teoría del negocio jurídico, como la patrimonialidad de las relaciones
obligatorias, también la responsabilidad que puede nacer de los tratos preliminares al
contrato constituye un tema predominantemente germánico.
En Alemania, la responsabilidad in contrahendo abarca, según refiere Canaris, los
siguientes supuestos: (i) la responsabilidad en el caso de celebración de un contrato
inválido (por ejemplo, cuando una de las partes causa conscientemente un disenso, o si
guarda silencio sobre la necesidad de obtener una autorización para la procedencia del
contrato, por parte de la autoridad administrativa o estatal); (ii) la ruptura injustificada
de las tratativas; (iii) los casos en que se responde cuando una parte, antes de la
celebración del contrato, ocasiona un daño a la otra, en los bienes jurídicos de ésta que
no tienen relación con el contrato (como una lesión corporal o un daño a una cosa de su
propiedad); y (iv) los casos en que el contrato se celebra, pero en condiciones
desfavorables para una de las partes, como ocurre, por ejemplo, cuando el transferente
de una empresa presenta al adquirente un balance falso, en cuyo caso, la jurisprudencia

101
CASTRONOVO, op. cit., p. 129, quien reproduce, en este punto, el pensamiento de STAUB.
102
CANARIS, “Il rapporto obbligatorio e la sua inattuazione: profili generali. Il nuovo diritto delle
Leistungsstörungen”, cit., p. 13.
reconoce al afectado la posibilidad entre la anulación del contrato o la disminución del
precio de la adquisición, siempre por culpa in contrahendo103.
Salvo mejor parecer, los ecos de la institución de la culpa in contrahendo que han
llegado hasta nosotros comprenden únicamente el segundo caso. El tratante que se
aparta de las negociaciones maliciosamente es responsable –como enseñan, en bloque,
los contractualistas peruanos– por la infracción del artículo 1362, donde se dice, a la
letra: “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la
buena fe y común intención de las partes”.
Hay que hacer ver, a quienes comparten dicho criterio, que sus apreciaciones son
netamente germánicas.
La responsabilidad precontractual en Alemania, siempre deriva de la infracción
del principio de Treu und Glaube (“buena fe”, aunque la traducción al castellano, como
la italiana y la francesa, no signifiquen exactamente lo mismo)104. Si por algo se
caracteriza el ordenamiento jurídico alemán es por el amplio espacio que en él se
concede a la buena fe, y a las cláusulas normativas generales105.
En tal contexto, “un juicio de responsabilidad para el caso de ruptura, y la
eventual redistribución de los daños que son consecuencia del término de las tratativas,
no requieren particulares justificaciones, porque, como máxima, justamente, no se duda
que sea merecedor de protección la parte que ha confiado, razonablemente, en las
apariencias creadas por el comportamiento de la otra”106.
Por ello, el “interés negativo” –y es todo lo que diremos en este momento– es
definido, en la doctrina alemana moderna, como Vertrauensschaden (“daño a la
confianza”), esto es, “daño causado por la violación de la confianza de una persona en
la seriedad, lealtad, en la honestidad del otro tratante”107, ligado, naturalmente, con un
Vertrauenssinteresse (“interés de confianza”), que es la “pretensión a un específico
comportamiento, diligente y leal de la contraparte”108, y con una Vertrauenshaftung
(“responsabilidad derivada de la relación de confianza”).

103
Toda esta explicación es de CANARIS, “Il significato di una regolamentazione generale
dell’obbligazione e i titoli I e II del secondo libro del BGB””, cit., p. 296-297.
104
ALPA, G., “Las nuevas fronteras del derecho contractual”, en Estudios sobre el contrato en
general por los sesenta años del Código Civil italiano (1942-2002), cit., pp. 1072-1073.
“Mention good faith to a German Lawyer and his mind will dart to the twenty words of § 242 BGB
and next, perhaps, to the voluminous tome in «Staudingers Kommentar» which dedicates over five
hundred pages exclusively to it. If you push an Anglo-American down that path, a number of
thoughts will start crossing his mind”, escriben MARKESINIS, LORENZ y DANNEMANN, op. cit., vol.
I, cit., p. 511.
En el citado § 242, sistemáticamente ubicado en la primera sección del libro dedicado a las
relaciones obligatorias, y ahora subtitulado “Leistung nach Treu und Glauben” [“prestación con
arreglo a la lealtad y confianza”, literalmente], se prescribe: “El deudor está obligado a ejecutar la
prestación según lo exige la buena fe, en el respeto de los usos del tráfico”.
105
SOMMA, “Il diritto dei contratti tra scienze economiche e scienze sociali”, en ID., Diritto
comunitario vs. diritto comune europeo, cit., p. 56.
106
BESSONE, M., “Rapporto precontrattuale e doveri di correttezza”, en Rivista trimestrale di diritto
e procedura civile, 1972, p. 1015; la cita es de ALPA, voz “Responsabilità precontrattuale, II)
Diritto comparato e straniero”, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXVII, Istituto della
Enciclopedia Italiana, Roma, 1991, p. 3 (de la separata).
107
BENATTI, “Culpa in contrahendo”, en Contratto e impresa, año 3, núm. 1, Padua, 1987, p. 306.
108
TURCO, C., Interesse negativo e responsabilità precontrattuale, Giuffrè, Milán, 1990, p. 172.
Sin negar la importancia de los antecedentes de la especie en el derecho romano
propiamente dicho, y que, como se ha visto previamente, era el derecho común y
aplicado en Alemania hasta la promulgación del BGB, es usual atribuir a Rudolf von
Jhering (1818-1892) la primera reflexión en torno de los daños que pueden tener lugar
en el período anterior a la celebración del contrato, y sobre la necesidad y procedencia
de su resarcimiento109; y no menos habitual es exponer que dicha tesis sacudió las bases
del magisterio pandectista –del que Jhering decidió apartarse, y al que atacó
ásperamente, luego de una revelación intelectual que ha dado lugar a importantes
estudios en el terreno de la metodología del derecho–, de conformidad con el cual, sólo
la voluntad de las partes, manifestada en la celebración del contrato, podía servir de
respaldo a una pretensión resarcitoria de naturaleza, valga la redundancia,
“contractual”110, más aun, teniendo en cuenta que el fenómeno no podía ser
comprendido en la responsabilidad por hecho ilícito, o extracontractual, debido a que en
el BGB, esta última está sometida a un régimen estricto de tipificación111.
El caso es que el estudio de Jhering sobre la culpa in contrahendo se publicó en su
revista Anales para la dogmática, en 1861. Era un trabajo bien conocido, entonces, por
“los padres del BGB”112. Sin embargo, en el texto del Código Civil alemán no se
estableció ninguna norma que dispusiera con carácter general el deber de resarcimiento
del daño por responsabilidad precontractual113. El tratamiento de la figura fue más bien
“fragmentario”114, y limitado a la hipótesis del contrato afectado por un vicio que lo
vuelve inválido: en un parágrafo se establece el deber de resarcimiento para el supuesto
de la invalidez del contrato por error o por falta de seriedad de la declaración de

109
JHERING, R. von, “Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur
Perfektion gelangten Verträgen” (1861) [“Culpa in contrahendo, o resarcimiento en los contratos
nulos o que no llegan a perfeccionarse”], ahora en ID., Gesammelte Aufsätze aus den
“Jahrbüchern für die Dogmatik des heutigen römischen und deustchen Privatrechts” (1881),
reimpresión, Aalen, Scientia, 1969, pp. 327 y ss.
110
CARUSO, op. cit., p. 7.
Para desvirtuar las ideas de Gabriele FAGGELLA, quien había desarrollado y divulgado,
doctrinariamente, y auspiciado, desde su alto cargo judicial en Nápoles, la tesis jheringniana,
Giovanni CARRARA, La formazione dei contratti, Vallardi, Milán, 1915, p. 12, hacía notar la
unanimidad de los juristas respecto del hecho de que “en el período de las tratativas no se incurre
en ninguna responsabilidad, porque no existe voluntad de obligarse; de aquí que las partes puedan
retirarse si así lo quieren, romper o modificar las tratativas, sin temor a ningún deber de
resarcimiento, a menos que sean responsables por culpa extracontractual. Por lo tanto, el receso,
que representa la más concreta expresión de una voluntad contraria al proyecto contractual, no
sería más que el ejercicio de un derecho, y en cuanto tal, no produciría responsabilidad”.
111
BENATTI, “Culpa in contrahendo”, cit., p. 288: “En Alemania, donde la rígida tipificación de los
hechos ilícitos prevista en el § 823 del BGB, no permite comprender entre ellos la culpa in
contrahendo, se ha configurado la relación instaurada entre los sujetos en las tratativas como una
relación de confianza con carácter cuasicontractual, y por ello, fuente de deberes de lealtad, cuya
infracción da lugar a responsabilidad contractual”.
En el § 823 del BGB (que en la nueva edición oficial ha sido subtitulado “deber de resarcimiento”,
Schadensersatzpficht) se establece que sólo se resarcen los daños ocasionados ilícitamente
(widerrechtlicht) por dolo o culpa contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, la propiedad u otro
derecho ajeno.
112
Así los llama MEDICUS, “Culpa in contrahendo”, trad. italiana de M. R. MARELLA, en Rivista
critica del diritto privato, año II, núm. 3, 1984, p. 573.
113
A diferencia de la opción tomada en el Código Civil italiano de 1942, al menos en el subtítulo del
art. 1337: “Tratativas y responsabilidad precontractual.- Las partes, en el desenvolvimiento de las
tratativas y en la formación del contrato deben comportarse según la buena fe”.
114
La expresión es de MARKESINIS, en MARKESINIS, LORENZ y DANNEMANN, op. cit., vol. I, p. 65.
voluntad (§ 122); en otro, el del contrato en que la prestación, a sabiendas de una de las
partes, resulta imposible (§ 307); y en otro, el del contrato celebrado por alguien que no
es representante, “falsus procurator”, y que, por ende, carece de poderes para ello (§
179).
A pesar de todo –anota Medicus–, “desde 1900 se afirmó, y con gran rapidez, la
difundida opinión de que, desde su ingreso a las tratativas, cada una de las partes está
obligada a la observancia de una particular diligencia frente a la otra. Frente a una
infracción de este deber, del cual el sujeto deba responder, existe obligación de
resarcimiento del daño”115.
Con la reforma, se ha reconocido normativamente que una relación obligatoria,
con los deberes que ella involucra, puede surgir de las tratativas precontractuales:
“§ 311. Relaciones obligatorias de carácter negocial y cuasinegocial. Para la
constitución [Begründung] de una relación obligatoria mediante un negocio
jurídico [Rechtsgeschäft], así como para la variación [Änderung] del contenido de
una relación obligatoria, es necesaria la celebración de un contrato [Vertrag] entre
las partes interesadas, salvo disposición en contrario.
Una relación obligatoria con deberes según lo previsto en el § 241, 2º. párrafo,
también nace:
1. Mediante la iniciación de tratativas contractuales [die Aufname von
Vertragsverhandlungen].
2. Mediante la preparación de un contrato con el cual una parte da a la otra,
con miras a una eventual relación negocial, la posibilidad de influir en sus
derechos, bienes jurídicos e intereses, o se los confía.
3. Mediante contactos de carácter cuasinegocial.
Una relación obligatoria con deberes según lo previsto en el § 241, 2º. párrafo,
puede producirse entre personas que en definitiva no serán parte en el contrato.
Tal relación obligatoria se produce especialmente cuando un tercero exige para sí
una confianza especial y a través de ésta influye notablemente en las tratativas o
en la celebración [Vertragsschluss] del contrato”.
Es imposible informar a cabalidad sobre los distintos matices que cobra la
responsabilidad precontractual en la práctica de los tribunales alemanes. No puedo, sin
embargo, dejar de retomar el tema del interés negativo, al que ya he hecho referencia en
mi comentario sobre su previsión explícita en el proyecto de la Comisión Alterini en
Argentina(116).
La explicación tradicional quiere que la determinación del daño resarcible se
concentre: (i) en la ausencia del contrato, y entonces, la reintegración consistirá en la
pretensión de la ejecución, o cuando menos en el resarcimiento del daño causado por el
incumplimiento (“interés positivo”); o bien (ii) la ineficacia del contrato es tolerada, y
entonces se consideran solamente aquellas pérdidas patrimoniales que el contratante
frustrado ha sufrido por haber confiado en la eficacia del contrato (“interés negativo”),
entre ellas, los gastos afrontados en vano, para la celebración, o el cumplimiento del

115
MEDICUS, “Culpa in contrahendo”, loc. ult. cit.
116
Véase, retro, § 5.
contrato que en definitiva resulta ineficaz, pero también la ganancia que se pudo obtener
con la celebración de otro contrato(117).
Como bien expresa Benatti, quien es uno de los más autorizados estudiosos
italianos de la responsabilidad precontractual, “la locución «interés negativo», es sólo
una expresión meramente descriptiva para indicar el daño que nace de la infracción de
los deberes precontractuales, y no reviste ningún valor en relación con la entidad de
dicho daño, ni con los criterios a través de los cuales tiene que ser especificado”(118).
“Para Jhering –detalla Benatti– quien causa culposamente la invalidez del contrato
no está obligado a abonar el equivalente de la prestación comprometida, pues de un
contrato nulo no surge ningún deber de cumplimiento. Estará obligado, eso sí, a poner a
la otra parte en la idéntica situación patrimonial en la que ella se encontraría si no
hubiese estipulado el negocio. De ello se deduce, entonces, que el daño a resarcir
coincide, no con e interés en la ejecución, es decir, con el interés positivo, sino con el
interés en la falta de celebración del contrato, es decir, con el interés negativo. A partir
de esta premisa, era fácil para Jhering identificar la diferencia entre los dos tipos de
interés: el primero presupone la validez del contrato, el segundo, la invalidez del
mismo”119.
Por su parte, Claudio Turco aclara que en el ensayo de Jhering, la fórmula
negatives Vertragsinteresse parece responder, esencialmente, “a la finalidad de
contraponer direccionalmente la situación jurídica de crédito, que acompaña a la
celebración de un contrato válido (positives Vertragsinteresse) y se concreta en la
pretensión a la ajena diligente ejecución de la respectiva prestación, a la situación de
crédito ligada con la (inutilidad de la tratativa, en tanto culminada en la) celebración de
un contrato inválido por culpa de la contraparte (negatives Vertragsinteresse) y que
tiene como objeto, por lo tanto, el ajeno comportamiento diligente, apto para evitar
dicha invalidez: de aquí que se deduzca una lógica diversidad de tratamiento en el plano
de la protección resarcitoria, cuando dicha situación sea infringida”120.

117
El esquema es de MEDICUS, “Culpa in contrahendo”, cit., p. 576.
118
BENATTI, “Culpa in contrahendo”, cit., p. 306.
Este parecer es secundado por MONATERI, “La responsabilidad precontractual en el ordenamiento
jurídico italiano”, en Estudios sobre el contrato en general por los sesenta años del Código Civil
italiano (1942-2002), cit., pp. 517-518.
Desde otra perspectiva, pero con similar, y legítimo, inconformismo, TURCO, op. cit., p. 150,
expresa: “la definición corriente de interés negativo como «interés en no participar de una tratativa
inútil» o «en no celebrar un contrato inválido», que busca diferenciar, justamente, el contenido y el
interés positivo en el cumplimiento respectivo, parece, más bien, ser criticable, incluso en el plano
de la semántica, por su connotación sustancialmente negativa: es como si la esencia de una figura
jurídica, y, más en general, de una realidad ontológica cualquiera, pudiera, apropiadamente y
cabalmente, definirse por lo que no es, en lugar de apelar a características y requisitos que la
identifican en sentido positivo”.
119
Ibid., p. 305.
En opinión de MONATERI, “La responsabilidad precontractual en el ordenamiento jurídico
italiano”, cit., pp. 516-517, el concepto del interés negativo “es empleado en contraposición al
interés positivo, es decir, al interés en el cumplimiento, para indicar el interés en que las tratativas
contractuales infructuosas ni siquiera se hayan iniciado o no hayan sido contiunadas; para emplear
la fórmula latina: id quod interest contractum initum non fuisse. El resarcimiento del interés
positivo es descartado, en efecto, porque de otra manera se eliminaría la libertad de apartarse de
las tratativas, que es invariablemente reconocida por el ordenamiento a aquel que no la ejerce de
un modo incorrecto”.
120
TURCO, op. cit., p. 47.
El examen crítico de Benatti121, en fin, termina de demostrar la relatividad de las
concepciones jheringnianas:
a) “Puesto que existe culpa in contrahendo, no sólo en relación con hipótesis de
celebración de un contrato inválido, sino también cuando se celebra un negocio
válido, o cuando no se ha llegado a ningún acuerdo, ya que las tratativas se han
interrumpido, se propone la primera corrección a la concepción de Jhering, esto
es, se rechaza que el criterio distintivo entre interés negativo e interés positivo
consista en el hecho de que el primero presupone la invalidez del contrato y el
segundo la validez”.
b) “Jhering sostenía que en el caso de la culpa in contrahendo por invalidez del
contrato se tiene que resarcir el daño que una parte ha sufrido por haber confiado,
sin su culpa, en la validez del negocio. La fórmula es tan persuasiva que ha sido
adoptada en los §§ 122, 307 y 309 del BGB [...]; sólo que ella no brinda ningún
elemento apto para identificar los daños que deben ser resarcidos en la hipótesis
de responsabilidad precontractual por contrato inválido, y sobre todo, cuando se
ha celebrado un contrato válido, o cuando no se ha logrado ningún acuerdo a
causa de la ruptura de las tratativas”.
c) “Jhering afirmó que el interés negativo puede ser superior al positivo. Esta
doctrina no ha sido seguida por el legislador alemán en los § 122 y 179, 2º.
párrafo del BGB, en tanto allí se dispone que el resarcimiento causado por la
invalidez o ineficacia del contrato no debe ser mayor de cuanto se habría obtenido
a través de la ejecución del contrato”.

Fuera de valoraciones sobre la exactitud –en mi opinión, fuera de duda–, o


falsedad de lo subrayado por Benatti y Turco, la enseñanza que se puede, y debe,
rescatar de sus exámenes es que no se puede continuar hablando mecánicamente, e
inconscientemente, de “interés negativo”, sin advertir la evolución que la expresión ha
tenido en el ordenamiento donde surgió, y lo inconveniente de importar una voz que en
nuestro idioma, bien podría no significar absolutamente nada. Mucho menos,
naturalmente, encapsular un concepto puramente dogmático, pero que se ha mostrado
dúctil en la experiencia jurisprudencial alemana e italiana, en una mediocre definición
legislativa.
“The student of Jurisprudence is at times troubled by the thought that he is
dealing not with things, but with words, that he is busy with the shape and size of
counters in a game of logomachy, but when he fully realizes how these words have been
passed and are still being passed as money, not only by fools and on fools, but by and
on some the acutes minds, he feels that there is work worthy of being done, if only it can
be done worthily”, enseñaba, hace más de un siglo, el profesor John Chipman Gray122.

8. Reflexiones finales y precisiones terminológicas.

121
BENATTI, Culpa in contrahendo, cit., pp. 305-307.
122
La cita es de HOHFELD, W. N., “Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial
Reasoning”, en Yale Law Journal, vol. XXIII, 1913-1914, p. 29, nota (25). Allí mismo, impresiona
por su actualidad y veracidad la afirmación del juez Oliver Wendell HOLMES, “It is one of the
misfortunes of the law that ideas become encysted in phrases and thereafter for a long time cease
to provoke further analysis”.
Adolfo Di Majo ponía punto final a uno de sus estudios dedicados a la
reelaboración del derecho de obligaciones en el BGB con esta frase: “non resta altro
che l’onere di documentarsi per poi riflettere”123.
Pero las objeciones, naturalmente, no han estado ausentes.
Las críticas contra la “modernización”, que informaré en esta oportunidad, se
deben a Zimmermann124, y son más dignas de atención, porque haber sido formuladas
antes de la entrada en vigor de los artículos reformados:
(i) La ausencia de debate, respecto de las normas que se han introducido en materia
de protección del consumidor; y lo que es peor, el carácter puramente externo de
la integración anhelada, que recuerda “a una canción moderna que se ha perdido
en el interior de una sinfonía clásica: un cuerpo extraño, privado de todo enlace
temático o estilístico con su ambiente. No se ha tenido cuenta el hecho de que el
BGB se basa en un orden interno, en un sistema”.
(ii) Las divergencias, para nada irrelevantes, que se detectan a lo extenso de la Ley de
modernización, como por ejemplo, en lo relativo a la prescripción, en las que se
aprecia, además, la falta de estudio de los avances internacionales, en el nivel de
la doctrina y de la legislación.
(iii) El hecho de que la Ley de modernización consista en normas que se remontan al
inicio de todo el proceso de reelaboración, es decir, a inicios del decenio 1990-
2000, y que, por ende, ignoran cambios importantes acaecidos en el mundo
jurídico, como la recogida en el nuevo Código Civil holandés, y el debate que por
él generado en Europa. De igual forma, la no bien lograda “europeización” del
derecho civil alemán, que determinará, algún día, que el BGB parezca
“provincial” y “superado”.
(iv) “Para el legislador de un país que se precia del valor científico de su propio
derecho debería resultar obvio que los conocimientos más recientes deben ser
utilizados como base de sus acciones. Una propuesta de reforma sólo puede ser
sensata si tiene como origen una lex artis y un análisis del derecho vigente,
desarrollado con ciencia y conciencia”. Así pues, la “modernización” corre el
peligro de terminar en un “retroceso reaccionario”.

Ha transcurrido poco más de un año desde la entrada en vigor de la Ley de


modernización; los procesos de codificación europea prosiguen, y sólo el tiempo
comprobará o desvirtuará las citadas predicciones.
Pero también al observador peruano, y latinoamericano, no le queda más que
“documentarse y reflexionar”, como aconseja Di Majo.
Los esfuerzos de los juristas de nuestro país, en el poco cultivado campo del
derecho de obligaciones, deberían concentrarse en conocer, y luego en explotar las
ventajas de este particular modo de emprender una reforma, y de establecer un régimen
elaborado, por ejemplo, para un fenómeno tan importante como lo que nosotros
llamamos “inejecución de obligaciones”.

123
DI MAJO, op. cit., p. 179: “no queda sino el compromiso de documentarse, para luego reflexionar”.
124
ZIMMERMANN, “Modernizzazione del diritto delle obbligazioni?”, cit., pp. 82 y ss.
La “enorme dimensión” de la tarea de la doctrina, queda evidenciada en las
siguientes expresiones de Piero Schlesinger, que bien pueden ser leídas como un
“llamado” a nuestros académicos:
“Si no existiera una constante actividad de búsqueda, análisis, de cotejo histórico
y crítico, comparación, documentación, catalogación, coordinación,
conceptualización, argumentación, sistematización, valoración equitativa y social,
etc., que la doctrina desarrolla de mil formas –aunque los resultados no tengan
continuidad, y sean de muy distinto valor, desde las puras pérdidas de tiempo,
privadas de toda utilidad, hasta estudios ejemplares, no siempre reconocidos y
apreciados en su pleno valor– los abogados, en primer lugar, y los tribunales, al
final, se verían privados de la mayor parte de sus recursos, y se verían
constreñidos a efectuar un trabajo deshonesto y, prácticamente, de imposible
realización, si no es a costa de demasiado tiempo, y de una inevitable degradación
de los resultados”125.

Leo que dentro de poco se realizará en Lima el primer congreso universitario


sobre la reforma del Código Civil peruano, en el que no podían estar ausentes, por
obvias razones, algunos profesores extranjeros, que no estarían dispuestos a prestar
atención, tengámoslo por seguro, a ninguna sugerencia peruana en la reforma de sus
propios Códigos.
Creo que la reforma debería ser vista, entre otras cosas, como una oportunidad,
como “la” oportunidad, para corregir los errores sistemáticos del texto original de
nuestro Código, y para solucionar su falta de coordinación interna, además, desde luego,
de adecuar la regulación, sensatamente, a las democráticas exigencias de la hora actual.
Sin embargo, veo también que, por un lado, las tan negativas “especialidades”, a
las que se deben todas las incongruencias del pasado, y por otro lado, la presencia de
abogados sin ningún antecedente académico, ha vuelto a imperar. Y en los artículos que
están circulando ya comienzan a leerse referencias “de segunda mano”, como todas las
que se sustentan en el proyecto de Código Civil del doctor Alterini, sin el menor
cuidado, y lealtad intelectual, de investigar cuál es la verdadera fuente de las futuras
normas que se importarán, y la razón de ser de éstas en sus ordenamientos de origen.
Como ya se ha señalado, coincidentemente, y lamentablemente, en el viejo
continente “está a la orden del día el debate sobre la necesidad y conveniencia de crear
un Código Civil Europeo, que se sumará, y quizá sustituirá, los Códigos nacionales.
Hasta el momento, el debate se ha desarrollado en un mero nivel técnico-académico.
Pero la cuestión es rica en implicancias políticas, económicas y culturales, y en
consecuencia, la ausencia de debate público confirma el peligroso déficit de
democracia, típico de las instituciones europeas”(126).
Somos, pues, más parecidos a los europeos de cuanto pudiéramos creer.

125
SCHLESINGER, P., “Interpretazione della legge civile e prassi delle corti”, en Rivista di diritto
civile, año XLVIII, núm. 4, 2002, p. 542.
126
MATTEI, op. cit., p. 4. Y prosigue (p. 5), con referencia a la virtual imposibilidad de detener el
proceso de euro-codificación, en la que, inicialmente, nadie creía: “los juristas europeos, en su
mayoría conservadores, por tradición, temían un cambio muy importante, porque la complejidad
del derecho brinda grandes oportunidades de retorno profesional a la clase que monopoliza su
conocimiento”.
En una reciente entrevista televisiva, un integrante de la comisión encargada de
revisar el Código Civil explicaba al público que se trataba de la norma más importante
después de la Constitución.
La historia permite relativizar dicha afirmación, aunque, desde luego, no puede
desmentirla.
“El estado-nación –escribe Ugo Mattei– no tiene como única característica la
constitución. Existen documentos jurídicos mucho más antiguos que las constituciones,
que han conquistado un puesto central en la identidad de los pueblos. Estos documentos,
los Códigos Civiles, no tienen solamente un alcance técnico, en tanto contienen las
bases de las relaciones jurídicas entre los particulares. Los Códigos Civiles tienen
también una clara dimensión política, porque contienen las reglas fundamentales de las
relaciones económicas”127.
Ello hace aún más delicada y comprometedora la tarea.
Respecto del derecho de obligaciones, me parece oportuno recordar las palabras
de Hermann-Josef Bunte, quien, años antes de la “modernización”, opinaba que una
reelaboración de este importante sector no se podía limitar “a una mera transferencia al
BGB de las disposiciones contenidas en leyes especiales ni a la codificación de algunas
evoluciones nuevas de la jurisprudencia y de la praxis contractual. En realidad, están
presentes importantes cuestiones de fondo: lo principal es determinar cómo se puede
preservar, y desarrollar ulteriormente la sistemática y la estructura básica del BGB, a
la cual, generalmente, no se ha prestado atención con ocasión de la evolución del
derecho de las obligaciones a través de la legislación y la jurisprudencia. Se deben
adoptar, así mismo, decisiones de carácter valorativo, si se pretende eliminar los
conocidos puntos débiles del BGB [...]. En lo tocante a las demás reglas, se debería
reflexionar sobre su conformidad a criterios de justicia”128.
Todos los cometidos anteriores son legítimamente predicables, y dignos de
auspicio, respecto de la reforma del derecho de obligaciones, y de las demás secciones
del Código Civil peruano.
Concluiré con algunas reflexiones de carácter terminológico.
Para nuestro codificador los tropiezos expresivos han sido permanentes, debido su
poco cuidado en la importación de términos del francés e italiano.
Cito un ejemplo.
En el Código Civil peruano se utilizan varias veces las expresiones “ejecución” e
“inejecución” de las obligaciones, pero también hay casos en los que se habla de
“ejecución” de la prestación, como ocurre, por ejemplo, en el artículo 1220: “Se
entiende efectuado el pago sólo cuando se ha ejecutado íntegramente la prestación”; o
el artículo 1316: “La obligación se extingue si la prestación no se ejecuta por causa
imputable al deudor”.
La razón de la confusión es un desarreglado empleo de los términos, y la omisión
de la consulta de las fuentes originales.

127
Ibid., p. 3.
Acá, y en la nota anterior, mantengo las mayúsculas en “Códigos Civiles”, con las cuales Ugo
enfatiza aun más sus veraces expresiones.
128
BUNTE, op. cit., p. 188.
En francés, se habla de “exécution” e “inexécution” de las “obligations”, porque
lo que se “ejecuta”, o no, para la doctrina francesa, es la obligación.
En italiano, en cambio, las expresiones correspondientes son “adempimento” e
“inadempimento”, que se traducen como “cumplimiento” e “incumplimiento”. En el
Código Civil peruano se habla de “cumplimiento parcial, tardío o defectuoso” de la
obligación (arts. 1153, 1314 in fine, 1321, 2º. párrafo, 1329 a 1331, etc.) y de
“incumplimiento” de las obligaciones de hacer (art. 1150) y no hacer (art. 1158), y de
las obligaciones solidarias (art. 1195).
La doctrina italiana entiende que la obligación no puede “ejecutarse”, porque no
es un hecho, como sí lo es el comportamiento, la prestación129. La obligación se
“cumple” o “incumple”, la prestación se “ejecuta” (el verbo es “eseguire”) o no.
Es claro que el discurso correcto, en castellano, coincide, a menos que se atente
contra la lógica, con el del idioma italiano. Basta reflexionar un momento sobre las
realidades que se quieren explicar, en el fenómeno que se quiere definir, conforme a las
reglas de nuestro idioma, para comprobarlo.
Inútil describir, luego, lo arduo que ha resultado verter al castellano el lenguaje
“técnico-jurídico” –no sé de qué otro modo podría calificarlo– alemán, mucho más,
porque quien escribe está aún muy lejos de lograr su conocimiento óptimo.
Di Majo atribuye a una tradición secular y “culta” la caracterización del lenguaje
jurídico alemán como la “fiel expresión de un pensamiento científico, de fuerte
densidad conceptual”. Si el derecho de Alemania sigue siendo fascinante para el
observador foráneo es por “el gran rigor y la riqueza terminológica del lenguaje
jurídico, a pesar de que, muy a menudo, existe el peligro de que bajo semejante nitidez
terminológica no se esconda una sustancia de pensamiento de igual nivel”130.
Por esta última razón, he procurado andar con cuidado.
En relación con este punto, juzgo que la lengua italiana resulta más fácil de
amoldar. Una palabra central de la modernización del derecho de obligaciones, por
ejemplo, es la voz femenina “Pflicht”, que he traducido siempre como “deber”. Los
juristas italianos, al menos todos los autores que he citado en estas páginas, han sacado
del baúl la palabra “obbligo” para sus propias traducciones, con el fin de aclarar que se
trata de un deber más exigible que el mero deber jurídico (“dovere giuridico”). Ello ha
ocurrido, a pesar de que desde hace algún tiempo se había propuesto asimilar las voces
“dovere giuridico” y “obbligo”131, con lo cual se había aliviado el trabajo del traductor
de lengua castellana, tradicionalmente en problemas cuando tiene que enfrentar estas
sutilezas lingüísticas.
Lo mismo cabe decir del término “Schadensersatz”, que he traducido siempre
como “resarcimiento”. El vocablo alemán está compuesto de las palabras “Schaden”,
“daño”, y “Ersatz”, “sustituto”; la fusión de ambos es lo que se puede llamar
“resarcimiento”. En la citada traducción española de la reforma, elaborada por María
Luisa Vives Montero, se propone “indemnización de daños”, lo que, según mi modesto

129
IRTI, N., Introduzione al diritto privato, 4a. ed., Cedam, Padua, 1990, p. 93, aclara que lo que se
ejecuta no es el contrato, porque de éste sólo derivan deberes de comportamiento; lo que se ejecuta
es la prestación debida.
130
DI MAJO, op. cit., p. 168.
131
GUASTINI, R., voz “Dovere giuridico”, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XII, Istituto della
Enciclopedia Italiana, Roma, 1989, p. 1 (de la separata).
parecer, constituye una reiteración. Por ello, creo que el subtítulo del § 823,
“Schadensersatzpflicht”, debe traducirse, sencillamente, como “deber de resarcimiento”,
y no como “obligación de resarcimiento”, ni “deber de indemnización de daños”.
La riqueza del idioma alemán, y la precisión que exige el lenguaje jurídico,
permite que a propósito de la suma que se recibe, en una causa de responsabilidad civil,
por concepto de aquello que conocemos con la expresión de origen francés “daño
moral”, y que en el BGB (§ 253) tiene algún parecido con “daño no-patrimonial”, “nicht
Vermögensschaden” (o “Schmerzensgeld”, “precio del dolor”, en la doctrina), se hable
de “Entschädigung in Geld” (en la edición del BGB fundada por Palandt se utiliza
también “Geldentschädigung”), que no es “indemnización”, ni “resarcimiento”, porque
no puede hablarse de una “sustitución” en tal caso (el dinero jamás llega a “reparar” el
sufrimiento); “Entschädigung” es, si se quiere, y con las cautelas necesarias,
“compensación”.
En realidad, creo que si en algo se puede mejorar el lenguaje técnico entre
nosotros, lo ideal sería utilizar “resarcimiento”, como en italiano (risarcimento)
únicamente para la reparación de un daño a título de responsabilidad civil, e
“indemnización”, como en italiano (indennizo, aunque la similitud sea menor), para las
cantidades que se abonan, no por la comisión de un hecho ilícito, sino en virtud de los
más diversos títulos (como la suma que se paga en virtud de un contrato de seguro,
donde el origen de la obligación no es legal, ni tiene su raíz en la imputabilidad del daño
a sujeto que paga, es decir, la compañía de seguros, sino la voluntad de las partes).
“Fahrlässigkeit” es “negligencia”, y más exactamente, “descuido”, “falta de
cuidado”. En las traducciones españolas, dicho término siempre ha sido traducido como
“culpa” (que en alemán se dice “Schuld”, que también significa “débito”). Quien
conozca la materia, podrá evocar, ahora desde una perspectiva crítica, los inútiles
debates en torno de la distinción entre “culpa” y “negligencia”. El mismo ejercicio se
puede practicar, por ejemplo, respecto de la distinción entre “objeto” y “contenido” del
negocio jurídico, “objeto” del contrato, “objeto” de la obligación, etc., todas expresiones
mal copiadas del italiano.
Al margen de estas precisiones, siempre he procurado tener presente los valiosos
pasajes en los que Sacco describe las peripecias de los romanistas, civilistas,
procesalistas y publicistas italianos que, movidos por la pura admiración, importaron a
su país la doctrina alemana, sobre todo, desde fines del siglo XIX. Para hacer realidad
su cometido, tuvieron que aprovisionarse de todas las palabras necesarias para expresar
las ideas, el método y los conceptos que los habían fascinado. Sacco anota que el
prestigio de la cultura alemana, que se encontraba en la cúspide, “exigía el sacrificio
debido para aprender un idioma más”132.

132
SACCO, Introduzione al diritto comparato, cit., p. 260. “En aquella época –relata el autor, que
titula esta parte de su obra, en actitud autocrítica, “Italia, país imitador”–, la lengua italiana poseía
todos, o casi todos, los términos que son necesarios para expresar una idea conocida en Francia. La
descendencia de las dos lenguas (jurídicas) del latín (jurídico), y la derivación de los modelos
italianos más recientes de los modelos franceses explican adecuadamente dicho estado de cosas.
En este punto, sin embargo, la lengua italiana tuvo que aprovisionarse de todos los términos que
son necesarios para expresar las ideas alemanas; la ductilidad de este idioma, debida al libre juego
de los sufijos, ayudó a resolver el problema. ‘Dación en pago’ (dation en payement) sufrirá la
competencia de ‘prestación en lugar de cumplimiento’; el esquema de la nulidad, subdividida en
relativa y absoluta, dejó su lugar al esquema de la invalidez, subdividida en nulidad y anulabilidad;
y así por el estilo”.
A la sufrida labor y, por qué no anotarlo, al derroche de fantasía, de aquellos
juristas, se debió la creación de términos y definiciones que no existían en la lengua
italiana, que resultarán raramente familiares para los lectores peruanos, aunque nuestra
lengua sea el castellano: “soggetto” (“Subjekt”), “rapporto giuridico”
(“Rechtsverhältnis”), “diritto potestativo” (“Gestaltungrecht”), “pretensione”
(“Anspruch”), “fattispecie” (“Tatbestand”), “negozio giuridico” (“Rechtsgeschäft”),
“rapporto obbligatorio” (“Schuldverhältnis”), “diritto di credito” (“Forderung”),
“prestazione” (“Leistung”), etc.
Y entonces, cuando pienso en los términos de “tercera” mano (añado la de los
divulgadores españoles) que hemos heredado en Latinoamérica, recuerdo un artificio
que leí en el manual de obligaciones peninsular que consultaba cuando era estudiante:
que se tenía que hablar de “relación obligatoria” –así rezaba el cuento– porque así, y
sólo así, se lograba apreciar la “total relación jurídica que liga a los sujetos para la
realización de una determinada función económico-social en torno del interés
protegido”.
Por mucho tiempo “me la creí”.
Ahora puedo leerlo como lo que siempre fue: un calco de las ideas de Michele
Giorgianni, en el que, sin nada de imaginación, se nos complica la vida con la
castellanización de por lo menos tres expresiones, y definiciones, italianas de raíz
germana: rapporto obbligatorio, funzione economico-sociale, interesse protetto.

Pisa, 15 de abril del 2003.

9. Apéndice normativo.
Reproduzco únicamente el texto de los parágrafos reformados del BGB a los que
remiten las demás normas citadas en los subcapítulos de mi artículo, y aun en dicho
caso, sólo los que he considerado imprescindibles para una visión global de la
reglamentación actual sobre los medios de los que dispone el acreedor en caso de
inejecución o irregularidades de la prestación133.
§ 281. Resarcimiento en sustitución de la prestación por la inejecución de la
misma o por su falta de conformidad a lo debido. Cuando el deudor no ejecuta
una prestación vencida, o cuando esta no sea ejecutada conforme a lo debido, el
acreedor podrá demandar, según los presupuestos establecidos en el § 280, primer
párrafo, el resarcimiento en lugar de la prestación, en caso de que él hubiere
otorgado sin éxito al deudor un plazo razonable para ejecutar la prestación o para
su cumplimiento posterior. Si el deudor hubiere ejecutado una prestación parcial,
el acreedor sólo podrá demandar resarcimiento en lugar de la prestación total si no
tiene ningún interés en la prestación parcial. Si el deudor hubiere ejecutado la
prestación en modo no conforme al debido, el acreedor no podrá demandar
resarcimiento en lugar de la prestación si la infracción del deber no es de
consideración.

133
Como he señalado retro, nota (13), la base de los parágrafos citados es la traducción de M. L.
VIVES MONTERO, publicada en el Anuario de derecho civil español, que he reescrito, donde me ha
parecido conveniente, a la luz del texto original, y de la edición en inglés de THOMAS y
DANNEMANN.
No será necesario fijar un plazo cuando el deudor niegue la prestación seriamente
y definitivamente, o cuando concurran circunstancias especiales que, teniendo en
cuenta el interés de ambas partes, justifiquen la inmediata demanda del derecho a
resarcimiento.
Si no se pudiere tomar en consideración la fijación de un plazo, debido al tipo de
infracción del deber, se sustituirá por una intimación.
La pretensión de la prestación no procede tan pronto como el acreedor haya
demandado el resarcimiento.
Si el acreedor demandara resarcimiento en lugar de la prestación total, el deudor
podrá exigir la restitución de lo cumplido, según los §§ 326 a 348.
§ 282. Resarcimiento en lugar de la prestación por infracción del deber según el
§ 241, 2º. párrafo. Si el deudor lesiona un deber de prestación según lo
establecido en el § 241, 2º. párrafo, el acreedor podrá, según los presupuestos del
§ 280, 1er. párrafo, demandar resarcimiento en lugar de la prestación, cuando esta
deje de ser exigible al deudor.
§ 283. Resarcimiento en lugar de la prestación en caso de liberación del deber de
prestación.- Si el deudor no tiene que realizar la prestación conforme a lo
dispuesto en el § 275, párrafos 1 a 3, el acreedor podrá demandar, según los
presupuestos establecidos en el § 280, 1er. párrafo, resarcimiento en lugar del
cumplimiento. Aquí será de aplicación lo previsto en el § 281, 1er. párrafo, partes
2 y 3, y 5º. párrafo.
§ 284. Compensación por gastos infructuosos. En lugar del resarcimiento, el
acreedor podrá demandar la compensación de los gastos infructuosos que hubiere
efectuado por su confianza en recibir la prestación, y que sería justo pedir, a
menos que su finalidad tampoco se hubiese alcanzado en ausencia de la
infracción del deber por parte del deudor.
§ 285. Cumplimiento del resarcimiento. Si el deudor obtuviere, por circunstancias
en cuya virtud ya no esté obligado a ejecutar su prestación según el § 275,
párrafos 1 a 3, un resarcimiento por la cosa debida o una pretensión de
resarcimiento, el acreedor podrá solicitar la entrega de los recibido como
resarcimiento o la cesión de la demanda de resarcimiento.
Si el acreedor pudiere demandar resarcimiento en lugar de la prestación, aquél se
reducirá cuando él haga uso del derecho reconocido en el 1er. párrafo, por el valor
del resarcimiento obtenido, o de la pretensión de resarcimiento.
§ 311ª. Impedimento de ejecución de la prestación al momento de
perfeccionamiento del contrato. No es contrario a la eficacia del contrato el hecho
de que el deudor no tenga que ejecutar la prestación conforme al § 275, párrafos 1
a 3, y el impedimento de la prestación exista ya al momento de perfeccionamiento
del contrato.
El acreedor puede demandar, a su elección, el resarcimiento en lugar de la
prestación, o el reembolso de sus gastos, dentro de los límites establecidos en el §
284. Lo anterior no será de aplicación cuando el deudor no haya conocido el
impedimento de la prestación al momento del perfeccionamiento del contrato, y él
no sea responsable por su desconocimiento. Aquí será de aplicación el § 281, 1er.
párrafo, partes 2 y 3, y 5º. párrafo.
§ 326. Liberación de la contraprestación y resolución por exclusión del deber de
prestación. Si el deudor no tuviere que cumplir, según lo previsto en el § 275,
párrafos 1 a 3, no procederá la pretensión a la contraprestación; en caso de
cumplimiento parcial, será de aplicación el § 441, 3er. párrafo. La parte 1 no será
de aplicación cuando el deudor, en el caso de que la prestación no se ajustara a lo
debido, no necesite repetir la prestación, según se prevé en el § 275, párrafos 1 a
3.
Si el acreedor fuere, por sí mismo, o principalmente, el responsable de la
circunstancia por la cual el deudor no necesita cumplir la prestación, según lo
previsto por el § 275, párrafos 1 a 3, o si tal circunstancia no fuere imputable al
deudor, y ella se produce en un momento en que el acreedor se haya retrasado en
la aceptación, el deudor mantendrá su pretensión a la contraprestación. Sin
embargo, él tendrá que dejarse descontar lo ahorrado como consecuencia de
haberse librado de la prestación, o lo ganado por utilizar sus empleados en otro
lugar o lo que haya dejado de ganar intencionalmente.
Si el acreedor requiere, según prevé el § 285, la entrega de una reparación por la
cosa debida o la cesión de un derecho a resarcimiento, entonces seguirá obligado a
la contraprestación. Esta disminuirá, sin embargo, en la medida del § 441, 3er.
párrafo, siempre que el valor de la reparación o de la pretensión de resarcimiento
sea inferior al de la prestación debida.
Cuando se efectúe una contraprestación no debida, según esta disposición, se
puede exigir la restitución de lo prestado, según lo previsto en los §§ 346 a 348.
Si el deudor no necesitare cumplir, según lo previsto en el § 275, párrafos 1 a 3, el
acreedor podrá poner término a la relación. A dicho receso, se aplicará el § 323,
en la medida en que sea prescindible la fijación de una fecha.
CAPÍTULO III
LA REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL VISTA EN SERIO *

*
Agradezco a los profesores Umberto BRECCIA, Emanuela NAVARRETTA y Aldo PETRUCCI, de la
Universidad de Pisa, por el valioso y generoso apoyo que me brindan cotidianamente en el
desarrollo de mis investigaciones; a Ugo MATTEI y Mauro BUSSANI, por lo enseñado y por su
hospitalidad durante el 9º. General Meeting del proyecto “The Common Core of European Private
Law” (Trento, julio del 2003); y a María GAGLIARDI, María Dolores SÁNCHEZ GALERA, Gorki
GONZALES MANTILLA y Rómulo MORALES HERVIAS, en Italia y Perú, quienes me dieron
información imprescindible para la concepción y redacción de estas páginas.
Luigi CORSARO, Fernando DE TRAZEGNIES GRANDA, Carlos RAMOS NÚÑEZ, Freddy ESCOBAR
ROZAS y Juan MONROY PALACIOS, leyeron la versión preliminar del estudio. Sus alentadores
comentarios y útiles críticas me han sido de ayuda para la preparación del texto definitivo.
SUMARIO: 1. Premisas y orden de la exposición.- 2. Los lugares comunes del
discurso: mercantilización del derecho civil, descodificación y otros artificios
emotivos.- 3. La actualidad de la codificación como operación legislativa en
el Perú: conveniencia o inconveniencia de la reforma.- 4. La necesidad de
contar con una técnica (y con buenos técnicos) de importación normativa.- 5.
Lo inapropiado de las cláusulas normativas generales: el deber de buena fe en
la contratación como cláusula inaplicada.- 6. Claves de lectura para el Code
européen des contrats.- 7. Americanization (a) “globalización” de los
ordenamientos jurídicos.- 8. Algunas conclusiones.

1. Premisas y orden de la exposición.


“El mundo –nos dejó dicho Leopardi– está lleno de errores, y el primer cuidado
que debe tener la gente es conocer la verdad. [...] Creer una cosa porque se ha
escuchado decirla, y porque no se ha tenido el cuidado de examinarla, es dañoso para el
intelecto humano. Una ceguera semejante es propia de aquellos siglos de ignorancia, en
los cuales se consideraba sabio a quien obedecía al tirano de la región, o a quien juraba
por las palabras de Aristóteles”1.
En una añeja, aunque poco conocida, polémica sostenida por el mercantilista
Lorenzo Mossa y el civilista Federico de Castro y Bravo –originada por la mal
disimulada renuencia del segundo a reconocer, contrario a la masiva costumbre de sus
más bien halagadores paisanos, la evolución alcanzada por la doctrina jurídica italiana–,
el autor español, no obstante haber quedado bastante mal parado, llegó a enunciar una
verdad: “pese a todos los riesgos de la incomprensión y de la susceptibilidad, creo que
se debería preferir siempre –subjetiva y objetivamente– la crítica exigente y cordial a la
cortesía helada de la indiferencia”2.
No menos razón asistía al catedrático de la Universidad de Pisa, cuando anotaba,
por su parte, que la esencia del derecho “no se construye con palabras ni exageraciones,
sino que marcha por el camino de la verdad. [...] No se puede hablar de ciencia brillante

1
LEOPARDI, G., Saggio sopra gli errori popolari degli antichi (1815), ed. al cuidado de A.
FERRARIS, Einaudi, Turín, 2003, pp. 9-10.
2 DE CASTRO Y BRAVO, F., “Con motivo de una frase del profesor Mossa”, en Anuario de derecho
civil, t. VI, fasc. IV, 1952, p. 1421.
y luminosa si tal ciencia no sigue el buen método, si se aleja de la vida, si es estéril e
infecunda para la práctica”3.
En un espacio y en un tiempo distintos, Goethe enseñaba que “quien pretenda
defender algo injusto tiene motivo para andar con calma y profesar maneras finas.
Quien siente que el derecho está de su parte debe, necesariamente, exponer de manera
enérgica: un derecho cortés no significa nada”4.
La indiferencia es un inveterado atributo de nuestros civilistas: se renuncia, sin
más, al debate; los docentes se aíslan en sus cátedras; los abogados-docentes hacen otro
tanto en sus bufetes, concentrados en la salvaguarda de los intereses de sus clientes, de
ordinario enceguecida, y reflejada en la enseñanza; se censura, a diestra y siniestra, y sin
argumentos, la obra ajena; los jueces desatienden todo lo que no les resulta claro o no
les sirve, a la hora de la verdad, para resolver las causas con las cuales tienen que lidiar
cotidianamente; y como si fuera poco, se crean foros de académicos simpáticos al poder
político –que, siendo equitativos, y como es lícito concluir hoy en día, compartirían la
desaprobación, y acaso la impopularidad, del Gobierno de turno frente a los
gobernados–, pero que pretenden acaparar la discusión en torno de la codificación civil,
o que, en el peor de los casos, reciben el inmerecido encargo de darnos las nuevas
normas, a pesar de que éstas son, además de bilaterales y únicas, igualitarias5.
Muchas, así mismo, son las obras publicadas en los últimos años cuyos autores
prescinden –casi siempre, imperdonablemente– de los escasos escritos de estudiosos
peruanos en los cuales, desde una óptica libre de prejuicios, es posible identificar
mejores análisis de las instituciones y problemas, que ahorran trabajo, que previenen
contra el peligro de retroceder a buscar apoyo en interpretaciones superadas, y que, por
encima de todo, son más conformes a nuestra legislación y realidad que los discursos
que, por el contrario, se acostumbra y prefiere derivar de la doctrina extranjera.
La cortesía, la falsa cortesía, no es un mal menor. Las más de las veces es
confundida con el halago permanente y recíproco, la hipócrita diplomacia y hasta con la
pura zalamería. En todos los casos, sus efectos son nocivos. Los modos falsamente
corteses, por la inercia que es típica en quienes los practican, así como en sus
seguidores, provocan el estancamiento de los estudios, y peor aun, la autoproclamada
asunción de virtuales amanuenses o comparsas, llamémoslos así, al conjunto –contra lo
que creen muchos se trata sólo de un conjunto, y no de una pléyade o clase que sea
motivo de tanto orgullo– de los “juristas”.

3 MOSSA, L., “Pandettistica tedesca e civilistica italiana in un giudizio spagnuolo”, en Nuova rivista
di diritto commerciale, diritto dell’economia, diritto sociale, vol. VI, parte I, 1953, p. 64.
4 GOETHE, J. W., Sprüche in Prosa, citado por DAVID, S., “Appunti su Goethe giurista”, en Studi
senesi, año LXIV, 1952, p. 159.
5 RAVÀ, T., La bilateralità del diritto civile, Giuffrè, Milán, 1963, passim, en especial, pp. 10-11:
“la norma jurídica, por el hecho de ser bilateral es también única, es también igualitaria, parifica a
los hombres en el uso del mundo. [...] [L]a norma bilateral, en tanto hace corresponder a todo
deber con un poder, y en tanto liga a los hombres entre sí, no puede variar de persona en persona
sin dejar de ser norma social, sin devenir la expresión del poder de una persona o de un grupo
sobre otra persona u otro grupo: sin dejar, en suma, de ser norma interna de la sociedad, para
transformarse en norma externa, norma para una parte de la relación, y no para las partes de la
relación. La bilateralidad, entendida como exigibilidad del deber, requiere que la norma sea una
para todos. [...]. Bilateralidad significa igualdad, e igualdad significa invertibilidad de la norma”.
En ocasiones asombra ver cómo se comportan aquellos maestros y discípulos. A
propósito, hace poco he dado con una imagen que, a despecho de los ilustres nombres
de los protagonistas, los reproduce fielmente.
En su recuerdo personal de Hegel, el poeta Heinrich Heine especulaba: “creo que
él, en realidad, no quería ser entendido; ello explicaría su indescifrable manera de
exponer, y quizás también su predilección por las personas que no lo entendían, y a las
cuales concedía, con mucha mejor disposición, el honor de su compañía. En Berlín,
todos se maravillaban de la cercana relación del profundo Hegel con el desaparecido
Heinrich Beer, hermano de Giacomo Meyerbeer, universalmente famoso y celebrado
entre los más geniales periodistas. Aquel otro Beer, Heinrich, era un tipo casi estúpido,
tanto así que a la larga fue efectivamente declarado débil mental por su propia familia, y
fue sujeto a tutela, porque en lugar utilizar su considerable patrimonio para hacerse un
nombre en las artes o en las ciencias, desperdició su riqueza en insulsas banalidades. Un
día, por ejemplo, compró bastones de paseo por seis mil escudos. Este pobre hombre, a
quien no interesaba, para nada, llegar a ser considerado un gran dramaturgo, un gran
astrónomo o genio musical, coronado con laureles, rival de Mozart y Rossini, y que
prefería malgastar su dinero en bastones de paseo; este Beer malhadado, gozaba de la
íntima compañía de Hegel, era el confidente del filósofo, su Pylades, y lo acompañaba a
todos lados, como una sombra. El divertido, además de hombre de gran talento, Felix
Mendelssohn trató de explicar el fenómeno una vez, y sostuvo que Hegel no entendía a
Heinrich Beer. Ahora, sin embargo, yo creo que el verdadero motivo de aquella relación
exclusiva consistía en la convicción que tenía Hegel de que Heinrich Beer no entendía
nada de lo que le escuchaba decir, de modo que en presencia de éste podía dejar
escapar, a sus anchas, todas sus efusiones espirituales del momento”6.
Actitudes como las anteriores hacen que se pierda de vista, además, que los
teóricos del derecho –como expresa Rodolfo Sacco– “no tienen otro poder que el
proveniente de su propia capacidad de persuasión”7, y que, por lo tanto, es menester que
ellos se esmeren en convencer a sus lectores o alumnos mediante el discurso. En el
plano de la educación jurídica, se ha resaltado que es conveniente inculcar dicha
“destreza” a los estudiantes de derecho8. Respecto de estos últimos, de los estudiantes,
es un hecho comprobado, por todos lados, que no ejercen la capacidad crítica sino hasta
que escuchan, directamente, a un profesor que enseña doctrinas diferentes de las que ya
conocen9.
El más importante cultor nacional del análisis económico del derecho civil,
Alfredo Bullard, ha contribuido, indiscutiblemente, a la renovación de los estudios en
dicho ámbito, entre otras razones, por la primacía que concede –como evidencian sus
escritos– a la elaboración de sus argumentos, siempre impecables, y de cuando en
cuando irrefutables. Tal es la “práctica argumentativa”, que bien se ha echado de menos

6 HEINE, H., Geständnisse (1854), trad. italiana, Confessioni, al cuidado de A. DESTRO, Marsilio,
Venecia, 1995, p. 97.
7 SACCO, R., voz “Dottrina (fonte del diritto)”, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione
civile, vol. VII, Utet, Turín, 1988, p. 217; ID., “Legal Formants: A Dynamic Approach to
Comparative Law”, en American Journal of Comparative Law, vol. 39, 1991, p. 349.
8 BULLARD GONZÁLEZ, A. y A. C. MAC LEAN, “La enseñanza del derecho: ¿cofradía o
archicofradía?” (2001), en http://www.yale.edu/law-web/lawfac/fiss/bullards.pdf, Yale
University, § 6, con puntual referencia al “saber negociar”.
9 Lo destaca SACCO, voz “Dottrina (fonte del diritto)”, cit., p. 217; ID., “Legal Formants: A
Dynamic Approach to Comparative Law”, cit., p. 349.
en algunos despistados “dogmáticos”, incluso frente a problemas que exigen respuestas
concretas10.
Muchos pueden testimoniar –y yo no dudo en hacerlo ahora– que a inicios de la
década pasada, en la época de afirmación del análisis económico del derecho, los
estudiantes teníamos la impresión de que las lecturas de Bullard nos quitaban una venda
de los ojos: “a veces es bueno incumplir un contrato”, “la propiedad se mide por la
capacidad de excluir a los demás”, “las normas jurídicas incentivan o desincentivan
conductas”, “la responsabilidad extracontractual es, ante todo, un mecanismo de
distribución de los costos de los daños”, “el resarcimiento puede hacerse recaer,
eficientemente, en el que está en mejor condición de prevenir un daño, y no en su
agente”, etc.
Sin embargo, incluso avances tan trascendentes y meritorios fueron vistos, al
comienzo, como discursos “ajenos a nuestra realidad”, y hasta como faltas de respeto,
por parte de algunos abogados-codificadores-juristas, incapaces para contrarrestar la
propagación de un método que los tomó por sorpresa, pues se habían dormido
tempranamente en sus laureles, aun cuando no había pasado ni siquiera un lustro desde
la entrada en vigor de nuestro Código Civil.
En las páginas que siguen, me propongo poner en práctica las certezas que he
mencionado.
La edición on-line del Diario Oficial “El Peruano” del 28 de noviembre del 2002
exhibe, en el mar de inexactitudes de un deplorable artículo titulado “El fenómeno de la
descodificación”, las que siguen:
“El Parlamento Europeo también trabajó el tema [de la unificación del derecho
contractual], al encargar la redacción de un Código Europeo del Derecho Común de
contratos al profesor Copenhague Ole, cuyo trabajo fue conocido por la comisión
respectiva en julio de 1988”11.
El texto no pasaría de ser una más de las barbaridades –no hallo otra manera de
calificar la imperdonable mutación del nombre del profesor de la Universidad de
Copenhague, Ole Lando, o aquélla otra, que aquí no reproduciré íntegramente, de
“Unidroid” por “Unidroit”– a las que nos tiene acostumbrados, desde sus primeras
ediciones, la sección jurídica del Diario Oficial.
Sólo que lleva la firma, nada más y nada menos, del “secretario de la Comisión de
reforma del Código Civil” [sic].
Desconozco si el autor del artículo citado sigue interviniendo en los trabajos de la
comisión. Se trata, con todo, de una alevosa “perla” que permite apreciar la escasa
seriedad de la que hacen gala algunas de las personas empeñadas, en algún momento, y
de uno u otro modo, en la anunciada reforma de nuestro Código Civil.

10 Lo ha hecho ver, críticamente, GONZALES MANTILLA, G., “La enseñanza del derecho en el Perú:
cambios, resistencias y continuidades”, s.e., Pisa, 2003, versión mecanográfica, § 2.1, ahora
consultable en la página-web de la Clínica Jurídica de Acciones de Interés Público de la Pontificia
Universidad Católica del Perú,
http://www.pucp.edu.pe/unid/facul/derecho/Clinica/docs/enseñanza_legal.pdf, Lima, 2004, p. 20
(del documento pdf).
11 ZAMBRANO ORTIZ, L., “El fenómeno de la descodificación”, en Diario Oficial “El Peruano”,
edición del 28 de noviembre del 2002, en http://editora-peru.com.pe.
Aquí podría poner punto final a la descalificación de una fuente informativa por
donde se le mire desatendible, pero que se ha difundido a través de un medio de
comunicación privilegiado en lectoría. No hay que caer en la “indiferencia” de
considerar insignificante tal circunstancia.
Teniendo en cuenta la reforma del Código Civil actualmente en camino, la
ocasión me ha parecido conveniente para efectuar algunas consideraciones críticas sobre
el fenómeno de la codificación, que insten a reflexionar sobre la dimensión cultural del
mismo, y que sean informativamente útiles para los legisladores, en especial, para
advertir la importancia de practicar con prudencia la importación normativa.
Formularé también, en el plano de la técnica legislativa, algunas advertencias
sobre los riesgos del empleo de las cláusulas normativas generales, teniendo en cuenta
las características de la actividad judicial en el Perú.
De igual forma, tomando como punto de referencia el Code européen des
contrats, el Código europeo de los contratos, concebido por Giuseppe Gandolfi, y
elaborado por los miembros de la Academia de Iusprivatistas Europeos (Pavía, Italia),
que ha sido objeto de divulgación en un volumen que hace poco se ha publicado en
Perú12, informaré sobre el verdadero papel y trascendencia de dicho documento en el
viejo continente, con el fin de demostrar que, al margen de sus virtudes y no pocos
defectos, debe reconocérsele un valor puramente referencial en la empresa de reforma
de nuestro Código Civil.
Finalmente, respecto del planteamiento general de la operación codificadora, me
ocuparé brevemente de la amenaza de la globalización, entendida como
Americanization o imposición del derecho imperialista, a la que un agudo observador ha
propuesto oponer lo que él llama Latin resistance13.
No entraré, pues, en el detalle sobre cuáles modificaciones o innovaciones pueden
introducirse. Yo soy de la idea de que la respuesta a la pregunta sobre cuál es el Código
Civil que necesita el Perú –que bien podría constituir el título de estas páginas– es la
que debe preceder toda labor codificadora o reformadora que se postule.
Conformemente, doy la razón, desde ahora, a quien destaca que, desde el punto de
vista económico, una nueva codificación o reforma “implica un cambio que presenta
ciertos costos para todos. Todo pragmático que deba hacer frente a una mutación del
derecho debe adquirir familiaridad con el cambio en sí mismo. Este proceso de
familiarización, de información sobre un nuevo derecho, presenta costos. Para un
economista, se trata de «costos de información», los cuales deberían ser comparados
con los beneficios que conlleva la codificación de un sector específico del derecho.
Todo cambio en el derecho produce vencedores y vencidos”14.

12 SOTO COAGUILA, C. y R. JIMÉNEZ VARGAS MACHUCA (coordinadores), Contratación privada:


Contratos predispuestos. Contratos conexos. Código europeo de los contratos, Jurista Editores,
Lima, 2002.
13 MATTEI, U., “A Theory of Imperial Law: A Study on U.S. Hegemony and the Latin Resistance”, en
Global Jurist Frontiers, vol. 3, núm. 2, art. 1, en http://www.bepress.com/gj/topics/vol3/iss1/art1/,
Universidad de Berkeley, 2003, passim.
14 MATTEI, “Il problema della codificazione civile europea e la cultura giuridica. Pregiudizi,
strategie e sviluppi”, en Contratto e impresa/Europa, año III, núm. 1, 1998, p. 219; y previamente
en ID., “A Transaction Costs Approach to the European Code”, en European Review of Private
Law, vol. 5, núm. 4, 1997, pp. 537 y ss. En el mismo sentido, EPSTEIN, R. A., Principles for a Free
Y aunque soy consciente de que la situación no es propicia para una gran
reforma15, y de que el trabajo de los miembros de la Comisión será arduo y estará
expuesto a mayores críticas que las dirigidas contra sus antecesores –dada la
información de la que hoy se dispone, principalmente a través de la Internet–, comparto
la idea de quien liga la codificación, en todos los casos, con el cometido de mejorar el
derecho16.

2. Los lugares comunes del discurso: mercantilización del derecho civil,


descodificación y otros artificios emotivos.
Hace ya mucho tiempo, se advirtió que la invocación de “artificios emotivos”
como la “realidad de los hechos” y la “realidad económico-social” contra un
ordenamiento jurídico considerado estático no sirve para justificar ninguna solución al
problema, porque el jurista tiene el deber de ser preciso y severo en su análisis17.
Hay que tener cuidado, pues, con los lugares comunes.
Una lectura de las líneas del artículo de “El Peruano” que he citado, aunque
exijan demasiada buena fe y paciencia en el lector, permite identificar como centro de la
atención de su autor algo que él denomina “proceso de la unificación de obligaciones y
contratos”, antecedida por una referencia, no menos falta de pulimento –pero, hoy por
hoy, lamentablemente convertida en un cliché– a la “edad de la descodificación”, título
de una famosa obra del ilustre catedrático de la Universidad “La Sapienza” de Roma,
Natalino Irti:
“[...] las leyes especiales se apropian de determinadas materias y clases
relacionadas [¿?], vaciando de contenido la disciplina codificada e incluso alcanzando
relevancia en algunos casos. Es decir, logran tal estado de consolidación que revelan
lógicas autónomas y principios orgánicos que se oponen a las normas propias del
derecho civil y después acaban por suplantar una determinada rama del derecho [¿?].
Hay que reconocer, entonces, que algunas leyes especiales constituyen hoy el derecho
general de una institución o de una materia completa. Frente a estas modificaciones y la
situación actual del país dentro de una economía de libre mercado, es preciso encontrar
un contexto jurídico adecuado [¿?]”18.
En cuanto al primer punto, la unificación de las regulaciones en materia mercantil
y civil es una de las tantas quimeras y modas que, de cuando en cuando, fascinan a

Society – Reconciling Individual Liberty with the Common Good, Perseus Books, Reading
(Massachusetts), 1998, p. 319.
15 Véase infra, § 3, in fine.
16 BRAIBANT, G., “Utilité et difficultés de la codification”, en Droits, núm. 24, 1996, p. 72.
17 ASCARELLI, T., Problemi giuridici, t. I, Giuffrè, Milán, 1959, p. VIII: “El deber de precisión del
jurista, el esfuerzo de analizar y distinguir las distintas situaciones –que es, precisamente,
instrumento de continuidad y constancia– no puede, en mi opinión, ser sacrificado; la superación
de la ilusión logística debe, por el contrario, hacernos más severos al analizar las diversas
situaciones; un análisis impedido por la ilusión logística, e impedido, igualmente, por apelaciones
a la equidad, a la realidad de los hechos, a la realidad económica y social, en contraposición con un
«derecho» concebido estáticamente. Aquellos que se valen de tales invocaciones [...] no superan la
ilusión logística, y son víctimas de ésta, aun cuando participen de una tendencia «subversiva», la
cual, por su genericidad, se mantiene incapaz de justificar toda solución”.
18 ZAMBRANO ORTIZ, loc. cit.
nuestros estudiosos, y a los de países vecinos19, desde la época en que el fenómeno se
plasmó legislativamente en el Código Civil italiano de 1942, si bien había sido
precedido en la historia, en más de sesenta años, por el Código suizo de las obligaciones
de 188120.
No obstante ello, la pauta al respecto ha sido siempre la ignorancia del real origen
del actual modelo italiano, predominantemente inspirado en motivos políticos: para ser
precisos, en la adecuación del régimen de las relaciones privadas a las estructuras
corporativistas del Estado, que trajo consigo la absorción –al pie de la letra seguida por
algunos juristas peruanos propensos a hacer circular, sesgadamente, doctrinas foráneas–
del derecho mercantil en el “derecho de la empresa”21, lo cual implicaba –nótese bien–
que la comunidad tenía derecho a pretender que el ejercicio de la empresa, en caso de
no responder a la “función social confiada al empresario” bajo la dirección e iniciativa
personal de éste, pasara “a la gestión directa [del Estado corporativista], para asegurar
que la iniciativa y el interés privado no provoquen ofensas contra el interés de la
comunidad”22.
No faltan ejemplos extranjeros de espejismos en los cuales se ha pretendido
visionar un terreno adecuado, autóctonamente latinoamericano, para emprender
semejante unificación, con el clásico, omnipresente y tedioso argumento del “auge de la
economía de mercado”23; críticamente consideradas, sin embargo, tales especulaciones
revelan, con facilidad, su índole fantástica.
La aún joven legislación especial peruana en materia de empresa, sociedades, libre
competencia, y los esfuerzos que ha demandado su elaboración, vuelven irrealizable una
verdadera “mercantilización” del derecho civil codificado, e incongruente toda
propuesta al respecto. Y me refiero a lo ocurrido en el Código Civil italiano, donde
están reguladas, precisamente, la empresa, las sociedades (normas reformadas el año
pasado), los signos distintivos, la competencia desleal, etc., y donde se han incorporado
las Directivas de la Unión Europea relativas a los contratos celebrados con los
consumidores.
No afirmo que la opción por las leyes especiales haya sido la correcta; lo que yo
opino es que no hay visos de que el estado de cosas demande una regulación
“unificada”, esto es, contenida en un único cuerpo normativo como el Código Civil.
¿Cómo se puede plantear la “unificación”, propiamente dicha, en un país donde el
Gobierno consideró que los jueces no eran capaces ni siquiera de resolver los litigios
vinculados con la protección de los consumidores –en la mayoría de ordenamientos
jurídicos, incluso vecinos al nuestro, sí lo son– y prefirió crear una instancia

19 Todos los síntomas de la patología aquí identificada son evidentes en discursos como los de
ALTERINI, A. A., “Bases para armar la teoría general del contrato en el derecho moderno”
(1998), en http://www.alterini.org/to_aaa6.htm, especialmente, § 5.
20 BUSNELLI, F. D., “Diritto privato italiano. Radiografia di un sistema”, en Rassegna di diritto
civile, 2002, p. 3.
21 LEVI, G., La commercializzazione del diritto privato – Il senso dell’unificazione, Giuffrè, Milán,
1996, p. 3.
22 MOSSA, “Regole fondamentali della vita del diritto”, en Studi sui princìpi generali
dell’ordinamento giuridico fascista, al cuidado de la Facultad de Derecho y de la Escuela de
Perfeccionamiento en las Disciplinas Corporativistas de la Real Universidad de Pisa, Arti Grafiche
Pacini Mariotti, 1943, p. 368.
23 Por ejemplo: ALTERINI, op. cit., § 2.
administrativa para ello, cuya utilidad sigue pendiente de justificación, y “generando
costos” sociales y económicos –léase “monetarios”– para los directamente afectados?
Como quiera que sea, en nuestros días tiene mucha mayor importancia el
problema de la “constitucionalización” del derecho privado24, que “modifica las
jerarquías de las situaciones jurídicas privadas y crea una nueva fuente, superior y
ordenadora”25, y que exige considerar, seriamente, por ejemplo, la necesidad de adecuar
o eliminar, por equívoca, parte de la normativa del Código Civil dedicada a la
enunciación de los derechos de la persona –en realidad, se trata de la doctrina italiana de
los derechos de la personalidad en pequeñas y no tan pequeñas píldoras–, en duplicidad
con la Constitución, que, por una cuestión de jerarquía, es el lugar correspondiente para
ello.
Piénsese, por ejemplo, en el tono constitucional del artículo 5 del Código (“el
derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor y demás inherentes a la
persona humana son irrenunciables”) o en el del artículo 19 (“toda persona tiene el
derecho y el deber de llevar un nombre”). Una anomalía como ésta es difícil de entender
en el Perú, donde la Constitución precedió históricamente al Código Civil desde la
Independencia26; sí se comprendería, en cambio, en Europa, donde los códigos civiles
fueron anteriores a las constituciones y representaban, desde cierto punto de vista,
declaraciones de derechos fundamentales; sin embargo, en estas últimas se ha evitado,
prudentemente, incurrir en la duplicidad.
En último análisis, la “constitucionalización”, al igual que la unificación de las
obligaciones civiles y mercantiles, exige una verificación de sus “síntomas” en todos los
niveles de nuestro propio ordenamiento jurídico, así como la promoción de un diálogo,
que hasta ahora no existe, entre civilistas y constitucionalistas. En Italia, distintamente,
se exhorta a leer el Código Civil “teniendo abierta la Constitución”27; y un autor
extraordinario aconsejaba que, por cuanto el sistema se funda en un texto rígido, tal cual
es la Constitución, “el jurista técnico, cultor del derecho privado o del derecho
administrativo, o de toda otra rama del derecho, debe formarse una mentalidad
constitucional; debe, en otras palabras, en su obra de intérprete y constructor del
sistema, extraer de las normas contenidas en la Carta constitucional las fundamentales
directrices hermenéuticas y constructivas”28.
En cuanto al segundo punto –la descodificación– lo que en realidad sostiene el
profesor Irti –sin ningún propósito, como él mismo advierte, que no sea la descripción
de un fenómeno y la propuesta de un método para el estudio del mismo, ajeno a todo

24 MARKESINIS, B., “Why a Code is not the Best Way to Advance the Cause of European Legal
Unity”, en European Review of Private Law, vol. 5, núm. 4, 1997, p. 521; CANARIS, C.-W.,
Grundrechte und Privatrecht: eine Zwischenbilanz, Walter de Gruyter, Berlín y Nueva York,
1999, pp. 9 y ss.
25 ZENO-ZENCOVICH, V., “Le basi costituzionali di un diritto privato europeo”, en Europa e diritto
privato, 2003, p. 19.
26 Véase infra, § 3.
27 CORSARO, L., L’abuso del contraente nella formazione del contratto (Studio preliminare),
Pubblicazioni della Facoltà di Giurisprudenza, Università di Perugia, 1979, p. 9.
28 PUGLIATTI, S., Il diritto ieri, oggi, domani, última lección, dictada en el Aula Magna de la
Universidad de Mesina, el 19 de diciembre de 1973, Giuffrè, Milán, 1993, pp. 20-21.
pronóstico sobre la historia futura29, y en todo caso, léase bien, sobre la base de una sutil
constatación enmarcada en el medio italiano–, es que el flujo de las leyes especiales
destinadas, o que declaraban estarlo, a la aplicación de la Constitución republicana de
1948, ha tenido un efecto erosivo en el Código Civil de 194230, como sigue ocurriendo,
actualmente, con la abundante e imparable legislación comunitaria europea.
Así pues, lo que se quiere significar con el término “descodificación” es más bien
la exigencia –a la que se puede adherir, razonablemente– “de que el jurista adquiera y
cultive familiaridad con la legislación especial, por más episódica, inorgánica o
fragmentaria que esta sea”31.
Otra de las versiones del mismo fenómeno –de gran coincidencia, esta vez, con el
contexto peruano– podría ser la que sigue: “la propiedad de los terrenos edificables, de
las haciendas agrícolas, de las inmuebles destinados a usos habitacionales, es regida por
leyes especiales que se han contrapuesto o superpuesto a la autoridad del Código. Los
contratos de trabajo y de arrendamiento, así como ciertos contratos de distribución, se
someten a nuevas leyes, o a reglas no-legales. Una serie de disposiciones especiales ha
acentuado la protección del incapaz, así como la protección de la víctima de la culpa
extracontractual. El Código, que era la ley civil, ha devenido una de las leyes civiles”32.
Es importante señalar que las referidas leyes especiales, que “cumplen,
principalmente, la función de «estatutos de los grupos» (y se presentan como «leyes
negociadas», en tanto y en cuanto son objeto de tratativas entre organizaciones
sectoriales de la sociedad y los titulares de los poderes legislativos), terminan
produciendo nuevos principios, sustitutivos de los recogidos en las codificaciones”33.
Sin embargo –y he aquí la aclaración más importante a realizar– Irti también
afirma, como no podía ser de otra manera, que “el Código Civil, como régimen jurídico
de la particularidad, de los bourgeois y no de los citoyens, ha vuelto a ganar plusvalía
política; se presenta (para la clase media, en especial) como garante de operaciones
privadas y de negocios económicos”34, y que la defensa de su estabilidad “en épocas de
incesantes transformaciones sociales y tecnológicas, políticas y económicas, sólo puede
ser protegida con la sobriedad de instituciones generales, las cuales no son rechazadas ni
contradichas por las regulaciones especiales, sino que constituyen, por el contrario,

29 IRTI, N., voz “Decodificazione”, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. V,
Utet, Turín, 1989, p. 148; ID., L’età della decodificazione (1ª. ed., 1979), 4ª. ed., Giuffrè, Milán,
1999, pp. 5, 13.
Los trabajos citados del profesor IRTI tienen como precedente su ensayo “L’età della
decodificazione”, en Diritto e società, nueva serie, núm. 1, 1978, pp. 613 y ss.
30 IRTI, voz “Decodificazione”, cit., p. 142; ID., L’età della decodificazione, cit., p. 47.
En la doctrina italiana anterior: ASCARELLI, “Norma giuridica e realtà sociale” (1955), en ID.,
Problemi giuridici, cit., t. I, p. 103. En la experiencia francesa actual: OPPETIT, B., “L’avenir de la
codification”, en Droits, núm. 24, 1996, p. 79.
31 RESCIGNO, P., “Intervento”, en Codici – Una riflessione di fine millenio, actas del Congreso
celebrado en Florencia, del 26 al 28 de octubre del 2000, al cuidado de CAPPELLINI, P. y B. SORDI,
Giuffrè, Milán, 2002, p. 172.
32 SACCO, “Codificare: modo superato di legiferare?”, en Rivista di diritto civile, parte I, 1983, p.
118 (las cursivas son del autor).
33 IRTI, L’età della decodificazione, cit., passim, conforme a la lectura de REBUFFA, G., “Servono
ancora i codici?”, en Sociologia del diritto, 1981, núm. 3, p. 87, ya al publicarse la primera
edición del texto irtiano, en 1979.
34 IRTI, L’età della decodificazione, cit., p. 10.
presupuestos de estas últimas”35. Ayer –añade otro autorizado observador– el cambio
“era extremadamente lento, y podía prestarse, entonces, a ser ordenado en categorías
no-elásticas, mientras que hoy aquella rapidez constriñe al legislador, muy a menudo, a
una actividad febril, a modificar el contenido de una norma un momento después de
haberla producido”36.
No es válido, entonces, ampararse en la “descodificación” para atacar al Código
Civil peruano, mucho menos, desde luego, cuando no se sabe de qué se está hablando.
Sin perjuicio de lo anterior, en el país de origen del discurso sobre la
descodificación ya se ha respondido que “la fuerza que la idea de código continúa
ejerciendo en todos los países del continente deriva [...] del sentido profundo de la
sistematicidad del derecho, que asigna a los conceptos sistemáticos una función
irrenunciable de guía y de control de la argumentación jurídica, y por lo tanto, de
racionalización unificadora de la experiencia jurídica. [..]. A pesar de haber perdido el
papel central que ocupaba el los ordenamientos de los Estados liberales, y de ya no estar
acreditado el valor deductivo de la solución de todos los casos jurídicos posibles, el
Código Civil conserva aún un fuerte valor político-cultural, como depósito de la
tradición jurídica nacional, y por lo tanto, como elemento primario del complejo
mecanismo que determina la identidad nacional del Estado”37. Y así mismo, que “por

35 Ibid., p. 8.
36 GROSSI, P., “Codici: qualche conclusione tra un millenio e l’altro”, en Codici – Una riflessione di
fine millenio, cit., p. 596.
37 MENGONI, L., “L’Europa dei codici o un codice per l’Europa?”, en Saggi, conferenze e seminari
del Centro di Studi e Ricerche del Diritto Comparato e Straniero, dirigido por M. J. BONELL, núm.
7, en http://w3.uniroma1.it/idc/centro/publications/07mengoni.pdf, Roma, 1992, p. 2 (del
documento pdf).
La refutación de la tesis irtiana de la “descodificación” fue más bien temprana en el medio italiano.
Adriano DE CUPIS, “A proposito di codice e di decodificazione”, en Rivista di diritto civile, año
XXV, parte II, 1979, p. 53, hubo de señalar: “a través de las vicisitudes, las crisis y las mutaciones,
la exigencia de un sistema legislativo racionalmente ordenado, apto para satisfacer la perdurante
aspiración a la certeza, recogido en un corpus orgánico, en lugar de estar diperso en varios cuerpos
separados, se mantiene: es aquella exigencia, que en tiempos extremadamente distintos (y no por
primera vez, en el siglo pasado) dio vida al movimiento de la codificación, la que hasta ahora
justifica el lugar central del código, adaptado a las nuevas exigencias, receptivo para con las
reformas, y la que induce a rechazar la construcción de un sistema policéntrico, o sea, de una
combinación de diferentes fragmentos que predomine, a pesar de su desorganicidad, sobre el
código. Estoy de acuerdo con IRTI en que también ha llegado para el jurista aquel goethiano
«tiempo de vivir», y en que este no puede creer que las cosas no hayan acaecido: pero el mismo
jurista debe apreciar las cosas ocurridas tal y como han sucedido, sin malentender el sentido y
proporciones de su acaecimiento. Y en cuanto a la duda, inspirada por la inseguridad y enraizada
en la exigencia de la vida, es justo que ella valga para rechazar los mitos pasados, pero es
igualmente necesario que ella no genere en su seno, por una suerte de extraña reacción, otros mitos
contrapuestos, como el de un sistema jurídico tan confuso cuando ajeno a los términos concretos
de la realidad. Justamente por ello, quisiera que sobre el tema de la decodificación, más allá de la
persuasiva sugestión de la palabra, y sin rebajar el mérito de haberlo afrondado, tenga lugar una
saludable reflexión” (las cursivas son añadidas).
Por su parte, BUSNELLI, “Tramonto del codice civile?”, en Quaderni della Scuola Superior di Studi
Universitari e di Perfezionamento, vol. I, Leggi, giudici, politica – Le esperienze italiana e inglese
a confronto, Giuffrè, Milán, 1983, pp. 222-223, hacía ver que “la comprobada aptitud de las
categorías y de los principios del Código para adecuarse a la realidad económica, política y social
en rápida evolución, manteniendo íntegro un carácter de generalidad, no afectado por la, aunque
indispensable, formación de normativas de sector, dotadas de una lógica propia (sectorial,
justamente), debería inducir al intérprete a buscar, en el plano sistemático, las posibles
características de un persistente papel central del Código Civil dentro de un sistema (no ya
más que sean importantes, las leyes especiales no han sustituido, en modo alguno, al
Código Civil, pues ellas han sido concebidas para regular sectores en particular. El
Código sigue formando parte de la realidad [del derecho positivo italiano], y mantiene
el lugar central del mismo, en tanto y en cuanto contiene la regulación general de las
relaciones privadas”38.

3. Actualidad de la codificación como operación legislativa en el Perú:


conveniencia o inconveniencia de la reforma.
En una reciente e ilustrativa conferencia, Diego López Medina, de la Universidad
de Los Andes (Colombia), relataba, sobre la base de su experiencia personal, que las
primeras observaciones críticas que formulan los catedráticos de las Facultades de
derecho estadounidenses a los estudiantes provenientes de Sudamérica, son la juventud
y la devoción, tantas veces sin sustento, a la obra de Hans Kelsen.
En la misma oportunidad, López Medina desmentía, con argumentos irrefutables,
el segundo de aquellos realces, e informaba al público congregado en el 9º. General
Meeting del proyecto “The Common Core of European Private Law”, celebrado en
Trento, en julio del presente año, bajo la coordinación de Ugo Mattei y Mauro Bussani,
acerca de las nuevas inquietudes de nuestros estudiosos de la teoría general del derecho,
desde hace buen tiempo cuestionadores y censores de las tesis kelsenianas, así como
asiduos y atentos lectores de H. L. A. Hart, F. A. von Hayek, Ronald Dworkin y John
Rawls.
En cuanto a mí respecta, el coloquio enriquecedor con comparatistas como P. G.
Monateri, Michele Graziadei, Alessandro Somma o Giovanni Marini, ha tenido siempre
el mismo y curioso punto de partida: los académicos italianos intuyen que el Perú,
especialmente por haber sido el centro del virreinato español americano, ha de ostentar
notables vínculos con la cultura jurídica hispánica.
La respuesta, si se trata de la codificación, y del derecho civil en general, es
rotundamente negativa.
Por un momento, hay que pasar a otro plano.
“La historia del derecho –y este es un verdadero magisterio– nos ayuda a
comprender nuestro derecho moderno: nos explica por qué el derecho ha devenido lo
que es; descubre las premisas en las que está basado el derecho moderno; constituye una
rica fuente de experiencia, preciosa para el desarrollo de la ciencia jurídica moderna, así
como para las reformas legislativas; puede también revelar dónde se ha dado un paso
equivocado, y por lo tanto, advertirnos para no repetir el error”39. “El pasado,
naturalmente, no se justifica por sí mismo, no contiene necesariamente la solución de
los problemas actuales, pero la comprensión del pasado es el primero y esencial

monolítico, pero siempre) unitario, antes que concluir, amargamente, que «código civil y leyes
especiales asemejan a cuerpos errantes, libres de toda relación o conexión» [IRTI]”.
38 BIANCA, C. M., Diritto civile, 1, La norma giuridica–I soggetti, 2ª. ed., Giuffrè, Milán, 2002, pp.
62-63.
39 ZIMMERMANN, R., “A Change in Perspective: European Private Law and its Historical
Foundations”, trad. italiana, “Diritto romano, diritto contemporaneo, diritto europeo: la tradizione
civilistica oggi (Il diritto privato europeo e le sue basi storiche”, al cuidado de S. MASSIRONI, en
Rivista di diritto civile, año XLVII, parte I, 2001, p. 762.
requisito para hallar las soluciones apropiadas”40. Se ha dicho también que el único
camino para “salvar la reputación del pensamiento jurídico” es analizarlo
conscientemente, descubrir sus motivos y fines, examinar sus aberraciones, sus pasos en
falso, y los esfuerzos que se han hecho para evitarlos”41.
A riesgo de entrometerme en asuntos que exigen la especialidad, justamente, de
los historiadores –primero entre todos, Carlos Ramos Núñez42, desde hace tiempo
comprometido en estas fatigas, a la que ha dedicado fundamentales estudios–, me
parece claro que la idea de la codificación en el Perú tiene como presupuesto histórico
el rechazo de la cultura jurídica española, y la acogida, apresurada y cuasimecánica, de
la francesa; todo ello, preservando las bases romanistas comunes a ambas influencias.
“La legislación que era fruto de una gran Revolución no podía no ser de buen auspicio
para las nuevas repúblicas, y la cultura romanista de los juristas nacionales no podía
hacer otra cosa que transformarse en una recepción prácticamente íntegra”43.
Nuestro país, por lo tanto, tenía que contar, entre otras cosas, con un “poder
judicial”, y los efectos de dicho modo de pensar han sido lamentables –como vemos
todos estos días– pues se generó la mala costumbre de entender el término “poder”
como “capacidad de autorregulación”, “omnipotencia” e “inmunidad”, y actualmente se
ha llegado al colmo de postular la existencia de un falaz “principio constitucional de
autogobierno del poder judicial”44. Así también, el Perú tenía que contar, cómo no, con
un Código Civil, en tanto y en cuanto se había convertido en una república
independiente.
Hay que tener en cuenta, sin perjuicio de lo anterior, que al momento de la
codificación del siglo XIX, los grandes valores liberales, como los derechos del hombre
y la igualdad, ya habían echado raíces, y Francia había dejado de ostentar el monopolio
de los mismos45; así pues, para los países latinoamericanos “el derecho francés no
constituía el único modelo: era simplemente, uno de los modelos posibles, y por lo
tanto, cada nuevo país tenía la posibilidad de escoger”46.
De la noche a la mañana, entonces, nos acreditamos, por imitación47, como parte
de los países de derecho “codificado”, del civil law.
En Latinoamérica, la idea histórica de código tiene como marco “una concepción
estatalista del derecho, según la cual, el derecho preexistente queda sin vigor luego de la

40 Ibid., p. 708.
41 ENGISCH, K., Einführung in das juristische Denken (4ª. ed. alemana, 1968), trad. italiana,
Introduzione al pensiero giuridico, al cuidado de A. BARATTA, Giuffrè, Milán, 1970, p. 11.
42
RAMOS NÚNEZ, C., Historia del derecho civil peruano: siglos XIX y XX, vol. II, La codificación
del siglo XIX: los códigos de la Confederación y el Código Civil de 1852, Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2001, especialmente, pp. 181 y ss.
43 MONATERI, P. G., Il modello di civil law, 2ª. ed., Giappichelli, Turín, 1997, p. 97.
En el mismo sentido: RESCIGNO, “Dalmacio Vélez Sarsfield codificatore”, en Dalmacio Vélez
Sarsfield e il diritto latinoamericano, actas del Congreso internacional celebrado en Roma, del 17
al 19 de marzo de 1986, al cuidado de S. SCHIPANI, Cedam, Padua, 1991, p. 28.
44 Ilusión óptica concebida por el presidente de nuestro poder judicial: SIVINA HURTADO, H.,
Mensaje del Presidente del Poder Judicial en la ceremonia de conmemoración del “Día del juez”
(2003), en http://www.cajpe.org.pe/rij/bases/reforma/docpe3.htm, Comisión Andina de Juristas.
45
SACCO, “La circolazione del modello giuridico francese”, cit., p. 521.
46
Ibid, loc. ult. cit. (las cursivas son añadidas).
47
Véase infra, § 4.
independencia y de la constitución de un nuevo Estado, y se hace necesaria, así, una ley
del nuevo Estado”; los impulsores de nuestras primeras codificaciones obraron en el
contexto de una “radical renovación de la afirmación de la competencia originaria del
pueblo para crear derecho, que concuerda con la tendencia a la formación de la
conciencia de una específica unidad latinoamericana”48. También las codificaciones
europeas del siglo XIX son consideradas “hijas del estatalismo”49, o instrumentos de un
riguroso “absolutismo jurídico”50.
En este punto es necesario precisar qué es lo que se entiende por “codificación”.
Aquí me valgo del término para indicar “la elaboración de un acto de fuente
estatal, libre, por lo tanto, de los mecanismos de la libre construcción jurisprudencial de
las reglas, y mediado por formas en mayor o menor medida institucionalizadas y
definidas de representación política en sentido lato. Por lo tanto, se hace referencia al
concepto de codificación para indicar, con más propiedad, una actividad –la de
codificar– cuyo resultado pueda distinguirse: por cierto grado de innovación respecto
del sistema precedente de derecho positivo, por un determinado nivel de abstracción y
coherencia, así como por su idoneidad para constituir el fundamento más o menos
estable y perdurable de un sector normativo no limitado y caracterizador del
ordenamiento jurídico estatal en su conjunto. [...] Codificar no es una actividad
necesariamente incompatible con las inquietudes internas del ordenamiento, pero debe
representar, en todo caso, un elemento de estabilidad de política normativa,
inconciliable con una regresión hacia fases más oscuras. En tal sentido, es necesario
definir un grado de abstracción de la regla codificada, que sepa garantizar a ésta una
estabilidad sin dejar de ligar tal efecto con la conservación de un sistema de valores”51.
Es sabido que el primer intento de codificación del derecho civil en el Perú está
asociado con una obra personal de Manuel Lorenzo de Vidaurre que no llegó a
concretizarse; que el primer Código Civil vigente en nuestro territorio fue el llamado
Código de Santa Cruz, impuesto durante la Confederación peruano-boliviana; y que, al
final, el primer Código Civil peruano, fue el de Echenique, de 1852, en el cual se ha
acostumbrado identificar una trascripción del Code Napoléon, o bien, como en el común
de las codificaciones latinoamericanas del siglo XIX, una “línea de continuidad con el
derecho justinianeo”52, o bien, más precisamente, una reelaboración de las Instituciones
de Gayo53.

48
SCHIPANI, S., “I codici latinoamericani della «transfusión» del diritto romano e dell’indipendenza.
Verso codici della «mezcla» e «codici tipo»”, en Dalmacio Vélez Sarsfield e il diritto
latinoamericano, cit., p. 671.
49
CARONI, P., “Le codificazioni del diritto privato ed i loro postulati di fondo”, en ID., Saggi sulla
storia della codificazione, Giuffrè, Milán, 1998, p. 158.
50
GROSSI, op. cit., p. 587.
51 SOMMA, A., “La «purificazione» del sistema giuridico: riflessioni su un percorso giuridico”, en La
riforma del codice civile, actas del XII Congreso nacional de la Associazione Italiana Giovani
Avvocati (A.I.G.A.), Cedam, Padua, 1994, pp. 266, 285 (las cursivas son añadidas).
52 SCHIPANI, “Dal diritto romano alle codificazioni latinoamericane: l’opera di A. Teixeira de
Freitas”, en Studi sassaresi, V, Diritto romano, codificazioni e unità del sistema giuridico
latinoamericano, Giuffrè, Milán, 1981, pp. 675, 681, et passim.
53 CÁRDENAS QUIRÓS, C., “El Código Civil del Perú de 1852 (Aproximación histórico-legislativa y
comparativa)”, en ID., Estudios de derecho privado (Reflexiones de un tiempo), Ediciones
Jurídicas, Lima, 1994, pp. 651 y ss.
Del mismo modo, se conoce que la reforma del Código Civil de 1852, iniciada en
1922, fue obra de una reducida comisión compuesta por académicos, abogados y un
representante del Ministerio Público. En el grupo destacaba, nítidamente, la francófila
presencia e influencia de Manuel Augusto Olaechea. Las labores se plasmaron en el
Código de 1936, respecto del cual existe la errónea costumbre de subrayar ilusorios
vínculos con el Bürgerliches Gesetzbuch, el Código Civil alemán de 1896, BGB, en
vigor desde 1900, que no pasan de la estructura del texto, y de poquísimas normas
dispersas e intrascendentes.
Finalmente, está el Código Civil de 1984, aparente culminación de un trabajo de
veintitantos años, iniciado en el decenio 1960-1970, y culminado con la reinstauración
de la democracia, luego de la dictadura militar (1968-1980).
Aunque no faltó quien propusiera, de inmediato, la caprichosa idea de volver al
Código Civil de 1936, ni quienes aleccionaran a los estudiantes, desde la cátedra, a
criticar malamente muchas de las nuevas reglas, hay que señalar que de la reforma,
propiamente dicha, del Código Civil vigente comenzó a hablarse, con seriedad y
bastante encono, sólo a inicios de la década pasada.
En 1994, un congreso internacional organizado por el Centro de Investigaciones
de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, que celebró
los diez años del Código, sirvió de oportunidad para la presentación de un elenco de
propuestas firmadas por docentes, asistentes y estudiantes –y de juristas, en muy
contados casos–, las cuales pasaron desapercibidas para los legisladores. La audacia y
falta de lógica de algunas de aquellas sugerencias –en su momento, publicadas– sigue
siendo de lamentar, sobre todo las referidas al negocio jurídico y a la responsabilidad
extracontractual. Fue también la fecha de nacimiento de una creación del periodismo
jurídico peruano conocida como “derecho genético”.
Ya en aquel entonces, los involucrados hicieron gala de un defecto típico entre
nosotros: un diálogo de sordos, digno del olvido, sobre la correcta denominación que
debía darse al proceso: si “reforma”, si “revisión”, si “enmienda”.
En la etapa final del fujimorato, sin embargo, sí llegó a instaurarse una Comisión
al efecto, mucho más numerosa que todas las precedentes, que no pasó de dar a la
publicidad un folleto y publicaciones menores con sugerencias de modificaciones y
nuevos textos para las normas.
A fines del 2002 ha comenzado sus trabajos una nueva comisión, cuyos
integrantes vienen participando en congresos dedicados a la difusión de sus nuevas y
antiguas propuestas de modificación y reforma.
Sin perjuicio de reprochar la repetición histórica de un gravísimo error de
perspectiva, que ha movido a los componentes de la Comisión a distribuirse los libros
del Código, en desconocimiento de que tal modo de proceder ha sido la causa de gran
parte de las contradicciones e incongruencias que se perciben en el texto vigente, el dato
histórico confirma la opción de nuestro ordenamiento por la codificación.
Porque en otra parte del mundo, en Europa, donde nacieron los códigos civiles, la
pregunta que hoy se plantea, preliminarmente, es si la codificación continúa siendo un
modo legítimo de legislar. De aquí que se hable, por ejemplo, y precisamente, de
descodificación.
Debe tenerse presente, empero, que tales discursos no se elaboran en las nubes,
sino que tienen como presupuesto, no menos esencial, el aparente advenimiento de un
derecho creado por los jueces. Este derecho pasaría a ocupar el lugar, otrora
privilegiado, de las estáticas disposiciones del Código, por la sencilla razón de que el
derecho forjado en los precedentes jurisprudenciales tiene menos necesidad de la
intervención del legislador54:
“La presencia de una jurisprudencia activa, consciente, coherente, reduce la
importancia del problema de la codificación. Por un lado, en efecto, si la codificación es
deseada para hacer uniforme, previsible y moderna la regla del derecho, estas mismas
ventajas son aseguradas por la presencia de un derecho creado por el juez, siempre que
éste sea suficientemente coherente y moderno”55.
Está de más señalar que, en el actual estado de cosas, la alternativa de un derecho
creado por los jueces no es sostenible, sin que se falte a la razón, en el Perú.
Sin embargo, y paradójicamente, se advierte también que “la presencia de un
derecho judicial dotado de las cualidades mencionadas, y siempre que el lenguaje de los
jueces sea (o pueda serlo) más o menos uniforme, hace fácil la redacción de un código.
Es suficiente etiquetar, en buen orden, todos los productos de los tribunales, para
redactar un código. El código anotado de ayer deviene el código nuevo, en el cual las
notas han devenido los artículos, que se añaden a los artículos del modelo original. [...]
En pocas palabras, en los países donde la guía se ha confiado al juez, codificar es
posible. Quizás el porvenir pertenece, en tales países, a los códigos. En todo caso, la
codificación no ha sido «superada». Pero todo nuevo código cambia la situación
normativa preexistente sólo si en el país considerado se crean los modelos jurídicos
complementarios a los judiciales”56. También se ha observado que las leyes “se
inscriben en la evolución histórica y cambian su contenido, incluso sin modificar su
texto, con el cambio de las concepciones jurídicas, morales y sociales. El medio a través
del cual se realiza dicho cambio, a menudo imperceptible, es la jurisprudencia. Si no se
reconocen la jurisprudencia y las tendencias evolutivas que van emergiendo en ésta, la
comprensión de las disposiciones legislativas seguirá siendo, necesariamente, lagunosa.
Para la aplicación concreta de la ley no es tan determinante el texto en sí mismo, sino lo
que la jurisprudencia ha hecho de tal texto hasta la actualidad”57.
Si aplicadas al contexto peruano, donde la creación judicial brilla por su ausencia,
las consideraciones anteriores servirían, por sí solas, para cuestionar la legitimidad de
una reforma del Código Civil.
Se ha escrito, en efecto, que “una reforma madura, no sólo cuando los hechos
históricos la reclaman, y no sólo cuando se ha hecho general la convicción sobre su
necesidad, sino cuando los estudiosos han realizado aquella mutación de condiciones
culturales, aquel afinamiento de nuevos y más adecuados instrumentos, que
condicionan todo serie intento de renovación de las instituciones jurídicas. La madurez
de una reforma, en efecto, jamás puede deducirse, únicamente, del cuerpo de propuestas
técnicas que se está en condición de brindar, sino de la renovación que la cultura
jurídica ha logrado promover respecto de las ideas expresadas en los textos que

54 SACCO, “Codificare: modo superato di legiferare?”, cit., pp. 117, 130.


55 Ibid., p. 131.
56 Ibid., p. 132 (las cursivas son añadidas).
57 LARENZ, K., “Introduzione al BGB”, en La riforma del codice civile, cit., p. 323.
necesitan revisión”58. También se ha advertido que “se codifica en los períodos en que
el derecho llega a un grado de dispersión y proliferación que resulta insoportable”59. Y
muchos años atrás, en una línea de pensamiento similar, se proponía un método de
“retoques prudentes”, idea que propendía a una reforma prudente y cauta: “inspirada en
el constante propósito de no introducir novedades si no cuando la necesidad de mutar e
innovar fuera revelada por una verdadera incomodidad de la jurisprudencia frente a
alguna norma avejentada o evidenciada como incompleta e insuficiente. Pero reforma,
al mismo tiempo, sustancial y decidida, cuando se trata de resolver problemas
largamente debatidos en la ciencia o en la práctica, de eliminar controversias que
siempre resurgen en la vida de los negocios, de abandonar algunas concepciones
anticuadas y superadas”60.
Pero a estas alturas, y aunque no exista el menor rastro de presencia de los
indicadores expuestos, no tiene ninguna utilidad plantearse el problema en el Perú: el
proceso de reforma, para bien o para mal, ha sido activado.
Me limitaré a recordar un debate en el que participaron los profesores Jorge
Avendaño y Mario Castillo Freyre, emitido, hace pocos meses, por una cadena de
televisión por cable.
Avendaño, favorable a la reforma, e integrante de la Comisión respectiva, efectuó
un resalto fundamental: que el Código Civil es la norma más importante del
ordenamiento jurídico, luego de la Constitución. Ello no puede ser pasado por alto,
porque en Europa, al contrario, se puede afirmar que los códigos civiles son más
importantes que las Constituciones, en atención a que las preceden históricamente61. En
efecto, “en el modelo de constitucionalismo europeo-continental, de matriz francesa, la
positivización de los derechos fundamentales no produce una codificación del tipo de la
Constitución estadounidense –la primera gran codificación moderna–, sino el código
civil, es decir, la codificación de las libertades burguesas y de las relaciones de libre
mercado en la forma de derechos civiles-privados”62.
A su turno, Castillo Freyre, de posición contraria a la reforma, predecía que para
los componentes de la Comisión iba a ser imposible no ceder a sus “tentaciones
académicas”, es decir, a la imposición de sus puntos de vista personales sobre las
distintas instituciones.
La observación de Castillo Freyre no carece totalmente de sustento.

58 RODOTÀ, S., “Ideologie e tecniche della riforma del diritto civile”, en Rivista del diritto
commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, vol. LXV, parte I, 1967, p. 83 (las cursivas
son añadidas).
59 BRAIBANT, op. cit., p. 63.
60 DE RUGGIERO, R., “Il progetto del Codice delle obbligazioni e dei contratti dinanzi alla critica”,
en Studi in onore di Alfredo Ascoli, Casa Editrice Giuseppe Principato, Mesina, 1931, pp. 775, 776
(las cursivas son añadidas).
61 MATTEI, “Quale codice civile per l’Europa?”, en Rivista critica del diritto privato, año XX, núm.
1, 2002, p. 3.
62 MENGONI, “L’Europa dei codici o un codice per l’Europa?”, cit., p. 1.
También lo subrayan: ZAGREBELSKY, G., Il diritto mite, Einaudi, Turín, 1992, p. 66; GARCÍA DE
ENTERRÍA, E., “La democracia y la posición de la ley” (1997), trad. italiana, “La democrazia e la
posizione della legge”, por Leysser L. LEÓN, en GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y A. MENÉNDEZ
MENÉNDEZ, Il diritto, la legge e il giudice, al cuidado de L. CORSARO, Giuffrè, Milán, 2001, pp.
29 y ss.; RODOTÀ, “Un codice per l’Europa? Diritti nazionali, diritto europeo, diritto globale”, en
Codici – Una riflessione di fine millennio, cit., p. 560; y GROSSI, op. cit., pp. 596-597.
Por mi parte, he denunciado también que la redacción del Código Civil de 1984
significó el debut de muchos nuevos juristas, que se volvieron, circunstancialmente,
“especialistas” en temas por los cuales –en muchos casos– jamás habían demostrado
interés –ergo, conocimiento– a través de libros o artículos o de la enseñanza o práctica
del derecho63.
Habría sido más ajustado a la realidad, sin embargo, que Castillo Freyre
reconociese que el modus operandi temido y censurado es una inevitable consecuencia
de la situación actual: un código estructurado, en gran parte, por normas importadas,
algunas veces con infelices modificaciones, ante las cuales hay que tomar posición.
Aunque se sabe que “una fórmula de un código jamás ha servido para impedir a la
ciencia la realización de distinciones, clasificaciones y definiciones a discreción”64, yo
tengo para mí que las “tentaciones académicas” –en Italia se ha hablado de “ambiciones
creadoras”65– contra las cuales previene Castillo Freyre pueden ser apreciadas, con buen
talante, como legítimas aspiraciones de resolver las cuestiones sistemáticas, con miras a
obtener la uniformidad y consonancia que el código, en cuanto tal, en cuanto obra de
racionalización, debería poseer.
El problema, si se aprecia bien, no es la imposición de uno u otro criterio. El
codificador no debe tomar posición frente a los problemas eminentemente teóricos o
dogmáticos, porque de hacerlo cambiaría “su oficio de autoridad que propone normas
prácticas por el de teórico que resuelve problemas escolásticos”66. Se puede estar de
acuerdo o no con la definición pandectista del negocio jurídico, de tenor voluntarista,
recogida en el artículo 140; no se puede admitir, en cambio, la inserción de tal
enunciado en un repertorio de normas copiadas de la regulación objetivista del Código
Civil italiano de 1942, en materia de contratos. No se puede perdonar que el legislador
le haya hecho sitio, toscamente, a las normas sobre fraude de acreedores en el libro del
acto jurídico, por el simple hecho de que leyó en un manual que el “fraude” era materia
negocial (sólo que se trataba del fraude a la ley, que no aparece en el texto), y no reparó
en que estaba despedazando la bien coordinada regulación italiana sobre la protección
civil de los derechos (tutela civile dei diritti). Se puede estar de acuerdo con la
indicación de algunas directrices para la compensación del daño moral en la
responsabilidad extracontractual; no se puede perdonar, en cambio, que la disposición al
respecto haya sido amontonada, en la misma sede, con la nominación de un inane “daño
a la persona”.
Lo importante, pues, es procurar que el conjunto de normas resultante sea
armónico, pues “la coherencia de las normas jurídicas en un área determinada del
derecho es un prerrequisito para lograr una eficiencia suficiente, y también un
ordenamiento jurídico suficientemente transparente, y al mismo tiempo, garantizar a los
ciudadanos que ellos, en circunstancias similares, serán tratados igualitariamente”67.

63 LEÓN, Leysser L., “La importancia del derecho comparado en la reforma del Código Civil y en la
formación de una verdadera Escuela de civilistas peruanos. A propósito de la modernización del
derecho de obligaciones en Alemania (Schuldrechtsmodernisierung)”, en Ius et Veritas”, año XIII,
núm. 26, Lima, p. 15; y ahora en el presente volumen, retro, capítulo II, § 2.
64 DE RUGGIERO, op. cit., p. 779.
65 RODOTÀ, “Ideologie e tecniche della riforma del diritto civile”, cit., p. 89.
66 DE RUGGIERO, op. cit., p. 801.
67 VAN GERVEN, W., “Coherence of Community and National Laws. Is There a Legal Basis for a
European Civil Code?”, en European Review of Private Law, vol. 5, núm. 4, 1997, p. 465.
La apreciación de Castillo Freyre ignora, por otro lado, que nuestros dos últimos
códigos civiles ostentan la característica de ser obras exclusivas de la doctrina,
desinformada o no, coincidente con nuestras opiniones o no, deslegitimada para dicha
tarea o no, pero d-o-c-t-r-i-n-a, al fin y al cabo. ¿Hay quien pueda citar el nombre de
algún magistrado, de uno solo, que haya participado, más allá de la pura figuración en
las listas de las comisiones, y en la reforma que produjo el Código de 1984, ni siquiera
en tan incómoda vestidura, en las codificaciones peruanas del siglo XX? ¿Y quién,
comenzando por los mismos codificadores, reconocería que estamos ante obras de puros
abogados?
Esta última consideración es válida, de igual modo, y con carácter general, para
las codificaciones latinoamericanas del siglo XIX. No es de extrañar que a los ojos de
un romanista italiano, atento a la evolución del derecho de nuestro continente, aquellos
códigos decimonónicos sean vistos como obras confiadas a “juristas con formación
romanista, cuya competencia científica se considera fundamental, no ajenos a la práctica
del derecho y cercanos, en su obrar, a los nuevos poderes políticos”, o de comisiones,
“en el ámbito de las cuales se puede identificar el aporte mayor o menor de cada
integrante”, y que se considere que los Códigos más significativos son los que
representan obras individuales, “por el mayor influjo de una personalidad que
predominó en los trabajos del grupo; o bien por un encargo formalmente asignado”68.
Tal es el motivo de la fama –para algunos, envidiable, para tantos, motivo de jactancia–
que han ganado las obras de Bello, Teixeira de Freitas y Vélez Sarsfield; “todos
jurisperitos de extrema versatilidad, y que, antes que juristas, eran hombre de cultura y
humanistas”69.
La misma característica nos emparenta con el Código Civil italiano, en el que Irti70
identifica, además de la paternidad doctrinaria, “el lenguaje de la ciencia, hablado en los
opúsculos y en la Universidad, pero que tiende a corromperse en las defensas de los
abogados y en la práctica judicial”; todo lo contrario a cuanto ocurre –siempre de
acuerdo con el autor citado– con las leyes especiales, cuyo lenguaje es el de las “cosas
nuevas e inesperadas: donde el tecnicismo de las materias reguladas gana terreno, y se
entrelaza con el léxico sindical y con los registros burocráticos. No es más el lenguaje
de la pequeña república de los juristas, sino el lenguaje, variado e inquieto, del mundo
del trabajo, de las cambiantes tecnologías, de los grupos e intereses sociales”71. Por su
parte, Stefano Rodotà ha visto en el Código de 1942 una continuación del primado en la
cultura jurídica italiana de un método que unía un indiscutible rigor con una clausura
formalista casi total, que prescindía de problemas y de toda evaluación de la reflexión
jurídica, y que “consideraba extraña al horizonte del jurista toda consideración atinente
a la política legislativa”72.
Basta pensar en nuestra legislación en materia de protección de los consumidores,
de regularización de los títulos de propiedad, de instituciones financieras y de seguros,
de inversión privada, de biotecnologías, de firma digital, etc., o recordar los discursos de
los abogados y parlamentarios empeñados, en los últimos tiempos, en la reforma del

68 SCHIPANI, “I codici latinoamericani della «transfusión» del diritto romano e dell’indipendenza.


Verso codici della «mezcla» e «codici tipo»”, cit., p. 666.
69 RESCIGNO, “Dalmacio Vélez Sarsfield codificatore”, cit., p. 27; ID., “Intervento”, cit., p. 175.
70
IRTI, L’età della decodificazione, cit., p. 209.
71 IRTI, L’età della decodificazione, cit., p. 209.
72 RODOTÀ, “Ideologie e tecniche della riforma del diritto civile”, cit., p. 85.
sistema de garantías reales, y en la promoción del proyecto de ley de garantías
mobiliarias, para cobrar conciencia de la verosimilitud de las anteriores apreciaciones.
Todo lo expuesto permite considerar que la reforma del Código Civil peruano, en
ausencia de las condiciones históricas para ser tal, no pasará de ser una “puesta al día”
del texto. Ello no es ningún demérito ni limitación. Se ha escrito que la primera y
evidente ventaja de la codificación reformadora “siempre que sea bien hecha, es la de
ser una oportunidad para una íntegra puesta al día del derecho”73. Y como aprecia
Rodotà, los códigos civiles aparecidos en los últimos años tienen la particularidad
común de responder, en lo sustancial, “a una pura necesidad de actualización técnica o a
la exigencia política de dotarse de un instrumento necesario para la adecuación de un
sistema jurídico a las exigencias nuevas determinadas por la ubicación internacional de
un Estado (tal es el caso de los países que pertenecieron al «bloque socialista». [...] en
ellos no es posible advertir ningún signo de novedad radical, de renovación ni de
relanzamiento del género «código»”74.
Por la misma razón, sin embargo, la reforma corre el riesgo de concretizarse en
una mera y mediocre inclusión de novedades, de creación nacional o, como ha sido
costumbre, importadas. Tal es el tema del que se tratará a continuación.

4. La necesidad de contar con una técnica (y con buenos técnicos) de


importación normativa.
En trabajos precedentes me he referido a la “importación normativa”, como el
modus operandi exclusivo de los artífices de la codificación civil de 198475. En todos
los casos, me he valido de la expresión con el simple propósito de designar, como se
entiende, la incorporación de leyes foráneas a nuestro ordenamiento jurídico.
Con posterioridad, he sabido que la expresión no era original. En efecto, ha sido
empleada, hace años, por el ilustre penalista José Hurtado Pozo, en su obra La ley
“importada”: recepción del derecho penal en el Perú (Centro de Estudios de Derecho y
Sociedad, Lima, 1979), y más recientemente, para explicar, como catedrático de la
Universidad de Friburgo (Suiza), y representante de la delegación helvética ante el XIII
Congreso de la Academia Internacional de Derecho Comparado (1990), cómo es que la
recepción del modelo suizo de codificación penal en nuestro país no pudo
complementarse, por motivos lingüísticos, con las importantes interpretaciones
producidas en el país de origen76. También Jan M. Smits, comparatista holandés de la
Universidad de Maastricht, habla de importación y exportación de normas77.

73 BRAIBANT, op. cit., p. 66 (las cursivas son añadidas).


74 RODOTÀ, “Aspettando un codice?”, en Rivista critica del diritto privato, año XVI, 1998, pp. 3-4.
75 Véase, por ejemplo, mi “Nota preliminar” en Estudios sobre el contrato en general por los sesenta
años del Código Civil italiano (1942-2002), selección, traducción y notas de Leysser L. LEÓN,
ARA Editores, Lima, 2003, pp. 33 y ss.
76 La cita es de SACCO, Introduzione al diritto comparato, 5ª. ed., Utet, Turín, 1992, p. 152 y nota
(39).
77 SMITS, J., “Systems Mixing and in Transition. Import and Export of Legal Models: The Dutch
Experience”, en Netherlands Reports to the 15th International Congress of Comparative Law
(Bristol, 1998), en http://www.library.uu.nl/publarchief/jb/congres/018019180/15/b4.pdf,
Universidad de Utrecht, pp. 1 y ss. (del documento pdf), y allí, referencias a la obra del profesor de
Burdeos, Eric AGOSTINI, Droit comparé, 1ª. ed., Presses Universitaires de France, París, 1988, pp.
243 y ss., quien también comparte esta línea de pensamiento.
En sí misma, entonces, la “importación” no es rechazable ni condenable; todo lo
contrario: como enseña Sacco, el derecho no es estático: “se transforma
ininterrumpidamente. Sus mutaciones se deben, en muy grande medida, a imitaciones:
cierto modelo, nacido en cierto país, se difunde hacia un país ulterior” 78; desde esta
perspectiva, la imitación y la copia, son las razones más comunes de las mutaciones
jurídicas, ya sea que se deban a la imposición o al prestigio.
Por un lado, “toda cultura que tenga fe en sí misma tiende a difundir sus propias
instituciones. Quien tenga el poder para hacerlo, tiende a imponer lo suyo a los
demás”79. Por otro lado, la recepción puede tener lugar “por el deseo de apropiarse del
trabajo de los demás. Tal deseo surge porque dicho trabajo tiene una calidad que sólo
puede ser descrita como «prestigio»”80. Se debió a la imposición napoleónica, por
ejemplo, que el Código Civil francés deviniese el de Bélgica; se ha debido al prestigio,
en cambio, la difusión del BGB más allá de las fronteras de Alemania.
El comparatista italiano también ha destacado que, en ocasiones, los redactores de
las leyes copian normas o instituciones foráneas con la esperanza de que, ¡sólo más
tarde!, aprenderán cómo aplicarlas de modo apropiado81.
Hay quienes consideran que el “préstamo” (borrowing) es la fuente más fértil, y
hasta inevitable, del desarrollo del derecho82. La actividad de imitación, además, “es una
actividad creadora, porque es una actividad selectiva. El sistema que imita es un
sistema que opta. [...]. La actividad de imitación de los modelos es en gran parte,
entonces, el vehículo de la evolución jurídica”83.
Por estos días, he tenido la oportunidad de leer las páginas que el jurista escocés
Alan Watson ha dedicado a los “trasplantes jurídicos” (legal transplants), con gran
influencia en los modernos estudios de derecho comparado. La verificación de la que él
parte es que, si bien el derecho de un pueblo se puede considerar típico del mismo, los
trasplantes jurídicos, es decir, las transferencias de normas o sistemas jurídicos de un
país a otro, o de un pueblo a otro84, son habituales desde las épocas más remotas de la
historia, desde la época del Código de Hammurabi. Hay quien ha incomodado a los
romanistas, al revelar the myth of Roman supremacy, sobre la base de una identificación
de elementos jurídicos egipcios y semíticos en aquello que ahora se conoce como

78 SACCO, “La circolazione del modello giuridico francese”, en Rivista di diritto civile, 1995, parte I,
p. 515.
79 SACCO, Introduzione al diritto comparato, cit., p. 148 (las cursivas son añadidas).
80 Ibid., loc. ult. cit. (las cursivas son añadidas).
Comparten estas ideas: MATTEI y MONATERI, Introduzione breve al diritto comparato, Cedam,
Padua, 1997, p. 40; MATTEI, “A Theory of Imperial Law: A Study on U.S. Hegemony and the Latin
Resistance”, cit., pp. 3, 6.
81 SACCO, “Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law”, cit., p. 3.
82 WATSON, A., Legal Transplants – An Approach to Comparative Law, University Press of Virginia,
Charlottesville, 1974, p. 95; ID., “Legal Transplants and European Private Law”, en Electronic
Journal of Comparative Law, vol. 4.4., en http://www.ejcl.org/44/art44-2.html, 2000, § VI.
Comparten esta idea: SMITS, “A European Private Law as a Mixed Legal System. Towards a Ius
Commune Through the Free Movement of Legal Rules”, en http://www-
edocs.unimaas.nl/files/pr98004.pdf, Universidad de Maastricht, 1998, p. 8 (del documento pdf); y
MONATERI, “Black Gaius. A Quest for the Multicultural Origins of the «Western Legal
Tradition»”, en Hastings Law Journal, vol. 51, 1999-2000, pp. 510 y ss.
83 MATTEI y MONATERI, Introduzione breve al diritto comparato, cit., p. 44.
84 WATSON, Legal Transplants – An Approach to Comparative Law, cit., p. 21.
“derecho romano”; elementos que, muy probablemente, fueron trasplantados por la
superioridad que les fue reconocida en su momento85.
Conforme a su origen, los trasplantes se subdividirían en tres categorías: (i)
cuando un pueblo pasa a un territorio distinto donde no hay una civilización similar, y
toma el derecho de ésta como suyo; (ii) cuando un pueblo pasa a un distinto territorio
donde sí hay una civilización compatible, y lleva consigo su propio derecho; (iii)
cuando un pueblo voluntariamente acepta una extensa parte del sistema de otro pueblo o
pueblos86. El trasplante jurídico, de ser exitoso –como el de un órgano humano–, prende
en el nuevo cuerpo, y deviene parte del mismo, del mismo modo en que la norma (o
institución) se habría desarrollado en su sistema de origen87.
Se sostiene, así mismo, que, desde un punto de vista social, el trasplante de
normas jurídicas resulta sencillo: “sin importar cuál sea la oposición de los abogados y
del legislador, lo cierto es que las normas jurídicas se desplazan fácilmente y son
aceptadas por los ordenamientos sin demasiadas dificultades. Ello ocurre incluso
cuando las normas provienen de un tipo de sistema muy diferente. Lo que realmente
sucede, al parecer, es que muchas normas tienen escaso impacto en los individuos, y
que, muy a menudo, es importante que exista una norma; pero cuál norma se adopta, en
los hechos, es algo que tiene limitada relevancia para la felicidad general de las
personas. [...] la recepción es posible, y aun sencilla, cuando la sociedad receptora es
mucho menos avanzada materialmente y culturalmente”88. Si una sociedad “copia las
normas, instituciones, conceptos y estructuras de otra, es profundamente influenciada
por el derecho de ésta. Es importante, entonces, para entender el cambio jurídico y la
relación del derecho con la sociedad, conocer cuáles son las normas, etc., que puede ser
copiadas, y con cuáles cambios en su naturaleza o en su forma de operar”89.
Como se aprecia, el discurso es fascinante.
Prudentemente, sin embargo, Monateri aconseja que el estudio de la difusión de
las ideas jurídicas no se limite a un simple catálogo de los elementos trasplantados, y
que se examinen, ante todo, los mecanismos del intercambio y los criterios de
selección90.
Teniendo a la vista la experiencia peruana, creo, entonces, que sigue siendo
preferible hablar de “importación”.
La palabra “trasplante”, utilizada por Watson con didáctico paralelismo con la
actividad médica, expresa la idea de una operación realizada con el despliegue de una
técnica, y que, naturalmente, demanda una especial preparación, y análisis previos. A
mí, en cambio, me parece que la palabra “trasplante” le queda grande al codificador
peruano, que –según juzgo, sobre la base del texto del Código Civil vigente– ha tomado
de la legislación extranjera, en primer lugar, lo que consideraba actual (las normas del

85 MONATERI, “Black Gaius. A Quest for the Multicultural Origins of the «Western Legal
Tradition»”, cit., p. 555 et passim; ID., “Griffyndor. Un comparatista alla scuola di Hogwarts”, en
L’alambicco del comparatista, colección dirigida por M. LUPOI, núm. 6, Io comparo, tu compari,
egli compara: che cosa, come, perché?, Giuffrè, Milán, 2003, pp. 217 y ss.
86 WATSON, Legal Transplants – An Approach to Comparative Law, cit., pp. 29-30.
87 Ibid., p. 27.
88 Ibid., pp. 95-96, 99 (las cursivas son añadidas).
89 WATSON, “Legal Transplants and European Private Law”, cit., § VII.
90 MONATERI, “Black Gaius. A Quest for the Multicultural Origins of the «Western Legal
Tradition»”, cit., p. 511.
Código Civil italiano, en aquel momento); en segundo lugar, lo que consideraba
conforme con su parecer (sin preocuparse, ni siquiera, de obtener la adhesión de sus
compañeros de trabajo); y al final, sólo algunas veces, lo que podía dar la impresión de
ser conveniente para resolver los conflictos jurídicos que se presentan en nuestro país.
Básteme recordar que, en el colmo del descuido –que hace aun menos aceptable
hablar de “trasplante”– en nuestro Código Civil se exhiben expresiones como “contrato
por persona a nombrar” (libro VII, título XII), una grotesca traducción del italiano
“contratto per persona da nominare”. Este es un caso en el que no es válido argumentar
que la expresión se forma a partir del idioma del país en que se ha inventado –discutible
punto de vista al que debemos “inicializar”, “formatear”, “deletear” o “escanear”, en el
mundo de la informática–, porque se trata de una mala traducción, y de nada más que
ello. En el léxico de los juristas españoles, hace buen tiempo que se ha hecho común
hablar de “contrato para persona que se designará”. La observación es idéntica para
“promesa de la obligación o del hecho de un tercero” (libro VII, título XI), que calca
“promessa dell’obbligazione o del fatto del terzo”.
Las consecuencias de los trasplantes jurídicos mal llevados a cabo son graves,
porque estudios económicos han demostrado que, “para que el derecho sea eficaz, debe
ser comprensible en el contexto donde se aplicará, de modo tal que los ciudadanos
tengan un incentivo para usar el derecho y exigir instituciones que operen para aplicarlo
y desarrollarlo. [...] los jueces, abogados y otros intermediarios jurídicos, que tengan
bajo su responsabilidad el desarrollo del derecho, deben estar en condición de
incrementar la calidad de éste, en una forma que responda a la demanda de legalidad.
[...] Si en el trasplante el derecho se adapta a las condiciones locales, o si existe una
población a la que ya son familiares los principios jurídicos básicos del derecho
trasplantado, podemos esperar que tal derecho sea utilizado. [...] los países que han
desarrollado internamente ordenamientos jurídicos formales, y que han adaptado el
derecho trasplantado a sus condiciones locales, y/o tienen una población que ya era
familiar a los principios jurídicos básicos del derecho trasplantado deberían ser capaces
de desarrollar aun más los códigos jurídicos formales y de construir sistemas jurídicos
eficientes. En oposición, los países que han recibido sistemas jurídicos extranjeros sin
predisposiciones similares están en mayor medida limitados en su posibilidad para
desarrollar el ordenamiento jurídico formal y tendrán grandes dificultades para
desarrollar sistemas jurídicos eficientes (tal es el «transplant effect»)”91.
Es ejemplar, al respecto, la total desconexión que existe en el Código Civil
peruano entre los libros dedicados a los derechos reales, a las obligaciones, a los
contratos en general y a los registros públicos, en materia de problemas conexos, como
la adquisición de la propiedad y concurrencia de acreedores. Lo mismo cabe decir
respecto de las normas que forman parte de la regulación de las obligaciones
(mayoritariamente francesas, aunque no falten flojos y “zalameros” autores que las
atribuyan al Código argentino o español), del régimen de los contratos en general
(mayoritariamente italianas), y de las normas sobre la responsabilidad extracontractual
(de nuevo francesas e italianas). De aquí que hayan apelotonado normas especiales para

91 BERKOWITZ, D., P ISTOR, K. y J.-F. RICHARD, “Economic Development, Legality and the
Transplant Effect”, en http://www.eres.bus.umich.edu/docs/workpap-dav/wp410.pdf, Universidad
de Michigan, Davidson Institute, working paper núm. 410, 2001, pp. 2-3 (del documento pdf) (las
cursivas son añadidas).
La investigación de los autores se recoge, ahora, en su ensayo “The Transplant Effect”, en
American Journal of Comparative Law, vol. 51, 2003, pp. 170-171.
cada tipo de obligación (de dar, hacer o no hacer), en lugar de regularlas unitariamente;
que la “opción” de contratar (la opzione del Código italiano) se haya transformado en el
“contrato de opción”; que no haya existido el menor cuidado en el empleo de
expresiones como “incumplimiento” e “inejecución”, “resarcimiento” e
“indemnización”, “rescisión” y “anulabilidad”, “objeto”, “común intención de las
partes”, “conflicto de intereses” (en la representación), “revocación”, etc.; que contemos
con una indescifrable distinción entre “culpa inexcusable” y “culpa leve” del deudor; o
que tengamos que leer ese verdadero “saludo a la bandera” que es el artículo 1322,
donde se reconoce como resarcible un improponible “daño moral” por incumplimiento
de obligaciones.
Si “trasplantar” involucra una técnica, es deseable que esta contemple e imponga,
como regla esencial para los artífices del trasplante, la coherencia en la labor. Si los
codificadores de 1984 deseaban implantar el modelo del Código Civil italiano, por
ejemplo, lo conveniente era adoptarlo sin alterar su coordinación interna, y sin temor a
copiar sectores íntegros. Lo mismo hubiera sido legítimo, desde luego, si se convenía en
adoptar el Código francés, el Código de la extinta Unión Soviética, o el Código del país
más extraño y alejado de nuestra cultura jurídica que se pueda imaginar. Claro que para
ello hubiese sido aconsejable desatender las críticas de aquellos que pretendían ser
originales a toda costa, o grabar su nombre en las letras de hojalata de una regulación
con muchas falencias, que no ha legado sino contradicciones y polémicas inútiles. Nadie
podría poner en discusión, así mismo, que a las imperfecciones y ligerezas de los
codificadores se debe la inaplicación –léase “no-reconocimiento” o “deslegitimación”–
de buena parte de las disposiciones del Código en la actividad jurisprudencial, que
mueve a pensar a muchos, precisamente, en la necesidad de reformar, o incluso
erradicar, dicho cuerpo normativo.
Recordaré, para culminar este punto, otra enseñanza del pasado.
El hecho tuvo lugar durante la elaboración del Proyecto franco-italiano de Código
de obligaciones y contratos. Los trabajos se desarrollaron en el decenio 1920-1930, con
la participación de renombrados civilistas franceses e italianos. Al publicarse el
proyecto, no faltó algún autor italiano que lamentó a grandes voces la ausencia de la
teoría general del negocio jurídico. En aquel tiempo la ascendencia de la doctrina
alemana, y del método sistemático de los pandectistas, era poderosísima entre los
civilistas italianos.
Roberto De Ruggiero salió al frente. No minusvaloró la crítica por provenir de un
“joven” civilista –así calificaba a Gioacchino Scaduto, tiempo después, maestro
indiscutido de la Universidad de Palermo–; tampoco se dejó influenciar por su propia
admiración hacia la doctrina alemana, especialmente hacia la teoría general del negocio
jurídico, que había desarrollado y contribuido a difundir a través de sus célebres
Istituzioni di diritto civile. Entonces escribió: “si en Alemania se hizo que pesara
demasiado en la manifestación del pensamiento y de la voluntad legislativa una
concepción totalmente escolástica y científica, nosotros debemos sentirnos orgullosos
de no haber caído en semejante exceso de doctrinarismo, del cual no puede resultar más
que una legislación, quizás teóricamente perfeccionada, pero sin duda menos inteligible
en la práctica, para aquellos que no sean iniciados en las cábalas del derecho, es decir,
para la gran mayoría de la población”92.

92 DE RUGGIERO, op. cit., p. 782.


5. Lo inapropiado de las cláusulas normativas generales: el deber de buena fe
en la contratación como ejemplo de cláusula inaplicada.
Como se recuerda, a inicios de la década pasada se emitió un paquete de normas
en materia de libre competencia. Cuando hicieron su aparición los “especialistas” en la
materia, como conejos sacados del sombrero, se volvió corriente el uso de la expresión
“cláusula general”, con específica referencia a una norma que establecía, sin entrar en
detalles, la represión de los comportamientos contrarios a las reglas de la leal
competencia. Me refiero al artículo 7 del Decreto Ley 26122, Ley sobre represión de la
competencia desleal: “Se considera acto de competencia desleal y, en consecuencia,
ilícito y prohibido, toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, al
normal desenvolvimiento de actividades económicas y, en general, a las normas de
corrección que deben regir en las actividades comerciales”. Se habló de sus virtudes,
cómo no, y hasta de inteligencia y buen tino de los legisladores, porque se permitía que
las flamantes autoridades administrativas –no menos bisoñas– interpretaran de la
manera más amplia tal “cláusula”.
El arribo de la nueva expresión se debió, sin duda, a la monstruosa difusión entre
los nuevos burócratas de lecturas españolas –inspiradas, naturalmente, en leyes
españolas y enmarcadas en la cultura española, europea, y no poco teñida de
Americanization93– dedicadas a aquellos temas, las cuales no demoraron en
reproducirse, como fórmulas mágicas, cándidamente solapadas, y a veces abiertamente
transcritas, en las resoluciones del Indecopi: Lema Devesa, Bercovitz y Bercovitz,
Fernández Novoa, etc. Se trata de lecturas en las cuales, por imitación y prestigio94 de
cuanto tienen escrito al respecto los juristas alemanes, se habla de la Generalklausel en
el régimen correspondiente.
La grosera y robótica copia no podía ser impecable: en el Decreto Ley 21622 el
capítulo I del título II, Actos de competencia desleal, lleva como torpe encabezado “De
la cláusula general” (¡!).
Asombrosamente, no se escribió ni siquiera una línea sobre el significado de la
técnica legislativa importada. Los “genios” que la propiciaron dieron por supuesto que
en nuestro país todos sabían –cuando hasta ellos mismos lo ignoraban– qué cosa es la
“buena fe comercial”, “el normal desenvolvimiento de actividades económicas”, y las
“normas de corrección”, y lo que es peor, que en la sociedad peruana esas nociones eran
reconocidas como valores. De resultas, hoy podrá afirmarse, por todo lo alto, que los
concurrentes se abstienen, mayoritariamente, de incurrir en las conductas reprimidas,
pero lo cierto es que lo hacen por temor a las sanciones económicas –en algún
momento, políticamente teledirigidas, como se ha especulado–, y no porque de verdad
hayan hecho suyas las nociones estampadas en el citado Decreto-Ley.
Como bien afirma Watson, “el derecho extranjero puede ejercer influencia aunque
sea totalmente malentendido”95.
Las cláusulas normativas generales representan una técnica de legislación, que se
concreta en una remisión legal al juez a criterios sociales o metajurídicos nominados
para la resolución de un supuesto planteado.

93 Véase infra, § 7.
94 Véase retro, § 4.
95 WATSON, Legal Transplants – An Approach to Comparative Law, cit., p. 99.
También se consideran cláusulas normativas generales aquellos segmentos de las
normas que son enunciadas de manera “no-casuística”, como, por ejemplo, el artículo
1969 del Código Civil peruano: “Aquél que por dolo o culpa causa un daño a otro”,
donde no se señala puntualmente cuáles son las conductas que hacen procedente el
resarcimiento, ni tampoco las específicas conductas dañosas que generan la
responsabilidad; lo que se hace es referir un “ámbito de casos”, consignados a la
“valoración jurídica”96.
La técnica, como puede colegirse, es idónea para conservar la actualidad del
derecho, al brindar a los jueces un elemento “elástico” para decidir la solución de las
controversias; además, tiene la ventaja de dotar de gran flexibilidad a las leyes, y de
permitir, inclusive, que la idea en torno de éstas cambie mediante una interpretación
integradora97. Su “generalidad”, justamente, permite “someter una mayor número de
relaciones concretas de hecho a una consecuencia jurídica de modo cabal, es decir,
privado de lagunas y susceptible de adaptación a las distintas circunstancias”98.
Las cláusulas normativas generales son directrices que, en cuanto tales, remiten
“per definitionem, [y] a su vez, a una significación a encontrar, esto es, directrices
referidas al caso y por tanto orientadoras, y no puntos concretos (como intereses
públicos o privados individualizados [...]. La llamada cláusula [normativa] general es
una máxima de actuación justa que invita a orientarse en líneas de tendencia”99.
Los estudiosos italianos –que se han interesado por esta técnica desde mediados
del decenio 1960-1970– consideran que las “cláusulas normativas generales”
(Generalklauseln, en plural) –prefiero esta traducción castellana a calcar la italiana
clausole generali– son “normas incompletas” o “fragmentos de normas” que “imparten
al juez un criterio, una directriz para la búsqueda de la norma de decisión: son una
técnica de formación judicial de la regla a aplicar al caso concreto, sin un modelo de
decisión preconstituido por una hipótesis normativa abstracta”100.
No es improbable que la definición brindada genere perplejidades. Sin embargo,
es suficiente ilustrar el objeto descrito con ejemplos como la “buena fe” (Treu und
Glauben), las “buenas costumbres” (guten Sitten), el “orden público” (öffentliche
Ordnung), el “interés social”, etc., para que se corporice lo que se quiere definir: dichas

96 ENGISCH, op. cit., pp. 192-193.


MARKESINIS, B.; LORENZ, W.; y G. DANNEMANN, The German Law of Obligations, vol. I, The
Law of Contracts and Restitution: A Comparative Introduction, Clarendon Press, Oxford, 1997, p.
22, deducen lo mismo respecto del artículo 1362, la primera norma del régimen de la
responsabilidad extracontractual del Code Napoléon.
97 Lo resalta KÖHLER, H., Einführung, en Bürgerliches Gesetzbuch, 53ª. ed., Beck, Múnich, 2003, p.
XV.
98 ENGISCH, op. cit., p. 197.
99 WIEACKER, F., Zur rechtstheoretischen Präzisierung des § 242 BGB (1956), trad. al castellano, El
principio general de la buena fe, por J. L. CARRO, 1ª. ed. (1977), 2ª. reimpresión, Civitas, Madrid,
1986, p. 41, quien hace suya la opinión de Fritz von HIPPEL sobre el punto.
100 MENGONI, “Spunti per una teoria delle clausole generali”, en Il principio di buona fede, actas del
seminario celebrado en Pisa el 14 de junio de 1985, Giuffrè, Milán, 1987, p. 10; a quien siguen:
GUARNERI, A., voz “Clausole generali”, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile,
vol. II, Utet, Turín, 1988, p. 403; ID., “Le clausole generali”, en Le fonti del diritto italiano, 2, Le
fonti non scritte e l’interpretazione, en Trattato di diritto civile, dirigido por R. SACCO, Utet,
Turín, 1999, pp. 132 y ss.; y D’AMICO, G., “Note in tema di clausole generali”, en In Iure
Praesentia, 1989, núm. 2, p. 439, nota (36); ID., “Buona fede in contrahendo”, en Rivista di diritto
privato, 2003, núm. 2, p. 336.
figuras son puntos de referencia para la aplicación judicial del derecho, que se enuncian
de manera sencilla, y que los magistrados llenan de contenido101. No son normas
completas, sino reglas privadas de una hipótesis (fattispecie) específica, también
presentes en la Constitución y en leyes especiales.
Las cláusulas normativas generales no deben confundirse con los “principios
generales”. Desde el punto de vista de la lógica, estos últimos son (i) “autónomos
principia demostrandi, premisas mayores de deducción, en la forma del silogismo
apodíctico, de reglas de decisión en el ámbito de categorías más o menos amplias de
hipótesis” (principios axiomáticos o dogmáticos, como la libertad contractual, pacta
sunt servanda, transferencia consensual de la propiedad); o bien (ii) nociones que
“brindan puntos de vista, puntos de partida para argumentaciones del juez en las formas
dialécticas de la lógica preferencial” (máximas de origen retórico, como el principio de
la confianza, nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet, etc.)102.
También se ha apuntado que las cláusulas se diferencian de los principios porque
las primeras están destinadas a operar, si se quiere ser precisos, en el ámbito que es
establecido por los principios: “si, por ejemplo, se reconoce en nuestro sistema la
presencia de principios como la solidaridad y la igualdad, la cláusula normativa general
de buena fe sólo puede ser concretizada legítimamente si se adecua a las indicaciones
contenidas en ellos”103.
Las “cláusulas normativas generales” han constituido el instrumento de técnica
legislativa privilegiado en la codificación alemana. En el § 242 del BGB se establece
que “el deudor está obligado a ejecutar la prestación (Leistung) como lo exige la buena
fe y teniendo en cuenta los usos del tráfico (Verkehrssitte)”. Esta Generalklausel, por
ejemplo, ha servido para todos los fines imaginables y deseados104: basta recordar que en
la época de la gran inflación, durante la segunda década del siglo XX, dio origen a la
famosa doctrina de la “base del negocio jurídico” (Geschäftsgrundlage), invocada para
mantener la “justicia” de las prestaciones en dinero, y “moralizar” los contratos, cuando
variaban las circunstancias económicas existentes al momento de su celebración105; y del

101 BETTI, E., Cours de droit civil comparé (dictado en la Universidad d’Ain Chams, El Cairo, 1962-
1963), vol. II, Système du code civil allemand, Giuffrè, Milán, 1965, p. 22; DI MAJO, A.,
“Clausole generali e diritto delle obbligazioni”, en Rivista critica del diritto privato, año II, 1984,
pp. 539 y ss.; MARKESINIS, LORENZ y DANNEMANN, op. cit., vol. I, cit., pp. 21 y ss.
102 MENGONI, “Spunti per una teoria delle clausole generali”, cit., pp. 9-10; GUARNERI, voz
“Clausole generali”, cit., p. 404.
103 RODOTÀ, “Il tempo delle clausole generali”, en Il principio di buona fede, cit., p. 261.
104 SCHLECHTRIEM, P., “Good Faith in German Law and in International Uniform Laws”, en Saggi,
conferenze e seminari del Centro di studi e ricerche del diritto comparato e straniero, dirigido por
M. J. BONELL, núm. 24, http://w3.uniroma1.it/idc/centro/publications/24schlechtriem.pdf, Roma,
1997, p. 7 (del documento pdf); ZWEIGERT, K. y H. KÖTZ, Einführung in die Rechtsvergleichung
auf dem Gebiete des Privatrechts (3ª. ed. alemana, 1996), 3ª. ed. inglesa, An Introduction to
Comparative Law, al cuidado de T. WEIR, Clarendon Press, Oxford, 1998, p. 150.
105 ELSTER, A., voz “Treu und Glauben”, en Handwörterbuch der Rechtswissenschaft, dirigido por F.
STIER-SOMLO y A. ELSTER, t. VI, Walter de Gruyter & Co., Berlín y Leipzig, 1929, pp. 58 y ss.;
BETTI, op. cit., pp. 22 y ss.; HATTENHAUER, H., Grundbegriffe des bürgerlichen Rechts (1982),
trad. al castellano, Conceptos fundamentales del derecho civil, por G. HERNÁNDEZ, Ariel,
Barcelona, 1987, pp. 89 y ss.; MARKESINIS, LORENZ y DANNEMANN, op. cit., vol. I, pp. 516 y ss.;
ZWEIGERT y KÖTZ, op. cit., p. 150; KINDLER, P., “Il ricorso dei giudici alle clausole generali in
Germania”, en CABELLA PISU, L. y L. NANNI (coords.), Clausole e principi generali
nell’argomentazione giurisprudenziale degli anni novanta, Cedam, Padua, 1998, pp. 56-57;
KÖHLER, op. cit., p. XXII; MAGER, L., “Wege völkischer Rechtserneuerung: Rechtsquellenlehre
mismo modo, sirvió para inspirar, con posterioridad a la Reunificación, la solución a los
problemas de conversión monetaria de los contratos celebrados en el territorio de la
antigua Alemania Oriental106.
Es posible identificar un bando doctrinal favorable a la legislación por cláusulas
normativas generales107; y otro bando, contrario, que teme que tales cláusulas produzcan
“una debilitación del derecho a través de una laxa y hasta demagógica equidad [...] una
puerta abierta a la arbitrariedad, y, en particular, al juego de los intereses políticos y de
la presión política”108. A este último respecto, es habitual evocar el manipulado empleo
de las cláusulas durante el régimen nacionalsocialista109.
Otra posición contraria, que juzgo posible de deducir en el plano de la técnica
legislativa, sería, obviamente, una que propenda a los detalles en la regulación.
No propongo, en modo alguno, repetir el experimento de aquel producto de la
Escuela del derecho natural, promovido por Federico El Grande, que fue el Allgemeines
Landrecht für die preussischen Staaten, ALR, la codificación prusiana de 1794, famosa
por su extensión (más de 19,000 artículos sobre derecho privado y público) y la
minuciosidad de sus normas110; que permitía a los jueces, al tiempo de recortar su
discrecionalidad, la decisión de cada caso sobre la base deductiva y silogística de lo que
en ellas se prescribía; si había dudas, se tenía que requerir una interpretación autorizada
a una comisión real111.
Me explico: los artífices del Código Civil peruano han importado,
conscientemente o inconscientemente, “cláusulas normativas generales”; en otras
palabras, en nuestro medio también se habla de “buena fe”, de “buenas costumbres”, de
“orden público”, etc.

und Auslegung als Gesetzgebungersatz”, en


http://www.juracafe.de/ausbildung/seminar/self/rechtserneuerung.pdf, 2003, p. 13 (del documento
pdf).
106 MARKESINIS, LORENZ y DANNEMANN, op. cit., vol. I, pp. 541 y ss.
107 En la doctrina italiana: RODOTÀ, “Ideologie e tecniche della riforma del diritto civile”, cit., pp. 94
y ss.; ID., “Il tempo delle clausole generali”, cit., pp. 258 y ss.; ID., “La tecnica legislativa per
clausole generali in Italia”, en CABELLA PISU y NANNI (coords.), op. cit., pp. 39 y ss.
108 WIEACKER, op. cit., pp. 30-31 (las cursivas son añadidas).
109 HATTENHAUER, op. cit., p. 91; KINDLER, op. cit., p. 57; KÖHLER, op. cit., p. XXII; MAGER, op. cit.,
pp. 12 y ss.
En la doctrina italiana, con referencia a la jurisprudencia de la época fascista: GUARNERI, voz
“Clausole generali”, cit., p. 406.
110 MARKESINIS, LORENZ y DANNEMANN, op. cit., vol. I, p. 3; MONATERI, Il modello di civil law, cit.,
pp. 81-82; RESCIGNO, “Le clausole generali: dalle codificazioni moderne alla prassi
giurisprudenziale”, en CABELLA PISU y NANNI (coords.), op. cit., p. 32; CARONI, “Il codice
rinviato. Resistenze europee all’ellaborazione e alla diffusione del modello codicistico”, en Codici
– Una riflessione di fine millennio, cit., pp. 281 y ss.
111 SCHÄFER, H.-B., “Rule Based Legal Systems as a Substitute for Human Capital. Should Poor
Countries Have More Precise Legal Norms?”, en German Working Papers in Law and
Economics, vol. 2001, art. 20, en http://www.bepress.com/gwp/default/vol2001/iss1/art20,
Universidad de Berkeley, pp. 10, 23-24 (del documento pdf); ID., “Legal Rules and Standards”, en
German Working Papers in Law and Economics, vol. 2002, art. 2, en
http://www.bepress.com/gwp/default/vol2002/iss1/art2, Universidad de Berkeley, p. 5 (del
documento pdf).
Sin embargo, transcurridos veinte años de vigencia del texto –¡que no son pocos!–
ninguna de tales cláusulas ha tenido, ni siquiera ínfimamente, el desarrollo que sí han
alcanzado en otros ordenamientos.
Pienso, de todas maneras, que era legítimo, en la intención de los codificadores de
1984, consagrar aquellas cláusulas normativas generales. Nuestro país tenía de nuevo un
Presidente electo por el voto ciudadano, y la administración de justicia estaba
reorganizándose. No se puede censurar a los artífices del Código de 1984 por sus
esperanzas –yo prefiero imaginar que las tuvieron, y no especular que incluso las
cláusulas normativas generales se importaron sin ninguna reflexión de por medio– de
propender al desarrollo jurisprudencial.
Hoy la situación es distinta.
En la reforma del Código Civil que se está preparando se debería reducir al
mínimo el empleo de las cláusulas normativas generales, y preferir a ellas, una
regulación detallada y puntual de figuras que han brillado por su ausencia en la
jurisprudencia de los últimos veinte años. El juez peruano ha demostrado ser uno que
necesita normas precisas para construir su discurso, porque parece tener el temor a
asumir, a plenitud, su condición de intérprete de las leyes, o como reza la muletilla, de
“creador del derecho”.
El ejemplo de la buena fe contractual es ilustrativo.
En un escrito de reciente aparición, una docente, y magistrada –es importante
señalarlo–, toma partido por la propuesta de consagrar en el título preliminar del Código
Civil algo que ella denomina “principio general de la buena fe”, sin exponer ni siquiera
un solo argumento en favor de su posición, es decir, sin demostrar que la buena fe sea
un principio general del derecho peruano, y sin dar muestras de tener conciencia de lo
que propone, que es, sencillamente, la importación de una opción legislativa de los
legisladores suizos, a lo mejor conocida a través de lecturas españolas.
Para comenzar, creo que debería saberse que “criterio de interpretación” y
“principio” no significan lo mismo; empero, se anota que “la buena fe [...] es un criterio
de interpretación debido a que debe considerársele un principio sobre el cual se vertebra
[sic] toda declaración que ha de producir efectos jurídicos”112.
Como no viene al caso detenerse en ello, lo pasaré por alto.
Lo que llama la atención es que tampoco se sepa, aparentemente, que los
principios generales del derecho, para ser tales, no tienen necesidad de estar recogidos
en ninguna norma; de lo contrario, hasta podría dudarse de que se está hablando de
principios. Así está escrito, en letras bien grandes, en el artículo VIII del título
preliminar del nuestro Código Civil –que la autora citada menciona– donde se establece
como presupuesto, como condición imprescindible, de la aplicación de los principios
generales del derecho, por parte del juez, el defecto o deficiencia de la ley. La
“búsqueda y aplicación de principios generales es realizada por el juez cuando, con la
ayuda de la doctrina, decide casos no previstos por la ley; y sin embargo, decide estos a
través de soluciones que se perciben conformes con el sistema jurídico vigente”113.

112 JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, R., “La unidad del principio general de la buena fe y su
trascendencia en el derecho moderno”, en JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA y SOTO COAGUILA
(coords.), op. cit., p. 84.
113 MESSINEO, F., Manuale di diritto civile e commerciale, vol. I, 9ª. ed., Giuffrè, Milán, 1957, p. 111.
En Italia, por ejemplo, se habla de los principios de la equivalencia subjetiva de
las prestaciones y del principio de la irrelevancia de los motivos en los negocios
jurídicos. En obras peruanas también se les puede encontrar mencionados: las doctrinas,
cómo no, también se importan. Pero en Italia, tales principios, que no están escritos
explícitamente en ninguna parte –y no tienen por qué estarlo–, explican por qué los
codificadores de 1942 no contemplaron el remedio de la anulabilidad para el supuesto
de los contratos celebrados en situación de necesidad: estos negocios jurídicos se
reconocen como válidos, pero son atacables mediante la rescissione, son
“rescindibles”114.
En ninguna parte del Código Civil peruano está escrito el principio de la confianza
(affidamento), que hemos importado de Italia; pero sí se establece (a pesar de la poco
feliz redacción del artículo 201) que el error es causa de anulación del negocio jurídico
a condición de que sea, además de esencial, conocible.
En el BGB, la buena fe es enunciada en distintos artículos, y como se ha visto, en
“cláusulas normativas generales”, pero esta expresión brilla por su ausencia en las
páginas que aquí se critican, aunque su autora señala haber consultado la edición en
castellano –famosa por no ser fiable, desde su mismo título– de una breve obra de Franz
Wieacker115, donde se expone cuanto hay que saber en materia.
En todo caso, lo que se tiene que resaltar es que la decisión de los codificadores
germanos tuvo un enorme trasfondo y aval histórico, por lo que puede afirmarse que
ellos se limitaron a escribir lo que se constataba en la realidad.
Entre nosotros, en cambio, quienquiera es libre de escribir que la buena fe no
constituye un principio general del derecho civil peruano, y yo no me atrevería a
desmentirlo sin antes meditar mi respuesta, porque hay bastantes razones para
argumentar ello, como, por ejemplo, la ausencia de fallos judiciales dictados sobre la
sola o principal base de la consideración de la buena fe del litigante vencedor, o las
hipotéticas inconveniencias económicas que suscitaría reconocer dicho principio en la
negociación de los contratos.
En efecto, muchos –comenzando por los propios estadounidenses– creen que el
sistema jurídico de Estados Unidos es perfecto. Pues bien, en el derecho de Estados
Unidos –y lo que sigue es válido para el mundo del common law en general– la doctrina
y la jurisprudencia han rechazado, desde siempre, la existencia de un deber de actuar de
buena fe en la etapa de las tratativas precontractuales, que pueda dar lugar a
responsabilidad in contrahendo; y nadie se alarma, porque otros conceptos entran a
tallar en situaciones similares116. Al respecto, no faltan magníficas demostraciones sobre
lo ineficiente que resultaría exigir legalmente un comportamiento con arreglo a la buena
fe durante el desenvolvimiento de las negociaciones, por la sencilla razón de que las

114 CORSARO, op. cit., pp. 56-57.


115 La ya citada Zur rechtstheoretischen Präzisierung des § 242 BGB.
116 FARNSWORTH, E. A., “Precontractual Liability and Preliminary Agreements: Fair Dealing and
Failed Negotiations”, en Columbia Law Review, vol. 87, 1987, pp. 221 y ss.; ID., “The Concept of
Good Faith in American Law”, en Saggi, conferenze e seminari del Centro di Studi e Ricerche del
Diritto Comparato e Straniero, dirigido por M. J. BONELL, núm. 10, en
http://w3.uniroma1.it/idc/centro/publications/10farnsworth.pdf, Roma, 1993, p. 2.
Entre nosotros, son valiosas las referencias de HARO, J. J., “¿Podría usted «no hacer» negocios
conmigo? Sobre la responsabilidad precontractual y la buena fe”, en Advocatus, nueva época,
núm. 7, Lima, 2002, pp. 122 y ss.
partes se verían desincentivadas de emprender tratativas todas las veces que tengan la
impresión de que las posibilidades de llegar a un acuerdo concreto son remotas117.
La situación no cambiaría, desde luego, si se escribe un artículo en el Código
Civil que reconozca a la buena fe la naturaleza de “principio general”. Es absurdo
sostener que “la buena fe debe elevarse a la categoría formal de principio general del
derecho”118, porque el principio existe o no existe, está o no está en el “modo de ser” de
la sociedad; su condición no varía si se le amoneda en un artículo.
Es indefendible, entonces, la idea de incorporar el llamado “principio general de
la buena fe” al título preliminar del Código Civil, como se leía en algún proyecto de
reforma, con el enunciado: “los derechos se ejercen y los deberes se cumplen conforme
a la buena fe”119. Esta línea o propuesta no tiene nada de original. Es una poco feliz
adaptación –que dice “deberes” donde debería decir “obligaciones”– del artículo 2, 1er.
párrafo del título preliminar del Código Civil suizo de 1907: “Chacun est tenu d’exercer
ses droits et d’exécuter ses obligations selon les règles de la bonne foi”, esto es, “cada
cual está obligado a ejercer sus derechos y ejecutar sus obligaciones según las reglas de
la buena fe”. Tal norma sirvió de inspiración para el artículo 7, 1er. párrafo del título
preliminar del Código Civil español, en una reforma que tuvo lugar en 1974: “los
derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe”.
Claro que el legislador suizo –y lo que sigue es algo que no se puede ignorar–
tuvo la sensatez de establecer, en el mismo título preliminar de su Código Civil (y en su
primer artículo, 2º. párrafo) que: “a défaut d’une disposition légale applicable, le juge
prononce selon le droit coutumier et, a défaut d’une coutume, selon les règles qu’il
établirait s’il avait à faire acte de legislateur”, esto es, que “en defecto de una
disposición aplicable, el juez se pronuncia según el derecho consuetudinario, y en
defecto de costumbre, según las reglas que él establecería si actuara como legislador”.
Me pregunto si habrá alguien en el Perú que esté dispuesto a proponer una
disposición semejante –una norma donde se echan de ver las libertades reconocidas a la
magistratura suiza, que son el marco, el presupuesto, y el prerrequisito del
reconocimiento del “deber general”, como es más razonable llamarlo, de buena fe– en
nuestro ordenamiento jurídico. Bien se ha escrito que el Código Civil suizo, “marcado
por las convicciones germanistas de [Eugen] Huber, parece inmerso en una realidad
consuetudinaria que merece ser valorizada, con un juez ampliamente libre de abrir las
cerradas ventanas de su despacho para aferrar los mensajes de aquélla”120.
Aunque algún autor español anote que la reforma de 1974 ha hecho que el
principio de la buena fe sea objeto de “aplicaciones más numerosas e importantes” por
parte de los tribunales de su país121, es claro que semejante efecto “dinamizador”122 se
produjo porque se apoyaba en desarrollos que tuvieron lugar en la doctrina y
jurisprudencia anteriores, así como en la historia de la cultura jurídica española en

117 FARNSWORTH, “Precontractual Liability and Preliminary Agreements: Fair Dealing and Failed
Negotiations”, cit., p. 243.
118 JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, op. cit., p. 109.
119 Acríticamente saludado por JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, op. cit., loc. ult. cit.
120 GROSSI, op. cit., p. 589.
121 MÍQUEL GONZÁLEZ, J. M., Comentario sub art. 7°. 1 del Título Preliminar, en Comentario del
Código Civil, 2ª. ed., t. I, Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia de España, Madrid,
1993, p. 37.
122 DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L., Prólogo a WIEACKER, op. cit., p. 10.
general (y se podría retroceder hasta las mismas Siete Partidas). Las cláusulas
normativas generales adhieren a la tradición y “reciben y asimilan la aequitas y los
principios del derecho natural, que transforman en derecho positivo [...]; remiten
oficialmente al juez a la recepción de ideas de derecho natural, pero no sus ideas
personales, sino las imperantes en las relaciones reconocidas por la sociedad”123.
Respecto de los principios generales del derecho, se ha hablado, además, de la
necesidad que ellos sean utilizados por “jueces expertos”, obligados a una preparación
más profunda124, porque el sentido una reforma como la española de 1974 era que los
principios dejaran su papel simplemente subsidiario –el mismo que tienen en el Código
Civil peruano– para que pasaran a ser elementos informadores del entero ordenamiento
jurídico, luego, obviamente, de una imprescindible “consagración jurisprudencial”125.
Piénsese –para volver a la situación peruana– en el caso de la responsabilidad
precontractual por interrupción injustificada de las tratativas.
Nuestros autores coinciden en señalar que la base legal para conceder un
resarcimiento en dicho caso es el artículo 1362 del Código Civil: “los contratos deben
negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de
las partes”. He aquí una cláusula normativa general –no un “principio”–, que permite al
juez establecer que no es conforme a la buena fe, por ejemplo, interrumpir las tratativas
sin motivo justificado, o hacer perder el tiempo al otro tratante, cuando realmente no se
tiene ninguna intención de celebrar un contrato, o brindar informaciones inexactas o
engañosas, etc.; y concluir, al dictar sentencia, que todo ello hace procedente, en caso de
mediar un daño, la concesión de un resarcimiento al tratante perjudicado. La misma
“buena fe” del artículo citado se transforma cuando se analiza la etapa de la
“celebración” y “ejecución” del contrato, y puede determinar que los más variados
comportamientos sean incluidos o excluidos de un imaginario campo de la “mala fe”.
No es improbable que el legislador peruano haya considerado que no era necesaria
una regulación detallada de la responsabilidad precontractual. De hecho, la inmensa
mayoría de los sistemas –las clásicas excepciones son los códigos civiles de Grecia y
Portugal– prescinde de una norma específica para la materia.
La realidad actual, ampliamente superado el “período de prueba” del Código Civil
de 1984, es que no se conocen sentencias citables en materia de responsabilidad
precontractual. En consecuencia, cuando los docentes tienen que explicar una
institución tan importante en el mundo del civil law como la examinada, experimentan
la sensación de estarse refiriendo a algo que no existe. En el CD-ROM de jurisprudencia
“peruana” de cierta editorial jurídica, se han tenido que incluir fallos jurisprudenciales
argentinos, acompañados de comentarios más bien mediocres sobre muchos otros temas
y figuras doctrinarias de interés; y la razón no ha sido, en modo alguno, un interés de los
productores del software en la comparación jurídica, sino la imposibilidad de ofrecer a
sus clientes textos de sentencias nacionales sobre tales temas.

123 ESSER, J., “Elementi di diritto naturale nel pensiero giuridico dogmatico”, en Nuova rivista di
diritto commerciale, diritto dell’economia, diritto sociale, vol. V, parte I, 1953, pp. 54, 59.
124 GARCÍA DE ENTERRÍA, op. cit., pp. 46-47.
125 GARCÍA DE ENTERRÍA, op. cit., p. 35.
Como he referido en otra oportunidad126, en el proyecto de Código Civil argentino
elaborado por una comisión presidida por Atilio Aníbal Alterini, dado a la publicidad en
1998, se contempla una norma (artículo 920) que reza como sigue: “las partes deben
comportarse de buena fe para no frustrar injustamente las tratativas contractuales,
aunque todavía no haya sido emitida una oferta. El incumplimiento de este deber genera
responsabilidad por daño al interés negativo”. Al carácter dogmático y mediocridad
definitoria de semejante enunciado –que ya he puesto en evidencia127–, se puede añadir,
ahora, la crítica de que su sola propuesta implica desconocer la evolución alcanzada por
la propia jurisprudencia argentina, que jamás ha urgido de una disposición específica
para acoger la especie de la responsabilidad in contrahendo en cuestión.
Distintamente, y atendiendo a la infructuosidad en nuestro ordenamiento jurídico
de la cláusula normativa general de comportamiento según buena fe en la negociación
contractual, convendría considerar la posibilidad de regular dicha especie de
responsabilidad en una futura norma de nuestro Código.
En este punto, el análisis económico resulta de gran utilidad. Una clara y
reveladora investigación ha puesto en evidencia que los países desarrollados están en
mejores condiciones para sacar provecho de la técnica de los estándares y fórmulas
legales vagas (entre ellas, las cláusulas normativas generales), porque el nivel de
circulación de la información permite que jueces bien calificados transformen
óptimamente en reglas dichos estándares y fórmulas; en los países en vía de desarrollo –
o subdesarrollados–, por el contrario, la eficiencia demanda que se establezcan reglas
precisas128.

6. Claves de lectura para el Code européen des contrats.


En los últimos años, el elenco de los documentos susceptibles de ser importados,
y, naturalmente, los peligros que dicha alternativa envuelve, se han acrecentado.
De “código civil europeo”, y más en general, de un “acercamiento” del derecho
civil y comercial de los Estados miembros de la Unión Europea129, se comenzó a hablar
hacia mayo de 1989, a raíz de una Resolución del Parlamento Europeo, posteriormente
reiterada en mayo de 1994, en la que se indicaba la conveniencia de seguir tal camino a
causa de los excesivos costos y obstáculos que la diversidad jurídica generaba para el
tráfico más allá de las fronteras de cada uno de los países comunitarios. Con
objetividad, Mattei informa que dichos documentos fueron recibidos con frialdad por la
cultura jurídica imperante, y enteramente ignorados por todas las instituciones; y que
sólo en tiempos muy cercanos, nuevos documentos emanados por la autoridad

126 LEÓN, Leysser L., “La importancia del derecho comparado en la reforma del Código Civil y en la
formación de una verdadera Escuela de civilistas peruanos”, cit., p. 23, ahora en el presente
volumen, retro, capítulo II, § 5.
127 Ibid., loc. ult. cit.
128 SCHÄFER, “Rule Based Legal Systems as a Substitute for Human Capital. Should Poor Countries
Have More Precise Legal Norms?”, cit., p. 27.
129 MENGONI, “L’Europa dei codici o un codice per l’Europa?”, cit., p. 3; ZENO-ZENCOVICH, “Il
«codice civile europeo», le tradizioni giuridiche nazionali e il neo-positivismo”, en Il Foro
italiano, 1998, parte IV, col. 62; ALPA, G., “Il codice civile europeo «e pluribus unum»”, en
Contratto e impresa/Europa, año 4, núm. 2, 1999, pp. 695 y ss.; ID., “L’armonizzazione del diritto
contrattuale e il progetto di codice civile europeo”, en La nuova giurisprudenza civile
commentata, 2003, p. 169; CASTRONOVO, C., “I princìpi di diritto europeo dei contratti come
ipotesi di codificazione possibile”, en Vita notarile, año LIV, 2002, p. 1215.
comunitaria, parecen haber puesto en marcha el proceso, ahora sí, de manera
imparable”130.
El propósito, como resulta evidente, es propender a la unificación de los
ordenamientos jurídicos europeos, lo cual ha sido visto como una lógica consecuencia
de la existencia de una Comunidad económica afirmada, a la que ya se ha debido la
imposición de la moneda única: el euro.
Los estudiosos del derecho comparado siempre han visto la uniformidad de los
ordenamientos jurídicos como uno de los fines de su materia, desde los inicios de la
historia de ésta. La característica de la actitud de las personalidades europeas que han
concentrado sus esfuerzos en dicha tarea ha sido, por lo general, el aislamiento. Se ha
llegado a hablar de una “fuerte competencia” entre las distintas comisiones de
académicos que laboran en la unificación131. A este importante resalto se debe que los
componentes de las comisiones escriban permanentemente, en los distintos medios de
difusión jurídica europea, en favor, naturalmente, de sus propias propuestas.
A este último propósito están consagrados los artículos de los catedráticos
españoles José Luis de los Mozos y Carlos Vattier Fuenzalida, reunidos –como ya he
señalado132– en una compilación de estudios contractuales publicada en nuestro país133.
Tal es la razón a la que se deben expresiones tan optimistas como las que siguen,
respecto del Code européen des contrats, firmadas, nada más y nada menos, por uno de
los coautores de la traducción de dicho documento al castellano; traducción plagada de
italianismos, por la atención prestada a la versión italiana del código, y no a la original,
redactada en francés:
“No se trata de un restatement de principios, de eficacia puramente doctrinal, sino
de un verdadero Código de reglas, en ocasiones sumamente concretas [...], que ofrecen
pautas claras a los contratantes y criterios seguros a los jueces y, en su caso, a los
árbitros. Por otra parte, conviven en él de forma armónica preceptos de distinta
procedencia, que consagran las soluciones de mayor predicamento en la ley, la doctrina
y la jurisprudencia, a los dos lados del Canal de la Mancha, y en tal sentido, constituye
un paso decidido hacia la meta de la unificación de este sector del ordenamiento en el
seno de la Unión europea. Por último, cualquiera que sea el destino político del
Anteproyecto, es indudable que su texto y los trabajos preparatorios constituyen una
fuente excelente para el estudio del Derecho comparado que está hoy en vigor en
Europa y acaso sea también una lúcida expresión del Derecho de obligaciones
contractuales del futuro”134.
Es necesario, entonces, precisar cuál ha sido la real trascendencia del Code
européen des contrats en el medio jurídico del viejo continente.

130 MATTEI, “Quale codice civile per l’Europa?”, cit., p. 5.


131 PATTI, S., “Riflessioni su un progetto di codice europeo dei contratti”, en Scritti in memoria di
Mario Buoncristiano, vol. II, Jovene, Nápoles, 2002, p. 1035.
132 Véase retro, § 1.
133 DE LOS MOZOS, J. L., “Metodología de trabajo en el Anteproyecto de Código europeo de contratos
de la Academia de Pavía”; ID., “Conceptos generales en el Anteproyecto de Código europeo de
contratos de la Academia de Pavía (Primera parte del Libro I)”; VATTIER FUENZALIDA, C., “El
nuevo «Anteproyecto Gandolfi» para la unificación de las obligaciones contractuales en la Unión
Europea”; todo, en JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA y SOTO COAGUILA (coords.), op. cit., pp. 373 y
ss., 387 y ss., 405 y ss., respectivamente.
134 VATTIER FUENZALIDA, op. cit., pp. 411-412 (las cursivas son añadidas).
a). En primer lugar, el Code européen des contrats, además de constituir un fruto de
la doctrina, no es más que uno de los tres documentos que hoy se suelen citar
cuando se discute sobre el tema de la unificación de los ordenamientos jurídicos
europeos.
Los otros dos “productos doctrinales transnacionales”135, son los Principles of
European Contract Law (cuyas partes I y II ha sido publicadas entre los años
1995-2000), redactados por otra comisión de académicos, la Commission on
European Contract Law, presidida por Ole Lando, que inició sus trabajos,
independientemente, en 1982136, y que son proseguidos, desde 1999, por el Study
Group on a European Civil Code, bajo la coordinación del profesor de Osnabrück,
Christian von Bar137; y los Principles of International Commercial Contracts del
Instituto Unidroit (1994), con sede en Roma.
Por su parte, el Code européen des contrats (cuya primera parte ha sido publicada
en el 2001) tiene su origen en el impulso y trabajo, inicialmente individual, y
luego grupal, del catedrático de Derecho romano de la Universidad de Pavía,
Giuseppe Gandolfi, en representación de la Academia de Iusprivatistas Europeos
de la misma ciudad italiana.
En cuanto a la subrayada “competencia” entre las comisiones “unificadoras”, no
hay discusión que ella existe. Los integrantes de los distintos grupos suelen
expresar una gélida cordialidad frente al trabajo de sus similares138. Sólo que no se
falta a la verdad si se señala que el Code européen des contrats es el que menor
interés ha generado en la comunidad jurídica, pese a los intentos divulgadores de
los firmantes de tal proyecto, a través de la publicación de artículos a él
favorables.
b). En segundo lugar, al margen de las preferencias que se puedan expresar en favor
de alguno de los proyectos citados, ellos demuestran la relatividad de la –ya
enunciada– “descodificación”.
Teniendo en consideración tales proyectos, junto con las noticias que llegan de
otras partes de Europa, donde se vienen confirmando comisiones revisoras, hay
quien se ha preguntado, lícitamente, si no es que la famosa idea de la
“descodificación” va camino al crepúsculo139.
Y es que al hablarse de codificación –ahora en el nivel europeo–, la Academia de
Iusprivatistas Europeos está presuponiendo la “superación de las incertidumbres
legales a la (presunta) crisis del código como instrumento normativo”; por otro
lado, “se ha expresado una decidida preferencia por un sistema de normas
específicas, en lugar de una compilación de principios. [...] El proyecto paviano se
aparta, por lo tanto, de los Principles of European Contract Law, elaborados por

135 Como bien los califica MATTEI, “Il problema della codificazione civile europea e la cultura
giuridica. Pregiudizi, strategie e sviluppi”, cit., p. 223.
136 LANDO, O., “Why Codify the European Law of Contract?”, en European Review of Private Law,
vol. 5, núm. 4, 1997, p. 528; ALPA, “Il codice civile europeo «e pluribus unum»”, cit., p. 696.
137 VALLE, L., “La riforma dei codici in Europa e il progetto di codice civile europeo: recenti sviluppi
e prospettive”, en Contratto e impresa/Europa, año 7, núm. 2, 2002, p. 725, nota (9).
138 Por ejemplo, la de CASTRONOVO, op. cit., p. 1215, del grupo de LANDO, para con el proyecto
paviano y sus autores.
139 RODOTÀ, “Aspettando un codice?”, cit., p. 3.
En el mismo sentido: BIANCA, Diritto civile, 1, Norma giuridica-I soggetti, cit., p. 63.
la Comisión guiada por Ole Lando, y también de los Principles of International
Commercial Contracts de Unidroit”140.
Esta última observación no es de poco interés, si se tiene en cuenta la oposición
que muchos ilustres autores han manifestado frente a la “armonización” o
“unificación” del derecho privado europeo –no existe coincidencia terminológica
ni siquiera en los documentos oficiales emitidos al efecto– a través de la
codificación141. Piénsese, nada más, en lo difícil que resulta encontrar un
argumento legítimo y convincente, y un camino idóneo, para integrar a Inglaterra
–¡ni más ni menos!– en el sistema del derecho codificado142. Se ha llegado a
sostener que la idea de un código civil europeo es arrogante, porque sugiere que la
representación del mundo que tienen los civilistas es superior, a un punto tal que
merece imponerse a la visión del common law143; o que es digna de entrar al cielo
de los conceptos jurídicos144. Los bandos formados han hecho que se perciba una
repetición histórica de la famosa polémica en torno de la codificación que
enfrentó a Friedrich Carl von Savigny (1779-1861) y Anton Friedrich Justus
Thibaut (1772-1840) en 1814145.
Como puede apreciarse, la cuestión demanda un tratamiento exhaustivo que
supera los propósitos del presente estudio.
c). En tercer y último lugar, el Code européen des contrats se inspira en el Código
Civil italiano de 1942.
La opción de la Academia de Iusprivatistas Europeos se ha debido a la
consideración de que el texto normativo italiano, además de ser joven, en
comparación con otros códigos europeos, “representa, al menos en algunas de sus
partes, el resultado de una feliz conjunción entre la influencia del Code civil, y la

140 PATTI, op. cit., pp. 1021-1022.


También lo destaca DE LOS MOZOS, “Metodología de trabajo en el Anteproyecto de Código
europeo de contratos de la Academia de Pavía”, cit., p. 378.
141 MENGONI, “L’Europa dei codici o un codice per l’Europa?”, cit., pp. 3 y ss.; MARKESINIS, “Why a
Code is not the Best Way to Advance the Cause of European Legal Unity?”, en European Review
of Private Law, vol. 5, núm. 4, 1997, pp. 519 y ss.; y sobre todo: LEGRAND, P., “Against a
European Civil Code”, en The Modern Law Review, vol. 60, 1997, pp. 44 y ss.; entre muchos
otros.
142 Cuestión, a decir verdad, subestimada y tratada a la ligera por DE LOS MOZOS, “Metodología de
trabajo en el Anteproyecto de Código europeo de contratos de la Academia de Pavía”, cit., pp.
379 y ss.
Consciente del problema, en cambio, CURRAN, V. G., “Romantic Common Law, Enlightened Civil
Law: Legal Uniformity and the Homogenization of the European Union”, en Columbia Journal of
European Law, vol. 7, 2001, pp. 63 y ss., intenta justificar por qué se debe confiar en que
uniformización del derecho europeo arribará a buen puerto y por qué ello es digno de todos los
auspicios, a pesar de los elementos de diversidad existentes entre las tradiciones del civil law y del
common law, y del predictible detrimento que experimentará esta última durante el proceso.
143 LEGRAND, op. cit., p. 56.
144 MARKESINIS, “Why a Code is not the Best Way to Advance the Cause of European Legal Unity?”,
cit., p. 524.
145 ZIMMERMANN, “Civil Code or Civil Law? – Towards a New European Private Law”, en Syracuse
Journal of International Law and Commerce, vol. 20, 1994, pp. 218-219; LANDO, op. cit., p. 525;
ZENO-ZENCOVICH, “Il «codice civile europeo», le tradizioni giuridiche nazionali e il neo-
positivismo”, cit., cols. 60-61.
del Bürgerliches Gesetzbuch”146. Y se añade que se trata, además “de una obra de
codificación de altísima calidad, y muy poco influenciada por la ideología política
dominante en el momento de su nacimiento”147.
Respecto del Código Civil holandés de 1992, se ha apreciado que el mismo
constituye, en gran medida, también una actualización del texto a tenor de los
avances que ya se habían obtenido con el Código italiano148.
Este último dato es relevante porque es equivalente al planteamiento del grupo
coordinado por Gandolfi, y lo mismo cabe afirmar, en consecuencia, de las
codificaciones que preceden el texto italiano, que son la mayoría en Europa
(Francia, Austria, Bélgica, España, Alemania).
Hay que reflexionar si dicha actualización es pertinente para el Código Civil
peruano.
“Desde hace muchos años –informa Mattei149– el profesor Gandolfi no se cansa de
sostener que el Código italiano sea el modelo apropiado, a pesar de que más de un
jurista objeta que el Código italiano nació ya viejo, y, sobre todo, que su nivel
semántico ejemplifica, más bien míseramente, la tarea codificadora de aportar una
serie de principios capaces de brindar un esquema de interpretación centrípeto”.
La respuesta, entonces, debe ser negativa. Si, como resulta claro, en el Código
Civil de 1984 se asimilaron, en su momento, los avances del Código italiano y de
la doctrina civilista italiana –bien conocidos, por lo demás, gracias a las
traducciones al castellano de textos jurídicos italianos que abundaban hace
algunos años, y entre ellos, justamente, el del Código Civil de 1942, al cuidado de
Santiago Sentís Melendo–, lo que se pretende establecer en el Code européen des
contrats, fuera de los cuestionamientos contra el sentido particular de algunas de
sus normas, corresponde a un estadio que nosotros, al menos formalmente, ya
hemos alcanzado.

Tales serían, en mi opinión, las claves de lectura que deben guiar la consulta del
proyecto Gandolfi. Sería digno de auspicio, del mismo modo, que en breve se puedan
difundir en Perú, siempre con carácter informativo, los textos de todos los proyectos
mencionados, como ya ocurrió, hace algún tiempo, con los Principles of International
Commercial Contracts del Instituto Unidroit. En ningún caso, sin embargo, debe
perderse de vista su limitado valor referencial en el proceso de reforma del Código Civil
en camino. En cuanto obras académicas, además, son “instrumentos de trabajo útiles,
pero cuyo ámbito y ambiciones resultan limitados por su intento de evitar toda opción
política, y por su esfuerzo de mantener un sabor neutral”150.

7. Americanization (a) “Globalización” de los ordenamientos jurídicos.

146 PATTI, op. cit., p. 1023. De la misma opinión es LEVI, op. cit., p. 153.
147 PATTI, op. cit., loc. ult. cit. Véase, sin embargo, lo que he informado retro, § 2.
148 La observación es del comparatista holandés Martin HESSELINK, citado por VALLE, op. cit., p. 731.
149 MATTEI, “Il problema della codificazione civile europea e la cultura giuridica. Pregiudizi,
strategie e sviluppi”, cit., p. 222.
150 Ibid., p. 223.
Se ha observado que en los tiempos del colonialismo, la batallas por la hegemonía
internacional se libraban con abierto uso de la fuerza y de la violencia política, mientras
que en la era de la globalización y de la política del imperialismo económico, se
privilegia el recurso a la violencia jurídica151; que el poder económico “encarna, al
mismo tiempo, la función productiva y la función reguladora”152.
Conformemente, hay quien entrevé que la herencia del modelo jurídico francés en
el ámbito civil, todavía predominante en Latinoamérica, está amenazada por la difusión
de modelos de proveniencia estadounidense. La recepción de estos últimos (a juzgar de
cuanto ocurre en Panamá, por ejemplo), podría poner en riesgo de extinción el carácter
romanista de los sistemas latinoamericanos153.
En los últimos tiempos, dicha preocupación ha ampliado su espectro, y ha
alcanzado a los mismos ordenamientos jurídicos europeos, los cuales, desde hace
tiempo han devenido importadores de modelos estadounidenses. Un claro ejemplo de
ello es la regulación comunitaria en materia de responsabilidad del fabricante, a pesar de
que la opción significa transferir al consumidor el llamado “riesgo de desarrollo”, así
como abandonar la referencia al estado de los conocimientos científicos en la
determinación del carácter defectuoso de los productos al momento de su proyección o
fabricación, en favor de otro criterio –conforme con las exigencias de la clase
empresarial– que exige demostrar la segura posibilidad para el fabricante de poner en
práctica eventuales alternativas de prevención de la defectuosidad, y con ello la vuelta a
estándares subjetivos de imputación de responsabilidad en dicho ámbito154.
La incomodidad de los no-europeos que realizan estudios universitarios en
Europa, esperanzados en aprender una visión alternativa del mundo, es general, ¿por
qué negarlo?, cuando llega la hora de abordar la cuestión de la Americanization del
derecho privado del viejo continente.
Los juristas y políticos europeos que elaboran sus discursos teniendo en cuenta los
beneficios que les generan sus actividades paralelas –como la abogacía–, o que
sucumben a la alienación –¿quién dijo que era sólo un mal peruano?–, o que son
“corteses”155, utilizan la expresión “sociedad transnacional”; los eclécticos –a veces con
maestría, a veces de forma descuidada– hablan de la famosa “globalización”.
Estudiándola desde la perspectiva de la historia del derecho –materia en la que es
la más alta y renombrada figura italiana–, el profesor de la Universidad de Florencia,
doctor honoris causa de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Paolo Grossi, ha
desmembrado el fenómeno de la globalización en los siguientes elementos distintivos:
“primado de la economía y, por lo tanto, de las nuevas técnicas; declive del Estado y de
las soberanías”; “pluralismo jurídico, en atención a que existe una pluralidad de fuentes;
reprivatización de extensas zonas del planeta jurídico”156. Un jurista no menos sensible a
los cambios del mundo moderno ha sumado, como rasgos, el “boom de los derechos

151 MATTEI, “A Theory of Imperial Law: A Study on U.S. Hegemony and the Latin Resistance”, cit., p.
4.
152 RODOTÀ, “Un codice per l’Europa? Diritti nazionali, diritto europeo, diritto globale”, cit., p. 561.
153 SACCO, “La circolazione del modello giuridico francese”, cit., p. 521.
154 SOMMA, “Patrimonio culturale europeo o modelli americani per il diritto comunitario?”, en ID.,
Diritto comunitario vs. diritto comune europeo, Giappichelli, Turín, 2003, p. 128.
155 Véase retro, § 1.
156 GROSSI, “Globalizzazione, diritto, scienza giuridica”, en Il Foro italiano, 2002, parte IV, cols.
155, 157.
fundamentales”, la “mutación del tiempo jurídico” y la “ruptura del sistema de las
fuentes del derecho”, con tres protagonistas fundamentales: “una superpotencia
imperialista, las empresas transnacionales, el sistema de las comunicaciones”157.
Grossi escribe que la hora presente “se caracteriza por un primado de la dimensión
económica como resultado en bruto de la maduración del capitalismo que estamos
viviendo; y por el primado que da a las fuerzas económicas una virulencia que jamás
habían experimentado, y una tendencia expansiva irrefrenable. El mercado se presenta,
como nunca antes, indiferente a los confines espaciales, reforzado por una vocación
global propia, y determinado a realizarla. Y tiene algo más a su favor: la alianza y el
auxilio, prontos y eficaces, de las muy recientes técnicas infotelemáticas. Estas últimas
también son indiferentes a límites territoriales, y no se miden con los viejos cánones
espaciales, pues campean en un espacio virtual al cual es extraña, contraria e innatural,
toda demarcación territorial. [...] globalización significa desterritorialización; en
consecuencia, significa también primado de la economía, en total detrimento de la
política; y significa, más aun eclipse del Estado y de su expresión más típica: la
soberanía”158.
Para los juristas –siempre según Grossi–, la globalización significa “ruptura del
monopolio y del rígido control estatal sobre el derecho. Si ayer la ligazón, el vínculo,
entre el derecho y la voluntad política tenía, prácticamente, el atributo de la necesidad,
hoy la virulencia y la capacidad de imperio de las fuerzas económicas imponen otras
fuentes de producción. El legislador estatal es lento, distraído [...]; la justicia estatal no
está en capacidad de corresponder a las exigencias de rapidez y concreción de la praxis
económica”159. Y “la praxis económica (en especial, las grandes transnational
corporations, sobre todo estadounidenses o de irradiación estadounidense), con el
auxilio de consultores legales bien equipados (en especial, las grandes empresas
profesionales, las law firms, sobre todo estadounidenses o de irradiación
estadounidense) producen, para sus fines, y dentro de su propio ámbito, un derecho
nuevo, el cual, ante la eventualidad de una controversia, no hallará protección, ni, por lo
tanto, posibilidad de aplicación, gracias a los jueces de los Estados o a sus sentencias,
sino gracias a árbitros y a laudos arbitrales, es decir, gracias a jueces y juicios privados
aceptados por las partes desde el momento de la suscripción de sus contratos”160.
Respecto de Latinoamérica, se ha escrito, crudamente, que “la percepción que
domina en esta época de la globalización es que los jueces son importantes, que son los
árbitros indispensables para el funcionamiento de una economía de mercado y de una
sociedad democrática. Simultáneamente, existe la percepción de que los jueces no están
a la altura del alto desempeño que se espera de ellos. Estos personajes, olvidados por
tan largo tiempo, son percibidos como poco calificados, con hábitos de obediencia al
poder político, con tendencia a la corrupción o a formar redes perversas, con poca

157 RODOTÀ, “Un codice per l’Europa? Diritti nazionali, diritto europeo, diritto globale”, cit., pp.
563, 571.
158 GROSSI, “Globalizzazione, diritto, scienza giuridica”, cit., cols. 154-155.
En el mismo sentido: MATTEI, “Hard Code Now! (A Critique of «Softness» and a Plea for
Responsibility in the European Debate over Codification)”, en Global Jurist Frontiers, vol. 2,
núm. 1, art. 1, en http://www.bepress.com/gj/topics/vol2/iss1/art1/, Universidad de Berkeley,
2002, p. 7 (del documento pdf).
159 GROSSI, “Globalizzazione, diritto, scienza giuridica”, cit., col. 156.
Comparten esta idea: BULLARD GONZÁLEZ y MAC LEAN, op. cit., § 3.
160 GROSSI, “Globalizzazione, diritto, scienza giuridica”, cit., col. 157.
capacidad de asumir la justicia como un servicio público eficiente”161. He aquí la causa
principal del auge que ha cobrado el arbitraje en nuestro medio, y al mismo tiempo, la
razón del surgimiento de “una presión importante para reformar los poderes judiciales,
de establecer buenos programas de formación de jueces, de sensibilizarlos a los
problemas de derechos humanos y las necesidades de la población, de convertir a los
tribunales en organizaciones eficientes, de hacer a los jueces más independientes e
imparciales”162.
El papel de los grandes estudios de abogados, a los que también se hacía
referencia, “no se manifiesta solamente en el momento de la producción de la regla;
ellos tienden a producir uniformidad de una manera más detallada, sobre todo, en el
momento de la gestión ordinaria de la actividad jurídica, que debe poder corresponder a
las routines profesionales de dichos sujetos, que de tal forma se hacen artífices de una
globalización más intensa y difusa”163.
Es por ello que se ha visto en la “globalización”, por ejemplo, y no menos
agudamente, el móvil de los actuales partidarios de la unificación del derecho privado
europeo164. Son “la globalización de la economía, y la cada vez mayor difusión del
desarrollo tecnológico y científico las que hacen crecer el ansia de uniformizar del
derecho: un derecho dramáticamente suspendido entre herencias de la tradición y
demandas de las prácticas innovadoras”165. Por ello, hay quienes instan a que el código
civil europeo no cumpla solamente “una función de racionalización, sino también de
democratización de la regulación jurídica en el mundo globalizado”166.
Tal es el cuadro, y se hace necesario un juicio muy cuidadoso.
Hay que ser honestos en reconocer, ante todo, que la hegemonía por muchos años
ejercida por la doctrina civilista alemana –acostumbrado punto de referencia de los
autores italianos, y a través de estos, de los españoles– se ha extinguido; la nueva
posición de privilegio, incluso en campos del saber ajenos al jurídico –como la filosofía
misma– corresponde a la cultura estadounidense. Con justicia, pues, se ha hablado de
una nueva leadership jurídica mundial, estadounidense167, y de un consiguiente process
of Americanization in legal thinking168.
Admitir tal supremacía no tiene nada de malo. Quienes tengan o hayan tenido la
oportunidad de aprovechar las comodidades del sistema educativo estadounidense lo
saben bien. Lo que resulta fastidioso, hasta lo intolerable, es que la Americanization sea
“una denominación de origen que se identifica con la ominosa explotación económica

161 PÉREZ PERDOMO, R., “Los abogados de América Latina. Una introducción histórica”, en
http://www.law.stanford.edu/library/perezperdomo/Abogadoslatin/LIBROII.pdf, Universidad de
Stanford, 2002, pp. 144-145 (del documento pdf) (las cursivas son añadidas).
162 Ibid., p. 145.
163 RODOTÀ, “Un codice per l’Europa? Diritti nazionali, diritto europeo, diritto globale”, cit., pp.
557-558.
164 Véase retro, § 7.
165 BUSNELLI, “Diritto privato italiano. Radiografia di un sistema”, cit., p. 17. En el mismo sentido,
GROSSI, “Globalizzazione, diritto, scienza giuridica”, cit., col. 156.
166 RODOTÀ, “Un codice per l’Europa? Diritti nazionali, diritto europeo, diritto globale”, cit., p. 572.
167 Irrefutablemente demostrada por MATTEI, “Il problema della codificazione civile europea e la
cultura giuridica. Pregiudizi, strategie e sviluppi”, cit., p. 214.
168 MATTEI, “A Theory of Imperial Law: A Study on U.S. Hegemony and the Latin Resistance”, cit., p.
1.
obrado por la superpotencia en detrimento de muchos países”169, en un momento en que
“se advierte la exigencia de medirse, en todos los niveles, con una pluralidad de
culturas, y en que se debe intentar, a toda costa, el diseño de una realidad que será
auténticamente global si logra mantenerse auténticamente multicultural, y si se
enriquece de aportes que no provienen del acostumbrado establo estadounidense,
colmado, tal como lo está, de vacas gordas, sino de Europa, del Medio Oriente, del
Extremo Oriente, de África, etc.”170. La “globalización”, por sí propia, evoca en demasía
“el desagradable espectro del imperialismo económico estadounidense y de sus voraces
multinacionales”171.
Yo no me entiendo de cronologías, pero durante la invasión de Irak, un cordial
amigo palestino se dolía –y lo anoto con fidelidad a su palabra– de la aniquilación de
una cultura con más de 8,000 años de historia a manos del ejército de un pueblo que no
tiene ni siquiera 500 años de existencia.
Como se aprecia, el discurso tiende, peligrosamente, pero también
necesariamente, a politizarse.
En el congreso por los diez años del Código Civil peruano celebrado en 1994, que
ya he recordado172, Fernando Hinestrosa instaba al auditorio a rechazar las corrientes del
“país del Norte” [sic], en clara referencia a la importante difusión de la que venía siendo
objeto, entre nosotros, el análisis económico del derecho. Como no podía ser de otra
manera, una invitación tan defectuosa de contemplaciones, más politiquera que política,
no tardó en ser caricaturizada, y tuvo, así, un efecto completamente inverso al
auspiciado.
Con una ponderación que sí me parece digna de seguir, en cambio, considero que
es necesario renunciar a buscar reparo contra la Americanization en flacos argumentos
fundados en el puro deber de proteger por proteger herencias jurídicas, o tradiciones
jurídicas cuyo arraigo es perfectamente cuestionable. La cultura es mucho más que ello.
He aprendido que la influencia de la cultura estadounidense es “un dato que no puede
ser exorcizado con meras variaciones o resistencias organizadas en torno del código
civil europeo y de las tradiciones doctas que él evoca; exige, por el contrario un estudio
profundizado y muy distinto de los nexos cada vez más evidentes entre dinámicas de los
mercados e instrumentos jurídicos, evidentemente condicionadas o influenciadas por el
modo en que se distribuye el poder económico”173. De conformidad con esta línea de
pensamiento, se ha hablado de una Latin resistance, concebida como una reunión “del
pensamiento político y filosófico, de la acción política y de protesta, afirmada en un
proyecto radical en la crítica y revolucionario en lo político. La Latin resistance es el
cuestionamiento radical de un modelo de desarrollo que la gente ve, cada vez más,
como arrogante, racista, y hoy por hoy autodestructivo para la humanidad. [...] La Latin

169 GROSSI, “Globalizzazione, diritto, scienza giuridica”, cit., col. 163. También: MATTEI, “Quale
codice civile per l’Europa?”, cit., p. 5; y SOMMA, “Patrimonio culturale europeo o modelli
americani per il diritto comunitario?”, cit., p. 132.
170 GROSSI, “Globalizzazione, diritto, scienza giuridica”, cit., col. 163.
171 GROSSI, “Codici: qualche conclusione tra un millennio e l’altro”, cit., p. 596.
172 Véase retro, § 3.
173 RODOTÀ, “Un codice per l’Europa? Diritti nazioonali, diritto europeo, diritto globale”, cit., p.
556.
resistance brinda una fuente extra de pensamiento crítico y radical que es imperioso
aplicar en el discurso jurídico”174.
¿Cómo se reflejaría todo ello en la reforma del Código Civil peruano?
Uno de los muchos aspectos típicos del common law, como es bien sabido, es la
prácticamente inexistente tendencia a la codificación. Y distintamente de lo que se
podría creer, la alternativa a la codificación no es sólo el derecho de matriz
jurisprudencial, sino también una forma de legislación que se denomina “soft law”, que
tiene como característica, justamente, su “debilidad”.
Son reglas que en el Perú –téngase presente– son bien conocidas, y que se
identifican con facilidad, porque, en el fondo, no imponen ni regulan nada, sino que
conceden grandes libertades y poderes a sujetos o de grupos que obran para su propio
beneficio económico, y que parecen haber sido diseñadas a la medida de estos. El
campo de las telecomunicaciones ha sido uno de los más sensibles a estas
degeneraciones; de resultas, el público usuario tiene la justificada impresión de que son
las empresas las que dictan las leyes.
Los agentes del mercado con más poder económico “prefieren, naturalmente, el
soft law, porque en ausencia de toda fuerza reguladora del sistema jurídico, están en
condición de crear las reglas del juego en el que ellos mismos participan”175.
Los perjudiciales efectos de tal modo de obrar, que obedecen a una visión
demonizada del Estado, en tanto obstáculo para el mercado176, están tan la vista de todos
que no es necesario detallarlos.
Es lamentable, por lo demás, constatar que la “creatividad” peruana ha alcanzado
niveles realmente increíbles en este campo. Recordaré, para que no queden dudas al
respecto, ese monumento a la letra muerta que es la Ley del Código de Ética de la
Función Pública (Ley N°. 27815 del 12 de agosto del 2002), que ha realizado el milagro
de fusionar el derecho y la moral. También los inocuos “códigos de ética” –como los de
los colegios profesionales, o el que se proyecta para los funcionarios del Poder
Judicial177– son expresiones del soft law que no sirven para nada.
En el plano jurídico, la ideología de la “blandura” legislativa ha demostrado ser
“soft con el capital multinacional, al no imponerle límites para sus prácticas
«eficientes», pero cada vez más hard frente a las clases débiles, que dependen de las
decisiones capitalistas”178; de aquí que las propuestas de los académicos que sirven de
apoyo técnico al poder económico se caractericen por ser “neutrales, técnicas,
eficientes, facilitadoras y no vinculantes”179. También en Europa –como en el Perú– hay
quienes creen que el common law es de seguir, porque tienen la idea de que es el que se

174 MATTEI, “A Theory of Imperial Law: A Study on U.S. Hegemony and the Latin Resistance”, cit.,
pp. 53-54.
175 MATTEI, “Hard Code Now! (A Critique of «Softness» and a Plea for Responsibility in the
European Debate over Codification)”, cit., p. 13.
176 SOMMA, “Patrimonio culturale europeo o modelli americani per il diritto comunitario?”, cit., p.
132.
177 Anunciado por SIVINA HURTADO, Mensaje del Presidente del Poder Judicial en la ceremonia de
conmemoración del “Día del juez”, cit.
178 MATTEI, “Quale codice civile per l’Europa?”, cit., p. 5.
179 Ibid., p. 6; ID., “Hard Code Now! (A Critique of «Softness» and a Plea for Responsibility in the
European Debate over Codification)”, cit., p. 9.
adapta mejor a la situación del momento, a un punto tal que identifican en él una
vocación natural –como repiten, hasta el cansancio, nuestros iuseconomistas de
tendencia posneriana– a “simular el mercado”180.
Una expresión del soft law –que es la que me interesa destacar– es la “regulación
por principios”, es decir, la propuesta de que textos como el Código Civil se
transformen en enumeraciones de principios, o que, simplemente, cedan su lugar a éstas.
Hay que tener cuidado con no confundir las tentadoras propuestas del soft law con
el discurso que sugiere que el Código Civil se limite a regular lo esencial. El más
importante contractualista italiano ha apreciado este último rasgo en el texto peruano
vigente, y ha expresado su conformidad al respecto181. No es contra un parecer tan
sensato que se debe reaccionar, sino contra el de aquellos que reclaman que el Código
se reduzca aun más, con la erradicación de instituciones jurídicas que no son
convenientes a un sector socio-económico, pero que han sido históricamente concebidas
para “hacer justicia” (pienso en la batalla de Alfredo Bullard contra la lesión
contractual, donde no se presta atención a una práctica tan terrible como la usura)182; o
que llegan a proponer, disparatadamente, que el Código Civil debe desaparecer porque
nadie lo utiliza en operaciones bancarias de gran envergadura, o porque así lo exigen el
mercado o la competencia económica con países vecinos que cuentan con legislaciones
más flexibles, etc.183.
Pienso que aquí también es válido recordar lo que ya he expresado sobre la
inviabilidad de las “cláusulas normativas generales” en un ordenamiento jurídico como
el peruano. Las reglas precisas y el hard law son absolutamente necesarios para nuestros
jueces.
Desde la perspectiva del análisis económico del derecho, se ha subrayado,
ciertamente, la conveniencia de consagrar los códigos a la fijación de principios
fundamentales, pero entendiendo estos como estándares que pueden ser empleados por
los tribunales para forzar a los actores del mercado a internalizar costos sociales184. No
contándose con tribunales hábiles para cumplir dicha función, “importar” al Perú
semejante razonamiento –coherente para quien, como Mattei, se plantea el problema de
la codificación civil europea, que involucra a varias de las potencias económicas del
mundo– resultaría incongruente. Porque la globalización –como alguien percibe– ha
afectado a nuestros jueces de una manera distinta, en comparación con los abogados:
“salvo excepciones, los jueces de América Latina tienden a no tener formación en el

180 Lo ha denunciado, en el contexto italiano, RODOTÀ, “Un codice per l’Europa? Diritti nazionali,
diritto europeo, diritto globale”, cit., p. 562.
181 ROPPO, V., Presentación a Estudios sobre el contrato en general por los sesenta años del Código
Civil italiano (1942-2002), cit., p. 29.
182 BULLARD GONZÁLEZ, “«La parábola del mal samaritano». Apuntes sobre la lesión en el derecho
de contratos”, en Thémis-Revista de derecho, 2ª. época, núm. 43, 2001, pp. 223 y ss., y ahora en
ID., Derecho y economía. El análisis económico de las instituciones legales, Palestra Editores,
Lima, 2003, pp. 277 y ss.
Mis críticas a esta posición están recogidas en mi “Nota preliminar” a Estudios sobre el contrato
en general por los sesenta años del Código Civil italiano (1942-2002), cit., pp. 38-39, nota (7).
183 Me permito remitir a cuanto tengo escrito en mi trabajo “La importancia del derecho comparado
en la reforma del Código Civil y en la formación de una verdadera Escuela de civilistas
peruanos”, cit., pp. 12 y ss., y ahora en el presente volumen, retro, capítulo II, § 1.
184 MATTEI, “Hard Code Now! (A Critique of «Softness» and a Plea for Responsibility in the
European Debate over Codification)”, cit., p. 21.
extranjero ni a manejar un idioma distinto al nacional. No han sentido la necesidad de
entender otras culturas jurídicas”185.
Es de necios creer que “poniendo el acento en los principios, ante que en las
normas analíticas se dará vida a un derecho más resistente a espacio y tiempo. La
«elasticidad» del derecho ya no se refiere solamente al momento diacrónico, gracias a
una técnica jurídica capaz de asegurar la adecuación de las reglas a una realidad en
incesante mutación, englobando en sí, de tal forma, también la dimensión del futuro.
Deviene indispensable también desde el punto de vista sincrónico, para dar voces a
culturas y valores presentes contemporáneamente en una organización social,
estructurando la norma como regla de «compatibilidad» entre valores diversos, ya no
solamente como regla de «supremacía» del valor juzgado como predominante en el
momento de la resolución del conflicto”186.
Los juristas empeñados en la reforma de nuestro Código Civil no pueden
desconocer, entonces, el peculiar contexto histórico en el cual les toca laborar. Para ello,
desde luego, es imprescindible atender con sensibilidad al entorno, y a la dimensión
cultural y social del proceso emprendido.
Haciendo suyas las doctrinas antropológicas, Thomas S. Eliot escribió que la
cultura era el modo de vivir de un pueblo en un lugar determinado187.
Mas el poeta, pese a vislumbrar el advenimiento, y creer en la necesidad, de una
cultura mundial, advirtió que “el país que recibe su cultura del exterior, sin tener nada
que dar a cambio, y el país que pretende imponer su cultura a otro sin aceptar nada a
cambio, sufrirán, de todos modos, a causa de tal falta de reciprocidad”188.

8. Algunas conclusiones.
Resumiré como sigue las ideas principales que he pretendido puntualizar en estas
páginas:
a) El proceso de reforma del Código Civil está en camino, y no cabe plantearse la
cuestión de su legitimidad o no, de su conveniencia o no. Respecto de ello, hay
que rechazar, por inútiles, los discursos relativos a la “edad de la descodificación”
–de exclusivo contexto italiano o, a lo sumo, europeo– o a la “unificación de las
obligaciones civiles y comerciales”. Hay que procurar, más bien, que el Código
Civil sintonice con la Constitución, que históricamente ha pasado a ocupar la
primacía como declaración de derechos del individuo.
b) No obstante lo anterior, conviene individualizar de qué tipo de reforma se está
hablando. No existiendo los presupuestos históricos para una “codificación” –ni
“recodificación”, si se prefiere– propiamente dicha, la operación a realizar debe
ser apreciada por todos, comenzando por los componentes de la Comisión, como
una oportunidad, principalmente, de “poner al día” el texto del Código, y de
corregir las incoherencias de su articulado.

185 PÉREZ PERDOMO, op. cit., p. 138.


186 RODOTÀ, “Un codice per l’Europa? Diritti nazionali, diritto europeo, diritto globale”, cit., p. 574.
187 ELIOT, Th. S., “Notes Towards the Definition of Culture” (1948), trad. italiana, “Appunti per una
definizione della cultura”, de G. MANGANELLI, en ELIOT, Th. S., Opere: 1939-1962, Bompiani,
Milán, 2003, pp. 552, 637.
188 ELIOT, op. cit., p. 637-638.
c) El Código Civil que resultará de los trabajos de la Comisión que labora en su
reforma será, como los precedentes, de 1936 y 1984, una obra de la doctrina, y por
ello, continuarán existiendo voces de académicos discrepantes de las decisiones
que se adopten. Los magistrados han quedado al margen –conforme a una
costumbre discutible de los procesos de codificación que han tenido lugar desde
que el Perú existe como república independiente–, y resultaría vano el discurso, de
costumbre por estos días, sobre una posible participación de la “sociedad civil” en
el proceso.
d) El Código Civil que necesita el Perú, como todo otro ordenamiento jurídico, es
uno que tenga y evidencie una coherencia interna. Sólo si la codificación “peut
restituer à la loi ses vertus traditionnelles, elle sera promise à un avenir
brillant”189. En tal sentido, la oportunidad de eliminar tal defecto del texto vigente
debería ser aprovechada por la Comisión de reforma, en lugar de reincidir en la
contraproducente decisión de distribuir el estudio y revisión de los libros del
Código entre sus integrantes.
e) El Código Civil debe ser el producto de un ponderado empleo de la técnica de la
importación normativa, siempre, desde luego, que se opte por mantener este típico
modus operandi de los legisladores peruanos. En particular, es imperioso evitar la
importación fragmentaria, así como la importación que ignora los factores que
dieron origen a las reglas que se trasplantan en sus correspondientes
ordenamientos jurídicos originales.
f) En relación con el punto anterior, tomar como modelo el Code européen des
contrats de la Academia de Iusprivatistas Europeos de Pavía, de reciente
publicidad entre nosotros, significaría, en gran medida, no mirar hacia adelante,
sino insistir en los avances ya alcanzados con el Código Civil italiano de 1942.
g) El Código Civil que necesita el Perú es uno donde se reduzca al mínimo el empleo
de las llamadas “cláusulas normativas generales”, por la experiencia acumulada en
los últimos veinte años que hacen legítimo dudar de la aptitud de nuestros jueces
para explotar dicha técnica legislativa. La misma precaución es aconsejable
respecto de la enunciación de “principios generales del derecho” que no son tales
o que no existen en nuestra sociedad.
h) El Código Civil que necesita el Perú, es un código que debe ser detallado donde
sea necesario, precisamente, por la imposibilidad, en nuestro medio, de sacar buen
provecho de las “cláusulas normativas generales” y de los “principios generales
del derecho”.
i) El Código Civil, para bien o para mal, es expresión y componente de la cultura,
entendida como “modo de vivir”, de nuestro país. Este convencimiento debería
bastar para prevenir a los encargados de la reforma de sucumbir ante el peligro de
la imposición irreflexiva de aquellos estándares del common law que son
impensables en un país con los niveles de desigualdad y pobreza del Perú;
estándares que se pueden disfrazar con el atractivo discurso de la “globalización”,
o con sonsonetes favorables a “la no-regulación”, a la “regulación por principios”
o a la “inserción del país en el mercado internacional”.
j) Es de ilusos pensar que la reforma del Código Civil será una oportunidad para
resolver mediante reglas todos los conflictos privados imaginables o las palpables

189 OPPETIT, op. cit., p. 81.


demandas sociales; pero ello no justifica que la tarea sea tomada a la ligera. No
creo que el Código Civil será mejor o más eficiente porque incorporará tal o cual
institución jurídica, ni porque se llenará de tecnicismos, ni porque estará a la
moda, ni porque incluirá todas las novedades del Código Civil holandés o del
Código Civil del Brasil, o de los Principles of European Contract Law o de
alguno de los Restatements del American Law Institute. Mi fe en la codificación
es la de alguien que cree, sencillamente, que las normas jurídicas deben, y pueden,
elaborarse a la luz de la razón.

Pisa, agosto del 2003