LA PRUEBA ILÍCITA

Integrantes: Catalina Madariaga Flores.

Constanza Meza Araya.
Bastián Piña Ferreyra.
Jorge Reyes Martínez.
Nicole Sánchez Chicao.
Nacor Santolalla Chávez
Rodrigo Sanhueza Silva

Introducción
En el presente trabajo se analizará de qué manera nuestro sistema procesal penal al
momento de cumplir sus objetivos y realizar las debidas diligencias (pruebas) consigue conciliar las
garantías que derivan del texto constitucional y su aplicación al interior del proceso, en específico
enfocado con la prueba ilícita dentro del ámbito probatorio y como éste se relaciona con las
garantías constitucionales y el transcurso del procedimiento penal.
Para contextualizar, en estos días, el sistema procesal penal es totalmente diferente a lo que
era hace unas décadas pasadas, este sistema sufrió una reforma de carácter fundamental que incide
diametralmente con su pretérito antecesor.
Antiguamente se daba y primaba un sistema de propio de los regímenes absolutistas,
nombrado como "inquisitivo", viéndose esto reflejado en sus propias características, dentro de las
cuales el juez tenía el rol tanto de juzgador y a la vez de acusador por lo que la imparcialidad en el
proceso era cuestionable, viéndose al imputado no como un sujeto de derechos ni garantías, sino
como un objeto dentro del proceso. Las partes quedaban impedidas de rendir pruebas para acreditar
sus pretensiones, por lo que era el propio juez quien buscaba y obtenía las pruebas directamente,
quedando este amarrado por normas generales y previas, las que no necesariamente permiten una
adecuada resolución del conflicto.
Dado este carácter del sistema inquisitivo fue necesario reformarlo a uno que fuese propio de
un Estado Democrático y de Derecho, dando surgimiento a un sistema totalmente nuevo, el
“acusatorio-contradictorio”.
En este nuevo sistema, ya no observamos todas las labores concentradas en un solo sujeto,
como sí lo era el sistema inquisitivo (juez); sino que, se produce una tajantemente una separación de
labores, en donde el rol del juez se relega a la de un tercero dirimente, debiendo resolver la
controversia entre acusación y defensa, introduciendo la figura del Ministerio Público (fiscal), quien
dirige, se hace responsable de la investigación, y formula la acusación, auxiliado por las policías,
teniendo como contraparte a la Defensoría Penal Pública, encargado de la defensa del imputado si
carece de un defensor privado. Agrega también el comienzo de una efectiva tutela de los derechos y
garantías del imputado, creándose la figura del Juez de Garantía, vigilando e impidiendo excesos por
parte del fiscal.
Con esta breve exposición acerca de la reforma, la prueba que antes en el sistema inquisitivo
se sujetaba a estrictas normas generales (prueba legal o tasada) rindiéndose directamente por el
juez, no viéndose el sujeto imputado como un sujeto de garantías, cambia drásticamente; ahora con
el nuevo sistema (acusatorio-contradictorio) la producción de prueba será erigida por la parte, unido
con la libertad de apreciación de estas por los sentenciadores.

¿Qué se entiende por prueba ilícita?

Para entender la prueba ilícita es necesario entender qué es la prueba y en qué circunstancias
se puede dar la ilicitud de aquella para entenderse como tal.

La prueba dentro de nuestro sistema procesal se entiende como una actividad procesal de las
partes que tiene por objeto formar la convicción del juez mediante la producción de evidencia
necesaria pertinente a fijar los hechos en los que las partes fundan sus pretensiones. A través de la
prueba el juez puede basar su decisión jurisdiccional. En el sistema procesal penal se permite la
producción de la prueba a través de cualquier medio idóneo en conformidad a la ley.

Existen diversas concepciones de lo que es la prueba ilícita, pero para ser más precisos se
entiende por prueba ilícita como aquella prueba obtenida con infracción o inobservancia de las
garantías fundamentales reconocidas en nuestra Constitución Política de la República, ya sea
reconocida directamente en ella o por medio de la ratificación de tratados y Convenciones
internacionales, o provenientes de diligencias declaradas nulas. Esta prueba produce como efecto la
ineficacia probatoria.

Está dentro de las limitaciones a los medios probatorios, por ende, de ahí surge
automáticamente la ilicitud de la prueba, por mucho que sus fundamentos sean conducentes a
esclarecer los hechos.

Para que la prueba sea ilícita no bastan las meras inobservancias procesales o violaciones
formales de una norma jurídica, es menester que exista una afectación de alguna de las garantías
fundamentales. Las garantías fundamentales o derechos fundamentales son aquellas que forman
parte de nuestro sistema normativo, de esa forma se establecen límites a la prueba y se establece
un límite, teniendo como sanción la nulidad procesal.

Pues, la prueba ilícita al ser contraria a derecho no permite que por mucho que se logre
acreditar un hecho relevante en el proceso, se puedan lesionar los derechos fundamentales de las
personas, por ejemplo, algunos derechos fundamentales reconocidos expresamente a nivel
constitucional son:

El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas (art. 19 Nº 1

Constitución); el derecho a la protección de la vida privada y pública y a la honra de las personas
(art. 19 Nº 4 inc. 1 Constitución); a la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación
privada (art. 19 Nº 5 Constitución); a la libertad de conciencia (art. 19 Nº 6 Constitución); a la libertad
personal e individual (art. 19 Nº 7 Constitución), entre otros.

La teoría de la prueba ilícita

La teoría de la prueba ilícita es una institución que se ha construido de forma intrincada, que
se ha ido complementando entre la posición de la doctrina, la jurisprudencia y la práctica procesal, lo
que ha generado poca claridad respecto de su concepto, fundamentos, efectos, tratamiento y
excepciones de la regla de exclusión por prueba ilícita. (no hilado al “ha generado poca claridad”)

La prueba ilícita es un tema que ha adquirido un gran protagonismo en el ordenamiento

jurídico, ya que, se produce a causa de todo lo que ha enfrentado el hombre, por lo que se centra un
debate entre la seguridad y la libertad.

En Chile desde el año 1906, como ya se mencionó anteriormente y haciendo un recordatorio,

es fundamental mencionar que existió un procedimiento penal de carácter inquisitivo, este modelo
procesal se caracterizaba principalmente por concentrar las funciones de investigación. Este modelo
tuvo factores que no hacían expedito el procedimiento porque se concentraban en una sola persona
(REITERATIVO, dejar uno o fusionarlos) las funciones de investigar, juzgar y acusar. Cabe señalar
que este sistema no incide con las exigencias propias de un Estado de Derecho (porque …)

En el año 1995 se presentó al Congreso Nacional el proyecto del Código de Procedimiento

Penal, el cual fue aprobado y posteriormente promulgado en el Diario Oficial el año 2000. Dejando
atrás el sistema inquisitivo, pasando al nuevo sistema acusatorio, el cual pretende perseguir una
verdad formal o procesal, por medio de las pruebas que verifican los hechos que son objeto del
juicio.

Además, al reconocer al imputado como sujeto de derechos, sus garantías se encuentran

establecidas en la Constitución Política y en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

María Horvitz y Julián López consideraron que los objetivos centrales del sistema nuevo, es
decir, el sistema acusatorio tenía que ajustarse al ordenamiento chileno y las exigencias de un
Estado democrático, por ende, nuestra legislación debe disponer de las garantías individuales siendo
estas protegidas por los tratados internacionales ratificados por Chile [ CITATION Hor02 \l 13322 ].

El Sistema Acusatorio para perseguir la verdad formal o procesal, según el Código Procesal
Penal en su Art. 295 establece que se tiene total libertad para presentar pruebas (medio probatorio) y
que estas puedan ser probadas por cualquier medio producido e incorporado en conformidad con la
ley, para dar curso a la adecuada solución del caso.

En los medios probatorios se encuentran ciertas limitaciones, respecto a casos que han
obtenido infracciones hacia los derechos y garantías constitucionales o diligencias declaradas nulas,
siento esto, las prohibiciones de prueba o prueba ilícita. El Art. 276 ordena al juez de garantía, excluir
todo tipo de prueba que provenga de actuaciones que hayan sido declaradas nulas y/o aquellas
obtenidas con inobservancia de las garantías fundamentales, siendo unas de las normas
considerada de las más útiles para poder resguardar las garantías del imputado, propia de un Estado
Democrático de Derecho, el que debe velar por el respeto por los derechos esenciales de sus
ciudadanos.

De todos modos, el artículo citado ni otras disposiciones del CPP exponen con claridad el
tema de interpretación de las distintas materias del tema, haciéndose necesario acudir a lo que es la
doctrina (nacional y comparada) y la propia jurisprudencia de la Corte Suprema.

Marco normativo Nacional

En nuestro cuerpo legal procesal penal, con relación a la prueba ilícita mencionamos a priori
los siguientes artículos: Art. 276 C.P.P. (prueba ilícita), Art. 329 inc. 1; 334 inc. 1; 335 restricciones a
la prueba (vinculado con la nulidad que podría acontecer). A continuación, realizaremos un breve
análisis del cuerpo legal a propósito de la prueba ilícita.
Citando la norma del artículo 276 del C.P.P., el que trata sobre la exclusión de pruebas para el
juicio oral. Se debe dejar claro como punto principal, que en esta materia el juez de garantía, se le
da un mandato expreso de examinar y ver la admisibilidad de la prueba rendida, debiendo dejar
excluida toda prueba que se rinda con inobservancia de garantías fundamentales (acá caben todo
tipo de prueba; declaraciones de testigos, peritos y documentos), debiendo exteriorizarse a través de
una resolución fundada en audiencia de preparación al juicio oral, regla de exclusión que será
analizada en sus pormenores más adelante.

En síntesis, el artículo anteriormente citado, nos deja en vista el carácter imperativo que tiene
respecto del juez, entorno a que este debe descartar toda prueba ofrecida con violación a garantías
fundamentales (art.276 CPP); debiendo dejarse en vista la ineficacia de la prueba por ilicitud, por
medio del examen de admisibilidad, realizado por el juez de garantía; en definitiva, toda prueba que
se pretenda rendir debe haber superado dicho control mencionado (art. 277 C.P.P.). Mencionaremos
algunos ejemplos taxativos de los límites a las pruebas que se dan en el C.P.P.
Siguiendo con el artículo 329 C.P.P. se hace referencia a los peritos y testigos, dejándonos en
claro que deben ser interrogados personalmente por el juez presidente de la sala, ordenando a que
estos presten juramento o promesa de decir nada más que la verdad. Por esta materia se
considerará ilícita aquellas presentaciones de lectura de documentos de registros en que consten
anteriores declaraciones y/o de otros documentos que las contuvieren, por lo tanto, esta sustitución
debe ser declarada como ilícita de oficio por parte del juez.
Continuando con el artículo 334 del mismo cuerpo legal, nos deja clara la prohibición de
lectura de registros y documentos, dejando como excepción a esta regla los artículos 331 y 332; a
partir de este artículo 334 incorporamos una nueva manifestación de prueba ilícita a saber: no se
podrá incorporar o invocar como medios de prueba ni dar lectura durante el juicio oral, a los registros
y demás documentos que dieren cuenta de diligencias o actuaciones realizadas por la policía o el
ministerio público.
Por último, para finalizar este análisis, observaremos lo que nos presenta el artículo 335
C.P.P. a propósito de la suspensión condicional del procedimiento, tales como la expresión literal de
no poder invocar, dar lectura ni incorporar como medio de prueba al juicio oral ningún antecedente
que dijere la relación con la proposición, discusión, aceptación, procedencia, rechazo o revocación
de una suspensión condicional del procedimiento, un acuerdo reparatorio o de la tramitación de un
procedimiento abreviado. Todas estas siendo manera de prueba ilícita en nuestro ordenamiento
jurídico, específicamente en el código procesal penal.

Efectos de la Prueba Ilícita

La prueba ilícita se cita en el Art.276 CPP, este artículo indica que en un tipo de prueba el juez
deberá excluir a través de un imperativo absoluto la prueba, ya que esta ha sido obtenida con
inobservancia de garantías fundamentales, a raíz de esto el efecto producido es la ineficacia
probatoria y su exclusión. Estas pruebas se excluyen para el juicio oral.

El efecto de la prueba ilícita se manifiesta como anteriormente dijimos en la ineficacia

probatoria, esta como tal se sustenta en varios argumentos, uno de ellos es que el derecho a la
prueba no es absoluto aun cuando esté consagrado constitucionalmente, ya que este debe respetar
reglas morales y legales que rigen a los intervinientes del proceso los cuales deben funcionar de
forma primordial en base con el respeto de las garantías fundamentales.

Otro fundamento y el cual tiene bastante interés, es el efecto que puede producir esta
exclusión en relación con futuras diligencias, ya que produce un efecto persuasivo respecto a que los
futuros intervinientes y particularmente las policías, eviten obtener pruebas ilícitas en procedimientos
futuros.

La acción de excluir en el sentido del efecto persuasivo de la exclusión de la prueba ilícita

conlleva que las policías que están a cargo del proceso investigativo inviertan en crear un sistema
más eficiente y que no transgreda garantías fundamentales para así no obtener pruebas ilícitas
mediante la vulneración de aquellas, a raíz de esto en un futuro próximo el estímulo educativo que
produciría sería un gran beneficio para la comunidad y para la rapidez de la investigación para así no
cometer errores próximos.

Un argumento más que válido a nuestro parecer y en el que se basa la exclusión de las
pruebas ilícitas es el respeto por las garantías y derechos fundamentales consagrados
constitucionalmente y en tratados internacionales ratificados y que se encuentren vigentes por Chile.
Lo importante de este respeto es la idea de que haya un Estado y más en específico el sistema
procesal penal, tenga la obligación de tener un funcionamiento en base con el respeto de las
garantías fundamentales basales de un sistema democrático y en un constante check and balances
de poderes en orden a promover las garantías y derechos que derivan de este.

También hay una postura en contra de la exclusión, la cual se centra en que no es factible la
persecución penal y el ejercicio del poder punitivo, sin pasar a llevar a las garantías fundamentales,
mencionaremos de forma breve algunos de estos argumentos.

Un fundamento se basa en que “el fin justifica los medios”, el cual a nuestro parecer puede
sonar poco razonable, ya que, si bien gracias a esa prueba se pueda obtener una sentencia
favorable, a su vez puede ocurrir que toda la investigación para dar con esa prueba transgredió una
o varias garantías fundamentales del imputado o hasta de terceros no involucrados en el hecho, lo
que se debe ponderar respecto del resultado y lo involucrado en el proceso de obtención de este.

Otro fundamento de la posición en contra de la exclusión de la prueba ilícita es el que versa

acerca de que la sociedad sufre un alto costo, esto se basa en que la sociedad se vería afectada
porque la exclusión privaría de alguna u otra forma la eficacia de las normas que sancionan aquellas
conductas, ya que en síntesis el delincuente no recibiría su castigo correspondiente.

LA REGLA DE EXCLUSIÓN POR LA PRUEBA ILÍCITA. ALCANCES DE LA REGLA DE

EXCLUSIÓN Y EXCEPCIONES DE ESTA REGLA

La regla de exclusión —innovación del nuevo sistema procesal penal— consagrada en el art.
276 C.P.P. permite que los intervinientes, en específico al juez de garantía actuando de oficio pueda
excluir del juicio oral en la audiencia de preparación, los elementos probatorios presentados que
resulten de actuaciones o diligencias declaradas nulas o que hubiesen sido obtenidos con
inobservancia de garantías fundamentales como bien mencionamos durante el transcurso de este
trabajo (276 inc. 3 C.P.P.) (Correa Robles, 2018).

Recordando que el Tribunal Constitucional entiende por prueba ilícita “aquella en cuya
obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo
que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable” (Álvarez Fortte, 2009). Esto nos indica
y en razón con el art. 276 C.P.P. que, aquella prueba cuya obtención se realizó con contravención de
derechos fundamentales se califica jurídicamente como prueba ilícita, siendo esta su sanción al no
poder ser utilizada durante el proceso y excluirse.

Esta exclusión se manifiesta en la regla de exclusión la cual entendemos como aquella “regla
de que la evidencia obtenida por medios antijurídicos, tales como las entradas y registros y las
incautaciones no razonables, no deben ser presentadas por la parte acusadora en un juicio criminal”
(Gutíerrez Moya & Aguilar Brevis, 2002).

Esta regla puede vincularse con el debido proceso, siendo este entendido por el Tribunal
Constitucional como “el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público
que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los
administrativos, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus
derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos” (Álvarez Fortte, 2009).

Un alcance de lo concebido anteriormente es que, de acuerdo con el debido proceso y que la

exclusión de la prueba es relativa a dar garantía y tutela a este concepto, es que resulta aplicable a
todo el ordenamiento jurídico y sus procedimientos y no sólo al ámbito penal.

El paso de la reforma procesal penal de un sistema inquisitivo a uno acusatorio revela interés
en la posibilidad al menos de impugnar los antecedentes probatorios obtenidos como contravención
a la ley o a la Constitución, elemento que en el sistema inquisitivo resultaría de sospechosa
ocurrencia (que se impugne) puesto que el que recaba información a su vez también la juzga o
dirime. De esto se deriva que cuando el tribunal excluye una prueba por considerarla ilícita, lo que
efectivamente realiza es reafirmar el imperio del derecho (rule of law) de las garantías
constitucionales, que su protección es transversal, lo que puede apreciarse por aplicación al inverso,
este ejercicio se realiza por ejemplo concibiendo pruebas de los eventuales montajes de las policías,
permitir que se valoren estas pruebas en este ámbito sería convertir a los jueces en cómplices de la
incorreción.

Respecto de la excepción a la regla de exclusión o atenuación de esta, entendemos que de

concebirse aceptaríamos implícitamente lesiones menos graves a los derechos fundamentales, pero
entendemos a su vez, que los derechos fundamentales ostentan igual calidad y protección, no
obstante lo anterior, pueden concebirse las siguientes:

De esta regla se desprende una excepción, esta es, la “Doctrina de los frutos del árbol
venenoso”1 o frutos envenenados, ponzoñosos o prohibidos la que implica una “prohibición de
valoración probatoria (que) se extiende también a los medios de prueba obtenidos indirectamente”
(Álvarez Fortte, 2009), esto es, aquellas pruebas obtenidas ilícitamente impedirán ser utilizadas
posteriormente en juicio y servir para probar un determinado hecho o suceso, por lo que aquellas
prueba envenenada envenena también el proceso por lo que no debe aceptarse.

La “fuente independiente” que es aquella en que existe una vulneración de garantías para la
obtención de una prueba potencialmente utilizable en juicio pero que, no ha tenido repercusión en el
procedimiento, por lo que no existe una vulneración real de garantías, motivo por el cual la obtención
primigenia de la prueba tenía la intención de ser utilizable para conseguir el fin de probar un hecho
mediante la utilización de un medio poco respetuoso de las garantías constitucionales.

1
Véase el caso Silverthorne Lumber Co. V. United States, jurisprudencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos en
1920. En España el Tribunal Constitucional con la STC 114/1984 y de la subsecuente modificación legal del art. 11.1 de
la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 del mismo país.
 El “descubrimiento inevitable” se entiende aquella prueba obtenida de manera ilícita que
puede ser incorporada al juicio si la misma hubiere sido inevitablemente descubierta mediante un
procedimiento lícito, la cual no ha recibido aceptación en nuestro país.

La “buena fe” siendo esta la creencia de que en los casos en que las policías pretendiendo
actuar dentro del ámbito de sus competencias, se efectúan fuera de estas, existiendo un error de
prohibición. En este caso las policías no obran con la intención de vulnerar garantías fundamentales,
sino que, de buena fe se proceden, obteniendo una prueba ilícita.

La “tinta diluida” se refiere a aquellas situaciones en las cuales de una prueba ilícita se
desprende una segunda, y así sucesivamente. La respuesta de la doctrina ante la pregunta de si ¿la
prueba conseguida a raíz de una ilícita es lícita? parece indicar que el vicio primigenio se diluye con
la obtención de otras a raíz de la inicial, lo que da paso a pruebas lícitas por ya no tener conexión
con el acto viciado y el lícito ocasionado, por lo que es una aparente manifestación se saneamiento
de prueba ilícita.

La “infracción constitucional beneficiosa para el imputado” la cual hace cuestionar que ¿la
obtención de prueba ilícita pero que beneficia al imputado constituye excepción? dado que las
garantías constitucionales han sido instauradas en beneficio de este sujeto procesal, por lo que
también se deriva ¿el sujeto puede renunciar a sus derechos constitucionales para obtener beneficio
de cuya prueba se ha obtenido de su infracción?, así si el sujeto tiene derecho a guardar silencio
también tiene derecho a renunciar de él, posición la cual ha sido aceptada por los tribunales
chilenos.

El “principio de proporcionalidad” el cual indica que la prueba ilícita obtenida que vulnera
derechos constitucionales del afectado y entra en colisión o conflicto con bienes jurídicos sociales
relevantes permitiría a lo menos un grado de intromisión ilegal en beneficio de un grupo social más
amplio. Este principio nos indica que la admisión de prueba ilícita a veces es la única vía posible de
protección de bienes jurídicos comprometidos socialmente, por lo que se debe ponderar
determinando la afectación efectiva de una garantía constitucional en favor de otra. (Álvarez Fortte,
2009). Asimismo, el T.C. español siguiendo al T.C. alemán expresa que “Los tribunales hacen un
balance en cada caso, entre los costos que para la sociedad tendría la supresión de las pruebas y
los beneficios que se alcanzan con la protección de las garantías comprometidas o de la integridad
judicial” (Gutíerrez Moya & Aguilar Brevis, 2002)

Lo anterior nos permite considerar que las reglas de exclusión y sus excepciones o
atenuantes deben ser ponderadas para el caso en concreto del que se trate, así al menos ha sido
tratada por la doctrina la cual intenta justificar su función en la justicia socialmente relevante.

Saneamiento de la prueba ilícita

Siguiendo el artículo 276 del código procesal penal, se entendería que existen dos mecanismos por
los cuales se puede excluir prueba, el primer medio que podría usarse la exclusión de la prueba y el
segundo medio es la nulidad procesal

La exclusión de la prueba:
La exclusión de la prueba está establecida en el artículo 276 del código procesal penal chileno.

A través de los continuos años y el avance que ha tenido el campo procesal penal, sobre todo en
Chile por el nuevo sistema procesal penal, se ha ido vislumbrando una gama de una amplia gama de
teorías que se aplican, como excepciones a la exclusión de la prueba, por tanto, sirven para sanear
prueba ilícitas o pruebas derivadas de pruebas ilícitas.

Estas teorías se pueden dividir en las siguientes:

A. Fuente independiente: Situación en donde existe una primera prueba que se obtuvo de
forma ilícita y por otra lado debe existir otra prueba, que fue obtenida en forma legal e
independiente de la primera.

Se critica esta forma de excepción a la exclusión de la prueba, ya no existen vinculo que genere
esa ilicitud de la segunda, ya que está fue realizada bajo el amparo legal.

B. Vinculo Atenuado: Esta teoría debe ser entendida como aquella situación en donde la
primera prueba realizada, tiene carácter de ilícita y a raíz de esta prueba, nace una prueba ilícita
derivada, la cual tiene plena validez, al tener ser el vínculo de ilicitud muy tenue, por lo que la
prueba derivada se acepta y tiene validez en el proceso.

La Excelentísima Corte Suprema, le da plena vigencia a esta teoría en el siguiente fallo:

“Al mismo desenlace se arribaría por aplicación de la doctrina del “vínculo atenuado ”, que
opera como una limitación -entre varias otras- a la teoría de los frutos del árbol envenenado y que
surge de la exigencia de relación causal entre la ilicitud originaria y la prueba derivada. Esta doctrina
permite admitir prueba derivada de actuaciones ilícitas cuando el vínculo entre la ilegalidad original y
la prueba derivada es demasiado tenue. Aunque, en general, se trata de una doctrina fundada en el
criterio de prevención, es decir, justifica la admisibilidad de la evidencia porque la atenuación del
vínculo hace perder el efecto disuasivo de la regla de exclusión, parece perfectamente lógica por la
mencionada exigencia de causalidad propia de la teoría de los frutos del árbol envenenado (H. y L.,
ob. cit., T.I., p. 222).”

Causa nº 19008/2017 (Nulidad). Resolución nº 341663 de Corte Suprema, Sala Segunda (Penal)
de 11 de Julio de 2017

C. Descubrimiento Inevitable: Existe una prueba ilícita y una derivada, el argumento por el cual el
tribunal admite la validez de la prueba derivada, se sustentan que la parte debe demostrar
convincentemente que la prueba derivada hubiese sido igualmente obtenida de forma licita, haciendo
una caso hipotético en donde se actúa de forma licita.

Este medio de excepción a la exclusión a la prueba ilícita, se aceptado en su mayoría por la doctrina,
pero se le han hecho críticas, respecto de la potencialidad que tiene en torno a poder justificar
cualquier situación de vulneración a los derecho esenciales, basado en la justificante de haber sido
obtenida de igual forma por la hipótesis antes señalada.

D. Buena fe: La actuación policial, es la única que se puede ser saneada por el principio de buena
fe, ya que el juez puede presumir en los hechos la buena fe del los agentes.
Nulidad Procesal:

Respecto de la nulidad procesal el artículo 161 del código procesal penal establece el plazo por
dentro del cual debe impetrar se esta acción entendiéndose un plazo fatal por cuanto, al no
realizarse la actuación dentro de la oportunidad procesal correspondiente, este vicio es saneado.

Nuestra Exc.Corte Suprema, en un fallo de recurso de nulidad por prueba ilícita, en la cual la ilicitud
provine una falta a las garantías constitucionales.

En el fallo de la Corte se negó este recurso, debido a no haber interpuesto la nulidad en la

oportunidad correspondiente.

“ Octavo. Que esa primera y principal causal de nulidad no será acogida, en un primer orden de
razones, por no haberse cumplido con la debida preparación exigida en el artículo 377 del Estatuto
Procesal Penal, norma que prescribe que si la infracción invocada como motivo del recurso se
refiriere a una ley que regulare el procedimiento -como en la especie-, el recurso sólo será admisible
cuando quien lo entablare hubiere reclamado oportunamente del vicio o defecto.” Causa nº
19008/2017 (Nulidad). Resolución nº 341663 de Corte Suprema, Sala Segunda (Penal) de 11 de
Julio de 2017

Jurisprudencia relativa a la prueba ilícita

 EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL Y SEGURIDAD INDIVIDUAL. Sentencia

causa ROL 37018-2015 dictada el 29 de enero de 2016.

ANTECEDENTES:

Delito consumado de robo con violencia, realizado por el autor con iniciales M.A.C.D, al cual se le
atribuyó la pena de 6 años, es decir, presidio mayor en su grado mínimo. Agregando de forma
accesoria la inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos,
como también la inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena.

Se interpuso un Recurso de Nulidad en contra del fallo, exponiéndose la violación de garantías

fundamentales, la cual se ampara por las siguientes fuentes normativas:

- Art 373 letra a CPP

- Art 6, 7 y 19 n° 3 CPR

- Art 25 de la ley 20.000

- Art 83, 84, 85, 180, 206, 227 y 228 CPP

- Art 8 n° 2 letra g y Art 11 n° 2 Convención Americana de Derechos Humanos.

- Art 14 n°3 letra g y Art 17 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Con el Recurso interpuesto, se denuncia que las garantías fundamentales transgredidas fueron: el
Debido proceso, la libertad ambulatoria, la intimidad, el derecho de guardar silencio y la inviolabilidad
del hogar.

HECHOS:

Se hizo una denuncia, respecto de un robo con violencia, producido en la ciudad de Valparaíso, la
que por procedimiento, se da a conocer al fiscal de turno, el que emite una orden AMPLIA de
identificar a los sujetos partícipes del delito (limitándose solo a esa instrucción, sin dar más).

Con dicha orden, la policía concurre al lugar del suceso del delito, con fin de exhibir sets fotográficos
a víctimas y testigos; en donde, en ese momento uno de los testigos proporciona la identificación del
presunto autor (quien ya tenía antecedentes penales de la misma índole, robo.). con este
reconocimiento del autor del delito, se obtienen datos de su dirección, la policía procediendo a
dirigirse al lugar con el fin de detener al hechor.

NORMATIVA APLICABLE AL CASO CONCRETO: art 130 CPP (detención por parte de la policía
en delito flagrante), art, 187 CPP (objetos, documentos e instrumentos), art. 205 CPP (entrada y
registro de lugar cerrado, el que debe ser con consentimiento del encargado del hogar o previa orden
judicial).

¿QUE RESOLVIÓ LA CORTE SUPREMA?

La jurisdicción de mayor jerarquía de nuestro país, en su análisis, se divide en dos partes, la primera respecto a
la actuación de la policía sin orden del fiscal, en la cual se resuelve que el CPP en relación a las actuaciones
policiales en los hechos constitutivos de delito, les da cierto nivel de autonomía en sus actuaciones con el fin de
obtener el éxito de la investigación (en el caso, un delito flagrante). Todos estos siendo regulado en art 83 CPP
(regulación de las actuaciones policiales sin autorización de la fiscal previa), desechando la ilicitud del acto
policial y en consecuencia también la violación del derecho a la libertad personal y seguridad individual, dado
que ya existía una orden previa y estos se limitaron a actuar solo a las instrucciones dadas por la fiscal y las
facultades que les concede el CPP., descartando tajantemente una infracción del art. 83. Agregar también, que
en el supuesto que no hubiere existido una orden previa de la fiscal, no se podría cuestionar la validez del acto
policial, dado que se da la situación de delito flagrante, dándose las facultades en el art. 187 CPP para actuar
inmediatamente.

La segunda parte hace referencia a la violación de la intimidad y la inviolabilidad del hogar, el tribunal
resolviendo respecto el art. 205, sosteniendo y validando que la actuación policial de acuerdo a las
circunstancias, en que, el domicilio del imputado se encontraba a pocas cuadras del suceso delictivo, era de
lógica que él se encontraría en ese lugar con pruebas incriminatorias (especies del delito), sumada a la
autorización del encargado (abuela del imputado), cumpliéndose en totalidad el art. citado.

En conclusión, la corte resuelve que las actuaciones no serían excluidas, dado que la detención se efectuó en
situación de flagrancia del art. 130 CPP, llevando a cabo la detención dentro de las 12 HRS, estipuladas por ley,
produciéndose la captura del imputado, dado que los mismos testigos presenciales identificaron al autor del
ilícito, descartándose la infracción alegada de derechos fundamentales, estando las actuaciones dentro del marco
legal establecido en el propio CPP.
DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES. Sentencia ROL N° 46486-
2016, dictada el 5 de septiembre de 2016.

Los hechos:

1. Se estaba realizando una investigación por tráfico de drogas.

2. En la investigación se realizaron interceptaciones telefónicas y un control de identidad,

junto con un registro de vehículo, en el cual se encontró diversas drogas y un arma no inscrita.

Lo controvertido por la parte defensora, es la legalidad en que se realizaron las interceptaciones

telefónicas, ya que la autorización judicial de interceptar comunicaciones hacía referencia a solo un
teléfono y solo una persona individualizada. Esta persona era el centro de la investigación.

Lo que cuestiona la parte defensora consiste en que se intercepto el teléfono, pero esté correspondía
a otra persona, por cuanto, tanto el número de teléfono, como la persona, no eran las que expresaba
la autorización y la policía sabiendo de este hecho, prosiguió con la diligencia, sin informar al fiscal
para que solicitará la autorización respectiva.

El segundo punto controvertido por la defensa fue el control de identidad, ya que, a raíz de las
escuchas ilegales, se sabía quién era la persona, pero aun así se le hizo el control de identidad, y en
consecuencia el registro del vehículo.

En consecuencia, de lo anterior, la defensa entablo recurso de apelación, respeto de la

interceptación de las comunicaciones, la cual se contraviene conforme al art. 222 CPP, y el art.19 N°
5 CPR, y control de identidad.

La excelentísima Corte Suprema rechazó el recurso deducido.

Sobre la interceptación de comunicaciones, la Corte argumento su rechazo, expresando que las

circunstancias en que acaeció esta actuación de contravención se dieron después de autorizado esta
diligencia, por lo cual estaba en desconocimiento tanto de la policía como del tribunal.

Otro argumento fue la ley 20.000, la cual extiende el entendimiento del art. 222, la corte considera
que la impugnación tuvo un carácter muy formalista, respecto del hecho de que el celular no le
corresponde a la persona indica, señala la corte que corresponde a una contingencia no prevista y
hace aplicable el art. 223 Inc. Final.

Respecto de la segunda infracción, la corte entiende que existe pluralidad de indicios que justifican el
control de identidad.

DERECHO DE INVIOLIABILDAD DE LAS COMUNICACIONES. Sentencia ROL N° 27787-2016,

dictada el 25 de julio de 2016.
Hechos: Un auxiliar de colegio es intimidado, golpeado y maniatado por tres sujetos, quieren le
extraen su celular y un manojo de llaves, seguido de estos actos, proceden a ingresar a la biblioteca,
forzando a puerta de esta, sustrayendo diferentes tipos de aparatos.

En el trascurso de la huida del lugar, el hermano del auxiliar persigue a los delincuentes y en el este
lapso, se le cae un celular a uno de los delincuentes, producto de esto el hermano del auxiliar recoge
el celular y junto con agentes policiales proceden a inspeccionar el celular, conociendo la identidad
del delincuente, junto con su domicilio.

A las 3 de la mañana aproximadamente, agente policiales ingresan al domicilio del imputado, previo
permiso de ingreso de parte de la madre, en la diligencia, se le detiene al delincuente y se encuentra
un arma hechiza, por ende, se le detiene por robo con violencia y porte ilegal de armas.

Producto de estos hechos, se impugna recurso de nulidad, por parte de la parte defensora.

La Corte Suprema comienza estableciendo el marco normativo, fijándolo en los artículos 80, 83, 103
y 205 CPP.

La excelentísima Corte Suprema rechaza el recurso de nulidad.

Respecto del primer hecho alegado, la corte señala que son legítimas las actuaciones de la policía,
ya que los agentes policiales habían actuado conforme al delito en flagrancia, es debido a que la
víctima se encontraba maniatada, se tenía indicios de quién era uno de los autores y se actuó dentro
de las 12 horas, que establece el art. 130 CPP.

Reafirmando el rechazo de la nulidad, respecto de la primer hecho, la corte señala que no es ilícito
recoger un teléfono, que se cae de un presunto autor, dentro de un persecución y en un espacio
público.

En la alegación del hecho de la entrada en el inmueble, la corte señala que se cumplió el

presupuesto del artículo 205 CPP, ya que se presume que era la dueña del inmueble la madre del
imputado.

SENTENCIA DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DEL HOGAR. Sentencia ROL N 29.375-

2014, dictada el 8 de enero de 2015.

Hechos:

Un día carabineros en la ciudad de Quilpué reciben dos llamados anónimos, uno por tener
información del domicilio de un delincuente que tenía especies sustraídas de un robo y otro llamado
por hurtos dentro del sector.

Carabineros una vez presentados en el domicilio indicado, la dueña de la propiedad autoriza el

ingreso al domicilio, el cual el inmueble tenía dos casas independientes la una de la otra, por
información de la dueña de la propiedad, dan cuenta que el imputado no se había presentado en la
audiencia del Juzgado de Garantía, por lo que con el objeto de realizar un control de identidad
irrumpen la casa del acusado rompiendo la chapa. Al ver las especies denunciadas detienen en
flagrancia al imputado.

El derecho fundamental comprometido en este caso es el derecho a la vida privada, en lo relativo al

derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del hogar, dado que no había autorización previa del Juez
de Garantía para entrar al domicilio del acusado, solamente el permiso de la dueña del inmueble, no
el de la persona a la que se le vería afectado el derecho.

Se acoge el recurso de nulidad interpuesto ante la Corte Suprema invalidando la sentencia anterior
como el juicio oral.

Para la resolución del caso, la normativa aplicable fueron los artículos 83, 84, 85, 129,130 y
esencialmente el 205 del código procesal penal.

El articulo 83 y 84 establecen la actuación de las policías como sujetos procesales, en donde se da

un listado de las diligencias que la policía puede realizar de forma autónoma, en síntesis, sin una
previa instrucción del fiscal. A su vez el artículo 84 versa que obliga a la policía a informar de forma
inmediata al ministerio público una vez hecha la denuncia o cualquiera de las acciones previstas en
el artículo 83.El 85 habla del control de identidad, el cual consta de que se autoriza a las policías
realizar sin una orden previa en aquellos casos que existan indicios que permitan fundadamente
sospechar que la persona dispone de cometer un delito o que lo hayan cometido, de que pudiere
suministrar información útil para la investigación criminal o en el caso que se encapuche o busque
disimular u ocultar su identidad. Los artículos 129 y 130 hablan de la detención en casos de
flagrancia y las situaciones de flagrancia, finalmente el artículo 205 se refiere a la entrada y registro
de lugar cerrado.

En cuanto a la decisión de la corte suprema, esta acogió el recurso de nulidad interpuesto, lo que se
traduce en que invalida la sentencia y el juicio oral y ordena la exclusión de los testimonios de los
carabineros que realizaron el procedimiento y el set de 12 fotografías en que se apreciaban las
especies encontradas. La sentencia sostuvo que la policía realizo una diligencia ilícita en relación al
ingreso a la dependencia, ya que se fundó en una pretendida flagrancia cuando esta no existió, de
tal manera que vulnero la protección del articulo 205 relacionado a la inviolabilidad del hogar. En
síntesis, estamos en un caso claro de prueba ilícita.
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