MANuEL JESÚS GARCÍA GARRIDO

Catedrático Emérito de Derecho Romano

de Ja Universidad a Distancia

DERECHO PRIVADO
ROMANO
I. Instituciones

DECIMOQUINTA EDICIÓN

- EDICIONES ACADÉMICAS, S.A.

 ÍNDICE GENERAL

PágintU

Prólogo .................................................................................................................. 17
Prólogo a la primera edición ..................... ............................................................ 19
Abreviaturas ......................................... ................................................................. 23
Bibliograffa de Instituciones de Derecho Privado Romano .................................. 31

Reservados todos los derechos. EUROPA Y LA RECEPCIÓN DEL DERECHO ROMANO

Ni la totalidad ni parte de este libro puode reproducirse o transmitirse por
ningIln procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, gra- l. Europa y la recepcl6n del Derecho Romano .......................................... 39
bación magnética, o cualquier ahnacenamíento de Uúormación y sistema
§ 1. La recepción del Derecho Romano y Europa ................................. 39
de recuperación. sin permiso escrito de Ediciones Académicas, S. A.
§ 2. Derecho Romano actual y Derecho Común ................................... 43
§ 3. Jurisprudencia romana y sistemas jurídicos actuales ..................... 51
A) Códigos civiles ......................................................................... 52
B) Derecho inglés (Common Law y Equity) ................................ 55
C) La codificación civil española ................................................. 59
@ ManuelIesús Oarcía Garrido
§ 4. Las actuales orientaciones y la enseñanza del Derecho Romano ... 60
e EDICIONES ACADÉMICAS. S. A. A) La orientación neohumanista o tendencia histórico-crítica ..... 60
Bascuñuelos. 13. P - 28021 Madrid
B) La enseñanza del Derecho Romano ......................................... 61
ISBN: 978-84-96062-92-4 C) Las elapas del Derecho Mercantil Romano ............................. 62
Depósito legal: M. 36.869-2007
INTRODUCCIÓN mSTórucA y FUEN1ES
Compuesto e impreso por Femández Ciudad, S. L.
Coto de Dañaoa. 10. 28320 Pinto (Madrid) L El derecho Y la historia coostItucional romana en .... etapas hIst6ricas. 67
Impreso en España I p'rinted in Spain § 5. La civitas originaria y 1. Monarqufa ............................................... 68

7
§ 156 LA FAMILIA

lTIpiano, en sus comentarios al Edicto (D. 14. 1.1-2, 159 se refiere a las van...
actividades del exercitor que es encargado de una empresa de navegación y rec¡-
be las ganacias sea propietario o arrendatario de la nave: magister es aquél a quiea
el armador confía la gestión de la nave. Los hijos y esclavos puedén ser encarga_
dos por la praepositio del dueño como exerdtores o negotiatores. El dueño asu-
me frente a los acreedores una reponsabilidad ilimitada ya que responde del ries-
go de los negocios realizados pur el sometido mediante la actio exercitoria 64.
La actio quod iussu se da contra el padre o dueño que notificó al contratante
con el hijo o esclavo que autorizaba a éste expresamente para realizar el contrato
o negocio. Esta acción se basa en la posibilidad de ofrecer a los clientes roa, im-
portantes mayores garantias de que respunderá sin limites de los riesgos asunudos
por los encargados del negocio.
Las actiones adiecticiae qualitatis. como afirma la tesis más fundada ".
ron creadas como instrumentos de la organización empresaria,l romana y no
como órganos de representación negocial " . n. EL MATRIMONIO ROMANO

§ 157. La concepción clásica d el matrimonio

«El matrimonio es la uni6n de hombre y mujer en comunidad plena de vida y

en comunicación del derecho divino y humano.»
Modestino, 1 reg. D. 23.2.1 " .

La famosa y discutida definición de Modestino refleja la concepción social

que los juristas tenían sobre el matrimonio. La jnrisprudencia no elaboro una doc-
trina sobre éste, ni estudió sus elementos y formas. Los jnristas se ocupan de los
problemas que suscita la existencia del matrimonio al tratar de las relaciones
patrimoniales entre los cónyuges y de la filiación. El rnaIIimonio se considera pur
los prudentes como un hecho social. que para tener relevancia jurídica debe ser
conforme al derecho (iustum mammonium o iustae nuptiae) o a la ley (legitimum
matrimonium).
En la antigua familia patriatcal. aunque la mujer estaba sometida a la manus
del marido, gozaba de la más alta consideración social como la digna compañera
de su esposo. Desde los tiempus primitivos, la mujer formaba con el marido una
comunidad de bienes y de cultos, en una plena unión de voluntades 68.
6' Gayo, 4, 72; D.14.4.1 a 6. Vid. Valifio. La aedo tributorla, en SDHI, 1967 pá¡. 103; Martin Mm·
111 L lnst. 1.9.1: «las nupcias o matrimonio cansiste en la unión del varón y la mujer que SupOM la co-
guijón, Fórmulas ncoT/StrUidas y accione, Úlfacrum conceptlU, Madrid, 2001, pág. 400 Ysigs. Porto. op
munidad de vida.»
ell.• pág. 60.
61 Dimisio de Halicamaso, Rom.. 11.25: Communionem cum eo habere omnium bononon ac.sacronun.
En el ecücto del_o Ti1uIo xvm. segdn la R<OO8Irucci6n de Lcnel, Das Ediawn p e _, p6g
&la =lidad social n:lleja 1lI definición de ModesIino, que ha querido "" intapmadA da;de una visión cris-
257 Y sigs. la acciÓll tributoria se trata despo6s de las acciones ex.ereitoria e institoria. Vid. Martín
tiana. Cicaón (ati Verr, 5.1; Top. 3.15) ale8tlgua que la mujer en el antiguo matrimOllio se la designaba con
guijón. F61"1fUda.J reconsrT1lida.r, ciL pAgo401 n. 1.326.
el nombre de matt rfomUias, cuya santidad y dignidad era celebrada al igua] que la del pattifamilia3. Los
66 Vid. Porto. op. cit., pág. 40 Y sigs.

346 347
§ 157 EL MATRIMONIO ROMANo
La doctrina romanista distingue dos elementos en la concepción romana del
matrimonio: 1) el elemento subjetivo o intencional (consensus o affectio) y 2) el
objetivo y material, la convivencia (coniWICtio, individuae vitae consuetudo), re-
flejada en la consideración social de unión estable y permanente (honor mam--
1tWnii). En la concepción espiritualista de la jurisprudencia clásica, predomina el
elemento subjetivo o consensus que debe ser continuado y constante, ya que se
interrumpe la relación matrimonial cuando cesa la recfproca intención de ser DJa..
rido y mujer 69. Sin embargo, los juristas se refieren a hechos o ·circunstancias
que prueban claramente la existencia de una relación matrimonial. Así, para la
iniciación del matrimonio, se fijan especialmente en el acompañamiento de la
mujer a la casa del marido (deductio in domum) 70. El matrimonio puede cele..
brarse en ausencia del marido, con tal de que sea llevada la mujer a casa de éste,
pero nunca en ausencia de la mujer 71 . El matrimonio se disuelve por la caullvi-
dad de guerra y, a diferencia de las relaciones de potestad, no se reintegra por.la
vuelta del cautivo iure postliminio, sino que es necesario el inicio de una nueva
convivencia matrimonial n . La finaliclad del matrimonio de procrear hijos (li-
berorum quaerendorum causa) resulta también clara en numerosos textos, que
se refieren a las declaraciones que las mujeres deben prestar antt:'.los censores u
otros magistrados, para probar que estaban unidas en válido y legítimo matri-
monio 73. En definitiva, la convivencia matrimonial se basa en la concepción del
domicilium matrimonii como hogar y casa, donde se realiza la. comunidad de
vicla exteriormente apreciable (honor matrimonii). Puede decirse que elJunsta
romano no qniere penetrar en las interioridades de la domus y de la famiba Se
hombres, aun los de más elevada esfera social y polftica, tenían la de ceder el paso a 1m; ma-
tronas en la calle (Plutarco. Rom. 20; Valcrio Máximo, 5.21). Véase Paali, Uros. La vida eliJa Roma an-
tigua, Barcelona. 1956. pág. 157 Y sig8.; Boofante. Diritto difamiglia. Corso 1. pág. 39; Castresana. Ca-
tdlogo tk lIirtudes femeninas, Madrid, 1993.
69 Albertario. SrutJj. 1, pág. 213 Ysigs .• comparaba al matrimonio con la posesión, como de
hecho productoras de efectos jurídicos, donde intervenía. el elemento material (corpus) y el espm.tu.il
(cminuu). Voltem., ÚJ du mariage d' apres les romains., Pado"!, 1940; LA conceptwn dM
mariage a 1lorM, en RIDA, 1955, P'g. 365 Ysigs., sostiene contra la tesis tradicional que en derecho cJ6sK;o
el matrimonio e&1ada fundado sobre la mutua voluntad de los cónyuges, que habla de ser constante. y CIWJ.
voluntad bastaba para crearlo; en derecho postclásico el MDSCOtjmiento debla ser sólo el inicial. 0reIItan0.
ÚJ stnulIra giJlrldica tkl matrimonio romano da! dirilto c1a.rsico al diritto giwtinJaneo. Milano, 1951 .
lidera el ccm.rmsus como el ónico elemento coostitutivo. tanto en derecho clisico oomo postcláslOo y
tinianeo. V6ase Garda Garrido, La concepción cldsica del matrimonio. en AHDE.. 27, 1957, pág 882 Y
sigs., y La convivencia en la concepción romana dtl matrimonio. en Estudios en honor de Giménez
nández. Sevilla, 1967, pág. 637 Y sigs. Misceldneo romanlstica TI, pág. 651 Ysigs.
70 Esc6vola, 9. dig. D. 24.1.66; Paulo Frag. Val. 96. V6ase Garcfa Garrido. La convivencia, CIt., pq
660 Y sigs. . culo interviniente " , si muere uno de los prometidos el superviviente tiene derecho
71 Pomponio, 4 $ab. D. 23.2.5; Paulo, Sen/o2.19.8; mpiano, 35 Sob. D. 23.2.6. Véase García Ga:rndo.
lA comri'llC!'ncia, cit.. pág. 664 Y sigs.
'Tl Trifooino. D. 49.15.124; Pau1o. D. 24.2.1. V6aseArias Bonet, En tomo a la no IIlTt
po.otliminii <kl matrimonio. en AHDE, 25, p6¡. 567 Ysigs. . teTviniente). La c:oo.stituci60 de Constantino se dirige a Tiberiano, Yicarivs Hispaniarum. Yrc:fereocia a esta
7l mjummeuto o la declaración (tutoJio) ante testigos servía para probar que los cónyuges conVlV1lD
coo.la intención de procrear hijos legítimos o para crear una sociedad. conyugal estable. Véase Vo]teml. Le-
voro.JI matrimonio, pág. 139 Y sigs.; Jstit. , pág. 649.
348
LOS BSPONSAlES § 158
conforma con signos externos y de ahí su concepción de la convivenc!Jl pro-
fundamente humana y social. I
En el derecho postclásico y justinianeo se operan profundos cambios en el ma-
trimonio. Aparece una nueva concepción basacla en las ideas cristianas de la in-
disolubiliclad del vínculo matrimonial que atribuye valor definitivo al consenti-
miento inicial, es decir, al que se intercambia entre los contrayentes al celebrar su
matrimonio; clando con ello un significado diverso a la máxima jurisprudencia! de
consensus facit nuptiils.
§ 158. Los esponsales
«Los esponsales son petición y promesa de futuras nupcias.»
Florentino, 3 insto D. 23.1.1.
«Se llamaron esponsales de prometer por «esponsiones», pues tenían cos·
tumbre los antiguos de estipular y prometer por esponsi6n a las que iban a ser
sUS mujeres.»
illpiano, de spons. D. 23. 1.2.
Los esponsales se celebran mediante dos estipulaciones (antiguamente es-
ponswnes) convenidas entre el poteifamiliils de la desposada y el prometido o su
paJeifamilias. Por ellas el primero se obligaba a entregar a la mujer y el segundo
a recibirla en matrimonio. La sanción contra el que incumplía el compromiso era
más moral y social que jurídica. El que faltaba al compromiso se exponía a una
posible condena por los pe¡jnicios sufridos, que se solicitaba mediante una acción
et sponsu. Sin embargo, estas estipulaciones no vinculaban jurídicamente a la mu-
Jer para obligarla a contraer matrimonio con el desposado. Juliano requería el con-
sentimiento de los prometidos y presumía que había consentido la hija de familia,
SIempre que no mostrase claramente su disconformidad 74.
En derecho postclásico, los esponsales asumen un nuevo régimen jurídico, ba-
sado en la concepción de que entre los desposados existe un vfnculo que se aseme..
.Ja al matrimonio. Se reqnieren detenninadas formalidades para la celebración de los
esponsales, que hacen nacer efectos personales y patrimoniales entre los desposados.
Constantino (CTh. 3.5.6) establece que en caso de esponsales celebrados os-
14 Juliano. 62 digoD. 23.2.11; Juliano, ap. tnpiano. D. 23.1.7.1.
lS En la ceremonia de 101 esponsales exisda la costumbre de que los dc8posado& se besasen (osculo in.
pdctica se encuentra tambim en Fuero Juzgo, 3.1.5. Véase Volter:ra, OsservarJoni intemo agli antichi spqn.
M1li rOlllani, en Sludi in on. Jermolo, 1962; Istil., pág. 665 Y sigs., Y Anne, Les tksfionfaiUes ella do·
nation pour callJ'e du mariage sous le Bas·Empire, Louvain, 1941.
349
 § 159
EL MATRIMONIO ROMANo
lOS REQUISIToS DEL MATRIMONIO CLÁSICO § 159
a .la mitad de donaciones que le hizo el otro desposado. Este mismo ellljJel"ador
que en el c,,:,o de incumplimiento de la promesa, la mujer debe posada, a partir de los siete años, al domicilio del prometido y celebrar determi-
l? reCIbIdo en donacIón y si incumple el desposado, ella conserva lo re. nadas ceremonias nupciales, hace que los juristas clásicos reaccionen contra esas
CIbldo y tiene derecho a lo que se le prometió 76. Por influencia de los esponsal prácticas y exijan para que exista matrimonio legítimo que la mujer cumpla los
de las iglesias orientales, los emperadores acogen la práctica de las arras esp es doce años 81.
s Clas. "ffi se puede romper por determinadas justa¡¡ b) El nJatrimonio debe celebrarse entre personas que tengan, una en rela-
cansas y es dudosa la eXIstenCIa en derecho justinianeo de una J·usta causa _ CIón con la otra, el derecho de conubium 82. Este derecho, que sólo tienen los ciu-
dadanos romanos y algunos extranjeros, a qnienes se les concede, se contempla
derecho justinianeo se extienden a los esponsales los impedimentos esta- en relación con el titular del derecho a contraer justo matrimonio y también con
blecIdos para el matrimonio y se eqniparan sus efectos para determinados fine la persona con qnien el matrimonio se celebra. La consecuencia más importan-
patrimoniales y penales 79. " te del conubium es atribuir la condición jurídica del padre a los hijos que nacen
de esa unión (Gayo, 1.80). Además, este derecho tenía efectos sobre el paren-
tesco coguaticio, ya que estaba pruhibido el matrimonio entre parientes en línea
§ 159. Los requisitos del matrimonio clásico recta y hasta el sexto grado en línea colateral. También tenía efectos sobre la
condición social. La antigua prohibición de contraer matrimonio entre patricios
«Existe justo si en:u,e los que celebran los actos nupciales Iurr y plebeyos fue abolida por la ley Canuleia del año 445 a.C. La legislación nJa-
de conublu.m,. SI tanto el varon como la mujer han Uegado a la pubertad, v trimonial de Augusto establece otras prohibiciones de carácter social, para evi-
SI eXISte consentmnento entre uno y otro, si son «sui iuris» y si están baJO po- tar el matrimonio entre personas desiguales y preservar el rango senatorial.
testad, también de sus parientes.» Los emperadores que le suceden añaden nuevas limitaciones, aunque conceden
Ep. Ulpiano, 5 2 con generosidad el conubium 83. A diferencia del derecho matrimonial moderno
que trata de los impedimentos para el matrimonio, los romanos planteaban si
. P,,;,a que el matrimonio pueda considerarse conforme a derecho (iustae nup- los cónyuges tenían o no el derecho de conubium, considerado siempre en su
tlae) tienen que darse determinados reqnisitos: aspecto positivo ". En derecho postclásico, el término pierde significado y
desaparece complelamente. En las fuentes justinianeas se usa como sinónimo de
. a) Los cónyuges tien,:,n que haber llegado a la pubertad, es decir, a la capa- matrimonio.
c:dad natural para las relacIOnes sexuales. Los juristas exigían la edad de catorce e) Debe existir entre marido y mujer la recíproca voluntad de permanecer
anos para el varón y doce para la mujer. Sobre esta cuestión eXistía una contro- unidos en matrimonio (affectio maritalis). Ésta perdura en tanto subsiste el afec-
versia doctrinal entre sabinianos y procuJeyanos. Los primeros mantenían que la to entre los cónyuges. Incluso, si uno de ellos se ha vuelto loco, el nJatrimonio
a la debía darse caso por caso y podía averiguarse mediante una continúa si el otro mantiene su voluntad de seguir unido". Si los casados están en
"'.spectlo corpons. Los segundos mantenían la edad de los catorce años y esta opI_ potestad, debe prestar también su consentimiento el padre de familia, pero una vez
ruón prevalecIÓ en la jurisprudencia clásica 80. La costumbre de conducir a la
81 Dwry, Le mariage desfiles impuberes dans la Rome antique, en RIDA, 2, 1955, pág. 263 y sigs.; Sur
" CI"h. 3.5.2-3; el. 5.3.15·16. le mariage romain. Autocritique el mise au point, en RIDA, 3, 1956, pág. 242 Y sigs., sostiene que a partir
71 Graciano y VaIentiniano que los esponsales se consideren celebrados con la aceptación de de los 7 años la. hija, que puede ser prometida, se considera nubil y puede ser dada en matrimonio, que en
las arras por parte de la prometida o de sus parientes; si la mujer rompe el compromiso, debe devolver el h!. práctica frecuentemente se consuma. Sin embargo, los juristas clásicos distinguen perfectamente la si-
cuádruplo del valor de las arras; en caso de muerte de uno de los desposados deben restituirs 1 tuación de la hija conducida a la casa del futuro marido (deducta sit; quasi mariti) y el hecho de que no
cibidas en su valor (in simplum). CTh. 3.10.1; 3.5.11; el. 5.1.3 e as amu.re- haya llegado todavía a la pubertad Yno sea capaz de varón (víripotens: Labe6n, D. 36.2.30). Se excluye el
• 18 que la 11!Ptura del y la devolución de las arras, son: 1) VIda matrimonio e incluso el concubinato con una mujer menor de 12 afios. Véase García Ganido, Minor annis
2) lDlpotenC13. absoluta.; 3) diVerSIdad de religIón o secta.; 4) elección de la vida monástica o XlI nupta, enlAbeo, 3,1957, pág. 76 y sigs., y Nuevas observacitmes sobre el matrimonio de la menor, en
branuento de gobernador de la provincia o parentesco o relación de servicio de este cargo el 5 1 ,-5 MIDE, 1958, pág. 1135 Y sigs. Miscelánea romanística ll, págs. 625 Y687. La tradición romanista sobre
5.2.1; 1.3.54. . ... , el matrimonio de la menor fue acogida, a través de las Partidas, en el artículo 48 del código civil.
751 sexuales. con la de otro es considerado adulterio (D. 48.5.14(13), m- B2 Véase Volterra, La nozione giuridica del conubium. en StudiAlbertario, pág. 347 y sigs.; Istituzioni,
D. inteIpolado, el. 9.9.7 pr.); SIlos futuros suegros matan al desposado o desposada tsf.. pág. 648 y sigs.
cODSldera pamctdio (D. 48.9.3 interpolado). 113 En la época imperial se concedía el conubium a las mujeres de los veteranos que adquirían la ciu-
1m Gayo, 1.196; 2.113; Ulpiano, Reg. 2.28; 20.15; íd., 59 ed. D. 424.5.2; Paulo, 4 Sab. D. 32.51; 1, mn dadanía romana cuando se licenciaban. Cfr. Volterra, Imt., pág. 651.
1.22 pro 84 Cfr. Volterra, Imtuzioni, pág. 650; Gaudemet, Le droit privé romain, pág. 12.
u Ulpiano, 26 Sab. D. 1.6.8; Paulo, 35 ed. D. 23.2.16.2; Pauli Sent. 2.19.7.

350
351
§ 160 FL MATRIMONIO ROMMlo
concedido no puede ya cambiar el matrimonio qne depende exclusivamente de loo
cónyuges ". Aunque se exige el consentimiento inicial del padre de familia, e in-
cluso del padre natnraI en derecho imperial, la voluntad de los esposos
sobre la del padre 87. Durante el matrimonio se crea entre los casados y losas..
cendientes y descendientes de cada uno de ellos el llamado parentesco por afuu-
dad (adjinitas) que les prohíbe contraer matrimonio". f
§ 160. La disolución del matrimonio y el divorcio
El vínculo matrimonial puede cesar por las siguientes causas:
l. Muerte de uno de los cónyuges.
2. Incapacidad sobrevenida.
La falta de libertad por prisión de guerra disuelve ei' matrimonio, ya
que ocasiona la pérdida de la capacidad jwidica del prisior.ero. Aunque el
cónyuge libre permaneciese en el domicilio conyugal en espera del regre-
so del cautivo, los juristas consideraban disuelto el matrimonio desde el
momento de ser capturado". Al regreso del prisionero, por considerarse
una situación de hecho semejante a la posesión, el matrimonio no renacía
en virtud del derecho de postliminio. El hijo nacido de un matrimomo de
cautivos, si entraba en Roma gozaba de los efectos favorables del
minio y se convertía en libre y ciudadano romano !lO.
La condena a una pena que tiene como consecuencia la reducción a
clavitud (servitus poenae) también disolvía el mairimonio, así como 8.
uno de los cónyuges pasase a ser esclavo de otra persona'l.
M Pauli Senl, 2.19.2.
• .7 16 insto D. a la ley Julia y. a. una constitución de Severo y Anta-
runo que obligan a los ascendientes, que hubieran mJustamente prohibido casarse a los descendientes .a
sarlosy a dotar a las hijas. Pau1o. 35 D. 23.2.16.1: «CwandoucarGel
también el hijo; pero si se casa la nieta, bartard el consentimil=nIO y la aUloridad del aMlc.JI UlpiaDo. 26
Sobo D. 23.2.9 pr.: «Si un nieto quien contraer matrimon.io estando su abuelo loco. es absolutamente
cesaritl la autoridad del padre, pero si el loco es Iste y el abuelo está cuerdo, es suficiellle el c01I,Jenh-
miento tUl ablU!lo.»
.. En derecho cl6sico el 1ll8Irimooio estaba rigurosamente prohibido entre los armes en linea directa
(entre suegros, yernos y nueras); entre colatcrales estaba. prohibido basta el grado y
hasta el tercero. Gayo, 1.63; Paulo, 35 ed. D. 23.2.14.4; Papiniano, 11 quaest. D. 12.7.5.
.. Trífonino, 44 disput, D. 49.15.12.4.
90 Ulpiano,4 od el Papo D. 49.15.9; el hijo se hacia legitimo Iri los padres volvían. a Roma. Cl
8.50(51).1. . cit, pág. 657 y sigs.
91 Otros casos de disolución del matrimonio por incapacidad sobrevenida mcordados en las fucotes
son: 1) pmiída de la ciudadanía cuando suponía la p6rdída del conubium; 2) como
del marido do una libcl1a (el. 5.4.28); 3) adopción del yemo o do la nuera por parte do! suegro por ........
do aficidad.
352
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO Y FL DIVORCIO § 160
3. El divorcio
En el antiguo derecho quiritario, como consecuencia del régimen de la
manus y de las concepciones religiosas, el matrimonio se consideraba como
un vínculo estable y permanente. Para su disolución en vida de los cónyuges,
se requerían actos solemnes de forma y contenido contrarios a los de · su
constitoción. La unión conyugal era una plena comunidad de vida, de actos y
de cultos, por lo que las causas del divorcio habían de ser graves, afectando a
la unidad familiar yola dignidad del pateifamilÚJs. Para librar a la mujer de
la manus era necesario una remancipatio o una venta en la que el marido re-
nunciaba al poder sobre la mujer 92. En la unión solemne con los ritos de la
confarreatio, la separación y cesación de la manus renía lugar por otro acto
de ritual solemne, la diffarreaJio, en cuya virtud la mujer renunciaba al culto I
y a Jos dioses de la familia de su esposo 93. Las primitivas causas de divorcio l.
tienen un carácter mágico-religioso: el adulterio, el ingerir un abortivo, el be- ¡i
ber vino o el sustraer las llaves para beber vino, son actos deshonrosos en los
que la mujer, al someterse a influencias extrañas y exteriores, acepta hechos
de posesión y como tales comete infracciones a la fidelidad matrimonial ". /1
Estas concepciones sobre la estabilidad conyugal hacen que los casos de di-
vorcio sean muy raros en los primeros tiempos de Roma".
Al final de la Repdblica, las nuevas formas sociales y la corrupción de
l'
las antiguas costumbres, hace que los divorcios sean muy frecuentes ". En ¡
la concepción clásica del matrimonio, que depende exclusivamente de la
1
voluntad continuada de los cónyuges, la cesación de esa voluntad era su-
ficiente para la ruptura del vínculo matrimonial. Los juristas hablan en este I
caso de divomum o de repudium 'TI No se considera necesario ningún acto
formal, s6lo un comportamiento del que se desprende que ya no existe la
voluntad de permanecer unidos en matrimonio. Se consideraba suficiente
I
la comunicación del repudio.
Augusto, en la ley Julia de adulteriis, trata de combatir las causas de
divorcio al facilitar las uniones extrarnatrimoniales y al sancionar al c6n-
yuge qne ha dado lugar al repudio con una retención sobre la dote. Esta ley
!iI2Gayo, 1, 115, 115 a, 118 Y 118 a; XII Tablas, 4.3.
t'l que deseaban separase
«I...ot; esposos por 41tirna vez ante el bogar comón; un sacerdote y
algunos tosIigos se eoconlrllban presenIcs. Los cspoaos '" lugar do oompartit el pan;..forre"" lo rechazaban.
Se pronunciaban f6r:m.u1a& de un carácter extrafio, severo y rencoroso.» Fuste} de CouIangen, La ciudad an-
tigU4, pág. 63 Ysigs.
Plut=<>, Romulus 22: llicnisjo do 1Wicamaso, Am. Rom. 2.25; AuIo Gelio, 10.23. Véaoe Noailles,
Lu Iilbus du marüJge daN droil prlmitifdes romoins. Fr:u et Iu.r, pág. S Ysiga.., YGan:ía Gmido,IA COft-
H Valerio Máximo, 2.9.2. La tradjción romana refiere Wl primer caso de divorcio en el año 307 a.C.
H Así 10 atestigua S6neca., de 1Hnef. 3.16.2.
97 Según Vo1terra, IstiL , pág. 671, en 10& textos clásicos y en las constituciones del Bajo Imperio, di-
voniu", viene usado para indicar el divorcio bilateral y repudium para el divorcio un:ílateral.
353
§ 161 EL MA11UMONlO ROMANo
que el repudio debfa participarse por medio de un libelo y ante
sIete testigos cmdadanos romanos pl1beros. La /ex lulia et Papia prohíbe a
las libertas divorciarse del propio patrono, castigándolas en caso de tn-
cumplimiento con la pérdida del conubio. Una constitución d6 Alejandro
Severo (el. 8.38.2) declara la nulidad de la cláusula que penalizase al au-
tor del repudio y el divorcio sigue considerándose un acto libre, y se de..
claran nulos los pactils de no divorciarse.
4. Las segundas nupcias
Una nueva unión matrimonial con una mujer con la que se tiene el de..
recho de conubium tiene por efecto la disolución del matrimonio anterior
cuando el repudio ha sido notificado. El nuevo matrimonio !lo está som"':
tido en derecho clásico a ninguna formalidad ni condicionamiento. En el
caso de la viuda rige el principio del antiguo derecbo y debe esperar un
plazo de diez meses para volver a casarse. Pero este plazo no se exige en el
caso de la mujer divorciada y ello podría ocasionar dudas y controvers1&
sobre la paternidad, por lo que se imponen determinadas medfJas de con-
trol para evitar engaños y fraudes.
En la legislación de Augusto, las nuevas nupcias son favorecidas por
las leyes matrimoniales. La lex Papia Poppaea establece lá obligacIón
de contraer matrimonio para los hombres entre los veinticinco y los sesenta
años, y las mujeres entre los veinte y los cincuenta años. Los que la m-
son con la incapacidad sucesoria. Viudas y divor-
CIadOS son cast::J.gados con la misma sanción si no contraen un nuevo ma-
trimonio; las viudas a los dos años de la muerte del marido; los divorciados
a los dieciocho meses (Ep. llipiano, 14).
§ 161. El concubinato
La unión estable del hombre y la mujer sin la recfproca intención de eslal
unidos en matrimonio, se considera por los juristas corno concubinato". En el
caso de personas que no tienen el derecho de conubium, su unión se considem
como in}usto o como c?ncubinato. Son las concepciones y prácti-
cas SOCIales, y 131 umón con detenrunadas personas de clase social inferior la.
que distinguen un matrimonio de un concubinato. La concubina no participa
como la mujer de la dignidad del marido ni entra en su familia (honor matri-
monii) y sus bijos no son legítimos. El matrimonio entre esclavos o con uno qne
91 Paulo, 19 resp. D. 25.7.4: «Debe estimarse que es concubina la que un. hambre tiene I!!n tal condicWn
por la mera tnJenci6n/l,' Pauli Sent. 2.20.1; illpíano, 32 Sob. D. 24.1.3.1.
354
EL MATRIMONIO EN DERECHO POSTCLÁSlCO § 162
.ea esclavo se considera contubemium y sólo se le reconocen determinados
efectos morales.
El concubinato adquiria efectos jurfdicos como consecuencia de la legislación
roatrimonial de Augusto. La lex lulia de adulteriis castigaba toda unión sexual
tuera del matrimoulo como adu/terium o como stuprum, y enumeraba toda una
serie de mujeres de clase social inferior, con las que se podían tener relaciones se-
xoales sin incurrir en las penas previstas para estos delitos". La lex Papia Pop-
paea establecfa que no podfan ser considerados matrimonios aquellas uniones con
determinadas mujeres, con las que se favorece la formación de concubinato. Eu la
práctica, el concubinato se daba también con mujeres ingenuas. Los usos sociales
y la intención con que se unían era lo que lo distinguía del matrimonio.
§ 162. El matrimonio en derecho postclásico
Las nuevas concepciones sociales sobre la familia, fundada en el parentesco
natural (cognatio), hacen que la institución matrimonial pase por profundas re-
fonnas lOO ,
Ante todo, se atribuye al consentimiento (consensus o affectio) un nuevo
sentido: la recfproca voluntad de los cónyuges, que da vida al matrimonio, se con-
SIdera ahora como una voluntad inicial. El principio consensus facit nuptias vie-
ne a significar que la manifestación de voluntad de los contrayentes de unirse en
matrimonio da existencia al vínculo conyugal, con independencia de que esa
voluntad persista o cambie 101. De acuerdo con este nuevo alcance del consenti-
miento inicial, las constituciones imperiales dan una mayor importancia a los ac-
tos y ceremonias nupciales que dan publicidad a la unión. La entrega de la dote y
la redacción de un documento sobre el destino de los bienes dotales señala en
muchos casos, el cambio de consentimiento y el inicio de la vida conyugal. '
Los emperadores dictan disposiciones contra las uniones clandestinas y a
partir del siglo IV aparece el nuevo crimen de bigamia, en el que incurren aqnellas
personas que sin haberse divorciado previamente se unen en un nuevo vfnculo
conyugal.
La legislación de los emperadores asume una posición hostil frente a las
concepciones clásicas y se muestra contraria al divorcio y a las segundas nupcias.
El matrimonio, que existe por el consentimiento inicial, perdura aunque alguno de
9t Estaban oomprendidas en esta lista: esclavaa, libertas. meretrices Y actrices condenadas en juicios pó-
blicos Yaddlleras.
100 Sobre el aJcance limitado de las influencias aistianas. véase García Garrido, Rtlacionu pe.ncnales
J patrimoni.ales espoSO! y cónyuge.f en el derecho tardfo, en Atú Act. Conmuiniana, VII Con\'.
1986. pág. 23 Y s¡gs. Mucelánea romanfJtica n. pág. 701 Ysigs.
• lOl Justiniano. Nov. 74.5, ordena que si UD hombre jura sobre el Evangelio que tomará una mujer en ma-
trimonio no puode divorciarse. VéB8C Volterra, Istit., pág. 656.
355
§ 162 EL MATRIMONIO ROMANo
los cónyuges pierda su capacidad jurídica. Por ello, la cautividad, la esclavitud y
la deportación no disuelven el matrimonio como en derecho clásico.
Constantino, en el año 331 d.C., intenta dar una nueva reglamentación del di-
vorcio especialmente del repudio o divorcio unilateral, limitándolo a tres motivo.
o causas por parte del marido y de la mujer. Castiga al que se divorcia sin estas
causas con penas pecuniarias respecto a la dote Y a sus propios bienes, e incluso
con el exilio de la mujer que abandonase al marido 102. La legislación posterior
considera excesivamente duras estas leyes y admite el divorcio provocado por la
otra parte, considerando con amplitud las causas justas de éste 103.
Justiniano dicta nuevas disposiciones 104 contra el divorcio y distingue 1... SI-
guientes formas y causas:
l. Divorcio con justas causas. Borre ellas: el adulterio o las maJas costumbres
de la mujer, el abandono de la casa del marido, la provocacióu por parte
del otro cónyuge, la falsa acusación de adulterio por parte del marido, elle-
nocinio y la relación sexual del marido con otra mujer dentro o fuera del
domicilio conyugal.
2. Divorcio sin causa. Cuando el repudio se produce sin que medien las JUg-
ras causas.
3. Divorcio por el acuerdo de ambos cónyuges (communi consensu).
4. Divorcio bona grada. Fundado en una causa independiente de 10 voluntad
o culpabilidad de uno de los cónyuges como puede ser: incapacidad para
engendrar, cautividad de guerra, esclavitud, locura, elección de la
claustral o voto de castidad.
El que se divorcia sin justa causa o el culpable en el divorcio Cón causas JUstas,
viene castigado con la pérdida de la dote y donación nupcial; si no existen esto. bre-
nes, con la cuarta parte de .us bienes propios. Además se le conmina con penas per-
sonaJes, como el retiro a un convento. En el derecho de las Novelas se agravan las
.anciones que se extienden también al divorcio por mutuo consentimiento lOS
101 Coostantino (CTh. 3.16.2) considera como causas que permiten al marido divorciarse de la
que fuera declarada culpable de adulterio, envenenamiento o alcahuetería.. La mujer podía diV01QtlI'!iC del
marido si era culpable de homicidio, envenenamiento o violación de sepulcro. Si el marido !C¡>udlabil ala
mujer sin mediar estas causas se le castigaba con la restitución de la dote y la prohlbición de CQIltrSel'tIC-
gundas nupcias; si e1 marido 00 respetaba la prohibici6n.la mujer quedaba autorizada para ínvadn la ca.u
del marido y apoderarsc'de la dote de la se¡unda mujel'. En caso de repudio injustificado de la mujer. ésta
quedaba obligada a dejar al marido la dote y la donación Dl,lpcial, incluidos los más pequeños objeto!!---hIla--
ta una oorquilla del pelo-, y se le castigaba ademú con la deportación. García Garrido..
semales, cito
lID Teodosio n (C!, 5,17.8) impwlo lanccesidad del repudio para la disoluciÓD del matrimonio en con-
sideraciÓD a los hijos.
104 el, 1.3.52(53); 5.17.8-13. Caes, La dissolution. voluntaire sUTmanage sine manu droll
main d'Auguste a Justitúen, Louvain. 1935; VOlteaa.lstiL. pAg. 673 Ysigs,
'" Nov. 22, 117.123,127 Y 134.
356
EL MATRIMONIO EN DERECHO POSTCLÁSIco § 162
En cuanto a las segundas nupcias, el derecho del Bajo Imperio impone tam-
bién prohibiciones y límites, en consideración especial a los hijos nacidos del pri-
mer matrimonio. El plazo para que la mujer viuda o divorciada pueda volver a ca-
sarse es ampliado de diez a doce meses (el. 5.9.2). Se considera válida la cláusula
testamentaria que subordina, a la condición de que no vuelva a casarse, la dispo-
sición a favor de la viuda. Justiniano, en la Novela 22, dispone que todo 10 ad-
quirido del cónyuge premuerto tanto ínter vivos como mortis causa pasase en pro-
piedad a los hijos del primer matrimonio, reservándose al viudo que contrae
nuevas nupcias sólo el usufructo. Además, el viudo o viuda que vuelve a casarse
no puede dejar al nuevo cónyuge una cuota .uperior a la recibida por el menos fa-
vorecido de los hijos del primer matrimonio (el. 5.3.6).
Una vez abolida la legiaJación matrimonial de Augusto, desaparecen algunas
de las causas por las que determinadas uniones matrimoniales fueron consideradas
como concubinato. La unión estable con una mujer .e cousidera a.í si media una
expresa declaración para ello. Se regulaban los efectos de esta unión con criterios
semejantes al matrimonio y así se aplican los requisitos de la unión monogámica
y los impedimento. de parentesco y afinidad. Justiniano considera el concubina-
to como una unión inferior al matrimonio (inaequale coniugium) (eL 5.27.5). La
esclava concubina del dueño y .u. hijos se hacen libres si el dueño no ha dis-
puesto lo contrario (el. 7.15.3). Se permiteu determinadas liberalidades mortis
causa en favor de la concubina y los hijos naturaIes, en mayor o menor cuantía se-
gún concurran o no con los hijos legítimos UlO.
I
En el deseo de favorecer a 10. hijos nacidos de concubinato, la legi.lación del
Bajo Imperio admite tres formas de legitimación de los hijos naturales:
!
- por subsiguiente matrimonio (per subsequens matrimonium): cuando la
relación de concubinato se convierte en matrimonio legítimo (Constantino,
en CTiL 4.6.2-3);
- por ofrecimiento de los hijos a la curia (per oblationem curiam): para fa-
cilitar la aceptación de los gravoso. deberes que se impoufan a los decu-
riones (CTiL 5.27.3);
- por decisión imperial (per rescriptum principis) (Nov. 74.2).
J06 Si existen padres o hijos legítimos puede dar a la concubina media onza del patrimonio (1124) o una
onza (1112) a la concubina y a sus hijos natUrales; si no existen hijos legítimos o padres. a la concubina ro-
uespondeo 6 0DZ8.S (la mitad del pabimooio). En la sucesión intestada corresponden a la concubina y a los
11
hijos naturales 2 onzas (116); en presencia de hijos legítimos, tiene el derecho de alimentos,
:\, I
357
·:11! .
.¡
 m. LAS RELACIONES PATRIMONIALES
ENTRE CÓNYUGES

§ 163. Régimen tradicional del patrimonio familiar

En el antiguo derecho romano, las relaciones entre cónyuges están inspiradas

por el principio de la unidad del patrimonio familiar regido por la suprema auto-
ridad del pateifamilias. La originaria situación patrimonial de la mujer en la
wnventio in manum determinaba un sistema acorde de principios que tuvieron
una larga vigencia en la práctica jurídica romana. A la mujer se le aplicaban las
reglas generales de los sometidos a potestad; sin embargo, la excelsa función de la
mujer en el matrimonio y en la domus como mateifamilias determinó desde
edad muy temprana algunas normas especiales 107.
Cuando la mujer entra en el domicilio del marido aporta un patrimonio más o
menos cuantioso, integrado por la dote, que eu el supuesto más frecuente, el pa-
teifamilias de la mujer entregaba al nuevo cabeza de familia de ella como apor-
tación definitiva, o formado también por todos los bienes de la mujer en el caso de
que fuese sui iuris. Estos bieues se hacen propiedad del titular de la manu,\', inte-
grando el patrimonio farniliar. De éste dispone libremente el pateifamilias, que
suele atribnir a la mujer determinados bienes para su uso. En las costumbres ro-
manas se le solfa dejar el uso y cuidado de su ajuar, que llevaba al matrimonio (al
principio como parte de su dote) a título de peculio, y que era incrementado du-
rante el matrimonio por los regalos que el marido le hacía o por los esclavos o llti-

1M Sobre toda esta materia, nos remitimos a la exposición más amplia de García Gan:ido: . EI patri-
monio de la mujer casada en el derecho civil 1. UJ tradición 1'I7ItIlJIÚStiC, Madrid. 1982.

359
§ 164 LAS RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CÓNYUGES RÉGIMEN CLÁSICO DE SEPARACIÓN DE BIENES
§ 164
les que poma a su servicio. La actuación de la mujer, circunscrita al seno de la fa-
milia, recaía en el cuidado de los enseres y bienes de la casa y de 1,.. labores do-
ux.
de la 0r, que los juristas Cascelio y Trebacio niegan que se pueda aplicar a la
concubma 109,
mésticas, como el tejido de los vestidos o la custodia o distribución de las provi-
La.coexistencia delrégimen tradicional y de las nuevas normas de protección
siones de despensa que el marido solía confiarle.
al palrunomo de la mUjer inIponen nOnnas de transición como el edietum de al-
Una antigua costumbre bacfa que el marido atendiese en su testamento a su terutro, por el que se obliga a la mujer a elegir entre las liberalidades del testa-
mujer, legándole la dote y el peculio (véase parágr. 200). Para resolver las mento del marido o el ejercicio de la aetio rei uxoriae HO,
cuestiones que se planteaban sobre el alcance y sentido de estas disposiciones
Distinguiremos las distintas clases de bienes que los juristas consideran en el
testamentarias, los juristas republicanos establecen unos principios y reglas fa- ánIbIto de las relaciones patrimoniales entre los CÓnyuges.
vorables a la mujer, entre los que destaca la llamada praesumptio mucimuJ, por
la que, en atención a la situación patrimonial de la mujer y a los usos A) Dote.
inspirados en una rígida moralidad, se presumía que todos los bienes adqwndo. B) Bienes extradolales.
por la mujer durante el matrimonio procedían del marido 108. l>e otra parte, el C) Donaciones nupciales.
marido designaba en el testamento un tutor a la mujer que recaía en el aguado
más próximo (véase parágr. 168). Por ello, la mujer continuaba sometida a la po-
testad familiar y unida a la familia del marido participando de sus bienes. Todas A) Dote
estas reglas sobre la situación patrimonial de la mujer consti1:UÍal] un sistema JU-
rídico coherente y armónico que atendía a su especial función en el matrimomo
y en el hogar. La dote tiene ',ll'.a confIguración propia. Los bienes que la integran forman
una urudad de admirustracIón, y todos sus aumentos y disminuciones se refieren al
dolal, no a los sujet,os In Por tanto, se entiende que es una masa particular de
bIenes destinada al IIIlúrimonio. Tanto el marido como la mujer ejercen derechos y
§ 164. Régimen clásico de separación de bienes están SUjetos a obligacIOnes por la dote, pero así como el marido asume una función
clara titular y de los bienes matrimoniales, la mujer mantiene
Cuando las nuevas circunstancias sociales de disolución de las antiguas una posICIón secundaria los mismos. La mujer nace y vive para el matrimonio
costumbres, con su frecuente secuela de divorcios, exigen medidas preci.as ya él destma la parte mas lDlportante de sus bienes, que es la dote; por ello, le per-
para proteger la situación de la mujer, se Í1nI'?nen normas especiales sepa- tenece en cuanto favorece al matrimonio y se destina a sus necesidades 112. Cuando
ración de bienes. Sin embargo, el régimen de bienes entre cónyuges que nge du- las CIrCUnstancias sociales hacen que este destino de la dote pueda ser cambiado se
rante la época clásica puede considerarse como un sistema de principios que, en lIende a asegurarla, limitando las facultades de disposición del marido. '
parte, respeta una tradición jurídica que siempre se mantiene y, en parte Contribuyen a fonnar las concepciones clásicas sobre la dote distintos factores
es la necesaria consecuencia de los cambios eu la nueva sociedad. Las tradiCIO- de del derech?: convenciones privadas, jurisprudencia, pretor y legisla-
nales nonnas sobre la situación de la mujer continóan aplicándose, aun cuando CIón unpenal. En la SOCIedad romana- inIperial, la dote se consideraba como nnos
con la genera1ización del régimen dotal encuentren distintos fundamentos. Así, bIenes la mUjer destinados al matrimonio y, durante éste, sujetos a las garanÚ8s
la dote se sigue considerando como una defInitiva aportación al marido, de la DecesanIlS para asegurarle su res!jtución "'. Este eslado de opinión se refleja es.
que él dispone como propietario. Este carácter no se desvirtúa en toda la época
• 109 CuceIio Trebacio, cit por Labe6n. 2 post. lavo D. 32.29 pro V6ase García Garrido El patrimonio
clásica, pese a todas las limitaciones y garantias de restitución. Sigue siendo el Clt, pág. 129 YilgS. ' ,
marido el que; atiende en su testamento a la subsistencia de la viuda. Por ello le uo en. 4.4.7 pr.; eJ. 5.13.1.3 a; Tcrencio Clemente, 4 ad kg. fui. et Papo D. 31.53 pr.; Ulpíano, 19 ed.
lega la dote, dispone a su favor de todos los bienes que le destinó en vida y ase- 10.2.20.8; Paulo, 3 Sab. D. El edicto de aJterutro se a todos los legados a favor de la muo
gura la continuación de la viuda en la familia y en la dirección del hogar p?" el ya que por el hecho de la aedo rei /aOriae renunciaba a los legados de cualquier clase contb-
en el testamento del marido. GarcCa Garrido, E! patrimonio, cit., pág. 129 Ysigs. ..
legado de usufructo o el fIdeicomiso de berencia. Todas estas normas Un resumen sobre la problemática de la dote y bibliograffa, en Lauria in dbitto
....., Napoli, 1952. , , . . .
en favor de la mujer integran un tradicional ius uxorium, como el estatuto propIo
..1 III La dote está estrechamente vinculada con el matrimonio. ya que ésta es nula si el matrimonio es
DUlO: UIpiano, 63 ed. D. 23.3.3; 33 ed. D. 23.3.39.1.
,.. Pomponio, 5 ad Q. Mue. D. 24.1.51; Alejandro Severo (el. 5.16.6). Véase GarcI. Gvrido, El po'
trinu:mio, cit. pág. 113 Ysigs. rio 204; Trin. 778; Ciccr6n, Pro Caec. 4.111; ad Att. 14.13.5; Tito Livio, 21.31.9; VaJo.

360
361
§ 164 LAS RELAOONBS PA1RIMONIALES ENTRE CÓNYUGIlS
pecialmente en las numerosas convenciones privadas, en las que se tiende a ase-
gurar a la mujer el uso de la dote y la adquisición de parte de los frutos 114.
a) Constitución de la dote
Se constituye por las siguientes formas:
_ Dotis datio: entrega efectiva de los bienes que la integran al marido.
- Obligación de entregar los bienes dotales mediante los siguientes actos:
• dictio dotis: declaración solemne del que constituye la dote, que
puede ser la mujer si es sui iuris o el padre o el abuelo paterno o al-
guien que intervenga por mandato de la mujer;
• promissio dotis: es la promesa de dote que puede hacer eualquieI .
persona en fauna de estipulación.
El acto de constitución de la dote, tanto en su forma de entrega como de obli-
gación, se entiende sometido a la condición de que se celebre el matrimouio.
En terminología de los juristas postclásicos, la dote se distingue en:
- dos profec/icia: que procede del padre o del ascendiente que ejerce la pa-
tria potestad sobre la mujer;
- dos adventicia: que procede de una persona distinta o de la misma mujer.
La dote adventicia se llama también recepticia cuando el que la constitll-
ye hace expresa reserva de su restitución a la disolución del matrimomo.
Los bienes comprendidos en la dote .olfan ser objeto de valoración o laXac,ón
(dos aestimata). Ésta se podía hacer con dos finalidades:
- taxationis causa: o como medio de tasación; se trata de fijar el importe má-
ximo del que debe responder el marido en caso de devolución de la dote,
- venditionis causa: o como medio de fijar su valor en dinero; en este caso
se considera al marido como deudor del precio, como si fuese el compra-
dor de los bienes dotales. .
b) La dote durlmte el matrimouio
Aunque la dote se encuentra a disposición del marido que es titular de elllL
como gestor de los bienes matrimoniales, existen en la regulación clásica algunos
principios que permiten deducir ciertas facultades de la mujer sobre la dote. De m.
114 Paulo, 5 t¡UlMtst. D. 23.4.28; &c6vola, 3 qUlUst. D. 23.4.31.
362
ROOIMEN CLÁSICO DE SEPARACIÓN DE BIENES § 164
decisiones de los juristas, se desprende claramente que se la destine a la mujer du-
rante el matrimonio. Así, Escévola bace referencia a frecuentes convenciones pri-
vadas, en virtud de las cuales el marido no reclamaba la dote prometida y, en cam-
bio, el padre o la mujer misma proveía a sus propias necesidades y a las de los
esclavos a su servicio ¡ 15. De otra parte, es deber del marido proporcionar a su mu-
Jer todo lo que necesite. .
En cuanto a la administración compete al marido, quien está obligado a res-
ponder por culpa, pero la mujer debe prestar su consentimiento para la enajena-
ción de los fundos dotales itálicos y de los esclavos dotales, así como para la
realización de gastos e impensas útiles n,; el marido no puede cambiar sin su res-
ponsabilidad persoual el cultivo del fundo y puede hacerlo sólo por el ruego o pe-
tición de la mujer. Todos estos principios y otros que consideran el derecho de ex-
pectativa de la mujer sobre la dote están dirigidos a asegurarle a ella la restitución,
más que a limitar la gestión del marido. El propio interés de la mujer de no perder
la dote durante el matrimonio le impone la realización de ciertos actos, como el de
accionar por evicción en el fundo comprado por ell., ya que corre el peligro de
que disminuya el valor de su dote 0, incluso quede indotada 111 .
e) Restitución de la dote
Puede hablarse de un derecho de la mujer sobre su dote, sobre todo, con res-
pecto a la restitución, para cuyo fin la mujer acciona con la actio ex stipuJatu, si se
estipuló la restitución o con la ac/io rei uxoriae, en cualquier caso. Los juriscon-
sultos afirman que la mujer a l. que se restituye la dote recibe lo suyo '18.
Si el matrimonio se disuelve por muerte de la mujer, el marido conserva ia
dote adventicia, salvo que se haya pactado su restitución al constituyente, en el
caso de dote recepticia. Si se disuelve por divorcio o por muerte del marido, la
mujer puede solicitar la devolución de su dote si es sui iuris o el padre por ella. Si
ésta muere después del divorcio, la acción de restitución puede ser ejercitada por
sus herederos o los del padre, si el marido ha incurrido en retraso culpable o
mora 11•• El marido que goza del beneficium competentiae, en virtud del cual
sólo puede ser obligado a la restitución en los lImites de su activo patrimonial, tie-
ne también la facultad de deducir de la restitución de la dote ciertas retenciones, •
basadas en la existencia de hijos, de gastos necesarios, donaciones, etc. 120.
Escévola.l resp. D. 15.3.20 pr: 5 digo 0 . 15.3.21 ; 27 digo D. 44.4.17 pr.; 1 nsp. D. 17.1.60.3.
115
En las respuestas jurisprudenciales aisten refetenc:ias precisas al aIimetlto, a los vestidos, a los per-
llfi
fumes, etc. Pomponio, 4 varo kd. D. 24.1.18; 14 Sobo D. 24.1.29.1; Paulo, 71 ed. D. 24.1.14, enm otros.
Guola Garrido, El patrimonio, cit., pág. 75 Y sigo.
U7 La mujer que no presta. su COIl5elJIimient impugna la. enajmacitio de BUS bitnes lXlD la aclio rei wmriae.
\JI Alfeoo, 3 digo 1% PauL epi!. D. 23.5.8.
Gayo, 18 ed. prov. D. 35.2.81.1; PapiniBIlO. 8 resp. D. 31.77.12; Pauli Senl. 4.1.1.
120 Ep. U1piano. 6.4-5.
363
§ 164 LAS RELACIONES PATRlMONlALES ENTRE CÓNYUGES
B) Bienes extradotales o parafernales
Las denominaciones genéricas de res extra dotem o praeter ílotem, usadas
en los textos en sentido general para referirse a los bienes de la mujer no entre-
gados en dote, comprenden varias situaciones en que pueden encontrarse estos
bíenes:
a) Bienes de nso o ajuar que la mujer lleva al domicilio conyugal (illatio).
b) Bienes propios (predios, créditos, etc.) que la mujer entrega al marido
(traditio) o que administra ella misma o confía a él en administración.
a) En cuanto a la práctica de que la mujer introdujese determinados bienes
propios en casa del marido, illpiano, 31 Sob. D. 23.3.9.3, nos lo define como'
«Aquellas cosas que la mujer suele tener para su uso en casa del marido y que no
entregaba en dote» y precisa que no pasan a ser propiedad del marido. La única
cuestión jurídica que se trataba de resolver era la de determinar cuáles eran estos
bienes, que la mujer introducía en el domicilio conyugal, aparte de las cosas dada.
en dote. Por esta razón, para evitar dudas en caso de disolución d ..l matrimonio,
era costumbre redactar un inventario. Ésta debió ser la práctica más usual y la SI-
tuación de estos bienes, propiedad de la mujer y usados por ella, la más genelah-
zada en las costumbres romanas.
b) En relación con los bienes que la mujer entrega al marido (traditio), no a
título de dote, sino de parafernales o extradotaJes, illpiano decide que si se en-
tregaron con la intención de que esas cosas se bagan del marido, se hacen de él, Y
podrán ser rec1antadas mediante una condictio a la disolución del matrimonio. E'I-
tos bienes constituían una aportación paralela a la dote, que también se hacían
propiedad del marido durante el matrimonio y debían ser restituidos a su disolu-
ción. illpiano sigue en el texto una concepción reflejada también en decisiones de
Papiniano y Paulo l2l en la que muy probablemente influyeron las ideas importa-
das de las provincias sobre los parafernales. La concepción de paraphema, que se
desprende de los papiros greco-egipcios, es la de bienes de uso que integran el
ajuar en propiedad de la mujer.
Además de estos bienes de la mujer ---<jIIe se encontraban en las dos situa-
ciones de traditio e illatio-, ella podía ser titular de otros bienes no constituido• .
en dote, de los cuales disponía con libertad, administrándolos directamente o
encomendando la a una persona de su confianza La administración de es-
tos bienes solfa confiarse también al marido que, respecto a ellos, estaba en la IX>-
sición de un verdadero administrador 122.
. 111 Papiniano, 12 nsp. D. 39.S.31.1; Fmg. Val. 254; Pauli Sen:. 5.1 1.1. Garcfa Garrido, Elpa-
trimtmio, cit., pág. 34 Y sigs.
122 De estoR bienes d:ispoma a veces la mujer en su lPJ1tamenro a favor del marido. aun en d C830 de que
tste se lucrase de]a dote. como se desprende de Paulo, D. 33.4.11, Yde la laudaJio Murdiae .
364
RÉGIMEN CLÁSICO DE SEPARACIÓN DE BIENES § 164
En la fase final de la evolución, Justiniano distingue entre bienes extradota1es,
corno bienes de la mujer que ella continúa administrando durante el matrimonio,
y bienes parafernales, que ella entrega en administración al marido. Sobre éstos
implanta un nuevo régimen que se basa en la responsabilidad del marido por cus-
todia o por gestión de esos bienes 123.
e) lA mujer administradora y empresaria
Aunque en textos jurisprudenciales de Calistrato, Papiniano y illpiano, se afir-
ma que la condición de las mujeres peor que la de los varones y que estaban apar-
tadas de todas las funciones civiles y públicas, entre ellas las del oficio de ban-
quero, la realidad social reflejada en las fuentes literarias, epigráficas y en los
papiros es muy diferente. Segón esos documentos la mujer podía negociar e in-
cluso intervenir en importantes empresas edilicias y conceder préstamos.
Si era hija de familia, la mujer podía ser titular de un peculio: Ulpiano
(0.15.1.1,2,3), en sus comentarios al edicto afinna: «Estas son las palabras del
edicto: El negocio realizado por quien está bajo potestad ajena. Habla de él y no
de ella, pero también se da la acción de este edicto a favor de personas del
sexo femenino» Gayo, que cita a Juliano (0.15.1.27 pr.), concedia a la bija además
de la acción de peculio la acción tributoria: <<Se da la acción de peculio en nombre
de los esclavos y de las hijas de familia; sobre todo si es costurera o tejedora o
ejerce algún qficio vulgar se da la acción por ella. Dice Juliano ... asimismo se ha
de dar la acción tributaria si sabiéndolo el padre o o dueño negociaron con mer-
cancia del peculio, menos dudas hay todavla en el caso de que obtuvieran algu-
na ganancia del contrato hecho con la autorización del padre o dueño».
Sobre el ejercicio de negocios por la mujer existen referencias en la fuentes
epigráficas y en los papiros. En las tablillas pompeyanas de Murecine se en-
cuentran referencias a documentos de préstamo realizados por la liberta Poppaea
Notae. En los grafitos de las paredes de una casa de Pompeya nos infonnan de los
préstamos concedidos por dos mujeres pompeyanas Vettia y Faustilla. En los pa-
piros de Egipto también aparecen préstamos concedidos por mujeres.
También existen concretas referencias en los sellos de las tejas a una mujer
Domicia Lucila que está al frente de varias fábricas de tejas y materiales de
construcción y que se sirve de numerosos esclavos gestores y de vicarios de estos
así como de libertos, Las empresas edilicias estaban organizadas en varios niveles
llJ el. S.14.11. En esta constitución Justiniano distingue entre bienes extradotales y bienes en lugar de
parafernales. entendiendo por éstos aquellos bienes propios de la mujer que ésta entrega al marido en ad-
ministración para que atienda con sus renw a las cargas del matrimonio, garantizando su restitución con
una hipoteCa geocral sobre sus bienes. En su administración el marido es responsable de la CIÚpa in COII -
creto debiendo tmer la mismadiligeociaque en sus propios bienes (diligentia qwanr in suir). V6ase García
Garrido, El patrimonio, cit., pág. 38 Y sigs.
365
§ 164 LAS RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE
de libertos, esclavos gestores y esclavos subordinados a éstos, o vicarios, y en el
.. 123...
vértice al gobierno de todo estaba Donncta . ,
e) DOTlLlciones nupciales
«Se. encuentro recibido en nuestras costumbres que 1W valgan las
entre cónyuges. Esto se introdujo para que no se expoliaran recíprocament.e. con
donaciones sin medida, movidos por el mutuo amor y por
para hacerse tales donaciones. »
Ulpiano, 32 Sab. D. 24.1.1
La prohibición de donaciones entre cónyuges es la consecuen"!a práctica y ló-
gica de las reglas y principios vigentes en la ordenactón de los bIenes del
monio. Todos los entes patrimoniales estudiados -bIenes extradotales, peculio o
dote-- presuponen en su origen y efectos una precisa patrimonio del
marido, que sólo podía ser actuada si quedaba exclnida lal:""'lbilidad. de
liberalidades entre los cónyuges, que conducirían a una fuSIón de patnmnruos. NI el
peculio de la hija casada debla disminuir por las donaciones de ésta al marido. m
mucho menos la mujer podía desprenderse de sus bienes dotales o extradotales en
beneficio exclusivo del mismo. En principio, desde el derecho clásico hasta Jusb-
niano, impera la onerosidad en las relaciones patrimoniales entre cónyuge. 1"
Todo el régimen clásico de los bienes aportados al matrimonio está inspirado en la
exclusión de toda liberalidad que pueda ser perjudicial para marido o mujer.
Existen fundadas dudas sobre el origen y fundamento de la prohibición de do-'
naciones entre cónyuges. Las opiniones se dividen entre el origen conauetudina-
rio y el origen legislativo de la famosa prohibición. La /ex eincia de danis el 7nU-
neribus, del año 204 a.C., admitía las donaciones entre cónyuges y las exceptuaba
expresamente dellfmite impuesto a las donaciones en general 125 •
123bia Sobre la mujer empresaria y financiera \lid. Garcla Garrido, El comercio cit. con bibliografía. El
patrimonio de la mujer casada en el derecho civiL La tradición rommúsrica, .1982 pág. 14)" Sl8\
Sobre la organización de la empresa en varios niveles de esclavos y h'berros vid. l)¡-
rito romano cit. P'g. 70 Y sigs. . '
124 En derecho justinianeo,la dote se llega a considerar como una contrapoSlción a la onera matnmo-
a semejanza del precio en la venta.. D. 20.6.8.13 interpolado. •
12S Si examinamos el originario tigimeu. patrimonial de los cónyuges. a la de 14
imposibilidad de que existan estas donaciones. En la convtlllio in manwn la srtoaclón de la I1lUJCI" impcdIa
la realización de doDacifues que excediesen los limites de las de US? Si en la etapa su-
cesiva de difusión del matrimonio libre, encontraremos una teodenCUl contrana a las liberalidades en el ma-
trimonio; puesto que las nuevas circunstancias sociales imponen, con restitución de la dote. prCClS8
seporaci6o de poIrimDDios, la probibici60 exp\lciUl Y_ de donacioocs c&1yuge5 se bi7.o DO<»-
saria. La corru.pci60 de las costwnbres, iniciada a partir
guerras pónicas, y el afán delu-
ero y de riquezas, ÍlDpU80 un inevitable freno al de un en perJUlc:'0 de otro Así
como se hizo imprescindible garantizar a la mujer la restiOlClón de la dote, también se conSlderó oportuno
limitar las hberalidades entre CÓDyuges qoe debido al aumento del divoreio se hicieron
meras medidas en contra de las donaciones nupciales, aunque nada se sepa de seguro. quizá se aplicaron a
366
CLÁSICO DE SEPARACIÓN DE BIENES § 164
;.
En cuanto al fundamento de la prohibición, las razones aducidas por los ju-
, 1:
,
ristaS justifican la regulación clásica. Era de interés público salvaguardar ala mu-
1
jer su dale y se dictan toda clase de medidas para asegurar su restitución; también
se tiende a la separación de patrimonios. Por todo ello es perfectamente explica-
ble que la prohibición se justifique en que «movidas por el amor conyugal no se
expoliaran recíprocamente.. La mutua confianza y entrega de los cónyuges podía
llevar, en efecto, a una confusión patrimonial de desastrosas consecuencias para el
menos precavido de ellos en una época de frecuentes divorcios. Las decisiones de
los juristas tienden a evitar estos peligros. Distinguen entre los regalos de excesiva
cuantía y los normales munera, precisando qué es lo que puede considerarse
como enriquecimiento de un cónyuge en peIjnicio de otro.
Un famoso senadoconsulto, del año 206 d.C., permite la conva1idación de las
donaciones, si no habfan sido revocadas antes de la muerte del donante, y viene a
dar generalidad a la práctica anterior de confirmación mediante legados 126.
El régimen de las donaciones nupciales en derecho postclásico y justinianeo
mantiene, al menos formalmente, la prohibición de éstas entre los cónyuges y con
la modificación del senadoconsulto del año 206, pero junto a ella se introduce una
nueva regulación de la llamada dOTlLltio propler nuplias 127. Se introduce el uso de
que el esposo destinase a su futura mujer un cierto capital que le asegurara, en caso
de supervivencia, medios más abundantes y seguros que los que tenía con la res-
titución de la dote o con los legados testamentarios, siempre sujetos a revocación.
¡
Un paso previo a la definitiva regulación de Justiniano lo da Justino, que afirma
el paralelismo entre donación nupcial y dote, admitiendo que lo mismo que la
dote podía ser aumentada durante el matrimonio, el marido podía aumentar en la
misma proporción la donación nupcial (el. 5.3.19). En la concepción de Justiniano,
la donatio propter dOlem el propler nuplias asuille una finalidad propia frente a
cualqnier otra donación, que llama donación simple y que continúa sometida a la
prohibición clásica. Insiste en el paralelismo entre dote y donación hasta el punto de
afirmar que en el nombre y en la sustancia nada los diferencia (el. 5.3.20) 1"_
aquel iudiciwn rei uxorioe que docidfa sobe la devolución a la mnjcc de su dote y en la que se openba una
retemio propleT res danalaS. Parece ser que la prohibición ya eustía en 6poca republicana. como lo prue-
ba el hecho de que los juristas Alfeno Varo y Labcón conocían la prohibición que encontró complemento
en la legislación augustea.
116 Véase Gncfa Garrido, El patrimcmio, cil, pág. 67.
127 V6BSe Anne, Les rifes tks fianyailles el la donation pour de mariage IDUS le Bas-Empire,
,
Louvam, 1941.
121 En algunos documen[os egipciQs de la época justinianea parece seguirse el régimen de comWli6n de
bieocs ..... c&1yuges. V6ase Anngio Ruiz, p6g. 461, n. 2. Sobree1origatde lB oomunidad debieocs
en Oocidente. v6ase R.oberti, Le origini romaoo-cristi.a deDa comunione dci beni fraconiugi, Torino,1919.
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