Derecho Penal PDF

DERECHO PENAL— ._ a a ALFONSO REYES ECHAND{A DERECHO PENAL Octava reimpresion dela undécima edicién i EDITORIAL TEMIS S. A. Bogota - Colombia 2002 a i iPELIGRO LA FOTOCOPIA MATA EL LIBRO ANTES QUE EL LIBRO CIENTIFICO MUERA ite cenfco es an organist qe se isn en un delcao equi. Los elevados ests insales (as horas de abajo que roytre el for, Jos redatoes, es eoee- Tore oe iasradores) close ecaperan tle vei lchnan deesminad miro La feccopi, en un priner momento, dace Is vents y por ete motivo contibaye a aumento del preie. Eni segundo momento, elimina 8 rao ponblidad exon tics de producir nacvor Ubos, sobre to cities, De eonformidad con Isley eolombians a forncapa dew Hiro (ode parte de st) ppotegidopoc detec de autor (copyeght) a lie, Por consguene oda ftocapia fe bare Ta compra de om Ibo, e¥ elite, {La fovocopa no soo est, sine que ameaza la supervivencia de un mid de tran miki cenit. ‘Quin Forocopia un io, quien pone disposi lot medios prs fatocora, quien de cunlguiee modo foment etapstca, no slo se alza conta ae, sna pace ‘ida, y tal vez se dispone a coger la dima flr de'esa especie. © Alfonso Reyes Echandia, 2002 © Editorial TemisS.A., 2002 Calle 17 No, 68D-46, Bogots, D.C. email: editorial @temis.com.co Hecho el depésivoqueexigetaley. Impreso en Editorial Nomos, S.A Carrera 398, nlm. 17-85, Bogots, DC. ISBN 958-35-0404-1 2041 200200104300 Queda prohibida la reproduccién parcial o total de este libro, sin la autorizacién escrita de los ttulares del copyright, por medio de cualquier proceso, comprendidos Ia repro= grafia y el tratamiento informatico, Esta edicion y sus caractrfsticas gréfieas son propiedad de Editorial Temis S. A. ae> moOB> INDICE GENERAL Dernonuecion EL DERECHO PENAL COMO ORDENAMIENTO JURIDICO Y COMO CIENCIA 1. EL oRDENABMIENTO JURIDICOPENAL Concepto y funcién Relaciones entte el derecho penal y la moral El derecho perial como rama del derecho pablico 1). Derecho penal sustancial, procesal y ejecutive 2) Derecho penal militar 3) Derecho penal administrativo 4) Derecho penal aduanero. 5) Derecho penal internacional TL, LA CIENCIA DEL DERECHO FENAL Naturaleza, objetivo y finalidad, Procedimionto para l estudio del derecho El derecho penal y la flosofia del derecho El derecho penal y la criminologia El derecho penal y las ciencias auxiliares 1) Medicina legal 2) Sicologia judicial 3) Siquiatriaforense 4) Policia cientfica 5) Otras ciencias auxiliares IIL ByOLUei68 wstonica DEL DERECHO PENAL Fase oscurantista Humanizacién del derecho penal 1) Algunos nombres ilustres. 2) La Revoluci6n francesa, 3) Los précticos Pho. TE avu INDICE GENERAL uelas penales 1) La Escuela Clisica 2) LaEscucla Positiva 3) Ours escuelas. IV, Nomicia nisTORICA DBL DERECHO PENAL. COLOMBIANO 12. A. Orfgenes mediatos 1) Legislacién romania 2) Legislacién germanica 3) Legislacign canénica. 4) Legislacién espaiola 13, B. Orfgenes inmediatos: 1) Legislaciones penales de 1890 a 1936 14, C, Cédigo Penal de 1936 1) Prineipios fundamentales 2) Estructura formal 15, D. Anteproyecto de 1974 16. E. El proyecto de 1976 17. F, Elproyecto de 1978 18, G, El nuevo Cédigo Penal Page exons LANORMA PENAL Cavinuo 1 LANORMA PENAL 19, A. Generalidades 1. Precepto y sancién 2. Caracteristicas de la norma penal 3) Los destinatarios de Ja norma penal Capmruto TL LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL 20, A. Generalidades 1, Euentes inmediatas. 2. Fuentes mediatas 21. B. Legalidad de los deltas y de las penas 22, C. Lacostumbre. Cavimuto HIT LA INTERPRETACION DELA LEY PENAL 23, A. Concepto y naturaleza del acto interpretativo Pao. 45 45 45 a7 49 49 50 31 32 sa ee noice GENERAL 24, B. Diferentes clases de interpretacién 1, Segain a persona de quien emana. 2. Segtin os medios de que se valga el intéxprete 3, Segin el resultado 25. C. La analogia en general 1, La analogfa en el derecho penal Cavtruno IV BFICACIA DELA LEY PENAL imites temporales Sucesién de las leyes. Irretroactividad de la ley penal Retroactividad de la ley penal mis favorable Ultractividad de la ley mis favorable Laley intermedia Lalley temporal Laley excepeional Hipotesis de aplicabilidad de os principios anteriores Aplicacién retroactiva de la nueva ley 10.Criterios de aplicaci6n del principio de favorabilidad 27. B. Limites espaciales 1. Bl teritorio del Estado 2. Sistemas 3, Legislacidn colombiana 4, La sentencia extranjera 5. Lacextradicion 28. C, Limites personales 1. Obligatoriedad de fa ley penal 2. Lainmunidad. Su naturaleza juridica 3. Inmunidad derivada del derecho pablico interno 4, Inmunidad derivada del derecho internacional 5. Fueros: age secuNoa, LATEOR{A DEL HECHO PUNIBLE Cavuto T GENERALIDADES 29, A. Nociones preliminaces : 1. Elhecho punible desde el punto de vista formal 2. El hecho punible desde el punto de vista sustancial 3. El hecho punible desde el punto de vista dogmtico.. et ee i ikea nore canna x Pio Poo 30. B, Delits y contravenciones 3 4, Ejercicio de un derecho sae 180 1, Diferncias 3 5. Bjercicio de actividad iia 181 6 Ejerccio de cargo pablo 183 Carmo Tt 7, Elexcesoen las causts de jusificaién 184 ausasextapenales de jusificacion ot Oe ‘TIPICIDAD iB igeines deur | 31, A. Naturaleza juridica 7 Cartruvo IV 1, Desarrollo histo. 7 Sm a" IMPUTABILIDAD 3, Importancia %8 40. A. Aspecto positivo 19 32. B. Elementos de tipo 100 eas pence 189 1, Los sujetos 100 eee 190 2, Laconducta 107 3. Imputabilidad y responsabilidad 194 Stable 109 41. B. Aspecto negative .. 195 33. C. Ingredients copociaes dl tipo 12 Anenio—— ES 2 ee 1m 2. Criterios reguladores de la inimputabilidad 195 4 Sea Bel 3. Coneepto legal de inimputabilidad 196 | > PT alvin dae bes ici Sis acme ia 4, Cassis do nkngwibitidad tes 2. Divisién de los tipos en relacién con el sujeto activo 116 5, Responsabilidad det inimputable. ate 3: Division de ls tipos en elacion con el bien jurdica(icado 119 eet 4. Division dels tipos en elacion con su contenido ie camo ¥ : 35. E, Dsposiivos amplifadores del tipo 120 CULPABILIDAD 1. Latentatva 121 2, La coparicipacién 130 42. A. Aspecto positive de la culpabilidad 205 36. Adecusciontipea 43 Tones 208 1. Proceso de adecuaci pica waa 2 Tone a 2. Goncureoeferive de tipos iad ees 200 3. Concurso aparente de tipos 149 4, Formas de culpabilidad. 209 37. G. Atipicidad . 152 5. Laculpabilidad en las contravenciones 231 1, Clases de atipicidad 152 43, B. Aspecto negativo de la culpabilidad i 2 Bi eek 1, Caso frtitoofuerea mayor BI — 2. Coaccién. 232, ANTUURIDICIDAD 3. Enrore ignorancia. Fy) 4. Laseximentes puaivas 240 38. A. Aspecto positive dela antijuridicidad 155 5. Bror accidental oo 23 1. Ganoepto 155 2, Contenioo 156 cartrxo VI 3, Anijriicidad y tied 157 44 Naturalezay lites des andjurdicldad 159 PUNIBILIDAD 39, B. Aspecto negative dela antjuridiidad 161 1, Bstado de neesidad 162 44. A. Generalidades 2s 2. Legtima defensa 166 1. Concepto mS 3, Campimientn de un deber 116 2, Lapotstadpuniiva dl Estado 245 axi 4B 46. 41. 48, 49, si 32 33 c. G. InpIce GENERAL Formas de Ia punibilidad. 1. Lapena 2, Lamedida de seguridad Regulacisn de la punibilidad 1. Caracterfsticas del hecho punible 2. Grado de culpabilidad 3. Cireunstancias de agravacién y atenuacién punitivas 4, Personalidad del agente ‘Causas que disminuyen la punibilidad 1. El delito emocional 2. Elexceso en las ustificantes 3. La tentativa 4, La complicidad. 5. Circunstancias genéricas de atenuacién punitiva Causas que aumentan la punibilidad. 1. Reincidencia. 2. Los concursos.. 3. Circunstancias genérieas de agravacién punitiva 4, La dosimetria punitiva i CCausas que excluyen la punibilidad Causas que extinguen la punibilidad 1. Extincién en abstracto de la punibilidad 2 Extineign en concreto de la punibilidad Cavtruto VIL CONSECUENCIAS CIVILES DEL DELITO Concepto enn Indemnizacién de perjuicios 1 Clases de perjuicios 2. Sujetos de la indemaizacion 3. Perjuicios invaluables 4. Prescripcién El comiso, Bibliograia Indice de autores Indice de dsposiciones Indice de matetias Pha. 247 287 261 269 270 2m 2m 24 214 215 25 278 278 279 281 285 286 2x7 288 306 307 307 309 317 321 327 ItropuccioN EL DERECHO PENAL COMO ORDENAMIENTO JURIDICO Y COMO CIENCIA El derecho penal puede ser estudiado desde dos aspectos: como un sistema normative —ordenamiento juridicopenal— y como un sistema de conceptos. Como actividad intelectual el derecho penal es ciencia; como objeto de esa actividad es norma o conjunto de normas, No se trata, sin embar- £0, de dos procesos antagGnicos como pudiera parecer a primera Vista, si no complementarios; el cientifico (conocimiento de la ley) sigue al normativo (formacién y existencia de la misma), pero lo puede preceder, en ‘cuanto elaboracién de conceptos stiles para Ia creacién de la normal Laconcepcion del Derecho como ciencia ha sido objeto deenconados debates; quienes le niegan esa categoria afirman que el derécho penal carece de leyes cientificas. Sin entrar en discusiones de fondo —ajenas a Ja elementalidad de este manual— nos parece que el derecho, como cual- ‘quiera otra de las disciplinas sociales, no deja de ser ciencia solo porque sus principios no tienen la rigurosa exactitud de otras éreas cientificas (las matemédticas, la biologia, etc.) Como sistema de normas el derecho penal es dogmético, en cuanto su estudio tiene como marco la norma —hecho cierto ¢ indiscutible— creada por cl Estado y obligatoria mientras no sea legalmente modificada, Desde un punto de vista sustancial el derecho penal es, pues, un si tema de conocimientos cientificos relativo a aquellos comportamientos humanos merecedores de una pena. Visto por el aspecto formal, el derecho penal “es el sistema de normas juridicas con las cuales el Estado prohibe, mediante la amenaza de tuna pena, determinados comportamientos humanos"? " Cf. Guster Maccions, Derecho penal, parte general, vol. 1, tad. de José J. Ontega Tortes, Bogotd, Edit. Temis, 1954, pags. 3, 4 2 Francesco Avrouiser, Manuale di divtto penale, parte generale, 4" ed., Giuff® Milano, 1960, pi. 1.2 DERECHO PENAL I. El ordenamiento juridicopenal L.A. Concept y FuNciN El derecho penal es, asf, una rama del ordenamiento juridicoestatal, que se caracteriza porque la consecuencia derivada de la violacién de sus preceptos es la pena; de allf proviene su denominacién Conviene sefialar a este respecto que el nomen iuris de derecho penal aparece ya un poco restringido, si tenemos en cuenta que a él pertenecen no solo las normas cuya violacién acarrea la imposicién de una pena propiamente tal, sino aquellas cuya transgresién trae como secucla la aplicacién de una medida de seguridad; por eso el nombre de derecho sancionatoria, en cuanto més amplio, responderia mejor a esta concep- cién’, Continuaremos, no obstante, utilizando la expresi6n derecho penal porque es actualmente la de mayor uso en la doctrina y la jurisprudencia, A més de ser de naturaleza estatal, el ordenamiento juridicopenal tiene cardcter sancionatotio, pues que, como ya lo hemos visto, la conse- ‘cuencia juridica de su transgresi6n es una sancién. Esta caracteristica del derecho penal, sin embargo, no va en dettimento de su indudable autono- mia sustancial. Adviértase desde ahora que esta sancién es de tipo peno- légico y jurisdiccional, ya que a diferencia de otros ordenamientos jurfdi- ‘cos, en esta disciplina la sanci6n es siempre una pena (en sentido lavo) que solo puede ser impuesta por el juez como culminacién de un proceso. 2. B, RELACIONES ENTRE EL DERECHO PENAL Y LA MORAL, Las varias posiciones doctrinales sobre este t6pico pueden resumirse cen tres corrientes de pensamiento, asf: la iusnaturalista, la kelseniana y la ecléctica. La primera sostiene que el derecho arranca de la matriz de la ética y esta hecho de su misma esencia; no se trata de considerarlo, sin embargo, ‘como una porcién suya, sino como un momento de la vida moral; “podemos decir —afirma Macciors, uno de los sostenedores de esta tesis— que el derecho es la moral hecha estética en una norma’; por lo tanto, la diferencia entre estas dos disciplinas no es de naturaleza, ni de cantidad, sino de grado’ Cannaea, sugirié lamarlo “dorecho criminal siguiendo las huellas de su maestro Cason. * Gwussovs Maccione, Derecho penal. cit, vol. 1, pag. 24, en su monumental Programa, INTRODUCCION 8 Laposicién kelseniana es bien diversas considera su autor necesario desligar al derecho de todo contacto con la moral; lo que no signitica que no deba ser moral, es decir, bueno; “solamente se rechaza la concepcién de que el derecho sea, como tal, parte integrante de la moral”; se habla por eso de una teoria pura del derecho cuyo propésito es el de “exponer el derecho tal cual es, sin legitimarlo por justo o descalificarlo por injusto®, yy cuando KELsEN habla de justo 0 injusto debe leerse moral o inmoral. La tercera posicién que hemos llamado ecléctica, ha sido propugnada por Von Hipest. en Alemania*; de acuerdo con ella, ls relaciones entre el derecho y la moral son innegables; se trata de dos esferas intersecantes; de tuna parte, las exigencias de la moral van més alld de las del derecho, y de otra, el derecho presenta una amplia zona que es indiferente a la moral; al centro esté el espacio comin, Si trasladamos estas teorfas al campo del derecho penal, encontra- ‘mos que un examen desapasionado de sus normas nos demuestra que no todos los comportamientos ilicitos en ellas previstos son contrarios a la ‘moral; veremos, en otros términos, que por razones politicas el legislador ha sancionado conductas que para nada contrastan con los postulados de la ética; basta citar en prueba de este aserto los llamados delitos politicos (ebelidn, sedicién, asonada); y, al contrario, existen hechos que pueden ser considerados como inmorales y sin embargo no estin penalmepte sancionados, como la pornografia. No debe olvidarse, sefiala con raz6n Gomez Prapa, “que el derecho sanciona, hoy sobre todo, ciertos actos que a la luz de la pura moral pueden parecer indiferentes, por el peligro que representan para la normalidad de Jas relaciones ciudadanas. Tales los delitos Tlamados de cteacién legal y muchas de las contravenciones de policfa’” De otra parte, es indudable que numerosas formas juridicopenales prevén y sancionan comportamientos que ademés de ser antijurfdicos resultan contrarios a las normas éticas de la colectividad; tal es el caso de los delitos contra la vida y la integridad personal (homicidio, lesiones). Tales comprobaciones nos demuestran que una posicién extrema en esta materia no puede aceptarse y que, pot lo mismo, la teorfa ecléctica se ‘muestra més coherente con la realidad. La moral, pues, no siempre est en la base del derecho penal; Io que no obsta para reconocer la influencia Hans Kesey, La teorfa pura del derecho, trad, de Jorge G. Tejera, Buenos Aires, Edit. Losada, 1941, pégs. 37 y ss. “Rowers vox Hur, Derecho pena! alemen, vol. 1, Berlin, 1925, pégs. Sy s. " Agustin Gowzz Paapa, Derecho penal colombiano, ed, Bogots, Bait. Temis, 1959, pig. 8—<— °° °° vere Fs. 4 DERECHO PENAL que sobre su estructura ejercen ciertos prineipios fundamentales de ética individual y social 3. C. EL DERECHO PENAL COMO RAMA DEL DERECHO PUBLICO Se trata en esta sede de ubicar nuestra materia dentro del vasto espacio de las disciplinas juridicas. Debemos precisar, no obstante, que la divisién que intentaremos tiene alcances légico-formales y pedagégicos, pues desde un punto de vis- tasustancial el derecho como instrumento coactivo de gobierno es uno solo. En témminos gencrales, el derecho se divide en piiblico y privado; aquel, a su vez, comprende al derecho piblico externo y al interno; al primero de ellos pertenece el derecho internacional; al segundo, el derecho constitucional y el derecho penal: disciplina esta que podria considerarse como parte del derecho publico interno, En efecto, los bienes juridicos que protege, aun los que pertenecen directamente a los particulares (la vida, el honor, la propiedad) son tutela- dos en vista de un interés péblico. La muerte que Pedro ocasiona a Juan no afecta solamente al estrecho cfreulo de sus parientes, sino que interes a toda la colectividad y es con miras a su defensa como el Estado investiga el delito y sanciona al responsable; la accidn que se orienta a la represin de los delitos es, por eso, siempre piblica y pertenece al Estado®, aun en aquellos excepcionales casos en que la jurisdiccién actia a instancia de parte 1) Derecho penal sustancial, procesal y ejecutivo Si por derecho penal entendemos el conjunto de normas jurfdicas que bajo la amenaza de una pena, prohiben determinados comportamientos humanos, fécilmente observamos que esta disciplina eomprende dos momentos: el de la deseripcién de la conducta ilicita y su correspondiente penay el de la demostracién de la existencia del hecho punible y de la responsabilidad de su autor o cémplice. Del primer momento surge el derecho penal sustancial y del segundo, el derecho procesal penal. Por derecho penal sustancial, también llamado material, entendemos, pues, el sistema normativo que tiene por objeto el estudio de los hechos delictuosos y contravencionales y de las consecuencias juridicopenales que ellos acarrean. _Elderecho procesal penal, por su parte, puede ser definido como el sistema de normas juridicas que contienen los modos y condiciones para * Cir, Francesco Axtouise, Manual... parte generale, ed. cit, pag. 6 wTRoDUccioN 5 _eldescubrimiento del delito y de la responsabilidad de sus actores,y para la -aplicacién de las sanciones pertinentes; en otras palabras la regulacién. del proceso desde st comienzo hasta su terminacién.» El derecho penal ejecutivo, regula normativamente, a partir de una sentencia condenatoria, el proceso de ejecucién y cumplimiento de las penas 0 de las medidas de seguridad que hayan impuesto los jueces. En- {re nosotros esta fase de la administracién de justicia esta encomendada a Ja Direccién General de Prisiones; es, por lo tanto, de naturaleza admis trativa (C. de P.P,, arts. 665-701, decr. 1817 de 1964). ‘Comoguiera que la distincién entre estas dos ramas del derecho penal depende de su diverso contenido normativo y no de su colocacién formal, bien pueden existir—y el hecho no es infrecuente— normas de derecho penal sustantivo no comprendidas en el Cédigo Penal, ya porque se hallan en leyes diversas, ora porque se encuentran en el Cédigo de Procedimiento Penal (C. de P. P., arts. 2 y 314), y normas de procedi- ‘miento que aparecen en el Codigo Penal (C. P, art. 110), 0en otras dis posiciones legales, ‘Objeto de nuestro curso es solamente el derecho penal sustancial, circunscrito alos principios fundamentales que rigen la materia y que en el ‘cédigo aparecen bajo el titulo de Parte General. 2) Derecho penal militar ' Esun derecho especializado en cuanto ordinariamente se aplica a una determinada categoria de personas: militares en servicio activo, 0 en si- tuaci6n de reserva o de retiro.en los casos de delitos contra la disciplina de las fuerzas armadas, militares extranjeros al servicio de las fuerzas armadas de Colombia, prisioneros de guerra y espfas. Por razones de politica c ‘minal el Estado ha considerado conveniente someter a una jurisdiccién ‘penal especializada al personal de las fuerzas militares en el caso de la co- isin de ilicitos previa y expresamente sefialados en el Cédigo de Jus ticia Penal Militar. Entre nosotros ese c6digo es actualmente el decreto 250 del 11 de julio de 1958. Conviene precisar que la jurisdiceién penal militar, cuyo fundamento constitucional ¢s el artfculo 170 de la Constitucién, no es aplicable en nin- ‘gin caso —ni siquiera en estado de sitio— a los civiles; esta perniciosa costumbre, tan socorrida entre nosotros, es violatoria de la precitada norma constitucional y de la plasmada en el articulo 61 ibiden?. » Aungue la Corte en pleno prohijé esta tess hasta 1971 (sent. de octubre 4), posteriormente Ia vari, y viene aceptando hasta ahora la extensin de la justia penal militar en estado de sitio a civiles y a miembros de la policia nacional. Contra esa6 DERECHO PENAL La sancién prevista en el derecho penal administrativo se distingue de la del derecho penal ordinario o comin por el 6rgano que la aplica; aque- Ila es generalmente impuesta por funcionarios de la rama ejecutiva del poder piblico y esta, por funcionarios de la rama jurisdiecional. El derecho penal administrativo se divide en derecho penal disciplinario, financiero y policial. a) Derecho penal disciplinario—El derecho disciplinario regula las relaciones de subordinaciGn y dependencia entre ciertas entidades y las personas a ellas vinculadas. Asf mismo, puede ser piblico o privado; en el primer caso, esta rela- cién de dependencia se traba por razones de interés social entre una enti- dad de derecho piiblico y un particular (cuerpos colegiados, ministerios); y en el segundo, las relaciones corren entre entidades y sujetos particulares y se originan en leyes 0 contratos reconocidos por el Estado, El derecho penal disciplinario entra a actuar cuando han sido violadas aqnelins normas que prevén para tal caso la imposiciGn de una sancién, Las infracciones a estas normas disciplinarias son diversas de las que se aplican en el ordenamiento penal ordinario y generalmente se concretan cen admoniciones, censuras, suspensiones temporales, multas y destitucién (deers. 250/70, 196/71 y 1660/78) ido s “Las sanciones financieras, dice MaccioRe, no son tan solo reaccio- nes penales, pues se convierten en ventajas econémicas del Estado, por lo cual a menudo se confunde la pena con el resarcimiento del dafio™”. Las penas imponibles son, pues, de indole pecuniaria, posicin me he venido pronunciando en eteradossalvamentos de voto desde mi ingreso 1 la corporaciGn; eff eas. de mayo 21 de 1980. ™ Giussrer Maccrors, Derecho penal. vol. ed cit, pg. 48 intRoDUCCION 7 Se trata de un derecho esencialmente preventivo y solo eventualmente represivo; de esta tiltima naturaleza son las contravenciones ordi narias y las especiales que en ordenamiento legal se describen. Hoy existe un estatuto nacional de policfa (decr.-ley 1355 del 4 de agosto de 1970, adicionado por el 522 del 27 de marzo de 1971), al cual deben acomodarse los c6digos departamentales sobre esta materia 4) Derecho penal aduanero Aunque en algunas legislaciones forma parte del derecho penal administrativo, en la nuestra conforma una rama especializada del derecho penal ordinario o judicial. Se ocupa de describir las conductas que afectan el interés jurfdico de la economfa nacional en el concreto renglén de las exportaciones e importaciones, seftalar las sanciones (generalmente privativas de la libertad y pecuniarias)¢ indicar el procedimiento correspondiente, que en Colombia esté a cargo de una jurisdiccién especializada. El Estatuto Penal Aduanero Nacional esté conformado por los decretos 955 de 1970 y 520 de 1971 y por la ley 21 de 1977". 5) Derecho penal internacional ' Suele definirse como aquella parte del derecho internacional que comprende las normas que determinan la competencia jurfdica y legislativa de los estados en la represién de los delitos y regulan los procedimientos que tienen lugar entre un Estado y otro para la mejor administracién de la justicia en materia penal”, Realmente, un derecho penal internacional en sentido propio no existe, en cuanto el derecho penal implica relacién entre individuo y Estado (recuérdese que pertenece al derecho piblico interno) y no entre Estados; de otra parte, las reglas del derecho internacional solo obligan a los Esta- dos, no a los particulares; adems, un derecho penal sin fuerza coactiva no tiene razé6n de ser, y hasta el momento el llamado derecho penal interna- ccional carece de esta fuerza. El émbito actual de esta disciplina es, pues, muy restringido: se limita. ciertos hechos que se reprimen por el derecho penal del Estado, en raz6n de un plausible interés de seguridad internacional, y se regulan mediante tratados multilaterales; tales, entre otras, cuestiones referentes a la A partir del 1° do julio de 1987 emtraré en vigencia un nuevo Estatuto Penal ‘Aduanero, expedido mediante dec. 51 del 13 de enero de 1987. "Cle. Disa, Diritointernazionale, 2 ed., vol, Milano, Giulli®, pag. 286.8 DERECHO PENAL trata de blancas, estupefacientes, genocidio, erimenes de guerra, falsifica- cién de moneda, terrorismo. . La clencin del derecho penal 4. A. NATURALEZA, OBIETIVO Y FINALIDAD ‘Yalhemos dicho que cl derecho penal es una ciencia —al igual que todas las juridicas— porque constituye un sistema de conocimientos que refleja una realidad objetiva: el ordenamiento juridico vigente en deter- ‘minado Estado® Esta ciencia tiene por objeto el estudio del contenido de las normas que constituyen, dentro del ordenamiento juridico vigente en un Estado, su derecho penal; por eso es tna ciencia normativa; su dmbito de accién se circunscribe asf a la legislacién penal positiva del Estado, en nuestro caso, al Cédigo Penal colombiano (decr. 100 de 1980) y demés leyes que lo han adicionado o reformado, Su finalidad es la de lograr el més completo conocimiento posible de las disposiciones que forman el derecho penal vigente, y lade dirimir las, controversias que surjan de la interpretacion y aplicacién de sus notmas, 5. B, PROCEDIMIENTO PARA EL ESTUDIO DEL DERECHO ‘Sabemos ya que el derecho se preocupa basicamente por Ia interpre- tacién de las normas; para logtarlo adecuadamente hay necesidad de com- prender que su sentido y alcance verdaderos se nos escapan si nos empe- fiamos en estudiarlas aisladamente; debe entenderse, en otras palabras, ‘que las normas no surgen al acaso ni estén colocadas de cualquier manera dentro del c6digo; ells, al contrario, aparecen agrupadas, sobre la base de ccaracteres comunes, en unidades superiores que las comprenden y expli- ‘can armoniosamente; se habla asf de delitos “contra a vida y la integridad personal”, de delitos “contra el patrimonio econémico”, de delitos “contra la familia”, para sefialar aquellos institutos juridicos que agrupan y cohesionan normas afines por el interés jurfdico que buscan proteger. A su vez, esos diversos institutos se coordinan y clasifican de acuerdo con un orden directivo superior, de manera que surja un todo organico y ccoherente: el sistema", "Ch. Francusco Avrouses, Manual... Parte generale, ed. cit. pig. 14. Idem, pigs. 15 y 16. intooucciON 9 Nuestro Codigo Penal, por ejemplo, esté dividido en libros, estos en titulos, los titulos en capitulos y estos en articulos; resulta de esa manera tun verdadero sistema de normas coordinado y armonioso. Pero, si bien es cierto que en la interpretacién de la norma penal deben tenerse en cuenta el instituto jurfdico de que forma parte y el sistema dentro del cual se halla incrustado, no lo es menos que una recta interpretaci6n juridica no puede prescindir del estudio de las condiciones sociales y politicas que determinaron la creacién y posterior desarrollo de lanorma, porque el derecho no es el mero resultado de caprichosas velei dades del legislador, sino esencialmente el producto y reflejo de una realidad social. | 6.C. EL DERECHO PENAL Y LA FILOSOPIA DEL DERECHO. Si por filosofia entendemos, con Oxreaa ¥ Gasser, la explicaci6n aut6noma y panténoma del universo, bien podriamos definir la filosofia del derecho como la explicacién auténoma y panténoma del derecho; se ‘rata, pues, de una rama de la filosoffa que estudia el derecho en sentido universal!* integra y explica en la totalidad de sus telaciones con las demés ciencias. Respecto de la pena, por ejemplo, el derecho penal se preocupa de determinar su naturaleza y quantum frente a una cierta conducta criminosa, a tiempo que es objeto de la filosofia del derecho la solucién de interrogantes tales como, qué es la pena, cudl fue su origen, por qué puede el Estado imponer sanciones, para qué sirve la pena, etc. ecegacerepSvenT aH Cale ends yates * Cli, Groncto pa. VeccHto, Lesion di filosofa del divitt, 3d, RivistaInterna- rionale di Filosofia del Dirtio, Roma, 1936, pags. | y ss. a10 DERECHO PENAL 7. D. EL DERECHO PENAL ¥ LA CRIMINOLOGIA Aunque una y otra disciplinas estudian el delito, la criminalidad o la conducta desviada —como prefiera llamarse a tal fendmeno— el derecho penal se limita a los comportamientos legalmente descritos como delicti ‘oS, a tiempo que la criminologfa no est4 encerrada por esas barreras normativas; por eso aquel es dogmatico esta antidogmétiea, “Fl hombre para cl descho pena sla persona que a eliza 0 Sincere eras ssancién penal, que habréi de aplicdrsela conforme a criterios legalmente ‘Prefijados®? Para la criminologia el hombre, como individuo, no tiene im- Portancia, como no la tiene el delito aislado; es el hombre-sociedad y el delito como fenémeno social lo que constituye su preocupacién fundamental Para el derecho penal el Estado es, al propio tiempo, ereador del delito y sujeto pasivo de algunas de sus modalidades; para la criminologia €s, en buena parte, responsable de importantes factores (econémicos, S0- Ciales y politicos) que contribuyen alaexistencia de criminalidad e, igual- ‘mente, la institucién que con mayor coherencia reacciona ante tal fen6. ‘meno, mediante planes, programas y normas orientados hacia su prevenci y represién. i6ndeuna conducta pica, antijuridica y eulpables para la criminologia es la més evidente reacciGn del Estado ante el delito y su mas frecuente instrumento de represin Resulta asi que el campo de accién de la criminologia es mucho mis vasto que el del derecho penal!’ 8. E. EL DERECHO PENAL Y LAS CIENCIAS AUXILIARES Las Tlamadas ciencias auxiliares del derecho penal son disciplinas extrajuridicas que le brindan una serie de conceptos técnico-cientificos para el mejor conocimiento del delincuente y para una mayor compren- siGn del fenémeno criminoso. Ellas son, entre otras, la medicina legal, la Psicologia judicial y la poticia cientifica; se estudiarfn brevemente de este modo: "Che. Auronso Reves sidad Exterado de Colombia, Criminologia, 7 ed., Bogots, Publicaciones Univer. 984, pigs. 33-35, ITRODUCCION 1" Cuestiones tan importantes como la de determinar si en un caso con Creto estamos fiente a una muerte natural, a un homicidio o a un suicidio, son resueltas con el auxilio de la mediicina legal ) Psicologia judicial Es una rama de la psicologia apticada que estudia las manifestaciones psfquicas de los sujetos que participan en el proceso penal (juez, de- nunciante, imputado, jurados, testigos). Uno de sus capitulos mas importantes es el de la psicologia del tes- timonio que ha conducido a valiosas conclusiones sobre este medio pro. batorio, tan socorrido en nuestro proceso penal 3) Psiquiatria forense Puede considerarse como un érea especializada de la medicina y de Ja psicologia, cuyo papel mas importante es el de brindarle al juez infor- rmaci6n técnica valiosa sobre todas aquellas situaciones de inimputabilidad derivada de trastorno mental, particularmente cuando tal anomalfa esta ligada a psicosis, psicopatia o psiconeurosis; también aqui Al perito psi- ‘quiatra presta muy eficaz ayuda a la justicia penal 4) Policta cientifiea es una disciplina que utiliza todos los medios técnicos y cientificos a su alcance pata l descubrimiento del delito y de sus autores. Comprende el estudio de temas tan vitales para una recta administraci6n de justicia, como la hema- ‘ologia, microscopfa, balfstica, grafologfa, dactiloscopia, etc. ‘A ms de las ya anotadas, cualquiera otra disciplina cientifica 0 téc- nica que le permita al juez penal despejar interrogantes en el ejercicio de su funci6n, es auxiliar del derecho punitivo; asf, la contabilidad le sumi nistrard informacion precisa en relacién con delitos de carécter econdmico (hurto, estafa, peculado); 0 Ia informética juridica le permitira efectuar Tepartos o consultar jurisprudencia, legislacién o doctrina con eficiencia y rapide. '*Newo Rows, Medicina legal, 5* ed, Buenos Aires, Ed. El Ateneo, 1953, pigs 30y3112 DERECHO PENAL 11, Bvolucién hist6rien del derecho penal La justicia penal, comin hoy a todos los pueblos civilizados, es la resultanie de una larga y penosa evolucién de los sentimientes, creencias, costumbres, instituciones y leyes de la sociedad frente al fenémeno del delito, “Por ello lleva consigo reminiscencias de épocas superadas y que yano responden a nuestro tiempo, asf como gérmenes de modificaciones y reformas que la hacen més adecuada a Ia suprema necesidad de una {defensa social eficaz y segura contra los delincuentes através de las con- tingencias y transformaciones de la civilizacién moderna” 9. A. Fase oscuRanTista Los conceptos de delito y pecado se confundian; el derecho no se habia independizado ain de la moral; por eso el infractor debfa expiar su falta con un castigo cruento. Tanto los delitos como los castigos eran impuestos arbitrariamente al autridad (militar, religtsn o politica) sin procedimiento pres- tablecido. 1 10. B. HuMANIZACION DEL DERECHO PENAL Los paulatinos avances de la sociedad en busca de Ia dignidad hu- ‘mana tuvieron notable desarrollo durante ell siglo*xviiffue la época del Tluminismo, que marcé un hito en la historia de la civilizacin, La justicia penal sali6 de los linderos metafisicos para tornarse humana; los conceptos de delito y pena dejaron de ser entes inasibles para convertirse en concretas estructuras juridicas; la crueldad en el castigo fue cediendo el paso a la moderacién, y por primera vez se hablé de ofre- ‘cer garantias al reo, en forma tal que tuviera la oportunidad de defenderse. _" Byuico Panes, Prineipios de derecho criminal, trad. de José Arturo Rodrfguez ‘Maiioz, Madrid, Edit’ Reus, 1933, pag. 14 inmRoDUCCION 13 1) Algunos nombres ilustres estas conquistas juridicas contribuyeron hombres importantes; bas- tenos citar, entre tales figuras, a TomAs Moro, autor de la famosa Utopia, cobra en la que, entre otras cosas, combate la pena de muerte para los de- Titos contra la propiedad, critica las crueldades del tormento como medio para obtener Ia confesién del imputado y aboga por una efectiva propor ‘cionalidad entre el delito y la pena. ‘MasiLiox, monje benedictino, se hizo famoso por la publicacién de sus Reflexiones sobre las cdrceles, en donde aparecen sanos principios pe- nitenciarios y vigorosos razonamientos sobre la necesidad de humanizat la pena ‘ous Howaro, cuyo estudio sobre El estado de las prisiones en In- glaterra y Pats de Gales, es una implacable radiografia sobre las condi ciones infrahumanas de 1a poblacién carcelaria de casi todos los paises europeos. Pero sobre todos estos nombres descuella la personalidad de CzsaRe Beccanta con su pequefia grande obra Dei delittie delle pene, fundada en los principios filoséficos contractualistas y utlitaristas entonces en boga. Desde este punto de vista, el libro ciertamente no es original; su mé- Tito, sustiene Costa, “fue el de hablar alto y claro y haberse dirigido no a un estrecho grupo de personas doctas, sino al gran pitblico, ecitando con su elocuencia a los précticos del derecho a reclamar una reforma que se imponia y a los legisladores a concederla”. Los principios fundamentales de su obra pueden sintetizarse asi 1°) El derecho de castigar emana del pacto social; 2°) Es mejor prevenir los delitos que castigarlos, 4°) Debe repudiarse la tortura como instrumento procesal: 6°) Bl objeto de cc emanate joble: impedir que el reo cometa nuevos delitos y evitar que los dems imiten su conducta; 7°) La pena debe ser tal que produzca un sufrimiento que exceda solo y en la minima cantidad posible al placer que el delincuente pueda experimentar con la ejecucién del hecho delictuoso; "8 Fausto Costa, El deity la pena en fa historia de la fitosofia rad. de Mariano Ruiz Funes, México, Unién Tipogrdtica Editorial Hispanoamerican 1953 pig, 103.DERECHO PENAL ets) 12 Pen debe ser pablica promt, necesariay proporcionada al lito”, 2) La Revolucién francesa Las ideas preconizadas por Beccaria encontraron terreno fértil entre tos enciclopedistas franceses: Manar, MiRABEAU, Mowresquiru, Voutaite, las hicieron suyas y las tomaron como banderas de lucha Triunfante Ia revolucién, encontramos esos mismos principios en la Declaracién de los derechos del hombre y del ciudadano: los hombres son iguales ante la ley (art. 6°); nadie puede ser castigado si noha come. tido un hecho previamente sefalado en la ley como delito con una pena determinada (art. 8°); la pena solo debe ser impuesta por el juez como culminacién de un proceso legalmente previsto (art. 7°), 3) Los préicticos De los planteamientos generales sobre los conceptos de ley, justicia, delito y pena que culminaron con la Revolucién francesa, se pasé, por Obra de filésofos y juristas, a desarrollos mas concretos acerca de lana raleza del delito, de la persona del delincuente, de los caracteres de la pe- nna. Se empezaron a construir sistemas te6ricos para reemplazar los desor- denados preceptos feudales: de esa manera el derecho penal aleanzé un relativo nivel de tecnificacién A quienes propiciaron esta nueva corriente se los llam6 précticos del Be las obras de Fexas merecen desacarse, Teor de la imputabilidad y nega: cin del libre albedrio (1878); Los nuevos horizontes del derecho penal (1880); Socio logia criminal (1891) y Principios de derecko criminal (1928).a — 8 DERECHO PENAL cl concept de delito; fue asf como concibié la tear sociol6gica del delito natural y expuso una tesis naturalistica de la responsabilided ») Principios—Los fundamentos bisicos de la escuela pueden re- ducirse a los siguientes: 1") Bl delincuente es el protagonista de Ia justicia penal; no es un ffombre normal, sino un sujeto que, por lo menos en elmomento de perpe- tar el delito, presenta més o menos serias anomalfa Blopsfquicas, cones. nitas o adquiridas, permanentes o transitorias” 2) Bl delito es, ante todo, un fersémeno natural, humano, originado Por un triple orden de factores:individuales (orgénicos y psiquico.), st, £08 (ambiente telirica) y sociales (ambiente social, econémico, politico). 3°) La responsabilidad se basa en la actividad psicofisica del delin. cuente; se trata de una responsabilidad legal o social, sustitutiva de lame ral de que hablan los elésicos. Todo sujeto activo de un delito, afirma Fenn, es siempre pena frente responsable, sean cualesquiera las condiciones fisicopsiquiees, en tas que ha deliberado y cometido el hecho”. Por manera que todos, cence ¥ enfermos de mente, menores y adultos, deben responder ante la socie dad del hecho delictuoso cometido. 4°) La pena es una medida de defensa social de caricter preventivo; tuo debe ser impuesta a término fijo, porque siendo su finalidad la roa. daptaci6n del delincuente, resulta imposible determinar a prior! la dua, idn de este proceso de rehabilitacién, Mis que de pena, debe hablarse de sancién penal, témino amplio dentro del cual eaben varias especies que varian de acuerdo con la edad y sanidad mental del delincuente. La sancién penal debe adecuarse no exclusivamente al d {tado, sino “a la personalidad del delincuente por razén del delito tido”™ ©) Critica.—La escuela positiva signific6 un gran avance en los es- tudios criminolégicos: 1°) porque atacé el excesivo formalisino de lag normas juridicas y procur6 adaptatlas a la realidad; 2°) porque se preo- cup6 por el estudio del hombre delincuente, con lo que derecho penal adquirié un contenido més humano; 3°) porque abog6 por la implantacion de establecimientos especiales (colonias agricolas y manicomios eniai, nales) para a eclusiGn de los reas enfermos de la mente, y 4°) porque sos. tuvo la necesidad de reparar los daiios ocasionados por el detito, perpe- ‘come- 7 Che. Fans, Principios... ed. cit, pig. 193, * Idem, pig. 225. » Idem, pag. 309, InTRODUCCION 19 No obstante estos aportes, la escuela ha sido objeto de severas eri cas, que pueden sintetizarse asf: 1°) El determinismo es una doctrina extrema, tan indemostrada como 1a del libre albedrio; 2°) La defensa social tiene un fundamento clasista, y no constituye el:inico fin de fa pena, 3°) Su clasificacién de los delincuentes, como cualquier otro intento de esquematizacién de ta persona humana, no deja de ser artficioso; 4°) El concepto de peligrosidad que para esta escuela constituye en ‘ltimas fandamento de responsabilidad y causa de sancién, no solo carece de solidez cientifica sino que resulta evidentemente peligroso para edifi- car sobre é la estructura del delito y su consecuencia juridica, puesto que Jo que importa entonces para esa escuela no es aquello que e! sujeto haga 0 deje de hacer frente ala norma positiva, sino lo que €l sea como persona potencialmente dafiosa. El derecho penal contemporaneo ha abandonado por fortuna la senda del peligrasismo para orientarse definitivamente por el camino seguro de la dogmatica y de la responsabilidad culpabilista, 3) Otras escuelas : Las escuelas clasica y positiva, que durante algiin tiempo se dispu- tomo preominio en Buta y Ati, dito bgaolrpsiniet do coring kennels qu preendieron conciliar is opaet risen Entre ellas mencionaremos Ia Terza Scuola, la Escucla dela Politica Cri- minal, la Neoclésica, la Finalista y la Cientifico-Social a) La Terza Scuola.—Esta escuela, que bien puede considerarse como a Vrdad wtereientiG Mialis peca e ayo Canwevate, profesor de la universidad de Palermo y autor de un trabajo que bajo el titulo de Una terca scuola di diritto penale in lalia, publicéen 1891; Baron Ata y Glan Barnsns Ital tone, profesor exten Iai eee dV ce an hr penal de esa universidad, pueden considerarse también como integrantes de esta escuela. Sus principios fundamentales suclen resumirse en los siguientes pun- tos: nN 1°) El derecho penal es una ciencia auténoma; : 2°) Junto al delito en su aspecto jutidico debe estudiarse el ilicito desde el punto de vista antropolégico y sociol6gico; 5 Eanes es bee re mem ha lage y de los motives que la determinan y se identifica con la dirigibilidad Sujeto, o sea “con su aptitud para sentir la coaccién psicolégica”;20 DERECHO PENAL 4°) El fundamento del derecho de castigar radica en la defensa social, pero no entendido en un sentido materialista ni utilitario ‘sino humano. b) La Escuela de la Politica Criminal —Esta. corriente nacié en Ale- mania con el nombre de Escuela Socioldgica; sus ideas basicas fueron ‘expuestas inicialmente por FRANz voN Liszt en su catedra’ universitaria de ‘Marburgo en 1881 y desarrolladas en publicaciones posteriores, Sus fundamentos principales son: 1°) Debe emplearse el método juridico para indagar el contenido del derecho penal positivo y el método experimental para el trabajo erimino- logico; 2°) Los delincuentes normales son imputables; a los anormales, dada su peligrosidad, debe aplicarselas medidas asegurativas; 3°) El delito es no solo un ente abstracto, sino un fenémeno social ocasionado por factores endégenos y exdgenos; 4°) La pena no debe Ser retributiva sino preventiva: su finalidad es la Proteccién de los intereses comunes. ¢) La Escuela Neocldsica—La tendencia neoclasica, conocida como | irecci6n técnico-juridica, es de origen italiano y cuenta entre sus mie. \ ‘bros a Arruro Rocco, coautor del proyecto de Cédigo Penal que actualmente rige en Italia, Vincenzo Manzint y FRANCESCO CARNELUTTL. iN Los lincamientos docttinales de esta escuela son los siguientes: 1°) El objeto de la ciencia penal es el derecho penal positivo vigente: 2°) En el estudio del delito debe prescindirse de sus aspectos humano y sociolégico, para detenerse solo sobre su naturaleza juridica; 3) Para los efectos de la responsabilidad penal debe prescindirse del libre albedo, pero conservando la diferencia entre imputables enim. putables; 4°) La pena, como reaccién juridica contra el delito solo debe aplicarse alas personas normales; los anormales son objeto de medidas ase. ti gurativas de contenido puramente administrativo, 4) La Escuela Finalista—Conocida como teoria finalista de la accidn, nacié esta corriente doctrinal en Alemania por obra de Hans WEL~ zx", quien la sistematiz6 siguiendo las teorfas filosoficas de HONIGSWALD y Haran, en cuanto tales autores sostienen que toda accién humana implica una direccién final del suceso causal, de donde deducen que la “accién es una actividad final humana”, ® La obra més importante de Waza. es la que lleva por titulo Das deutsche ‘Strafrecht in seinen Grundsiigen. Systematische Darstellung, 6*ed., Berlin, 1958. 2 Cir. Renwiaer Mavract, Tres conferencias, separate de la Revista de la Uni- versidad Extemado de Colombia, Bogols, 1965, pig. 170 ;COUCCION a La escuela finalista surgié como reaccién a la teorfa causalista de Ja acciGn que defendia Franz von Liszr y de conformidad con la cual la accién es puro factor de causalidad, es una “modificacién del mundo exterior fisico, material y sensorialmente perceptible”. Resultan asf enfrentados los conceptos de finalidad y causalidad, este como resultado de una serie causal-metédica, cuyas relaciones exigen una aclaracién objetiva posterior; aquel, sobre la base del conocimiento de las leyes causales, como evaluacién calculada de ese conocimiento cuya aplicacién permitiré Ia obtencién del suceso causal Para los finalistas la accién es elemento basico del tipo y dentro de ella ubican al doto, entendido como voluntad de acciGn que se manifiesta enun resultado, con lo que desplazan esta figura del mbito de la culpabi- Tidad al de la tipicidad. E] delito culposo es definido por esta escuela como un descuido determinado por el empleo de medios equivocados; en él, el agente quiere, como en el delito dotoso, un resultado determinado y utiliza los medios {que servirin para producirlo, “pero debido a su conocimiento insuficiente de las leyes causales, consigue, sin su voluntad, un antijuridico resultado tipico”. ie cee Espatia, Argentina y Chile, particularmente en las iltimas dos décadas™ ’ ©) La Escuela Cientifico-Social.—Se trata de una reciente orienta- cién doctrinal alemana, cuyos principales exponentes son Hassewex, EL1s- ‘cui y axons, Se opone al principio de culpabilidad, al que critica por cdificarse sobre supuestos indemostrables, y propone sustituirlo por el de proporcionalidad que abandonarfa el culpabilismo y se orientarfa hacia ‘un derecho cuya funci6n punitiva serfa Ia de lograr una prevencién general del delito™. ® Ruane vow Liszr, Tratado de derecho penal, 3 ed, trad. de Luis Timénea. de Asda, Madrid, Edit. Reus. ™ Remacant MAURACH, Tres Conferencias, ob. ci. pig. 172. ™ Para un estudio critico del finalismo, puede consultarse nuestra obra La eul- pabilided, 2 o4., Publicaciones Universidad Externado de Colombia, Bogots, 1982, égs. 27 y 136 Chi. WoneweD Hassia, Eiyfhrung in die Grundlages Serafrechts, Munich, C. HE Beck, 1981, pags. 21 y ss; Gummer Euiscneip y Wivenien Hasseus, Strafe ofine Vorwurf en Laus Lupeesen y Fritz Sach, Seminar: Abweichendes Verhalten Il. Die fesellschaftliche Reaktion auf Kriminaltit, * ed, Frankfurt, Surkamp, 1975, pags. 266-292; Gowtuer IJacous, Strafrecht, Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslelve, Berlin, De Gruylet, pags. 8 y $8. 394 35Pe 22 DERECHO PENAL Considérase ya que esta corriente de opinié nte de opinién encierra el grave peli- fro de acabar con el margen de libertad que conserva el Slanata coon lerecho penal culpabilista, para dejarlo desprotegido frente al - nipotente del Estado™: Scenes IV. Noticia histérica del derecho penal colombiano 12. A. OriceNes MEDIATOS Nuestro pafs, como todos los latinoamericanos, sufrié la influencia del conquistadot. Espatia impuso sus costumbres, su lengua, su religin y sus leyes; estas, a su vez, muestran las huellas de otras civilizaciones que se incrustaron en la ibérica; entre ellas, Ia roménica y la germénica, La ‘tadicional religiosidad dc los espafioles, de otra parte, permeabilizé su propia legislacién que, de esa suerte, vino a ser una mezcla de principios Jurfdicos germanos, romanos y candnicos. Esa misma legislacién fue la ue rigid entre nosotros hasta mucho tiempo después de nuestra emanci- pacién politica y militar Resulta asf explicable encontrar en el derecho lerecho penal positive de Co- lombia vestigios de institut jurtions que pertenecen a tes Isgelosio nes Y por eso conviene, asf sed esqueméticamente, darles una breve ojeada istérica, 1) Legislacién roménica Aunque los jurisconsultos romanos no se ocuparon de la cuestién penal con la misma intensidad con que estudiaron las relaciones del derecho civil, es innegable que lograron sistematizar algunos principios, tales como las nociones de dolo y culpa, la naturaleza del delito continuado y el fundamento del derecho de castigar. 2) Legislacién germénica El derecho germénico, plasmado en sus leyes bdrbaras y en sus Ca itulares, adiferencia del romano, se caracteriz6 por la ausencia casi total de principios politicos y sociales en la organizacién de la penalidad, por el predominio de concepciones individualistas y por la importancia dada, para medir la gravedad del delito, a sus consecuencias dafiosas antes que ala intenci6n de su autor. ™ Cf. Auessanoko Bararrs “La eoria della prevenzione integrazione. Una «nuo- va» fondazione della pena al'intemo della teoria sistematiea",en Dei dele delle pene, afi, N° 1, Napoli, Pdizione Scientifche laliane, enero-absl, 1984, pigs 5-25. InTRODUGCION 23 3) Legislacién candnica La influencia de la Iglesia en el derecho penal se manifest6 prine palmente en su preocupacién por darle un contenido més humano a la re- lacién punitiva Bstado-infractor. El principio de la igualdad de todos los hombres ante Dios que est ala base de la doctrina cristiana, opina acertadamente GaRRauD, penetré profundamente en el derecho canénico”. Frente al fenémeno del delito y para determinar la naturaleza de la sancién aplicable, se considers no solo el resultado dafioso de la conducta ilfcita, sino también la intencién del delincuente, con lo que el problema de la responsabilidad fae sacado de un plano puramente objetivo y colo- cado rectamente sobre bases psicofisicas. 4) Legislacién espafiola Hemos dicho cémo el derecho positivo espaitol fue el resultado de un lento y prolongado proceso de decantaci6n de varias culturas que sobre él ejercieron indudable influencia: la roménica y la visigoda, entre otras, Tal proceso se manifest6 a través de las varias codificaciones que rigieron en la peninsula y de cuyo contenido daremos cuenta en forma sumaria a) Fuero Juzgo—Conocido también con el nombre de Lex Visigo- thorum, es una compilacién desordenada de materias juridieas, que solo eventualmente contiene formulaciones penales. Por lo que respecta al derecho penal, los princi dos pueden resumirse ast 1°) La pena tiene como fin la intimidacién del delincuente y la pre- vencién de los delitos 2°) La sancién es siempre personal; 3°) A diversos delitos deben corresponder penas diversas; 4°) La ignorancia de la ley no sirve de excusa; 5°) El dolo debe distinguirse de la culpa y esta del caso fortuito™ b) Fuero Real-—Constituyé un avance considerable hacia la perfec- cién y unidad legislativas, todavia embrionarias. De su lectura se desprende, entre otras cosas, que la penaes paiblica ‘como emanacién del poder estatal; que en el delito es importante el elemen- jos en él consagra- © Cfr, René Ganaub, Traitétheorique et pratique du droit penal francals, tt Larousse et Feel, 1888, pég. 60 » Eyaenio CuLo Calon, Derecho penal... 13* ed, tt, Barcelona, Bosch Casa Fadlitrial, 1960, pag. 113. a Et2a DERECHO PENAL to subjetivo, y que existen causas que justfican el hecho delictive. Se timido atin, de esta nueva orientacién es la norma que ordena la suspen. sin de Ia pena de muerte de la mujer encinta mientras no dé a luz” ©) Las Siete Partidas—La codificacién de las Partidas, obra del tey Asroxso 11 Saw, mare émino de a inluenciagermanicaen el derecho positive espafioly la: in de la del derecho romano y en i ¢° #amplia cont- °7°) Teniendo en cuenta r juc la condena condicional no es més un susttutiv de las penas priv coer vativas de la libertad de corta duracién, facultaal juez para que, cuando lo considere conveniente, a enitiaion a Raturaleza del hecho y a la personalidad del sujeto, exija al beneficiario <1 cumplimiento de las penas no privativas de la libertad impuestes cn sentencia (art. 79). Esta reglamentacién consulta mas la naturalece TRoDUCCION 9 subrogado y se aviene con Ia discrecionalidad que se otorga al juez para la imposicién de las penas accesorias. 8°) La rehaja de pena por trabajo, estudio o ensefianza, vigente desde la promulgacién de la ley 32 de 1971, se incorpora al proyecto con notables modificaciones destinadas a corregir Ios abusos que de este instituto se han hecho, tales como la delimitacién de los dfas y horas que pueden ser computados para efectos de la rebaja. Ademés, teniendo en ‘cuenta la funcién rehabilitadora de estas actividades, la rebaja se amplia para todos los reclusos, aun para los reincidentes, y no queda supeditada a los requisitos que la ley exige para la concesién de la libertad condicional nies incompatible con esta (arts. 87 y ss.) 9°) Expresamente se dispone que las circunstancias de atenuacién y agravacién de la pena se tengan en cuenta para determinar el término de pprescripcién de la accién penal, unificando asf las diferentes opiniones que sobre este aspecto se presentan (art. 95). ""10) Atendiendo a las dificultades de descubrir e investigar los delitos cometidos por empleados oficiales, quienes en no pocas veces se apro- vyechan de su posici6n para obstruir la accién de la justicia, se amplia el término de prescripeién para los delitos cometidos por ellos en ejercicio de sus funciones, recogiendo en esta forma el clamor nacional por la puri- ficacién de la administracién piblica (art. 96). De la mismg manera, en vista de las demoras que pueden suftir los procesos por delitos iniciados 0 consumados en el exterior, se aumenta para ellos el término de prescrip- ci6n (art. 96). "Titulo 1v-— Una modificacién que merece destacarse dentro de este titulo que trata de las medidas de seguridad, es la contenida en el articulo 110, segiin el cual también estén sujetos a medidas de internacién en es- tablecimiento psiquistrico o similar los inimputables por enfermedad mental transitoria, que en el anteproyecto aparecen excluidos de toda medida, Este cambio se orienta a prevenir los peligros de la simulacién y consulta las dificultades de diagnéstico que ofrecen algunas enfermedades psico- patol6gicas "Titulo v.— Las modificaciones més importantes de este titulo son las siguientes: 1) Teniendo en cuenta que en muchos casos la tasacién de los perjuicios materiales resulta particularmente diffcil, se faculta al juez. para ‘que sefiale como indemnizacién una summa que no exceda de ciento cin- cuenta mil pesos, cuando no exista dentro del proceso base suficiente para ‘determinar su valor por medio de peritos,atendiendo a una serie de criterios claramente especificados (art. 128).“0 DERECHO PENAL, 2°) El término de prescripcién de la accién civil derivada del delito se establece en veinte afios, llenando asf un vacfo de la legislacién. Como uiera que dicho término puede transcurir sin que se haya extinguido la accién penal, por el lapso en veces mayor que determina la preseripciGn de es 0 pets al damificado que aun después de prescrita la accion ivil pueda ejercerla dentco del proceso penal, siempre que este no hubiere concluido (art, 129)", opal Hae Ca 17. F. Et peoyecto pe 1978 La misma comisién que elabors cl siGn que elaboré cl proyecto de 1976 fue autorizada para revisarlo; fruto de esa labor fue su proyecto de 1978, que el gobierno Desens a la consideracin del Congreso Nacional ese mismo ato ‘ste Ultimo proyecto constituye un nuevo esfuerzo : nuevo esfuerzo por acercar | dos anteriores (cl del 74y el del 76); por eso no presenta variaciones sity tanciales en cuanto a la estructura de la parte general. : Solicitadas por el nuevo gobierno facultades ext 1 ierno facultades extraordinarias para expedirun nuevo Cédigo Penal, el Congreso las concedié mediante iatey del 24 de enero de 1979; se indica en ella que las facultades se otorgan por un affo, que la comisién que habré de nombrarse para elaborar el esta {tuto seguird “las hases, principios y Hineamientos gencrales" del proyecto de 1978 y del anteproyecto de 1974, y que el nuevo cédigo entrard en vigencia “un afio después de su expedicion”. 18. G. EL NUEVO Copico Pewat. En virtud de la ley de facultades se integré una nueva comisiéns nueva comisién después de revisarel trabajo de las anteriores, enttegé proyecto delimit al gobierno en el mes de diciembre de 1979; este lo acogis cas integral- mente y mediante el decreto 100 del 23 de enero ids el paueypetan enero de 1980 expidié el nuevo Dicho estatuto conserva basicamente la estructura del sicamente la est lel anteproyecto de 1974, edificado sobre el supuesto de la responsabilidad eulpabiist * Proyecto de Céigo Penal colombiano, Bogts, Minis eek 7 Bogod, Ministerio de Justicia, 1976, “La comin esto intgrad por los sondores Feoenico Ex los sonsdores Fenenco Esraon Vinrz y mo Less. po I epesetnes Ino Ona Rat stn fos sigs y Jonce Bias Naber por ls jst Jone Eve ‘Luts Cantos Ginatvo. rt jacnamain semaine,” ‘Tal estatuto, aclarado por los dec. 1 lel mismo an amis P Ly 172del io, empea6 aregirel IntRODUCCION a como este, trae un titulo inicial sobre las “normas rectoras de la ley penal colombiana”, presenta una sola férmula de tentativa y de complicidad, suprime el delito continuado, dedica sendos capitulos a la imputabilidad y a laculpabilidad y elimina el presidio y el perd6n judicial Debe resaltarse, ademas, que mantiene la edad penal de los 16 afios y suprime las discutidas figuras del “delito aberrante” (error accidental) y de lareincidencia. En cuanto a la primera, se explica asf en su exposicign de motivos: “ella nada tiene qué ver con la culpabilidad y es instil e injusta ‘porque Ios problemas que pretende solucionar se resuelven sin dificultad a través del concurso de hechos punibles con el moderamen de la culpabil dad y porque con cualquier redaccién que se le dé es una fuente de responsabilidad objetiva’, y respecto de la segunda, “porque a través de ella se con- sagraba una aberrante forma de responsabilidad objetiva, ya que la pena para el reincidente se impone no en virtud de los criterios sefialados en el antfculo 61, sino para castigar un delito anterior que ya habia sido sancionado; por lo demés, la experiencia ha demostrado que la reincidencia, reza- go del mis burdo peligrosismo, no ha tenido eficacia alguna como medida de rehabilitacién social del condenado™ Este c6digo consta de 378 articulos, distribuidos en dos partes: la general (arts, [? a 110) que comprende seis tftulas (De las normas rectoras de la ley penal colombiana; De la aplicacién de ta ley penalg Del hecho punible; De la punibilidad; De las medidas de seguridad y De la responsabilidad civil derivada det hecko punible); y la especial (arts. 111 a 374) que esta compuesta de 14 titulos (Delitos contra la existencia y seguridad del Estado, contra el régimen constitucional, contra la administracion pablica, contra la administracién de justicia, contra la seguridad publica, contra la fe piblica, contra el orden econémico social, contra el sufragio, contra la familia, contra la libertad individual y otras garantias, contra la libertad y el pudor sexuales, contra la integridad moral, contra la vida y la integridad personal y contra el patrimonio econ6mico), ademés de un litimo titulo de disposiciones generales (arts. 374 a 378) sobre aplicacién extensiva, vigencia de leyes especiales, trdnsito de legislacién y deroga- toria. “ Fenerico Estaaoa VELEZ, Exposicin de motivos del nuevo Cédigo Penal.PARTE PRIMERA LA NORMA PENAL\ Captruto I LA NORMA PENAL 19. A. Generalidades El derecho penal estd formado por un conjunto de disposiciones que se hallan contenidas en el Cédigo Penal y en otros cédigos y leyes especiales Desde el punto de vista sustancial entiéndese por ley penall un man dato dirigido imperativamente a los coasociados con la indicacién de los tipos de accién a de omisién y con la amenaza de una sancién en caso de inobservancia’ Las normas penales emanan del Estado y poseen una funcién valo- rativa en cuanto califican como contrarios a la colectividad determinados comportamientos humanos. ’ 1. PRECEPTO ¥ SANCION Las normas penales sustantivas constan de dos partes bien diferen- ciadas: el precepto y la sancién; aquel describe el modelo de comporta- ‘miento humano qué el legislador ha recogido de la realidad social y que rechaza como indebido, y esta sefiala la naturaleza (calidad y cantidad) del castigo que ha de imponerse al responsable de haber realizado la conducta punible. 2. CARACTERISTICAS DE LA NORMA PENAL La ley penal presenta ciertas caracteristicas definidas que permiten diferenciarla de normas pertenecientes a otros ordenamientos juridicos. Tales caracteristicas son: generalidad, imperatividad, originalidad y auto- "Che. GexwaKo Guabaowo, Manuale di drito penale, Parte generale especiale, ‘Roma, Casa Elitrice Nazionale, 1962, pg. 5.i] 6 LA NORA PENAL 2) Generalidad—La ley penal es general y abstracta, no solo porque 2 dirigida a la generalidad de los coasociados, sino porque consigna ex guemas amplios de comportamiento dentro de los cuales ha de caber la Conducta del agente. ») Imperatividad —Como regla de conducta que proviene del Es- tado, Ta ley penal es obligatoria; ella constituye un mandato imperative que emana del legislador y se dirige a los cousociados para regular su Conducta prohibiendo técitamente determinados comportemientoe? ©) Originalidad—La ley penal es original en cuanto fuente tinica de punibilidad referida exclusivamentea las conductas que ella desctibe, Esta {csis es contraria ala sostenida por Bixbino’, para quien el preeepto penal existe Ya en otros ordenamientos juridicos, por lo cual concluye que la ley penal solo se ocupa de sefialar sanciones; el derecho penal tendrin asf uno funeign meramente sancionatoria de preceptos contenidos en otras leyes, ¥ contraria también a la posicién de Grisriant', no muy diversa de In de Binpwa; el eminente jurista italiano, en efecto, acepta la existencia del recepto penal pero considera que presupone necesariamente la presencia de otro precepto no penal del cual depende. Estas teorias separan arbitrariamente el precepto de la sanci6n, cuando fealmente uno y otra son dos aspectos indisolublemente ligados entre sf de-un todo tinico: la norma ‘Téngase presente, ademés, que existen bienes jurfdicos cuya protec- cin esta encomendada exclusivamente al detecho penal —les delites i6n de justicia, por ejemplo— y que, aun en el caso ds Gue el mismo bien sea tutlado por otro ordenamiento juridico y su Yolacién constituya tanto un ilfcito civil eomo uno penal, ela una de Ine diversas consecuencias juridicas corresponde a un precepto diverso* igencias pecu- Tae y persigue finalidades espectficas’. Esto no significa que jerdrqui. Chi Feavceico Axrouse, Manual. pane generale, ci, pg 33, Cle Can. Bowins, Die Normen und ie Uberenng, woh. Lewis 1916p 73, cit. por Manzi en ob cit,, vol. 1, pag. 194. oe me “Cit Fuso Gust, Il arate sacionatori del dria criminal en DirtoePocedua Peale 1920 y Drto pene, + Che. Bracco Pemnacss, Princip dt dit Napoli, Casa Editrice Eugenio Jovene, 1955, aigs, SHORE, Gt, pate generale, Vl pg, 1 * Ct, Faves Aust, 0b. st, rl. parte generale, pag. 34, En contra, Fura Gus, I caratteresancionatorio del vit criminae } dirt penole ok *Rivista arte generale, vol 1, pgs. 232 y ss nate, vl. 1, parte generale, ed, 8 y ss. igualmemte Guoserre Mac. UA NORMA PENAL a camente, como cualquiera otra ley, no esté supeditada a la Constitucion Politica. 3, LOS DESTINATARIOS DE LA NORMA PENAL En cuanto la ley penal —como las demés leyes— esté hecha para ser ‘conocida y respetada por los integrantes del grupo social, surge el problema de sus destinatarios, iA quiénes se dirige la norma penal? ; Autores bay qu, haciendo Ia ditinclén ene prcepio y sanlén sefialan como destinaario del primero alos paticulares y dela segunda & los érganos del Estado encargados de imponer las sanciones’ Ota coiente doctnaris, partied de una concepein unitrin de lsnorasostine que elias dri indisintamente tant aos ganos del Estado que deben hacerla cumplir (jueves), como a los particulares q ella han de someterse?. : - Es verdad que la norma consta de precepto y sanci6n, pero también es cierto que estos elementos no pueden separa arbitariament; se ra- tan verdad de dos apectos ineseindibes de un mismo todo: Ia nom ells Tega on tn su plein formal tanto sls parila coma Tot Jueces en forma tal que ni aquellos desconocen la sancién que sufrirén en caso de infraceign del precept, n estos preceploen cuao presupues- toneeestriodeInpena.Eaclaro, desde neg, quela pain ene otros es diversa, porque mientras los jueces cuando el precept ex vila, fos partculre se mtn a obedecer el precepto. Tales argumentos nos hacen pensar que la segunda tesis parece més correcta, Ese problema de los destinataros de ley penal da gar tra cuestén tan importante come debatida: {Son destinataris todos os sociados sin ninguna excepcién, o solamente una categoria de ellos’ Aqui también resulta facil identificar dos posiciones: de acuerdo con la primera, el precepto penal debe entenderse dirigido exclusivamente a is whee cit, pg 32; Gi, vo pg 232 y an; Seas Som, Derecho pen 0 sp Fuanosco Bato Vascocazo, Maal de derecho pena, Meio Eat, Pot 1 967 pie3 ae sujtos capaces, vale decir d6neos para rei nsecuercia,lsmenores de ead los enerns ven een ate del precepto jurfdico porque no son capaces de obediencis® i a seginda tess ama gue los manda wit os mandatos legals se drgen a fodos is ce ssociados, cualquiera sea su edad, sexo, condicién sic i a le civilizacién". toe F rae nada dice Ia ley penal sobre la n css dstinatatis, ha deentenderse pe seg es tt sedge a eds, eure ta a a eet ee respecto de las personas que han de caller brceptoy saci, Algunis legisacions por cee neces iormatividad alos menores de cera edad, en eayorcace selec we alcanza su fuerza coactiva. oe de itera relacon ley aturaleza y caracteristicas rene noses german ein deh de la culpabilidad, que a s & a culpabilidad, que a su vez, presupone conocimiento del mensaje *De sta opin son, ent ots, ernce 98 y ss; Bernon Dirt pate genoa wel ea ‘nuale..., parte generale, vol. t, ed. cit pag. 83. ° : "Entre los més nota nna ems notables autres qe parcipan de esta opinion podemes desacr penale italiano, pate generale, vo. pig, 260; Avrotisen Moma ea parte generale, vol. m, ed. cit, pi tare gnc ig, 35 y Maconne, Derecho... parte general, vol. parte generale vo. pgs. gs BT yas Pawan Be " Macctone, Derec 1 Macoons, Derecho pena. pare gener, vole. cit, pg. 43, sma, Divito penale, parte generale, vo. od. ct. pig. 260 (Capiruto TI LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL 20. A. Generalidades La expresién fuentes del derecho penal se presenta bajo dos aspectos, segtin se indique el sujeto de quien las normas emanan y en este caso se habla de “fuente de produccién”, o las formas en que se manifiestan dentro de la comunidad y entonces se utiliza la acepeién “fuentes del ‘conocimiento”, in relacin con la primera expresiGn, es indudable que la nica fuente de derecho penal es el Estado, pues solo aél compete la potestad soberana de producir derecho (normas). Enel segundo sentido, es decir, como fuente de conocimiento, el de- echo penal deseansa sobre la ley en sentido lato, Entendidas bajo este significado, que es el que nos interdsa especial- mente, las fuentes del derecho penal se dividen en inmediatas y mediatas: aquellas son manifestaciones estatales de voluntad cuyo contenido se con cretaen un mandato o en una prohibici6n; estas son actos que determinan, integran 0 convalidan normas pertenecientes al derecho penal 0 a otros cordenamientos juridicos afines'. 1. FUENTES INMEDIATAS Son fuentes inmediatas del derecho penal, con fuerza vinculante propia, la Constitucién y la ley. a) La Constitucién—La Constitucién —ley de leyes—es fuente del derecho penal porque los principios en ella contenidos constituyen direc- tivas generales, a las cuales el legislador debe acomodarse; porque mu- cchas de sus normas tienen un concreto valor normativo y est destinadas ala generalidad de los coasociados; porque una disposicién penal que se declara contraria a Ia Constitucién pierde su fuerza obligatoria erga om- nes y para el caso concreto (Const. Pol., arts.214 y 215), y porque en ella existen institutos jurfdicos fundamentales para el derecho penal, como el «pig. 33. " Che, Sano Rantent, Manual... parte generale, vo. 16d2 LANORMA PENAL Del primer caso son ejemplo las leyes del Congreso dio crease eislativas (Const. Po, art. 121), tos llamados decreroy ‘mergencia econémica (Const. Pol. + art. 122) y los reglamentos cionales (Const. Pol., art. 120, ords. 14 y 15). a ar Nuestro Cédigo Penal, princi vent te inmec colombia, xl deretoey 100 el 33 canal derecho penal 2. Furnres Mepianss Las fuentes medias derivan su fi mn su fuerza vine consiguiente a ella deben amoldarse " prude Stars como fuentes meditas del derecho penal la jr lencia, Ia doctrina, los actos administrative lee “ hacionales y el derecho extranjero Oe Ee digo et Jersprudencia.—Con este nombre se eonoce las siteradas jtegndon ce 05 eencis pofieen Core Suprema tabuney los, en su permanente labor de interpretar as P a resolver concretassituaciones cor docks gee fae situaciones conflictivas. Puc ‘esas cores sect tivas, Puede decirse que la juris- ) La doctrina.—Bs el pensami 'a—Bs el pensamiento de los jurists sobre el conten aon lea a an uestas por ottos doctrinantes, las leislaciones necional Y Ia propia jurispradencia =r tsa medi AS 2008 administratves.—Los actos administralivos son fuente dreaats de tusiradisciptina en cuanto constituyen presupiesice sean iciones de aplicabilidad de determinadas normas pensieg ulante de la ley y, por * Tal estatto,aclarado por los decretos a ex alee tara por 08 41 y 172 del mismo ao, (fe Feaxersco Anrouse, Manual. pare general, ed ct, pg $0, empezs a regie LAS FUENTES DEL OERECHO PENAL st Asf entendido el acto administrativo, a él pertenecen los decretos reglamentatios expedidos por el presidente de la Republica (Const. Pol., art. 120, num. 3), las ordenanzas de las asambleas (Const, Pol, at. 187), los acuerdos de los concejos municipales (Const. Pol., at. 197) y todos aquellos mandatos de la admis lizar tipos penales en blanco. 4) Las convenciones internacionales.—Las convenciones y acuerdos internacionales no constituyen por si mismos fuentes del derecho penal, en cuanto su eficacia obligatoria solo juega en relacién con los Esta- dos; pero en la medida en que la norma penal reenvia a los tratados de derecho internacional, estos se convierten en fuente indirecta de nuestra disciplina. Tal el caso previsto en los articulos 13 y 17 del Cédigo Penal, ccuya aplicacién depende de las normas de derecho pablico intemacional vigentes sobre la matetia a que tales disposiciones se refieren. Ejemplo dc una ley que recoge la convencién internacional sobre derechos humanos es la 74 de 1968. ©) El derecho extranjero.—EI derecho extranjero, de por sf, no es aplicable en nuestro pafs, pero puede constituir fuente secundaria o me- diata de derecho penal allf donde expresa o técitamente la ley penal se refiera a la legislacién forénea, a la que debe entonces recurriese como Presupuesto de aplicabilidad de la nacional. Los artfeulos 15 y 16 del Cé- digo Penal nos proporcionan un ejemplo pertinente, pues, para su recta aplicacién, es indispensable acudir al derecho positivo extranjero. istracidn que sirvan para concretar y actua- 21, B. Legalidad de los delitos y de las penas ‘Ya hemos dicho que en siltimas la tnica fuente de conocimiento del derecho penal es la ley en sentido amplio; en efecto, un derecho penal sin ‘normas positivas que sefialen las figuras delictivas y puntualicen las san- cones en caso de transgresién, no tiene sentido alguno. Tal principio, de origen inglés y plasmado luego por la Revolucién Francesa en la Declaracién de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, se enuncia asf: nullum crimen, nulla poena sine lege’. Esta méxima, de cardcter eminentemente politico, no admite entre nosotros ninguna clase de excepciones; ella constituye una garantfa para los eiudadanos en cuan- * Cli Tousen Baunsan, Einfurung in das Rechtewissenschatt, Munich, C. H. Bece Verlag, 1967, pig. 384, cit de Luts noo Geez, en La interpretacién det derecho, en Colombia, Bogoté, Ed. Crica Juridica, 1970, pig. 38; Lins Cantos Péne2, Derecho pe- nna, tt, Bogots, Et. Temis, 1981, par. 73, pig. 64; Sesasmaw Sours, Derecho penal argentino, 8 teimpresi6n, Buenos Aires, Tipogrifica Editora Argentina, 1978, pass. 106-110.82 LANORMA PENAL toles asegura que no serén castigados sino en las situacion sefaladas po acy yen tle casos, que sus derechos rovetonae en Gioes era de gulls quo misma ey estab’ ce principio nullum crimen nulla poena sine lege tiene en nuestr derecho positivo origen consitucional;efectivamente de sovendo wan Ta Previsto en el articulo 26 de Ia Constitucion Polftics, “nadie poded Juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se imputa's desarrollo de esta norma del constituyente son los artculos 1° del Codiga Peal y 1° del Cédigo de roceiminto Penal = conformidad con tales preceptos, nadie puede ser consi Gomo autor de un delito si previamente exe compertaiento no aparece deserito en und ley penal: y por lo que hace a la pena, el principio que 9 comentando significa no solo que una persona no debe ser earth, ada sila ley no prevé concretamente la sancidn aplicable, sino tambac ue esta no puede ser diversa dela sefialada en a nora ceceea non calidad (prision en vez de arrest), cantidad ($ 100.000 de multa en ver de un maximo previsto de $ 50.000), 0 duracién (9 afos de prision, en came bio de 8, el maximo previsto en la norma). apap al 22. C, La costumbre Entendemos por costumbre ( En re (jus non scriptum) las reglas de conduc- {a que se forman en el seno del grupo social por repeticign constante de lones y omisiones, con la convicci6n por parte de los coasociados de su necesidad y obligatoriedad jurfdica® >. La docttina ha distinguido tres cl in lases de costumbre: la praeter le © integrativa, la contra legems 0 abrogadora, y Ia uml inter seer -gem o abrogadora, y la secundum legem o inter Enel primer caso, la costumbre i , a. costumbre regula relaciones no disciplinadas ai por la ley escitay consttuye un medio de lena os vases sec eucta Present la legslacion posiiva vigent I segundo caso —costumbre contra I ; contra legem— se presenta cuan Costumbre da lugar a regs de conductaconrarias a mada ae . tens ea coetmbre secindum legen ‘aparece, finalmente, cuando ella pre- ted si 1orma legal vigente a las nuevas exigencias eral, vol 1, ed. cit,, pag. 141; a As Me te relat nae hitomi pe peo et patent Be ? Cir. Ranier, Manuale.. parte generale és Mansa Rees Manuale. pe gencale, vole tpg, 36 y GuaDao, 53 El problema de la costumbre como fuente de derecho no ofrece ma- sores dificultades en el Smbito del derecho privado, pues el artfculo 13 de ialey 153 de 1887 la acepta expresamente. La cuestién se complica en el plano del derecho penal; aquf es necesario distinguir la naturaleza de dicha ccostumbre. ‘Asi, la costumbre contra legent no puede ser fuente del derecho penal porque a ello se opone el principio nullum crimen, nulla poena sine lege; enefecto, solo alla ley escrita le esté reservada la facultad de crear figuras delictivas y de abrogarlas; mientras la norma positiva exista, el juez no puede menos de aplicarla, aun cuando aparezca manifiesta su inconve~ niencia 0 su deficiencia (ley 153 de 1887, art, 48); no se olvide que el derecho penal es dogmiético y cerrado. En relacién con la costumbre praeter legem conviene distinguit: si el vaefo que se pretende Hlenar no viola el principio de Ia legalidad de los delitos y de las penas y, por el contrario, su aplicabilidad redunda en bene- ficio del imputado, enionces nada se opone a su imposicién; en caso contrario, debe rechazarse por las mismas razones que le niegan categoria de fuente ala costumbre contra legem. En consecuencia, por medio de esta especie de costumbre pueden surgir nuevas causas de justificacién y de exclusién del delito, entre ellas, por ejemplo, el consentimicnto del sujeto pasivo’ Por lo que hace a la costumbre secundum legem, no resulta muy dificil concederle valor de fuente subsidiaria del derecho penal, en la me~ didaen que ella va amoldando la norma positiva a las cambiantes exigencias sociales. Bien podria citarse el caso de los delitos contra la moral publica, en los que los conceptos de pudoryy obscenidad deben interpretarse de acuerdo ‘con las variaciones temporo-espaciales que tales conceptos han suftido ‘en el seno de la colectividad’. Seguramente hoy no se condenarfa por obscenidad a una mujer que se exhibe en “bikini” en una playa pablica, pero dudamos mucho que no se hiciera affos atrés. La norma inerimina- dorano ha variado; el Cédigo Nacional de Policfa (decr. 522 de 1971, art. 44) sigue indicando que quien ejecuta en piblico exhibiciones obscenas se hari acreedor a una pena; lo que ha cambiado es el concepto social de 1o obsceno. * Che. Grusron, Diritto penal... parte generale, vol. |, pég. 316 y ANTOLISH, Manuale.., ob. cit, pag. 49. En contra, Macatoke, ob cit, vol. 1, pigs. 166-167 y Gus aco, ob. cit, pags. 17-18. ° Chi, Nason Hunoala, Comentarios ao Codigo Penal, vol. 1. 4 ed., Rio Janeiro, Edigao Revista Forense, 1958, pig. 94Caviruto IIL LA INTERPRETACION DE LALEY PENAL 23. A. Concepto y naturaleza del acto iterpretativo Hoy esté ya superad et eiteri, anta C6aigoss halla encerado todo el derecho el legisladon-porabse do 2 10 suponga noes en condiciones de prover todos Ie eats oe ea gu he er materia de reglamention jue fen pues en a ley laguna, espacos vacin, 2 espacio vaio, que han dese col painted ee es, asi, la de complementar la obra del le- isador ansfomandoladieciva genteacontnida cla norwecy oe, Ait sabado: lad dar vida imperatvospecsoey name Jeeta stospresupuestos nos levan a defini la interpretation come tog peracion mental que ten pr objeto buscar y expla el serie seed la orn, de acuerdo con lets reas juries jenn cién ‘B Principios lingiifsticos y teleolégicos! aa A naturaleza de la interpretacién es esencia cuanto tiene por limite el contenido mismo de la norma, secveaten ce cen Ponte el intérprete, teniendo en cuenta su finalidad, debe adap- al caso concreto, creando nuevos valores y lenando lagunas?, de que en los 24. B, Diferentes clases de interpretacién Lainterpretacién como o a én como operacién mental es tinica, pero los crit uilzads pra obtener a finalidad que se pesigu son decree Sean Persona que la hace, los medios de que se valga o el resultado obtenido! 1. SeGUN LA PERSONA DE QUIEN EMANA De acuerdo con el sujeto que la hace, ta int 6 temtica, doctinal y judicial. sie laa ‘Ct Sumo Rew, Mana. vo : 1 Maral. Yl pi. 44 2 Chr. Ramtet, Manuaie..., vol. 1, pig. 44, - > Che Franesco Monae Cove dina ch, Sina Ma derecho penal, Barcelona, Edit LAINTERPRETACION DE LA LEY PENAL 55 a) Auténtica—Es la explicacién del contenido dé una ley hetha por el propio legislador coeténeamente 0 con posterioridad a su expedici6n. Es esta una interpretacién sui generis, en cuanto es el propio autor de la ley quien, mediante otra norma juridica de cardcter obligatorio y general, aclara su sentido y alcance. ‘Acesta clase se refiere el artfculo 25 del Cédigo Civil cuando habla de una interpretacién con autoridad, “para fijarel sentido de uma ley oscura, de una manera general”, Si la norma aclarativa es posterior, tiene eficacia retroactiva, es decir, se aplica desde el momento en que entré en vigencia la ley aclarada, con Ia cual viene a formar un todo tinico (C. P. y M., art. $8). ) Docerinal—Interpretacién doctrinal “es la exposicién del contenido de las leyes penales hecha por la ciencia juridicopenal”’. Son los juristas y abogados quienes interpretan doctrinalmente la Jey; aellos correspond la clarificacién y actualizacion de cada una de las normas que constituyen el derecho positivo vigente, la construccién de los institutos jurfdicos sobre los cuales aquellas descansan y la delimita- cién del sistema dentro del cual se organizan tales instituciones. ©) JudicialEs la que tealiza el juez cada vez que aplica la norma al caso materia del proceso, teniendo en cuenta la voluntad contenida en ella. Esta interpretaci6n no tiene eficacia obligatoria erga onfhes como la auténtica; su fuerza vinculante se circunscribe al caso conereto que ha sido juzgado, y ni siquiera obliga al juez para el futuro (C. C., art. 17). ‘No obstante, su importancia es indudable —particularmente cuando ella emana de la Corte Suprema de Justicia— dado el magisterio jurfdico y moral de la institucién. No sobra a este respecto enfatizar que la tarea jurisprudencial en el plano de la hermen€utica no debe detenerse cn un estatismo conceptual aferrado al momento hist6ricoen que nacié a la vida juridica la norma legal, sino que, dinamizdndola con las nutrientes sociales, politicas, econdmicas, culturales y éticas que orientan la vida de relacin en el momento de su aplicacién, debe hacerla cumplir su inmanente funcién de instrumento equilibrado de justicia social 2. SEGUN LOS MEDIOS DE QUE SE VALGA EL INTERPRETE Segdin los medios que el intérprete utilce, la interpretaci6n puede ser gramatical 0 teleolégica. * Ctr. Luts Jaaenea ve Ast, Tratado de derecho penal 4 ed., Buenos Aites, Ed. Losada, 1977, par. 639, pég. 416. 5 Lins Jeez oe ASA, Tratado.. Lu, par. 644, pég. 430.—emCmC SS 6 LaNoRma Penal 8) Gramatical —Bsta clase de interpretaci6n busca la voluntad de la norma ateniéndose a la significacién filolégica de los términos utilizados en ella. Las palabras de la ley, dice a este respecto el articulo 28 del Cédigo Civil, se entenderan en su sentido natural y obvio, segiin el uso general de las mismas, “pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dard en esta su significado legal” b) Teleolégica.—La ley no es més que un medio de que se vale el legislador para la obtencién de determinados fines sociales; la inter- Pretacién teleol6gica, partiendo de este presupuesto, no se detiene en el simple texto de la norma sino que va més alld; en busca de su finalidad. de su verdadera voluntad, se eleva hacia el espiritu de las disposiciones, de duciéndolo todo de los varios elementos que pueden revelarlo® Dichos elementos son: el racional, el sistematico, el histérico y el politico. 1°) Racional—Para lograr el esclarecimiento de la voluntad contenida en la norma hay necesidad de desentrafiar su razén de ser (ratio legis) que se revela en el bien o interés jutidico protegido, en el porqué de su tutela y en la finalidad que con tal proteccién se persigue; en veces, la naturaleza de la sancién prevista ayuda también a descubrir la ratin Ingis. Es este uno de los elementos previstos por nuestro legislador cuando sefiala que para interpretar una expresi6n oscura de la ley se puede recu- ‘rir “a su intenci6n o espiritu, claramente manifiesto en ella misma” (C. C., att. 27, ine. 2°, 2°) Sistemdtico.—El ordenamiento juridico penal no esté constitui- do por preceptos auténomos ¢ independientes unos de otros; al contratio, ¢8 un sistema orgdnico de normas coordinadas entre sf y agrupadas en institutos jucidicos que, dada su afinidad, integran el sistema. Al interpre- {ar una norma es necesario, pues, ponerla en relacién con las demés que configuran el insttuto y, en general, con los principios fundamentales que informan el ordenamiento juridicopenal, Sobre este particular indica el artfculo 30 del Cédigo Civil que “el contexto de la ley servira para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonta” 3°) Hist6rico—El derecho penal vigente es un producto de la evo- lucion social; las leyes actuales tuvieron su origen en otras precedentes; ‘ Cf, Eomunp Meza, Tratadode derecho penal. trad. de José A. Rodeiguez Mutoz, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1975, pégs. 138 y ss 10H Jescutc, Tratado de derecho penal, pate general, vol. 1, Barcelona, Ed. Bosch, 1581, par. 17, pég. 210, LA INTERPRETACION OE LA.LEY PENAL 57 or es0 es necesario conocer el nacimiento, modificaciones y ulterior de cllo de la norma que se interpreta se paralograr su objetivo, el elemento hstrico se vale de I legisla- cci6n comparada en la medida en que ella ha influido en la formacién de la ley nacional de los tabaospreparatorios que preceden aa formacion de Ja ley; de los informes de las comisiones parlamentarias; de la exposicién de motivos que explica los aleances y caracteristica de la futura ley, y, finalmente, de los debates a que da lugar la discusi6n del proyecto en el, seno de las cAmaras legislativas. 0 {¢) Politico Las normas penales, como cuslquera ota ley de orden pilblico, no pueden menos de reflejar la concepeién politica vigente en el Estado que les dio origen cipios politicos que orientan a un Estado Bs indudable que los principios politicos que orient o capitalist no son gules los qu igen vida de un Estado socialists, y tales principios necesariamenteapaecen en I ley ora ella ex el ve hiculo de comunicacién entre el Estado y los coasociados que lo confor- rman’, y esencial instrumento de gobierno y de control social Una recta interpretacién de la ley no puede, entonces, desconocer ‘este elemento; ls intereses jurfdicos que la norma tutela tienen un conte nido econémico, tico, familiar, vital, pero, por sobre todo, tienen un contenido politico. ; 3, SEGON EL RESULTADO legar, utilizando los me- Segtin el resultado a que el intéxprete puede llegar, uti ‘a) Declarativa—La interpretacién es meenmente declarative, dice suclv exacia co- Inmenea be AS, “eando la eventual duda eresuelve con la exci correspondencia entre el espiritu y la letra de Ta ley, sin dar ala f6rmula ni significado més restringido ni ms ammplio”* © b) Restrictiva—"“Hay interpretaci6n restrictiva, agrega el mismo autor, cuando se reduce el alcance de las palabras de la ley, por entender jue su pensamiento y voluntad no consienten atribuir a su letra todo el “Tgnificado que en ella podia contenerse™. En este caso la ley plus duit quam voit. it érmminos generales, puede hacerse uso de la interpretacién tilting cuando deel yeauls ana acide avorabl al dctnroeals Gey cit, pig. 309, "Cie. V. Maan, Trattato.. parte generale, vo. te cit, pe. " Tyaencz n¢ ASCA, Tratado.. ed et, par. 655, pigs. 457 y 458. » Idem, pat. 655, pig, 458.i 58 La nora Pena 153 de 1887, art. 45, inciso final); lo que no significa que ta ley penal siempre ha de interpretarse restrictivamente, porque eso equivale a prest~ tir a priori que los términos wtilizados pore! legislador son en todo caso demasiado amplios y que, por lo mismo, deben entenderse en un sentido ds estrecho (C. C., art. 31); la vetdad es que solo frente al caso concreto ¥ teniendo en cuenta las reglas de interpretacién ya enunciadas, podré decidirse hasta dénde ha de llegar la amplitud o restricciGn de la interpre- tacidn. En general las excepciones deben interpretarse restrictivamente ©) Extensiva—La interpretacién es extensiva cuando amplia el na~ tural y obvio alcance de la ley, de manera que por encima de su tenor literal aparezca su verdadero espftitu; en esta eventualidad la ley minus dixit quam voluit. Advigrtase que en esta clase de interpretaci6n no se pretende sobre- Pasar los limites de la voluntad de la ley; lo que se busca es no detenerse és acé de esos limites; la interpretacién extensiva no procura cosa dis tinta de la de reintegrar la verdadera mens et voluntas de la ley" 25. C. La analogfa en general La analogia—enya fuente doctrinal es la conocide utinima segun la cual donde existe una misma razén de hecho debe existir una misma dis- osicién de derecho—", se presenta cada vez que se atribuye a un caso conereto no regulado por una norma positiva, la disciplina prevista para ‘tro caso similar contemplado expresamente en la ley. Para que la analogia tenga I6gica aplicacién es necesario que los dos casos —el contemplado en la ley y el no previsto— tengan la misma estructura, una idéntica ratio legis. Porque la cuestiGn ha dado lugar a confusién, nos parece conveniente distinguir entre analogia e interpretaci6n extensiva, En la inter. bretaciGn extensiva el caso en examen cabe dentro de Ia hipstesis abstrac- {aprevista por el legislador en la norma, aunque de su tenor literal parezca deducirse lo contrario; existe apenas una laguna aparente, que se lena dando a las palabras de la ley un significado més amplio del que aparen- temente encierran, La analogfa, en cambio, se presenta cuando el hecho ‘no estd previsto en manera alguna por la norma, aunque se dilate su inter. pretacién hasta el limite méximo de su expansién; en tales circunstancias, el caso debe ser resuelto deduciendo la voluntad del legislador de otros "Chi F. Guisriow, Divito... vol. 1 ed. cit, pg. 343, "El principio latino se enunci as: Ubi eadem rato ib eadem legis disposto, LA INTERPRETACION DE LA LEY PENAL 59 :milares legalmente previstos; existe, pues, en esta hipstesis una laguna, teal? En otas palabras, [a interpretacion extensiva se hace dento de la norma, la analogia por fuera de ella. 1. LA ANALOGIA EN EL. DERECHO PENAL 6 licable en el derecho Para saber si el procedimiento analégico es ap i penal es necesario distinguir entre analogia in matam partem y analogia in bonam partem. ee Lapimera surge cuando se pretends estonder a esos no conten dao en ley gnras dlieivasosanciones press legalment para otios casos 0 eitCunstancas gue agravan la stucin de proceso; tl analo- iano én en nuestro derecho positivo porque resulta man gia no es de aplicacién en nuestro derec ks mani fiestamente violatoria del principio de la legalidad de los delitos y de las penas"® . La segunda —analogi n bonam parten aparece cuando s fina. lidad es la de favorecer al delincuente, ya sea aplicando al caso no pre iegalmente una causa de exencién del delito o de la pena, ora una circuns- tancia de menor punibilidad. Creemos que entre nosotros naa ope al aplicagn de eta especie de analogia; en efecto, ella no lesiona la méxima nullum crimen lla p = i eb no que implica la aceptacién del principio de favor : r rei); por lo dems, nuestro propio favorabilidad para el inculpado (favor rei); po propio legislador autoriza el procedimiento anal6gico benigno, tal como se des prende del contexto del articulo 65 del Cédigo Penal Entre los principios rectores del actual estatuto punitivo figura el Ila- mado exclusidn de analogia (art. 7°) segtin el cual, “salvo las excepciones legales queda proscrita toda forma de aplicacién analégica de la ley penal”, Aungue el texto es confuso porque da la falsa impresién de que prohfbe ambi a analog in bonam parte, ha deentenderse que asta se refiere cuando apunta a “las excepciones legales”, una de las cuales es cit, pig. 67; Rarer, Manual... Cf Anrouser, Manuale... parte generale ed. cit, pig. 67; vale parte generale, vol. 1, ed. cit, pag. 48; Pawan, Manuale.., parte generale, ed. cit, pag 37, © Unclempo piso analgiain alan parte eld 296d C- socacsato er 1817 de 6 ms "ate lr auloe qe septa a zal in Boa parte pedenes econ Cuneta Preone deere cial pate etal ln ele Oe Tne ego Guref,8 90; pug 27; nous, pane peel0” © La worata PENAL brecisamente la del articulo 65 conforme al cual, ademés de las circunstancias genéricas de atenuacién punitiva alli previstas, “debera tenerse en cuenta cus anéloga acllas". Anas, nos parece que Ia. api- aci6n analégica de la norma legal més favorable no d itarse una expresa autorizacién legislativa — CairuLo IV EFICACIA DE LA LEY PENAL Laeficacia de la ley penal noes absoluta; ella se encuentra restringi- da por limitaciones de orden temporal, espacial y personal; las primeras se refieren al perfodo de existencia y aplicabilidad de la norma; las sezun das, al espacio fisico (territorio) dentro del cual se impone y las dtimas a sus destinatarios, 26. A. Limites temporales Las leyes penales, como cualquier otra especie de normas, nacen y :ueren; su ciclo vital comienza cuando el legislador las pone en conocimiento de los asociados, vale decir, las promulga (C. P. y M., art. 52) y termina cuando una nueva ley las deroga expresa o ticitameste Durante el perfodo de su vigencia, la ley tiene fuera obligatoria | absoluta. 1. SUCESION DE LAS LEYES ‘Cuando una norma legal no puede cumplir ya la funcién para la cual fae creada debe desaparecer; en tal caso el legislador, mediante una nueva disposicién legal, la deroga, con lo que la norma deja de existir; pero usr, Dirito penal... vol. pl. 345; Ces A. Manica VAsows, puede ocurrir que la nueva ley no se limite aextinguir la anterior sino que delorienureoy lsandoga ene sereho poral. ta One ise ie ed Inreemplace por otra que morse adecus a la musa situaciGn; se da et ma de México, pigs. 179-182, Ente os nacionales Cat.os Lozano Loewen Blane, el fendmeno de la sucesién de leyes en el tiempo. ! tos de derecho penal, et, Boga, Ediciones Lemer, pig. 408 Bunato Cope Maca Crs de derecho peal general Bogota Hl. Leer, 1963 ig ton ExugutRowsno Soro, Derecho penal parte geneal vl Boga Bai Temis, 190, en conta, Ls C. Pins, Derecho penal, 1, ed elt pat fl. ples eB.96 2, IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL Lans Epvarpo Mesa VeLAsquez, Lecci de derech * El principio de la legalidad de los delitos y de las penas tiene como sociones de derecho penal, 2 ed., Ed. Universidad Cee pene tk i N Extra de Colombia, ogo, 194,657. Cis Taba prepuatro de mene corolario obligado el de que la norma penal rige para el futuro. 4 W Cesta emscinces es Sila ley penal ordinariamente describe conductas jurfdicamente vin- Temi 6 Hat Fano Cannas, Derecho peal fndamentel, Boot BA culantes desde su promulgacién hasta su extincién, quiere decir que no se puede aplicar a hechos pasados, es decir, que no tiene efecto retroactivo.e LANORMA PENAL Este principio aparece consignado en la propia Constitucién Politica (arts, 26 y 28, incisos primeros), en la ley 153 de 1887 (art. 43) y en el Cédigo Penal (art. 1°). Complemento del mismo es el enunciado de la “no ultractividad de la ley penal”, en virtud del cual una norma penal no se puede aplicar a hechos ocurridos después de su extincion Estas dos méximas delimitan la validez de la ley penal en el tiempo y permiten remontarse a aquel principio supremo conocido con la diecién latina tempus regit actum, en fuerza del cual la eficacia de la norma incri- ‘minadora queda circunscrita al tiempo durante el cual esté en vigor Aparte de su base legal, este principio tiene un fundamento logico- racional: si la norma penal va dirigida a los coasociados para que se abs- tengan de violarla, fuerza es concluir que debe tener la posibilidad de co- nocerla, al menos en el momento de la comisi6n del hecho presuntamente delictivo; los ciudadanos tienen el derecho de saber, antes de actuat, qué les esta permitido y qué les est vedada (Const, Pol, art. 20) El mandato que la norma penal contiene no es concebible si hubiera de reconocérsela eficacia retroactiva!. 3. RETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL MAS FAVORABLE: EI principio de la iretroactividad de la ley penal sufre una impor- ‘ante excepcicn en el caso de que la nueva ley sea mas favorable al delin- ccuente: cuando tal hecho ocurra, adquiere fuerza retroactiva, es decir, puede aplicarse a situaciones surgidas bajo el imperio de la ley precedente. Claro es, en tal sentido, el precepto constitucional: “En materia criminal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicara de preferencia a la restrictiva o desfavorable” (art. 26, inc. 2°), Desarro- {lo del mismo son el articulo 44 de la ley 153 de 1887 y el articulo 6° del Cédigo de Procedimiento Pena La excepcién es precisa y simple, pero es necesario aclarar qué se entiende por ley “favorable”. Macciore indica que es aquella que, “al in- novar Ia precedente, hace entrar el hecho bajo un precepto més suave o lo * Ctr, Guuserre Bernt, Dirito... parte generale, vol, ed. eit pg. 127: CLaus Iniciacion al derecho penal de hay, Universidad de Sevilla pigs. 107-110, EE principio dela aplicaciGn retroactiva de la ley penal ms favorable ha sido, Por lo dems, ratificado por la C. S. de I. en numerosos casos; véanse entre otros lod Sigoientes: “G3.” 1-11 (1970), pigs. 34 y 38; "G. 1, t uv (2016), pags, 234 y 307: “6.1 t xcv (2239), pag. 628; "G. 1.”,t. xcvi (224-8), pag, 453; Cas 10 de marzo de 1981 y auto de 1° de abril de 1982. Ci. Tribunal Superior de Bogota, auto de mayo 21 de 1970, Diario Juridica, N° 979. Roxn EFICACIA DE LA LEY PENAL 6 sujeta a una sancién més benigna”. Aclarando este concepto, bien podrfamos decir que la ley més favorable es aquella que modifica la precedente eliminando una figura delictiva, disminuyendo la gravedad del de- Tito y sujetindoto a una sanci6n ms leve o creando causas de justificacion ‘oexcusa o exigiendo querella de parte para iniciar la acci6n y, en general, Jaque en alguna forma mejora la situaci6n del delincuente. Esta excepcién tiene un fundamento profundamente humano; cuando el propio lepsiaor a considerado que el hecho no debe et tnido ya como delictivo o que una pena demasiado severa debe susttuirse por oi ins benign ya lo declaraen la nueva ley, seria contavio aun clea tal y humano sentido de justicia la aplicacién de la norma incriminadora precedente. 4, LIETRACTIVIDAD DE LA LEY MAS FAVORABLE 4s benigna se comple- EI fensémeng de la retroactividad de la Tey més benigna se comple-, rmenta con el de la ultractividad de la mas favorable; en virtud de él si una norma es mAs favorable al sindicado, debe aplicarse atin después de que haya cesado de regir, siempre que el hecho se hubiese cometido mientras dicha ley estaba en vigor. En este orden de ideas a un empleado oficial que hubiete omitido el cumplimiento de acto propio de sus funciones en vigenia del Codigo I de 1936, se le aplicaré la disposicién prevista en el articulo tlestato,en ve em consignadsenel acolo 150 dl atl en ean de que la primera sefialaba para tal hecho pena de multa y esta consigna pena privativa de la libertad de uno a cinco afios, lo que la hace més gra- vyosa que aquella. 5. LA LEY INTERMEDIA Un juez puede enrentarse al siguiente problems: el caso sb indice {ue ejecutado bajo el imperio de uns norma penal determina, se debe fllar durante la vigencia de otra, pro entre exos dos momentos igi6 una ley mis favorable que las otras. {Cudl habré de aplicar? Creemos que la intermedia; la raz6n es Ia de que presentarfanse en este caso dos normas posteriores a la comisién del hecho, de la cuales aparece mis favorable la intermedia, que deberfa aplicarse ultractivamente; tal decisién tiene respaldo en el propio inciso 2° del artfculo 26 de la Constituci6n Politica. 5G, Macotore, Derecho penal, parte general, vol 1, ed. cit, pég. 20154 LANORMA PENAL 6. La Ley TEMPORAL Sobre esta materia dijo la Corte, con ponencia nuestra: “En traté dase de leyestemporales—que se diferencan de las infemmedie ronns su vida esté ya delimitadaen el dempo de manera express tats sods que entran a regir y porque apenas suspenden Ia vigencia de aquellas nor. ‘mas que le sean contrarias mientras dura su precaria existencia— ha de econocerse que cuando consagran soluciones mas favorables que las pre. vistas en Ia ley anterior o en la que regird después de su fenecimiente, es razonable y justo que sus benéficos efectos se extiendan tanto retroactiva Sune alactivamente, pues de esa manera cumplen cabalment la inal: wa la que fueron creadas y permanece ineglume situtonal dl article 26 nego oe Nm el apm cons- 7. LA LEY EXCEPCIONAL nla misma providencia, la Corte resolvié as la cuesti6n atinente sta especial noratviad: "En cuanto alas leyesexcepeionalg ene tendigndose por tales las que se expiden para solueionat situaclones ens taordinais y de precvia aunque no deiida duroion (con las que emite cl gobierno por ministerio del art. 121 dela Con econ sagren medidas de favrabldad respecto de leye ons aya noses queda restablecida al extinguirse aquellas por la desaparicién del enome, to excepcional que las engendr6, resulta igualmente viable y legitima tanto su retroactiva como su ultractiva aplicacién, pues que mediante ella se resuelven, como tales leyes lo han querido, situaciones juridicas que existfan antes de que entraran aregr o que nacieton después des vigens cia, lo que no contrarfa sino gue se acomoda al tcleolégico sentido el ya citado artculo 26 inciso 2° de la Carta Fundamental", Es claro quest tales leyes consagran medidas de mayor drasticidad que las previsies en las leyes ordinarias que suspenden, deben ser aplicadas solamente durante aden, licadas solamente du su vigencia' " ~en- 6,8, de, auto de mayo 10 de 1982, Cs i: Juripradncia pea 1982, Boge Publicaciones Universidad Fxtermado de Colombia pi 211 (eaten eee eg ‘lacin con aley 22 de T980, lamada de “emerge jaca) any, O75: de Foautode mayo 10 de 1982, en urisprudencia penal 1982, 4, cit pg. Ct: ©. 8. do 5, ato de marzo 24 de 19 ‘marzo 24 de 1981, pblicado en Jurspruden 4a Corte 1981, Bogoté, Publicaciones Universi ixter fo 198 ele la Cove 1981, Bow Universidd Extemado de Colombia, 1983, pes EFICACIA DE LA.LEY PENAL 6s 8, HIPOTESIS DE APLICABILIDAD DE LOS PRINCIPIOS ANTERIORES ‘Sintetizando lo expuesto en los pardgrafos anteriores podemos decir ‘que la eficacia temporal de la ley penal obedece al siguiente enunciado; toda norma penal rige para el futuro, a menos que sea favorable al delin- uente, en cuyo caso se aplica a situaciones reguladas por la ley precedente. Es necesario entonces puntualizar las hipStesis de aplicabilidad de este principio para saber en qué casos ha de extenderse retroactivamente Ia ley posterior y en qué casos tal aplicacién retroactiva no es posible. 8) Abolicién de delitos precedentes.—Bl caso ocurre cada vez que una ley le quita el cardcter delictuoso que un hecho tenfa bajo el imperio de una precedente (abolitio criminis) siendo esta una situacién de favor rei, se aplica el principio de la retroactividad, es decir, la nueva ley extien- de su eficacia a hechos ocurridos durante la vigencia de la ley anterior. La figura del duelo,tipificado como delictiva en el c6digo de 1936 y abolida en el actual, nos proporciona un buen ejemplo de esta hipétesis. ) Nuevas incriminaciones—Esta situacién se presenta cuando la nueva ley crea una figura delictiva que no existfa en la legislacién precedente (delitos ex novo): se trata, como es obvio. de una eventuatidad legal 4que perjuica al ineriminado, por lo que la imetroactividad de Ja nueva ley se impone, ya que seria un atentado contra la libertad individual violatorio de la méxima nullum crimen nulla poena sine lege, imputar a una persona como delictivo un hecho que era licito en el momento en que fue cum- plido. Como ejemplo de esta hipétesis podrfamos citar el caso de los deli- {os “contra los recursos naturales”, que no estaban previstos en la codifi- cacién de 1936 y que el nuevo Cédigo Penal describe en el capitulo u del titulo virde la parte especial. ) Nuevas disposiciones meramente modificatorias.—Esta situacion se presenta cuando Ia nueva ley establece para una determinada figura delictiva ya prevista en otra anterior, un tratamiento juridico diverso que puede consistir: 1°) En sancionar el hecho en forma més benigna —Esta benignidad se refiere a la previsidn de una pena principal menor por calidad o cantidad, o a Ia supresi6n o disminucién de las penas accesorias sefialadas en laley anterior, Dada la indudable favorabilidad de la nueva ley, se aplica con efecto retroactivo. Elarticulo 45 de laley 153 de 1887 prevé aeste respecto las siguientes hip6tesis: a) “La nueva ley minora de un modo fijo la penta que antes cra6 LANORMA PENAL también fija”, en cuyo caso “se declarard la correspondiente rebaja de pena’’;b) "La ley nueva reduce el maximo de la pena y aumenta el mfni mo”, evento en el cual “se aplicard de las dos leyes la que invogue el in- teresado”, y ¢) “La ley nueva disminuye la pena corporal y aumenta la pe- ccuniaria, y entonces “prevalecerd sobre la ley antigua’. Ejemplos de esta situacién son los articulos 12 y 23 de la ley 16 de 1969, en cuanto el primero de ellos suprimis la obligatoriedad de la pena accesoria consistente en la pérdida de la patria potestad en los delitos sancionados con presidio, y, ademis, la de pérdida de toda pensién, jubi~ lacién 0 sueldo de retiro de carscter oficial, y el segundo derogé el au mento de quantum punitivo previsto en el decreto 2184 de 195] Otro caso es el de la supresién de la pena de presidio por el nuevo Cédigo Penal 2°) En sancionar et hecho en forma mds grave—Al contrario de lo Que ocurre en el caso anterior, la mayor gravedad se concreta aqut en la previsién de una pena principal més severa, en la imposicién de una pena accesoria no prevista en la ley anterior oen el aumento de la gravedad de las penas accesorias ya delimitadas en la norma precedente. Tal el caso del secuestro, cuya pena fue aumentada por los articulos 13 y 14 de la ley 16 de 1969; 4° y $° del decreto 1988 de 1971; 4°, 5° y 6" de la ley 21 de 1973, y por el artfculo 268 del nuevo Cédigo Penal. Como quiera que los casos previstos en esta hipétesis agravan la si- twacién del inculpado, el principio de la ieretroactividad de la nueva ley tiene plena vigencia 3*) En transformar un delito en contravencién y viceversa—Puesto gue la infraccién contravencional es generalmente menos grave que la delictiva, 1a modificacién de un delito en contravencién favorece al incri- minado y, consecuentemente, la nueva le tiene eardcter rettoactivo. Ejems plo de esta transformacién son las exhibiciones obscenas y ciertas formas de apropiacién, que de delitos (C. P, arts. 250 y 418) pasaron a convertir. se en contravenciones (deer. 522 de 1971, arts. 44 y 58), 0 el porte de do- sis personal de estupefacientes, que tuvo cambio semejante (ley 55 de 1984, art. 6°). Por la razén contraria, en el segundo caso —transforma ci6n de una contravencién en delito— rige el principio de la irretroactividad * El acceso carmal con mujer mayor de 14 alos y menor de 16 sufrié doble trans- formacién: de detito (C. Part 326) pas6 a contravencicn (dece. 1118 de 1970, art 40) ¥ de esta, nuevamente a delito (dect. 522 de 1971, ar. 1°); el nuevo eédigo suprimia esta figura, EFICACIADE LALEY PENAL a Lasoluci6n variard, desde luego, sila contravenci6n llegare a prever sancién mas gravosa en Calidad o cantidad de la sfialada para ese mismo hecho como delito, pues en tal caso se aplicaré —retroactiva o ultractivamente, segiin corresponda— la norma que describe y sanciona el comportamiento delictivo. Se tratarfa, desde luego, de situaciones excepcionales que evidenciarfan errores de técnica legislativa. 4°) En consagrar soluciones més favorables respecto de la punibilidad y causas que la extinguen.—Puede ocutrir a este respecto: a) que la nueva disposicién consagre el insttuto de la oblacién; b) que admita la condena deejcueincondicionl ola libertad condiional pare ee i les beneficios, yc) que reduzca los térmit ipcién, Fisticine camel dolmperton& iciTopaGe cola mais Er ed bipétesis ha de aplicarse retroactivamente la nueva ley. 5°) En consagrar soluciones desfavorables respecto de la punibilidad y causas que la extinguen.—Se daria esta situaci6n: a) cuando la nueva ley elimine la oblacién prevista en Ia anterior; b) cuando niegue la aplicacién de la condena de ejecucién condicional o Ia libertad condicional pra casos que la admin en la ley pregedentey c) cuando a mente os teminos de prescripeién o disponga causas de suspension 0 interrupeién de aquellos no previstos en Ia ley anterior Cuando eso ocurra, procede la aplicacién ultractiva de la ley anterior. 9, APLICACION RETROACTIVA DE LA NUBVA LEY La aplicaci6n retroactiva de la nueva ley (Const. Pol., att. 26; C. P, art. 6° y C. de P. P, art. 6°) puede dar lugar a tres situaciones, a saber: no se ha iniciado proceso penal; el sujeto esta siendo juzgado de acuerdo con Ialey precedente; o ha sido condenado conforme a la legislacién anterior Examinemos estos casos. g 2) No se ha iniciado proceso penal—En este caso deben distinguirse dos hipstesis, ast 1") Siel hecho ha desaparecido como delito 0 contravencién en la nueva ley, la acci6n penal no debe iniciarse aunque se formule denuncia, Por falta de tipicidad de la conducta (C. de PP, art. 163). A 24) Si persiste el hecho punible pero su tratamiento jurfdico es mas favorable, la acci6n se inicia y en su oportunidad se aplicard la nueva ley cn aquella materia que beneficie al procesado. b) El sujeto esté siendo jucgado de acuerdo con la ley preceden: te —Caben aqué tres hipstesis:— = LA NORMA PENAL 1°) Si la nueva ley elimina cl hecho punible por el que estaba siendo juzgado el agente, se le deja en libertad si sufria detencién precautelativa ¥; en todo caso, se ordena la cesacién de procedimiento (C. de P. P., art. 163), porque la accién penal no puede proseguirse cuando una conducta hha dejado de ser legalmente delito 0 contravencién, 2) Si sanciona el hecho en forma més benigna, se aplicardi la pena previstaen la nueva ley cuando haya de dictarse sentencia condenatoria, y se tendriin en cuenta, ademas, los efectos benéficos que de ella puedan derivarse (condena y libertad condicionales, por ejemplo). 3") Si transforma un delito en contravencién, el proceso debe enviat- sea la autoridad competente para conocer de la contravenci6n (teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 40 de la ley 153 de 1887), la que continuard su tramitacién mediante el procedimiento sefialado para tales infracciones, y aplicard —en su oportunidad— ta sancién prevista en la nueva ley ©) El sujeto ha sido condenado conforme a la ley anterior: Pétesis son posibles en este caso: 1") Si se ha proferido sentencia condenatoria pero ain no se ha hecho fectiva, debe cancelarse su cumplimiento por haber desaparecido la tipi cidad de la conducta en la nueva ley. 2%) Si la condena ya se esté descontando, el rea serd puesto en liber tad en el caso de que la nueva ley hubiere eliminado el tipo penal, o sel condenado cumpli la totalidad de la pena conforme a la nueva disposi- ciéa legal; pero si atin le quedare pena por descontar segtin los tétmninos de la nueva ley (frente a los cuales habré de hacerse nueva dosificacion unitiva), continuard detenido hasta completar dicho lapso. As{ se des- rende de lo dispuesto en el artfculo 44 de la ley 153 de 1887, inciso final ¥en el artfculo 45 ibidem, inciso segundo. ‘Cualquiera sea la solucién que corresponda a cada una de las situaciones examinadas, la determinacién pertinente debe ser tomada por el juez.del conocimiento en providencia motivada, conforme a lo dispuesto por el articulo 7° del Cédigo de Procedimiento Penal, que en esta materia modifié el contenido del articulo 46 de Ia ley 153 de 1887, No sobra agregar, por lo demés, que el nuevo Cédigo Penal al consagrar el principio de favorabilidad en su articulo 6°, expresamente mani fiesta que él rige también “para los que estén condenados”. Dos hi- 10. CkrreRtos DE APLICACION DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD ‘Sobre esta materia Ia Corte (con ponencia nuestra) expuso asf su critetio: EFICACI DE LALEY PENAL 6 “Bs obvio que la favorabilidad ha de predicarse de una ley respecto ae aes qué ha de entenderse po ley para tales efectos? He aqui un foblema interesante y delicado. Para llegar a solucién correcta parece Peaveniente distinguir entre las varias leyes en conflcto segtin que cons- fen de un solo artfculo o de una pluralidad de ellos; en el primer caso hastarfa cotejar las dos o tres normas enfrentadas para determinar cusl ellas es més favorable; en el segundo evento, serfa necesario distinguir su contenido yclasifiaras en monotemiicas o simples y pluritemsticas 0 compejs, sen que se oeupen de una misma materia jurdicao de una \ariedad de ellas; entonces se examinaré en conjunto Ia regulacién leg Ge fal materia, enendida como cores insiteién juries entatva, ccoparticipacin, concurso, prescripcién), o como tipo penal genérico (ho cidio, peculado, secuestro). ser e wala eyes monotemics, cl cotjo sbi simple porgue basta stir el tratamiento que dana fenémeno de que se ocupany deci dir us de ellas oe a respesta mis favorable; cuando, en cambio ls leyes son plurtemsticas “ejemplo clsivo de las on, precisaments, ls ‘codigos penales— debe examinarse la materia juridica referida al cay olin se busca en ns diversas normasqueaclas erefieenQuie- te exo significar quel ey euya favorable aplicacion demand la Cons tein y Ios prnipos fectores de! derecho es enctetaments ues Chr Lins Iouenez oe AsOA, Tratado.. tm, ed, ct, par. 1007, pag. 152.%6 LA Teoma DEL MECHO PUNIELE into de estas es propio de Ia funcién administrativa poticial como tute- ladora del orden piblico interno y de la arménica convivencia social”. Forzoso es, entonces, concluir que la distincién entre delitos y con travenciones no puede hacerse con criterio ontol6gico sino valorativo, y, aun en este caso, refiriéndolo al concepto que emana del legisiador. En efecto, cuando a juicio del legislador un hecho es grave porque lesiona 0 pone en peligro intereses sociales importantes y debe, por lo mismo, sancio- narse en forma severa, lo configura como delictivo; cuando, en cambio, considera que los intereses que puede lesionar o pone en peligro son menos importantes y que bastan para su punicién sanciones de menor gravedad, lo erige en contravencional"; pero el criterio del legislador no es unifor- me, él responde a las mutables condiciones del medio social para el cual legisla; su valoracién esta determinada més por condiciones histéricas que te6ricas, y mas politicas que cientificas; lo que hoy convino en consi- derar como delito y plasmé asf legalmente, puede mafiana transformarse en contravencién y Viceversa por razones de conveniencia social, econé- mica o politica’ i Cir CS. de J, sent. de sala plena del 31 de mayo de 1984, " Cr. C. S. de J, sala lena sent. de septiembre 9 de 1966, “G. 1, 1. exvat (2282), pig. 108; Consejo de Bstado, sent. de 29 de octubre de 1970, en “Revista de la Universidad Extemado de Colombia”, Bogoti, N° 3 de 1970, pigs. 564-604 "= Contra Ia posibitidad de una distincién neta entre estas dos figuras se pronun- cian entre otros Maccione, Derecho penal... vo. ied. cit. pag. 291; ANTOLISE, Manta fea 0d. ct, pag 134; Berrot, Dirt... ed. cit, pag. 192 a Caetruto Il TIPICIDAD* 31. A. Naturaleza jurfdica Funcién primordial del Estado es la de garantizar el armonioso desarrollo dela sociedad; por eso ha de intervenir cada vez que surjan fenéme- nos individuales o colectivos que alteren su estabilidad, mediante el empleo de mecanismos legales adecuados. Asi, cuando considera que se ha turbado solamente el equilibrio eco- némico entre particulares © se han lesionado intereses privados, busca reponer laalteracin causada mediante normas legales iusprivatistas. Pero, si se producen hechos que ponen en peligro o efectivamente vulneran bienes individuales o sociales importantes o su propia estabilidad, recoge tales hechos en normas positivas, los prohibe y respalda la ticita prohibi- cidn con una amenaza de inusitada gravedad: la sanci6n penal, con lo que su ubicacién trasciende el dmbito del derecho privado para asentarse en los predios del derecho penal que es de orden pablico. La descripcién que de esta clase de comportamientos hace el Estado por medio del legislador, es la que los alemanes Ilaman Tarbestand, los italianos fatispecie legale y los espafioles tipo penal’ 1. DesarroL.o mistoRico El concepto de tipicidad no surgié esponténeamente; fue el fruto de tun largo proceso cuya primera conquista estuvo representala por la acep- tacién del principio de la legalidad de los delitos y de las penas; considé. rase como su creador al penalista alemén ERNst Vow BELING?, quien pro- * Para mayor informacién sobre el contenido de este capitulo puede consultarse ‘nuestra monografia La tipicidad, 5 ed, Bogota, PublicaciOn de la Universidad Exter~ nado de Colombia, 1981 "fe Luis Inuenez of Ast, Tratado... ued. ei, par. 1185, pég. 749; Hexexo CLavo1o Fracoso, Conducta punivel, Sio Paulo, José Bushatsky, Editor, 1961, pgs. Lityss 2 La braen la que Bruna cre la tcor(a de los tipos penales se public en Tubin- ‘gen (Alemania) en 1905, bajo el tulo de Die Lehre vor Verbrechen,— 98 LU TEOnIA DEL Hecho PUNE uso el apotegma de que no hay delito sin tipicidad y formulé toda una {eorfa de los tipos penales. Revisada y depurada por eminentes penalistas (Maver, Mezcen, WetzeL, Jescieck), ha ingresado definitivamente al derecho penal contemporéneo como una de sus conguistas més preciadas, Concerto En términos muy simples podemos decir que la tipicidad es el estudio de los tipos penales; el tipo, ha de entenderse como la abstracta des. Cripcién que el legislador hace de una conducta humana reprochable y Punible, La abstracci6n se refiere al contenido general y amplio de la Conducta normada para que dentro de su marco quepa el singular y concreto comportamiento; Ia connotacién descriptiva puntualiza el carécter referentemente objetivo del tipo, y dicese preferentemente, porque algu- has veces aparecen en él referencias normativas y subjetivas; la reprocha- bilidad pretende mostrar e6mo el legislador ordinariamente describe conductas que merecen rechazo social y son, por lo mismo, dignas de reproc finalmente, se menciona que la conducta es punible porque de esa natura, Jeza es la respuesta estatal complementaria del tipo 3. IMportancia La tipicidad constituye aporte innegable y positivo al mejor enter dimiento del delito como fenémeno juridico; el tipo penal ejerce una tr ple funcién, garantizadora, fundamentadora y sistematizadors 8) Funcién garantizadora —E tipo constituye garantia juridica, po- Iitica y social de la libertad y la seguridad personales; en efecto, los arcu. los 24 y 26 de la Constitucién Politica tutelan dicha libertad porque esta. blecen diques al arbitrio estatal,evitando que alguien sufra mengua de sus derechos sin motivo legal previo o que sea juzgado sin el leno de requisi~ tos legales preestablecidos. Estas normas constitucionales, reproducidas en los Cédigos Penal y de Procedimiento Penal, constituyen el fundamento de los tipos lepales cen los que se describen modelos de comportamiento que merecen ser ele vados a la categoria de delitos y sancionados penalmente; solo a partir de ese momento el Estado puede perseguir a quien realiza las actividades ast
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