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UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE  SAN

MARCOS  
(Universidad del Perú, Decana de América) 

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS E.A.P.

DERECHO 

TRABAJO DE INVESTIGACIÓN: 

La fusión como mecanismo de concentración empresarial y el nuevo control de


concentraciones

AUTORES: 

Barreto Lima, Luis Alonso


Fernández Pacherres, Juan Andrés

Código de estudiante: 

18020012
18020239

ASIGNATURA: 

Derecho comercial II

Turno y sección: 

Mañana, turno 4

DOCENTE: 

Mg. Cesar Eusebio Ramos Padilla 

Ciudad Universitaria, 19 de octubre del 2020


LA FUSIÓN COMO MECANISMO DE CONCENTRACIÓN EMPRESARIAL Y EL
NUEVO CONTROL DE CONCENTRACIONES

Introducción, 1. La fusión, 1.1 Conceptualización, 1.2 Clasificación, 2. Concentración


empresarial, 2.1 Conceptualización y desarrollo, 2.2 Implicancias en los fenómenos
societarios, 3. La fusión como mecanismo de concentración, 3.1 ¿Cuándo la fusión actúa
como mecanismo de concentración?, 3.2 Efectos de la concentración mediante fusión, 4.
Control de concentraciones y derecho de la competencia, 4.1 Derecho de la competencia,
4.1.1 derecho de la competencia en el Perú, 4.2 Control de concentraciones, 4.2.1 Control
de concentraciones en el Perú, 4.2.2 El Decreto de urgencia N.º 013-2019

Resumen
En el presente trabajo, se analizará la institución jurídica de la fusión en el contexto de las
sociedades mercantiles y como estas actúan en determinadas circunstancias, como
mecanismos de concentración empresarial; se exponen los principales alcances de la fusión
tanto en su ámbito jurídico como económico; así como también, los alcances del fenómeno
de la concentración empresarial y su relación con el derecho societario, además de sus
efectos en la economía actual.
Asimismo, se explicará el procedimiento administrativo de evaluación previa de
operaciones de concentración empresarial, o control de concentraciones, a la luz del
Decreto de Urgencia N° 013-2019, para ello se expondrá brevemente el Derecho de la
Competencia general y peruano.
Palabras clave: fusión, concentración empresarial, control empresarial, derecho societario
Abstrac
In this paper, the legal institution of the merger will be analyzed in the context of
commercial companies and how they act in certain circumstances, as mechanisms of
business concentration; The main scope of the merger is exposed both in its legal and
economic sphere; as well as the scope of the phenomenon of business concentration and its
relationship with corporate law, as well as its effects on the current economy.
Likewise, the administrative procedure for prior evaluation of business concentration
operations, or control of concentrations, will be explained in the light of Urgency Decree
No. 013-2019, for which the general and Peruvian Competition Law will be briefly
exposed.
Keywords: merger, business concentration, business control, corporate law
Introducción
En esta última época, gracias a los status quo de la economía global que el fenómeno de la
concentración empresarial ha cobrado una gran relevancia, el fenómeno no es reciente este
empezó a mostrarse a finales del siglo XIX, en donde el contexto en el que se desarrollaban
era sumamente diferente al actual.
Los mecanismos del manejo empresarial actual, sume en medida que se erigen como las
grandes organizaciones que manejan las actividades empresariales, y que a su vez ejercen
determinado control sobre el mercado, valiéndose de estos mecanismos de concentración
para hacerse de este.
Es en ese sentido que la fusión de las sociedades mercantiles se torna especialmente
adecuado para las aspiraciones de las sociedades mercantiles que ejercen determinada
actividad empresarial y desean conformarse como entidades mucho más competitivas a
nivel mercado o industria.
En ese punto, en cual se ve a la Fusión como una forma idónea para la concentración de las
mismas es donde nosotros desarrollamos de forma analítica las principales causas,
consecuencias, efectos y regulaciones de cómo actúa el fenómeno funcionario acorde los
lineamientos de concentración, dando luces de los alcances de estos y a su vez
determinando cuales son las principales respuestas estatales a este particular fenómeno
1. La Fusión
Es importante entender a cabalidad el fenómeno de la función en el contexto de las
instituciones que componen el derecho societario, dado que solo en ese sentido se nos
podrá presentar claramente su conceptualización y demás afines relaciones o correlaciones
con diferentes fenómenos económicos (tales como la concentración empresarial en este
caso) que engloba a la sociedad como tal.

1.1 Conceptualización
Es en ese sentido que para esbozar una definición estructura de la fusión, tenemos como
menester manifestar que, como tal, el derecho societario entendemos se expresa en la
medida de la intensa actividad económica desarrollada por la sociedad capitalista y se
expresa como herramienta de esta, para regular el desarrollo de las mismas; el fenómeno de
la fusión responde a las relaciones que las mismas sociedades entablan entre ellas a razón
de sus intereses y las aspiraciones que cada una tiene.
Respecto a esto ultimo PAREDES SÁNCHEZ & MEADE HERVERT (2014) nos plantean que
el concepto de fusión de sociedades se proyecta sobre el fenómeno genérico de las uniones
de empresas, por lo que se crea por y en la medida que las sociedades (mercantiles) se
convirtieron en titulares de empresas y entonces para agruparlas fue necesario establecer el
procedimiento de fusión.1
Como tal la fusión responde a la necesidad de agrupación que tienen las sociedades
mercantiles, movidas por variadas razones de índole económico, productivo, para hacerse
de una mayor presencia en el ámbito en las cuales ellas se desenvuelven, si bien es cierto
ello seria la finalidad primigenia de la fusión, esta ha tenido todo un desarrollo no solo en el
punto económico, sino que es el ámbito jurídico donde se la dotado de significancia
fundamental.
Es por ello, como sostienen PAREDES SÁNCHEZ & MEADE HERVERT que los especiales
aditivos que dieron origen o dan fin a la fusión como fenómeno visto desde el punto de
vista económico no desconocen su autónoma significancia; Si bien éste es el origen y
finalidad primigenia del procedimiento de fusión, no son sinónimos la concentración de
empresas y la fusión. Pues la fusión es un procedimiento estrictamente jurídico que genera
un fenómeno de causahabiencia, mientras que la concentración es un fenómeno económico,
siendo que puede darse siempre el uno sin el otro. Lo anterior sirva pues, no para equiparar
los conceptos sino para entender los orígenes de la fusión2.
Ya claro el punto sobre los contextos sociales y económicos de la fusión, toca resaltar tal y
como ya veníamos diciendo que dicha institución goza pues de todo un desarrollo
doctrinario y a asentado a la conceptualización de esta desde las bases de punto de vista
1
PAREDES SÁNCHEZ, Luis & Oliver MEADE HERVERT. Derecho Mercantil: parte general y
sociedades, 1° Edición, Editorial Patria, Guadalajara, 2014. pág. 250.
2
Ibid., pp.250-251
jurídico, que aventuraron diferentes definiciones; nosotros para efectos del presente trabajo
nos alinearemos con las concepciones que doten a la Fusión de contenido ( desde el punto
de vista jurídico, como institución de las sociedades mercantiles) pero que a su vez no la
desconozcan de la naturaleza económica que esta desenvuelve.

Nuestra normativa, es decir la Ley General de Sociedades clasifica en la sección segunda


del tercer libro de dicha normativa bajo el título de “Reorganización de sociedades” ello da
buena idea del enfoque que el derecho societario como tal le da la Fusión, al considerarlo
una forma o un mecanismo de reorganización de las sociedades, dado que existe un
fenómeno que da nuevo orden a las condiciones de las sociedades que participan en la
Fusión.
Sobre ello, es decir sobre los alcances de la ley y por sobre los estudios jurídico
doctrinarios de la misma, vista sobre el punto de vista jurídico, coincidimos con GÓMEZ
PORRÚA (1989) que define a la fusión diciendo que es una institución jurídica, en virtud
de la cual, y mediante un procedimiento normado, de naturaleza plural, se produce la
unificación de dos o más sociedades, que se extingan sin previa liquidación, en una única
sociedad, ya se trate de una sociedad preexistente que subsiste, o, en su caso de una
sociedad de nueva creación, cuyo patrimonio y cuerpo social estará formado por los
patrimonios íntegros - activo y pasivo- y por los socios de todas las sociedades
intervinientes convirtiéndose la sociedad resultante en sucesora a título universal de las
sociedades que se extinguen3.
Sin embargo, para efectos de este estudio, ello no satisface totalmente nuestro
entendimiento de la misma, dado que dicha definición no responde satisfactoriamente a los
alcances del presente trabajo, es de suma importancia resaltar el carácter económico que dio
vida ( como lo precisábamos anteriormente ) y es que los procesos económicos en los
cuales dicha figura se desenvuelve, ya sea dotando de diferentes efectos a los mercados en
los cuales se desenvuelven las sociedades mercantiles, así como las diferentes
regulaciones, y controles que bajo este figura se realizan; son vastísimos en virtud de las
nuevas formas en las cuales se mueve la economía actual.
Es por ello que como aspecto económico de la misma, también nos adherimos con especial
firmeza a la definición esbozada por GÓMEZ PORRÚA (1989) que dice que esta parece
como un procedimiento mediante el cual dos o más sociedades se refunden en una sola,
bien se trate la sociedad resultante de una de las sociedades que intervienen en la operación
que viene absolver a las demás, o bien de una sociedad creada con el patrimonio y los
socios de todas y cada una de las sociedades fusionadas4.
Es de suma importancia resaltar ambas características tanto de la definición del aspecto
jurídica de nuestra LGS que la concibe como un mecanismo de reorganización de las
sociedades mercantiles o la especial fijación del aspecto económico que resalta la
consolidación de las sociedades comerciales en una solo figura que ahora es un ente que
contiene a las sociedades que le dieron origen ( sobre este punto se hablara en apartado
3
GÓMEZ PORRÚA, Juan Manuel, La Fusión intrafronteriza de Sociedades Anónimas en el Derecho
español y comunitario, tesis para optar por el grado de doctor, Sevilla: Universidad de Sevilla, 1989, pág. 30
4
Ibid., p. 27.
nuemero 3); dado que es sobre ambos conceptos que se comprende a la figura de la fusión
de las sociedades como un mecanismo de concentración empresarial.

1.2 Clasificación
La ley general de sociedades en su artículo trescientos cuarenta y cuatro establece mediante
sus numerales uno y dos, dos formas en las cuales se pueden configurar el proceso de
función tomando en cuenta de los efectos funcionarios al dar el integro de sus patrimonios a
una sociedad: “1. La fusión de dos o más sociedades para constituir una nueva sociedad
incorporante origina la extinción de la personalidad jurídica de las sociedades incorporadas
y la transmisión en bloque, y a título universal de sus patrimonios a la nueva sociedad; o, 2.
La absorción de una o más sociedades por otra sociedad existente origina la extinción de la
personalidad jurídica de la sociedad o sociedades absorbidas. La sociedad absorbente
asume, a título universal, y en bloque, los patrimonios de las absorbidas”.
Es bajo este sentido que la comunidad científica jurídica o la referida doctrina a
identificado cierta clasificación respecto a la formas en los cuales se puede dar la fusión
societaria, HERNÁNDEZ GAZZO respecto a este ultimo sostiene que existen dos
modalidades típicas de fusión que, según los nombres usados por la LGS, son las
siguientes: i) fusión por incorporación, por medio de la cual una o más sociedades se
extinguen (disuelven sin liquidarse, según nuestra LGS) para ser incorporadas en otra
sociedad preexistente, la cual asume el patrimonio de las otras, convirtiéndose los socios de
las primeras en socios de la segunda; y, ii) fusión por constitución, a través de la cual dos o
más sociedades se extinguen (disuelven sin liquidarse, según nuestra LGS) para constituir
una nueva sociedad, que deviene en titular de los patrimonios de las otras, pasando los
socios de las sociedades extinguidas a ser socios de la sociedad recién constituida5.
Sobre esto último y atendiendo a la primera de las formas, podríamos señalar que dicha tipo
tiene como principal característica la “absorción” de las sociedades que participan en el
proceso funcionario y que forman parte de una ya prexistente (lo que se conoce como
fusión por absorción), la segunda forma tiene por principal característica, que ha efectos de
esta se constituye una nueva sociedad como tal.
Dicha clasificación responde a criterios netamente jurídicos, pero como venimos
manifestando, la fusión no responde únicamente a dicha naturales por tanto también nos
adherimos a la clasificación esbozada por CASTELLANOS SÁNCHEZ dado que manifiesta,
que a criterios económicos existen tres clases de funciones, con especiales características,
las cuales son la fusión horizontal, fusión vertical y fusión de conglomerado
La primera de estas es aquella en la cual las empresas involucradas en la operación de
concentración compiten en la misma industria produciendo bienes similares o idénticos, así
como, realizando sus actividades en el mismo mercado geográfico. Es decir, se trata de
agentes económicos que participan en la misma cadena de producción con bienes o
servicios homogéneos6.

5
HERNÁNDEZ GAZZO, Juan, “Reorganización de sociedades: fusión y escisión” en Ius Et Veritas, N.° 14,
Lima, 1997, pág. 27
En tanto la segunda es aquella que involucra a dos o más agentes económicos que realizan
sus actividades en el mismo mercado relevante, pero en diferentes eslabones de la cadena
de producción. Esta fusión también es conocida como vertical mergers7.
Y por ultimo la tercera son también llamadas conglomerate mergers e involucran a
empresas que participan en mercados totalmente distintos. Es decir, bienes o servicios que
no guardan relación alguna (heterogéneos) y que tampoco poseen una relación de
competencia8.
Como tal, para efectos de este trabajo, ambas clasificaciones nos parecen acertadas y son
las que utilizaremos en mayor o menor medida para identificar las clases de fusiones que se
dan en nuestro medio, dado que ellas sirven al enfoque que mas tarde trataremos respecto al
fenómeno de la concentración empresarial.

6
CASTELLANOS SÁNCHEZ, Luis Fernando, ¿Será Posible Una Implementación Eficiente Del Control De
Operaciones De Concentración Empresarial En El Perú?, tesis para optar el grado académico de magíster en
regulación de los servicios públicos, Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 2020, pág. 16.
7
CASTELLANOS SÁNCHEZ, Luis Fernando, ¿Será Posible Una Implementación Eficiente Del Control De
Operaciones De Concentración Empresarial En El Perú? op.cit., pág. 17
8
Ibid., p. 18.
2. Concentración empresarial
La concentración empresarial representa un fenómeno económico de fuerte cabida en los
diferentes sistemas económicos de una gran parte del mundo, los mercados actuales en los
que se maneja gran cantidad de capitales, donde los sujetos principales son las empresas; es
en dicho contexto donde se desarrolla la concentración empresarial dado que responde a las
necesidades empresariales que deseen ejercer un rol protagónico en el mercado donde
desarrollan sus principales actividades productivas.
Para ELIAS LAROZA por múltiples razones algunas veces hasta contradictorias entre si, las
empresas procuran lograr una concentración de capitales, organizaciones, tecnologías,
esfuerzos y socios que les permitan conseguir estructuras más adecuadas a sus necesidades
de desarrollo o que las hagan más aptas para responder al resto de la competencia o para
mejorar su posición en el mercado9
Es en ese sentido que se desarrolla el fenómeno de concentración empresarial, no hay una
única razón que responda a dicho fenómeno dado que se debe principalmente a las
aspiraciones de las empresas que participa en ellas, en ese sentido que esbozaremos o nos
alinearemos con las concepciones que den luces de los fenómenos que implican a la
empresa entendida en su conformación de sociedad mercantil.

2.1 Conceptualización y desarrollo


Empezaremos por definir el fenómeno de la concentración empresarial desglosando los
términos que lo componen para dar una aproximación etimológica de la misma; así la
palabra “concentración” según el diccionario de la real academia española deriva en de la
palabra “concentrar” que en sus dos primeras acepciones la definen como reunir en un
centro o punto lo que estaba separado y congregar un número generalmente grande de
personas para que patenticen una actitud determinada. Respecto a la palabra “empresarial”
deriva de la concepción de “empresa” que es definido en su segunda acepción por la real
academia española como una unidad de organización dedicada a actividades industriales,
mercantiles o de prestación de servicios con fines lucrativos.
Es sobre estas ideas generales que el termino de concentración empresarial contiene la
primigenia idea de la unión de distintas unidades destinadas a las actividades mercantiles
que en un primer momento se encontraban dispersas en el amplio marco de los mercados;
es decir se trataría de un fenómeno que une, por múltiples razones, a un numero plural de
entidades que desenvuelven actividades económicas-productivas, con todo lo que ello
implica. Para desarrollar mejor esta idea nos alinearemos con la conceptualización
esbozada por OLIVOS CELIS quien señala que:

9
ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho societario peruano, vol. II, 3° Edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2015,
pág.396.
De esta manera se entiende que las
concentraciones empresariales constituyen
un fenómeno de raíz económica con
consecuencias jurídicas, mediante el cual
dos o más empresas integran sus recursos
(económicos, humanos, etc.) a efectos de
conseguir un beneficio común, diferente al
interés empresaria.
Desde una perspectiva jurídica, una
definición bastante precisa se encuentra en
el Derecho de la Competencia. En tales
términos, el Art. 3° del Reglamento
139/2004 de la Comunidad Europea señala
que serán concentraciones aquellas
operaciones que implican una modificación
permanente de la estructura de las empresas
participantes, calificando dentro de éstas a
las fusiones, adquisiciones, entre otras.
De esta manera se entiende que las
concentraciones empresariales constituyen
un fenómeno de raíz económica con
consecuencias jurídicas, mediante el cual
dos o más empresas integran sus recursos
(económicos, humanos, etc.) a efectos de
conseguir un beneficio común, diferente al
interés empresaria.
Desde una perspectiva jurídica, una
definición bastante precisa se encuentra en
el Derecho de la Competencia. En tales
términos, el Art. 3° del Reglamento
139/2004 de la Comunidad Europea señala
que serán concentraciones aquellas
operaciones que implican una modificación
permanente de la estructura de las empresas
participantes, calificando dentro de éstas a
las fusiones, adquisiciones, entre otras.
De esta manera se entiende que las
concentraciones empresariales constituyen
un fenómeno de raíz económica con
consecuencias jurídicas, mediante el cual
dos o más empresas integran sus recursos
(económicos, humanos, etc.) a efectos de
conseguir un beneficio común, diferente al
interés empresaria.
Desde una perspectiva jurídica, una
definición bastante precisa se encuentra en
el Derecho de la Competencia. En tales
términos, el Art. 3° del Reglamento
139/2004 de la Comunidad Europea señala
que serán concentraciones aquellas
operaciones que implican una modificación
permanente de la estructura de las empresas
participantes, calificando dentro de éstas a
las fusiones, adquisiciones, entre otras.
De esta manera se entiende que las
concentraciones empresariales constituyen
un fenómeno de raíz económica con
consecuencias jurídicas, mediante el cual
dos o más empresas integran sus recursos
(económicos, humanos, etc.) a efectos de
conseguir un beneficio común, diferente al
interés empresaria.
Desde una perspectiva jurídica, una
definición bastante precisa se encuentra en
el Derecho de la Competencia. En tales
términos, el Art. 3° del Reglamento
139/2004 de la Comunidad Europea señala
que serán concentraciones aquellas
operaciones que implican una modificación
permanente de la estructura de las empresas
participantes, calificando dentro de éstas a
las fusiones, adquisiciones, entre otras.
Las concentraciones empresariales constituyen un fenómeno de raíz económica con
consecuencias jurídicas, mediante el cual dos o más empresas integran sus recursos
(económicos, humanos, etc.) a efectos de conseguir un beneficio común, diferente al interés
empresarial. Desde una perspectiva jurídica, una definición bastante precisa […] señala que
serán concentraciones aquellas operaciones que implican una modificación permanente de
la estructura de las empresas participantes, calificando dentro de éstas a las fusiones,
adquisiciones, entre otras10.
Es en ese sentido que definiremos a la concentración empresarial, solo cabe acotar que
dicho fenómeno tiene como principal característica que por dicho proceso se acumula en
pocas entidades o centros de decisión, el capital y la suma de las capacidades productivas
de un conjunto de entidades. también es importante establecer, que como veníamos
diciendo, son múltiples los sentidos en la una sociedad decide ser partícipe de un proceso
de concentración; entre los motivos más importantes de su existencia podemos citar: la
coordinación y colaboración, la racionalización de los procesos productivos, la generación
de una economía de escala, la obtención de un mayor grado de penetración en el mercado y
el afán de lucro11.
La doctrina en materia económica ha encontrado que existen diversas formas en las cuales
se puede presentar el fenómeno de concentración empresarial, y las clasifica por la manera
en cómo actúan las sociedades frente al mercado y su posicionamiento en este es así que
normalmente se habla que la concentración empresarial admite dos tipos de
manifestaciones: a) Horizontal : con ella se busca incrementar la dimensión de la empresa,
aglutinando a su vez otras empresas de similar naturaleza con el objeto de aumentar los
factores de producción, y a través de ello, conseguir un aumento del volumen de
producción. b) Vertical: este tipo contempla el caso de varias empresas que se juntan para
complementar sus actividades entre sí, formando de esta manera una cadena de
producción12.

10
OLIVOS CELIS, Milagros, “El control previo de las concentraciones empresariales en una economía social
de mercado: Análisis del Caso Peruano” En revista de derecho y economía N.º 36, Lima, 2012, pág. 98.
11
RAMOS ALMEIDA, Carlos Oscar, La escisión de sociedades y el efecto económico desconcentración
empresarial, Tesis para optar el grado académico de Doctor en Derecho y Ciencia Política, Lima: Universidad
Nacional Mayor de San Marcos, 2007, pp.41-42.
12
Ibid., p. 42.
En la primera de ellas generalmente se la entiende como aquella operación en la que genera
una aglutinación de empresas que desarrollan sus actividades en un mismo campo de la
industria o que comparten en mismo mercado, es decir comparten un mismo ámbito
comercial, en el cual se desarrollaban y que a efectos de la concentración se conglomeran
en un solo ente de mayores dimensiones (capitales, patrimonio, poder en el mercado,
factores de producción, ect).
La segunda de estas se entiende o tiene como correlato una pluralidad de empresas, que al
contrario de las primeras, no desempeñan actividades similares ni se desenvuelven en el
mismo mercado, pero tienen actividades complementarias, generalmente expresado en los
procesos de producción, y es por la concentración de las mismas que se conglomeran para
dar cabida a una línea productiva que ya no recaerá sobre una pluralidad de empresas sino
bajo el poder de una sola.

2.2 Implicancias en los fenómenos societarios


Es preciso mencionar en este apartado las implicancias que posee los mecanismos de
concentración empresarial en referencia a las figuras societarias; están íntimamente ligadas
dado que es la sociedad la forma organizativa que tenta bajo la figura de su particular
personalidad jurídica la condición de empresaria; dado que es esta que ejerce la dirección y
los alcances de esta.
Es la sociedad que bajo dirección de sus principales órganos determinada las decisiones o
acciones que tomara, para así dirigir el rumbo y como se desempeñe la empresa en el
mercado, como esta se relacione con sus similares que también participan en el mercado, es
la sociedad una de las formas en como se organiza el componente institucional de la
empresa y la decidirá los alcances de esta, dicho esto se condice con los expresado por
MONTOYA MANFREDI, si se trata de actividades de gran envergadura, la empresa adopta
la forma de sociedad, especialmente la de sociedad anónima. de esta manera, la titularidad
del proceso económico que se persigue queda intestada en una persona jurídica mercantil13
Es bajo estas formas que los alcances de los fenómenos societarios también implicarían al
ámbito empresarial , respecto a la concentración de las mismas, se puede convenir que la
opción de concentrarse depende enteramente de las decisiones que tome la sociedad bajo
los acuerdos que tomen sus órganos ( Junta General de accionistas), que evaluaran de
acuerdo a sus circunstancias la posibilidad de ser parte de un proceso de concentración que
lo conglomerara juntos con diferentes entidades empresariales.

13
MONTOYA MANFREDI, Ulises, Derecho comercial, Tomo I, 11° Edición, Grijey, Lima, 2004, pág., 77
3. La fusión como mecanismo de concentración
Como expresábamos en el punto anterior existe una estrecha relación entre la concentración
empresarial y la sociedad mercantil, es por ello por lo que frente a los alcances que posee la
sociedad respecto a la dirección de las actividades económicas de su empresa y a las
decisiones tomadas respecto a ella, en el contexto de las concentraciones, la fusión se torna
como un mecanismo por el cual las sociedades pueden conglomerarse para la consecución
de sus intereses en el mercado.
Como tal las sociedades en mayor o en menor medida utilizan a la fusión como un
mecanismo para concentrarse en una única sociedad que ahora acapara la totalidad de los
elementos de las sociedades que ante eran una pluralidad en los mercados, La fusión de
sociedades genera que una sociedad pueda ejercer dominio o control sobre la otra, de
manera que se puede tomar políticas y estrategias empresariales con mayor autonomía, las
cuales serán integradas. Aunque no se tiene consenso total sobre los beneficios y costos que
genera la fusión, si se ha podido evidenciar que este procedimiento genera una mayor
concentración empresarial14.
Sin embargo, es nuestro menester precisar que no siempre la fusión implica como tal una
concentración empresarial, que la fusión se presente como mecanismo de concentración
dependerá mucho de las especiales características del medio en el se desarrolle, es decir la
fusión de una pluralidad de sociedades no siempre implicara la concentración empresarial.

3.1 ¿Cuándo la fusión actúa como mecanismo de concentración?


Como veníamos precisando, para que un proceso de fusión se configure como una forma de
concentración empresarial, se deberá tener mucho en cuenta las características principales
del ámbito económico en el cual se desarrolle dicho proceso.

14
ARRIETA GIMENEZ, Paola Joan, La fusión de sociedades y los perjuicios que genera en el mercado
competitivo peruano, tesis para optar el título profesional de abogada, Huancayo: Universidad Continental,
2019, pág. 43.
La fusión no necesariamente será un mecanismo de concentración, cuando el mercado en el
cual las sociedades desarrollaron la fusión tenga una variedad de empresas que desarrollen
actividades similares, es decir el grado de concentración en el mercado no variara por
mucho con o sin el proceso de fusión como tal, también es importante precisar que las
particulares intenciones de las sociedades que ejercen la fusión es la de causar una
determinada concentración, dado que la fusión no es un mecanismo exclusivo de la
concentración; la fusión también se puede establecer como mecanismo de disolución de las
sociedades tal cual nos lo expresa MANTILLA MOLINA al manifestar que un caso
especial de la disolución de las sociedades lo constituye la fusión, mediante la cual una
sociedad se extingue por la transmisión total de su patrimonio a otra sociedad preexistente,
o que se constituye con las aportaciones de los patrimonios de dos o más sociedades que en
ella se fusionan15.
Como vimos y podemos precisar que para que se de en estricto un fenómeno de
concentración empresarial es sumamente importante que el conglomerado de empresas
caiga bajo una sola dirección de mando; tanto, un simple acuerdo entre empresas, aunque
sea de naturaleza permanente o estable, no debe considerarse como una concentración
económica. Para ello se debe observar la existencia de una sola unidad de dirección y no los
comportamientos independientes o aislados entre las distintas empresas agrupadas. […].
cuando se habla de operaciones de concentración empresarial, debe estar presente la
pérdida de control o autonomía de las empresas, caso contrario, estaríamos frente a un
mero escenario de colaboración empresarial lícito (asociación en participación o joint
venture, por ejemplo) o ilícito (como son las colusiones horizontales y verticales)16.
Respecto a esto último, hemos precisado en este mismo texto que los efectos de la fusión
según la normativa peruano, es que las sociedades, encargadas de la dirección de las
empresas, que participan en un proceso de fusión sea cualquiera su tipo pierden como tal
su autonomía al disolverse y pasan a ser parte ya sea de una nueva sociedad y o de una
sociedad preexistente que las absorbe, entonces es aquí donde radica el fuerte aspecto que
convierte a la fusión como un mecanismo de concentración empresarial, dado que sirve
como un instrumento jurídico útil a las sociedades para concentrarse a razón de sus
particulares intereses que ya precisamos con anterior colación.

3.2 Efectos de la concentración mediante fusión


Son variados los efectos que pueden surgir gracias a la concentración empresarial por
fusión, dado que como expresábamos se da una conglomeración de empresas que como tal
pierden su autonomía y caen bajo la dirección y dominio de solo una.
Siguiendo a CASTELLANOS SÁNCHEZ expresa que, dependiendo del tipo de operación
comercial, los efectos que se generen en el mercado, y por tanto, en el proceso competitivo,
son diferentes y tienen una repercusión distinta en el bienestar social de los ciudadanos.

15
M4NTILLA MOLINA, Roberto. Derecho Mercantil, introducción y conceptos fundamentales sociedades,
26° Edición, Editorial Porrua, Mexico D.F, 1984, pág. 462.
16
CASTELLANOS SÁNCHEZ, Luis Fernando, ¿Será Posible Una Implementación Eficiente Del Control
De Operaciones De Concentración Empresarial En El Perú? op.cit., pág. 14
Asimismo, cada tipo de operación de concentración traerá consigo sus ventajas y
desventajas en los mercados en donde se produzcan17.
Es bajo estas consideraciones que esbozamos que respecto a los fenómenos de
concentración se dan figuras que afectan gravemente la conformación de los mercados dado
que genera que la variedad de sociedades que desempeñaban actividades económicas en el
mismo ahora se ven reducidas en número, a estos efectos  actualmente, existen empresas
con una marcada posición de dominio en el mercado que, en un abrir y cerra de ojos, pasan
de ser encarnizadas competidoras a formar un solo poder económico como consecuencia de
un proceso de fusión, formándose monopolios u oligopolios, en el mejor de los casos18.
Dicha configuración afecta gravemente la competencia que debe existir para que se el
llamado equilibro en los mercados, se da pues un mermo bastante grave tanto para las
empresas (dado que se da una importante asimetría de la información, así como también el
acceso al mercado mismo, por el gran poder que el conglomerado ejerce) que no se
encuentran conglomeradas como para los consumidor

4. El Derecho de la Competencia y el control de concentraciones

En este apartado se explicará de manera concisa, pero no somera el Derecho de la


Competencia, en el que se abordará los avances legislativos e históricos a nivel nacional, y
el control de concentraciones, en donde asimismo se detallará su avance a nivel nacional y
su relación con el Decreto de Urgencia N° 013-2019.
La finalidad de la explicación del Derecho de la Competencia es la clara comprensión de la
razón de ser del control de concentraciones, y esta a la vez para el entendimiento del
Decreto en mención.

4.1 El Derecho de la Competencia

Para la reflexión del Derecho de la Competencia primero se debe apreciar el fenómeno de


la competencia, este no solo actúa en el campo económico, como se suele enfatizar, la
competencia es un fenómeno que se desenvuelve en distintas áreas de la vida humana, v.
gr., en campeonatos deportivos, en ganar una plaza de trabajo, en lograr que tu álbum sea el
más escuchado, entre otros. Por ello, Gary Becker, Premio Nobel de Economía 1992,
compartía esta visión de la competencia, por ende, no se debe limitar a una visión
estrictamente de eficiencia en el mercado, la competencia también influye en distintas áreas
de mucha trascendencia como la educación, la religión, la caridad, la cultura, la
información, entre otras19.
Teniendo en cuenta el fenómeno de la competencia, se puede analizarla desde su arista de
eficiencia en el mercado. Así, el Derecho de la Competencia es el conjunto de normas y
principios que tutelan la libre competencia, según Laguna de Paz “puede decirse que su
finalidad es la protección del proceso competitivo en el mercado y, con ello, la tutela de los
17
Ibid., p. 19.
18
DURAND CARRIÓN, Julio, “El Control De Fusiones Como Defensa De La Libre Competencia” En
Coyuntura Análisis Económico y Social de Actualidad, Lima, 2006, pág. 20.
19
Becker, G. (2002). La naturaleza de la competencia. En THĒMIS-Revista De Derecho, (44), p. 55-61.
intereses de los consumidores”20, cabe recalcar la finalidad última que tiene el Derecho de
la Competencia que es la protección de los consumidores, “lo específico del Derecho de la
Competencia es la protección de los consumidores a través de la protección del proceso
competitivo en el mercado”21.
Asimismo, se debe tener en cuenta el objeto de la libre competencia, según Whish, Richard
y David Biley, “el objeto del Derecho de la Competencia es el ejercicio anticompetitivo del
poder de mercado”22.

4.1.1 El Derecho de la Competencia en el Perú

El Derecho de la Competencia en el Perú inicia formalmente con el Decreto Legislativo


701 en 1991, siendo esta la primera ley de competencia, su artículo 1 prescribía “la presente
Ley tiene por objeto eliminar las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la
libre competencia en la producción y comercialización de bienes y en la prestación de
servicios, permitiendo que la libre iniciativa privada se desenvuelva procurando el mayor
beneficio de los usuarios y consumidores”23. Según Zúñiga Fernández, la referida ley:
Entra en vigencia bajo la Constitución Política de 1979, en esta aún se manifestaba el
modelo de economía planificada bajo el rol empresarial del Estado, el reconocimiento de
reservas a cargo del Estado, así como la prohibición de monopolios privados, pero no los
públicos, así como lo había establecido las constituciones de 1920 y 1933; todo esto a pesar
de que establecía que la iniciativa privada se ejerza en una economía social de mercado24.
En la actualidad se encuentre vigente el Decreto Legislativo N° 1034, Ley de Represión de
Conductas Anticompetitivas, entró en vigencia con fecha 25 de julio de 2008, de manera
que derogó expresamente al Decreto Legislativo N° 701.
El fundamento constitucional del Derecho de Libre Competencia en el Perú se encuentra en
el artículo 61 de la Constitución Política de 1993, que confiere al Estado el deber de
prohibir y combatir toda práctica o acto que limite la libre competencia, así como el abuso
de las posiciones dominantes o monopólicas25.

20
Laguna de Paz, J. (2016). Derecho Administrativo Económico. España: Aranzadi Thomson Reuters, p. 318.

21
Loc. cit.

22
Whish, Richard, David Biley. (2012). Competition Law. (7.ᵃ ed). Oxford University Press, pág. 25 (citado
en Laguna de Paz. 2016, p. 318).

Poder Ejecutivo. (1991). Decreto Legislativo N° 701. Lima.


23

Decreto Legislativo contra las prácticas monopólicas, controlistas y restrictivas de la libre competencia.

24
Zúñiga Fernández, T. (2018). El Control de Concentraciones empresariales en el Perú: Bases fundamentales
para su regulación. IUS ET VERITAS, (56), p. 223.

25
Loc. cit.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha manifestado la justificación de la existencia de
una legislación antimonopólica, con respecto al régimen económico de la constitución, en
el numeral 37 de su sustentación, “en coherencia con tales imperativos se justifica la
existencia de una legislación antimonopólica y de desarrollo de los marcos regulatorios que
permitan mayores niveles de competencia”26.
Con base en ello, la libre competencia en el Perú comprende dos premisas elementales, Ivo
Gagliuffi manifiesta:
La libre competencia comprende dos premisas elementales: la primera consiste en que
todas las personas tienen el derecho de competir, concurriendo en el mercado para ofertar
sus productos o servicios, en base a la libertad de empresa consagrada constitucionalmente;
la segunda consiste en que todos los agentes económicos que concurren en el mercado
tienen el deber de competir, esto es, desarrollar sus actividades económicas de manera
independiente y sin restringir, limitar o distorsionar el mercado, mediante actos o conductas
anticompetitivas27.
Se debe recalcar que la autoridad de competencia en el Perú es el Indecopi 28, su área de
Libre Competencia se encarga de tutelar el proceso competitivo en el mercado peruano y,
con ello, la protección de los consumidores.
Dentro del Derecho de la Competencia se puede distinguir un control ex post y un control
ex ante, el control ex post se realiza luego de la realización de una práctica colusoria o por
abuso de posición de dominio, según Gagliuffi:
Las prácticas colusorias se producen cuando dos o más agentes económicos se ponen de
acuerdo expresa o tácitamente para desplegar una conducta que tenga como objeto o efecto
distorsionar el mercado, restringiendo, impidiendo o falseando la libre competencia. Es
decir, se trata de conductas que involucran un comportamiento conjunto –como si fueran
una sola- que elimina la competencia efectiva entre ellas, obteniendo como resultado un
beneficio económico, como ocurre, por ejemplo, en el caso de la fijación de precios29.
Con respecto al abuso de posición de dominio, este existe cuando una empresa se exceda en
el ejercicio de su poder de mercado, y aprovechándose de esta posición dominante puede
prescindir de la reacción de sus competidores o de los consumidores, de manera que pueda
obtener beneficios implementando conductas comerciales abusivas, asimismo generan
perjuicio a los competidores.
El control ex ante será explicado en el próximo apartado.

4.2 El control de concentraciones

El procedimiento administrativo de evaluación previa de operaciones de concentración


empresarial, también llamado control de concentraciones empresariales, o control ex ante o
estructural, es el control previo que se realiza a todo intento de concentración empresarial,
26
Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. No. 008-2003-AI/TC del 11 de noviembre de 2003.

27
Gagliuffi Piercechi, I. (2011). La evaluación de las conductas anticompetitivas bajo la regla per se o la regla
de la razón. En Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual, 7(13), p. 141.

Decreto Ley N° 25868. (1992). Ley de Organización y Funciones del Instituto Nacional de Defensa de la
28

Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI.


29

Gagliuffi Piercechi, I. (2011). Op. cit., p. 146.


que se encuentre dentro de un umbral legal, y tiene por finalidad la protección del proceso
competitivo en el mercado, protegiendo de esta manera al consumidor.
Acaece que con este procedimiento se solicita la autorización de la operación privada de
concentración empresarial a la autoridad de competencia, esta “evaluará los efectos de los
cambios en la estructura del mercado con motivo de las fusiones y adquisiciones y otras
formas contractuales que impacten en la creación o fortalecimiento de la posición de
dominio en el mercado”30.
Así, conforme a lo que se ha dicho, en palabras de Zúñiga Fernández:
El procedimiento de evaluación previa de las operaciones de concentración tiene como
finalidad determinar si los efectos que producen dichos cambios en la estructura del
mercado relevante pueden de manera significativa disminuir, limitar, restringir y
obstaculizar la competencia efectiva en el mercado (significant impediment to effective
competition)31.
Entonces, se observa que el control de concentraciones es una evaluación previa a una
concentración empresarial, con la finalidad de proteger el proceso competitivo en el
mercado, pues, al aunar distintas empresas se aumenta la posición de dominio que se tiene
en el mercado, por ende, cabe la posibilidad de abusar de esa posición dominante.
Ante ello, tenemos posturas que se manifiestan en contra del control de concentraciones,
como la posición de Alfredo Bullard, Alejandro Falla y Roldán Barraza, que manifiestan
que no se puede saber si una concentración empresarial abusará de su posición de dominio,
si es que la llega a tener, de manera que restringir esta concentración solo demostraría que
nos estaríamos basando en meras especulaciones y no en una data dura32.
Bajo esta línea quienes proponen que se debe implementar el control de fusiones en el Perú
son quienes deben demostrar, con data, y no con especulación, por qué ese sistema es
bueno desde el punto de vista económico y social33.
En contra posición del control ex ante, el control ex post tiene una gran ventaja, que es su
actuación sobre data real, sobre hechos ocurridos; aquí la especulación está en gran
proporción reducida34.
Cabe recalcar, que esta posición tiene un buen sustento lógico, en el extremo de que no se
puede saber si las empresas concentradas abusarán de su posición de dominio, por lo que
creer que lo harían sería un acto de especulación.
Cuando dos empresas se fusionan ni ellas saben si ello va a ser eficiente. Creen que puede
serlo. Pero llegan a descubrir la verdad en un proceso de ensayo-error continuo. Se fusionan
y si las cosas van bien siguen. Pero de no ser así cambian la decisión y de pronto se

30
Zúñiga Fernández, T. (2018). Op. cit., p. 221.

31
Ibidem, p. 222.

32
Bullard González, A., Falla Jara, A., & Roldán Barraza, N. (2012). In god we trust, all other bring data.
¿Debe haber un control de fusiones empresariales en el Perú?. En THĒMIS-Revista De Derecho, (62), pp. 83-
84.

33
Ibidem, p. 84.

34
Ibidem, p. 85.
escinden, o cambian su proceso productivo, o simplemente cierran el negocio o se fusionan
con otro35.
También se encuentran distintas opiniones que creen que una ley de control de
concentraciones desincentiva de manera económica a las empresas.
Ante estas posiciones tomamos partido de que el control de fusiones sí se debe implementar
en el Perú, debido a que, si bien no se podrá saber si se abusará de la posición de dominio,
se podrá imponer condiciones para las concentraciones que lleguen a tener una marcada
posición de dominio, de manera que se puede prevenir las prácticas anticompetitivas por
medio de condiciones, así como lo ha demostrado el control de concentraciones en el sector
eléctrico peruano, que se explicará a continuación.

4.2.1 El control de concentraciones en el Perú

En el Perú existe un control de concentraciones, empero exclusivamente para el sector


eléctrico. Así, esta se rige por la Ley 26876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del
Sector Eléctrico, siendo esta la primera que establece una evaluación previa de las
operaciones de concentración empresarial, pero exclusivamente en el sector eléctrico.
Zúñiga Fernández declara:
Evaluando en retrospectiva el número reducido de casos, la mayoría autorizados, que ha
tenido a su cargo la autoridad de competencia, INDECOPI, se puede identificar que gran
parte de las operaciones de concentración reportadas ante la autoridad de competencia han
sido autorizadas, algunas bajo condiciones y otras se han encontrado fuera del ámbito de
aplicación de la ley36.
Al respecto, se puede comentar que el control de concentraciones en el mercado eléctrico
peruano se ha realizado de manera exitosa, y nunca fue un impedimento para la realización
de las concentraciones empresariales, ni un desincentivo para estas.
En el Perú ya se ha propuesta una ley de control de concentraciones, v. gr., en abril de
2012, el congresista Jaime Delgado presentó un Proyecto de Ley en el que se propone un
sistema de notificación obligatoria en donde las firmas, cuyas ventas sobrepasen
determinado umbral, deberán solicitar la autorización de Indecopi para llevar a cabo
cualquier operación de concentración37.

35
Ibidem, p. 88.

36
Zúñiga Fernández, T. (2018). Op. cit., p. 226.

37
Bullard González, A., Falla Jara, A., & Roldán Barraza, N. (2012). Op. cit., p. 88.
Teniendo este panorama de necesidad de una ley de control de concentraciones, se
concluye que este control ex ante sería una forma más que tutela por el proceso competitivo
en el mercado, que finalmente protege a la sociedad peruana.

4.2.2 El Decreto de Urgencia N° 013-2019

El 19 de noviembre de 2019 se publicó en el Diario Oficial El Peruano el Decreto de


Urgencia N° 013-2019 (en adelante, DU 13), que establece un control previo de las
operaciones de concentración empresarial en todos los sectores de la economía, de manera
que también abarcaría el mercado eléctrico que ya dispone de una legislación.
La finalidad de la norma, como se ha visto a lo largo de las secciones anteriores, es la
protección de los consumidores por medio de la tutela del proceso competitivo en el
mercado. Asimismo, cabe precisar que, esta norma responde al control ex ante, es decir, un
control anterior a las posibles prácticas anticompetitivas, con el fin de que estas no se
efectúen.
Eduardo Quintana Sánchez, conocido profesional de la materia, en diversos medios ha
manifestado que con el nuevo DU13 el Perú ingresaría a las ligas mayores del Derecho de
la Competencia.
El l1 de mayo de 2020 se publicó el Decreto Legislativo N° 1510, que modificó el DU 13
en el extremo que prorroga su entrada en vigencia programada para el 20 de agosto de 2020
hasta el 1 de marzo de 2021; por lo que aún existe cierta incertidumbre de si la autoridad de
competencia esté preparada para lidiar con el nuevo control de concentraciones
empresariales.
Otro punto importante que queda a revisión futura es el tema de los umbrales, pues, acaece
que no todas las concentraciones empresariales serán revisables, sino solo las que superen
un determinado umbral, según los literales del inciso 1 del artículo 6 del DU 13 se deben
cumplir dos condiciones para que la operación de concentración se sujete al procedimiento
de control previo:
a. La suma total del valor de las ventas o ingresos brutos anuales en el país de las empresas
involucradas en la operación de concentración empresarial haya alcanzado durante el
ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación, un valor igual o superior a
ciento dieciocho mil (118 000) UIT.
b. El valor de las ventas o ingresos brutos anuales en el país de al menos dos de las
empresas involucradas en la operación de concentración empresarial hayan alcanzado
durante el ejercicio fiscal anterior a aquel en que se notifique la operación, un valor igual o
superior a dieciocho mil (18 000) UIT cada una38.
El tema de los umbrales es decisivo, y actualmente se encuentra mucha discusión al
respecto, un umbral alto restringiría posibles casos que se deberían observar; en cambio, un
umbral bajo llegaría a ser innecesario, pues se observarían concentraciones que no
afectarían el mercado, incluso sería perjudicial, debido a que podría saturar a la autoridad
de competencia.
Esta discusión de los umbrales se vuelve más polémico al revisar los literales del inciso 3
del artículo 6 del DU 13, que indican la formalidad para la aprobación de una modificación
de los umbrales, propuesta por el Indecopi. Estas indican que si el umbral se eleva, esta se

38
Poder Ejecutivo. (2019). Decreto de Urgencia N° 013-2019. Lima. Decreto de Urgencia que establece el
control previo de operaciones de concentración empresarial.
aprueba mediante decreto supremo refrendado por el ministro de Economía y Finanzas; en
caso el umbral disminuya, se aprueba por ley. Estas diferencias también han sido criticadas
por profesionales en materia de Derecho de la Competencia.

Conclusiones

1. Si bien es cierto las implicancias entre la fusión y la concentración empresarial son


sumamente estrechas, estas no deben confundirse ni mucho menos ser expresadas como
sinónimos, cada una responde a una particular naturaleza, sea jurídica o económica.

2. Las cuestiones que giran en torno a la concentración empresarial se ven alentadas


por los grandes cambios económicos de nuestra época en la cual estas figuras han tomado
un papel sumamente relevante, las concentraciones como tal responden a los interés y
necesidades de los titulares empresariales, en este particular caso a las de las sociedades
comerciales.

3. La fusión actúa como mecanismo de concentración empresarial dado que las


especiales características o efectos jurídicos que esta despliega la convierten en un
instrumento idóneo que satisface ampliamente los presupuestos de concentración, que son
que los conglomerados de empresas pierdan su autonomía y caigan en manos de una sola
dirección

4. El Derecho de la Competencia es un conjunto de normas y principios que tutelan el


proceso competitivo en el mercado, pues, se busca la mayor eficiencia económica en los
mercados, con la finalidad de proteger a los consumidores.
5. El procedimiento administrativo de evaluación previa de operaciones de
concentraciones empresariales es un avance en el Derecho de la Competencia, este ha
demostrado servir para salvaguardar el proceso competitivo en el mercado, por medio de
condiciones a las concentraciones que sean observadas por tener en un futuro una posible
posición de dominio.

6. El Decreto de Urgencia N° 013-2019 es un gran avance para el Derecho de la


Competencia peruano, ya que ahora la evaluación previa de las operaciones de
concentraciones empresariales se realizaría para todo el sector económico, ya no sería
exclusivo del sector eléctrico, de esta manera se estaría protegiendo al consumidor en
distintas áreas. Aún esta posibilidad queda en incertidumbre, debido a que el Decreto
Legislativo N° 1510 prorrogó

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