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Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

......... Capítulo 10
LOS DERECHOS DEL NIÑO
EN LA ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA .........................
Objetivos de Aprendizaje
• Fderecho
amiliarizar a los participantes del taller con algunas de las principales normas del
internacional relacionadas con los derechos del niño en la administración de
justicia así como sus objetivos principales;
• Especificar las garantías procesales que deben serle garantizadas al niño en la
administración de justicia;
• Impulsar a los participantes a desarrollar procedimientos para garantizar la
aplicación rutinaria de estos derechos y garantías cuando se trata del niño en el curso
de la administración de justicia.

Preguntas
• ¿losQuéjóvenes
problemas específicos ha enfrentado en su trabajo con respecto a los niños y a
en el curso de la administración de justicia?
• ¿De qué manera ha solucionado los problemas que ha enfrentado?
• ¿Intentó invocar normas del derecho internacional, tales como la Convención sobre
los Derechos del Niño con el fin de solucionar el o los problemas en cuestión?
• ¿Qué estatus jurídico tiene la Convención sobre los Derechos del Niño en su país?
¿Qué impacto jurídico ha tenido hasta ahora?
• ¿usted
Existe el concepto del “interés superior” del niño en el sistema jurídico en el que
trabaja? Si es así, ¿qué significa, y cómo se aplica?
• Hasta que punto se le permite al niño participar en las decisiones que lo afectan en
el sistema jurídico en el que usted trabaja? Examine ésta situación desde el punto
de vista del procedimiento penal, del de separación y del de adopción.
•  ¿Cuál es la edad de responsabilidad penal en el país donde usted trabaja?
•  ¿Pueden ser impuestas sentencias de prisión a niños menores de 18 años en el país
donde usted trabaja? De ser así, ¿Cuál es su duración?

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Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

Preguntas (Cont. d)
• ¿Qué otras medidas diferentes a la privación de la libertad existen para sancionar
los delitos cometidos por los niños o menores en su país?
• ¿Bajo qué fundamentos puede un niño ser separado de sus padres en el país dónde
usted trabaja?
• ¿Las adopciones están autorizadas en el país dónde usted trabaja? Si es así, ¿el
niño tiene el derecho a expresar sus opiniones sobre el deseo de ser adoptado?
• ¿Cuáles medidas han sido adoptadas en el país/países donde usted trabaja con
el fin de familiarizar a la profesión jurídica con los principios legales contenidos
en la Convención sobre los Derechos del Niño y otros instrumentos jurídicos
relevantes?

Instrumentos Legales Relevantes



Instrumentos Universales
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966
• Convención sobre los Derechos del Niño, 1989
*****
• Declaración de los Derechos del Niño, 1959
• Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la
Justicia de Menores (Las Reglas de Beijing), 1985
• Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores
Privados de la Libertad, 1990
• Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia
Juvenil (Las Directrices de RIAD), 1990
• Declaración de los Principios Sociales y Jurídicos relacionados con
la Protección y Bienestar de los Niños, con Particular Referencia a
la Adopción y Colocación en Hogares Adoptivos a Nivel Nacional e
Internacional, 1986
• Directrices de Acción sobre el Niño en el Sistema de Justicia Penal,
Anexo a la resolución 1997/30 del Consejo Económico y Social, en la
administración de justicia a menores

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Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

Instrumentos Legales Relevantes (Cont. d)


Instrumentos Regionales
• Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, 1981
• Carta Africana de Derechos Humanos y Bienestar del Niño, 1990
• Convención Americana de Derechos Humanos, 1969
• Convenio Europeo de Derechos Humanos para la Protección de los
Derechos Humanos y las Libertades Individuales, 1950
*****
• Recomendación No. R (87) 20 del Comité de Ministros del Consejo de
Europa para Estados Miembros sobre Reacciones Sociales a la Delincuencia
Juvenil

1. Introducción
Como su título lo indica, este capítulo no se ocupará el tema de los
derechos humanos del niño como tal, sino que se limitará a explicar las principales
normas de derecho internacional en relación con los derechos del niño en la
administración de justicia.1 Aunque los tratados de derechos humanos generales,
como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y las convenciones
regionales son igualmente aplicables a los niños, el punto de partida para el análisis en
este capítulo será la Convención sobre los Derechos del Niño, que entró en vigor el 2
de Septiembre de 1990 y que a la fecha de 8 de Febrero de 2002, había sido ratificada
por 191 Estados. Esta Convención se ha convertido en una herramienta jurídica
esencial a nivel mundial para enaltecer los derechos del niño en general e, inter alia,
para la protección de los niños que se ven afectados por la administración de justicia
a través de procedimientos de tipo penal, de separación y adopción. La Convención
fue una respuesta a la necesidad inminente de elaborar un documento jurídicamente
obligatorio que se enfocara exclusivamente en las necesidades específicas e intereses de
los niños, que, como se verá a continuación, difieren en aspectos importantes de las de
los adultos. Antes de la adopción de esta Convención, los niños constituyeron el centro
de la breve Declaración de los Derechos del Niño de 1959, que, sin embargo, no abarca
los diversos asuntos que se relacionan con la administración de justicia per se.
Este capítulo también examinará las normas contenidas, en particular en
las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de
Menores (las Reglas de Beijing) y las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección
de los Menores Privados de su Libertad y las Directrices de las Naciones Unidas
para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (las Directrices de Riad). Aunque estos

Para un libro completo y útil sobre los derechos del niño, ver el Manual de Implementación de la Convención sobre los Derechos del Niño
1

(New York, UNICEF, 1998), 681 pp. (en adelante referido como Manual de Implementación).

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instrumentos no crean como tal una obligación jurídicamente vinculante, algunas de


las normas en ellas contenidas son obligatorias para los Estados por estar igualmente
consagradas en la Convención sobre los Derechos del Niño, mientras que otras
normas se considera que proporcionan “mayor información sobre el contenido de los
derechos existentes”.2 Éstas también son invocadas consistentemente por el Comité
de los Derechos del Niño al considerar los informes de los Estados Parte bajo los
artículos 37, 39 y 40 de la Convención. Finalmente, se hará referencia a las normas
regionales del derecho como también a la jurisprudencia universal y regional siempre
que sea pertinente.
Después de describir brevemente las preocupaciones que se relacionan con
la administración de justicia de menores, este capítulo considerará el significado del
término “niño”, algunos principios básicos que rigen la administración de justicia, los
objetivos de la justicia de menores y el deber de crear un sistema de justicia para menores.
El capítulo también explicará, con algo de detalle, las normas que se relacionan con
el niño acusado y el niño privado de la libertad. Finalmente, el capítulo considerará
los derechos de los niños y las sanciones penales, y sus derechos en relación con los
procedimientos de separación y adopción, y el papel de las profesiones del derecho en
garantizar los derechos de los niños en el curso de la administración de justicia.

1.1 Terminología
Con el fin de evitar confusión se debe señalar que la expresión “justicia
de menores” se referirá a los procedimientos penales, mientras que el término
“administración de justicia” abarcará todos los procedimientos, tales como los
procedimientos penales, de separación y adopción.

2. La Administración de Justicia y los


Niños: Constantes Preocupaciones
A pesar de que la Convención sobre los Derechos del Niño ha probado ser un
importante hito en la promoción y protección universal de los derechos de los niños,
en muchos países numerosos desafíos están aún por ser superados antes de que estos
derechos puedan convertirse en una realidad viviente, particularmente en aquellas
situaciones en las que los niños entran en conflicto con la ley. La violencia policial contra
los niños no es poco frecuente, como tampoco lo son las desapariciones forzadas, las
detenciones arbitrarias y el uso del encarcelamiento por infracciones menores de la
ley para niños muy jóvenes; esto a pesar de que el encarcelamiento debe ser utilizado
solamente como medida de último recurso. Contrario al derecho internacional, los
niños son con frecuencia detenidos en condiciones inaceptables, sujetos a violencia
durante su detención, incluyendo castigos corporales como medida disciplinaria y, en
algunos países, son incluso ejecutados por delitos cometidos cuando no tenían aun 18

2
Ver la declaración con referencia a las Reglas de Beijing, “The United Nations and Juvemile Justice: A Guide to Internacional
Standards and Best Practice”, en Internacional Review of Criminal Policy, Nos. 49 y 50, 1998-1999 (New York, United Nations, 1999), p. 5,
para. 38 (en adelante referido como Las Naciones Unidas y la Justicia Juvenil).

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años de edad. Las niñas delincuentes son particularmente vulnerables y sus necesidades
deben ser abordadas de forma efectiva. Los desafíos son considerables, y con el fin
de avanzar en este importante campo de protección jurídica, se requieren esfuerzos
vigorosos, concertados y efectivos, tanto a nivel internacional como nacional.3 La
implementación efectiva de los derechos del niño es responsabilidad de todos los
Gobiernos y miembros de la profesión legal así como también de todos los adultos
que se relacionan con niños: sus padres, familiares, amigos y profesores.

3. La Definición de “Niño”
3.1 La mayoría de edad en general
El artículo 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que,
para los propósitos de la Convención, “se entiende por niño todo ser humano menor
de dieciocho años de edad a menos que bajo la ley aplicable, haya alcanzado antes
la mayoría de edad”. Con respecto al comienzo de la niñez, la Convención no
adopta una posición en cuanto a si esta comienza en el momento del nacimiento o
en alguno otro momento en particular, tal como en el instante de la concepción. Sin
embargo, este es un punto que no necesita ser considerado para los propósitos de este
capítulo.4
En cuanto a la terminación de la niñez, aunque la Convención contiene
alguna flexibilidad, se debe presumir que los Estados Parte no pueden fijar una mayoría
de edad indebidamente baja con el fin de evitar sus obligaciones legales bajo el tratado.
Es claro, por el trabajo realizado por el Comité sobre los Derechos del Niño, cuerpo
creado bajo la Convención para monitorear su implementación, que el establecimiento
de las edades mínimas para el matrimonio y empleo, inter alia, deben respetar la
Convención como un todo y, en particular, los principios básicos del interés superior
del niño y de la no discriminación.5

3.2 La edad de responsabilidad penal


En lo que concierne a la edad de responsabilidad penal, la Convención
sobre los Derechos del Niño no fija un límite, pero estipula en el artículo 40(3)(a) que
los Estados Parte deberán buscar en particular “el establecimiento de una edad mínima
por debajo de la cual se presumirá que los niños no tienen la capacidad de infringir
las leyes penales”. Por ello, el Comité de los Derechos del Niño ha observado con
preocupación la “carencia de una edad mínima por debajo de la cual se presume
que los niños no tienen la capacidad de infringir la ley penal” y recomendó que dicha

3
Ver la declaración con referencia a las Reglas de Beijing, “The United Nations and Juvemile Justice: A Guide to Internacional
Standards and Best Practice”, en Internacional Review of Criminal Policy, Nos. 49 y 50, 1998-1999 (New York, United Nations, 1999), p. 5,
para. 38 (en adelante referido como Las Naciones Unidas y la Justicia Juvenil).
4
Para una discusión más detallada de este tema ver el Manual de Implementación, p. 1-4
5
NU Doc. CRC/C/15/Add. 9, Conclusiones del Comité de los Derechos del Niño: El Salvador, para. 10; y doc. UN CRC/C/15/Add.44,
Observaciones Finales del Comité de los Derechos del Niño (en adelante Observaciones Finales): Senegal, para. 11 y 25.

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edad sea establecida por ley.6 También ha expresado su preocupación con respecto a
los códigos penales que establecen la edad de la responsabilidad penal en, por ejemplo,
siete o diez años, que, en su opinión, es “muy corta”.7 Cuando se examina el proyecto
de ley Sudafricano dirigido a aumentar la edad mínima legal de responsabilidad penal
de los siete a los diez años, el Comité observó que todavía estaba preocupado porque
“aún era una edad relativamente baja para la responsabilidad penal”.8 A pesar de la
preocupación expresada en varias oportunidades con respecto a estas edades muy
bajas de responsabilidad penal a nivel nacional, el Comité no ha sugerido cuál sería una
edad mínima apropiada.
El Comité ha expresado una preocupación particular en los casos en que los
niños con edades entre los 16 y 18 años son tratados como adultos con el fin de aplicarles
la ley penal. En la opinión del Comité, los Estados Parte de la Convención deben
extender a todos los menores de 18 años de edad la protección especial proporcionada
por la ley penal a los niños.9

*****
A este respecto, es importante notar que en su Observación General No. 17
sobre el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Comité
de Derechos Humanos enfatizó que los Estados Parte deben indicar la edad en que el
niño alcanza la mayoría de edad en los asuntos civiles y asume la responsabilidad
penal o aquella del derecho laboral, así como que “no se debería establecer una edad
irracionalmente corta a los efectos antedichos y que en ningún caso un Estado Parte
puede desentenderse de las obligaciones contraídas en virtud del Pacto en relación con
los menores de 18 años de edad, aunque a los efectos de la legislación nacional hayan
alcanzado la mayoría de edad”.10
En el Comentario General No. 21 sobre el artículo 10 del Pacto, el Comité
expresó que este artículo “no indica ningún límite de la edad para el menor delincuente”,
agregando que, aunque “cada Estado Parte deberá decidir sobre este particular a la luz
de las condiciones sociales y culturales pertinentes, el Comité opina que el parágrafo
5 del artículo 6 sugiere que todos los menores de 18 años deberían ser tratados como
menores, al menos en las cuestiones relativas a la justicia penal”.11 Es notable que,
de acuerdo con el artículo 6(5) del Pacto Internacional, “no se impondrá la pena de
muerte por delitos cometidos por personas de menos de 18 años de edad”.

*****

6
NU Doc. CRC/C/15/Add.44, Observaciones Finales: Senegal, para. 11 y 25; énfasis agregado.
7
En cuanto a la India (7 años), ver el NU Doc. CRC/C/94, Comité de los Derechos del Niño: Informe del vigésimo tercero periodo de sesiones
(2000), para. 58 y en cuanto a Sierra Leona (10 años), ver Ibíd., para. 143.
8
Ibíd., para. 430.
9
Ver en cuanto a las Maldivas en el NU Doc. CRC/C/79, Informe del décimo octavo periodo de sesiones (1998), para. 219 y 240; en
cuanto a la República Democrática de Corea, Ibíd., para. 83 y 98; en relación a Fiji, Ibíd., para. 125 y 145, y en cuanto a Luxemburgo,
Ibíd., para. 263.
10
Ver la Recopilación de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 166, para. 4. Ver también el Manual de Implementación,
pp. 4-14. El Artículo 24 del Pacto prohíbe, inter alia, la discriminación en contra de los niños y proclama el derecho de todo niño
a medidas especiales de protección, a ser registrado inmediatamente después de su nacimiento, a tener nombre y adquirir una
nacionalidad.
11
Recopilación de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 178, para. 13.

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Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

La Regla 4(1) de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la


Administración de la Justicia de Menores (en adelantes referidas como las Reglas de
Beijing) establecen que “en aquellos sistemas jurídicos que reconocen el concepto de
la edad de responsabilidad penal para menores, el inicio de la edad no deberá ser
establecida muy por debajo de un nivel de edad determinado, teniendo en cuenta los
hechos de madurez emocional, mental e intelectual”. El Comentario a esta disposición
se lee de la siguiente manera:
“La edad mínima de responsabilidad penal difiere ampliamente debido a la
historia y cultura. El enfoque moderno sería considerar si un niño puede
asumir los componentes morales y psicológicos de la responsabilidad
penal; es decir, si un niño, en virtud de su discernimiento y entendimiento
individual, puede ser responsabilizado de un comportamiento
esencialmente antisocial. Si la edad de responsabilidad penal es establecida
muy por debajo o si no existe un límite de edad inferior en absoluto,
el concepto de responsabilidad se convertiría en algo sin sentido. En
general, existe una relación cercana entre el concepto de responsabilidad
para un comportamiento delincuente o criminal y otros derechos y
responsabilidades sociales (tal como estado civil, mayoría civil, etc.).
Por lo tanto, se deben hacer esfuerzos para acordar un límite de edad
razonablemente bajo que sea aplicable internacionalmente”.

*****
Sin embargo, siguen existiendo amplias discrepancias entre los países, incluso
a nivel regional. En Europa, por ejemplo, la edad de responsabilidad penal varía de
los siete a dieciocho años de edad. Considerando que no existe “en esta etapa un
estándar común claro entre los Estados miembro del Consejo de Europa”, la Corte
Europea de Derechos Humanos ha concluido que, aunque “Inglaterra y Gales
se encuentran entre las pocas jurisdicciones Europeas que retienen una edad corta
de responsabilidad penal, la edad de diez no puede decirse que es muy corta como
para diferir desproporcionadamente del límite de edad seguido por otros Estados
Europeos”.12 Por lo tanto, la atribución de una responsabilidad penal a un niño tan
joven no constituye per se una violación del artículo 3 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos, que establece la protección contra los tratos y penas inhumanos
y degradantes.13 Sin embargo, a juzgar por el trabajo del Comité de los Derechos del
Niño, como se mencionó anteriormente, la edad de diez parecería violar la Convención
sobre los Derechos del Niño.

A menos que se decida lo contrario, la mayoría de edad civil


es de dieciocho años. En el establecimiento de las edades mínimas para
matrimonio, empleo y servicio militar, los Estados están obligados
jurídicamente a respetar el interés superior del niño y el principio de la no
discriminación.

12
Corte Europea de DH, Case of T. c. the United Kingdom, sentencia del 16 de diciembre de 1999, para. 72; el texto de este sentencia se
encuentra en la página web www.echr.coe.int.
13
Ibíd., loc. cit. También ver Corte Europea de DH, V. c. the United Kingdom, sentencia del 16 de diciembre de 1999, Reports 1999-IX, p. 144,
para. 74.

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Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

Los Estados deberán establecer la edad mínima de responsabilidad


penal. Esa edad mínima no debe ser indebidamente baja y debe respetar el
interés superior del niño y el principio de la no discriminación. Los individuos
menores de dieciocho años deben ser capaces de beneficiarse de la protección
especial proporcionada al niño por la ley penal.

4. Los Derechos del Niño en la


Administración de Justicia: Algunos
Principios Básicos
El derecho internacional de los derechos humanos establece un número
general de principios que condicionan la consideración de todos los asuntos relacionados
con los derechos del niño, incluyendo la administración de justicia de menores. Esta
sección analizará cuatro de los principios más importantes, particularmente, (1) el
principio de la no discriminación, (2) el interés superior del niño, (3) el derecho del niño
a la vida, supervivencia y desarrollo, y (4) el deber de respetar las opiniones del niño.
Estos principios generales son considerados de forma consistente por el Comité de los
Derechos del Niño en relación con su examen de informes periódicos: los Estados Parte
deben garantizar que estos principios “no solamente orienten los debates políticos y la
adopción de decisiones, sino que además estén integrados de forma apropiada en todas
las revisiones de la legislación, así como en las decisiones judiciales y administrativas
y en los proyectos, en los programas y los servicios que tienen repercusiones en los
niños”.14

4.1 El principio de no discriminación


El artículo 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que:
“1. Los Estados Parte respetarán los derechos enunciados en la
presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su
jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color,
el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen
nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos,
el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus
representantes legales.
2. Los Estados Parte adoptarán todas las medidas apropiadas para
garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación
o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas,
o las creencias de sus padres, o sus tutores o de sus familiares.”
El Comité de los Derechos del Niño ha expresado, en general, su preocupación
con respecto a ciertos grupos de niños vulnerables, tales como los niños que están

14
Ver en cuanto a Vanuatu, en el NU Doc. CRC/C/90, Informe del vigésimo segundo periodo de sesiones (1999), para. 149.

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Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

recluíos en una institución.15 Durante la discusión general sobre la administración


de justicia de menores organizada por el Comité el 1º de Noviembre de 1996, se
expresó particular preocupación “ante los casos en que seguían prevaleciendo criterios
de carácter subjetivo y arbitrario al evaluar la responsabilidad penal de los niños y al
decidir las medidas que se les aplicarían (por ejemplo, respecto de la edad de la pubertad,
la edad del discernimiento o la personalidad del niño)”.16 Finalmente, el Comité ha
expresado preocupación “sobre la insuficiencia de las medidas para prevenir y combatir
la discriminación ejercida frente a los niños de la comunidad Romani o gitana, niños
con impedimentos físicos y niños nacidos fuera del matrimonio” en Bulgaria.17

*****
El principio de no discriminación esta también, inter alia, contenido en el
artículo 3 de la Carta Africana de los Derechos y Bienestar del Niño y en la Regla 2(1)
de las Reglas de Beijing. Las disposiciones sobre la no discriminación y equidad en
otros instrumentos generales de derechos humanos permanecen igualmente válidas
cuando se aplican a los niños (por ejemplo, arts. 2(1) y 26 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, arts. 2 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de
los Pueblos, arts. 1 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos y art. 14
del Convenio Europeo de Derechos Humanos).
Información más detallada sobre el principio de igualdad y no discriminación
es tratada en el Capítulo 13 de este Manual.

4.2 El interés superior del niño


El artículo 3(1) de la Convención sobre los Derechos del Niño es la disposición
clave sobre el principio del interés superior y consagra lo siguiente:
“1. En todas las medidas concernientes a los niños tomadas por las
instituciones de bienestar social públicas o privadas, los tribunales, las
autoridades administrativas o los organismos legislativos, el interés superior
del niño será una consideración primordial.”
El Comité de los Derechos del Niño examina si los Estados Parte le han
proporcionado la debida consideración al principio del interés superior del niño en su
legislación nacional y su aplicación en áreas tales como la definición jurídica del niño,
en particular en lo que se refiere a la edad mínima para contraer matrimonio, trabajar
y prestar servicio militar.18 Por ejemplo, ha expresado preocupación con respecto a
Bulgaria por “su escasa consideración del principio del interés superior del niño al
ocuparse de situaciones de detención, institucionalización y abandono de niños, como
también en relación con el derecho del niño a testificar en un tribunal.19
El hecho que el interés superior del niño “deba ser una consideración
primordial” (énfasis agregado) en la decisión que afecta al niño es un indicio de
que “el interés superior del niño no siempre será el único factor predominante a ser
considerado”, pero que “pueden existir intereses de derechos humanos que compitan

15
Ver en cuanto a Belice, en el NU Doc. CRC/C/84, Informe del vigésimo periodo de sesiones (1999), para. 75.
16
NU Doc. CRC/C/46, Informe del décimo periodo de sesiones (1995), para. 218.
17
NU Doc. CRC/C/15/Add.66, Observaciones Finales: Bulgaria, para. 12.
18
Ver, por ejemplo, el NU Doc. CRC/C/15/Add.9, Observaciones Finales: El Salvador, para. 10.
19
NU Doc. CRC/C/15/Add. 66, Observaciones Finales: Bulgaria, para. 12.

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Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

entre si, por ejemplo entre niños individuales, entre diferentes grupos de niños y
entre niños y adultos”.20 Sin embargo, el interés superior del niño “debe ser un tema
de consideración activa”, y “se debe demostrar que los intereses del niño han sido
explorados y tomados en cuenta como una consideración primordial”.21

*****
El artículo 4(1) de la Carta Africana de los Derechos y Bienestar del Niño
también establece que “en todas las medidas relacionadas con el niño asumidas por una
persona o autoridad, el interés superior del niño debe ser la consideración primordial”.
Aunque el principio del interés superior del niño no está incluido explícitamente en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Comité de Derechos Humanos
ha enfatizado que se debe tener en cuenta “el interés superior del niño” en caso de
disolución del matrimonio de los padres.22

4.3 El derecho del niño a la vida, supervivencia y


desarrollo
El artículo 6 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que los
“Estados Parte reconocen que todo niño tiene el derecho inherente a la vida (para. 1)
y que ellos “garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo
del niño” (para. 2). El artículo 5 de la Carta Africana de los Derechos y Bienestar del
Niño garantiza a todo niño “un derecho inherente a la vida”, que “deberá ser protegido
por la ley” (para. 1). Los Estados Parte además se comprometen a “garantizar, en la
máxima medida posible, la supervivencia, protección y desarrollo del niño” (para. 2).
De igual manera, el derecho de un niño a la vida se protege bajo el artículo 6 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 4 de la Carta Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos, el artículo 4 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y el artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
El texto del artículo 6(2) de la Convención sobre los Derechos del Niño
también deja en claro que los Estados Parte tendrán que adoptar medidas positivas
con el fin de maximizar “la supervivencia y el desarrollo” de los niños dentro de
su jurisdicción. De modo que puede ser necesario para los Estados “adoptar las
medidas apropiadas”, inter alia “para disminuir la mortalidad de infantes y niños”, o
proporcionarle a los niños “la atención médica y cuidado de salud necesarios” (cf. art.
24 de la Convención sobre los Derechos del Niño). Otras medidas que los Estados
pueden adoptar con el fin de proteger el derecho inherente del niño a la vida pueden
incluir el proporcionar alimentos nutricionales adecuados y agua potable, prohibir
la pena de muerte, y prevenir y prohibir las ejecuciones extrajudiciales, arbitrarias o
sumarias y desapariciones forzadas, entre otros.23 Adicionalmente, puede ser necesario
para los Estados Parte tomar medidas efectivas para proteger a los niños contra los

20
Manual de Implementación, p.40.
21
Ibíd., loc. cit.
22
Ver la Observación General No. 17 sobre el artículo 24 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, en la
Recopilación de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 166, para. 6; ver también la Observación General Comentario General
No. 19 sobre el artículo 23, Ibíd., p. 172, para. 9.
23
Manual on Human Rights Reporting 1997, p. 424 (también en el Manual de Implementación, p. 87).

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Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

efectos negativos de enfrentamientos armados y establecer las medidas de rehabilitación


para los niños víctimas de esos enfrentamientos.24

*****
Como lo señala el Comité de Derechos Humanos en el Comentario General
No. 6 sobre el artículo 6 del Pacto Internacional, “el derecho a la vida ha sido con
mucha frecuencia interpretado en forma excesivamente restrictiva”, en su opinión, “la
expresión ‘el derecho a la vida es inherente a la persona humana’ no puede entenderse
de manera restrictiva y la protección de este derecho exige que los Estados adopten
medidas positivas”.25 Por lo tanto, sería “oportuno que los Estados Parte tomaran todas
las medidas posibles para disminuir la mortalidad infantil y aumentar la esperanza de
vida, en especial adoptando medidas para eliminar la malnutrición y las epidemias.”.26

4.4 El derecho del niño a ser escuchado

Otro importante principio general se consagra en el artículo 12 de la


Convención sobre los Derechos del Niño, de acuerdo con el cual:
“1. Los Estados Parte garantizarán al niño que esté en condiciones de
formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en
todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta
las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado,
en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea
directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado,
en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.”
El Comité de los Derechos del Niño ha promocionado consistentemente
los derechos de participación del niño y enfatizado el deber de los Estados Parte de
“garantizar el goce efectivo de las libertades fundamentales, incluidas las de opinión,
expresión y asociación” como están consagrados en los artículos 13, 14 y 15 de la
Convención.27 Esta es una muestra del hecho que el niño debe ser considerado como
una persona con derecho propio o “como un sujeto activo de derechos”.28
El artículo 12(2) de la Convención indiscutiblemente abarca “una amplia
gama de procedimientos del tribunal y también la toma de decisiones esenciales que
afectan al niño, por ejemplo en la educación, salud, planeación, el ambiente y así
sucesivamente”.29
El derecho de un niño a ser escuchado bajo el artículo 12 de la Convención
no significa, sin embargo, que el niño tiene “el derecho a la auto-determinación”, sino
que tiene el derecho “a participar en la toma de decisiones”.30 Esta participación debe

24
En cuanto a México, en el NU Doc. CRC/C/90, Informe del vigésimo periodo de sesiones (1999), para.179.
25
Recopilación de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 145, para. 5.
26
Ibíd., loc. cit.
27
En cuanto a México, en el NU Doc. CRC/C/90, Informe del vigésimo periodo de sesiones, 20 de septiembre – 8 de octubre del 1999,
para. 181.
28
Manual de Implementación, p. 145.
29
Ibíd., loc. cit.
30
Ibíd.

Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados 427

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Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

ser genuina y no puede ser reducida a una formalidad. Más aún, entre más maduro y
mayor sea el niño, más peso se le dará a sus opiniones. Esto significa que a las opiniones
de los menores se les dará un peso específico en el curso de los procesos relacionados
con su persona.

*****
En cuanto a la sentencia y resolución de menores, la Regla 14(2) de las
Reglas de Beijing también estipula que
“El procedimiento favorecerá los intereses del menor y se sustanciará en
un ambiente de comprensión que permita que el menor participe en él y
se exprese libremente.”
El ser escuchado en los procedimientos judiciales concernientes a sí mismo
es, como ha sido indicado en los Capítulos 5 a 7 de este Manual, un derecho reconocido
para adultos y constituye una garantía procesal importante. No obstante, es un derecho
que adquiere un énfasis particular en lo que se refiere al niño, dado que esfuerzos
especiales pueden necesitarse con el fin de garantizar que un niño sea escuchado de
manera genuina.

*****
Los cuatro principios generales mencionados anteriormente e identificados
por el Comité de los Derechos del Niño, tienen que ser tenidos en cuenta a lo largo del
capítulo porque ellos cualifican los procedimientos vinculados con la administración
de justicia de menores que, en consecuencia, debe respetar los principios de la no
discriminación, el interés superior del niño, el derecho inherente del niño a la vida y el
derecho del niño a ser escuchado.

En la administración de justicia, es decir en procedimientos penales, como


también en el proceso de separación de un niño de sus padres o en procesos de
adopción, a los Estados se les exige respetar los siguientes principios básicos:

• el principio de la no discriminación;


• el interés superior del niño;
• el derecho del niño a la vida, supervivencia y desarrollo; y
• el derecho del niño a ser escuchado.

5. Los Objetivos de la Justicia de Menores


El objetivo declarado del sistema de justicia de menores como un todo en el
derecho internacional de los derechos humanos es la rehabilitación y reintegración
social del niño. En particular, esto es claro del artículo 40(1) de la Convención sobre
los Derechos del Niño, que establece:

428 Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados

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Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

“1. Los Estados Parte reconocen el derecho de todo niño de quien


se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare
culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con
el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto
del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de
terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia
de promover la reintegración del niño y de que éste asuma
una función constructiva en la sociedad” (énfasis agregado).
Con respecto a la consideración de los informes presentados por los Estados
Parte, el Comité de los Derechos del Niño ha expresado preocupación por el número
insuficiente de instalaciones y programas para la recuperación física y psicológica y
la reintegración social de los menores,31 “la falta de medidas de rehabilitación y de
servicios de educación para los menores delincuentes ”, como también “el hecho de
que se ponga a los “delincuentes potenciales” en centros de detención y no a cargo de
instituciones destinadas a su rehabilitación”.32

*****
El artículo 10(3) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
también estipula, que “el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya
finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados”
(énfasis agregado).
Como lo establece el Comité de Derechos Humanos, “ningún sistema
penitenciario debe estar orientado a solamente el castigo; esencialmente, debe tratar de
lograr la reforma y la readaptación social del preso”.33

*****
De acuerdo con la Regla 5.1 de las Reglas de Beijing,
“El sistema de justicia de menores hará hincapié en el bienestar de éstos
y garantizará que cualquier respuesta a los menores delincuentes será en
todo momento proporcionada a las circunstancias del delincuente y del
delito.”
De acuerdo con el Comentario acompañante, esta regla “se refiere a dos de los
objetivos más importantes de la justicia de menores”.34 El primer objetivo es “el
fomento del bienestar del menor”, el cual no solamente debe ser el enfoque principal
de los sistemas jurídicos en los cuales los menores delincuentes son procesados por
tribunales de familia o autoridades administrativas, sino también “en aquellos sistemas
jurídicos que siguen el modelo del tribunal penal” con el fin de contribuir “a evitar las
sanciones meramente penales”.35

31
En cuanto a Guinea, NU Doc. CRC/C/84, Informe del vigésimo periodo de sesiones, 11-29 de enero del 1999, para. 126 y en cuanto a
Sudáfrica, NU Doc. CRC/C/94, Informe del vigésimo periodo de sesiones, 10-28 de enero del 2000, para. 445(h).
32
Ver en cuanto a Yemen, el NU Doc. CRC/C/84, Informe del vigésimo periodo de sesiones , enero del 1999, para. 184 sobre la falta de
centros de rehabilitación para niños en conflicto con la ley, ver también con respecto a Nicaragua, el NU Doc. CRC/C/87, Informe del
vigésimo periodo de sesiones, 17 de mayo – 4 de junio del 1999, para. 247.
33
Observación General No. 21 en Recopilación de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 177, para. 10.
34
NU Doc.ST/HR/1/Rev.4 (vol. I/Part 1) Derechos Humanos – Una Compilación de Instrumentos Internacionales, vol. I (Primera Parte),
Instrumentos Universales, p. 360 (en adelante referidos como Derechos Humanos – Una Compilación de Instrumentos Internacionales).
35
Ibíd., loc. cit.

Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados 429

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Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

El segundo objetivo es el principio de la proporcionalidad, el cual en


este contexto en particular significa que “la respuesta a menores delincuentes jóvenes
debería basarse no sólo en la gravedad del delito sino también en las circunstancias
personales”, tales como “su condición social, su situación familiar, el daño causado
por el delito u otros factores en que intervengan circunstancias personales”.36 Esas
circunstancias “deberían influir en la proporcionalidad de la reacción (por ejemplo,
teniendo en consideración los esfuerzos del delincuente para indemnizar a la víctima o
su buena disposición para comenzar una vida sana y útil).”.37
Sin embargo, se debe salvaguardar el principio de proporcionalidad para
garantizar el bienestar del menor delincuente para que las medidas adoptadas no
excedan lo necesario y, en consecuencia, violen sus derechos fundamentales.38
En otras palabras, la Regla 5 “sólo exige que la respuesta en los casos concretos
de delincuencia o criminalidad de menores sea la adecuada, ni más ni menos. Los
temas que las reglas vinculan entre sí pueden contribuir a estimular adelantos en ambos
sentidos: es decir que tipos de respuesta nuevos e innovadores son tan necesarios
como las precauciones para evitar cualquier ampliación indebida de la red de control
social oficial sobre los menores.”39

*****
El principal enfoque en la rehabilitación del menor delincuente también
se encuentra presente en el artículo 17(3) de la Carta Africana de los Derechos y
Bienestar del Niño, según el cual “el objetivo esencial del trato de todo niño durante
el juicio así como si es encontrado culpable de infringir la ley penal será su reforma,
reintegración a su familia y rehabilitación social” (énfasis agregado). Aunque
no limitado a menores delincuentes, el artículo 5(6) de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos estipula que “las penas privativas de la libertad tendrán
como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”. El
Convenio Europeo de Derechos Humanos no se pronuncia sobre este asunto, pero en
la Recomendación No. R (87) 20 sobre Reacciones Sociales a la Delincuencia Juvenil,
el Comité de Ministros del Consejo de Europa expresa su convicción “que el sistema
penal para menores debe continuar caracterizándose por su objetivo de educación e
integración social y que debe abolir en lo posible el encarcelamiento de menores”.40

Bajo el derecho internacional de los derechos humanos, el objetivo general


del sistema de justicia de menores debe ser el de promover la rehabilitación
y reintegración social del niño, incluyendo no sólo el sentido de dignidad
del niño y su valor como persona sino también su respeto por los derechos
fundamentales de otros.

36
Ibíd.
37
Ibid.
38
Ibid.
39
Ibid.
40
Para obtener el texto de esta recomendación, diríjase al sitio web del Consejo de Europa:
http://cm.coe.int/ta/rec/1987/87r20.htm.

430 Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados

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Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

6. El Deber de Crear un Sistema de


Justicia de Menores
Con el fin de poder darle efecto a las obligaciones derivadas de diversas
normas del derecho internacional que gobiernan la administración de justicia de
menores, a los Estados se les exige a nivel nacional el promulgar específicas leyes y
regulaciones. De acuerdo con el artículo 40(3) de la Convención sobre los Derechos
del Niño, “los Estados Parte tomarán todas las medidas apropiadas para promover el
establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para
los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse
o declare culpables de haber infringido esas leyes”. En particular, deberá establecer
una edad mínima de responsabilidad penal como también las medidas para ocuparse
de dichos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, siempre y cuando los derechos
humanos y garantías judiciales sean respetados a cabalidad (art. 40(3)(a) y (b)).
El Comité de los Derechos del Niño ha tenido la ocasión de expresar su seria
preocupación por la ausencia de dicho sistema de justicia de menores y, en particular,
por la ausencia de leyes, procedimientos y cortes juveniles.41 En otras ocasiones ha
expresado su preocupación sobre la falta de una administración de justicia de menores
eficiente y efectiva y su falta de compatibilidad con la Convención y con otros estándares
relevantes de las Naciones Unidas.42

Los Estados tienen el deber jurídico de establecer un sistema jurídico de


justicia de menores que sea específico, incluyendo tribunales juveniles para
ocuparse de los menores delincuentes y establecer una edad mínima de
responsabilidad penal.

7. El Niño Acusado y la Administración


de Justicia
Las garantías procesales relacionadas con los procesos de arresto, detención,
investigación penal y juicio tratados en los Capítulos 5 a 7 son por supuesto igualmente
válidas frente a la sospecha de la comisión de un delito penal por parte de un niño.
En otras palabras, al niño se le debe otorgar los mismos derechos que a
un adulto en todas las etapas relevantes del procedimiento penal, y el
Comité de los Derechos del Niño ha expresado preocupación en los casos donde no
siempre ha sido garantizado un procedimiento judicial en regla.43

41
En cuanto a Armenia, NU Doc. CRC/C/94, Informe del vigésimo tercero periodo de sesiones (2000), para. 350.
42
En cuanto a Granada, Ibíd., para. 411(a) y en cuanto a Sudáfrica, Ibíd., para. 455(a).
43
En cuanto a Nicaragua, ver el NU Doc. CRC/C/87, Informe del vigésimo primero (1999), para. 247.

Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados 431

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Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

Debido a las peculiaridades de la justicia de menores, las garantías procesales


toman mayor importancia debido a que ellas deben, inter alia, proteger el interés superior
del niño y garantizar el respeto de sus derechos a ser escuchado y a la reintegración
social. En esta sección se destacarán algunos de los derechos más fundamentales del
niño acusado, sin buscar proporcionar un análisis exhaustivo de estos importantes
derechos. Se hará énfasis en esas normas que se derivan de las necesidades específicas
del niño acusado.

7.1 Tortura y los funcionarios encargados de hacer


cumplir la ley, personal de salud y fiscales
De acuerdo con el artículo 37(a) de la Convención sobre los Derechos
del Niño, “ningún niño [será] sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes”; mientras que el artículo 17(2)(a) de la Carta Africana de los
Derechos y Bienestar del Niño estipula que los Estados Parte “deberán … garantizar
que ningún niño que sea detenido o encarcelado o de otra manera privado de su libertad
sea sometido a torturas, tratos o penas inhumanos o degradantes”.
El niño por supuesto también se beneficia de la protección general contra los
abusos físicos y mentales encontrados en el artículo 6 de el Pacto de Derechos Civiles y
Políticos, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos
y Degradantes, el artículo 5 de la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los
Pueblos, el artículo 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo
3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Esta prohibición es absoluta y no
puede ser derogada bajo ninguna circunstancia.
La prohibición de maltrato no sólo es particularmente relevante en el caso del
niño privado de su libertad sino que también atañe al niño que, por ejemplo, está siendo
investigado por la policía sin ser arrestado o detenido. Indiscutiblemente, los periodos
más críticos para un niño que es sospechoso o esta acusado de haber cometido un
delito son la investigación policial y la detención previa al juicio, donde es muy probable
que él o ella sea maltratado(a) o sea objeto de otras formas de abuso. Es importante
tener en cuenta que los actos que pueden no ser considerados como un
trato ilegal de un adulto podrían ser inaceptables en el caso de un niño
debido a su sensibilidad específica y vulnerabilidad particular. Durante
el Día del Debate General sobre la administración de justicia de menores organizada
por el Comité de los Derechos del Niño, “se sugirió que se considerara seriamente
la posibilidad de crear mecanismos independientes, a nivel nacional e internacional,
para garantizar visitas periódicas a esas instituciones y una vigilancia efectiva de ” las
instituciones donde están recluidos los niños.44 Esas visitas serían una herramienta
importante para prevenir el maltrato de niños. Otra medida importante para prevenir
el trato ilícito de niños por los oficiales de la ley, por ejemplo, sería la organización de
cursos para capacitar a estos profesionales en métodos para tratar a los menores de
forma constructiva.
El Comité de los Derechos del Niño expresó su preocupación, luego de
revisar el informe periódico de la India, sobre los “numerosos informes de maltratos,

44
NU Doc. CRC/C/46, Informe del décimo periodo de sesiones (1995), para. 229.

432 Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados

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Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

castigos corporales, torturas y abusos sexuales frecuentes de niños en los centros de


detención, y presuntos casos de asesinatos de niños que viven y/o trabajan en las calles
por parte de oficiales encargados del cumplimiento de la ley”.45 Por lo tanto, el Comité
recomendó “que sea obligatorio el registro de cada niño llevado a una estación de
policía, incluyendo la hora, fecha y razón de la detención, y que dicha detención sea
sometida a una revisión obligatoria frecuente por un magistrado”. El Comité también
instó al Estado a modificar el Código de Procedimiento Penal “para que el examen
médico, incluyendo la verificación de la edad, sea obligatorio en el momento de la
detención y en intervalos regulares”.46 Finalmente, también se recomendó que la Ley
de Justicia de Menores sea reformada “para proporcionar mecanismos de denuncias y
enjuiciamiento de los casos de abuso policial durante la custodia de niños”.47
De acuerdo con el artículo 39 de la Convención sobre los Derechos del Niño,
los Estados Parte tienen el deber jurídico de “[adoptar] todas las medidas apropiadas
para promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo
niño víctima de… tortura u otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes… Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un ambiente
que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del niño”. En la opinión
del Comité sobre los Derechos del Niño, este artículo “merece mayor atención” y,
por lo tanto, deben desarrollarse programas y estrategias destinadas a promover la
recuperación física y psicológica y la reinserción social de, inter alia, niños en el sistema
de administración de justicia.48

*****
En su interpretación del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, el Comité de Derechos Humanos ha sostenido que la prohibición
del maltrato “debe hacerse extensiva a los castigos corporales, incluidos los castigos
excesivos impuestos por la comisión de un delito o como medida educativa o
disciplinaria”, enfatizando, por otra parte, que este artículo “protege, en particular, a
los niños, a los alumnos y a los pacientes de los establecimientos de enseñanza y las
instituciones médicas”.49 Para obtener más detalles sobre el tema del castigo corporal,
ver el Capítulo 8, sub-sección 2.3.3.

El niño tiene en todo momento el derecho absoluto a no ser sometido a


torturas o tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Esta prohibición
incluye el castigo corporal impuesto como castigo por la comisión de un delito
o como una medida educativa o disciplinaria.
Un niño víctima de abuso tiene el derecho a medidas apropiadas para
promover su recuperación física y psicológica y reinserción social.

45
NU Doc. CRC/C/94, Informe del vigésimo tercero periodo de sesiones (2000), para. 70.
46
Ibíd., para. 71.
47
Ibíd., para. 72.
48
NU Doc. CRC/C/15/Add.34, Observaciones Finales: Reino Unido, para. 39.
49
Observación General No. 20, en la Recopilación de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 173, para. 5.

Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados 433

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Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

7.2 El trato general del niño/el interés superior del


niño
De acuerdo con los artículos 3(1) y 40(1) de la Convención sobre los
Derechos del Niño, el interés superior del niño deberá ser el principio básico que guíe
a todas las instituciones y autoridades, incluyendo los tribunales de justicia en todas las
acciones concernientes a los niños. Todo niño “de quien se alegue que ha infringido
las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes”
tiene el derecho “a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la
dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las
libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y
la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función
constructiva en la sociedad.” (art. 40(1)) de la Convención).
El artículo 17(1) de la Carta Africana de los Derechos y Bienestar del Niño
establece que “todo niño acusado o encontrado culpable de haber infringido la ley
penal tendrá el derecho a un trato especial acorde con el sentido de dignidad y valor
del niño y que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades
fundamentales de otros”. El asunto de la reinserción social del niño es tratado en el
artículo 17(3), según el cual “el objetivo esencial del trato de todo niño durante el
juicio y también si es encontrado culpable de infringir la ley penal será su reforma,
reinserción a su familia y rehabilitación social.”
Sobre el tema del interés superior del niño, refiérase a la sub-sección 4.2
arriba.

El concepto del “interés superior” del niño debe guiar a todas las instituciones
y autoridades, incluyendo a los tribunales, en todas las acciones concernientes
a los niños, con el objetivo final de promover su reinserción social.

7.3 Algunos derechos procesales fundamentales


Todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales, o quien se
acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes deberá tener, como mínimo,
las garantías enumeradas en el artículo 40(2)(a) y (b) de la Convención sobre los
Derechos del Niño. Mientras que algunas de estas garantías son principios establecidos
generalmente en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, otras están
diseñadas para cumplir con las necesidades e intereses específicos del niño.50 Al mismo
tiempo se debe tener en cuenta que, siempre que sea relevante, los derechos procesales
contenidos en otros tratados de derechos humanos también deben garantizarse durante
la administración de justicia de menores. Sin embargo, debido a que esos derechos
procesales han sido tratados con cierta profundidad en los Capítulos 5 a 7, no serán
repetidos aquí.

50
Manual de Implementación, p. 547.

434 Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados

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Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

7.3.1 El principio de nullum crimen sine lege


El principio de nullum crimen sine lege es un principio fundamental garantizado
por el artículo 40(2)(a) de la Convención sobre los Derechos del Niño, el cual establece
“que no se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales, ni se acuse o declare
culpable a ningún niño de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones que no
estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momento en que
se cometieron”. Este es un principio jurídico tan importante que ha sido establecido
como no derogable bajo el artículo 4(2) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, el artículo 27(2) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el
artículo 15(2) del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Sobre este principio, ver
también el Capítulo 7, sección 3.11.

7.3.2 El derecho a la presunción de inocencia


El derecho del niño “que se lo presumirá inocente mientras no se pruebe su
culpabilidad conforme a la ley” se encuentra en el artículo 40(2)(b)(i) de la Convención
sobre los Derechos del Niño, mientras que el artículo 17(2)(c)(i) de la Carta Africana de
los Derechos y Bienestar del Niño garantiza el derecho del niño a que se le “presuma
inocente hasta que sea debidamente declarado como culpable”.
El Comité de los Derechos del Niño expresó preocupación debido a que la
Ordenanza sobre pruebas del delito, de 1988 del Reino Unido “es incompatible con”
el artículo 40 de la Convención y, “con el derecho a la presunción de inocencia y el
derecho de no ser obligado a prestar testimonio o a declararse culpable”. De acuerdo
con esa ley, “la falta de respuesta al interrogatorio policial puede utilizarse para fundar
una condena contra los niños que tengan más de 10 años de edad en Irlanda del Norte.
Por otra parte, el silencio ante un tribunal también se puede utilizar contra los niños
de más de 14 años de edad”.51 Por lo tanto, el Comité recomendó “que la legislación
de emergencia y de otra índole, incluida la relativa al sistema de administración de la
justicia para menores que rige actualmente en Irlanda del Norte, se revise a fin de
garantizar su compatibilidad con los principios y disposiciones de la Convención”.52
Para más información sobre el derecho a la presunción de inocencia hasta que se
compruebe la culpabilidad, referirse también al Capítulo 6, sección 5.

7.3.3 El derecho a ser informado sin demora y el derecho a asistencia


jurídica
El artículo 40(2)(b)(ii) proclama el derecho del niño “a [ser] informado sin
demora y directamente o, cuando sea procedente, por intermedio de sus padres o sus
representantes legales, de los cargos que pesan contra él y que dispondrá de asistencia
jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación de su defensa”.
Si se compara con otras disposiciones legales internacionales que son similares, tales
como los artículos 9(2) y 14(3)(a) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, la Convención sobre los Derechos del Niño difiere, primero, en que “si es

51
NU Doc. CRC/C/15/Add. 34, Observaciones Finales: Reino Unido, para. 20.
52
Ibíd., para. 34.

Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados 435

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Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

apropiado”, el niño puede ser informado a través de sus padres o representantes legales;
segundo, en que la referencia al derecho del niño “a [disponer de] asistencia jurídica
u otra asistencia apropiada” (énfasis agregado) en la preparación y presentación
de su defensa es una modificación si se compara con el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos.53 La referencia a “otra asistencia apropiada” hace que sea
posible para un niño tener su defensa asegurada por no-abogados. Sin embargo, se
debe presumir que, en el interés superior del niño y por razones de justicia, se recurrirá
a ese tipo de asistencia en casos de infracciones menores a la ley.
La Carta Africana de los Derechos y Bienestar del Niño establece en este
respecto que todo niño acusado de haber infringido la ley penal “deberá ser informado
sin demora de los pormenores del cargo en su contra y en un idioma que comprenda”
(art. 17(2)(c)(ii)) y “se le proporcionará asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en
la preparación y presentación de su defensa” (art. 17(2)(c)(iii)).

7.3.4 El derecho a ser juzgado sin demora


El artículo 40(2)(b)(iii) establece que el niño tiene el derecho a “que la
causa [sea] dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente,
independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley, en presencia
de un asesor jurídico u otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se considerare que
ello fuere contrario al interés superior del niño, teniendo en cuenta en particular su
edad o situación y a sus padres o representantes legales”. El artículo 17(2)(c)(iv) de la
Carta Africana de los Derechos y Bienestar del Niño proclama de forma más lacónica
que el niño acusado “tendrá la causa dirimida lo más pronto posible por un tribunal
imparcial…”.
Como se expuso en el Capítulo 7, los tratados internacionales de derechos
humanos garantizan el derecho a ser juzgado “sin dilaciones indebidas” (art. 14(3)(c) del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o “dentro de un plazo razonable”
(art. 6(1) del Convenio Europeo de Derechos Humanos). Sin embargo, en cuanto
al niño, la cuestión de prontitud de los procesos es particularmente
importante y por lo tanto, el niño debe ser juzgado “sin demora”, el
adjetivo “indebido” siendo omitido del artículo 40 de la Convención
sobre los Derechos del Niño.
El artículo 40(2)(b)(iii) por lo contrario refleja el principio fundamental que
el fallo de personas acusadas de haber cometido un delito penal debe ser proferido
por un organismo competente, independiente e imparcial que le garantice al
acusado un juicio justo. Para mayores detalles sobre estos principios fundamentales,
ver los Capítulos 4 y 7.
Esta disposición también implica que pueden existir casos en que se considere
que es en el interés superior del niño excluir a sus padres o representantes legales de los
procesos. Sobre este mismo tema, la Regla 15.2 de las Reglas de Beijing establece que
“Los padres o tutores tendrán derecho a participar en las actuaciones y la
autoridad competente podrá requerir su presencia en defensa del menor.
No obstante, la autoridad competente podrá denegar la participación si

53
En cuanto al primer requisito, cf. Manual de Implementación, p. 548.

436 Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados

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Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

existen motivos para presumir que la exclusión es necesaria en defensa del


menor.”
Según el Comentario a la Regla 15.2, el derecho de los padres o tutores a
participar en los procesos “debe considerarse como una asistencia general al menor,
de naturaleza sicológica y emotiva, que se extiende a lo largo de todo el proceso”.54 El
Comentario estipula la siguiente explicación sobre la posibilidad de excluir a los padres o
representantes legales del procedimiento:
“La autoridad competente, para dictar una sentencia justa en el caso, puede
utilizar con provecho, sobre todo, la colaboración de los representantes
legales del menor (o, para los mismos efectos, de algún otro asistente
personal en el que el menor pueda depositar y deposite realmente
su confianza). Este interés puede verse frustrado si la presencia de los
padres o tutores en las vistas ejerce una influencia negativa, por ejemplo si
manifiestan una actitud hostil hacia el menor, de ahí que deba preverse la
posibilidad de su exclusión de la vista.”55
Es razonable concluir que el mismo fundamento también podría justificar la
exclusión de los padres o representante legal del niño bajo el artículo 40(2)(b)(iii) de la
Convención sobre los Derechos del Niño.
Por supuesto, es particularmente importante que el niño tenga acceso sin
demora a un abogado.56

7.3.5 El derecho a no declararse culpable y el derecho a interrogar y tener


testigos
El artículo 40(2)(b)(iv) de la Convención sobre los Derechos del Niño
contiene dos derechos independientes a saber, el derecho del niño a “no ser obligado a
prestar testimonio o a declararse culpable”; y, segundo, el derecho “interrogar o hacer
que se interrogue a testigos de cargo y obtener la participación y el interrogatorio de
testigos de descargo en condiciones de igualdad”.
Como se mencionó con anterioridad, el Comité de los Derechos del Niño
expresó su preocupación sobre una ley que autoriza a la policía a usar el silencio durante
el interrogatorio para determinar la culpabilidad contra un niño mayor de diez años de
edad, debido a que esta regla es incompatible con el derecho a no ser obligado a prestar
testimonio o declararse culpable.57 También se debe hacer énfasis en este contexto que
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos prohíbe el uso de confesiones
obtenidas por medios ilegales, y esta prohibición se mantiene con mayor razón en el
marco de la administración de justicia de menores.
En cuanto al “derecho de no ser obligado a prestar testimonio o declararse
culpable”, también ver el Capítulo 7, sección 3.7.

54
Derechos Humanos – Una Compilación de Instrumentos Internacionales, p. 368.
55
Ibíd., pp. 368-369.
56
NU Doc. CRC/C/15/Add.66, Observaciones Finales: Bulgaria, para. 34.
57
NU Doc. CRC/C/15/Add.34, Observaciones Finales: Reino Unido, para. 20 y 34.

Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados 437

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Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

7.3.6 El derecho a un recurso de apelación


Si se ha encontrado que un niño ha infringido la ley penal, el artículo 40(2)(b)
(v) establece que él o ella tiene derecho “a que esta decisión y toda medida impuesta
a consecuencia de ella, serán sometidas a una autoridad u órgano judicial superior
competente, independiente e imparcial, conforme a la ley”. El derecho a “ser sometido
a un órgano judicial superior” también es garantizado por el artículo 17(2)(c)(iv) de la
Carta Africana de los Derechos y Bienestar del Niño.
El derecho de apelar una condena y sentencia está contenida en el artículo
14(5) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 8(2)(h) de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 2 del Protocolo No. 7
al Convenio Europeo de Derechos Humanos, aunque este último autoriza excepciones
“con respecto a delitos de carácter menor”.
El Comité de los Derechos del Niño alentó a Dinamarca a retirar su reserva
al artículo 40(2)(b)(v), según el cual se justificaba una limitación al derecho de apelar
en ciertas circunstancias.58

7.3.7 El derecho a la asistencia gratuita de un intérprete


De acuerdo con el artículo 40(2)(b)(vi) de la Convención sobre los Derechos
del Niño, el niño tiene el derecho a “la asistencia gratuita de un intérprete si no
comprende o no habla el idioma utilizado”. La misma norma se encuentra en el artículo
17(2)(c)(ii) de la Carta Africana de los Derechos y Bienestar del Niño.
Esta norma existe en otros tratados internacionales de derechos humanos, tal
como en el artículo 14(3)(f) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el
artículo 8(2)(a) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo
6(3)(e) del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Esta norma es importante no
sólo para los niños que hablan un idioma diferente sino para aquellos que tienen un
impedimento físico.59

7.3.8 El derecho al respeto a la privacidad


El niño acusado tiene el derecho “a que se respetará plenamente su vida privada
en todas las fases del procedimiento” (art. 40(2)(b)(vii)). Este derecho se destaca en la
Regla 8 de las Reglas de Beijing, según el cual “para evitar que la publicidad indebida
o el proceso de difamación perjudiquen a los menores, se respetará en todas las
etapas el derecho de los menores a la intimidad. En principio, no se publicará ninguna
información que pueda dar lugar a la individualización de un menor delincuente.”
(Regla 8.1 y 8.2).
Como se explica en el Comentario, esta regla “destaca la importancia de la
protección del derecho de los menores a la intimidad. Los jóvenes son particularmente
vulnerables a la difamación. Los estudios criminológicos sobre los procesos de
difamación han suministrado pruebas sobre los efectos perjudiciales (de diversos tipos)
que [emanan] de la individualización permanente de los jóvenes como “delincuentes”

58
NU Doc. CRC/C/15/Add.33, Observaciones Finales: Dinamarca, para. 8 y 16.
59
Manual de Implementación, p. 549.

438 Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados

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Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

o “criminales””.60 Segundo, la Regla 8 “también hace hincapié en la importancia de


proteger a los menores de los efectos adversos que pueden resultar de la publicación
en los medios de comunicación de informaciones acerca del caso (por ejemplo, el
nombre del menor que se presume delincuente o que es condenado)”. De esta manera,
“corresponde proteger y defender, al menos en principio, el interés de la persona”.61
La necesidad de proteger el derecho a la intimidad del menor justifica una
excepción a la norma básica de que el procedimiento ante la corte deberá hacerse
de forma pública, como se expresa en el artículo 14(1) del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, el artículo 8(5) de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos y el artículo 6(1) del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Esa excepción también se establece en el artículo 14(1) del Pacto Internacional, según
el cual “la prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios
por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad
democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes…”. Además
estipula que “toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en
los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones
referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores”.
El artículo 6(1) del Convenio Europeo de Derechos Humanos no incluye
ninguna excepción en relación con el pronunciamiento público de las decisiones
relativas a menores, pero permite los procesos in camara “cuando los intereses de los
menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o
en la medida en que será considerado estrictamente necesario por el tribunal, cuando
en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de
la justicia”. El artículo 8(5) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
es más lacónico sobre el tema de la publicidad y establece solamente que “el proceso
penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la
justicia”. Debido a que es considerado normalmente en el interés superior del menor
que goce del beneficio de procesos a puerta cerrada, eso también parecería estar
implícito en el artículo 8(5) de la Convención Americana. El artículo 17(2)(d) de la
Carta Africana de los Derechos y Bienestar del Niño afirma categóricamente que los
Estados Parte “deberán…prohibir la prensa y el público en el juicio”.

*****
Con el fin de proteger el derecho del menor a la intimidad, la Regla 21 de las
Reglas de Beijing también regula el manejo de los registros de los menores
delincuentes en los siguientes términos:
“21.1 Los registros de menores delincuentes serán de carácter
estrictamente confidencial y no podrán ser consultados por terceros. Sólo
tendrán acceso a dichos archivos las personas que participen directamente
en la tramitación de un caso en curso, así como otras personas debidamente
autorizadas.
21.2 Los registros de menores delincuentes no se utilizarán en procesos
de adultos relativos a casos subsiguientes en los que esté implicado el
mismo delincuente.”

60
Derechos Humanos – Una Compilación de Instrumentos Internacionales, p. 362.
61
Ibíd., loc. cit.

Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados 439

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Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

De acuerdo con el Comentario, esta regla “trata de ser una transacción entre
los intereses contrapuestos en materia de registros y expedientes: los de los servicios
de policía, el Ministerio fiscal y otras autoridades por aumentar la vigilancia, y los
intereses del delincuente”62. En cuanto a la referencia a “otras personas debidamente
autorizadas, ésta “incluirá generalmente, entre otros, a los investigadores”.63
En su informe sobre el Debate general sobre la administración de justicia
de menores realizada en Noviembre de 1995, el Comité de los Derechos del Niño
enfatizó que “La vida privada del niño debía respetarse plenamente en todas las fases
del procedimiento, en particular en relación con su expediente penal y la posible
notificación en los medios de difusión.”.64

*****
Como se puede ver en las anteriores disposiciones, el derecho del menor
procesado a gozar de la protección a su intimidad en conexión con los procedimientos
penales es de un alcance amplio, extendiéndose más allá de la protección de los
beneficios a los cuales tienen derecho los adultos delincuentes.

Todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se
acuse de haber infringido esas leyes tiene el derecho a las plenas garantías del
debido proceso. En particular, todo niño tiene:

• edell derecho a que su interés superior sea tomado en cuenta a lo largo


procedimiento jurídico y que se le de un trato acorde con el fin de
promover su futura reinserción a la sociedad;

• el derecho a beneficiarse del principio de nullum crimen sine lege;


• eculpabilidad;
l derecho a que se presuma su inocencia hasta que se compruebe su

• el derecho a ser informado sin demora y a la asistencia jurídica necesaria;


• ejudicial
l derecho a ser juzgado sin demora por una autoridad u organismo
competente, independiente e imparcial que le garantice al niño un
juicio justo;

• ehacer
l derecho de no declararse culpable y el derecho a interrogar testigos o
que se interrogue a testigos de cargo en condiciones de igualdad a los
de descargo;

• el derecho a apelar;


• enecesario;
l derecho a la asistencia gratuita de un intérprete siempre que sea

• el derecho a la protección de intimidad.


62
Ibíd., p. 373.
63
Ibíd., p. 374.
64
NU Doc. CRC/C/46, Informe del décimo periodo de sesiones (1995), para. 227.

440 Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados

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Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

8. El Niño y la Privación de su Libertad


La privación de la libertad de un niño plantea un problema especial en cuanto
a que el niño, quien aún se encuentra en una etapa muy sensible del desarrollo, puede
sufrir serios y adversos efectos psicológicos e incluso irreversibles si es removido de su
ambiente familiar para cumplir con los fines de la detención. Por esta razón, el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos trata de reducir al máximo la privación de
la libertad de los niños. Con el fin de mitigar los efectos negativos de esa privación,
cuando ocurre, el derecho internacional proporciona normas especiales basadas en
el interés superior del niño. Los principales instrumentos jurídicos referidos en esta
sección son la Convención sobre los Derechos del Niño, las Reglas de las Naciones
Unidas para la Protección de los Menores Privados de su Libertad y la Carta Africana
de los Derechos y el Bienestar del Niño. Aunque las Reglas de las Naciones Unidas
para la Protección de Menores (en adelante referidas como las Reglas de las Naciones
Unidas) no son obligatorias para las Gobiernos, muchas de las normas allí contenidas
son obligatorias o bien porque estas también se encuentran en la Convención sobre los
Derechos del Niño o bien porque comprenden “aspectos de los derechos contenidos
en la Convención”.65
Aunque a este capítulo le concierne principalmente los
derechos del niño del que se sospecha ha cometido un delito penal, las
normas descritas a continuación son aplicables en las diferentes formas
de privación de la libertad independiente de las motivos invocados
(sospecha de delito, bienestar del niño, razones de salud mental y así
sucesivamente).

8.1 El significado de la privación de la libertad


El concepto de privación de la libertad como se aplica a niños y jóvenes no
es definido en el artículo 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño, pero de
acuerdo con la Regla 11(b) de las Reglas de las Naciones Unidas,
“Por privación de libertad se entiende toda forma de detención o
encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento público
o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad,
por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad
pública.”
En consecuencia, las reglas son “aplicables a todas las formas de privación de
la libertad en cualquier tipo de institución en que ocurra la privación de la libertad”.66

65
Las Naciones Unidas y la Justicia de Menores: Una Guía a los Estándares Internacionales y la Mejor Práctica, p. 24, para. 243.

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Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

8.2 Privación de la libertad: una medida de último


recurso
El artículo 37(b) de la Convención sobre los Derechos del Niño primero
estipula que “ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente.”. Segundo,
con referencia a lo anterior específica que
“La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo
de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último
recurso y durante el período más breve”.
Con el fin de ser consistente en las normas internacionales, la privación de la
libertad de un niño debe, en consecuencia:
v5 ser legal y no ser arbitraria;
v5 ser impuesta como una medida de último recurso; i.e. cuando ninguna otra medida
alternativa apropiada está a disposición de las autoridades para ocuparse del niño en
cuestión; y finalmente,
v5 durar solamente “por un período de tiempo mínimo y apropiado”.
El que la privación de la libertad de un menor sea una medida de último
recurso, está confirmado en las Reglas 1 y 2 de las Reglas de las Naciones Unidas.
La Regla 2 estipula además que la privación de la libertad “deberá decidirse como
último recurso y por el período mínimo necesario y limitarse a casos excepcionales”.
Finalmente, de acuerdo con esta regla, “la duración de la sanción debe ser determinada
por la autoridad judicial sin excluir la posibilidad de que el menor sea puesto en libertad
antes de ese tiempo”.
En su informe sobre el Debate General de la administración de justicia de
menores, el Comité de los Derechos del Niño hizo énfasis en que “la privación de
libertad, en particular la detención previa al juicio, no debe ser jamás ilegal o arbitraria
y sólo debe utilizarse una vez se hubiera demostrado que todas las demás soluciones
posibles eran inadecuadas”.67 Durante la consideración de los informes de los Estados
Parte, el Comité ha expresado varias veces su preocupación sobre el hecho que la
privación de la libertad no es utilizada (sistemáticamente) como una medida de último
recurso68 y por el periodo de tiempo más breve posible.69 El Comité también se ha
quejado de “largos períodos de prisión preventiva de los menores detenidos, a discreción
de la fiscalía” en la Federación de Rusia.70 En línea con estas preocupaciones, el Comité
ha enfatizado la necesidad de fortalecer y aumentar los esfuerzos para desarrollar
alternativas a la privación de la libertad.71
De acuerdo con la Regla 30 de las Reglas de las Naciones Unidas, los centros
de detención abiertos deben ser establecidos, “donde las medidas de seguridad son

67
NU Doc. CRC/C/46, Informe del décimo periodo de sesiones (1995), para. 227.
68
Ver por ejemplo en cuanto a Venezuela, en el NU Doc. CRC/C/90, Informe del vigésimo segundo periodo de sesiones (1999), para. 61(b)
y en cuanto a México, Ibíd., para. 192(b).
69
Ver en cuanto a Irak, en el NU Doc. CRC/C/80, Informe del décimo noveno periodo de sesiones (1998), para. 86.
70
NU Doc. CRC/C/90, Informe del vigésimo segundo periodo de sesiones (1999), para. 130.
71
Ver en cuanto a Perú, en el NU Doc. CRC/C/94, Informe del vigésimo tercero periodo de sesiones (2000), para. 381(c), y en cuanto a
Honduras, en el NU Doc. CRC/C/87, Informe del vigésimo primero periodo de sesiones (1999), para. 130.

442 Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados

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Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

escasas o nulas. La población de esos centros de detención deberá ser lo menos


numerosa posible. El número de menores internado en centros cerrados deberá ser
también suficientemente pequeño a fin de que el tratamiento pueda tener carácter
individual.”.
De acuerdo con el artículo 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño,
se debe recurrir a la privación de la libertad en una manera no discriminatoria.

8.3 Los derechos del niño privado de la libertad

Mientras que los derechos civiles de las personas detenidas, explicados en los
Capítulos 5 a 7, también son aplicables al niño, el niño arrestado, detenido o encarcelado
tiene otros derechos debido a su baja edad, lo que requiere que el tratamiento del niño
se ajuste para cumplir con sus necesidades específicas. En otras palabras, el tratamiento
del niño debe, en todo momento, ser definido de acuerdo con su interés superior.

8.3.1 El derecho a un trato humano

El artículo 37(c) de la Convención sobre los Derechos del Niño complementa


la prohibición sobre el maltrato en el artículo 37(a) al establecer que “todo niño
privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad
inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las
necesidades de las personas de su edad” (énfasis agregado). El derecho a
recibir un trato humano también se garantiza explícitamente en el artículo 10(1) del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 5(2) de la Convención
Americana de Derechos Humanos, mientras que el artículo 17(1) de la Carta Africana
de los Derechos y Bienestar del Niño, como ya se mencionó, establece que “todo niño
acusado o encontrado culpable de haber infringido la ley penal tendrá el derecho a un
trato especial acorde con el sentido de dignidad y valor del niño y el cual fortalezca el
respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de otros”.

8.3.2 El derecho del niño a ser separado de los adultos

El artículo 37(c) establece que “en particular, todo niño privado de libertad
estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior
del niño”, mientras que, de acuerdo con el artículo 17(2)(b) de la Carta Africana de los
Derechos y Bienestar del Niño, los Estados Parte “deberán…garantizar que los niños
sean separados de los adultos en su lugar de detención o encarcelamiento”.
El artículo 10(2)(b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
se limita a expresar que “los menores procesados estarán separados de los adultos y
deberán ser llevados ante los tribunales de justicia con la mayor celeridad posible para su
enjuiciamiento”. El artículo 5(5) de la Convención Americana de Derechos Humanos
establece que “cuando los menores puedan ser procesados, deben ser separados de los
adultos y llevados ante tribunales especializados, con la mayor celeridad posible, para
su tratamiento”.

*****

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Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

El Comité de los Derechos del Niño ha expresado su preocupación sobre


el hecho que algunos Estados Parte han encontrado necesario hacer reservas a
la disposición que los obliga a separar a los niños de los adultos en el curso de la
detención o encarcelamiento, y ha recomendado que dichas reservas sean revocadas.72
El Comité también ha expresado en varias oportunidades su preocupación sobre el
hecho de que los menores son detenidos con adultos.73 En cuanto a Suecia, sugirió que
“se deben hacer consideraciones adicionales para garantizar que los niños detenidos
sean separados de los adultos, teniendo en cuenta el interés superior del niño y las
alternativas al cuidado institucional”.74 El Comité deploró el hecho de que, en Jordania,
sea posible mantener recluidos a los niños que aun no han sido juzgados en los mismos
centros de detención para las personas condenadas.75 Es claro por el trabajo del Comité
que el requerimiento que los menores sean separados de los adultos aplica a todas las
instituciones, incluyendo las instituciones psiquiátricas.76

*****
El Comité contra la Tortura ha recomendado que los menores en los Estados
Unidos “no sean recluidos en prisiones con la población carcelaria ordinaria”.77

*****
Según el artículo 10(2)(a) del Pacto Internacional, los procesados “estarán
separados de los condenados, salvo en circunstancias excepcionales, y serán sometidos
a un tratamiento distinto, adecuado a su condición de personas no condenadas”. Una
disposición similar es contenida en el artículo 5(4) de la Convención Americana de
Derechos Humanos. La Regla 17 de las Reglas de las Naciones Unidas estipula que
“los menores detenidos en espera de juicio deberán estar separados de los declarados
culpables”.

8.3.3 El derecho del niño a permanecer en contacto con su familia

De acuerdo con el artículo 37(c), cada niño privado de la libertad “tendrá


derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas,
salvo en circunstancias excepcionales”. Estas circunstancias excepcionales deben
ser examinadas a la luz de los principios básicos de la Convención, incluyendo, en
particular, el interés superior del niño.78
El Comité en varias ocasiones ha expresado su preocupación con respecto al
derecho del niño a la visita de los padres y familiares durante la detención79 y, por ejemplo,

72
Ver el NU Doc. CRC/C/15/Add.37, Observaciones Finales: Canadá, para. 10 y 18.
73
Ver en cuanta a Guinea, en el NU Doc. CRC/C/84, Informe del vigésimo periodo de sesiones (1999), para.126; en cuanto a Bolivia, ver
el Doc. UN, CRC/C/80, Informe del décimo noveno periodo de sesiones (1998), para. 117, y en cuanto a México, ver el NU Doc. CRC/C/90,
Informe del vigésimo segundo periodo de sesiones (1999), para.192(c), con relación a la detención en estaciones de policía.
74
NU Doc. CRC/C/15/Add.2, Observaciones Finales: Suecia, para. 12.
75
NU Doc. CRC/C/15/Add.21, Observaciones Finales: Jordania, para. 16.
76
NU Doc. CRC/C/15/Add.53, Observaciones Finales: Finlandia, para. 16 y 27.
77
NU Doc. AGRO, A/55/44, p. 32, para. 180(e).
78
Cf. Manual de Implementación, p. 502.
79
NU Doc. CRC/C/15/Add.4, Observaciones Finales: Federación Rusa, para. 14 y Doc. NU CRC/C/15/Add.61, Observaciones Finales:
Nigeria, para. 23.

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Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

ha recomendado al Gobierno de Benin que “que los niños se mantengan en contacto


con sus familiares mientras estén a cargo del sistema de justicia de menores.”.80
Las Reglas 59 a 62 de las Reglas de las Naciones Unidas contienen
instrucciones más detalladas con respecto al derecho del niño detenido o encarcelado
a la comunicación con la comunidad en general, incluyendo la familia y los amigos.

8.3.4 Los derechos del niño al pronto acceso a la asistencia jurídica y a


impugnar la legalidad de la detención

En las palabras del artículo 37(d) de la Convención sobre los Derechos del
Niño,
“Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la
asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar
la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad
competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha
acción”.
La Regla 18(a) de las Reglas de las Naciones Unidas agrega que los menores
también “derecho al asesoramiento jurídico y podrán solicitar asistencia jurídica
gratuita, cuando ésta exista, y comunicarse regularmente con sus asesores jurídicos.
Deberá respetarse el carácter privado y confidencial de esas comunicaciones”.
Los derechos fundamentales a la asistencia jurídica como también a impugnar
la legalidad de la privación de su libertad ha sido explicado con más detalle en las
secciones 6 y 7 del Capítulo 5 razón por la que no hay necesidad de incluirlo aquí
nuevamente. Sin embargo, existen dos diferencias entre el artículo 37(d) de la Convención
sobre los Derechos del Niño y las reglas establecidas en el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos. En primer lugar, el artículo 37(d) se refiere a “la asistencia
jurídica y otra asistencia adecuada” (énfasis agregado), una adición que puede incluir,
por ejemplo, a un asistente social en quien confía el menor. La ayuda de ese asistente
además del de un abogado en ejercicio puede ser en el interés superior del niño.
La segunda diferencia se relaciona con el derecho a impugnar la legalidad de
la privación de la libertad. De acuerdo con el artículo 9(4) del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, por ejemplo, la decisión sobre la legalidad de la privación
de la libertad será tomada por un “tribunal”, mientras que en el artículo 37(d) de la
Convención sobre los Derechos del Niño es un “tribunal u otra autoridad competente,
independiente e imparcial” (énfasis agregado). También se puede hacer referencia en
este respecto a la Regla 10(2) de las Reglas de Beijing, de acuerdo con la cual “el juez,
funcionario u organismo competente examinará sin demora la posibilidad de poner
en libertad” al menor luego de su detención. El Comentario a esta regla aclaró que del
término “se entiende toda persona o institución en el más amplio sentido de la palabra,
incluidas las juntas de la comunidad y las autoridades de policía, que tengan facultades
para poner en libertad a la persona detenida”.81
Sin embargo, surge el interrogante si las juntas comunitarias
o las autoridades de policía tienen la independencia e imparcialidad

80
NU Doc. CRC/C/87, Informe del vigésimo primero periodo de sesiones (1999), para. 92.
81
Derechos Humanos – Una Compilación de Instrumentos Internacionales, p. 363.

Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados 445

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Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

necesaria para fallar sobre la legalidad de la detención y/o liberación


del menor implicado.

*****
El Comité de los Derechos del Niño ha expresado preocupación sobre el
hecho que los menores en México “tienen suficiente acceso a asistencia jurídica”.82

8.3.5 El niño y las condiciones generales de la detención

El deber de los Estados de proporcionarles un tratamiento especial a los niños


detenidos o encarcelados y ajustado a sus necesidades es una expresión del enfoque
del “interés superior” que impregna toda la Convención. Esta es también una norma
fundamentalmente lógica, dado que el sistema de justicia de menores “deberá respetar
los derechos y la seguridad de los menores y fomentar su bienestar físico y mental”
(Regla 1 de las Reglas de las Naciones Unidas), y, además, que las normas jurídicas
tomadas en conjunto están dirigidas a “contrarrestar los efectos perjudiciales de todo
tipo de detención y fomentar la integración en la sociedad.” (Regla 3 de las Naciones
Unidas).
Este específico enfoque orientado hacía el niño implica, aún mas, que “deberá
garantizarse a los menores recluidos en centros el derecho a disfrutar de actividades y
programas útiles que sirvan para fomentar y asegurar su sano desarrollo y su dignidad,
promover su sentido de responsabilidad e infundirles actitudes y conocimientos que
les ayuden a desarrollar sus posibilidades como miembros de la sociedad.” (Regla 12
de las Naciones Unidas).
Por otra parte, de acuerdo con el artículo 24(1) de la Convención sobre los
Derechos del Niño, los niños tienen el derecho a disfrutar “del más alto nivel posible
de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de
la salud”. Además, “los Estados Parte se esforzarán por asegurar que ningún niño
sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios”. Esta disposición
también se aplica a los niños recluidos. La Regla 31 de las Reglas de las Naciones
Unidas establece, además, que “los menores privados de libertad tendrán derecho a
contar con locales y servicios que satisfagan todas las exigencias de la higiene y de la
dignidad humana”. Estas Reglas contienen los detalles no sólo sobre la atención médica
(Reglas 49-55), sino también sobre el ambiente físico y el alojamiento (Reglas 31-37),
educación, formación profesional y de trabajo (Reglas 38-46), actividades recreativas
(Regla 47) y religión (Regla 48).

*****
La cuestión de acceso a la educación es, por supuesto, de particular
importancia en la preparación de la liberación de un menor detenido o encarcelado. La
Regla 38 de las Reglas de las Naciones Unidas establece en este respecto que
“Todo menor en edad de escolaridad obligatoria tendrá derecho a recibir
una enseñanza adaptada a sus necesidades y capacidades y destinada a
prepararlo para su reinserción en la sociedad. Siempre que sea posible,
esta enseñanza deberá impartirse fuera del establecimiento, en escuelas de
la comunidad, y en todo caso, a cargo de maestros competentes, mediante

82
NU Doc. CRC/C/90, Informe del vigésimo segundo periodo de sesiones (1999), para. 192(f).

446 Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados

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Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

programas integrados en el sistema de instrucción pública, a fin de que,


cuando sean puestos en libertad, los menores puedan continuar sus estudios
sin dificultad. La administración de los establecimientos deberá prestar
especial atención a la enseñanza de los menores de origen extranjero o
con necesidades culturales o étnicas particulares. Los menores analfabetos
o que presenten problemas cognitivos o de aprendizaje tendrán derecho a
enseñanza especial”.
En cuanto a los menores que hayan superado la edad escolar obligatoria
y que deseen continuar su educación, se les “autorizar[á] y alentar[á]… a que lo hagan,
y deberá hacerse todo lo posible por que tengan acceso a programas de enseñanza
adecuados” (Regla 39 de las Reglas de las Naciones Unidas). No es necesario indicar
que, “los diplomas o certificados de estudios otorgados a los menores durante su
detención no deberán indicar en ningún caso que los menores han estado recluidos”
(Regla 40).
Cualquier menor privado de su libertad también tendrá el derecho a “recibir
formación para ejercer una profesión que lo prepare para un futuro empleo” (Regla 42),
y, “teniendo debidamente en cuenta una selección profesional racional y las exigencias
de la administración del establecimiento, los menores deberán poder optar por la clase
de trabajo que deseen realizar” (Regla 43).
Es esencial que el derecho a la educación de un niño o menor detenido sea
garantizado a lo largo de la privación de su libertad.

*****
El Comité de los Derechos del Niño ha tenido la ocasión de expresar con
frecuencia su preocupación sobre el trato al que son sometidos los menores mientras se
encuentran detenidos o encarcelados, y también sobre las condiciones de la detención
en general en instituciones como las de la Federación de Rusia.83 Otra preocupación
recurrente es el hacinamiento en los centros de reclusión.84
Así mismo, el Comité ha expresado reiteradamente su preocupación sobre
la insuficiencia de centros y programas para la recuperación física y psicológica y
reinserción social de los menores,85 medios que deben constituir el pilar de cualquier
sistema de la administración de justicia.

8.3.6 Los derechos del niño y las medidas disciplinarias

Es legítimo el recurrir a medidas disciplinarias contra menores privados de su


libertad con el propósito de mantener “la seguridad y una vida comunitaria ordenada”,
pero “[debe ser] compatible con el respeto a la dignidad inherente del menor y con el
objetivo fundamental del tratamiento institucional, a saber, infundir un sentimiento
de justicia y de respeto por uno mismo y por los derechos fundamentales de toda
persona” (Regla 66 de las Reglas de las Naciones Unidas). De acuerdo con la Regla 67,
esto significa que las siguientes medidas “estarán estrictamente prohibidas”:

83
Ver en cuanto a la Federación Rusa, el NU Doc. CRC/C/90, Informe del vigésimo segundo periodo de sesiones (1999), para. 130.
84
Ver en cuanto a Sudáfrica, en el NU Doc. CRC/C/94, Informe del vigésimo tercero periodo de sesiones (1999), para. 455, y en cuanto a
Belice, en el NU Doc. CRC/C/84, Informe del vigésimo periodo de sesiones (1999), para. 89.
85
Ver en cuanto a Benin, en el NU Doc. CRC/C/87, Informe del vigésimo primero periodo de sesiones (1999), para. 165 (f).

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Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

v5 medidas que constituyan un trato cruel, inhumano o degradante;


v5 castigos corporales;
v5 reclusión en celda oscura;
v5 penas de confinamiento solitario y cerrado;
v5 cualquier otro castigo que pueda poner en peligro la salud física o mental del
menor.
Además, las siguientes medidas también “deben” ser prohibidas:
v5 la reducción en los alimentos y la restricción o negación de contacto con familiares
“por cualquier motivo”;
v5 el trabajo, debido a que “será considerado siempre un instrumento de educación
y un medio de promover el respeto del menor por sí mismo, como preparación
para su reinserción en la comunidad, y nunca deberá imponerse a título de sanción
disciplinaria”;
v5 más de una sanción por la misma infracción disciplinaria; y
v5 las sanciones colectivas.
Los Estados deben adoptar las leyes o regulaciones que establezcan normas en
relación con los siguientes asuntos, “teniendo plenamente en cuenta las características,
necesidades y derechos fundamentales del menor”: (1) La conducta que constituye una
infracción a la disciplina; (2) El carácter y la duración de las sanciones disciplinarias que
se pueden aplicar; (3) La autoridad competente para imponer esas sanciones; y (4) La
autoridad competente en grado de apelación (Regla 68).
El menor será disciplinado únicamente de acuerdo con “estrictamente a lo
dispuesto en las leyes o los reglamentos en vigor”, y solamente después “de que haya
sido informado debidamente de la infracción que le es imputada, en forma que el
menor comprenda cabalmente, y que se le haya dado la oportunidad de presentar su
defensa”. El menor tendrá “el derecho de apelar a una autoridad imparcial competente”,
y “deberá levantarse un acta completa de todas las actuaciones disciplinarias.” (Regla 70).

*****
El Comité de los Derechos del Niño ha inter alia recomendado que Granada
prohíba y erradique el uso de castigo corporal, como la flagelación, en el sistema de
justicia de menores, y expresó particular preocupación con respecto “el uso de castigos
corporales, incluidos el azote y la tortura en los centros de reclusión” en Yemen.86 No
es claro si el maltrato físico en estos casos fue impuesto por motivos de disciplina o
como sanción penal, pero en cualquiera caso las medidas serían ilegales. Aún más, el
Comité expresó su preocupación sobre “el uso del azote como medida disciplinaria
para los niños de Zimbabwe.”87
Sobre el tema del castigo corporal, ver también el Capítulo 8, subsección
2.3.3 de este Manual.

86
Ver en cuanto a Granada, en el NU Doc. CRC/C/94, Informe del vigésimo tercero periodo de sesiones (2000), para. 412(b) (flagelación),
y en cuanto a Yemen, el NU Doc. CRC/C/84, Informe del vigésimo periodo de sesiones (1999), para. 184 (castigo físico, azotes y tortura en
los centros de detención).
87
NU Doc. CRC/C/15/Add.55, Observaciones Finales: Zimbabwe, para. 21

448 Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados

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Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

La privación de la libertad de menores debe utilizarse únicamente como


medida de último recurso, es decir, cuando no existen otras medidas
adecuadas para tratar al menor.
Un niño privado de su libertad tiene el derecho a ser tratado con humanidad
de acuerdo con sus necesidades específicas.
Un niño privado de su libertad tiene el derecho a ser separado de los adultos
y, si no ha sido condenado, tiene el derecho a no ser recluido con personas
condenadas.
Un niño privado de la libertad tiene el derecho a permanecer en contacto
frecuente con su familia, a menos que éste no esté de acuerdo con el interés
superior del niño.
El niño privado de la libertad tiene derecho a un acceso a la asistencia
jurídica con celeridad y a impugnar la ilegalidad de su detención ante un
tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial.
El niño privado de la libertad tiene el derecho a condiciones de reclusión
que promuevan su bienestar físico y mental como también a fomentar su
reinserción a la sociedad. En este respecto, el acceso efectivo a la educación
continua durante la privación de la libertad es un pilar de cualquier
sistema para la administración de justicia.
Un niño privado de la libertad no puede ser sometido a medidas
disciplinarias que involucren el castigo físico o el confinamiento solitario.
Las medidas disciplinarias deben respetar el derecho del niño a su dignidad
inherente.

9. Los Derechos del Niño y las Sanciones


Penales
El Derecho Internacional de Derechos Humanos establece ciertos límites
en la clase de sanciones penales que pueden ser impuestas a un niño que se declare
culpable de haber cometido un delito penal. El artículo 37(a) de la Convención sobre
los Derechos del Niño estipula, por ejemplo, que “no se impondrá la pena capital ni la
de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores
de 18 años de edad”.
En cuanto a la pena capital, el artículo 6(5) del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos prohíbe su imposición “por los delitos cometidos por
personas menores a los dieciocho años de edad”. A nivel regional, el artículo 4(5) de

98
Comisión Europea de DH, Peticiones Nos. 9911/82 & 9945/82 (aunadas), R., S., A. y C. c. Portugal, 36 DR, p. 207, párr. 16.
99
Ibid., pp. 207-208, párr. 16.
100
Ibid., p. 208, párr. 17.
101
Ibid., párrs. 18-19; énfasis añadido.

Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados 449

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Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

la Convención Americana de Derechos Humanos prohíbe la pena capital “a personas


que, en el momento de la comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de
edad”.
En relación con la prohibición de las sentencias de cadena perpetua
sin posibilidad de excarcelación, éste corresponde a un principio lógico dado
que, bajo el artículo 37(b) de la Convención sobre los Derechos del Niño, la detención
o el encarcelamiento “de un niño… se utilizará tan sólo como medida de último recurso
y durante el período más breve que proceda”. Una sentencia de cadena perpetua sería
ipso facto contrario a esta norma y también al concepto del interés superior del niño,
lo cual implica que al niño se le debe dar una oportunidad de recuperación psicológica
para la reinserción social (cf. art. 39 de la Convención sobre los Derechos del Niño).
Consistente con la regla de que el encarcelamiento de un niño será solamente durante
el período de tiempo más breve posible, el Comité de los Derechos del Niño expresó
su preocupación con respecto a Zimbabwe sobre “la falta de una prohibición
jurídica clara de prisión perpetua sin la posibilidad de excarcelamiento y de penas
indeterminadas”.88
Así mismo, el Comité ha expresado preocupación en los casos donde la
posibilidad de imponer la pena de muerte no ha sido prohibida explícitamente por
la ley,89 y donde la ley permite que los menores entre los 16 y 18 años de edad “sean
juzgados como adultos y por ende enfrenten la imposición de una pena de muerte o
la cadena perpetua”.90 Además, con respecto a China, donde la legislación nacional
permite la imposición de una suspensión de dos años de las penas de muerte a personas
con edades entre los 16 a 18, el Comité es de la opinión que esas penas en niños
“constituyen un trato o pena cruel, inhumano o degradante”.91 El Comité igualmente
se mostró “profundamente preocupado” sobre el hecho de que en Guatemala la
legislación nacional no prohíba la pena capital ni la cadena perpetua sin posibilidad de
excarcelación.92
Como se señaló en la sección anterior, el castigo corporal, el azote o la
flagelación están prohibidos bajo la Convención sobre los Derechos del Niño y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Además se debe mencionar que,
en el caso Tyrer, la Corte Europea de Derechos Humanos estableció que el castigo
corporal – el que consistió de tres golpes con un bastón – impuesto por una corte de
menores en la Isla del Hombre, constituyó un trato degradante dentro del significado
del artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (cf. Capítulo 8, subsección
2.3.3).

88
Ibíd., loc. cit.
89
Ibíd.
90
NU Doc. CRC/C/15/Add.38, Observaciones Finales: Bélgica, para. 11.
91
NU Doc. CRC/C/15/Add.56, Observaciones Finales: China, para. 21.
92
NU Doc. CRC/C/15/Add.58, Observaciones Finales: Guatemala, para. 15.

450 Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados

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Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos prohíbe la imposición


de la pena capital para delitos cometidos por personas menores de dieciocho
años de edad.
La cadena perpetua sin la posibilidad de excarcelación no puede ser impuesta
a menores de dieciocho años de edad.
El castigo corporal va en contra del Derecho Internacional de Derechos
Humanos.

10. El Niño Acusado y la Remisión


10.1 El significado del término “remisión”
Como se explica en el Comentario a la Regla 11 de las Reglas de Beijing, el
término remisión significa “la supresión del procedimiento ante la justicia penal y,
con frecuencia, la reorientación hacia servicios apoyados por la comunidad” y “se
practica habitualmente en muchos sistemas jurídicos con carácter oficial y oficioso. Esta
práctica sirve para mitigar los efectos negativos de la continuación del procedimiento
en la administración de la justicia de menores (por ejemplo, el estigma de la condena
o la sentencia)”.93
La remisión es tratada en el artículo 40(3)(b) de la Convención sobre los
Derechos del Niño, el cual establece:
“3. Los Estados Parte tomarán todas las medidas apropiadas para
promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades
e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han
infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de
haber infringido esas leyes, y en particular:
...
(b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas
para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el
entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y
las garantías legales.”
Este enfoque alternativo es confirmado en la Regla 11(1) de las Reglas de
Beijing, la cual establece que “se examinará la posibilidad, cuando proceda, de ocuparse
de los menores delincuentes sin recurrir a las autoridades competentes…”. El Comentario
a esta regla explica que “en muchos casos la no intervención sería la mejor respuesta”, es
decir, “la remisión desde el comienzo y sin envío a servicios sustitutorios (sociales)”.94
Así sucede especialmente cuando “el delito no tiene un carácter grave y cuando la
familia, la escuela y otras instituciones de control social oficioso han reaccionado ya de
forma adecuada y constructiva o es probable que reaccionen de ese modo”.95

93
Derechos Humanos – Una Compilación de Instrumentos Internacionales, pp. 364-365.
94
Ibíd., p. 365.
95
Ibíd., loc. cit.

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Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

El artículo 40(4) de la Convención sobre los Derechos del Niño proporciona


algunos otros ejemplos de medidas no institucionales de las que se “dispondrán para
asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que
guarde proporción tanto con sus circunstancias como con la infracción”. Además del
enfoque no intervencionista que puede ser la alternativa más apropiada en muchas
situaciones, se deben contemplar las siguientes medidas en lugar de los procedimientos
penales, los que deben ser utilizados sólo como último recurso:
v5 el cuidado;
v5 las órdenes de orientación y supervisión;
v5 el asesoramiento;
v5 la libertad vigilada;
v5 la colocación en hogares de guarda;
v5 los programas de enseñanza y formación profesional.
En cuanto a las medidas sustitutivas viables, la Regla 11.4 de las Reglas de
Beijing enfatiza la importancia de que se prevean opciones distintas al proceso judicial
ante la justicia de menores que provengan de la comunidad, al establecer que “para
facilitar la tramitación discrecional de los casos de menores, se procurará facilitar a
la comunidad programas de supervisión y orientación temporales, restitución y
compensación a las víctimas”. Como se menciona en el Comentario a esta disposición,
“se recomiendan especialmente los programas que entrañan la avenencia mediante la
indemnización de la víctima y los que procuran evitar futuras transgresiones de la ley
gracias a la supervisión y orientación temporales. Los antecedentes de fondo de los
casos particulares determinarán el carácter adecuado de la remisión, aun cuando se
hayan cometido delitos más graves”, como por ejemplo, en el caso de un primer delito
o cuando el menor haya cometido un acto ilegal bajo la presión de sus compañeros.96

10.2 La remisión y las autoridades responsables


Según la Regla 11(2) de las Reglas de Beijing, “la policía, la fiscalía y otros
organismos que se ocupen de los casos de delincuencia de menores, estarán facultados
para fallar dichos casos discrecionalmente, sin necesidad de procesos judiciales
oficiales, siempre que se hagan con arreglo a los criterios establecidos para el efecto
en los respectivos sistemas jurídicos y en armonía con los principios contenidos en
las presentes Reglas”. Esto significa que la “remisión puede ser utilizada en cualquier
momento durante la toma de decisiones” por las autoridades responsables, y puede
ser ejercida por una, varias o todas ellas.97 Además, el recurso de remisión en relación
con los menores “no debe limitarse necesariamente a los casos menores, de modo que
la remisión se convierta en un instrumento importante” en el trato de menores que
tienen problemas con la ley.98

96
Ibíd.
97
Ibíd.
98
Ibíd.

452 Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados

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Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

10.3 La remisión y el consentimiento del niño


La Regla 11.3 de las Reglas de Beijing establece que toda remisión que
signifique poner al menor a disposición de las instituciones pertinentes de la comunidad
o de otro tipo estará supeditada al consentimiento del menor o al de sus padres o su
tutor; sin embargo, la decisión relativa a la remisión del caso “se someterá al examen de
una autoridad competente, cuando así se solicite”. El Comentario subraya la importancia
del requisito primordial de asegurar el consentimiento del menor delincuente o sus
padres o tutor con respecto a las medidas de remisión ya que la remisión que consiste
en la prestación de servicios comunitarios sin dicho consentimiento constituiría
una infracción al Convenio sobre la Abolición del Trabajo Forzoso de la OIT.99 El
consentimiento del menor a la medida de remisión es fundamental para que ésta sea
exitosa.
No obstante, el consentimiento del menor no debe ser impugnable, ya que,
como lo establece el Comentario, “el menor algunas veces podría prestarlo por pura
desesperación”.100 La idea detrás de la Regla es, en otras palabras, que “se deben tomar
precauciones para disminuir al mínimo la posibilidad de coerción e intimidación en
todos los niveles del proceso de remisión. Los menores no han de sentirse presionados
(por ejemplo, a fin de evitar la comparecencia ante el tribunal) ni deben ser presionados
para lograr su consentimiento en los programas de remisión.”101
Al considerar los informes de los Estados Parte a la Convención sobre los
Derechos del Niño, el Comité de los Derechos del Niño examina de forma consistente
cuáles alternativas a la privación de la libertad existen en el país correspondiente para
manejar a los menores delincuentes, y de forma reiterada ha hecho un llamado al
fortalecimiento de esas medidas.102

Siempre que se considere adecuado y deseable, los menores delincuentes


deberán ser desviados de los procedimientos penales ordinarios hacia servicios
y cuidado alternativos.
Las autoridades competentes pueden adoptar esas medidas sustitutorias en
cualquier momento durante la toma de decisiones.
El menor, o sus padres o tutor deberán consentir a la remisión y pueden
apelar ante una autoridad competente en caso de desavenencia.

99
Ibíd.
100
Ibíd.
101
Ibíd.
102
Ver en cuanto a Honduras, en el NU Doc. CRC/C/87, Informe del vigésimo primero periodo de sesiones (1999), para. 130; en cuanto
a Kuwait, in NU Doc. CRC/C/80, Informe del décimo noveno periodo de sesiones (1998), para. 150; y en cuanto a Perú, en el NU Doc.
CRC/C/94, Informe del vigésimo tercero periodo de sesiones (2000), para. 381.

Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados 453

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Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

1 1. El Niño como Víctima o Testigo en


Procesos Judiciales
La comparecencia de un niño como víctima en procesos judiciales causa
problemas especiales debido a que él o ella se encuentran en una edad delicada en
la que el contacto con el sistema judicial puede ser profundamente traumático. Sin
embargo, a pesar del impacto negativo que los procesos penales puedan tener en niños
víctimas o testigos, este serio interrogante ha sido considerado a nivel internacional
hasta hace poco, en instrumentos como las Directrices de Acción sobre el Niño en
el Sistema de Justicia Penal, adjunto a la resolución 1997/30 del Consejo Económico
y Social, sobre la Administración de justicia a menores (en adelante referido como
las “Directrices”). Aunque no es jurídicamente obligatorio para los Estados, estas
Directrices proporcionan algunos principios útiles que son útiles para inspirar el trabajo
de la policía, fiscales, abogados y jueces a nivel nacional.
Fundamentado en la Declaración sobre los Principios Fundamentales de
Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder, la cual será considerada en el
Capítulo 15 de este Manual, el parágrafo 43 de las Directrices estipula que “los Estados
deben comprometerse a velar porque los niños víctimas y testigos de delitos dispongan
de un acceso apropiado a la justicia y de un tratamiento equitativo, resarcimiento,
indemnización y asistencia social. Si procede, se deben adoptar medidas para impedir
que se solucionen asuntos penales mediante indemnización fuera del sistema de justicia
cuando ello no responda al interés superior del niño”.
En relación con los niños víctimas, el parágrafo 45 de las Directrices
estipula que ellos “debe tratarse a los niños víctimas con compasión y respeto de
su dignidad. Tienen derecho al acceso de los mecanismos de justicia y a una rápida
reparación, según lo disponga la legislación nacional, por el daño que han sufrido”.
Los niños víctimas también “deben tener acceso a una asistencia que satisfaga sus
necesidades, como asistencia letrada, protección, asistencia económica, asesoramiento,
servicios sanitarios y sociales, reinserción social y servicios de recuperación física y
psicológica. Debe prestarse asistencia especial a los niños que estén discapacitados o
enfermos y hacer hincapié en la rehabilitación basada en la familia y la comunidad, en
lugar del internamiento” (para. 46).
Además, “deben crearse y fortalecerse en caso necesario mecanismos judiciales
y administrativos que permitan a los niños víctimas obtener reparación mediante
procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos y asequibles. Debe
informarse a los niños víctimas y a sus representantes legales de sus derechos para
obtener reparación” (para. 47). Las autoridades competentes tienen el deber positivo
de proporcionar la información necesaria a las víctimas.
De acuerdo con el parágrafo 48 de las Directrices también se “debe permitirse
el acceso” (énfasis agregado) “a una indemnización justa y suficiente a través del sistema
judicial para todos los niños víctimas de violaciones de derechos humanos, incluida
la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, comprendidos la
violación y los abusos sexuales, privación de la libertad ilegal o arbitraria, la detención
injustificable y la denegación de justicia. Se debe proporcionar la necesaria representación

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Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

letrada para interponer una demanda ante un tribunal competente, así servicios de
interpretación al idioma del menor, en caso necesario”.
Cabe anotar que la redacción de este parágrafo es más débil
que la contenida en los tratados de derechos humanos de carácter
vinculante, los cuales les otorgan el derecho a un recurso efectivo a
las víctimas de violaciones de derechos humanos. Ese derecho, por
supuesto es igualmente aplicable al niño víctima de esas violaciones.
Para mayor información sobre este derecho, ver el Capítulo 15 de este
Manual.
Para poder ocuparse de casos que involucran niños víctimas, “la policía, los
abogados, el poder judicial y otros funcionarios judiciales deben recibir capacitación”,
una necesidad que es reconocida en el parágrafo 44 de las Directrices. Además, según
la misma disposición, “los Estados deben establecer, si todavía no lo han hecho,
oficinas y dependencias especializadas para ocuparse de casos de delitos contra el
niño”. Finalmente, “los Estados deben establecer un código de buenas prácticas para
ocuparse adecuadamente de los casos en los que las víctimas sean niños”.
Con respecto a los niños testigos, el parágrafo 49 de las Directrices
establece que ellos “necesitan asistencia en los procesos judiciales y administrativos”.
En consecuencia, “los Estados deben estudiar, evaluar y mejorar la situación de los
niños como testigos de delitos en sus requisitos probatorios, así como en su derecho
procesal para garantizar que los derechos del niño sean plenamente protegidos. De
conformidad con las distintas tradiciones jurídicas, prácticas y legislaciones, debe
evitarse el contacto directo entre el niño víctima y el delincuente durante el proceso
de instrucción e inculpación, así como durante las vistas del juicio. Debe prohibirse la
difusión de fotografías o imágenes del niño víctima en los medios de comunicación, a fin
de proteger su vida privada.Si la prohibición fuese incompatible con principios jurídicos
fundamentales de los Estados Miembros, debería desalentarse dicha difusión”.
Según el parágrafo 50 de las Directrices, los Estados deben considerar, “la
posibilidad de enmendar sus códigos de procedimiento penal para permitir, entre otras
cosas, la grabación en vídeo del testimonio del niño y la presentación de la cinta ante
los tribunales como elemento oficial de prueba. En concreto, la policía, los fiscales, los
jueces y los magistrados deben aplicar, en las redadas policiales y en los interrogatorios de
niños testigos, por ejemplo, prácticas que tengan en cuenta su condición de niños”.
Finalmente el parágrafo 51 establece que “debe facilitarse que [en] los procesos
judiciales y administrativos se hagan eco de las necesidades de los niños víctimas de
delitos y testigos mediante las siguientes medidas:
(a) Informar a los niños víctimas de su función y del alcance, la
cronología y el progreso de las actuaciones judiciales y del desenlace de
sus casos, especialmente cuando se trata de delitos graves;
(b) Impulsar el desarrollo de programas de preparación de niños
víctimas para familiarizar a los niños con el proceso de justicia penal antes
de que presten testimonio. Debe prestarse una asistencia apropiada a los
niños víctimas y testigos durante todo el proceso;
(c) Permitir que las opiniones y preocupaciones de los niños víctimas
sean presentadas y examinadas en las fases apropiadas de las actuaciones
cuando sus intereses personales se vean afectados, sin perjuicio del

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Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

acusado y de conformidad con el sistema nacional de justicia penal de que


se trate;
(d) Adoptar medidas para reducir los retrasos en el proceso del sistema
de justicia penal, proteger la intimidad de los niños víctimas y testigos y,
en los casos necesarios velar por que estén protegidos de la intimidación y
de las represalias”.
Debido al creciente número de niños que comparecen a los procesos de
tribunales como víctimas y testigos, en particular en casos de abuso, es de suma
importancia que los miembros de la profesión legal se enfoquen en las maneras y
medios de respetar los derechos y necesidades de estos niños, al mismo tiempo que se
respetan los derechos y necesidades del acusado, a quien se le debe garantizar el debido
proceso.

Es importante tener en cuenta que la comparecencia de un niño como víctima


o testigo en procedimientos judiciales puede tener un efecto traumático. Es, por
lo tanto, el deber de los miembros de la profesión legal respetar los derechos y
necesidades del niño y tratarlo con comprensión y simpatía.
Los niños víctimas tienen derecho al pronto resarcimiento del daño
sufrido y, tienen el derecho de acceso a varias clases de asistencia para velar
por sus necesidades durante los procesos judiciales y de allí en adelante.
Los niños víctimas deberán obtener la reparación a través de
procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos y asequibles,
y ellos y/o sus representantes legales deben ser informados sobre la
disponibilidad de esos procedimientos.
Los niños que son víctimas de violaciones de los derechos humanos tienen el
derecho bajo el Derecho Internacional de Derechos Humanos a un recurso
efectivo por el daño sufrido.
Los niños testigos necesitan asistencia especial en el proceso judicial y
administrativo y los miembros de la profesión legal deben garantizar que sus
derechos sean plenamente protegidos.
La policía, los fiscales, magistrados y jueces deben esforzarse en aplicar
prácticas más amigables en su trabajo con niños testigos.
Tanto los niños víctimas como testigos necesitan asistencia especial durante los
procedimientos jurídicos de los que hacen parte.

456 Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados

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Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

12. El Niño y sus Padres: Cuándo una


Separación puede ser Justificada
Los jueces y abogados tendrán que ocuparse de niños no sólo en el curso
de la administración de justicia penal y de los procesos de remisión, sino también en
los procedimientos relacionados con la separación del niño de sus padres y con la
adopción. Esto último será considerado brevemente en la siguiente sección.
El artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece la
separación excepcional de los niños de sus padres con el siguiente tenor:
“1. Los Estados Parte velarán por que el niño no sea separado de sus
padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión
judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la
ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el
interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos
particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato
o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe
adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.”

12.1 El interés superior del niño


Teniendo en cuenta el enfoque hacia el niño adoptado por la Convención, es
lógico que el principio básico que fluye de esta disposición es que la separación deber
ser “necesaria en el interés superior del niño”. Es de notar sin embargo, que se debe
tener en cuenta que las palabras “contra su voluntad” se refiere “a la voluntad de los
padres o la voluntad de los padres y el niño en conjunto”, pero claramente no significa
únicamente la voluntad del niño.103 Esta es una interpretación razonable dado que
los niños no son capaces de elegir a sus guardianes, pero “dependen de su familia, la
comunidad y el Estado para tomar esa decisión por ellos”.104

12.2 Las causas para justificar la separación


El artículo 9(1) se refiere explícitamente a los casos en que el niño sea objeto
de “maltrato o descuido” por parte de los padres como la primera causa que puede
justificar la separación de un niño de sus padres; como segunda causa menciona la
situación en la que los padres del menor viven separados y debe adoptarse una decisión
en cuanto al lugar de residencia del niño. Sin embargo, como lo indican las palabras “por
ejemplo”, estas posibles causas de separación son enunciativas y pueden existir otras
circunstancias en las que se necesite a los jueces para resolver, por ejemplo, disputas de
residencia, si los padres han tomado la decisión del lugar de residencia del niño, pero
el niño no está complacido con el acuerdo.105 En esos casos los Estados pueden tener

103
Manual de Implementación, p. 121.
104
Ibíd., loc. cit.
105
Ibíd.

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Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

un papel importante como árbitros con el fin de resolver la disputa entre el niño y sus
padres, al menos al “establecer la maquinaria judicial para que el niño someta su caso
a arbitraje”.106

12.3 Las garantías judiciales


El artículo 9 hace referencia a tres garantías judiciales encaminadas a la
protección contra abusos y que garantizan la equidad en los procedimientos. En
consecuencia, la decisión de separar al niño de sus padres debe ser:
v5 tomada por “autoridades competentes” que aplican leyes y procedimientos existentes
(art.9(1));
v5 sometida a una revisión judicial para determinar su legalidad (art. 9(1)); y
v5 tomada solamente después de que todas las partes interesadas hayan tenido “la
oportunidad de participar en [el procedimiento] y de dar a conocer sus opiniones”
(art. 9(2)).
El concepto de autoridades competentes comprende en este contexto
aquellos organismos que tengan tanto la autoridad legal para determinar si la separación
es en el interés superior del niño como las habilidades necesarias para hacerlo.107
El requisito por virtud del cual la decisión de separación debe ser tomada de
conformidad con la ley y los procedimientos aplicables significa que los
Estados deben legislar en esta área con el fin de definir cuidadosamente las causas y
circunstancias que pueden justificar esta medida drástica. Sin embargo, como ninguna
ley puede ser tan precisa en proporcionar una orientación lo suficientemente detallada
para preveer una amplia gama de situaciones individuales que pueden necesitar
intervención, las autoridades competentes y los tribunales pueden necesitar un cierto
grado de discreción que les permita a los trabajadores sociales, jueces y abogados
buscar alternativas de acuerdo con el interés superior del niño.
Las leyes sobre separación no deben ser discriminatorias ni
ser aplicadas de una manera discriminatoria (cf. art. 2 de la Convención);
en consecuencia, la falta de una vivienda, la pobreza o el origen étnico no deben ser
per se causas para separar a un niño de sus padres.108 El Comité de los Derechos del
Niño expresó preocupación con respecto a Croacia en donde “los niños pueden ser
separados de sus familias por su condición de salud o la difícil situación económica
enfrentada por sus padres”.109 En cuanto al Reino Unido, expresó su preocupación
respecto a que “al parecer, los niños pertenecientes a ciertas minorías étnicas son
puestos bajo tutela en mayor medida”.110 Al examinar el informe de Bélgica, el Comité
señaló que los “niños pertenecientes a grupos de la población menos favorecidos
tienen mayor probabilidad de ser puestos bajo tutela”, y recordó “la importancia de

106
Ibíd.
107
Ibíd., p. 124.
108
Ibíd., p. 125.
109
NU Doc. CRC/C/15/Add.52, Observaciones Finales: Croacia, para. 17.
110
NU Doc. CRC/C/15/Add.34, Observaciones Finales: Reino Unido, para. 12.

458 Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados

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Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

la familia en la educación de un niño”, enfatizando su posición “que la separación del


niño de su familia debe considerar el interés superior del niño como la consideración
primordial”.111
El requisito de la revisión judicial de la decisión tomada por la autoridad
competente garantiza la determinación de su legalidad, con base en la legislación y
procedimiento existentes, por un organismo independiente e imparcial que aplique
las debidas garantías del proceso y proporcione una decisión fundada. Esa revisión
debe incluir el examen de cualquier potestad que las autoridades competentes hubieran
tenido en decidir la separación con el fin de garantizar que ésta haya sido aplicada
cuidadosamente, y de acuerdo con el interés superior del niño.
El artículo 9(2) de la Convención agrega una garantía adicional a la equidad
de los procedimientos relacionados con la separación en que “se ofrecerá a todas
las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus
opiniones.” (énfasis agregado). Las palabras “partes interesadas” no están definidas
en la Convención pero incluye, en primer lugar, al niño. Esto resulta de la lectura del
artículo 9(2) a la luz del artículo 12(2) de la Convención, según el cual “se dará en
particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o
administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante
o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley
nacional.”. Las opiniones del niño serán “tenidas debidamente en cuenta en función de
la edad y madurez del niño” (art.12(1)). Además, la referencia a las partes “interesadas”
también significa que ambos padres deben ser escuchados aunque no vivan juntos;
según esta norma, otros miembros de la familia del niño también podrían tener
derecho a ser escuchados, así como también los “profesionales con un conocimiento
especializado del niño”.112

12.4 El derecho del niño a permanecer en contacto


con sus padres
El artículo 9(3) de la Convención establece que los “los Estados Parte
respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener
relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si
ello es contrario al interés superior del niño.” (énfasis agregado). El énfasis aquí es en
el derecho del niño a permanecer en contacto con ambos padres, y no en el derecho de
los padres a mantener contacto con su hijo. El artículo le permite al niño mantenerse
en contacto no sólo con el padre con quien reside sino también con el padre o la madre
con quien no reside.113

111
NU Doc. CRC/C/15/Add.38, Observaciones Finales: Bélgica, para. 10.
112
Manual de Implementación, p. 126.
113
Ibíd., p. 127. En cuanto a los derechos del niño, los padres y otros miembros de la familia deben recibir “información esencial”
con relación al paradero de un padre o niño, ver también el artículo 9(4) de la Convención y el Manual de Implementación, p. 127.

Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados 459

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Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

Un niño puede en situaciones excepcionales ser separado de sus padres,


siempre que sea en el interés superior del niño. El abuso o el descuido, en
particular, son situaciones que pueden justificar esa separación.
Las leyes sobre la separación no deben ser discriminatorias ni ser aplicadas
de una manera discriminatoria. Por ejemplo, la falta de una vivienda, la
pobreza u el origen étnico no pueden ser causas para separar a un niño de
sus padres.
La decisión de la separación debe ser tomada por una autoridad competente
que actúe según lo dispuesto en la ley y debe estar sujeta a revisión judicial.
La decisión de separar a un niño de sus padres deberá ser tomada solamente
después de que todas las partes interesadas hayan sido capaces de participar
en el procedimiento y de dar a conocer sus opiniones.
Un niño separado de sus padres tiene el derecho de mantener relaciones de
modo regular con ellos, a menos que sea contrario al interés superior del niño.

13. Los Derechos del Niño y los Procesos de


Adopción
El tema final que se tratará en este capítulo en el que los jueces y abogados
están llamados a intervenir es el de la adopción.114 El artículo 21 de la Convención
sobre los Derechos del Niño establece algunas reglas básicas, las cuales son aplicables
a los “Estados Parte que reconocen o permiten el sistema de adopción”.115 El artículo
20 menciona la adopción como una de las diferentes maneras de cuidar a los niños
privados de un ambiente familiar, no obstante, la Convención como tal no adopta una
posición sobre la conveniencia de la misma. Sin embargo, donde existe, la adopción
será regulada por la legislación nacional, la cual debe darle suma consideración al
interés superior del niño, excluyendo otros intereses como la ganancia económica.116
La legislación sobre la adopción también debe respetar las siguientes reglas mínimas:
Primero deberá “[velar] por que la adopción del niño sólo sea autorizada
por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los
procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna,
que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con
sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas
interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción
sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario” (art. 21(a)).

114
Esta sección se basará exclusivamente en la Convención sobre los Derechos del Niño y dejará de lado otros tratados
internacionales que tratan la adopción.
115
Los Estados que aplican la ley Islámica, por ejemplo, no reconocen la adopción: Manual de Implementación, p. 271.
116
En el concepto de el interés superior del niño en relación con la adopción, ver el Manual de Implementación, p. 272.

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Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

En cuanto al concepto de autoridades competentes, este abarca tanto a las


autoridades judiciales como a profesionales que estén calificados para decidir cuál es el
interés superior del niño y garantizar que se de el consentimiento adecuado.117 Como
lo recomendó el Comité de los Derechos del Niño con respecto a Panamá, se le debe
proporcionar una capacitación adecuada a los respectivos profesionales.118
El requisito por virtud del cual una adopción debe basarse en el consentimiento
informado de las personas interesadas se incluyó con el fin de impedir que el niño sea
“separado de forma equivocada de sus padres”; a pesar de lo anterior, la Convención
deja a discreción de cada Estado Parte si incluye o no este requisito en su legislación
nacional.119 No obstante, la falla de la legislación nacional en incluir una cláusula de
consentimiento adecuada, así como la carencia del consentimiento informado podría,
en cualquier evento, violar el derecho del niño y de sus padres naturales, como se
encuentra garantizado, en particular, en los artículos 7 y 9 de la Convención, los cuales
se basan en la presunción “que el interés superior del niño se protegerá al permitirle al
niño el estar con sus padres siempre que esto sea posible”.120 En cuanto a las opiniones
del niño en sí, como se mencionó anteriormente, son requeridas bajo el artículo 12 de
la Convención y deben ser consideradas como esenciales, también en conexión con
los procedimientos de adopción contemplados bajo el artículo 21.121 Es importante
mencionar que algunos países, a partir de cierta edad, exigen consentimiento directo
por parte del niño para la adopción: en Mongolia, la aceptación del niño debe ser
obtenida si él o ella tiene nueve años de edad o más;122 en la provincia Canadiense de
Nueva Escocia, la ley establece que en situaciones donde el menor propuesto para ser
adoptado tiene doce años de edad o más, “se debe obtener su consentimiento escrito”,123
y en Croacia “la actitud del niño mayor de 10 es importante con respecto a que él o ella
acepte a su adopción”.124 El Comité de los Derechos del Niño ha recomendado que
los Estados deban garantizar que su legislación nacional esté acorde con los artículos
3, 12 y 21 de la Convención125, otorgándoles a los niños una amplia participación en las
decisiones familiares que los afectan, incluso en los procedimientos que se relacionan
con la reunificación de la familia y la adopción.126
Segundo, el artículo 21(b) reconoce que la “adopción en otro país puede
ser considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda
ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser
atendido de manera adecuada en el país de origen”. Como lo indica el Comité sobre los
Derechos del Niño en sus recomendaciones a México, las adopciones internacionales
deben ser consideradas como una medida de último recurso para proporcionar
el cuidado de un niño127 y, en consecuencia, los Estados Parte no están obligados a

117
Ibíd., p. 273.
118
NU Doc. CRC/C/15/Add.68, Observaciones Finales: Panamá, para. 31.
119
Manual de Implementación, p. 273.
120
Ibíd., loc. cit.
121
Ibíd.
122
NU Doc. CRC/C/3/Add.32, Informes iniciales para ser presentados por los Estados de 1992: Mongolia, para. 136.
123
NU Doc. CRC/C/11/Add.3, Informes Iniciales que los Estados Parte debían presentar en 1994: Canadá, para. 1129.
124
NU Doc. CRC/C/8/Add.19, Informes Iniciales que los Estados Parte debían presentar en 1993: Croacia, para. 103.
125
NU Doc. CRC/C/15/Add.43, Observaciones Finales: Alemania, para. 29; y NU Doc. CRC/C/15/Add.24, Observaciones Finales:
Honduras, para. 26.
126
NU Doc. CRC/C/15/Add.43, Observaciones Finales: Alemania, para. 29.
127
UN doc. CRC/C/15/Add.13, Observaciones Finales: México, para. 18.

Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados 461

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Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

permitir esas adopciones. El Comité en varias ocasiones ha expresado su preocupación


sobre la falta de una estructura normativa o suficientes medidas para implementar las
disposicionesde la Convención con respecto a la adopción en general y en particular
en el campo de las adopciones entre países y el riesgo consecuente de adopciones
ilegales entre países y tráfico de niños.128 Con respecto a Dinamarca y Suecia, el Comité
también recomendó que se adoptaran medidas con el fin de monitorear la situación de
los niños extranjeros adoptados por familias de estos países.129
Tercero, los Estados Parte “garantizarán que el niño en proceso de adopción
entre países disfrute de las garantías y estándares equivalentes a aquellas existentes en
el caso de una adopción nacional”. Esto significa que “cada adopción internacional
debe ser autorizada en el interés superior del niño por autoridades competentes del
Estado de origen del niño, con base en una investigación e información adecuada y
con la obtención de los consentimientos pertinentes (con asesoría, si es necesaria)” (cf.
art. 21(a)).130 El Comité de los Derechos del Niño ha recomendado que los Estados
parte consideren la ratificación de el Convenio sobre la Protección de Menores y la
Cooperación en Materia de Adopción Internacional firmado en la Haya en 1993, el
cual consagra detalles sobre este tema.131
Cuarto, los Estados Parte “adoptarán todas las medidas apropiadas para
garantizar que, en el caso de adopción en otro país, la colocación no dé lugar a beneficios
financieros indebidos para quienes participan en ella” (art. 21(d)). Esta disposición
está dirigida a prevenir “la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier
forma,” como lo exige el artículo 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Es
evidente que, mientras “los pagos por parejas adoptantes puedan ser de buena fe y sin
el propósito de lesionar al niño, un sistema que le pone precio a un niño es probable
que fomente la criminalidad, corrupción y explotación”.132
Finalmente, los Estados Parte que reconocen o permiten la adopción
deberán [promover], cuando corresponda, los objetivos del presente artículo mediante
la concertación de arreglos o acuerdos bilaterales o multilaterales y se esforzarán, dentro
de este marco, por garantizar que la colocación del niño en otro país se efectúe por
medio de las autoridades u organismos competentes” (art.21(e)). El principal tratado
a ser considerado es el Convenio sobre la Protección de Menores y la Cooperación
en Materia de Adopción Internacional de la Haya, el cual se basa en el artículo 21 de
la Convención sobre los Derechos del Niño, así como en la Declaración sobre los
principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, con
particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda, en los planos
nacional e internacional.133 Cabe recordar que el Comité sobre los Derechos del Niño

128
See e.g. NU Doc. CRC/C/15/Add.27, Observaciones Finales: Paraguay, para. 11; NU Doc. CRC/C/15/Add.36, Observaciones
Finales: Nicaragua, para. 18; y NU Doc. CRC/C/15/Add.42, Observaciones Finales: Ucrania, para. 11.
129
NU Doc. CRC/C/15/Add.33, Observaciones Finales: Dinamarca, para. 27; y NU Doc. CRC/C/15/Add.2, Observaciones Finales:
Suecia, para. 13.
130
Manual de Implementación, p. 275.
131
NU Doc. CRC/C/15/Add.68, Observaciones Finales: Panamá, para. 31; y NU Doc. CRC/C/15/Add.33, Observaciones Finales:
Dinamarca, para. 27. Para más información sobre la Convención de la Haya, ver “Proceedings”, un CD publicado por la Conferencia de la
Haya sobre la Ley Internacional Privada, sobre las convenciones de los niños con relación al rapto infantil, cooperación en adopción y
protección del niño. El texto de la Convención también puede encontrarse en http://www.hcch.net.
132
Manual de Implementación, pp. 275-276.
133
Ibíd., p. 276.

462 Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados

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Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

insta consistentemente a los países que aún no han ratificado la Convención de la Haya
a que lo hagan.

Los Estados que reconocen o permiten las adopciones, deberán dar suma
consideración al interés superior del niño.
La legislación nacional sobre la adopción debe garantizar que la adopción de
un niño sea autorizada solamente:

• padopción;
or las autoridades competentes que determinen la admisibilidad de la

• según la legislación y los procedimientos aplicables y con base en toda la


información pertinente y confiable;

• yinformado
luego de haber obtenido, si es requerido por ley, el consentimiento
para la adopción de las personas interesadas.
Las adopciones internacionales o entre países son consideradas como una
medida de último recurso para proporcionarle cuidado a un niño.
Un niño en proceso de adopción entre países tiene el derecho a disfrutar
de las garantías y estándares equivalentes a las existentes en el caso de la
adopción nacional.
Los Estados deben adoptar todas las medidas adecuadas para garantizar
que las adopciones entre países no resulten en beneficios financieros indebidos
para quienes participan en ellas. La venta o trata de niños con cualquier
propósito o en cualquier forma está estrictamente prohibida por el Derecho
Internacional.

14. La Función de los Jueces, Fiscales


y Abogados en Garantizar los
Derechos del Niño en el Curso de la
Administración de Justicia
Como se vio a lo largo de los capítulos 4 a 8 de este manual, la función de
los jueces, fiscales y abogados es esencial para la protección de los derechos humanos
de todas las personas sospechosas o acusadas de haber cometido delitos penales.
La responsabilidad de la profesión legal es particularmente importante cuando los
procedimientos judiciales involucran menores de edad, quienes se encuentran en
problemas con la ley o involucrados en procedimientos de separación o adopción.
Dichos procedimientos requieren conocimiento y habilidades especiales por parte de
los jueces, fiscales y otros profesionales relacionados, por lo que el Comité de los
Derechos del Niño ha recomendado con frecuencia que los Estados Parte introduzcan

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Capítulo 10 • Los Derechos del Niño en la Administración de Justicia

o fortalezcan los programas de capacitación sobre importantes normas internacionales


para todos los profesionales involucrados en el sistema penal de menores.134 También
ha sido sugerido reiteradamente que los Estados Parte consideren la búsqueda de
asistencia técnica en el área de justicia de menores de la Oficina del Alto Comisionado
de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y del Fondo de las Naciones
Unidas para la Infancia (UNICEF), entre otras organizaciones.135

15. Observaciones Finales


Este capítulo ha proporcionado una revisión de algunos de los principios
jurídicos internacionales relevantes relacionados con los derechos de los niños en la
administración de justicia. Este sistema jurídico toma como su punto de partida el
que los niños son personas en su propio derecho y poseen derechos y obligaciones
que tienen que ser considerados y respetados por las autoridades administrativas y
judiciales. Además, los niños tienen derechos, necesidades e intereses especiales que
deben ser considerados. La administración de justicia, ya sea penal o de otro tipo,
debe en todo momento ser guiada, inter alia, por los principios dominantes de la no
discriminación, el interés superior del niño, el derecho del niño a la vida y desarrollo y
su derecho a ser escuchado.
Sin embargo, para que estos principios sean una realidad para los niños del
mundo, los Estados deben incorporar todas las reglas internacionales relevantes en
sus sistemas jurídicos nacionales, así como proporcionar la capacitación adecuada y
los medios financieros a la profesión jurídica, la policía y autoridades sociales, que les
permita adquirir el conocimiento y las habilidades necesarias para ejecutar sus deberes
de conformidad con los compromisos jurídicos del Estado.
Además, generalmente, los Estados tienen que concentrar sus mayores
esfuerzos en erradicar la pobreza, la injusticia social y el desempleo propagado,
fracasando a pesar de sus buenas intenciones en la reeducación social y la reinserción
de los menores delincuentes lo que puede ser de poca ayuda real.
Sin esos esfuerzos sinceros y concertados por parte de la humanidad que le
“debe al niño lo mejor que puede darle”,136 los problemas en crecimiento que afronta
la población infantil pueden plantear retos casi insuperables.

134
En cuanto a Venezuela, in NU Doc. CRC/C/90, Informe sobre el vigésimo segundo periodo de sesiones (1999), para. 61, y en cuanto a
México, Ibíd., para. 192.
135
Ver las referencias en la nota anterior.
136
Quinto parágrafo del prefacio de la Declaración de los Derechos del Niño.

464 Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

......... Capítulo 11
LOS DERECHOS
DE LAS MUJERES EN
LA ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA..........................

Objetivos de Aprendizaje
• Senfrentan
ensibilizar a los participantes a los problemas de derechos humanos específicos que
las mujeres en las diferentes esferas de la vida
• Fdiseñadas
amiliarizar a los participantes con normas jurídicas internacionales existentes
para proteger los derechos de las mujeres
• Afiscales
umentar el conocimiento de los participantes de su propio potencial como jueces,
y abogados para contribuir a mejorar la protección de los derechos de la
mujer

Preguntas
• ¿usted
Cómo son protegidos los derechos de las mujeres por la legislación en el país donde
trabaja?
• En su opinión, ¿ésta legislación se aplica de forma eficiente?
• ¿trabaja?
Cuáles son los problemas específicos que enfrentan las mujeres en el país en el cual

• ¿falla
Estos problemas se deben a deficiencias en la protección de jure de mujeres o a una
en la aplicación de las normas jurídicas existentes?
• ¿lasExisten otros factores que podrían ser responsables de los problemas que enfrentan
mujeres en el país donde trabaja?
• Si¿Lases así, ¿cuáles son?
• Si es así,niñas enfrentan algún problema específico en el país en el cual trabaja?
• ¿Cómo, y ¿cuáles son estos problemas y cuál podría ser la causa principal?
•  hasta qué punto, la ley trata los problemas específicos de las niñas?

Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados 465

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

Preguntas (Cont. d)

• ¿Qué pueden hacer ustedes como jueces, fiscales y abogados para mejorar la
protección de los derechos de la mujer en el país donde usted trabaja?

Instrumentos Legales Relevantes



Instrumentos Universales
• Carta de las Naciones Unidas, 1945
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966
• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
1966
• Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de la Explotación
de la Prostitución Ajena, 1949
• Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer, 1953
• Convención sobre la Nacionalidad de las Mujeres Casadas, 1957
• Convención Sobre el Consentimiento para el Matrimonio, la Edad
Mínima para Contraer Matrimonio y el Registro de los Matrimonios,
1962
• Convención sobre los Derechos del Niño, 1989
• Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño
relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de
Niños en la Pornografía, 2000
• Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer, 1979
• Protocolo Facultativo de la Convención sobre la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer, 1999
• Ponvención de UNESCO contra la Discriminación en materia de
Educación, 1960
• Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, 1998
• Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional, 2000
• Crotocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas,
especialmente Mujeres y Niños, que complementa la Convención de
las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional,
2000
*****

466 Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados

cap11.indd 466 30/4/2010 00:19:46


Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

Instrumentos Legales Relevantes (Cont. d)

• Estatuto del Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia, 1993


• Estatuto del Tribunal Internacional para Rwanda, 1994
*****
• Declaración Universal de los Derechos Humanos, 1948
• Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, 1993
• Declaración de Viena y Programa de Acción, 1993
• Declaración de Beijing y Plataforma de Acción, 1995
Instrumentos Regionales
• Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, 1981
• Convención Americana sobre los Derechos Humanos, 1969
• Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar, y Erradicar la
Violencia contra la Mujer, 1994
• Convenio Europeo para la Protección de los Derechos y Libertades
Fundamentales, 1950

1. Introducción
El derecho internacional de los derechos humanos, como un todo, es, por
supuesto, aplicable plenamente a las mujeres. Por lo tanto, los derechos descritos en
otros capítulos de este Manual son igualmente relevantes a las mujeres y las niñas. Sin
embargo, como lo evidencia la lista de tratados y declaraciones, con el fin de tratar de
forma más eficiente las múltiples y serias violaciones de los derechos de la mujer que aún
existen en la mayoría de los países, incluyendo prácticas discriminatorias difundidas, se
ha considerado necesario elaborar instrumentos jurídicos independientes y específicos
que se enfocan en las necesidades particulares de la mujer. Mientras que en algunos
países la mujer ha avanzado sobremanera para garantizar un mayor respeto por sus
derechos humanos, incluido el derecho a la igualdad con los hombres, en áreas tales
como la ley de familia y la ley de sucesión y en el acceso a la educación, la atención en
salud adecuada y el mercado laboral, la mayoría de las mujeres aún padecen violaciones
de sus derechos humanos más básicos. Por ejemplo, a ellas no se les permite ingresar
libremente al matrimonio o divorciarse en las mismas condiciones que a los hombres
y, en algunos países, no gozan de los mismos derechos en términos de sucesión.
El derecho de la mujer a la vida, la libertad personal y la seguridad, incluyendo el
derecho a la salud, son también vulnerados con frecuencia a través de la violencia
doméstica, institucional y comunitaria como con los asesinatos relacionados con las
dotes, los asesinatos por “honor”, el maltrato físico, la violencia sexual, las prácticas
tradicionales, la trata y prostitución forzada, entre otros. Adicionalmente, en algunos

Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados 467

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

casos a la mujer se le puede negar el derecho a la educación o incluso los servicios de


salud más básicos. También puede ser sometida a códigos de vestido estrictos que, de
no cumplirse, pueden resultar en castigo corporal severo. La discriminación contra el
género femenino ocurre, algunas veces, antes del nacimiento por medio de pruebas
prenatales selectivas que pueden conllevar al aborto del feto femenino.
La seriedad de estas violaciones se agrava por el hecho de que muchas de las
víctimas viven en la pobreza o extrema pobreza y carecen de los medios económicos
para modificar su situación. Muchas de ellas no tienen los medios para contratar un
abogado que les ayude a reivindicar sus derechos, e incluso si pudieran, el sistema
jurídico está establecido de manera tal que a los derechos de la mujer no se le da el
mismo peso que a los derechos del hombre o a los derechos del estrato más poderosos
de la sociedad. El sistema jurídico puede inclinarse de forma injusta a favor de los
hombres de forma que una mujer tenga que soportar una carga de la prueba indebida en
los casos de violencia, incluyendo la violación. Además, los abogados que representan
a las mujeres son algunas veces amenazados, incluso de muerte.
En muchos casos, la situación jurídica y de hecho de las mujeres es también
particularmente precaria debido a su condición como inmigrantes, refugiadas o personas
desplazadas, o simplemente porque hacen parte de una minoría étnica o racial. Por lo
tanto, los gobiernos y miembros de las profesiones jurídicas tienen el deber de estar
alerta ante estos problemas e identificar las posibles soluciones.
La renuencia y falla en promover y proteger los derechos de la mujer de
forma efectiva puede con frecuencia explicarse – aunque no justificarse – por el
miedo de que esos derechos constituyan una amenaza a los valores e intereses sociales
aceptados.1 Pero esta marginalización de la mujer tiene un costo humano, social y
económico devastador que va más allá de la vida de la mujer; afecta a la sociedad como
un todo, pues la mujer es excluida del proceso de la toma de decisiones que le hubiera
permitido jugar un papel constructivo en el desarrollo de una comunidad libre de
miedo, necesidades e intolerancia.
La mujer que vive en los países industrializados no es de ningún modo inmune
a la violación de sus derechos. Ella tiene que afrontar una variedad de problemas
sistémicos y de actitud, y puede ser sometida a la discriminación, que con frecuencia es
más indirecta que directa.

*****
La mujer se encuentra continuamente atrapada en un círculo social,
cultural, religioso, político y jurídico vicioso y puede ser incapaz de romperlo por si
sola. Para hacerlo, necesita, entre otras cosas, del apoyo de las profesiones jurídicas
independientes e imparciales que estén familiarizadas con el derecho internacional de
los derechos humanos y de su aplicación respecto de la mujer, y que sean capaces de
ejercer sus responsabilidades de forma diligente y sin temor. El perfeccionamiento en
el conocimiento entre jueces, fiscales y abogados de los actos y las prácticas que violan
los derechos más fundamentales de la mujer y las niñas constituye un importante paso
para proporcionar a la mitad de la humanidad el recurso efectivo que tanto necesita y
un medio de reparación.

Sobre este tema, ver el Reporte de Desarrollo Humano del Programa de Desarrollo de las Naciones Unidas 2000 (Nueva York/
1

Oxford, Oxford University Press, 2000), p. 30.

468 Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

*****
Los problemas involucrados en la promoción y protección de los derechos
de la mujer son demasiado diversos y numerosos para ser tratados en profundidad en
este capítulo, el cual se limitará a resaltar algunos de los dilemas más serios que enfrenta
la mujer y la respuesta proporcionada por el derecho internacional. Comenzará con
una descripción general del derecho de la mujer a la personalidad jurídica para, a
continuación, considerar el derecho de la mujer a la igualdad ante la ley. Las secciones
subsiguientes tratarán el derecho de la mujer al respeto por su vida y su integridad física
y mental; el derecho de la mujer a no ser sometida a la esclavitud, la trata de esclavos, el
trabajo forzado y obligatorio, y la trata de mujeres; y el derecho de la mujer a la igualdad
con respecto al matrimonio, en asuntos civiles y en términos de participación en asuntos
públicos. Después de abarcar otra serie de ámbitos de la ley donde la discriminación
basada en el género es común, el capítulo describirá brevemente el derecho de la mujer
a un recurso efectivo, incluyendo su derecho de acceso a los tribunales. Finalmente,
la función de las profesiones legales en la promoción y protección de los derechos
de la mujer será enfatizada y el capítulo terminará con algunas conclusiones. Siempre
que sea relevante, se hará una referencia a los problemas de género tratados en otros
capítulos del Manual.

*****
Si bien son igualmente importantes, los derechos de la mujer en las áreas de
empleo y salud y otros derechos económicos, sociales o culturales no serán, por razones
de espacio, considerados en este contexto, aunque se harán las referencias pertinentes.
En cambio, el Folleto No. 1 proporcionará una lista corta de documentos jurídicos
relevantes. Para obtener más material de recursos sobre los derechos de la mujer,
consúltese el Folleto No. 2, el cual contiene una lista de libros, reportes y sitios web
útiles.

2. El Derecho de las Mujeres a la


Personalidad Jurídica
El derecho al reconocimiento como persona ante la ley es la base para el
derecho de la mujer a gozar plenamente sus derechos humanos y libertades. Aunque el
derecho a la personalidad jurídica es inherente al derecho internacional de los derechos
humanos, ha sido incluido expressis verbis en el artículo 16 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 3 de la Convención Americana sobre
los Derechos Humanos. Más aún, de conformidad con el artículo 4(2) del Pacto
Internacional y el artículo 27(2) de la Convención Americana, este es un derecho que
no puede ser derogado en tiempos de emergencia pública bajo ninguna circunstancia.
En otras palabras, el derecho de la mujer a la personalidad jurídica debe ser respetado
en tiempos de paz y en tiempos de guerra o situaciones de conflicto armado de manera
equitativa con el de los hombres.
Como lo enfatiza el Comité de Derechos Humanos, “el derecho que enuncia
el artículo 16 en el sentido de que todo ser humano tiene derecho en todas partes al
reconocimiento de su personalidad jurídica es particularmente pertinente en el caso de

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

la mujer, que suele verlo vulnerado en razón de su sexo o su estado civil”.2 Como lo
señala el Comité,
“este derecho supone que no se puede restringir en razón del estado civil
o por otra causa discriminatoria la capacidad de la mujer para ejercer el
derecho de propiedad, concertar un contrato o ejercer otros derechos
civiles. Supone también que la mujer no puede ser tratada como un objeto
que se entrega a su familia junto con la propiedad del marido difunto.”3
La personalidad jurídica también significa que la mujer debe tener acceso
pleno y sin obstrucciones a las instituciones de su país con el fin de reivindicar sus
derechos y obtener compensación o reparación cuando sean violados.4

La mujer tiene el derecho a la personalidad jurídica en una base de igualdad


con el hombre. El derecho es absoluto y debe garantizarse en todas las
circunstancias y en todo momento.

3. El Derecho de las Mujeres a la Igualdad


ante la Ley e Igual Protección de la Ley
3.1 La Carta de las Naciones Unidas y Carta
Internacional de Derechos Humanos
De acuerdo con el artículo 1(3) de la Carta de las Naciones Unidas, uno de los
propósitos de la Organización es “realizar la cooperación internacional en la solución
de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario,
y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades
fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o
religión” (énfasis agregado). El mismo principio de igualdad entre hombres y mujeres se
establece en los artículos 13(1)(b), 55(c) y 76(c). Los proponentes estaban convencidos
de la necesidad de la igualdad con base en el género para el goce de los derechos en
el mundo de la posguerra. A nivel universal, la prohibición de la discriminación con
base en el género fue incluida subsecuentemente en el artículo 2 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, los artículos (1), 4(1) y 26 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 2(2) del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales. En virtud del artículo 3 de ambos Pactos, los
Estados Parte se comprometen explícitamente a asegurar a hombres y mujeres el
derecho de igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en
los respectivos Pactos.

2
Observación General No. 28 (Artículo 3 – Igualdad de derechos entre hombres y mujeres), en ONU doc. HRI/GEN/1/Rec.5,
Recopilación de las Observaciones Generales y de las Recomendaciones Generales Adoptadas por los Órganos Creados en Virtud de los Tratados de Derechos
(en adelante referido como Recopilación de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas), p. 171, párr. 19.
3
Ibíd., loc. cit.
4
Ver además, la sección 10 a continuación.

470 Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

3.2 La Convención sobre la Eliminación de Todas las


Formas de Discriminación contra la Mujer, 1979
La discriminación fundamentada en el género se convirtió en el enfoque de la
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer de 1979, la cual entró en vigor el 3 de septiembre del 1981. A partir
del 10 de mayo del 2001, 168 Estados miembros la habían ratificado. La Convención
fue precedida por la Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación
contra la Mujer, proclamada por la Asamblea General en 1967. La Convención
se ha convertido en un medio jurídico importante para promover la protección de
los derechos a la igualdad de la mujer dentro del sistema de las Naciones Unidas. La
implementación de estas disposiciones es revisada por el Comité para la Eliminación
de la Discriminación contra la Mujer.
A los efectos de la Convención, el artículo 1 establece que:
“la expresión ‘discriminación contra la mujer’ denotará toda distinción,
exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer,
independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del
hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales
en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra
esfera” (énfasis agregado).
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer explica
que esta definición también incluye
“la violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra la
mujer porque es mujer o que la afecta de forma desproporcionada. Incluye
actos que infligen daños o sufrimientos de índole física, mental o sexual,
amenazas de cometer esos actos, coacción y otras formas de privación de
la libertad”.5
Es importante mencionar que esta amplia interpretación de la definición de
discriminación significa que “la violencia contra la mujer puede contravenir disposiciones
de la Convención, sin tener en cuenta si hablan expresamente de la violencia”.6
La prohibición de la discriminación contra la mujer se extiende más allá de
las categorías tradicionales de los derechos humanos en otros campos donde puede
ocurrir la discriminación. Sin embargo, “las medidas especiales de carácter temporal
encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerará
discriminación” como se define en la presente Convención; por otra parte, esas medidas
“cesarán cuando los objetivos de igualdad y trato se hayan alcanzado los objetivos de
oportunidad y trato” (art. 4(1)).
También es importante señalar que, contrario a la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, la cual se refiere únicamente
a la discriminación en el “campo de la vida pública” (art. 1(1)), la Convención contra la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer tiene un campo de

5
Observación General No. 19 (Violencia contra la mujer), Recopilación de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 216,
párr. 6.
6
Ibíd., loc. cit.

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

aplicación más amplio y también abarca actos que ocurren dentro de la esfera privada.
Como lo enfatiza el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer,
“la discriminación no se limita a los actos cometidos por los gobiernos
o en su nombre (véanse los incisos e) y f) del artículo 2 y el artículo 5).
Por ejemplo, en virtud del inciso e) del artículo 2 de la Convención, los
Estados Parte se comprometen a adoptar todas las medidas apropiadas
para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera
personas, organizaciones o empresas. En virtud del derecho internacional
y de pactos específicos de derechos humanos, los Estados también pueden
ser responsables de actos privados si no adoptan medidas con la diligencia
debida para impedir la violación de los derechos o para investigar y castigar
los actos de violencia e indemnizar a las víctimas.”7
En el artículo 2 de la Convención, los Estados Parte “convienen en seguir por
todos los medios apropiados y sin dilaciones una política para eliminar la discriminación
contra la mujer” y, con tal objeto, se comprometen a
v5 “Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier
otra legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y
asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica de ese principio”
(art. 2(a));
v5 “Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones
correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer” (art. 2(b));
v5 “Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de
igualdad y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de
otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de
discriminación” (art. 2(c));
v5 “Abstenerse de incurrir en cualquier acto o práctica de discriminación contra la
mujer y velar por que las autoridades o instituciones públicas actúen en conformidad
con su obligación” (art. 2(d));
v5 “Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer
practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas” (art. 2(e));
v5 “Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso las de carácter legislativo, para
modificar o abolir las leyes, regulaciones, costumbres y prácticas que constituyan
discriminación contra la mujer” (art. 2(f));
v5 “Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación
contra la mujer” (art. 2(g)).
Los siguientes artículos establecen detalles adicionales de las obligaciones de
los Estados Parte para eliminar la discriminación de la mujer, los cuales incluyen:
v5 “Modificar los patrones socioculturales de hombres y mujeres…basados en la idea de
inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas
de hombres y mujeres” (art. 5(a));
v5 “Garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la
maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común
de hombres y mujeres en cuanto a la educación y desarrollo de sus hijos, en la
inteligencia de que el interés de los niños constituirá la consideración primordial en
todos los casos” (art. 5(b));

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

v5 Adoptar “todas las medidas apropiadas, incluso de carácter legislativo, para suprimir
todas las formas de trata de mujeres y explotación de la prostitución de la mujer”
(art. 6), eliminar la discriminación de la mujer en la vida política y pública del país
(arts. 7 y 8), y en la educación (art. 10), empleo (art. 11), atención médica (art. 12)
y otras áreas de la vida económica y social (art. 13), y garantizar la aplicación de la
Convención a las mujeres en las zonas rurales (art. 14).
Mientras que muchos artículos de la Convención son formulados como
obligaciones jurídicas generales de los Estados Parte para adoptar “todas las medidas
adecuadas” para eliminar la discriminación contra la mujer, algunos de los derechos
específicos establecidos que deben ser garantizados en una base de igualdad entre
hombres y mujeres son:
v5 el derecho a la educación: la mujer tiene el derecho, entre otras cosas, a las mismas
condiciones de orientación en materia de carreras y capacitación profesional,
y acceso a los estudios y a las mismas oportunidades de acceso a becas y otras
subvenciones (art. 10);
v5 el derecho a trabajar, a las mismas oportunidades de empleo, a la libre elección de
profesión y empleo, a la igual remuneración, seguridad social y protección de la
salud y seguridad en condiciones de trabajo (art. 11);
v5 el derecho a beneficios familiares, préstamos bancarios, hipotecas y otras formas de
crédito financiero y a participar en actividades de recreación, deportes y todos los
aspectos de la vida cultural (art. 13);
v5 el derecho de la mujer rural a participar en la elaboración e implementación de los
planes de desarrollo, a tener acceso a servicios médicos adecuados, a beneficiarse
directamente de los programas de seguridad social, obtener todo tipo de capacitación
y educación, organizar grupos de auto-ayuda, participar en todas las actividades
comunitarias, tener acceso a crédito y préstamos agrícolas, y disfrutar de condiciones
de vivienda adecuadas (art. 14).
Finalmente, la Convención impone un deber específico a los Estados Parte de
reconocer la “igualdad de la mujer con el hombre ante la ley” y una capacidad jurídica
idéntica a la del hombre en asuntos civiles (art. 15(1) y (2)), y les exige garantizar, “en
una base de igualdad del hombre con la mujer” una serie de derechos relacionados con
el matrimonio y la familia (art. 16). El significado de una serie de obligaciones serán
tratadas más adelante.
Otros tratados universales relevantes encaminados a garantizar la igualdad de
la mujer en términos del goce de derechos específicos serán considerados en la sección
a continuación.

3.3 Tratados regionales de derechos humanos

A nivel regional, el artículo 2 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de


los Pueblos, el artículo 1 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos,
el artículo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Parte V, artículo
E de la Carta Social Europea (Revisada) de 1996, estipulan que los derechos y las
libertades establecidas en estos tratados serán gozados sin discriminación basada en

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

el género. Al igual que el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y


Políticos, al Protocolo No. 12 al Convenio Europeo de Derechos Humanos contiene
una prohibición general e independiente de la discriminación bajo ciertas causas, las
cuales no están vinculadas con el goce de los derechos garantizados por el tratado. Sin
embargo, hasta el 2 de junio del 2002, solamente Chipre y Georgia habían ratificado este
Protocolo, el cual necesita de diez ratificaciones para entrar en vigor. Se debe señalar
que la cláusula de no discriminación contenida en el artículo 14 del Convenio Europeo
está vinculada con el goce de los derechos y libertades garantizados por el Convenio y
los Protocolos Adicionales y por ende no tiene una existencia independiente de esos
derechos y libertades.
El artículo 3 de la Carta Africana y el artículo 24 de la Convención Americana
garantizan el derecho a la igualdad ante la ley y el derecho a la igual protección de la
ley.

3.4 El significado del principio de igualdad basado


en el género y la no discriminación entre la
mujer y el hombre
El significado general de la igualdad y no discriminación es tratado con
alguna profundidad en el Capítulo 13, y se harán referencias a ejemplos relevantes
de la jurisprudencia internacional y comentarios jurídicos. Por lo tanto, este capítulo
resume solamente el significado del término de igualdad de trato y no discriminación
en el derecho internacional de los derechos humanos y examina cómo los organismos
de vigilancia internacional han tratado el tema específico de la igualdad basada en el
género.

3.4.1 El significado general de igualdad y no discriminación

El Comité de Derechos Humanos ha enfatizado que la no discriminación,


“junto con la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley sin ninguna discriminación
constituye un principio básico y general relativo a la protección de los derechos
humanos”.8 Sin embargo, no todas las distinciones hechas entre personas y grupos de
personas pueden ser consideradas como discriminación en el verdadero sentido del
término. Esta idea se deriva de la jurisprudencia de los organismos internacionales,
de acuerdo con la cual, las distinciones entre personas se justifican siempre que, en
términos generales, sean razonables y se impongan con un objetivo y propósito legítimo.
Las características comunes del derecho jurisprudencial (también con respecto a los
derechos de igualdad de la mujer) del Comité de Derechos Humanos y las Cortes
Interamericana y Europea de Derechos Humanos se resumen en el Capítulo 13 a la
luz de algunas de sus decisiones más detalladas sobre el concepto de igualdad de trato
y no discriminación:

8
Ver el Comentario No. 18 (No discriminación), Recopilación de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 134, párr. 1.

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

El principio de igualdad y no discriminación no significa que todas las


distinciones que se hagan entre personas sean ilegítimas bajo el derecho
internacional.
Las diferenciaciones son legítimas y por ende legales siempre que:

• ptratar
ersigan un objetivo legítimo tal como una acción afirmativa con el fin de
las inigualdades de hecho, y;

• sean razonables dado su objetivo legítimo.


Los propósitos que se aleguen respecto de un trato diferencial que no puedan
ser justificados objetivamente y las medidas que sean desproporcionadas
para la obtención de un objetivo legítimo son ilegales y contrarios al derecho
internacional de los derechos humanos.
Con el fin de garantizar el derecho de igualdad, los Estados tendrán
que tratar de forma diferente a las personas cuyas situaciones son
significativamente diferentes.

Esta interpretación básica es el punto de partida para cualquier miembro de la


profesión legal que tiene que considerar los alegatos de discriminación en el ejercicio de
los derechos y las libertades, incluyendo las denuncias con respecto a la discriminación
basada en el género.

3.4.2 El significado de igualdad entre hombres y mujeres

Aunque el principio de igualdad y no discriminación en los tratados generales


de derechos humanos es neutral y es igualmente aplicable a la presunta discriminación
que se origina hacía la mujer o el hombre, como ya se mencionó, se consideró que era
necesario incluir en los dos Pactos Internacionales cláusulas específicas que hicieran
énfasis en la obligación de los Estados de garantizar la igualdad de derecho de hombres
y mujeres en el goce de todos los derechos contemplados por el respectivo tratado.
En el caso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Comité
de Derechos Humanos cree que, contrario a la Convención Internacional sobre
la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer que “trata
solamente con los casos de discriminación sobre causas específicas”,
“el término ‘discriminación’, tal como se emplea en el Pacto, debe
entenderse referido á toda distinción, exclusión, restricción o preferencia
que se base en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el
idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional
o social, la posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de todos los
derechos humanos y libertades fundamentales de las personas.”9

9
Ibíd., p. 135, párr. 7.

Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados 475

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

El Comité de Derechos Humanos tiene un campo de competencia más


amplio para tratar los problemas de discriminación que los Comités que vigilan la
implementación de los otros dos tratados.
La igualdad de los derechos entre hombres y mujeres como lo dispone el
artículo 3 del Pacto implica, según el Comité,
“que todos los seres humanos deben disfrutar en pie de igualdad e
íntegramente de todos los derechos previstos en el Pacto. Esta disposición
no puede surtir plenamente sus efectos cuando se niega a alguien el
pleno disfrute de cualquier derecho. En consecuencia, los Estados deben
garantizar a hombres y mujeres por igual el disfrute de todos los derechos
previstos en el Pacto.”10
En virtud de la obligación de garantizar los derechos contenidos en el Pacto
sin discriminación
“los Estados Parte deben adoptar todas las medidas necesarias para hacer
posible el goce de estos derechos y que disfruten de ellos. Esas medidas
comprenden las de eliminar los obstáculos que se interponen en el goce de
esos derechos en condiciones de igualdad, dar instrucción a la población
y a los funcionarios del Estado en materia de derechos humanos y ajustar
la legislación interna a fin de dar efecto a las obligaciones enunciadas en el
Pacto. El Estado Parte no sólo debe adoptar medidas de protección sino
también medidas positivas en todos los ámbitos a fin de dar poder a la
mujer en forma efectiva e igualitaria.”11
Además, en la opinión del Comité, los artículos 2 y 3 del Pacto obligan a
los Estados Parte a “adoptar todas las medidas que sean necesarias, incluida la
prohibición de la discriminación por razones de sexo, para poner término a los actos
discriminatorios, que obstaculizan al pleno disfrute de los derechos, tanto en el
sector público como en el privado”.12
El Comité agrega que:
“La desigualdad que padecen las mujeres en el mundo en el goce de sus
derechos está profundamente arraigada en la tradición, la historia y la
cultura, incluso en las actitudes religiosas. El papel subordinado que tiene
la mujer en algunos países queda de manifiesto por la elevada incidencia
de selección prenatal por el sexo del feto y el aborto de fetos de sexo
femenino. Los Estados Parte deben cerciorarse de que no se utilicen las
actitudes tradicionales, históricas, religiosas o culturales como pretexto
para justificar las violaciones del derecho de la mujer a la igualdad ante la
ley y el goce en condiciones de igualdad de todos los derechos previstos
en el Pacto.”13
El deber jurídico de los Estados Parte de garantizar el pleno ejercicio de
los derechos en condiciones de igualdad para todos y, en particular, para hombres y
mujeres, abarca todos los sectores de la sociedad. Se debe mencionar que esta obligación
es inmediata y no progresiva ni dependiente de los recursos de los Estados.

*****
10
Ibíd., Observación General No. 28 (Artículo 3 – Igualdad de derechos entre hombres y mujeres), p. 168, párr. 2.
11
Ibíd., p. 168, párr. 3.
12
Ibíd., p. 168, párr. 4; énfasis añadido.
13
Ibíd., pp. 168-169, párr. 5.

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

El Comité que vigila la implementación de la Convención sobre la


Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer aún no ha
hecho una recomendación general sobre el artículo 1 de la Convención como tal. Las
mejores fuentes de información sobre el entendimiento del Comité del concepto de
“discriminación contra las mujeres” son por lo tanto sus comentarios a los informes
presentados por los Estados Parte y sus recomendaciones generales sobre temas
específicos.
Basta decir en este aspecto que, como lo señaló el Comité, “la discriminación
bajo la Convención no está limitada a una acción por o a nombre de los Gobiernos”14
sino que también se extiende a las entidades privadas. El Comité apoya su opinión
en los artículos 2(e), 2(f) y 5 de la Convención, los cuales le imponen a los Estados
Parte el deber jurídico de adoptar todas las medidas apropiadas “para eliminar la
discriminación contra la mujer por cualquier persona, organización o empresa” y
modificar las leyes existentes, regulaciones, costumbres y prácticas como también los
patrones socioculturales que constituyen una discriminación contra la mujer.15
Estas disposiciones muestran claramente que los Estados Parte a esta
Convención también tienen el deber jurídico de adoptar las medidas específicas y
positivas en todos los ámbitos de la sociedad donde exista la discriminación por razón
de género, incluyendo medidas positivas para cambiar las prácticas discriminatorias
arraigadas en el dominio privado, donde la mujer con frecuencia sufre serias penurias,
entre otras razones como consecuencia de la violencia.

*****
Aunque no es jurídicamente obligatorio per se, la Declaración de Viena
y el Programa de Acción es una declaración importante de principios y política
que fue adoptada unánimemente por los Estados participantes en la Conferencia
Mundial sobre Derechos Humanos en 1993. De acuerdo con la Declaración, los
“derechos humanos de la mujer y de las niñas son una parte inalienable, integral e
indivisible de los derechos humanos universales” y la “participación plena y equitativa
de la mujer en la vida política, civil, económica, social y cultural, a nivel nacional,
regional e internacional, y la erradicación de todas las formas de discriminación por
razones de sexo son objetivos prioritarios de la comunidad internacional”.16 La
Declaración de Beijing y la Plataforma para Acción fue también adoptada
de forma unánime por los Estados participantes; el párrafo 1 de la apertura de la
Declaración de la Misión establece que está encaminada, entre otras cosas, a “eliminar
todos los obstáculos para la participación activa de la mujer en todos los ámbitos de la
vida pública y privada a través de una participación plena y en iguales condiciones en
la toma de decisiones económicas, sociales, culturales y políticas”.17

*****

14
Ibíd., Observación General No. 19 (Violencia contra la mujer), p. 217, párr. 9.
15
Ibíd. Para más detalles sobre estas disposiciones jurídicas ver la sección de arriba (la sub-seccción 3.2).
16
Ver el NU doc. A/CONF.157/23, Parte I, párr. 18; énfasis añadido. La Asamblea General de las Naciones Unidas sancionó
posteriormente la Declaración y sus recomendaciones sin voto mediante la resolución 48/121 del 20 de diciembre del 1993.
17
Para el texto de la Declaración de Beijing y la Plataforma para Acción, ver www.un.org/womenwatch/daw/beijing/platform;
la Declaración y Plataforma de Acción fue sancionada posteriormente por la Asamblea General de las Naciones Unidas sin voto
mediante la resolución 50/42 del 8 de diciembre del 1995. Para información sobre la Sesión Especial de la Asamblea General que
evaluó el progreso hecho desde la Conferencia de Beijing de 1995, ver www.un.org/womenwatch/confer/beijing5/.

Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados 477

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

Dado que los Gobiernos del mundo tienen un deber jurídico de eliminar la
discriminación basada en el género en sus países, los jueces, fiscales y abogados también
tienen la responsabilidad profesional de examinar las supuestas violaciones del derecho
a la igualdad y no discriminación por razones del sexo, independientemente del origen
de la supuesta discriminación.

La mujer tiene el derecho a la igualdad con los hombres ante la ley. Este
derecho a la igualdad es independiente del estado civil de la mujer.
La prohibición de la discriminación basada en el género incluye la violencia
basada en el género.
El derecho de la mujer a la igualdad jurídica significa que los Estados tienen
que eliminar toda discriminación jurídica y de hecho contra la mujer tanto
en el sector público como privado. También implica que los Estados están
obligados, como mínimo, a adoptar las medidas apropiadas para modificar
las costumbres y tradiciones locales que puedan impedir la plena realización
del derecho de la mujer a la igualdad.

4. El Derecho de las Mujeres al Respeto


por su Vida e Integridad Física y
Mental
4.1 Disposiciones jurídicas relevantes
La mujer tiene el derecho al respeto por su vida, el derecho a no ser sometida
a la tortura y tratos y penas crueles, inhumanos o degradantes, y el derecho a la libertad
y seguridad personal, como lo garantizan todos los tratados generales de derechos
humanos (por ejemplo, los artículos 6, 7 y 9 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, artículos 4, 5 y 6 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de
los Pueblos, artículos 4, 5 y 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos y
artículos 2, 3, y 5 del Convenio Europeo de Derechos Humanos).18
El único documento jurídico universal que trata expressis verbis la violencia
contra la mujer es la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra
la Mujer, la cual fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en
199319 y que establece que:
“por ‘violencia contra la mujer’ se entiende todo acto de violencia basado
en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado
un daño o sufrimiento físico, sexual o sicológico para la mujer, así como las

18
Sobre estos temas, ver los Capítulos 5 y 8 de este Manual.
19
Resolución 48/104 de la Asamblea General adoptada el 20 de diciembre del 1993.

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad,


tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada”.
A la violencia contra la mujer se le da un significado amplio en el artículo 2 de
la Declaración. Se entiende que abarca, pero no se limita a, lo siguiente:
“(a) La violencia física, sexual y sicológica que se produzca en la familia,
incluidos los malos tratos, el abuso sexual de las niñas en el hogar, la
violencia relacionada con la dote, la violación por el marido, la mutilación
genital femenina y otras prácticas tradicionales nocivas para la mujer,
los actos de violencia perpetrados por otros miembros de la familia y la
violencia relacionada con la explotación;
(b) La violencia física, sexual y sicológica perpetrada dentro de la
comunidad en general, inclusive la violación, el abuso sexual, el acoso y
la intimidación sexuales en el trabajo, en instituciones educacionales y en
otros lugares, la trata de mujeres y la prostitución forzada;
(c) La violencia física, sexual y sicológica perpetrada o tolerada por el
Estado, dondequiera que ocurra.”
El artículo 3 de la Declaración confirma, en una forma limitada, lo que ya es
evidente respecto de la aplicación general del derecho internacional de los derechos
humanos, expresamente que “la mujer tiene derecho, en condiciones de igualdad, al
goce y la protección de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en
las esferas política, económica, social, cultural, civil y de cualquier otra índole”. Se
debe mencionar que la lista, la cual no es exhaustiva, no hace referencia a derechos
tan importantes como lo son la libertad de opinión, creencia, religión, expresión
y circulación, sin los cuales la mujer sea probablemente incapaz de reivindicar sus
derechos de forma eficaz.
La Declaración también identifica las medidas que deben ser adoptadas tanto
por los Estados individuales como por los organismos y agencias especializadas de
las Naciones Unidas para eliminar la violencia contra la mujer, tanto en los ámbitos
públicos como privados (arts. 4-5).
Aunque no es jurídicamente obligatoria per se, la Declaración establece fuerte
evidencia de que los actos violentos que describe constituyen violaciones al derecho
internacional de los derechos humanos por los Estados Miembros de las Naciones
Unidas. La Declaración también puede ser útil para interpretar las disposiciones
importantes en el derecho internacional y nacional en la protección de la integridad
física y mental de la mujer.
Mientras que no existe un tratado universal que trate expressis verbis la violencia
basada en el género, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la
Mujer ha dejado en claro, como se mencionó en la sub-sección 3.2, que la definición
de discriminación contenida en el artículo 1 de la Convención sobre la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer también abarca la violencia
basada en el género, no obstante el hecho de que las disposiciones de la Convención no
mencionen explícitamente la violencia. El Comité también ha interpretado los artículos
2, 5, 11, 12 y 16 de la Convención, los cuales obligan a los Estados Parte “a proteger a
la mujer contra cualquier tipo de violencia que se produzca en la familia, en el trabajo o

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

en cualquier otro ámbito de la vida social”.20 El Comité sostiene adicionalmente que “la
violencia contra la mujer es una forma de discriminación que impide gravemente que
goce de derechos y libertades en pie de igualdad con el hombre”,21 y esa violencia, “que
menoscaba o anula el goce de sus derechos humanos y sus libertades fundamentales
en virtud del derecho internacional o de los diversos convenios de derechos humanos,
constituye discriminación, como la define el artículo 1 de la Convención”.22

*****
Hasta ahora, solamente un tratado aborda exclusivamente el problema
propagado de la violencia contra la mujer, expresamente la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra
la Mujer, la cual también es conocida como la “Convención de Belém do Pará” y que
fue adoptada por la Organización de Estados Americanos en 1994. Según el artículo
2 de esta Convención:
“Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física,
sexual y psicológica:
a. que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en
cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o
haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre
otros, violación, maltrato y abuso sexual;
b. que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier
persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura,
trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el
lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de
salud o cualquier otro lugar, y
c. que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, donde
quiera que ocurra”.
La Convención continúa estableciendo que “toda mujer tiene derecho a
una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado” (art. 3)
y los Estados Parte reconocen que “la violencia contra la mujer menoscaba y anula
el ejercicio” de los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales
consagrados en los instrumentos de derechos humanos regionales e internacionales, el
“libre y pleno ejercicio” de los cuales la mujer tienen derecho a gozar (art. 5).
De acuerdo con el artículo 6 de la Convención, el derecho de la mujer a una
vida libre de violencia, incluye, entre otras cosas, “al derecho… a ser libre de toda
forma de discriminación” y “el derecho a ser valorada y educada libre de patrones
estereotipados de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos
de inferioridad o subordinación”.
Los artículo 7 y 8 establecen las medidas que los Estados Parte tienen que
tomar “sin dilaciones” (art. 7) o “progresivamente” (art. 8) con el fin de prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra la mujer. En la adopción de esas medidas:

20
Observación General No. 12 (Violencia contra la mujer), Recopilación de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 209.
21
Ibíd., Observación General No. 19 (Violencia contra la mujer), p. 216, párr. 1.
22
Ibíd., p. 217, párr. 7. La Observación General también proporciona ejemplos de cómo la violencia puede afectar negativamente
el goce de una serie de derechos humanos tales como los establecidos en los artículos 6, 11, 12, 14 y 16(5), y proporciona una lista de
recomendaciones específicas a los Estados Parte dirigidos a superar la violencia basada en el sexo.

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

“los Estados Parte tendrán especialmente en cuenta la situación de


vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón, entre
otras, de su raza u origen étnico, su condición de emigrante, refugiada
o desplazada. En igual sentido se considerará a la mujer que es objeto
de violencia cuando está embarazada, es discapacitada, menor de edad,
anciana, o está en situación socioeconómica desfavorable o afectada por
conflictos armados o privada de su libertad”.
Esta provisión es una admisión importante de la condición precaria (a la
cual ya se ha hecho referencia en la Introducción) de grupos especiales de mujeres,
cuya situación es particularmente dramática y quienes, por lo tanto, pueden necesitar
protección especial de las profesiones jurídicas contra los actos de violencia.

Toda mujer tiene derecho al respeto por su vida y su integridad física y mental
sobre una base de igualdad con los hombres.
La violencia basada en el género y las amenazas de dicha violencia están
prohibidas por el derecho internacional de los derechos humanos, tanto si esos
actos ocurren en el ámbito público como en el privado.
La violencia contra la mujer menoscaba o anula su derecho a gozar de sus
derechos y libertades sobre una base de igualdad con el hombre.
A la mujer en situaciones vulnerables se le debe prestar atención especial y
protección contra los actos de violencia.

4.2 El derecho a la vida


Mientras que los términos de varios tratados de derechos humanos varían en
alguna proporción, su regla básica común es que la mujer, como el hombre, tienen el
derecho a no ser privados arbitrariamente de la vida (artículo 6 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, artículo 4 de la Carta Africana de Derechos Humanos
y de los Pueblos, artículo 4 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos
y artículo 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos). El artículo 4(a) de la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer establece que toda mujer “tiene el derecho a que se respete su vida”.
Con respecto a la pena de muerte, el artículo 6(5) del Pacto Internacional
y el artículo 4(5) de la Convención Americana contienen una provisión específica
que prohíbe su aplicación a mujeres embarazadas, un caso en el cual “el goce en
condiciones de igualdad de los derechos y libertades no significa identidad de trato en
toda circunstancia”.23
El Comité de Derechos Humanos establece que el derecho a la vida “inherente
a la persona humana”, como lo garantiza el artículo 6 del Pacto Internacional “no
puede entenderse de manera restrictiva” y que esta protección “exige que los Estados

23
Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 18 (No discriminación), Recopilación de las Observaciones Generales de las
Naciones Unidas, p. 135, párr. 8.

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

adopten medidas positivas”.24 Basado en esta interpretación amplia, el Comité también


considera, por ejemplo, que “sería oportuno que los Estados Parte tomaran todas las
medidas posibles para disminuir la mortalidad infantil y aumentar la esperanza de vida,
en especial adoptando medidas para eliminar la malnutrición y las epidemias”.25

4.2.1 Secuestro y asesinato

La violencia contra la mujer que involucre el rapto y asesinato, como también


los asesinatos extrajudiciales por fuerzas de seguridad están, por supuesto, estrictamente
prohibidos bajo el derecho internacional de los derechos humanos. Si estos actos
son cometidos por funcionarios gubernamentales o miembros de la familia, deben
ser investigados y castigados. Además, los Gobiernos tienen el deber jurídico bajo el
derecho internacional de impedir que estos ocurran.26
El Comité de Derechos Humanos expresó su preocupación en el caso de
México “por el nivel de violencia que existe contra mujeres, incluyendo los muchos
casos denunciados de secuestro y asesinato que no han conducido o procesamiento de
los culpables”; el Estado Parte debe
“adoptar medidas eficaces para garantizar la seguridad de las mujeres,
asegurar que no se ejerza ninguna presión las mismas para disuadirlas
de denunciar tales violaciones, y asegurar que todos las alegaciones de
abusos sean investigadas y que los autores de estos actos sean llevados a
la justicia”.27
El Comité también ha expresado preocupación sobre el nivel de violencia
contra la mujer en Venezuela, “incluyendo el reporte de muchos casos de secuestro y
asesinato que no han resultado en arrestos o enjuiciamiento de los responsables”. El
Comité recomendó que el Estado Parte “debe tomar las medidas efectivas para garantizar
la seguridad de la mujer”, declarando que el asunto originó “serias preocupaciones”
bajo el artículo 6 del Pacto.28

*****
En el caso de Velásquez Rodríguez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
sostuvo que la práctica de desapariciones forzadas violaba muchas disposiciones y
constituía “una violación radical” de la Convención Americana de Derechos Humanos
en tanto que mostraba “un craso abandono de los valores que emanan del concepto
de dignidad humana y de los principios más básicos del sistema interamericano y la
Convención”.29 Para que un Estado incurra en responsabilidad bajo la Convención de
una presunta desaparición, no es concluyente que exista evidencia que el Estado en sí
es directamente responsable del acto. Como lo establece la Corte, “lo que es decisivo
es si una violación de los derechos reconocida por la Convención haya ocurrido con
apoyo o consentimiento del gobierno, o si el Estado ha permitido que el acto ocurriera
sin tomar las medida para prevenirlo o castigar a los responsables”; en otras palabras,

25
Ibíd., loc. cit.
26
Sobre el deber de los Gobiernos impedir, investigar y subsanar los abusos de los derechos humanos, ver el Capítulo 15 de este
Manual.
27
NU doc. AGRO, A/54/40 (vol. I), p. 64, párr. 328.
28
NU doc. AGRO, A/56/49 (vol. I), p. 52, párr. 17.
29
Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia del 29 de Julio de 29, 1988, Serie C, No. 4, p. 149, párr. 158.

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

el Estado tiene “un deber jurídico de adoptar las medidas razonables para prevenir las
violaciones de los derechos humanos y utilizar los medios a su disposición para realizar
una investigación seria de las violaciones cometidas dentro de su jurisdicción, identificar
a los responsables, imponer el castigo apropiado y garantizar la compensación adecuada
de la víctima”.30 Las responsabilidades jurídicas de los Estados son transcendentales,
aunque pueden que no estén involucrados directamente, por ejemplo, en los secuestros.
Para obtener más información sobre el deber de los Estados para prevenir, investigar,
castigar y compensar las violaciones de derechos humanos, ver el Capítulo 15 de este
Manual.

4.2.2 Violencia relacionada con la dote y asesinatos de “honor”

En algunos países, la familia de la novia tiene que pagar una dote a la familia
del novio, suma que es acordada entre ellas. Si por alguna razón la dote no es pagada o
es considerada muy inferior, la violencia contra la novia puede sobrevenir, y en algunas
comunidades puede ser quemada viva o desfigurada con ácido sulfúrico por su esposo
o su familia. Los asesinatos de “honor” ocurren en una serie de países. Un miembro
masculino de la familia asesina a una niña o mujer que ha “errado” en su conducta,
un “error” que justifica su asesinato; alternativamente, un hombre externo al círculo
familiar puede ser contratado para cometer el crimen.

*****
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer ha
declarado que con respecto a los artículos 2(f), 5 y 10(c) de la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer que “las actitudes
tradicionales según las cuales se considera a la mujer como subordinada o se le atribuyen
funciones estereotipadas perpetúan la difusión de prácticas que entrañan violencia o
coacción, tales como la violencia y los malos tratos de la familia, los matrimonios
forzosos, el asesinato por presentar dotes insuficientes, los ataques con ácido y la
circuncisión femenina. Esos prejuicios y prácticas pueden llegar a justificar la violencia
contra la mujer como una forma de protección o dominación de la mujer. El efecto
de dicha violencia sobre la integridad física y mental de la mujer es privarla del goce
efectivo, el ejercicio y aun el conocimiento de sus derechos humanos y libertades
fundamentales.”32
El Comité expresó su preocupación acerca de la violencia contra la mujer en
Jordania e Irak en la forma de asesinatos de “honor”. El artículo 340 del Código Penal
Jordano, por ejemplo, establece que “un hombre que asesina o lastima a su esposa o a
una mujer de su familia sorprendida en el acto de adulterio” es exonerado.33 El Comité
urgió a Jordania “para que proporcionara todo el apoyo posible para revocar de forma
expedita el artículo 340 y emprender actividades de concientización que hagan que

30
Ibíd., pp. 154-155, párrs. 173-174.
31
Ver, por ejemplo, Carin Benninger-Budel y Anne-Laurence Lacroix, Violencia contra la mujer – Un Informe (Ginebra,
Organización Mundial contra la Tortura (OMCT), 1999), pp. 119-120.
32
Ver la Observación General No. 19 (Violencia contra la mujer), Recopilación de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas, pp.
217-218, párr. 11.
33
NU doc. AGRO, A/55/38, p. 20, párr. 178 (Jordania), y p. 69, párr. 193 (Irak).

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

los ‘asesinatos de honor’ sean social y moralmente inaceptables”.34 Debido a que las
mujeres en Jordania amenazadas por asesinatos de “honor” son encarceladas para
garantizar su protección, el Comité también instó al Gobierno “a adoptar las medidas
que garanticen el reemplazo de la custodia protectora con otros tipos de protección
para la mujer”.35 El Comité le recomendó a Irak “en particular condenar y erradicar los
asesinatos de honor y garantizar que estos crímenes sean procesados y castigados de la
misma forma que otros homicidios”.36

*****
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales también expresó
su preocupación, en el caso de Jordania, “por el hecho de que los crímenes contra la
mujer perpetrados en nombre del honor queden en la impunidad”.37

4.2.3 Circuncisión femenina

La circuncisión femenina es una práctica muy difundida en ciertas partes del


mundo y tiene serias implicaciones para la salud de las niñas, que incluso causan la
muerte debido al uso de herramientas quirúrgicas no esterilizadas o debido a la pobre
higiene general durante al intervención. El peligro de la circuncisión femenina ha sido
documentado por la Organización Mundial de la Salud.38
El Comité para la Eliminación de la Discriminación de la Mujer ha recomendado
que los Estados Parte de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer garanticen “la promulgación y aplicación efectiva
de las leyes que prohíban la circuncisión femenina”39 También ha recomendado que
los Estados Parte “adopten medidas apropiadas y eficaces encaminadas a erradicar la
práctica de la circuncisión femenina”. Esas medidas podrían incluir:
v5 la recopilación y difusión de datos básicos sobre esas prácticas tradicionales;
v5 el apoyo de las organizaciones de mujeres que trabajan en favor de la eliminación de
la circuncisión femenina y otras prácticas perjudiciales para la mujer;
v5 la influencia de los políticos, profesionales, dirigentes religiosos y comunitarios
en todos los niveles, incluyendo, los medios de comunicación y las artes para
que contribuyan a modificar las actitudes hacia la erradicación de la circuncisión
femenina;
v5 la introducción de programas y seminarios adecuados de enseñanza y capacitación
basados en los hallazgos de las investigaciones sobre los problemas que surgen de
la circuncisión femenina;
v5 la inclusión en las políticas nacionales de salud de estrategias adecuadas orientadas
a erradicar la circuncisión femenina de los servicios de salud pública.40

34
Ibíd., p. 20, párr. 179.
35
Ibíd., loc. cit.
36
Ibíd., p. 69, párr. 194.
37
NU doc. E/2001/22 (E/C.12/2000/21), p. 51, párr. 236.
38
Ver en general el sitio web de la OMS: www.ilo.int/ y también las referencias en el Folleto No. 1.
39
Ver la Observación General No. 24 (Artículo 12 – La Mujer y la Salud), Recopilación de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas,
p. 248, párr. 15(d).
40
Ibíd., Observación General No. 14 (Circuncisión Femenina), pp. 211-212, sub-párrafos (a) y (b).

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

Con respecto a Egipto, el mismo Comité le dio la bienvenida al Decreto del


Ministro de Salud de 1996, el cual imponía la prohibición a la circuncisión femenina;
aún así expresó su preocupación por la falta de información sobre la implementación
del Decreto.41

4.2.4 El aborto

El tema del aborto no es tratado explícitamente en los tratados internacionales


de derechos humanos, pero el artículo 4(1) de la Convención Americana sobre los
Derechos Humanos establece que el derecho a la vida “deberá ser protegido por ley, y, en
general, desde el momento de la concepción”, lo que parece excluir el uso de cualquier
recurso incondicional para generar un aborto, incluso durante las primeras semanas de
embarazo. Por otra parte, se ha argumentado que las leyes de aborto indebidamente
restrictivas pueden poner en peligro la vida y la salud de la mujer embarazada que
recurre a interrupciones del embarazo de manera clandestina.

*****
Al examinar este tema bajo el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, el Comité de Derechos Humanos afirmó, con respecto a la situación
en Guatemala, que “la penalización del aborto, con penas tan severas como las previstas
por la legislación vigente, salvo por peligro de muerte de la madre, plantea graves
problemas, sobre todo a la luz de informes incontestados sobre la alta incidencia en
la mortalidad materna de los abortos clandestinos y la falta de información sobre
planificación familiar”; en la opinión del Comité, el Estado Parte por lo tanto tiene el
deber de
“garantizar el derecho a la vida (art. 6) de la mujeres embarazada que
deciden interrumpir su embarazo, proporcionándoles la información y los
medios necesarios para garantizarles sus derechos, y enmendando la ley
para establecer excepciones a la prohibición general de todo aborto, salvo
peligro de muerte de la madre”.42
El Comité también sugiere que la legislación Costarricense sobre el aborto
sea reformada para permitir excepciones a la prohibición general de la interrupción
del embarazo en ese país.43 La legislación peruana ha sido también “un tema de
preocupación” para el Comité, puesto que penaliza los abortos incluso en los casos
donde el embarazo es el resultado de una violación. Habiendo notado que el aborto
clandestino sigue siendo la principal causa de mortalidad materna en el Perú,44 el
Comité reiteró que esas disposiciones jurídicas “son incompatibles con los artículos
3, 6 y 7 del Pacto” y recomendó “que la legislación debe ser reformada para establecer
excepciones a la prohibición y castigo del aborto”.45

*****
En el caso de Jordania el Comité para la Eliminación de la Discriminación
contra la Mujer expresó su preocupación porque “la prohibición del aborto también

42
NU doc. AGRO, A/56/40 (vol. I), p. 96, párr. 19.
43
NU doc. AGRO, A/54/40 (vol. I), p. 55, párr. 280.
44
NU doc. AGRO, A/56/40 (vol. I), p. 48, párr. 20.
45
Ibíd., loc. cit.

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

se aplica a los casos donde el embarazo se debe a una violación o incesto” e instó al
Gobierno “a iniciar una acción legislativa para permitir el aborto seguro para víctimas
de violación e incesto”.46

4.2.5 Mortalidad infantil y la expectativa de vida

Dado su amplio entendimiento del derecho a la vida y las responsabilidades


consecuentes de los Estados Parte para actuar de forma positiva para protegerlo,
incluyendo el deber antes mencionado de adoptar las medidas para reducir la mortalidad
infantil y aumentar la expectativa de vida, el Comité de Derechos Humanos, en el caso
de la República Democrática de Corea, dijo que permanecía “seriamente preocupado
acerca de la falta de medidas adoptadas para abordar, en cooperación con la comunidad
internacional, las causas y consecuencias de la sequía y otros desastres naturales que
afectaron seriamente la población del país en los años 90”.47 Este deber de los Estados,
bajo el artículo 6 del Pacto, de adoptar medidas positivas para reducir la mortalidad
infantil y aumentar la expectativa de vida al tratar las causas base de los problemas que
afectan el ciclo de vida de la población es particularmente importante en el caso de
la mujer y las niñas, quienes con frecuencia tienen que soportar un peso indebido en
tiempos de escasez de comida y por servicios de salud inadecuados. Por lo tanto, las
mujeres y niñas deben tener acceso en todo momento a los alimentos y servicios de
salud en igualdad de condiciones que los hombres.

El derecho de la mujer a la vida debe ser respetado en todo momento.


Los Estados tienen un deber jurídico de proteger la vida de la mujer.
La violencia, incluyendo el secuestro, homicidio y asesinatos extrajudiciales,
están estrictamente prohibidos en todo momento. La violencia relacionada con
las dotes o asesinatos de “honor” está estrictamente prohibida por el derecho
internacional y debe ser prevenida, procesada y castigada por el Estado.
La circuncisión femenina es perjudicial para la salud y vida de la mujer y es
contraria al derecho internacional. Los Estados tienen el deber de adoptar las
medidas apropiadas y efectivas para erradicar esta práctica.
Para prevenir la mortalidad materna, la legislación nacional debe, como
mínimo, proporcionar la posibilidad del aborto en casos en que, por ejemplo,
la salud de la madre esté en peligro, y en casos de violación e incesto.
La pena de muerte no puede ser impuesta a mujeres embarazadas.
Los Estados tienen una responsabilidad jurídica bajo el derecho
internacional de adoptar medidas positivas para reducir la mortalidad
infantil y aumentar la expectativa de vida al tratar las causas de base y
proporcionar a la mujer igual acceso a los alimentos y servicios de salud.

47
NU doc. AGRO, A/56/40 (vol. I), p. 100, párr. 12.

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

4.3 El derecho a no ser sometida a tortura y otros


tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes
La mujer tiene el derecho básico en todo momento de no ser sometida a
torturas y tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (ver el artículo 7 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención contra la Tortura y Otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, el artículo 5 de la Carta Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos, el artículo 5(2) de la Convención Americana sobre
los Derechos Humanos, el artículo 5 de la Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar, y Erradicar la Violencia contra la Mujer, el artículo 3 del Convenio Europeo
de Derechos Humanos y el Convenio Europeo para la Prevención de la Tortura y
Tratos o Penas Crueles Inhumanos y Degradantes). El derecho a no ser sometida
a torturas y otros maltratos debe ser garantizado en todo momento y no puede ser
derogado en situaciones de emergencia (artículo 4(2) del Pacto Internacional, artículo
27(2) de la Convención Americana y el artículo 15(2) del Convenio Europeo).
Sin ser en ninguna forma exhaustiva, esta sub-sección analizará la violencia
institucional, institucionalizada, doméstica y comunitaria en contra de la mujer.

4.3.1 Mortalidad infantil y la expectativa de vida

Los tratados de derechos humanos internacionales no reconocen expressis


verbis el hecho que la mujer privada de su libertad se encuentra en una situación
particularmente vulnerable y que, por lo tanto necesita protección especial contra
la violencia tal como el abuso sexual por parte de los oficiales de la prisión. En el
artículo 7(a) de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar, y Erradicar
la Violencia contra la Mujer los Estados Parte deben abstenerse de cualquier acto o
práctica de violencia contra la mujer y garantizar que las autoridades, funcionarios,
personal, agentes, e instituciones actúen de conformidad con la obligación de prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra la mujer.
Con respecto al trato de los detenidos, el artículo 10(1) del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos estipula, más específicamente, que “toda persona privada
de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al
ser humano”. De forma similar, el artículo 5(2) de la Convención Americana sobre los
Derechos Humanos estipula que “toda persona privada de su libertad será tratada con
respecto por la dignidad inherente al ser humano”. Finalmente, según la Regla 8(a) de
las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de Reclusos:
“Los hombres y las mujeres deberán ser recluidos, hasta donde fuere
posible, en establecimientos diferentes; en un establecimiento en el que se
reciban hombres y mujeres, el conjunto de locales destinado a las mujeres
deberá estar completamente separado”.
Si se aplica estrictamente, esta regla de separación de categorías de prisioneros
ayuda a proteger a las prisioneras. Sin embargo, aún estarían vulnerables al abuso de los
funcionarios de la prisión y guardias, especialmente si son hombres.

*****

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

Hasta ahora, los organismos de vigilancia internacional han puesto


relativamente poca atención al problema del abuso de la mujer en custodia policial o
de algún modo privada de la libertad. Sin embargo, el Observación General No. 28,
el Comité de Derechos Humanos hace énfasis en que “los Estados Parte deberían
presentar toda la información que sea pertinente para asegurarse de que los derechos
de las personas privadas de la libertad estén amparados en igualdad de condiciones para
la mujer y para el hombre. En particular, los Estados Parte deberán indicar si mujeres y
hombres están separados en las cárceles y si las mujeres son vigiladas únicamente por
guardias de sexo femenino. Deberán informar también acerca del cumplimiento de la
norma que obliga a separar a las acusadas jóvenes de las adultas y sobre cualquier
diferencia de trato entre hombres y mujeres privados de su libertad como, por ejemplo,
el acceso a programas de rehabilitación y educación y a visitas conyugales y familiares.
Las mujeres embarazadas que estén privadas de libertad deben ser objeto
de un trato humano y debe respetarse su dignidad inherente en todo el proceso de
alumbramiento y en el cuidado de sus hijos recién nacidos.”48
El Comité de Derechos Humanos ha expresado, por ejemplo, que muchas de
las denuncias de violación y tortura de las mujeres detenidas en México y Venezuela
por las fuerzas de seguridad en esos países dan origen a “serias preocupaciones bajo
el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; los Estados
Parte deben por lo tanto “adoptar medidas efectivas para garantizar la seguridad de
la mujer, asegurar que no tengan ningún tipo de presión para disuadirlas de reportar
dichas violaciones, que todas las denuncias de abusos sean investigadas y que aquellos
cometiendo esos actos sean llevados ante la justicia”.49

*****
El Comité contra la Tortura ha comenzado recientemente a solicitarle a los
Estados Parte de la Convención contra la Tortura que proporcionen datos desagregados
por género “de los sitios de detención civiles y militares como también de los centros
de detención juvenil y otras instituciones donde los individuos pueden ser vulnerables
a la tortura y maltrato”.50 Cuando examinó el reporte inicial de Kazakhstan, el Comité
expresó su preocupación por “la ausencia de información en el reporte con respecto
a la tortura y maltrato que afecta a las mujeres y niñas, particularmente en vista del
aumento en la tasa de encarcelamientos de mujeres y denuncias de trato abusivo de las
mujeres en custodia policial.51 En el caso de Canadá, expresó su preocupación sobre
denuncias según las cuales las mujeres detenidas han sido “tratadas de forma cruel e
inapropiada por las autoridades del Estado Parte, y que muchas de las recomendaciones
del reporte Arbour aún están por ser implementadas”.52
El Comité Contra la Tortura también expresó su preocupación, en el caso de
los Estados Unidos, sobre presuntos “casos de asalto sexual de mujeres detenidas y

48
Observación General No. 28 (Artículo 3 – Igualdad de derechos entre hombres y mujeres), Recopilación de las Observaciones
Generales de las Naciones Unidas, p. 209, párr. 15. Énfasis añadido.
49
NU docs. AGRO, A/54/40 (vol. I), p. 64, párr. 328 (México), y AGRO, A/56/40 (vol. I), p. 52, párr. 17 (Venezuela); la cita es
del último informe pero el contenido es el mismo en el reporte de México.
50
Ver, por ejemplo, con respecto a Kazakhstan, NU doc. AGRO, A/56/44, p. 55, párr. 129(m).
51
Ibíd., p. 54, párr. 128(j).
52
Ibíd., p. 26, párr. 58(b); el informe referido era: Comisión de Encuesta en Ciertos Eventos en las Prisiones para la Mujer en Kingston,
Comisionado: El Honorable Louise Arbour, Canadá, 1996.

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

prisioneras por oficiales de la ley y personal de la prisión”; en opinión del Comité, las
mujeres “detenidas y prisioneras también son sometidas con frecuencia a circunstancias
humillantes y degradantes”.53 El Comité recomendó, en general, que el Estado Parte
adopte “las medidas necesarias para garantizar que aquellos que violen la Convención
sean investigados, procesados y castigados, especialmente esas personas motivadas
por propósitos discriminatorios o placer sexual”54 En el caso de Holanda, el Comité
expresó preocupación acerca del “inadecuado desempeño de las oficiales femeninas”
(por ejemplo, oficiales encargadas de hacer cumplir la ley).55
Cuando examinó el tercer informe periódico de Egipto, el Comité expresó su
preocupación por la denuncia de la Organización Mundial contra la Tortura en relación
con el “trato de las mujeres detenidas, tanto por parte de la policía como por parte de las
agencias de Inteligencia de Seguridad del Estado, quienes algunas veces incurren en el
abuso sexual o la amenaza de ese abuso con el fin de obtener información relacionada
con los esposos u otros miembros de la familia”. Por ello el Comité recomendó que
“medidas efectivas fueran adoptadas para proteger a las mujeres de las amenazas del
abuso sexual por la policía y funcionarios de las agencias de Inteligencia de Seguridad
del Estado como un medio para obtener información”.56

*****
Para obtener información sobre la jurisprudencia relacionada con la violación
como tortura, vea el Capítulo 8, sub-sección 2.3.1, de este Manual.

*****
Es de vital importancia que los jueces, fiscales y abogados pongan particular
atención a las necesidades y situación de vulnerabilidad de las mujeres en custodia,
que estudien las denuncias de maltrato, incluyendo el abuso sexual, con diligencia y
eficiencia y que estén alerta a cualquier signo de tortura u otras clases de maltrato de la
mujer, quien puede no atreverse a denunciar a los perpetradores de esa violencia.

4.3.2 Castigos ilícitos

Según el Comité de Derechos Humanos, la “prohibición en el artículo 7 se


refiere no solamente a los actos que causan a la víctima dolor físico, sino también a los
que causan sufrimiento moral”, además en opinión del Comité, “la prohibición debe
hacerse extensiva a los castigos corporales, incluidos los castigos excesivos impuestos
por la comisión de un delito o como medida educativa o disciplinaria”.57 Esta opinión
fue confirmada en el caso Osbourne, donde el autor se le había dado una pena a 15 años
de prisión con trabajo forzado y se le ordenó recibir diez latigazos de fusta de tamarindo
por posesión ilegal de un arma de fuego, robo con agravante y lesiones con intención.
Fue “la firme opinión del Comité” en este caso que, independiente de “la naturaleza
del crimen por el que va a ser castigado, no obstante lo brutal que pueda ser,… el
castigo corporal constituye un trato o pena cruel, inhumano y degradante”

53
NU doc. AGRO, A/55/44, p. 32, párr. 179(d).
54
Ibíd., p. 32, párr. 180(b).
55
Ibíd., p. 34, párr. 187(a).
56
NU doc. AGRO, A/54/44, p. 23, párrs. 209 y 212.
57
Observación General No. 20 (Artículo 7), Recopilación de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 139, párr. 5.

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

contrario al artículo 7 del Pacto, el cual fue violado.58 El Comité informó al Gobierno
que estaba “bajo la obligación de abstenerse de ejecutar el fallo de flagelación en el Sr.
Osbourne” y, además, que “debía garantizar que violaciones similares no ocurrieran en
el futuro al revocar las cláusulas legislativas que permitieran el castigo corporal”.59

*****
Con respecto a Namibia, el Comité contra la Tortura recomendó “la pronta
abolición del castigo corporal” debido a que aún era jurídicamente posible bajo la ley
de Namibia imponer dicho castigo.60

*****
La prohibición del castigo corporal es, por supuesto, igualmente aplicable a la
mujer, quien puede, por ejemplo, correr el riesgo de flagelación o lapidación si no ha
cumplido con un código de vestimenta o si, como se ilustra mediante los dos casos
descritos a continuación, ha cometido adulterio. Por lo tanto, el Comité de Derechos
Humanos le solicitó a los Estados Parte proporcionar información en sus informes
“sobre las normas específicas que impongan a la mujer cierta forma de vestir en
público. El Comité, destaca que esas normas pueden entrañar una infracción de diversas
disposiciones” contenidas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”,
tal como el artículo 7, “si se imponen castigos corporales por el incumplimiento de
esa norma”.61 Los dos casos a continuación que involucran la posible imposición de
castigo corporal por haber cometido adulterio fueron presentados bajo la Convención
contra la Tortura y el Convenio Europeo sobre Derechos Humanos, respectivamente.
El resultado de estos casos demostró que existe consistencia entre los organismos de
vigilancia internacional en su entendimiento del concepto de “tortura” y otras clases de
maltrato prohibidos por el derecho internacional de los derechos humanos.

*****
Las mujeres refugiadas y en solicitud de asilo pueden tener interés en no ser
repatriadas a su país de origen debido al riesgo de ser sometidas, por ejemplo, a tortura
o castigos crueles. En el caso de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, ésta posibilidad ha sido contemplada en el
artículo 3(1), el cual expresa lo siguiente:
“1. Ningún Estado Parte procederá a la expulsión, devolución o
extradición de una persona a otro Estado cuando haya razones fundadas
para creer que estaría en peligro de ser sometida a tortura.

58
Comunicación No. 759/1997, G. Osbourne c. Jamaica (Observación adoptada el 15 de marzo del 2000), en NU doc. AGRO,
A/55/40 (vol. II), p. 138, párr. 9.1; énfasis añadido.
59
Ibíd., p. 138, párr. 11.
60
NU doc. AGRO, A/52/44, p. 37, párr. 250.
61
Observación General No. 28 (Artículo 3 – Igualdad de derechos entre hombres y mujeres), Recopilación de las Observaciones
Generales de las Naciones Unidas, p. 170, párr. 13. Otros artículos del Pacto que pueden ser desconocidos por las regulaciones que
imponen la forma de vestir son: el artículo 26, relativo a la no discriminación; el artículo 7 si se imponen castigos corporales por el
incumplimiento de esa norma; el artículo 9 si el incumplimiento está sancionado con la privación de la libertad; el artículo 12 si la
libertad de circulación es objeto de una restricción de esa índole; el artículo 17, que garantiza a todos el derecho a una vida privada
sin injerencias arbitrarias o ilegales; los artículos 18 y 19 si se obliga a la mujer a vestir en forma que no corresponda a su religión o a
su libertad de expresión y, por último, el artículo 27 si la vestimenta exigida está en contradicción con la cultura a la que la mujer diga
pertenecer.

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

2. A los efectos de determinar si existen esas razones, las autoridades


competentes tendrán en cuenta todas las consideraciones pertinentes,
inclusive, cuando proceda, la existencia en el Estado de que se trate de un
cuadro persistente de violaciones manifiestas, patentes o masivas de los
derechos humanos.”
El Comité contra la Tortura ha descrito la determinación de riesgo bajo el
artículo 3 en los siguientes términos:
“El objetivo de la determinación, fundamentalmente, es establecer si el
individuo estaría personalmente en riesgo de ser sometido a torturas en
el país al cuál debería regresar. La existencia de un patrón consistente de
violaciones manifiestas, flagrantes o masivas de los derechos humanos
en un país no constituye un motivo suficiente para determinar que una
persona en particular estaría en peligro de ser sometida a torturas a su
regreso a ese país; razones adicionales deben existir para demostrar que ese
individuo estaría en riesgo. Así mismo, la ausencia de un patrón consistente
de violaciones manifiestas de los derechos humanos no significa que
una persona no pueda estar en riesgo de ser sometida a torturas en sus
circunstancias específicas.”62
En este caso en particular, la autora, una ciudadana Iraní, había solicitado
asilo en Suecia para ella y su hijo. La demandante declaró que era “la viuda de un mártir
y como tal era apoyada y supervisada por el Comité de Mártires Bonhad-e Shahid”.
Afirmó que había sido forzada a un matrimonio sighe o mutah y que había “cometido y
luego había sido sentenciada a ser lapidada por adulterio”.63 Aunque el Gobierno Sueco
cuestionó su credibilidad, el Comité contra la Tortura falló a su favor y decidió que el
Estado Parte tenía “la obligación, según el artículo 3 de la Convención, de abstenerse
de regresar forzosamente a la autora a la República Islámica de Irán o a cualquier otro
país donde ella corriera el riesgo de ser expulsada o regresada a la República Islámica
de Irán”.64 El Comité aceptó que la autora estaría en riesgo de ser sentenciada a ser
lapidada por adulterio si regresaba a su país de origen. Al llegar a esta decisión, el
Comité remitió el informe al Representante Especial de las Naciones Unidas sobre
la situación de derechos humanos en la República Islámica de Irán como también a
“numerosos informes de organizaciones no gubernamentales”, los cuales confirmaron
que la mujer había sido sentenciada recientemente a morir lapidada por adulterio.65

*****
La situación en el caso de Jabari – el cual fue presentado bajo el artículo 3 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos – fue similar. La solicitante, una ciudadana
Iraní, denunciaba que “ella estaría sometida a un riesgo real de maltrato y a morir
lapidada si era expulsada de Turquía” a la República Islámica de Irán.66 Mientras que
asistía a un colegio de secretariado en la República Islámica de Irán, la peticionaria
había conocido un hombre del cual se enamoró. Después de un tiempo decidieron

62
Ver Comunicación No. 149/1999, A.S. c. Suecia (Observación adoptada el 24 de noviembre del 2000), en NU doc. AGRO,
A/56/44, pp. 184-185, párr. 8.3.
63
Ibíd., p. 185, párr. 8.4.
64
Ibíd., pp. 185-185, párrs. 8.5 y 9.
65
Ibíd., p. 185, párr. 8.7.
66
Corte Europea de DH, Caso Jabari c. Turquía, Sentencia del 1 de julio del 2000, párr. 3. El texto usado es el encontrado en el sitio web
de la Corte: www.echr.coe.int/.

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

casarse, pero como la familia de su amigo se opuso al matrimonio él se casó con otra
mujer. No obstante, continuaron viéndose y teniendo relaciones sexuales hasta que
fueron detenidos por policías y arrestados.67 La peticionaria fue sometida a una prueba
de virginidad en custodia y fue eventualmente liberada con la ayuda de su familia. La
peticionara ingresó a Turquía de forma ilegal y luego trató de huir hacia Canadá vía
Francia, donde fue capturada por usar un pasaporte Canadiense falso.68 Fue deportada
a Estambul. En Turquía, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para Refugiados (UNHCR) le otorgó la condición de refugiada “con base en que ella
tenía miedo bien infundado de persecución si era regresada a Irán debido a estar en
riesgo de ser sometida a una pena inhumana, tal como morir lapidada, o ser azotada o
flagelada”.69
La Corte Europea recordó su jurisprudencia de acuerdo con la cual
“la expulsión por un Estado Contratante puede dar origen a un problema
bajo el Artículo 3, y compromete la responsabilidad de ese Estado bajo la
Convención, en los casos donde se han demostrado razones substanciales
para creer que esa persona en cuestión, enfrentaría un riesgo real de ser
sometida a tratos contrarios al Artículo 3 en el país receptor. En estas
circunstancias, el Artículo 3 establece la obligación de no expulsar a la
persona en cuestión a ese país.”70
Más importante aún, la Corte agregó que
“considerando el hecho de que el Artículo encierra uno de los valores más
fundamentales de la sociedad democrática y prohíbe en términos absolutos
la tortura o el trato o pena inhumano o degradante, necesariamente debe
conducirse un escrutinio riguroso de la denuncia de un individuo de que
su deportación a un tercer país lo expondría a un trato prohibido por el
Artículo 3.”71
En este caso, la Corte “no fue persuadida de que las autoridades del Estado
correspondiente hubieran realizado una evaluación significativa de la demanda de la
peticionaria, incluyendo su capacidad de defenderse” y en consecuencia “dio peso a
la conclusión de la UNHCR sobre la solicitud de la peticionaria de hacer su propia
evaluación del riesgo que estaría enfrentado si su deportación fuera implementada”.
La UNHCR había “entrevistado a la peticionaria y tuvo la oportunidad de evaluar
la credibilidad de sus temores y la veracidad de su información sobre los procesos
criminales iniciados contra ella en Irán por motivo de su adulterio”.72 Finalmente,
la Corte expresó que “no estaba persuadida de que la situación en el país de la
peticionaria hubiera evolucionado hasta el punto que el comportamiento adúltero ya
no era considerado una afrenta censurable a la ley Islámica”, debido a que el adulterio
castigado con lapidación sigue establecido en los libros estatutarios y puede ser un
recurso de las autoridades.73 En consecuencia, la Corte encontró “justificable” que
existía un riesgo real para la peticionaria de ser sometida a un trato contrario al Artículo

67
Ibíd., párrs. 9-11.
68
Ibíd., párrs. 12-14.
69
Ibíd., párr. 18.
70
Ibíd., párr. 38.
71
Ibíd., párr. 39.
72
Ibíd., párrs. 40-41.
73
Ibíd., párrs. 40-41.

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

3 si…regresaba a Irán” y que su deportación a ese país constituiría una violación de


ese artículo.74

4.3.3 Violencia contra las mujeres y las niñas en las familias y en la


comunidad en general

La violencia, incluyendo el abuso sexual de las mujeres y las niñas, es muy


común en las familias, colegios y en la comunidad en general, y su existencia es una
clara violación de varias cláusulas del derecho internacional de los derechos humanos,
tal como el derecho a no ser sometida al maltrato y el derecho a la seguridad personal.
Aunque gran parte de esta violencia ocurre en el ámbito doméstico, los
Gobiernos tienen la responsabilidad de actuar con debida diligencia
para erradicarla.

*****
Al respecto, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la
Mujer ha recomendado que los Estados Parte de la Convención sobre la Eliminación
de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer “adopten medidas apropiadas
y eficaces para combatir los actos públicos o privados de violencia por razones de
sexo” y que ellos también deben, entre otras cosas:
“vel[ar] por que las leyes contra la violencia y los malos tratos en la familia,
la violación, los ataques sexuales y otro tipo de violencia contra la mujer
protejan de manera adecuada a todas las mujeres y respeten su integridad
y su dignidad. Debe proporcionarse a las víctimas protección y apoyo
apropiados. Es indispensable que se capacite a los funcionarios judiciales,
los agentes del orden público y otros funcionarios públicos para que
apliquen la Convención.”75
De acuerdo con sus recomendaciones, el Comité le solicitó a Irak, por ejemplo,
proporcionar “un retrato comprehensivo con respecto a la violencia contra la mujer en
el Estado Parte, incluyendo información sobre la legislación, datos estadísticos sobre
los tipos de violencia y la incidencia de la violencia contra la mujer y las respuestas a esa
violencia dadas los funcionarios de orden público, la rama judicial, trabajadores sociales
y profesionales de la salud”. Urgió al Gobierno a “impulsar y apoyar el establecimiento
de instituciones para la mujer víctima de la violencia doméstica, tal como líneas
telefónicas de ayuda y refugios para mujeres golpeadas, y lanzar una campaña de cero
tolerancia a la violencia contra la mujer como también aumentar el conocimiento sobre
el problema y la necesidad de combatirla efectivamente”,76
El Comité también instó al Gobierno de Moldavia a “darle alta prioridad a
las medidas para abordar la violencia contra la mujer en la familia y en la sociedad,
y reconocer que esa violencia, incluyendo la violencia doméstica, constituye una
violación de los derechos humanos de la mujer bajo la Convención”, el Comité
solicitó al Gobierno “garantizar que esa violencia constituya un crimen punible bajo
la ley penal, que sea procesado y castigado con la severidad y celeridad requerida, y

74
Ibíd., párr. 42.
75
Observación General No. 19 (Violencia contra la mujer), Recopilación de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 219,
párr. 24(a) y (b).
76
NU doc. AGRO, A/55/38, p. 68, párr. 190.

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

que las mujeres víctimas de la violencia tengan medios inmediatos de reparación y


protección”.77 Además recomendó “que se adopten las medidas para garantizar que los
funcionarios públicos, especialmente los oficiales de orden público y poder judicial, sean
plenamente sensibilizados a todas las formas de violencia contra la mujer”, finalmente,
invitó al Gobierno “a adoptar las medidas que aumenten el conocimiento, incluyendo
una campaña de cero tolerancia, para hacer que esas violaciones sean inaceptables
social y moralmente”.78
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer también
expresó preocupación sobre la violencia contra la mujer en Lituania, en particular la
violencia doméstica, y urgió al Gobierno a reformar el artículo 118 del Código Penal
“con el fin de definir explícitamente la violación como un coito sin consentimiento”.
Además, instó al Gobierno “a seguir poniéndole atención a la violencia doméstica
contra la mujer, incluso a través de la educación continua de los oficiales de policía,
futuros abogados y jueces y a través del fácil acceso a los tribunales por parte de las
víctimas de la violencia doméstica”.79 Finalmente, recomendó “la introducción de una
ley específica que prohíba la violencia doméstica contra la mujer, la cual proporcionaría
protección y órdenes de exclusión y acceso a la asistencia jurídica y refugios”.80
El aumento de la violencia contra la mujer en Rumania también fue un tema
de preocupación para el Comité así como también “la ausencia de legislación que
penalice la violencia doméstica, incluyendo la violación marital, y el reconocimiento
de la defensa del tan mencionado ‘matrimonio reparativo’ en el Código Penal, el cual
elimina la responsabilidad penal de un violador si la víctima de la violación consiente
en casarse con él”; el Comité también estaba preocupado de que no existiera “una
legislación concerniente al acoso sexual”.81
Finalmente, el Comité expresó su preocupación en el caso de India acerca
de la exposición de la mujer “al riesgo de altos niveles de violencia, violación, acoso
sexual, humillación y tortura en áreas donde existen conflictos armados”. Por ello
recomendó “una revisión de la legislación de prevención del terrorismo y la Ley de
Disposiciones Especiales de las Fuerzas Armadas…para que los poderes especiales
otorgados a las fuerzas armadas no impidan la investigación y el enjuiciamiento de
los actos de violencia contra la mujer en zonas de conflicto y durante la detención y el
arresto”.82

*****
El Comité de Derechos Humanos también se ha enfocado en la violencia
contra la mujer en el ámbito privado. Con respecto a Camboya, por ejemplo, el
Comité expresó su preocupación porque la violación marital no constituía un delito y
las autoridades no proporcionaban apoyo a las mujeres que se quejaban de ser víctimas
de violencia doméstica. En su opinión, el Estado Parte debe “introducir medidas para

77
Ibíd., p. 59, párr. 102.
78
Ibíd., loc. cit.
79
Ibíd., p. 64, párr. 151.
80
Ibíd., loc. cit.
81
Ibíd., p. 80, párr. 306.
82
Ibíd., p. 11, párrs. 71-72. Acerca del tema “La violencia contra la mujer perpetrada y/o condonada por el Estado durante
los tiempos del conflicto armado (1997/2000)”, ver, por ejemplo, NU doc. E/CN.4/2001/73, Violencia contra la mujer – Informe de la
Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, Sra. Radhika Coomaraswamy,45pp.

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

permitir a las mujeres solicitar el amparo efectivo de la ley en los casos de violencia
en el hogar”.83 El Comité también expresó preocupación “por el hecho de que
aumente en Costa Rica la violencia contra la mujer y en particular la violencia en el
hogar” y recomendó “que se adopten todas las medidas necesarias, especialmente la
promulgación de una legislación apropiada, para proteger a la mujer a ese respecto”.84
El Comité expresó preocupación sobre la existencia en Venezuela “de una
disposición legal que exime de pena al autor de una violación si contrae matrimonio
con la víctima”, agregando que el Estado Parte “debe proceder a la inmediata abolición
de dicha legislación, la cual es incompatible con los artículos 3, 7, 23, 26, 2(3) y 24 del
Pacto, particularmente teniendo en consideración la temprana edad en que las niñas
pueden contraer matrimonio”.85 La misma preocupación fue expresada con respecto a
la legislación en Guatemala que además le exige a la mujer ser “honesta” al afirmar que
el delito de violación ha sido cometido; el Comité informó al Estado Parte “proceder
a la inmediata abolición de dicha legislación la cual es incompatible con los artículos 3,
23, 26 y 2(3) del Pacto”.86

*****
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales observó “con
preocupación” que el problema de la violencia doméstica contra la mujer en Egipto “no
está siendo tratado de forma adecuada y que la violación marital no es penalizada”.87
Con respecto a Mongolia, el Comité declaró que estaba “profundamente preocupado
sobre los efectos adversos de los valores y las prácticas tradicionales prevalentes y de la
condición de pobreza de la mujer” y deplora “la falta de instituciones y la ineficiencia
de los recursos para las víctimas de la violencia doméstica”, la cual se estimó afecta a
una tercera parte de las mujeres del país; el Comité exhortó al Gobierno “a organizar
campañas públicas para aumentar el conocimiento sobre la violencia doméstica,
penalizar la violación conyugal y proporcionarle a las víctima los refugios y recursos
adecuados”.88 El “fenómeno de violencia contra la mujer, incluyendo la violencia
marital” también fue un tema de preocupación en el caso de Portugal.89

*****
La Corte Europea de Derechos Humanos falló un importante caso de X
y Y vs. Holanda con respecto a los deberes de los Estados Contratantes al
Convenio Europeo de los Derechos Humanos de proporcionarles a
las víctimas de abuso causado por particulares “protección práctica y
efectiva”. El caso estaba relacionado con la imposibilidad de tener un procedimiento
penal instaurado contra los presuntos responsables de un asalto sexual contra una niña
con retraso mental, la Srta. Y. El supuesto perpetrador era el yerno de la directora del
hogar particular para niños con retraso mental donde la niña se estaba quedando. La
opinión de la policía era que la Srta. Y era incapaz de instaurar una demanda por sí
misma y, como era mayor de 16 años, la denuncia de su padre no podía considerarse

83
NU doc. AGRO, A/54/40 (vol. I), p. 60, párr. 309.
84
Ibíd., p. 55, párr. 281.
85
NU doc. AGRO, A/56/40 (vol. I), p. 52, párr. 20.
86
Ibíd., p. 97, párr. 24.
87
NU doc. E/2001/22 /E/C.12/2000/21), p. 41, párr. 162.
88
Ibíd., p. 55, párr. 270, y p. 56, párr. 281.
89
Ibíd., p. 72, párr. 414.

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

un sustituto; por ello nadie tenía la facultad jurídica para presentar una denuncia penal
en nombre de la Srta. Y.90
La Corte expresó que:
“aunque el objeto del Artículo 8 es esencialmente el de proteger al
individuo contra la injerencia arbitraria de las autoridades públicas, no
solamente obliga al Estado de abstenerse de esa injerencia: además de este
compromiso negativo, pueden existir obligaciones positivas inherentes
al respeto efectivo por la vida privada o de familia… Estas obligaciones
pueden involucrar la adopción de las medidas diseñadas para garantizar
el respeto por la vida privada incluso en el ámbito de las relaciones de
individuos entre sí.”91
Entonces encontró que:
“la protección provista por la ley civil en el caso del tipo de delito
inflingido a la Srta. Y es insuficiente. Este es un caso donde los valores
fundamentales y los aspectos esenciales de la vida privada se encuentran
en riesgo. El escarmiento efectivo es indispensable en esta área y puede
obtenerse solamente mediante las disposiciones de la legislación penal; en
realidad, es mediante estas disposiciones que el asunto es normalmente
regulado.”92
Considerando que para las personas en la situación de la Srta. Y, existe un
obstáculo para iniciar un proceso penal en contra el supuesto perpetrador de un
asalto, la Corte concluyó que el Código Penal Holandés no le proporcionó a la Srta.
Y “la protección práctica y efectiva” y “teniendo en cuenta la naturaleza del delito
en cuestión, la Corte concluyó que ella era víctima de una violación del artículo 8 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos.93
Otro caso notable es el de A c. el Reino Unido, el cual, aun cuando se trata
de un niño golpeado por su padrastro, tiene implicaciones igualmente importantes
del deber de los Estados de proteger a la niñas. El pediatra asesor encontró que al
peticionario, quien tenía nueve años de edad en ese momento, “había sido golpeado
con un bastón con fuerza considerable y en más de una ocasión”. En opinión de la
Corte, este tratamiento alcanzó un nivel de severidad prohibido por el artículo 3 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos.94 Por lo tanto, la cuestión que tenía que ser
determinada era “si el Estado debía ser considerado responsable, bajo el Artículo 3, de
la golpiza del peticionario propinada por el padrastro”.95 La Corte consideró:
“que la obligación de las Altas Partes Contratantes bajo el Artículo 1 del
Convenio de garantizarle a toda persona dentro de su jurisdicción los
derechos y las libertades definidas en el Convenio, que en conjunto con
el Artículo 3, le exigen a los Estados adoptar las medidas diseñadas para
garantizar que los individuos dentro de su jurisdicción no sean sometidos
a torturas o tratos o penas inhumanos o degradantes, incluyendo el
maltrato administrado por los individuos particulares … Los

90
Corte Europea de DH, Caso X y Y c. Holanda, Sentencia del 26 de marzo de 1985, Serie A, No. 91, pp. 8-9, párrs. 9-13.
91
Ibíd., p. 11, párr. 23.
92
Ibíd., p. 13, párr. 27.
93
Ibíd., p. 13, párr. 27, y p. 14, párr. 30.
94
Corte Europea de DH, Caso A c. el Reino Unido, Sentencia del 23 de septiembre del 1998, Informes 1998-VI, p. 2699, párr. 21.
95
Ibíd., p. 2699, párr. 22.

496 Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

niños y otros individuos vulnerables, en particular, tienen el derecho a la


protección del Estado, en la forma de escarmiento efectivo, contra esos
serios abusos a la integridad personal.”96
Bajo la ley inglesa, “una defensa a la acusación de asalto en un niño [era]
que el trato en cuestión es igual a un ‘castigo razonable’”, y que le “correspondía a
la fiscalía establecer más allá de la duda razonable que el asalto extralimitó al castigo
legítimo”; aunque el peticionario había sido sometido a un trato considerado como de
suficiente severidad para incluirse dentro del alcance del artículo 3 del Convenio, su
padrastro fue absuelto por el jurado.97 En la opinión de la Corte, la ley no proporcionó
la protección adecuada al peticionario y su falla constituyó una violación del artículo 3
del Convenio.98
Para obtener más información sobre el deber de los Estados de proteger los
derechos humanos, vea el Capítulo 15.

4.4 Violencia contra las mujeres como crímenes


contra la humanidad y crímenes de guerra
En conclusión, es importante señalar en este contexto que, según el artículo
5(f) y (g) del Estatuto del Tribunal Internacional para la Antigua Yugoslavia y el
artículo 3(f) y (g) del Estatuto del Tribunal Internacional para Rwanda, la tortura y la
violación constituyen un crimen contra la humanidad cuando son cometidos
contra cualquier población civil en el curso de un conflicto armado. Más aún, en virtud
del artículo 4 de su Estatuto, el Tribunal Internacional para Rwanda tiene el poder
de procesar personas que cometan u ordenen a que se cometan violaciones serias al
artículo 3 común a las Convenciones de Ginebra de 1949, incluyendo el Protocolo
Adicional de 1977. El artículo 4(e) y (h) especifica que estas violaciones incluirán “los
actos de violencia contra la vida, la salud y el bienestar físico o mental de las personas,
en particular el trato cruel, la violación, la prostitución forzada y cualquier otra forma
de agresión indecente”, incluso las amenazas de perpetración de cualquiera de los actos
precedentes.
Según el artículo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional de 1988,
el concepto de crimen contra la humanidad comprende no solamente actos
como asesinato, exterminio, esclavitud, tortura y deportación o traslado forzoso de la
población sino también violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo
forzado, esterilización forzada “u otros abusos sexuales de gravedad comparable” (art.
7(g)). Sin embargo, para que constituya un “crimen contra la humanidad”, estos actos
deben cometerse “como parte de un ataque extendido, conciente y sistemático dirigido
contra una población civil”. Esos actos también pueden constituir serios crímenes
de guerra en los conflictos armados tanto internacionales como no internacionales
(art. 8(2)(b)(xxii) y (e)(vi) respectivamente).

96
Ibíd., loc. cit.; énfasis añadido.
97
Ibíd., pp. 2699-2700, párr. 23.
98
Ibíd., p. 2700, párr. 24.

Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados 497

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

Para más información sobre la protección de los derechos humanos en los


tiempos de crisis, consúltese el Capítulo 16 “La Administración de Justicia durante
Estados de Emergencia”.

La mujer tiene el derecho a no ser sometida a torturas y tratos o penas


crueles, inhumanos o degradantes en todo momento, incluso en situaciones de
emergencia.
La mujer privada de su libertad será tratada con humanidad y se le
proporcionará protección especial contra la violencia y el abuso sexual.
El castigo corporal está prohibido por el derecho internacional, también
cuando es impuesto a la mujer por razones de adulterio o si violó códigos de
vestimenta específicos.
Una mujer no será regresada a un país donde corra un serio riesgo de ser
sometida a torturas y otros tratos contrarios al derecho internacional.
La violencia doméstica y comunitaria contra la mujer es contraria al derecho
internacional. Los Estados tienen el deber jurídico de adoptar medidas
inmediatas y efectivas para erradicar todas las formas de violencia basada en
el género en la sociedad.
Este deber implica, entre otras cosas, que los Estados también deben
proporcionar protección adecuada y efectiva bajo la ley penal a las víctimas de
violencia por parte de individuos particulares.

5. El Derecho de las Mujeres a no ser


Sometidas a Esclavitud, Trata de
Esclavas, Trabajo Forzado y Obligatorio,
y a Trata de Mujeres
Aunque está más allá del alcance de este Manual examinar los conceptos de
esclavitud, la trata de esclavos, servidumbre, y trabajo forzado y obligatorio, es importante
que los profesionales jurídicos conozcan la existencia de disposiciones internacionales
que declaran que estas prácticas son ilegales, las cuales, contrario a lo que mucha gente
puede pensar, continúan ocurriendo en muchos países. Esas prácticas también están
vinculadas con frecuencia a formas de trata de mujeres y niños y prostitución forzada.
Los conceptos de esclavitud, trata de esclavos, trabajo forzoso, y trata de mujeres,
incluso con fines de servidumbre y prostitución, se encuentran entrelazados de forma
intrincada en la práctica y pueden surgir dificultades cuando se trata de aplicar los
principios jurídicos relevantes. Después de revisar las principales disposiciones jurídicas,
esta sección enfocará su atención en el fenómeno de la trata de mujeres, una de las
violaciones más serias y que se extiende cada vez más, particularmente en Europa
desde el colapso de la Unión Soviética y la apertura de sus fronteras.

498 Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

5.1 Disposiciones jurídicas relevantes

5.1.1 Esclavitud, la trata de esclavos y la servidumbre


La esclavitud está prohibida bajo todos los tratados generales de derechos
humanos (artículo 8(1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo
5 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, artículo 6(1) de la
Convención Americana sobre los Derechos Humanos, artículo 4(1) del Convenio
Europeo de Derechos Humanos). La trata de esclavos está prohibida bajo el
artículo 8(1) del Pacto, el artículo 5 de la Carta Africana y artículo 6(1) de la Convención
Americana. La servidumbre está prohibida por el artículo 8(2) del Pacto, el artículo
6(1) de la Convención Americana y el artículo 4(1) del Convenio Europeo.
Estas prácticas también están prohibidas bajo la Convención sobre la
Esclavitud de 1926, su enmienda mediante el Protocolo de 1953, y la Convención
Suplementaria sobre la Abolición de la Esclavitud, la Trata de Esclavos y las Instituciones
y Prácticas Análogas a la Esclavitud, 1956. Mientras que la Convención de 1926 trata la
prevención y supresión de la esclavitud y la trata de esclavos, la Convención de 1956 es
interesante porque también, entre otras cosas, aborda explícitamente las instituciones
y las prácticas tales como la servidumbre por deudas, servidumbre de la
gleba y matrimonios forzados por dinero. El artículo 1 le exige a los Estados
Parte adoptar todas las medidas legislativas o de cualquier otra índole que sean factibles
y necesarias para lograr progresivamente y a la mayor brevedad posible la completa
abolición o el abandono de las instituciones y prácticas:
“(a) La servidumbre por deudas, o sea, el estado o la condición que
resulta del hecho de que un deudor se haya comprometido a prestar sus
servicios personales, o los de alguien sobre quien ejerce autoridad, como
garantía de una deuda, si los servicios prestados, equitativamente valorados,
no se aplican al pago de la deuda, o si no se limita su duración ni se define
la naturaleza de dichos servicios;
(b) La servidumbre de la gleba, o sea, la condición de la persona que
está obligada por la ley, por la costumbre o por un acuerdo a vivir y a
trabajar sobre una tierra que pertenece a otra persona y a prestar a ésta,
mediante remuneración o gratuitamente, determinados servicios, sin
libertad para cambiar su condición;
(c) Toda institución o práctica en virtud de la cual:
(i) Una mujer, sin que la asista el derecho a oponerse, es prometida
o dada en matrimonio a cambio de una contrapartida en dinero o en
especie entregada a sus padres, a su tutor, a su familia o a cualquier otra
persona o grupo de personas;
(ii) El marido de una mujer, la familia o el clan del marido tienen
el derecho de cederla a un tercero a título oneroso o de otra manera;
(iii) La mujer, a la muerte de su marido, puede ser transmitida por
herencia a otra persona;
(d) Toda institución o práctica en virtud de la cual un niño o un joven
menor de dieciocho años es entregado por sus padres, o uno de ellos,
o por su tutor, a otra persona, mediante remuneración o sin ella, con el
propósito de que se explote la persona o el trabajo del niño o del joven.”

Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados 499

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

El derecho a no ser sometido a la esclavitud, la trata de esclavos y servidumbre


será garantizado en todo momento y no puede ser derogado en tiempo de emergencia
pública (artículo 4(2) del Pacto Internacional, el artículo 27(2) de la Convención
Americana y el artículo 15(2) del Convenio Europeo).

5.1.2 Trabajo forzado y obligatorio


El trabajo forzado y obligatorio está prohibido explícitamente por
tres de los cuatro tratados generales de derechos humanos, especialmente por el
artículo 8(3) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 6(2)
de la Convención Americana y el artículo 4(2) del Convenio Europeo. Esas prácticas
también fueron prohibidas por la Convención de Trabajo Forzado de la OIT, 1930
(No. 29) y la Convención para la Abolición del Trabajo Forzado de la OIT de 1957
(No. 105). Los tres tratados generales de derechos humanos y la Convención de la OIT
de 1930 no consideran como parte de la definición de “trabajo forzado y obligatorio”
los servicios requeridos como, por ejemplo, el servicio militar o el impuesto en casos
de peligro o calamidad, pues éstos hacen parte de las obligaciones cívicas normales.
Todas estas prohibiciones se aplicarán sin discriminación a la mujer.

5.1.3 Trata de personas


Bajo el artículo 1 del Convenio para la Represión de la Trata de Personas y de
la Explotación de la Prostitución Ajena, los Estados Parte se comprometen a castigar
a toda persona que para satisfacer las pasiones de otra:
“(1) Concertare la prostitución de otra persona, aún con el consentimiento
de tal persona;
(2) Explotare la prostitución de otra persona, aún con el consentimiento
de tal persona”.
Los Estados Parte se comprometen asimismo a castigar a toda persona que:
“(1) Mantuviere una casa de prostitución, la administrare o a sabiendas
la sostuviere o participare en su financiamiento;
(2) Diere o tomare a sabiendas en arriendo un edificio u otro local, o
cualquier parte de los mismos, para explotar la prostitución ajena”.
Estas infracciones son consideradas como casos de extradición (arts. 8-9).
Más aún, los Estados Parte están comprometidos, bajo el artículo 6 de la
Convención sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, a adoptar las
medidas adecuadas, incluyendo legislación, para reprimir todas las formas de trata de
mujeres y la explotación de la prostitución de la mujer.
Otro tratado internacional de posible relevancia en este campo es el Protocolo
para Prevenir, Sancionar y Castigar la Trata de Personas, Especialmente
Mujeres y Niños, que complementa la Convención de la Naciones Unidas
contra la Delincuencia Organizada Transnacional, el cual fue adoptado por
la Asamblea General el 15 de noviembre del 2000 y se abrió para ratificación el 13 de
diciembre del 2000. Este Protocolo, como la Convención, requiere de 40 ratificaciones
para entrar en vigencia y no puede entrar en vigor antes que la Convención (art. 17

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

del Protocolo). Hasta el 15 de noviembre del 2001, solamente cuatro Estados habían
ratificado la Convención (Mónaco, Nigeria, Polonia y Yugoslavia).
Finalmente, el artículo 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño
establece que “los Estados Parte tomarán todas las medidas de carácter nacional,
bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata
de niños para cualquier fin o en cualquier forma.” Un desarrollo final significativo con
respecto a la trata de niños, particularmente para las niñas, es el Protocolo Facultativo
a la Convención sobre los Derechos del Niño sobre la Venta de Niños, Prostitución
Infantil y Pornografía Infantil, el cual entró en vigor el 18 de enero del 2002. Aunque
el texto del Protocolo Facultativo no se refiere de manera específica al delito de tráfico
de menores, el vínculo entre el tráfico de menores, la venta de niños, la prostitución
infantil y la pornografía infantil es directo. Teniendo en cuenta esta realidad, los autores
del Protocolo esperaban que fuera una herramienta adicional en la lucha contra el
tráfico y la relacionada explotación de los niños y niñas.99 Para el 8 de febrero del 2002,
el Protocolo Facultativo había sido ratificado por 17 Estados.

5.2 La práctica de la esclavitud, el trabajo forzado y


obligatorio y la trata de mujeres
Las formas evidentes o disfrazadas de esclavitud, trabajo forzado y obligatorio,
y de trata de mujeres y niños son prácticas ilícitas que representan una continua fuente
de preocupación para los organismos de vigilancia internacional.
Analizando las obligaciones jurídicas bajo el artículo 8 del Pacto Internacional,
el Comité de Derechos Humanos enfatizó que los Estados Parte deberán informar
acerca de las medidas adoptadas “para erradicar la trata de mujeres y niños, dentro
del país o fuera de sus fronteras, y así como la prostitución forzada. Deberán también
proporcionar información acerca de las medidas adoptadas para proteger a mujeres y
niños, incluidos a los extranjeros, de la esclavitud, encubiertas entre otras cosas en la
forma de servicios domésticos o servicios personales de otra índole. Los Estados Parte
en que se reclutan a las mujeres y niños, y los que los reciben deberán proporcionar
información sobre las medidas adoptadas, a nivel nacional o internacional, para impedir
que vulneren los derechos de unas y otros.”100
El Comité de Derechos Humanos expresó su profunda preocupación sobre
la información acerca de la trata de mujeres hacia Venezuela, especialmente desde los
países vecinos, y la falta de información de la delegación del Estado Parte sobre la
extensión del problema y la acción para combatirlo.101 El Comité también mencionó
que Croacia tenía “una serie de medidas a su disposición en su legislación penal para
combatir la práctica de la trata de mujeres hacia y en su territorio, particularmente
para la explotación sexual”; sin embargo, lamentó que a pesar de los informes sobre la
extensión y seriedad de la práctica, no se ha proporcionado información acerca de las
verdaderas medidas adoptadas para procesar a las personas involucradas. Por lo tanto
el Estado Parte

99
NU doc. E/CN.4/2001/72, La trata de mujeres y niñas, Informe del Secretario-General, p. 3, párr. 8.
100
Observación General No. 28 (Artículo 3 – Igualdad de derechos entre hombres y mujeres), Recopilación de las Observaciones
Generales de las Naciones Unidas, p. 170, párr. 12.
101
NU doc. AGRO, A/56/40 (vol. I), p. 51, párr. 16.

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

“adoptará las medidas apropiadas para combatir esta práctica, que constituye
una violación de varios derechos del Pacto, incluyendo el derecho bajo el
artículo 8 a no ser sometida a la esclavitud y servidumbre”.102
El Comité de Derechos Humanos celebró el nombramiento en Holanda “de
un Ponente Nacional sobre la Trata de Personas dotado con poderes investigativos
adecuados”, pero permaneció preocupado “con los continuos informes de explotación
sexual de un número significativo de extranjeras en el Estado Parte”, debido a que esa
explotación genera problemas bajo los artículos 3, 8 y 26 del Pacto; por lo tanto, el
Estado Parte deberá garantizar que el Ponente Nacional esté “equipado con los medios
necesarios para alcanzar una mejoría real y concreta en esta área”.103 El Comité fue aún
más explícito con respecto a la situación de la trata de mujeres en la República Checa,
la cual da origen a una profunda preocupación puesto que el Estado Checo actuaba
como un país de origen y tránsito, así como un país receptor. El Comité recomendó
que:
“El Estado Parte deberá adoptar enérgicas medidas para luchar contra
esta práctica, que constituye una violación de varios derechos enunciados
en el Pacto, como el del artículo 3 y el del artículo 8 de no ser sometido a
la esclavitud y servidumbre. El Estado Parte también deberá reforzar los
programas destinados a prestar asistencia a las mujeres en circunstancias
difíciles, en particular las que proceden de otros países y son llevadas a su
territorio para dedicarlas a la prostitución. Se deberán adoptar medidas
enérgicas para impedir esta clase de trata, e imponer sanciones a los que
explotan mujeres de esa forma. Se deberá proteger a las mujeres que son
víctimas de esa clase de tráfico, para que tengan un lugar de refugio y
una oportunidad de prestar declaración contra los responsables en
procedimientos penales civiles. El Comité desea recibir información acerca
de las medidas adoptadas y de sus resultados”.104

*****
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer ha señalado
que la pobreza y el desempleo aumentan las oportunidades para la trata de mujeres.105
Además de las formas establecidas, hay nuevas maneras de explotación sexual, “como
el turismo sexual, la contratación de trabajadoras domésticas de países en desarrollo
en los países desarrollados y el casamiento de mujeres de los países en desarrollo con
extranjeros. Estas prácticas son incompatibles con la igualdad de derechos y con el
respeto a los derechos y la dignidad de las mujeres y las ponen en situaciones especiales
de riesgo de sufrir violencia y malos tratos.”106
El Comité además observa que “la pobreza y el desempleo obligan a muchas
mujeres, incluso a muchachas, a prostituirse. Las prostitutas son especialmente
vulnerables a la violencia porque su condición, que puede ser ilícita, tiende a marginarlas.
Necesitan la protección de la ley contra la violación y otras formas de violencia.”107

102
Ibíd., p. 67, párr. 12.
103
Ibíd., p. 79, párr. 10.
104
Ibíd., p. 96, párr. 13. La trata también es un asunto de gran preocupación en la República Democrática de Corea, p. 104, párr.
26.
Observación General No. 19 (Violencia contra la mujer), Recopilación de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 218,
105

párr. 14.
106
Ibíd., loc. cit.
107
Ibíd., p. 218, párr. 15.

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

El Comité señala en este aspecto que “las guerras, los conflictos armados y
la ocupación de territorios conducen frecuentemente a un aumento de la prostitución,
la trata de mujeres y los actos de agresión sexual contra la mujer, que requiere la
adopción de medidas especiales protectoras y punitivas”.108 Debido a que la mujer
está en situación particularmente vulnerable en tiempos de conflicto armado interno
o internacional, los Estados Parte deberán informar al Comité de Derechos Humanos
“de todas las medidas adoptadas en situaciones de esa índole para proteger a la mujer
de la violación, el secuestro u otras formas de violencia basada en el género”.109
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer le solicitó
a Uzbekistán proporcionar más información y datos acerca de la situación de la trata de
mujeres y niñas y el progreso obtenido en esta área; consideró “que deben formularse
y aplicarse medidas globales para hacer frente en forma efectiva al problema, incluidos
los aspectos de prevención, reinserción y enjuiciamiento de los autores de la trata”.110
El Comité también expresó su preocupación sobre la presencia de mujeres no
Europeas en los Países Bajos, “quienes temen ser expulsadas a sus países de origen
y a quienes les podría faltar la protección eficaz de sus gobiernos a su regreso”. El
Comité instó al Gobierno de los Países Bajos a “velar por que las mujeres objeto de
trata reciban protección total en sus países de origen o a otorgarles asilo o condición
de refugiadas”.111

*****
El Comité para los Derechos Económicos, Sociales y Culturales celebró
la adopción del proyecto de ley de inmigración de 1998 en Italia, el cual otorga
residencia/permiso de trabajo por un año a mujeres que han sido víctimas de trata que
hayan denunciado a sus explotadores, y que penalizó la trata de inmigrantes bajo el
Código Penal. Sin embargo, el Comité continúa preocupado por la extensión de trata
de mujeres y niños en Italia.112

La mujer tiene el derecho a no ser sometida a esclavitud, trata de esclavos,


servidumbre y trabajo forzado y obligatorio.
Por lo tanto, la mujer no puede ser sometida a ningún tipo de esclavitud o
prácticas similares tales como la prostitución y servicio doméstico u otras
formas de servicio disfrazados como esclavitud o servidumbre.
La trata de mujeres y niñas está estrictamente prohibida por el derecho
internacional.

108
Ibíd., p. 218, párr. 16.
109
Ibíd., Observación General No. 28 (Artículo 3 – Igualdad de derechos entre hombres y mujeres), p. 169, párr. 8.
110
NU doc. AGRO, A/56/38, p. 21, párr. 179.
111
Ibíd., p. 66, párrs. 211-212.
112
NU doc. E/2001/22 (E/C.12/2000/21), p. 34, párr. 109, y p. 36, párr. 121.

Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados 503

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

La esclavitud, la trata de esclavos, la servidumbre, el trabajo forzado y


obligatorio y la trata de mujeres y niños, incluidas las niñas, son prácticas
que deberán ser penalizadas en la legislación nacional, y los responsables
de esos actos deberán ser procesados y castigados rigurosamente por las
autoridades nacionales.
Los Estados tienen el deber jurídico de adoptar medidas inmediatas,
apropiadas y efectivas para combatir estas prácticas ilícitas a todo nivel,
incluyendo la cooperación internacional, y proporcionar ayuda y protección
adecuada a las víctimas, incluso a extranjeras.

6. El Derecho a la Igualdad con respecto al


Matrimonio
6.1 El derecho de los futuros contrayentes a casarse
libremente y a fundar una familia
El derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar
una familia, si tienen edad para ello, es reconocido por el artículo 23(2) del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 17(2) de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 12 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos. El artículo 23(3) del Pacto Internacional y el artículo 17(3) de
la Convención Americana sobre los Derechos Humanos también establecen que “el
matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes”.
Aunque el texto Europeo no se refiere explícitamente al hecho que el matrimonio debe
celebrarse con el libre consentimiento de los contrayentes, esto se infiere del término
“el derecho al matrimonio” (énfasis agregado), el cual también será interpretado a
la luz de la disposición de no discriminación contenida en el artículo 14 del Convenio
para garantizar las condiciones de igualdad ante la ley entre el hombre y la mujer en el
goce de este derecho.
El artículo 16 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer establece los deberes de los Estados Parte con respecto
a la eliminación de “la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados
con el matrimonio y las relaciones familiares”. Así mismo, deberán garantizar, en una
base de igualdad entre hombres y mujeres, entre otras cosas, el mismo derecho para
contraer matrimonio y el mismo derecho para elegir libremente a su cónyuge y contraer
matrimonio sólo por su libre y su pleno consentimiento (art. 16(1)(a) y (b)).
Otro tratado internacional de interés en este tema es la Convención Sobre
el Consentimiento para el Matrimonio, la Edad Mínima para Contraer
Matrimonio y el Registro de los Matrimonios que fue adoptada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en 1962 y entró en vigor el 9 de diciembre de 1964. La
Convención contiene, entre otras cosas, los siguientes compromisos jurídicos:

504 Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

v5 “No podrá contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre consentimiento


de ambos contrayentes, expresado por éstos en persona, después de la debida
publicidad, ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio y los
testigos, de acuerdo con la ley” (art. 1(1));
v5 “Los Estados Parte… adoptarán las medidas legislativas necesarias para determinar
la edad mínima para contraer matrimonio. No podrán contraer legalmente
matrimonio las personas que no hayan cumplido esa edad, salvo que la autoridad
competente por causas justificadas y en interés de los contrayentes, dispense el
requisito de la edad” (art. 2).

*****
Los factores que pueden afectar el derecho de la mujer a tomar una decisión
consentida y exenta de coacción para casarse incluyen, como se verá a continuación,
no haber cumplido la edad mínima para ello. Como lo indica el Comité de Derechos
Humanos con respecto a la interpretación del artículo 23 del Pacto internacional, otros
factores que pueden afectar “al derecho de la mujer a contraer matrimonio únicamente
en virtud de su libre y pleno consentimiento” son la “existencia de actitudes sociales
que tienden a marginar a la mujer víctima de una violación y a ejercer presión sobre
ella para que acepte casarse” como también “las leyes que exoneran al violador de
responsabilidad penal o la atenúan si se casa con la víctima”.113 Asimismo, el Comité
observó que “el derecho a escoger el cónyuge puede estar restringido en virtud de
leyes o prácticas que impidan que una mujer de una determinada religión se case con
un hombre que profese una religión diferente o ninguna.”114

*****
Sobre el tema del libre consentimiento, el Comité para la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer hace énfasis en que “el derecho a elegir su cónyuge
y la libertad de contraer matrimonio son esenciales en la vida de la mujer y para su
dignidad e igualdad como ser humano”.115 Sin embargo, mientras que la mayoría de
los países informaron que sus constituciones y legislaciones nacionales cumplen con
la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer, “las costumbres, la tradición y la falta de cumplimiento de estas leyes en realidad
contravienen la Convención”. De un examen de los informes de los Estados Parte se
desprende que hay países que
v5 permiten que las mujeres contraigan matrimonios obligados en primeras o segundas
nupcias, con base en la costumbre, las creencias religiosas o el origen étnico de
determinados grupos;
v5 Permiten decidir el matrimonio de la mujer a cambio de pagos o de ventajas; y,
v5 Por la situación de pobreza, algunas mujeres se ven obligadas a casarse con
extranjeros para tener seguridad económica.116

113
Observación General No. 28 (Artículo 23 – Igualdad de derechos entre hombres y mujeres), Recopilación de las Observaciones
Generales de las Naciones Unidas, p. 172, párr. 24.
114
Ibíd., loc. cit.
115
Ibíd., Observación General No. 21 (Igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares), p. 226, párr. 16.
116
Ibíd., p. 226, párrs. 15-16.

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

El Comité agrega en este contexto que “el derecho de la mujer a decidir si se


casa, cuándo y con quién se debe proteger por ley” y estar sujeto únicamente a “ciertas
restricciones razonables basadas, por ejemplo, en la corta edad de la mujer o en la
consanguinidad con su cónyuge”.117

*****
El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial expresó una
particular preocupación “en la sección 10(2)(c) de la Ley de Inmigración de las
Leyes de Tonga, según la cual el derecho a un matrimonio entre un nativo de Tonga
y un extranjero está condicionada por el consentimiento escrito del Funcionario de
Inmigración Principal”, un requerimiento que podría constituir una violación del
artículo 5(d) de la Convención Internacional sobre Todas las Formas de Discriminación
Racial que, entre otras cosas, garantiza el goce del derecho al matrimonio y la elección
de cónyuge, sin distinción de raza, color, u origen étnico o de nacionalidad.118

*****
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales expresó su
“disgusto acerca de la reafirmación de las actitudes tradicionales hacia la mujer en
la sociedad Kirguiz” y observó con profunda preocupación por “la reaparición de la
antigua tradición de secuestrar a la novia”. Recomendó que el Estado Parte continúe
más activamente la implementación de la legislación con respecto a éste fenómeno.119

6.1.1 Poligamia

Según el Comité de Derechos Humanos, “la igualdad de trato con respecto


al derecho a contraer matrimonio significa que la poligamia es incompatible con ese
principio. La poligamia atenta contra la dignidad de la mujer. Constituye, además
una discriminación inadmisible a su respeto y debe en consecuencia, ser abolida
definitivamente allí donde exista”.120 Con respecto a la situación de Gabón, el Comité
reiteró que “la poligamia es incompatible con la igualdad de trato con respecto al
derecho al matrimonio.” El Gobierno debe “garantizar que no exista discriminación
basada en el derecho consuetudinario en asuntos como el matrimonio”; la poligamia
“deberá abolirse” y el artículo relevante del Código Penal ser revocado.121

*****
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer ha afirmado
que la poligamia “infringe el derecho de la mujer a la igualdad con el hombre, y puede
tener consecuencias emocionales y económicas, tan graves para ella, y sus familiares a
cargo, que esos matrimonios deben desalentarse y prohibirse”; los países que permiten
la poligamia, a pesar de los derechos de igualdad garantizados constitucionalmente,
violan no sólo los derechos constitucionales de la mujer sino también el artículo 5(a)
de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra

117
Ibíd., p. 226, párr. 16.
118
NU doc. AGRO, A/55/18, p. 38, párr. 182.
119
NU doc. E/2001/22 /E/C.12/2000/21), p. 64, párr. 344, y p. 65, párr. 358.
120
Observación General No. 28 (Artículo 3 – Igualdad de derechos entre hombres y mujeres), Recopilación de las Observaciones
Generales de las Naciones Unidas, pp. 172-173, párr. 24.
121
NU doc. AGRO, A/56/40 (vol. I), pp. 42-43, párr. 9.

506 Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

la Mujer. Los Estados Parte deben modificar los patrones socioculturales de conducta
de hombres y mujeres, con el fin de eliminar la discriminación con base en el género.122
Por lo tanto, el Comité expresó preocupación con respecto a la autorización jurídica
continua de la poligamia en Egipto y le solicitó al Gobierno adoptar las medidas
para prevenir la práctica de acuerdo con la Observación General No. 21.123 También
recomendó que Burkina Faso “trabaje hacia la eliminación de la poligamia” y que el
Estado Parte “se embarque en un esfuerzo público comprehensivo… para cambiar las
actitudes existentes con respecto a la poligamia, y en particular, educar a la mujer sobre
sus derechos y como beneficiarse de ellos”.124

6.1.2 Edad mínima para contraer matrimonio

Aunque la edad mínima para contraer matrimonio es un factor que


puede impedir que una mujer tome la decisión de casarse libremente, los tratados
internacionales no especifican una edad mínima. Sin embargo, el artículo 16(2) de la
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer establece que:
“2. No tendrán ningún efecto jurídico los esponsales y el matrimonio
de niños y se adoptarán todas las medidas necesarias, incluso de carácter
legislativo, para fijar una edad mínima para la celebración del matrimonio y
hacer obligatoria la inscripción del matrimonio en un registro oficial.”

*****
En su interpretación del artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, el Comité de Derechos Humanos establece que el artículo:
“no establece una edad concreta para contraer matrimonio ni para el
hombre ni para la mujer, dicha edad debe ser tal que pueda considerarse
que los contrayentes han dado su consentimiento personal en las formas y
condiciones prescritas por la ley.”125
Esas disposiciones además deben “ser compatibles con el pleno ejercicio de
los demás derechos garantizados por el Pacto” tales como la libertad de pensamiento,
conciencia y religión.126
El Comité observó, en relación con el caso de Venezuela, donde la edad
mínima para casarse es de 14 para las niñas y 16 para los niños, “que esa edad puede
ser inclusive menor y no tener ningún tipo de límite en el caso de niñas en estado
de embarazo o que dan a luz”; un tema que crea controversia con respecto al
cumplimiento del Estado Parte con su obligación bajo el artículo 24, párrafo 1 de
proteger a los menores. Más aún, en opinión del Comité, el matrimonio a tan corta
edad no parece ser compatible con el artículo 23 del Pacto, “el cual requiere el libre
y pleno consentimiento de ambos contrayentes”.127 El Comité también cuestionó la

122
Observación General No. 21 (Igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares), Recopilación de las Observaciones Generales de
las Naciones Unidas, p. 226, párr. 14.
123
NU doc. AGRO, A/56/38, p. 37, párrs. 354-355.
124
NU doc. AGRO, A/55/38, p. 28, párr. 282.
125
Observación General No. 19 (Artículo 23), Recopilación de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 138, párr. 4.
126
Ibíd., loc. cit.
127
NU doc. AGRO, A/56/40 (vol. I), p. 52, párr. 18.

Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados 507

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

compatibilidad de la legislación de la República Árabe de Siria de la edad mínima para


contraer matrimonio con el Pacto, donde la edad permisible es la de 17 años para las
niñas y 18 para los niños, una edad que “puede ser acortada por un juez a 15 años para
los niños y 13 para las niñas con el consentimiento del padre”.128 Como se creía que
esta legislación representaba problemas de cumplimiento con el Pacto, se le solicitó
al Estado modificar su legislación para ponerlos en línea con las disposiciones de los
artículos 3, 23 y 24.129 A Mónaco, donde la edad legal para el matrimonio es de 15 años
para las niñas y 18 para los niños, también se le solicitó hacer “reformas a su legislación
para garantizar que las niñas y niños fueran tratados en igualdad de condiciones al
hacer que la edad legal del matrimonio fuera los 18 años de edad, independientemente
del género”.130

*****
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, el artículo
16(2) de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer, y las disposiciones relevantes de la Convención de los Derechos del
Niño, “impiden que los Estados Parte permitan o reconozcan el matrimonio entre
personas que no hayan alcanzado la mayoría de edad”. En la opinión del Comité, “la
edad mínima para contraer matrimonio debe ser de 18 años tanto para el hombre como
para la mujer”.131 Al casarse, ambos asumen importantes obligaciones, en consecuencia,
“no debería permitirse el matrimonio antes de que hayan alcanzado la madurez y la
capacidad de obrar plenas”.132 Las leyes que disponen diferentes edades para contraer
matrimonio para hombres y mujeres deberían abolirse.133
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer expresó
preocupación acerca del alto número de matrimonios de niñas de corta edad en Egipto,
especialmente en áreas rurales, y recomendó “que el Gobierno reformara la legislación
sobre la edad legal para contraer matrimonio para impedir el matrimonio temprano,
en línea con sus obligaciones como Estado Parte a la Convención”.134 Con respecto
a la República de Moldavia, expresó su preocupación “en las diferentes edades para
contraer matrimonio establecidas en el Código de Familia para niños y niñas y el
reconocimiento jurídico de los matrimonios de niñas”, lo cual infringe el artículo 16(2)
de la Convención. Por lo tanto, recomendó “que el Gobierno adoptara las medidas
para reformar la legislación en cuanto a la edad para contraer matrimonio para mujeres
y hombres en plena concordancia con la Convención, teniendo en consideración… la
Observación General 21”.135 Finalmente, el Comité instó a las Maldivas “a introducir
leyes con la edad mínima para contraer matrimonio y otros programas para impedir el
matrimonio temprano, en línea con las obligaciones de la Convención”.136

128
Ibíd., p. 74, párr. 20.
129
Ibíd., loc. cit.
130
Ibíd., p. 91, párr. 12.
131
Observación General No. 21 (Igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares), Recopilación de las Observaciones Generales de
las Naciones Unidas, pp. 229-230, párr. 36.
132
Ibíd., p. 229, párr. 36.
133
Ibíd., p. 230, párr. 38.
134
NU doc. AGRO, A/56/38, p. 36, párrs. 352-353.
135
NU doc. AGRO, A/55/38, pp. 60-61, párrs. 113-114.
136
NU doc. AGRO, A/56/38, p. 17, párr. 136.

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

6.1.3 Otros impedimentos de jure y de facto al derecho a casarse


libremente
El Comité de Derechos Humanos expresó su preocupación porque los
matrimonios en Camboya eran decididos por los padres e instó al Estado Parte a
adoptar las medidas para garantizar el respeto por leyes que prohíben el matrimonio
sin el pleno y libre consentimiento de los cónyuges.137
También sostuvo que la ausencia del divorcio bajo la legislación chilena podía
significar una violación del artículo 23(2) del Pacto, según el cual el hombre y la mujer en
edad de contraer matrimonio tienen el derecho a casarse y fundar una familia. Esto hace
que las mujeres casadas estén “permanentemente sometidas a las leyes sobre el régimen
de bienes… aún cuando el matrimonio se haya disuelto irreversiblemente”.138

*****
El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial observó “con
aprobación”, luego de examinar los informes periódicos décimo quinto y décimo sexto
de Chipre, “que un proyecto de ley sobre el matrimonio, permitiendo el matrimonio entre
un Cristiano Ortodoxo Griego y un Musulmán de origen Turco [había] sido aprobado
por el Consejo de Ministros y fue presentado ante la Cámara de Representantes para
su promulgación”.139 La prohibición de los matrimonios entre personas de diferentes
creencias religiosas no sólo constituiría una violación del derecho a casarse libremente
sino también del derecho a la libertad de religión.

*****
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer instó a
la República Democrática del Congo a promulgar una legislación para prohibir “las
costumbres y prácticas tradicionales, que violan los derechos fundamentales de la
mujer, tales como la dote, el levirato, poligamia [y] matrimonio forzado”.140

6.1.4 Restricciones sobre segundas nupcias

El Comité de Derechos Humanos instó a Venezuela, con el fin de cumplir


con sus obligaciones bajo los artículos 2, 3 y 26 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, “a modificar todas las leyes que aún discriminan a la mujer, incluidas
las relacionadas con el adulterio y la prohibición de un nuevo matrimonio durante un
periodo de 10 meses después de la disolución de uno previo”.141 Con respecto a Japón,
el Comité afirmó que la prohibición de seis meses para un nuevo matrimonio de la
mujer luego de la disolución o anulación de un matrimonio era incompatible con los
artículos 2, 3 y 26 del Pacto.142 El Comité para la Eliminación de la Discriminación
contra la Mujer estableció que la legislación de Luxemburgo en la cual una viuda o mujer
divorciada debía esperar 300 días antes de volverse a casar parecía “anacrónica”.143

137
NU doc. AGRO, A/54/40/ (vol. I), p. 60, párr. 309.
138
Ibíd., p. 46, párr. 213.
139
NU doc. AGRO, A/56/18, p. 49, párr. 264.
140
NU doc. AGRO, A/55/38, p. 23, párrs. 215-216.
141
NU doc. AGRO, A/56/49 (vol. I), p. 53, párr. 22.
142
NU doc. AGRO, A/54/40 (vol. I), p. 38, párr. 158.
143
NU doc. AGRO, A/55/38, p. 41, párr. 406.

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

*****
En el caso de F. c. Suiza, el peticionario denunció que la prohibición de tres
años para casarse de nuevo impuesta por el Tribunal Civil del Distrito de Lausana era
una violación del artículo 12 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. En su
sentencia, la Corte Europea de Derechos Humanos señaló que el ejercicio del derecho
de un hombre y una mujer a casarse y fundar una familia garantizado por el artículo 12
“da derecho a consecuencias personales, sociales y jurídicas”; es un derecho que
“está ‘sujeto a las legislaciones nacionales de los Estados Contratantes’,
pero ‘las limitaciones introducidas allí no deben restringir o reducir
el derecho en tal forma o extensión que la esencia del derecho se vea
alterado’.”144
La Corte luego señaló que:
“En todos los Estados miembro del Consejo de Europa, estas
‘limitaciones’ aparecen como condiciones y son incluidas en las normas
procesales o sustantivas. Las primeras se relacionan principalmente
con la publicidad y celebración del matrimonio, mientras las últimas se
relacionan principalmente con la capacidad, consentimiento y ciertos
impedimentos.”145
Luego de un extenso razonamiento, la Corte reconoció que el periodo de
espera ya no existe en los otros Estados Contratantes y recordó que “la Convención debe
interpretarse a la luz de las condiciones actuales”. Concluyó que “la medida disputada,
la cual afecta la esencia del derecho a casarse, era desproporcionada para el objetivo
legítimo perseguido” y por lo tanto violaba el artículo 12 de la Convención.146

6.1.5 Registro de matrimonios

Bajo el artículo 3 de la Convención sobre el Consentimiento para el Matrimonio,


la Edad Mínima para Contraer Matrimonio y el Registro de los Matrimonios, los Estados
Parte se comprometen a que todos los matrimonios sean registrados “en un registro
oficial por la autoridad competente”. Según el artículo 16(2) de la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, los Estados Parte
tienen un deber jurídico de adoptar “todas las medidas… para hacer obligatoria la
inscripción del matrimonio en un registro oficial”. No existen disposiciones similares
en otros tratados de derechos humanos.
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer ha
expresado con respecto al artículo 16(2) que los Estados Parte “deben también
exigir la inscripción de todos los matrimonios, tanto los civiles como los contraídos
de conformidad con costumbres o leyes religiosas. De esa forma, el Estado podrá
asegurar la observancia de la Convención e instituir la igualdad entre los cónyuges,
la edad mínima para el matrimonio, la prohibición de la bigamia o la poligamia y la

144
Corte Europea de DH, Caso F. c. Suiza, sentencia del 18 de diciembre del 1987, Serie A, No. 128, p. 16, párr. 32.
145
Ibíd., loc. cit.
146
Ibíd., p. 16, párr. 33, y p. 19, párr. 40. En el curso de este razonamiento la Corte reconoció “que la estabilidad del matrimonio
es un objetivo legítimo que es de interés público”, pero dudaba “si los medios particulares usados son apropiados para alcanzar ese
objetivo”, p. 17, párr. 36.

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

protección de los derechos de los hijos.”147 El Comité expresó preocupación porque


“que la India aún no ha establecido un sistema comprehensivo y obligatorio del registro
de nacimientos y matrimonios”; “la incapacidad de probar esos eventos importantes
mediante la documentación impide la implementación efectiva de las leyes que protegen
a las niñas de la explotación sexual y la trata, el trabajo del niño y el matrimonio forzado
o temprano.”148

*****
Acerca de este tema el Comité de Derechos Humanos ha aceptado, bajo
el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que “el que
un Estado exija que un matrimonio celebrado de acuerdo con los ritos religiosos se
celebre, confirme o registre también según el derecho civil no es incompatible con el
Pacto.”149

6.1.6 Significado del derecho a fundar una familia

Como se vio anteriormente, el derecho a fundar una familia es garantizado


por el artículo 23(2) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo
17(2) de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos. El artículo 16(1)(e)
de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer exige a los Estados Parte garanticen, “en condiciones de igualdad entre hombres
y mujeres”, “los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus
hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación
y los medios que les permitan ejercer estos derechos”.

*****
Según el Comité de Derechos Humanos, el artículo 23(2) del Pacto Internacional
“implica, en principio, la posibilidad de procrear y de vivir juntos. Cuando los Estados
Parte adopten políticas de planificación de la familia, éstas han de ser compatibles
con las disposiciones del Pacto y sobre todo no deben ser ni discriminatorias ni
obligatorias.”150 En la opinión del Comité, la posibilidad de vivir juntos “implica la
adopción de medidas apropiadas, tanto en el plano interno como, según sea el caso,
en cooperación con otros Estados, para asegurar la unidad o la reunificación de las
familias, sobre todo cuando la separación de sus miembros depende de razones de tipo
político, económico o similares”.151

*****
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer expresa
que las razones por las cuales “la mujer tiene el derecho de decidir el número de hijos
y el intervalo entre los nacimientos” bajo el artículo 16(1)(e) de la Convención sobre
la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer son que “las
obligaciones de la mujer de tener hijos y criarlos afectan su derecho a la educación, al
empleo y a otras actividades referentes a su desarrollo personal, además, de imponerle

147
Observación General No. 21 (Igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares), Recopilación de las Observaciones Generales de
las Naciones Unidas, p. 230, párr. 39.145 Ibid., p. 67, párr. 80.
148
NU doc. AGRO, A/55/38, p. 10, párr. 62.
149
Observación General No. 19 (Artículo 23), Recopilación de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 138, párr. 4.
150
Ibíd., p. 138, párr. 5.
151
Ibíd., loc. cit.

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

una carga de trabajo injusta. El número y espaciamiento de los hijos repercuten de


forma análoga en su vida y también afectan sus salud física y mental, así como la de sus
hijos.”152 El Comité además expresa la opinión que “la decisión de tener hijos, si bien
de preferencia debe adoptarse en consulta con el cónyuge o el compañero, no debe,
sin embargo, estar limitada por el cónyuge, el padre, el compañero o el Gobierno,” por
ejemplo respecto del embarazo, el aborto o la esterilización forzada.153

*****
Con respecto a la planeación familiar obligatoria, el Comité de
Derechos Humanos expresó su preocupación acerca de la esterilización forzada en
Perú, “particularmente de mujeres indígenas en áreas rurales y de mujeres de los sectores
sociales más vulnerables”. El Estado Parte “debe adoptar las medidas necesarias para
que las personas sometidas a métodos anticonceptivos quirúrgicos sean plenamente
informadas y den su consentimiento libremente”.154 Acerca de denuncias similares
en relación con las minorías étnicas de la montaña en Vietnam y su rechazo por el
Estado Parte, el Comité para la Eliminación de la Discriminación expresó simplemente
que recibiría con beneplácito la información “acerca del impacto de sus políticas de
planificación de población en el goce de los derechos reproductivos de las mujeres
pertenecientes a esas minorías”.155 Este último Comité ha dejado en claro que “la
discriminación racial no siempre afecta a las mujeres y a los hombres en igual medida
ni de la misma manera”. Menciona al respecto que “la esterilización obligatoria de
mujeres indígenas” como una forma de discriminación racial que “puede estar dirigida
hacia la mujer específicamente debido a su sexo”. Por lo tanto, el Comité se “intentará
tener en cuenta en su labor los factores genéricos o las cuestiones que puedan estar
relacionadas con la discriminación racial”.156

La mujer tiene el derecho de contraer matrimonio con pleno y libre


consentimiento sobre una base de igualdad con el hombre. Los matrimonios
forzados están prohibidos por el derecho internacional y deben estar fuera
de la ley a nivel nacional. Lo mismo se aplica a las dotes y otras tradiciones
similares.
Por lo tanto, las tradiciones, costumbres y creencias religiosas no pueden
ser permitidas para justificar los matrimonios forzados bajo el derecho
internacional.
Asimismo, la poligamia está prohibida bajo el derecho internacional debido a
que viola el principio de igualdad entre hombres y mujeres.

152
Observación General No. 21 (Igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares), Recopilación de las Observaciones Generales de
las Naciones Unidas, p. 227, párr. 21.
153
Ibíd., p. 227, párr. 22.
154
NU doc. AGRO, A/56/40 (vol. I), p. 48, párr. 21.
155
NU doc. AGRO, A/56/18, p. 69, párr. 417.
156
Observación General No. XXV (Dimensiones de la discriminación racial relacionadas en el sexo), Recopilación de las Observaciones
Generales de las Naciones Unidas, p. 194, párrs. 1-3.

512 Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

Si se establece una edad muy corta, la edad legal para contraer matrimonio
puede infringir el principio del libre consentimiento; la edad legal para el
matrimonio debe ser preferiblemente los 18 años para hombres y mujeres.
La no existencia del divorcio bajo la legislación nacional viola el derecho a
contraer matrimonio y fundar una familia. Prohibiciones temporales o las
segundas nupcias son contrarias al derecho internacional.
La inscripción de todos los matrimonios, ya sean civiles o religiosos, debe
realizarse en un registro oficial. Esa inscripción es, entre otras cosas,
indispensable con el fin de impedir los matrimonios forzados, la bigamia y
poligamia.
El derecho a fundar una familia significa que la mujer tiene el derecho a
decidir el número de hijos y el intervalo entre los nacimientos, preferiblemente
consultando con su pareja. La planificación familiar obligatoria tal como la
esterilización forzada está prohibida bajo el derecho internacional.

6.2 Igualdad de derechos en términos de las leyes


sobre la nacionalidad
La Convención sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada fue
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1957 y entró en vigor el
11 de agosto del 1958. Las partes convienen bajo esta Convención:
v5 “ni la celebración ni la disolución del matrimonio entre nacionales y extranjeros,
ni el cambio de nacionalidad del marido durante el matrimonio, podrán afectar
automáticamente a la nacionalidad de la mujer ”(art. 1);
v5 “el hecho de que uno de sus nacionales adquiera voluntariamente la nacionalidad
de otro Estado o el de que renuncie a su nacionalidad, no impedirá que la cónyuge
conserve la nacionalidad que posee” (art. 2);
v5 “que una mujer extranjera casada con uno de sus nacionales podrá adquirir, si
lo solicita, la nacionalidad del marido, mediante un procedimiento especial de
naturalización privilegiada, con sujeción a las limitaciones que pueden imponerse
por razones de seguridad y de interés público” (art. 3(1)).
Acerca de la cuestión de la igualdad de derechos con respecto a la
nacionalidad, el artículo 9 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer estipula que:
“1. Los Estados Partes otorgarán a las mujeres iguales derechos
que a los hombres para adquirir, cambiar o conservar su nacionalidad.
Garantizarán, en particular, que ni el matrimonio con un extranjero ni
el cambio de nacionalidad del marido durante el matrimonio cambien
automáticamente la nacionalidad de la esposa, la conviertan en apátrida o
la obliguen a adoptar la nacionalidad del cónyuge.
2. Los Estados Partes otorgarán a la mujer los mismos derechos que
al hombre con respecto a la nacionalidad de sus hijos.”

Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados 513

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

Aunque el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos


no se refiere explícitamente al derecho de igualdad en términos de las leyes de la
nacionalidad, el Comité ha expresado que “no debe haber discriminación alguna
basada en el sexo en cuanto a la adquisición o pérdida de la nacionalidad por razón del
matrimonio.”157
El artículo 23(1) del Pacto le otorga el derecho a la familia a la “protección
de la sociedad y el Estado” y según los artículos 2(1), 3 y 26 del Pacto “esa protección
debe ser en igual de condiciones, sin que haya discriminación, por ejemplo por motivos
del sexo”.158 En los casos donde restricciones jurídicas en el acceso a Mauritania
fueron impuestas a esposos extranjeros de mujeres Mauritanas pero no a cónyuges
de hombres Mauritanos, el Comité de Derechos Humanos concluyó que la legislación
era discriminatoria con respecto a la mujer de éste país y no se podía justificar por
requerimientos de seguridad; en consecuencia, existía una violación de los artículos
2(1), 3 y 26 del Pacto en asociación con el artículo 23 en cuanto a los tres co-autores
casados implicados.159 La legislación impugnada permitía que solamente las esposas de
hombres Mauritanos tuvieran el derecho al libre acceso a Mauritania y a gozar de la
inmunidad de deportación, mientras que los esposos extranjeros tenían que solicitarle
al Ministerio de Interior un permiso de residencia y, en caso de ser negado, no tenían
la posibilidad de buscar reparación ante un tribunal.160 Por lo tanto, este caso también
violó los artículos 2(1) y 3 del Pacto junto con el artículo 17(1), el cual garantiza el
derecho a una familia. El Comité de Derechos Humanos observó que la ley “hace una
distinción adversa basada en el sexo” que afectó a las supuestas víctimas en el goce
de uno de sus derechos; y como no se proporcionó “justificación suficiente” para esta
diferencia, la disposición antes mencionada había sido violada.161

*****
Como lo señaló el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la
Mujer, la nacionalidad es “esencial para la plena participación en la sociedad”, debido
a que “una mujer que no posea la ciudadanía carece de derecho de voto, no puede
ocupar cargos públicos y puede verse privada de prestaciones sociales y del derecho a
elegir su residencia.”162 En su opinión, “una mujer adulta debería ser capaz de cambiar
su nacionalidad y no debería privársele arbitrariamente de ésta como consecuencia
del matrimonio o la disolución de éste o del cambio de nacionalidad de su marido o
padre.”163
El Comité le recomendó a Guinea “que los cónyuges hombres o mujeres
que contraigan matrimonio con extranjeros sean tratados en igualdad de condiciones
en las regulaciones que rigen la nacionalidad” e instó al Gobierno a garantizar que
el concepto de jus sanguinis sea aplicado “para asegurar que los niños de parentesco

157
Ibíd., Observación General No. 19 (art. 23), p. 138, párr. 7.
158
Comunicación No. 35/1978, Shirin Aumeeruddy-Cziffra y 19 mujeres Mauritanas c. Mauritania (Observación adoptada el 9 de abril
del 1981), en NU doc. CCPR/C/OP/1, Decisiones Seleccionadas bajo el Protocolo Original (Segunda a la décimo sexta sesión), p. 71, párr. 9.2 (b)
2 (ii) 2.
159
Ibíd., p. 71, párrs. 9.2 (b) 2 (ii) 3 y 4.
160
Ibíd., p. 69, párr. 7.2.
161
Ibíd., p. 70, párr. 9.2 (b) 2 (i) 8.
162
Observación General No. 21 (Igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares), Recopilación de las Observaciones Generales de
las Naciones Unidas, p. 223, párr. 6.
163
Ibíd., loc. cit.

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

mixto nacidos fuera del país puedan adquirir la nacionalidad a través de su madre de
Guinea”.164 El Comité también estaba preocupado sobre “la ley de nacionalidad de
Jordania le impide a la mujer jordana transferir su nacionalidad a sus hijos si su esposo
no es de ese país”, una situación que es caracterizada como “anacrónica”.165
El mismo Comité también estaba preocupado porque “la ley de nacionalidad
de Irak, que se basa en el principio que todos los miembros de una familia deben tener
la misma nacionalidad y nadie debe tener doble nacionalidad o perder su nacionalidad,
no le otorga a la mujer un derecho independiente de adquirir, cambiar o retener su
nacionalidad o pasarla a sus hijos”. Por lo tanto, recomendó al Gobierno retirar sus
reservas a los artículos 2(f) y (g) como también a los artículos 9 y 16 de la Convención
sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer con el fin
de garantizar su plena implementación.166

*****
El Comité de Derechos Humanos, preocupado por la situación jurídica
discriminatoria de la mujer en cuanto a la transmisión de la nacionalidad Monegasca,
recomendó que Mónaco “adoptara la legislación que le da a hombres y mujeres el
mismo de derecho de transmitir la nacionalidad a sus hijos”. El problema da origen a
preocupaciones bajo los artículos 3 y 26 del Pacto.167

*****
El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial expresó
preocupación “acerca de la ley de nacionalidad que le impide a una madre egipcia
casada con un extranjero pasar su nacionalidad a sus hijos”.168 El mismo Comité
expresó satisfacción sobre la reforma de la Ley de Ciudadanía de 1967 en Chipre, “la
cual erradica la discriminación en los matrimonios con extranjeros”. Como resultado
de la reforma, el derecho del cónyuge extranjero a adquirir la ciudadanía del cónyuge
chipriota es reconocido para ambos cónyuges, como lo es “el derecho de ambos
cónyuges a transmitir la ciudadanía a sus hijos”.169 También se dio la bienvenida a la
reforma de la legislación de Islandia en 1998, la cual trató “los derechos de inigualdad
de hombres y mujeres con respecto a la naturalización de sus hijos, y la eliminación del
requerimiento de adoptar un nombre patronímico de Islandia como condición para la
naturalización”.170
Para más ejemplos de la discriminación por género, vea el Capítulo 13 de este
Manual.

164
NU doc. AGRO, A/56/38, p. 58, párr. 125; ver también con respecto a Singapur, p. 54, párr. 75.
165
NU doc. AGRO, A/55/38, p. 19, párr. 172. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales expresó su
preocupación con respecto a la misma ley; ver el NU doc. E/2001/22 (E/C.12/2000/21), p. 50, párr. 234.
166
NU doc. AGRO, A/55/38, p. 68, párrs. 187-188.
167
NU doc. AGRO, A/56/40 (vol. I), p. 90, párr. 10.
168
NU doc. AGRO, A/56/18, p. 52, párr. 288. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales expresó su
preocupación con respecto a la misma ley (NU doc. E/2001/22 (E/C.12/2000/21), p. 40, párr. 159), como lo hizo el Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (NU doc. AGRO, A/56/38, p. 35, párr. 330).
169
NU doc. AGRO, A/56/18, p. 49, párr. 263.
170
Ibíd., p. 33, párr. 150.

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

6.3 El derecho a un apellido


Bajo el artículo 16(1)(g) de la Convención sobre la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer, los Estados Parte asegurarán “en
condiciones de igualdad entre hombres y mujeres”, “los mismos derechos personales
como marido y mujer, entre ellos el derecho a elegir apellido”. Según el Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, esta disposición significa que “uno
debe tener el derecho a escoger su nombre para conservar su individualidad e identidad
dentro de la comunidad y poder distinguirlo de los demás miembros de la sociedad.
Cuando la ley o las costumbres obligan a una mujer a cambiar de nombre con ocasión
del matrimonio o de la disolución de éste, se le deniega este derecho.”171

*****
El Comité de Derechos Humanos ha expresado, con respecto al artículo 23
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que “debería salvaguardarse
el derecho de cada cónyuge a seguir utilizando su propio apellido o a participar en
condiciones de igualdad en la elección de uno nuevo”172 y que “los Estados Parte
deberán cerciorarse asimismo de que no haya discriminación por razones de sexo en
relación con… el derecho de cada cónyuge a seguir utilizando su propio apellido o a
participar en pie de igualdad en la elección de un nuevo apellido.”173 Los Estados Parte
también deben garantizar “la posibilidad de transmitirles la nacionalidad de los padres”
sin ningún tipo de discriminación.174

*****
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer expresó
preocupación en “que la legislación de pasaportes de Jamaica dispone que una mujer
casada puede retener su apellido de soltera en su pasaporte únicamente si ella insiste
o por razones profesionales, y que, en esos casos, se debería incluir una nota en su
pasaporte con el nombre de su cónyuge y el hecho de su matrimonio”. El Comité
le solicitó al Gobierno modificar su legislación de pasaportes para que esté en línea
con el artículo 16(1)(g) de la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer.175 El Comité cree que la nueva Ley holandesa sobre
los Apellidos viola la misma disposición, particularmente en cuanto a que le otorga
al padre la decisión final de darle un apellido a un niño cuando los padres no pueden
llegar a un acuerdo. Por lo tanto, el Comité le solicitó al Gobierno hacer que la ley sea
consistente con la Convención.176

171
Observación General No. 21 (Igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares), Recopilación de las Observaciones Generales de
las Naciones Unidas, p. 293, párr. 24.
172
Ibíd., Observación General No. 19 (Artículo 23), p. 138, párr. 7.
173
Ibíd., Observación General No. 28 (Artículo 3 – Igualdad de derechos entre hombres y mujeres), p. 173, párr. 25.
174
Ibíd., loc. cit.
175
NU doc. AGRO, A/56/38, p. 24, párrs. 213-214.
176
Ibíd., p. 67, párrs. 223-224.

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

Bajo el derecho internacional, la mujer y el hombre tienen igualdad de


derechos en términos de leyes de nacionalidad. Esto significa que cónyuges
hombres y mujeres que contraen matrimonio con extranjeros deben ser
tratados en igualdad de condiciones y tener el mismo derecho de transmitir su
nacionalidad a los hijos.
Bajo el derecho internacional, los hombres y las mujeres tienen los mismos
derechos para elegir un apellido.

6.4 Igualdad de derechos y de responsabilidades de


ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante
el matrimonio y en caso de su disolución

6.4.1 Disposiciones jurídicas relevantes

Los Estados Parte deberán, bajo el artículo 23(4) del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, “adoptar las medidas adecuadas para asegurar la igualdad
de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante
el matrimonio y en el evento de su disolución”. El artículo 17(4) de la Convención
Americana sobre los Derechos Humanos estipula al respecto que los “Estados Parte
deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada
equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de la disolución del mismo.” El artículo 5 del Protocolo No. 7
del Convenio Europeo de Derechos Humanos expresa que “los cónyuges gozarán de
igualdad en los derechos y responsabilidades entre ellos, bajo el derecho privado, y en
sus relaciones con sus hijos, en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en el caso
de su disolución.” Los tres tratados aceptan que debe tenerse una disposición especial
para los niños en el caso de la disolución del matrimonio. Bajo las disposiciones más
detalladas, el artículo 16 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer, los Estados Parte deben garantizar, “en una condición
de igualdad entre hombres y mujeres”,
v5 “Los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con ocasión de
su disolución” (art. 16(1)(c));
v5 “Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que
sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los
intereses de los hijos serán la consideración primordial” (art. 16(1)(d));
v5 “Los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, curatela, custodia
y adopción de los hijos, o instituciones análogas cuando quiera que estos conceptos
existan en la legislación nacional; en todos los casos, los intereses de los hijos serán
la consideración primordial” (art. 16(1)(f)); y
v5 “Los mismos derechos a cada uno de los cónyuges en materia de propiedad,
compras, gestión, administración, goce y disposición de los bienes, tanto a título
gratuito como oneroso” (art. 16(1)(h)).

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

6.4.2 Comprensión general del principio de igualdad de derechos y de


responsabilidades
El Comité de Derechos Humanos establece, con respecto al artículo 23(4)
del Pacto Internacional, que durante “el matrimonio, los esposos deben tener iguales
derechos y responsabilidades en la familia. Esta igualdad se aplica también a todas
las cuestiones derivadas del vínculo matrimonial, como la elección de residencia, la
gestión de los asuntos del hogar, la educación de los hijos y la administración de los
haberes. Esta igualdad es también aplicable a los arreglos relativos a la separación
legal o la disolución del matrimonio”.177 Según el Comité, “debe prohibirse todo trato
discriminatorio en lo que respecta a los motivos y los procedimientos de separación o
de divorcio, la custodia de los hijos, los gastos de manutención o pensión alimentaria,
el derecho de visita, y la pérdida y recuperación de la patria potestad, teniendo en
cuenta el interés primordial de los hijos a este respecto.”178
Estas opiniones fueron complementadas por el Comité en su Observación
General No. 28, donde enfatizó que, con el fin de cumplir con sus obligaciones
impuestas en el párrafo 4 del artículo 23, “los Estados Parte deben cerciorarse de
que el régimen matrimonial estipule la igualdad de derechos y obligaciones de los dos
cónyuges con respecto a la custodia y el cuidado de los hijos, su educación religiosa
y moral... y la propiedad o administración de los bienes, sean estos comunes o de
propiedad exclusiva de uno de los cónyuges.” Deberán cerciorarse asimismo de
que no haya discriminación por razones de género en relación con los derechos de
residencia. En resumen, “la igualdad en el matrimonio significa que marido y mujer
deben participar en un pie de igualdad en las responsabilidades y en la autoridad que
se ejerza dentro de la familia.”179

*****
En la explicación de su entendimiento del artículo 16(1)(c) de la Convención
sobre todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, el Comité menciona que el
ordenamiento jurídico de muchos países determinan los derechos y las obligaciones de
los cónyuges sobre la base de los principios del derecho común, del derecho religioso o
del derecho consuetudinario, en lugar de hacerlo con base en los principios contenidos
en la Convención. En la opinión del Comité, esta variaciones de hecho y de derecho
tienen una amplia gama de consecuencias para las mujeres que invariablemente
limitan su derecho a la igualdad de hecho y de obligaciones en el matrimonio; esa
limitación suele ser la causa para que se considere al esposo como cabeza de familia
y como principal encargado de la adopción de decisiones y, por lo tanto, infringe las
disposiciones de la Convención.180
Los diversos componentes de la igualdad de derechos y responsabilidad de
los cónyuges serán hasta donde sea posible, temas de las siguientes sub-secciones.

177
Observación General No. 19 (art. 23), Recopilación de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 138, párr. 8.
178
Ibíd., p. 138, párr. 9.
179
Ibíd., Observación General No. 28 (Artículo 3 – Igualdad de derechos entre hombres y mujeres), p. 173, párr. 25.
180
Ibíd., Observación General No. 21 (Igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares), p. 226, párr. 17.

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

6.4.3 Igualdad en el derecho a tomar decisiones


El Comité de Derechos Humanos expresó su preocupación acerca de los
artículos 182 y 196 del Código Civil de Mónaco, los cuales establecen respectivamente
“que el hombre es la cabeza de familia” y le da el derecho a elegir el sitio de residencia
del matrimonio. El Comité le solicitó al Estado Parte revocar estas disposiciones y
garantizar de hecho la igualdad entre hombres y mujeres.181

*****
Aunque reconociendo la importancia de la familia como la unidad social
básica, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer expresó su
preocupación con respecto a Singapur, “en donde el concepto de los valores Asiáticos
con relación a la familia, incluyendo que el esposo tenga la condición jurídica de cabeza
de familia, podría ser interpretado como la perpetuación de las funciones de género
estereotipados en la familia y reforzar la discriminación contra la mujer”.182

6.4.4 Igualdad en los derechos y responsabilidades de los progenitores


Con respecto a los derechos y las responsabilidades compartidos como
progenitores enunciados en el artículo 16(1)(d) y (f) de la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, el Comité
establece que deben “poder imponerse conforme a la ley y, cuando proceda, mediante
las instituciones de la tutela, la curatela, la custodia y la adopción. Los Estados Parte
deberían velar por que conforme a sus leyes, ambos padres, sin tener en cuenta su estado
civil o si viven con sus hijos, compartan los derechos y las obligaciones con respecto
a ellos en pie de igualdad”.183 Adicionalmente establece que, aunque la mayoría de los
Estados reconocen que los progenitores deben compartir sus obligaciones respecto
al cuidado, la protección y el mantenimiento de los hijos, en la práctica, algunos de
ellos no respetan este principio de igualdad de los padres de familia, especialmente
cuando no están casados. Como resultado, “los hijos de estas uniones no siempre
gozan de la misma condición jurídica que los nacidos dentro del matrimonio y, cuando
las madres están divorciadas o viven separadas, muchas veces los padres no comparten
las obligaciones del cuidado, la protección y el mantenimiento de sus hijos.”184

*****
El Comité de Derechos Humanos expresó preocupación acerca de la
naturaleza discriminatoria del artículo 301 del Código Civil de Mónaco, “el cual le
confiere al padre la patria potestad de los niños”, y le recomendó al Estado Parte
revocar esta disposición.185

181
NU doc. AGRO, A/56/40 (vol. I), p. 90, párr. 9.
182
NU doc. AGRO, A/56/38, p. 54, párr. 79.
183
Observación General No. 21 (Igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares), Recopilación de las Observaciones Generales de
las Naciones Unidas, p. 227, párr. 20.
184
Ibíd., p. 227, párr. 19.
185
NU doc. AGRO, A/56/40 (vol. I), p. 90, párr. 9.

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

6.4.5 Igualdad en los derechos a la propiedad conyugal


Dado que el artículo 23(4) del Pacto Internacional obliga a los Estados
Parte, según el Comité de Derechos Humanos, a garantizar la igualdad de derechos
y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio con respecto a la
propiedad o administración de los bienes, sean estos comunes o de propiedad exclusiva
de uno de los cónyuges, “los Estados Parte, donde ello sea necesario, deberán revisar
su legislación a fin de que la mujer casada tenga los mismos derechos que el hombre
con respecto a la propiedad y administración de esos bienes.”186 La mujer también
tiene naturalmente el derecho en igualdad de condiciones a representar los bienes
del matrimonio ante los tribunales. Sobre este tema, vea el caso de Ato del Avellanal
considerado en la sección 10 a continuación y en el Capítulo 13.

*****
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer señala
que los derechos de los cónyuges con respecto a la propiedad bajo el artículo 16(1)(h)
de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer se superponen con y complementan a esos contenidos en el artículo 15(2) de
la Convención “en los cuales se le establece la obligación a los Estados de darle a la
mujer la igualdad de derechos para celebrar y firmar contratos y a administrar bienes”
(vea la sección 7 a continuación).187 En cuanto a la propiedad conyugal, el Comité
observa que “hay países que no reconocen a la mujer el derecho a la misma parte de
los bienes que el marido durante el matrimonio o el amancebamiento, ni frente a su
terminación. Muchos reconocen este derecho, pero es posible que precedentes legales
o las costumbres coarten su capacidad práctica para ejercerlo.”188
El Comité también observa que “aunque la ley confiera a la mujer este
derecho y aunque los tribunales lo apliquen, el hombre puede administrar los bienes
de propiedad de la mujer durante el matrimonio o en el momento del divorcio. En
muchos Estados, incluyendo los que reconocen la comunidad de bienes, no existe la
obligación legal de consultar a la mujer cuando la propiedad que pertenezca a las dos
partes en el matrimonio o el amancebamiento se venda o se enajene de otro modo.
Esto limita la capacidad de la mujer para controlar la enajenación de la propiedad o los
derechos procedentes de su venta”.189
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer señala que
“en algunos países, al dividirse la propiedad conyugal, se atribuye mayor importancia a
las contribuciones económicas al patrimonio efectuadas durante el matrimonio que a
otras aportaciones como la educación de los hijos, el cuidado de los pacientes ancianos
y las faenas domésticas. Con frecuencia, estas otras contribuciones de la mujer hacen
posible que el marido obtenga ingresos y aumente los haberes. Debería darse la misma
importancia a todas las contribuciones sean, económicas o no.”190

186
Observación General No. 28 (Artículo 3 – Igualdad de derechos entre hombres y mujeres), Recopilación de las Observaciones
Generales de las Naciones Unidas, p. 173, párr. 25.
187
Ibíd., Observación General No. 21 (Igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares), p. 228, párr. 25.
188
Ibíd., p. 228, párr. 30.
189
Ibíd., pp. 228-229, párr. 31.
190
Ibíd., p. 229, párr. 32.

520 Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

El Comité además establece que “en muchos países, los bienes acumulados
durante el amancebamiento no reciben el mismo trato legal que los bienes adquiridos
durante el matrimonio. Invariablemente, cuando termina la relación, la mujer recibe
una parte considerablemente menor que el hombre. Las leyes y las costumbres sobre
la propiedad que discriminan de esta forma a las mujeres casadas o solteras, con o sin
hijos, deben revocarse y desalentarse.”191
Finalmente, el Comité se refirió con preocupación que la mujer egipcia “que
busca el divorcio mediante la terminación unilateral de su contrato de matrimonio
bajo la Ley No. 1 de 2000 (khul) debe en todos los casos adelantar la pérdida de sus
derechos a la disposición económica, incluyendo la dote”. El Comité recomendó que
el Gobierno considere una revisión de la ley con el fin de eliminar esta discriminación
económica contra la mujer.192

6.4.6 Igualdad en el derecho a una profesión y una ocupación

Los Estados Parte deben, bajo el artículo 16(1)(g) de la Convención sobre la


Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, garantizar, “en
condiciones de igualdad entre hombres y mujeres”, “los mismos derechos personales
como marido y mujer, entre ellos el derecho a elegir apellido, profesión y ocupación”.
Como lo establece el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer,
los “principios de equidad, justicia y plena realización de todos son la base de una
familia estable. Por consiguiente, marido y mujer deben tener el derecho de elegir su
profesión u ocupación con arreglo a su propia capacidad, aptitudes o aspiraciones,
según disponen los incisos a) y c) del artículo 11 de la Convención.”193

6.4.7 La mujer que vive en unión de marital hecho

Con respecto a la mujer que vive en unión marital de hecho, el Comité de


Derechos Humanos establece que “al dar efecto al reconocimiento de la familia en el
contexto del artículo 23 [del Pacto Internacional], es importante aceptar el concepto de
las diversas formas de familia, con inclusión de las parejas no casadas y sus hijos y de
las familias monoparentales y sus hijos, así como de velar por la igualdad de trato de la
mujer en esos contextos.”194 Sobre el mismo tema, el Comité para la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer sostiene que “la forma y el concepto de familia varían
de un Estado a otro y hasta de una región a otra en un mismo Estado. Cualquiera que
sea la forma que adopte y cualesquiera que sea el ordenamiento jurídico, la religión,
las costumbres o la tradición en el país, el tratamiento de la mujer en la familia tanto
ante la ley como en privado debe conformarse con los principios de igualdad y justicia
para todas las personas,” como lo requiere el artículo 2 de la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.195 En cuanto a
la mujer que vive en este tipo de uniones, “la ley debería proteger la igualdad de las

191
Ibíd., p. 229, párr. 33.
192
NU doc. AGRO, A/56/38, p. 35, párrs. 328-329.
193
Observación General No. 21 (Igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares), Recopilación de las Observaciones Generales de
las Naciones Unidas, p. 228, párr. 24.
194
Ibíd., Observación General No. 28 (Artículo 3 – Igualdad de derechos entre hombres y mujeres), p. 173, párr. 27.
195
Ibíd., Observación General No. 21 (Igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares), p. 226, párr. 13.

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

mujeres amancebadas en la vida familiar y en la repartición de los ingresos y los bienes.


Deberían gozar de igualdad de derechos y obligaciones con los hombres en el cuidado
y la crianza de los hijos o familiares a cargo.”196

6.4.8 Igualdad con respecto al divorcio

En su explicación del artículo 23(4) del Pacto Internacional de Derechos


Civiles y Políticos, el Comité de Derechos Humanos observa que los Estados Parte
tienen el deber de garantizar “la igualdad con respecto a la disolución del matrimonio,
lo cual excluye la posibilidad del repudio. Las causales de divorcio y anulación
deben ser iguales para hombres y mujeres, al igual que las decisiones respecto de la
división de los bienes, la pensión alimenticia y la custodia de los hijos. El contacto que
debe mantenerse entre los hijos y el progenitor al que no se haya confiado su custodia
debe obedecer a consideraciones de igualdad.”197

6.4.9 El derecho de igualdad en la sucesión entre esposos

Según el Comité de Derechos Humanos, “la mujer debe asimismo tener


los mismos derechos que el hombre respecto de la herencia cuando la disolución del
matrimonio obedece al fallecimiento de uno de los cónyuges” (sobre el derecho de
sucesión en general, refiérase a la sub-sección 7.2).198

*****
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer señala
que “hay muchos países en los que la legislación y la práctica en materia de sucesiones
y bienes redundan en graves discriminaciones contra la mujer. Esta desigualdad de
trato puede hacer que las mujeres reciban una parte más pequeña del patrimonio del
marido o del padre, en caso de fallecimiento de éstos, que los viudos y los hijos. En
algunos casos, no se reconoce a la mujer más que un derecho limitado y controlado a
recibir determinados ingresos con cargo al patrimonio del difunto. Con frecuencia, los
derechos de sucesión de la viuda no reflejan el principio de igualdad en la propiedad de
los bienes adquiridos durante el matrimonio. Dichas disposiciones violan la Convención
y deberían abolirse.”199

*****
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales expresó su
preocupación por la existencia aún de “patrones persistentes de discriminación contra
la mujer” en la legislación Marroquí, “particularmente en la ley de familia, y su posición
personal, así como también en la ley de sucesión”.200

196
Ibíd., p. 227, párr. 18.
197
Ibíd., Observación General No. 28 (Artículo 3 – Igualdad de derechos entre hombres y mujeres), p. 173, párr. 26; énfasis
añadido.
198
Ibíd.
199
Ibíd., Observación General No. 21 (Igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares), p. 229, párr. 35.
200
NU doc. E/2001/22 (E/C.12/2000/21), p. 84, párr. 527.

522 Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

Los hombres y mujeres tienen igualdad de derechos en cuanto al matrimonio


y su disolución. En otras palabras, tienen los mismos derechos y
responsabilidades con respecto a los asuntos que surgen de su relación, tal
como la residencia, la economía, los bienes y los niños.
La mujer casada tiene el mismo derecho que su cónyuge a elegir y ejercer una
profesión y ocupación acorde con sus capacidades.
El derecho internacional acepta diversas formas de vida familiar incluso
parejas no casadas. La mujer que vive en unión marital de hecho debería
tener los mismos derechos del hombre con respecto a la vida familiar y
repartición de bienes e ingresos. Estos derechos deben ser protegidos por la ley.
Bajo el derecho internacional, los hombres y mujeres tienen los mismos
derechos con respecto al divorcio. El repudio está prohibido por el derecho
internacional.
La mujer tiene el derecho de sucesión en igualdad de condiciones cuando el
matrimonio es disuelto por la muerte del cónyuge.

7. Igualdad de Derecho a la Capacidad


Jurídica en Materias Civiles
7.1 Igualdad de derechos a administrar bienes y
firmar contratos
Como se mencionó al comienzo de este capítulo, la mujer tiene el derecho a
la personalidad jurídica en igualdad de condiciones que el hombre. Por supuesto, esta
personalidad jurídica no sólo cubre las relaciones familiares sino que se extiende a
materias civiles en general. En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
esto queda implícito bajo el artículo 16, el cual garantiza el derecho a la personalidad
jurídica. El artículo 15(2) y (3) de la Convención sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer estipula lo siguiente:
“2 Los Estados Partes reconocerán a la mujer, en materias civiles, una
capacidad jurídica idéntica a la del hombre y las mismas oportunidades
para el ejercicio de esa capacidad. En particular, le reconocerán a la mujer
iguales derechos para firmar contratos y administrar bienes y le brindaran
un trato igual en todas las etapas del procedimiento en las cortes de justicia
y los tribunales.
3. Los Estados Partes convienen en que todo contrato o cualquier otro
instrumento privado con efecto jurídico que tienda a limitar la capacidad
jurídica de la mujer se considerará nulo.”
Acerca de la interpretación de estas disposiciones, el Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujeres expresa que “cuando la mujer no

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

puede celebrar un contrato en absoluto, ni pedir créditos, o sólo puede hacerlo con
el consentimiento o el aval del marido o un pariente varón, se le niega su autonomía
jurídica. Toda restricción de este género le impide poseer bienes como propietaria
exclusiva y le imposibilita la administración legal de sus propios negocios o la celebración
de cualquier otro tipo de contrato. Las restricciones de esta índole limitan seriamente
su capacidad de proveer sus necesidades o las de sus familiares a cargo.”201
El Comité instó a Jordania a revocar una ley que le prohibía a la mujer firmar
contratos a su nombre, pues esa prohibición es inconsistente con la situación jurídica de
la mujer bajo la Constitución de Jordania y la Convención sobre la Eliminación contra
Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.202 En el caso de la República
Democrática del Congo, el Comité expresó preocupación “acerca de la discriminación
de jure y de facto contra la mujer con respecto al derecho al trabajo, particularmente por
el requerimiento de la autorización del esposo para el trabajo remunerado de la esposa
y el descuento del salario durante la licencia de maternidad”. Esas leyes discriminatorias
deben ser reformadas para ser consistentes con el artículo 11 de la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer.203 Con respecto a
la situación en Burkina Faso, el mismo Comité mostró preocupación porque “a pesar
de la ley sobre la reforma agraria, la cual establece la igualdad entre hombres y mujeres
con respecto a la tierra, los perjuicios y derechos consuetudinarios están obstaculizando
una vez más la implementación de esta ley.” Por lo tanto, el Comité recomendó que el
Estado Parte “foment[e] los servicios relacionados para tener en cuenta los derechos
de la mujer a la propiedad y proporcionarle el crédito necesario”.204

*****
Acerca de la cuestión de la autonomía jurídica, el Comité de Derechos
Humanos afirma que el derecho que enuncia el artículo 16 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos “de que todo ser humano tiene derecho en todas partes
al reconocimiento de su personalidad jurídica es particularmente pertinente en el caso
de la mujer, que suele verlo vulnerado en razón de su sexo o su estado civil”; en su
opinión, “este derecho supone que no se puede restringir en razón del estado civil
o por otra causa discriminatoria la capacidad de la mujer para ejercer el derecho de
propiedad, concertar un contrato o ejercer otros derechos civiles.”205 Por lo tanto, el
Comité estaba profundamente preocupado que tanto el derecho consuetudinario como
el común en Lesotho permitían la discriminación contra la mujer al tratarlas como
menores de edad. Observó con preocupación “que bajo el derecho consuetudinario, los
derechos de sucesión y propiedad de la mujer son restringidos severamente y que bajo
el derecho consuetudinario y común, la mujer no puede firmar contratos, abrir cuentas
bancarias, obtener préstamos o solicitar pasaportes sin el permiso de sus cónyuges”.
Por ello instó al Estado Parte “a adoptar las medidas para revocar o reformar esas leyes

201
Observación General No. 21 (Igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares), Recopilación de las Observaciones Generales de
las Naciones Unidas, p. 224, párr. 7.
202
NU doc. AGRO, A/55/38, p. 19, párrs. 172-173.
203
Ibíd., p. 24, párrs. 225-226.
204
Ibíd., p. 28, párrs. 277-278.
205
Observación General No. 28 (art. 3 – Igualdad de derechos entre hombres y mujeres), Recopilación de las Observaciones Generales de
las Naciones Unidas, p. 171, párr. 19.

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

discriminatorias y erradicar estas prácticas discriminatorias”, que violan los artículos 3


y 26 del Pacto.206

*****
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales estaba
“profundamente preocupado que el Gobierno de Camerún aún no se había embarcado
en la reforma legislativa necesaria para revocar las leyes que mantenían la condición
jurídica de desigualdad de la mujer, particularmente en los aspectos del Código Civil
y el Código Comercial relacionado, entre otras cosas, con el derecho a la propiedad y
las leyes concernientes al crédito y la bancarrota, las cuales restringen a la mujer los
medios de producción”. Estos Códigos se encuentran, en la opinión del Comité, “en
flagrante violación de las disposiciones de la no discriminación y del trato de igualdad
del Pacto [de Derechos Económicos, Sociales y Culturales] y son inconsistentes con
la Constitución de Camerún reformada recientemente que defiende los derechos de
igualdad de todos los ciudadanos”. Por lo tanto, el Comité recomendó al Estado Parte
revocar todas las disposiciones de los Códigos Civil y Comercial que discriminen a la
mujer.207

7.2 La igualdad de derecho a la sucesión en general


Parte del derecho de igualdad ante la ley que la mujer debe tener los mismos
derechos de sucesión que los hombres. Como se menciona arriba en relación
con el artículo 16(1)(h) de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación contra la Mujer, interpretado a la luz del artículo (1), “toda ley
o costumbre que conceda al hombre el derecho a una mayor parte del patrimonio
al extinguirse el matrimonio o el amancebamiento o al fallecer un pariente es
discriminatoria y tendrá graves repercusiones en la capacidad práctica de la mujer para
divorciarse, para mantenerse, para sostener a su familia o para vivir dignamente como
persona independiente.”208 “Todos estos derechos”, incluso el derecho a heredar en
partes iguales, “deberían garantizarse sin tener en cuenta el estado civil de la mujer.”209
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer expresó
su preocupación porque en la India “la práctica de la servidumbre por deudas y la
negación de los derechos de sucesión de tierras resultan en una visible explotación del
trabajo de la mujer y su empobrecimiento.” Le solicitó al Gobierno “revisar las leyes de
sucesión con carácter urgente para garantizar que la mujer rural tenga acceso a la tierra
y el crédito”.210 El Comité también estaba preocupado porque “la falla en el registro de
los matrimonios pudiera… perjudicar el derecho de sucesión de la mujer”.211

*****

206
NU doc. AGRO, A/54/40 (vol. I), p. 52, párr. 253.
207
NU doc. E/2000/22 (E/C.12/1999/11), p. 58, párr. 327, y p. 60, párr. 346.
208
Observación General No. 21 (Igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares), Recopilación de las Observaciones Generales de
las Naciones Unidas, p. 228, párr. 28.
209
Ibíd., p. 228, párr. 29.
210
NU doc. AGRO, A/55/38, p. 12, párrs. 82-84.
211
Ibíd., p. 10, párr. 62.

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

El Comité de Derechos Humanos estableció que Gabón “debe revisar su


legislación y práctica con el fin de garantizar que la mujer tenga los mismos derechos del
hombre, incluso los derechos de propiedad y sucesión,” y que “no exista discriminación
basada en el derecho consuetudinario en asuntos tales como el matrimonio, divorcio
y sucesión”.212 También expresó preocupación sobre la discriminación persistente
entre hombres y mujeres “en una serie de áreas, tales como la sucesión” en la Gran
Jamahiriya Árabe Libia y recomendó que el Estado Parte “intensificara sus esfuerzos
para garantizar el goce pleno y en igual de condiciones entre hombres y mujeres de
todos sus derechos humanos”.213

*****
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales expresó su
preocupación porque, bajo las leyes de sucesión en Túnez, “las mujeres tienen el
derecho a recibir sólo la mitad de la herencia de los hombres”. El Comité recomendó
“que a todos los hombres, mujeres y niños de ambos sexos se le debe permitir el goce
del derecho de sucesión en una base de igualdad de condiciones”.214

La mujer tiene el derecho a la misma capacidad jurídica que los hombres en


materias civiles.
Esto significa, por ejemplo, que a la mujer se le deben garantizar los mismos
derechos para poseer y administrar bienes, y firmar contratos y obtener
créditos, y que se le debe permitir trabajar sin la autorización del cónyuge o
de otro familiar.
El derecho a la misma autonomía jurídica también implica que la mujer
tiene el derecho a heredar en una base de plena igualdad con iguales
condiciones que el hombre.
Las costumbres y tradiciones no deben perjudicar el ejercicio efectivo de estos
derechos.

8. El Derecho a Igual Participación en


Asuntos Públicos, Incluso en Elecciones
8.1 Disposiciones jurídicas relevantes
El artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos estipula
que “todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el
artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades:

212
NU doc. AGRO, A/56/40 (vol. I), pp. 42-43, párr. 9.
213
NU doc. AGRO, A/54/40 (vol. I), pp. 35, párr. 137.
214
NU doc. E/2000/22 (E/C.12/1999/11), pp. 37-38, párr. 165, y p. 39, párr. 173.

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

(a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por


medio de representantes libremente elegidos;
(b) Votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por
sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión
de la voluntad de los electores;
(c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas
de su país.”
El artículo 7 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer se lee de la siguiente manera:
“Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para eliminar
la discriminación contra la mujer en la vida política y pública del país y, en
particular, garantizarán a las mujeres, en igualdad de condiciones con los
hombres, el derecho a:
(a) Votar en todas las elecciones públicas y referéndums y ser elegibles
para todos los organismos cuyos miembros sean objeto de elecciones
públicas;
(b) Participar en la formulación de las políticas gubernamentales y en la
ejecución de éstas, y ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones
públicas en todos los planos gubernamentales;
(c) Participar en organizaciones y en asociaciones no gubernamentales
que se ocupen de la vida pública y política del país.”
El artículo 8 del mismo tratado establece:
“Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar
a la mujer, en igualdad de condiciones con el hombre y sin discriminación
alguna, la oportunidad de representar a su gobierno en el plano internacional
y de participar en la labor de las organizaciones internacionales.”
Otro tratado universal de interés para este tema es la Convención sobre
los Derechos Políticos de la Mujer, adoptado por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en 1953 y que entró en vigor el 7 de Julio de 1954. Es un tratado
corto que estipula que los siguientes derechos, deben ser garantizados “en igualdad de
condiciones con los hombres, sin discriminación alguna”:
v5 derecho a votar en todas las elecciones (art. I);
v5 derecho a ser elegidas en todos los organismos públicos de elección establecidos
por la legislación nacional (art. II); y;
v5 derecho a ocupar cargos públicos y a ejercer todas las funciones públicas (art. III).

*****
A nivel regional, el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos
Humanos garantiza el derecho a la misma participación en asuntos públicos y el
derecho al voto y a ser elegida en “elecciones periódicas genuinas”. El derecho al voto y
a ser elegida no es garantizado explícitamente por el artículo 13 de la Carta Africana de
Derechos Humanos y de los Pueblos, pero reconoce el derecho a participar libremente
en el gobierno de su país “ya sea directamente o mediante representantes elegidos
libremente en conformidad con las disposiciones de la ley”. El artículo 13 de la Carta
también establece el derecho de igual acceso al servicio público de su país. Bajo el

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

artículo 3 del Protocolo No. 1 al Convenio Europeo de Derechos Humanos, “las Altas
Partes Contratantes se comprometen a realizar elecciones libres en intervalos razonables
mediante el voto secreto, bajo condiciones que aseguren la libre expresión del pueblo
en la elección del poder legislativo”. El artículo 14 de la Convención requiere que el
ejercicio de este derecho sea garantizado sin discriminación entre hombres y mujeres.

*****
Por lo tanto, es claro que el derecho de la mujer a la participación en
situación de igualdad con respecto al hombre dentro de asuntos públicos, incluso el lo
relacionado con el derecho a votar y a ser elegidas, está firmemente establecido en el
derecho internacional de los derechos humanos. Sin embargo, en este contexto resulta
imposible discutir en detalle este importante derecho por lo que la presentación se
limitará a una breve descripción de sus principales características.215

8.2 La interpretación del artículo 25 del Pacto


Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Como lo señala el Comité de Derechos Humanos, “el artículo 25 apoya
el proceso del gobierno democrático basado en el consentimiento del pueblo y de
conformidad con los principios del Pacto” y deben garantizarse sin discriminación
basada en el género.216 Por lo tanto, la mujer debe gozar, entre otras cosas, de los
siguientes derechos en igualdad de condiciones con los hombres:
v5 el derecho al ejercicio del poder político, en particular los poderes legislativo, ejecutivo
y administrativo. Este derecho abarca todos los niveles de la administración pública
– local, regional, nacional e internacional – y puede ser ejercido, por ejemplo, siendo
miembros de órganos legislativos u ocupando cargos ejecutivos;217
v5 el derecho a ejercer influencia mediante el debate y el diálogo públicos con sus
representantes y gracias a su capacidad para organizarse. “Esta participación se
respalda garantizando la libertad de expresión, reunión y asociación;218
v5 el derecho a votar o ser candidatas a elecciones. “Unas elecciones periódicas
auténticas…son un requisito indispensable para asegurar la responsabilidad de los
representantes en cuanto al ejercicio de las facultades legislativas o ejecutivas que se
les haya otorgado;”219
v5 el derecho a la libertad de expresión, la de reunión y la de asociación son “condiciones
esenciales para el ejercicio efectivo del derecho de voto y deben protegerse
plenamente”;220

215
Para más detalles sobre la interpretación del artículo 25 del Pacto Internacional, ver el Observación General No. 25 (Artículo
25), Recopilación de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas, pp. 157-162. Sobre los artículo 7-8 de la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, ver la Observación General No. 23 (Vida política y pública), pp.
233-244.
216
Ibíd., Observación General No. 25 (Artículo 25), p. 157, párrs. 1 y 3.
217
Ibíd., pp. 157-158, párrs. 5-6.
218
Ibíd., p. 158, párr. 8.
219
Ibíd., p. 158, párr. 9.
220
Ibíd., p. 159, párr. 12.

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

v5 “el derecho… de acceder en condiciones generales de igualdad a cargos públicos.


Para garantizar el acceso en condiciones generales de igualdad, los criterios y
procedimientos para el nombramiento, ascenso, suspensión y destitución deben ser
razonables y objetivos.”221
Sin embargo, con base en su larga experiencia, el Comité de Derechos
Humanos ha encontrado que “el derecho a participar en la vida pública no se materializa
plenamente y en condiciones de igualdad en todas partes. Los Estados Parte deberán
cerciorarse de que la ley garantice a la mujer los derechos contenidos en el artículo 25
en pie de igualdad con el hombre y adoptar medidas eficaces y positivas, incluida las
medidas necesarias de discriminación inversa, para promover y asegurar la participación
de la mujer en los asuntos públicos y en el ejercicio de cargos públicos. Las medidas
efectivas que adopten los Estados Parte para velar por que todas las personas con
derecho a voto puedan ejercerlo no deben discriminar por razones de sexo.”222
Mientras que reconoce que ha habido algo de progreso en alcanzar la igualdad
de la mujer en la vida política y pública en Croacia, el Comité de Derechos Humanos
aún le preocupa “que la representación de la mujer en el Parlamento y en altos cargos
oficiales, incluso los del poder judicial, aún sigue siendo baja”. Por lo tanto, instó al
Estado Parte a hacer todos los esfuerzos para mejorar la representación de la mujer en
el sector público, incluso, de ser necesario, mediante acciones positivas adecuadas. Lo
anterior con el fin de dar cumplimiento a sus obligaciones bajo el artículo 3 y 26 del
Pacto Internacional.223 Una recomendación similar se le hizo a la República Checa en
vista de la baja participación de la mujer en la vida política, como también su inadecuada
representación en los niveles más altos de la administración en el país.224

8.3 La interpretación de los artículos 7 y 8 de la


Convención sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer ha
expresado sus opiniones acerca de cómo interpretar los artículos 7 y 8 de la Convención
sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer en su
Observación General No. 23 acerca de la “vida política y pública”. En virtud del
artículo 7, los Estados Parte aceptan tomar todas las medidas apropiadas para eliminar
la discriminación contra la mujer en la vida política y pública. El Comité establece que
esta obligación:
“abarca todas las esferas de la vida pública y política y no se limita a las
indicadas en los incisos a), b) y c) del párrafo. La vida política y pública de
un país es un concepto amplio. Se refiere al ejercicio del poder político,
en particular al ejercicio de los poderes legislativo, judicial, ejecutivo y
administrativo. El término abarca todos los aspectos de la administración

221
Ibíd., p. 161, párr. 23.
222
Ibíd., Observación General No. 28 (Artículo 3 – Igualdad de derechos entre hombres y mujeres), pp. 173-174, párr. 29.
223
NU doc. AGRO, A/56/40 (vol. I), p. 69, párr. 21.
224
Ibíd., p. 86, párr. 12. Ver una preocupación similar con respecto a Rumania, en NU doc., AGRO, A/54/40 (vol. I), p. 69, párr.
366.

Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados 529

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

pública y la formulación y ejecución de la política a los niveles internacional,


nacional, regional y local. El concepto abarca también muchos aspectos
de la sociedad civil, entre ellos, las juntas públicas y los consejos locales
y las actividades de organizaciones como son los partidos políticos, los
sindicatos, las asociaciones profesionales o industriales, las organizaciones
femeninas, las organizaciones comunitarias y otras organizaciones que se
ocupan de la vida pública y política.”225
Además, la Convención prevé que:
“para que sea efectiva, esa igualdad debe ser lograda en un régimen
político en el que cada ciudadano disfrute del derecho a votar y a ser
elegido en elecciones periódicas legítimas celebradas sobre la base del
sufragio universal y el voto secreto, de manera tal que se garantice la
libre expresión de la voluntad del electorado, tal y como se establece en
instrumentos internacionales de derechos humanos, como en el artículo
21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 25 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.”226
El derecho a votar y ser elegida “en igualdad de condiciones con los hombres”
debe gozarse tanto de jure como de facto. Sin embargo, según la experiencia del
Comité, en muchas naciones “las mujeres siguen tropezando con dificultades para
ejercer ese derecho” debido a factores como la doble carga de trabajo de la mujer,
las limitaciones económicas, “las tradiciones y estereotipos sociales y culturales”, la
influencia ejercida por los hombres o el control sobre el voto de la mujer (prácticas que
“deben prevenirse”) y restricciones a la libertad de su circulación.227
Con respecto al derecho a participar en la formulación de las políticas
gubernamentales, como lo contempla el artículo 7(b), los Estados Parte tienen el deber
de:
v5 garantizar “a la mujer el derecho a la participación plena en la formulación de
políticas gubernamentales y en su ejecución en todos los sectores y a todos los
niveles”;
v5 “dentro de los límites de sus posibilidades, nombrar a mujeres en cargos ejecutivos
superiores y, naturalmente, de consultar y pedir asesoramiento a grupos que sean
ampliamente representativos de sus opiniones e intereses”;
v5 “garantizar que se determine cuáles son los obstáculos a la plena participación de la
mujer en la formulación de la política gubernamental y de que se superen”.228
Con respecto al derecho a ocupar cargos públicos y a ejercer todas las funciones
públicas, el cual también es garantizado por el artículo 7(b) de la Convención, “el examen
de los informes de los Estados Parte pone de manifiesto”, según el Comité, “que la
mujer está excluida del desempeño de altos cargos en el gobierno, la administración
pública, la judicatura y los sistemas judiciales”.229 En ciertos casos, la ley “excluye a
la mujer del ejercicio de sus derechos de sucesión al trono, de actuar como juez en
los tribunales religiosos o tradicionales con jurisdicción en nombre del Estado o de

225
Observación General No. 23 (Vida política y pública), Recopilación de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 234, párr. 5.
226
Ibíd., p. 234, párr. 6.
227
Ibíd., p. 237, párrs. 18-20.
228
Ibíd., p. 238, párrs. 25-27.
229
Ibíd., p. 239, párr. 30.

530 Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

participar plenamente en la esfera militar. Estas disposiciones discriminan contra la


mujer… y contravienen los principios de la Convención.”230
En virtud del artículo 8, “los Gobiernos deben garantizar la presencia de
la mujer en todos los niveles y esferas de las relaciones internacionales, lo que exige
que se las incluya en la representación de su gobierno en cuestiones económicas y
militares, en la diplomacia bilateral y multilateral y en las delegaciones oficiales que
asisten a conferencias regionales e internacionales”. En la experiencia del Comité,
“queda claro que el número de mujeres en el servicio diplomático de la mayoría de
los países es inquietantemente bajo, en particular en los puestos de mayor categoría”
y muchas misiones permanentes ante organizaciones internacionales no cuentan con
mujeres entre su personal diplomático y son muy pocas las mujeres que ocupan cargos
superiores.231 Aún así, “los Estados Parte están obligados a adoptar todas las medidas
apropiadas, hasta promulgar la legislación correspondiente”, para cumplir con los
artículos 7 y 8 de la Convención.232
En relación con la situación en India, el Comité expresó preocupación acerca
de la “la baja participación de mujeres calificadas en la administración y el poder
judicial, incluyendo tribunales de familia y lok adalats o tribunales de conciliación”.233
En el caso de las Maldivas, estaba preocupado porque “la reserva al artículo 7(a) sobre
la participación política soporta la retención de disposiciones legislativas que excluyen
a la mujer para ejercer la Presidencia y Vicepresidencia del País”.234

La mujer tiene el derecho a igual participación que el hombre en los asuntos


públicos de su país y tiene el derecho de hacerlo directamente o mediante
representantes elegidos libremente.
La mujer tiene el derecho a votar y ser elegida en igualdad de condiciones que
los hombres en todas las elecciones y referéndums.
La mujer tiene el mismo derecho que los hombres de ejercer cargos públicos y
desempeñar funciones gubernamentales en todos los niveles.
La mujer tiene el mismo derecho que los hombres a participar en la
formulación de las políticas gubernamentales y en su ejecución.
La mujer tiene el mismo derecho a participar en debates públicos,
directamente o a través de una variedad de organizaciones, un derecho que
presupone el goce efectivo de las libertades de expresión, reunión y asociación.
Los Estados deben garantizar que la mujer tenga la misma oportunidad que
el hombre de representar a su país a nivel internacional.
El derecho a la igualdad en la participación en la vida política y pública de
un país es el pilar de una sociedad democrática basada en el respeto por la
libre expresión de la voluntad de las personas.

230
Ibíd., p. 239, párr. 31.
231
Ibíd., p. 240, párrs. 35-37.
232
Ibíd., p. 241, párrs. 41-42.
233
NU doc. AGRO, A/55/38, p. 12, párr. 80.
234
NU doc. AGRO, A/56/38, p. 17, párr. 130.

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

9. El Derecho de las Mujeres a Igualdad en


el Goce de Otros Derechos Humanos
El derecho de la mujer a la igualdad en el goce de los derechos humanos,
no sólo está limitado a los anteriores derechos tratados en detalle sino que también
cubre todo el espectro de derechos humanos y libertades fundamentales
garantizadas internacionalmente. Esto significa que todos los derechos, civiles
y políticos, o económicos, sociales y culturales, deben ser garantizados a la mujer en
igualdad de condiciones con los del hombre. Como se explica en el Capítulo 14, estos
derechos están vinculados y son intrínsecamente interdependientes y, por lo tanto,
dependen entre sí para su plena implementación. Es lógico que los derechos
de la mujer no puedan ser garantizados plenamente, y el potencial de
la mujer como un elemento positivo en la construcción de un mundo
seguro, pacífico y próspero no puede ser asegurado de forma adecuada
sin un enfoque holístico tanto de los derechos como de las libertades
a las cuales tiene derecho, y al papel que quiere cumplir con interés
legítimo, a nivel local, regional, nacional e internacional.
Además de los derechos ya tratados, algunos otros derechos son enumerados
a continuación, y su goce en igualdad de condiciones es de particular importancia para
la mujer. Sin embargo, esta lista no es exhaustiva. Por ejemplo, no incluye el derecho
de la mujer al goce, en igualdad de condiciones, de los derechos económicos, sociales y
culturales protegidos por el derecho internacional de los derechos humanos, tales como
el derecho a la igualad en el campo del trabajo con igual remuneración por el mismo
trabajo y el derecho de igualdad a los servicios de salud, de fundamental importancia
para el desarrollo de las niñas. Para más información acerca del derecho de la mujer
a gozar de los derechos económicos, sociales y culturales, vea las recomendaciones
relevantes del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Comité
sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, y el trabajo realizado por la
Organización Internacional del Trabajo.
Esta sección se limitará a la igualdad en el goce de la libertad de circulación
y residencia, el derecho a la intimidad, libertad de pensamiento, conciencia, creencia,
religión, opinión, expresión, asociación y reunión, y el derecho a la educación.

9.1 El derecho a la libertad de circulación y


residencia
La igualdad en el derecho a la libertad de circulación y residencia es garantizado
por el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo
15(4) de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer, el artículo 12 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los
Pueblos, el artículo 22 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos y
el artículo 2 del Protocolo No. 4 al Convenio Europeo sobre los Derechos Humanos.
El ejercicio de este derecho puede, en principio, estar restringido bajo ciertos causales

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

tales como los descritos en el artículo 12(3) del Pacto Internacional, el artículo 22(3) de
la Convención Americana y el artículo 2(3) del Protocolo No. 4 al Convenio Europeo.

*****
Según el Comité de Derechos Humanos, los Estados Parte deben velar “por
que se protejan los derechos garantizados por el artículo 12, no sólo de la injerencia
pública, sino también de la privada. En el caso de la mujer, esta obligación de proteger es
particularmente importante. Por ejemplo, es incompatible con el párrafo 1 del artículo
12 que el derecho de la mujer a circular libremente y elegir su residencia esté sujeto, por
la ley o por la práctica, a la decisión de otra persona, incluido un familiar.”235 Esto se
aplica a la mujer casada y las hijas adultas, quienes no necesitan el consentimiento de su
cónyuge o padres, o el consentimiento de un tercero, para transitar libremente o para
que se le expida el pasaporte o cualquier otro tipo de documento de viaje a su nombre.
Cualquier requerimiento jurídico o de hecho sería incompatible con el artículo 12(3)
del Pacto.236 Al examinar los informes de los Estados Parte, “el Comité ha observado
en varias ocasiones que las medidas que impiden a las mujeres su libertad de circulación
o salir del país sin contar con el consentimiento o la compañía de un varón constituyen
una violación del artículo 12.”237 Más específicamente, expresó su preocupación ante
la desigualdad entre hombres y mujeres en términos de libertad de circulación en la
Gran Jamahiriya Árabe Libia y le solicitó al Gobierno intensificar sus esfuerzos para
garantizar la plena igualdad en esta y otras áreas.238

*****
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer observó
con preocupación “que la legislación Jordana le prohíbe a la mujer… viajar sola y
elegir su lugar de residencia,” limitaciones que, en su opinión, son inconsistentes
con la situación jurídica de la mujer tanto bajo la Constitución Jordana como bajo la
Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer”.239

La mujer tiene el derecho a la libertad de circulación y residencia en una


condición de igualdad con el hombre.
Nadie tiene el derecho de prohibirle a una mujer adulta de viajar o elegir su
residencia.
Ninguna costumbre o tradición puede justificar una limitación de este
derecho.

235
Observación General No. 27 (Artículo 12 – Libertad de circulación), Recopilación de las Observaciones Generales de las Naciones
Unidas, p. 164, párr. 6.
236
Ibíd., Observación General No. 28 (Artículo 3 – Igualdad de derechos entre hombres y mujeres), pp. 170-171, párr. 16.
237
Ibíd., Observación General No. 27 (Artículo 12 – Libertad de circulación), p. 166, párr. 18.
238
NU doc. AGRO, A/54/40 (vol. I), p. 35, párr. 137.
239
NU doc. AGRO, A/55/38, p. 19, párr. 172.

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

9.2 El derecho a la privacidad


El derecho al respeto por la vida privada esta protegido por el artículo 17
del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, el artículo 11(2) de la
Convención Americana sobre los Derechos Humanos, y el artículo 8 del Convenio
Europeo sobre los Derechos Humanos.
Un ejemplo de injerencia indebida fundamentada en el género y relacionada
con el derecho de la mujer al respeto por su vida privada es “el caso en que se
[considera] la vida sexual de una mujer para decidir [cuál es] el alcance de sus derechos
y de la protección que le ofrece la ley, incluida la protección contra la violación sexual.
Otro ámbito en que puede ocurrir que los Estados no respeten la vida privada de la
mujer guarda relación con sus funciones reproductivas, como ocurre, por ejemplo,
cuando se exige que el marido dé su autorización para tomar una decisión respecto
de la esterilización, cuando se imponen requisitos generales para la esterilización de la
mujer, como tener cierto número de hijos o ser de cierta edad, o cuando los Estados
imponen a los médicos y a otros funcionarios de salud la obligación de notificar los
casos de mujeres que se someten a abortos.”240

*****
Como se muestra en la sub-sección 4.3.3, el derecho de la mujer al respeto por
su vida privada obliga a que los Estados, entre otras cosas, adopten medidas prácticas
y efectivas como el proporcionarle la posibilidad de instaurar un procedimiento penal
en contra de los perpetradores del asalto sexual.

La mujer tiene el derecho a gozar el respeto por su vida privada en


las mismas condiciones que el hombre. Este derecho debe garantizarse
efectivamente.
La vida reproductiva de la mujer hace parte de su ámbito privado, sobre el
cual ella tiene el derecho final de decidir.

9.3 La libertad de pensamiento, conciencia, creencia,


religión, opinión, expresión, asociación y
reunión
Las libertades de pensamiento, conciencia, creencia, religión, opinión,
expresión, asociación y reunión son el pilar de una sociedad democrática. Estas
libertades están garantizadas por los artículos 18, 19, 21 y 22 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, los artículos 8-11 de la Carta Africana de Derechos
Humanos y de los Pueblos, los artículos 12, 13,15 y 16 de la Convención Americana
sobre los Derechos Humanos, y los artículos 9-11 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos.

240
Observación General No. 28 (Artículo 3 – Igualdad de derechos entre hombres y mujeres), Recopilación de las Observaciones
Generales de las Naciones Unidas, p. 171, párr. 20.

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

Según el Comité de Derechos Humanos, los Estados Parte del Pacto


Internacional deben adoptar las medidas para asegurar que la libertad de pensamiento,
de conciencia y de religión, y la libertad de adoptar la religión o las creencias de su
elección, así como la libertad de cambiar de religión o creencia y de expresarla, estén
“garantizadas y amparadas por la ley y en la práctica en las mismas condiciones para
hombres y mujeres, en los mismos términos y sin discriminación”. Estas libertades,
amparadas por el artículo 18 del Pacto, “no deben ser objeto de más restricciones que
las autorizadas por el Pacto y no deben quedar limitadas en virtud de, entre otras cosas,
normas por las cuales haya que recabar la autorización de terceros o de la injerencia de
padres, esposos, hermanos u otros para su ejercicio. No se puede invocar el artículo 18
para justificar la discriminación contra la mujer aduciendo la libertad de pensamiento,
de conciencia y de religión”.241
Como se muestra en la sección 8, la libertad de expresión, reunión y asociación
es de suma importancia para permitirle a la mujer participar activamente en la vida
pública en igualdad de condiciones que los hombres. Por lo tanto, estas libertades
deben garantizarse efectivamente para hombres y mujeres por igual. Las restricciones
en su ejercicio no deben discriminar a la mujer.
Para más información sobre la interpretación sustantiva de la libertad de
pensamiento, de religión, opinión, expresión, asociación y reunión, vea el Capítulo 12
de este Manual.

La mujer tiene el derecho de ejercer la libertad de pensamiento, conciencia,


creencia, religión, opinión, expresión, asociación y reunión sobre la misma
base de igualdad con los hombres. Nadie tiene el derecho de interferir en el
libre ejercicio de estas libertades por parte de la mujer.
Las restricciones sobre el ejercicio de estas libertades deben respetar las
condiciones establecidas en el derecho internacional de los derechos humanos.
Esas restricciones no deben ser discriminatorias.

9.4 El derecho a la educación


El derecho a la educación es garantizado en el artículo 13 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el artículo 10 de la Convención sobre
Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, el artículo 17 de la Carta Africana
de Derechos Humanos y de los Pueblos, y el artículo 13 del Protocolo Adicional a la
Convención Americana de Derechos Humanos en el Área de Derechos Humanos
Económicos, Sociales y Culturales. Bajo estos tratados, el derecho a la educación debe
garantizarse sin discriminación basado en el género. Además, la Convención contra la
Discriminación en la Educación de la UNESCO de 1960, la cual entró en vigor el 22 de
mayo del 1962, está dirigida a la eliminación de la discriminación en general, incluyendo
la discriminación basada en el género en el campo de la educación.

*****
241
Ibíd., p. 172, párr. 21.

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales observó con


preocupación “que a pesar de los logros de Egipto en el campo de la educación,
persisten la desigualdad en el acceso a la educación entre hombre y mujeres, los altos
porcentajes de deserción para los niños y los altos porcentajes de analfabetismo entre
los adultos, especialmente de la mujer”. El Comité instó al Gobierno a adoptar las
medidas para abordar los factores económicos, sociales y culturales que son las causas
de estos problemas.242 El Comité también expresó preocupación con respecto a la
situación en Kyrgyzstan, donde los niños estaban desertando del colegio para trabajar
para proveerle ingresos a sus familias; la situación de las niñas era particularmente
alarmante debido a que “su acceso a la educación estaba siendo restringido por el
renacimiento de la tradición de un matrimonio temprano, y una disminución en el
prestigio por tener una educación formal.”243

*****
El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial expresó
preocupación ante el hecho que “los niños nacidos de madres Egipcias y padres
extranjeros se enfrentan con la discriminación en el campo de la educación.”244

*****
El Comité de Derechos Humanos expresó su preocupación acerca de la
situación en Zambia, donde, “a pesar de los avances, [la mujer] continúa siendo de
jure y de hecho objeto de discriminación, particularmente en la educación”. Por lo
tanto, recomendó que el Estado Parte revise su legislación para garantizar “la plena
igualdad jurídica y de hecho de la mujer en todos los aspectos de las relaciones sociales
y económicas”.245

*****
El Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer expresó
preocupación acerca de “la admisión restringida de la mujer a ciertos cursos de educación
superior” en Myanmar, que infringe el artículo 10(b) y (c) de la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. El Comité instó al
Gobierno para “modificar las políticas sobre las admisiones restringidas, indicando que
la mujer debería tener el derecho a decidir que materias desea estudiar y la profesión a la
cual desea aspirar”.246 A pesar de los esfuerzos del Gobierno de Camerún en el área de
la educación, el Comité sigue preocupado por “el bajo porcentaje de alfabetismo en las
mujeres, el alto porcentaje de deserción, y el bajo porcentaje de matrículas femeninas en
la educación básica”. El Comité animó al Gobierno “a intensificar sus esfuerzos para
promocionar el acceso de la mujer a la educación básica y secundaria y al desarrollo de
programas diseñados específicamente para reducir el analfabetismo femenino”.247 El
Comité también expresó preocupación acerca de la alta prevalencia de analfabetismo
entre las mujeres en Burundi y el bajo nivel de escolaridad de las niñas, especialmente
en las áreas rurales. Observó que “la educación es una llave para darle poder a la mujer,

242
NU doc. E/2001/22 (E/C.12/2000/21), p. 41, párr. 166, y p. 43, párr. 182.
243
Ibíd., p. 64, párr. 351.
244
NU doc. AGRO, A/56/18, p. 52, párr. 288.
245
NU doc. AGRO, A/51/40, p. 40, párr. 195, y p. 41, párr. 207.
246
NU doc. AGRO, A/55/38, p. 15, párrs. 125-126.
247
Ibíd., p. 56, párrs. 57-58.

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

y los bajos niveles de educación de la mujer siguen siendo uno de los impedimentos
más serios a nivel nacional.”248 Por lo tanto, el Comité instó al Gobierno “a continuar
sus esfuerzos para mejorar el acceso de las niñas a todos los niveles de educación y
prevenir su deserción de las aulas escolares”.249

Las niñas y mujeres tienen el derecho a la igualdad de acceso con los niños y
hombres a la educación, a nivel de educación primaria, secundaria o superior.
Bajo el derecho internacional de los derechos humanos, la mujer tiene el
derecho a elegir el área de estudio y a la profesión a la cual quiere aspirar.
No deben existir las restricciones al acceso a la educación superior basadas en
el género.
La educación es esencial para garantizar el goce efectivo de la mujer de otros
derechos humanos y para ayudarles a desempeñar un papel constructivo en el
desarrollo de su país.

10. El Derecho de las Mujeres a un Recurso


Efectivo, incluso el Derecho al Acceso a
Tribunales y al Debido Proceso
El deber jurídico de proporcionar recursos efectivos a las personas cuyos
derechos y libertades sean violados está contenido en el artículo 2(3) del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 7(a) de la Carta Africana
de Derechos Humanos y de los Pueblos, el artículo 25 de la Convención Americana
sobre los Derechos Humanos y el artículo 13 del Convenio Europeo de los Derechos
Humanos. El artículo 2(b) y (c) de la Convención sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contiene las normas acerca de los deberes jurídicos de
los Estados Parte de “adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con
las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer”
y “establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de
igualdad con los del hombre”.
El artículo 14 del Pacto Internacional, el artículo 8 de la Convención Americana
y el artículo 6 del Convenio Europeo también contienen garantías al debido proceso que
deben asegurarse a toda persona sin discriminación alguna por motivos del género (cf.
artículos 2(1), 3 y 14(1) del Pacto, artículo 1 de la Convención Americana y el artículo
14 del Convenio Europeo). Como se verá a continuación, estas disposiciones también
garantizan el acceso a los tribunales o, en otras palabras, el acceso a la justicia.250

248
NU doc. AGRO, A/56/38, p. 10, párr. 57.
249
Ibíd., p. 10, párr. 58.
250
Acerca el artículo 14 del Pacto, ver el Observación General No. 28 del Comité de Derechos Humanos (Artículo 3 – Igualdad
de derechos entre hombres y mujeres), Recopilación de las Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 171, párr. 18.

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

Aunque la cuestión de la disponibilidad de los recursos a nivel nacional serán


tratados en profundidad en el Capítulo 15 de este Manual con relación a la “Protección
y Reparación para las Víctimas del Delito y de Violaciones a los Derechos Humanos”,
se debe mencionar en este contexto que la mujer puede en muchos casos estar en una
posición particularmente desfavorable para reivindicar sus derechos, debido a que no
pueden tener acceso a los tribunales o beneficiarse de las garantías del debido proceso.
Por lo tanto, el Comité de Derechos Humanos le ha solicitado a los Estados Parte del
Pacto Internacional proporcionar información en sus informes acerca de los siguientes
puntos:
v5 “si existen disposiciones legislativas que impidan a la mujer el acceso directo y
autónomo a los tribunales”;
v5 “si la mujer puede rendir prueba testimonial en las mismas condiciones que el
hombre”;
v5 “si se han adoptado medidas para que la mujer tenga igual acceso a la asistencia
letrada, particularmente en cuestiones de familia”; y
v5 “si hay ciertas categorías de mujeres a las que se niegue la presunción de inocencia
a que se hace referencia en el párrafo 2 del artículo 14 y las medidas que se hayan
adoptado para poner término a esa situación”.251
El caso de Ato del Avellanal c. Perú ilustra el dilema que puede enfrentar una
mujer que no goza de igualdad en el acceso a la justicia. El caso de una mujer Peruana
que era propietaria de dos edificios de apartamentos en Lima y quien, por decisión final
de la Corte Suprema, no se le permitió demandar a los arrendatarios con el fin de cobrar
los arriendos en mora, debido a que bajo el artículo 168 del Código Civil Peruano,
cuando la mujer es casada, solamente el cónyuge tiene el derecho a representar la
propiedad conyugal ante los tribunales.252 Según el Comité de Derechos Humanos, esta
decisión violó las siguientes provisiones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos:
v5 artículo 14(1), el cual garantiza que todas las personas son iguales ante los tribunales
y cortes, debido a que “la mujer no tiene los mismos derechos que el hombre para
demandar en juicio”;
v5 Artículo 3, el cual los Estados Parte en el presente Pacto se comprometen a
garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles
y políticos enunciados en el presente Pacto, y el artículo 26, el cual establece que
“todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a
igual protección de la ley”; el Comité encontró que la aplicación del artículo 168 del
Código Civil Peruano respecto de la autora “ha ocasionado denegarle su igualdad
ante los tribunales y constituyó discriminación por motivo del sexo”.253

*****
Otro caso importante que ilustra el derecho de la mujer al acceso a los
tribunales es del Airey c. Irlanda, el cual fue considerado por la Corte Europea de

Ibíd., loc. cit.


251

Comunicación No. 202/1986, G. Ato del Avellanal c. Perú (Observación adoptada el 28 de octubre del 1988), en NU doc.
252

AGRO, A/44/40, p. 196, párrs. 1 y 2.1.


253
Ibíd., pp. 198-199, párrs. 10.1-10.2.

538 Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

Derechos Humanos. En este caso, la Sra. Airey denunció una violación de, entre
otros, el artículo 6(1) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, “debido a que
el costo prohibitivo del litigio le impidió interponer un procedimiento ante la Alta
Corte con el fin de solicitar la separación legal” de su esposo quien era un alcohólico,
la amenazaba frecuentemente y algunos veces la sometió a violencia física. Incluso
su esposo había sido condenado una vez por agredirla.254 La asistencia jurídica para
buscar la separación legal o para cualquier otro asunto civil no estaba disponible en ese
momento en Irlanda.255
La Corte sostuvo que debido a que la separación legal era un recurso
proporcionado por la legislación Irlandesa, ésta tendría que estar disponible a todo
aquel que cumpliera con las condiciones previstas.256 La Corte respondió de la siguiente
manera al argumento del Gobierno según el cual la peticionaria de hecho gozó de
acceso a la Alta Corte debido a que “fue capaz de asistir al tribunal sin la asistencia de
un abogado”:
“La Corte no desconoce esta posibilidad como concluyente para el asunto.
El Convenio tiene el propósito de garantizar los derechos que son prácticos
y efectivos y no los que son teóricos o ilusorios … Esto es en particular
para el derecho del acceso a los tribunales en vista del importante lugar
que tiene en una sociedad democrática el derecho a un juicio justo… Por
lo tanto, se debe cerciorar si la aparición de la Sra. Airey ante la Alta Corte
sin la asistencia de un abogado sería efectivo, en el sentido de si sería capaz
de presentar su caso de forma adecuada y satisfactoria.”257
La Corte consideró que “era muy improbable que una persona en la
posición de la Sra. Aire [pudiera] presentar efectivamente su caso”. Por ello concluyó
que la posibilidad de comparecer en persona ante la Alta Corte no le proporcionó
a la peticionaria el derecho efectivo del acceso a los tribunales, y que, por ende,
no constituyó un recurso en el nivel nacional para el propósito del artículo 26 del
Convenio Europeo.258 Sin embargo, esta conclusión no significó que el Estado
tenga que proporcionar asistencia jurídica gratuita a toda disputa relacionada con un
“derecho civil”, sino que el artículo 6(1) “algunas veces obliga al Estado a proporcionar
la asistencia de un abogado cuando dicha asistencia es indispensable para un acceso
efectivo al tribunal porque la asistencia jurídica es obligatoria, como lo establece la
ley nacional de ciertos Estados Contratantes para diversos tipos de litigios, o debido
a la complejidad del procedimiento o del caso”.259 En el caso Airey, la Corte encontró
que el artículo 6(1) del Convenio había sido violado debido a que la peticionaria “no
gozó del derecho efectivo de acceso al Alto Tribunal con el fin de solicitar un fallo de
separación legal”.260

*****
Con respecto a la disponibilidad de recursos, el Comité para la Eliminación
de la Discriminación contra la Mujer le solicitó al Gobierno de Bielorrusia “crear

254
Corte Europea de DH, Caso Airey c. Irlanda, sentencia del 9 de octubre del 1979, Serie A, No. 32, p. 12, párr. 20, y p. 6, párr. 8.
255
Ibíd., p. 7, párr. 11.
256
Ibíd., p. 12, párr. 23.
257
Ibíd., pp. 12-13, párr. 24.
258
Ibíd., pp. 12-13, párr. 24.
259
Ibíd., pp. 15-16, párr. 26.
260
Ibíd., p. 16, párr. 28.

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

recursos adecuados para que la mujer obtenga un reparación simple por motivo de
discriminación directa e indirecta, especialmente en el área del desempleo,” y “para
mejorar el acceso de la mujer a esos recursos, incluido el acceso a los tribunales, al
facilitar la asistencia jurídica a la mujer y emprender campañas de alfabetismo jurídico”.261
El Comité le recomendó al Gobierno de Camerún que “proporcionara acceso a los
recursos jurídicos” a la mujer víctima de la violencia.262 Además, le solicitó al Gobierno
de Uzbekistán “promulgar una ley contra la violencia, especialmente la violencia
doméstica, incluyendo la violación marital, tan pronto como sea posible y garantizar
que la violencia contra las mujeres y niñas constituya un crimen punible bajo la ley
penal y que las mujeres y niñas víctimas de la violencia tengan los medios inmediatos
de reparación y protección”.263 También expresó preocupación con respecto a Jamaica,
donde “no existen recursos constitucionales disponibles para la mujer”, a pesar de que
el derecho a la igualdad de todos los ciudadanos está garantizado por la Constitución
Jamaiquina.264

En el derecho internacional de los derechos humanos, la mujer tiene el


derecho al acceso a la justicia, y el derecho al debido proceso, en igualdad
de condiciones que el hombre. Esto significa que la mujer debe tener acceso
a recursos efectivos, incluido el acceso efectivo a los tribunales, con el fin de
revindicar sus derechos. Esto se aplica a todas las presuntas violaciones
de sus derechos humanos pero es de particular importancia en los casos de
violencia alegada contra su persona.
Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a los tribunales/acceso a
la justicia, los Estados tiene la obligación legal de proporcionar asistencia
jurídica.
Las garantías al debido proceso establecidas bajo el derecho internacional
de los derechos humanos son igualmente válidas para hombres y mujeres.
Esto implica, entre otras cosas, que la evidencia de la mujer debe ser dada y
evaluada en los mismos términos que la del hombre, y que a toda mujer se le
debe permitir el beneficio de la presunción de inocencia.

261
NU doc. AGRO, A/55/38, p. 37, párr. 360.
262
Ibíd., p. 55, párr. 50.
263
NU doc. AGRO, A/56/38, p. 21, párr. 177.
264
Ibíd., p. 24, párr. 211.

540 Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

11. El Papel de los Jueces, Fiscales y


Abogados en Garantizar la Protección
de los Derechos de las Mujeres
El papel de los jueces, fiscales y abogados en la protección de los derechos
humanos en general es en todo momento de importancia fundamental, pero el papel
que las profesiones jurídicas juegan, o deben jugar, en la protección de los derechos
de la mujer y las niñas es de especial importancia en un ambiente social y cultural en el
que la mujer no tenga un lugar a donde acudir en busca de protección y reparación de
las violaciones de sus derechos humanos básicos, incluyendo la discriminación basada
en el género.
Los jueces, fiscales y abogados tienen un deber especial en todo momento
de estar alerta a cualquier signo de violencia contra la mujer, ya sea una violencia
patrocinada por el Estado, violencia institucional, violencia tolerada por el Estado,
violencia comunitaria o violencia en el ámbito privado. La protección jurídica de la mujer
debe ser aplicada escrupulosamente a pesar de las costumbres religiosas, culturales u
otras costumbres locales que puedan resistirse a la idea que la vida de una mujer es de
igual valor que la de un hombre.
El papel crucial de los jueces, fiscales y abogados se extiende, por supuesto,
más allá del contexto de la violencia contra la mujer. Abarca todo el espectro de
derechos humanos, como se describió en este capítulo, incluyendo, por ejemplo, los
muchos aspectos de la igualdad, relacionados con el matrimonio, divorcio, el cuidado
de los niños, la participación en la vida pública y la educación. Más aún, abarca una
larga lista de derechos económicos, sociales y culturales que, por razones de espacio, no
han sido tratados en este contexto.
Sin embargo, es particularmente importante que, al considerar las denuncias
de violaciones de los derechos humanos de la mujer, incluyendo la discriminación con
base en el género, los profesionales jurídicos, adopten un enfoque holístico respecto a
los derechos individuales porque, como se muestra en este capítulo, la interdependencia
de los derechos garantizados por el derecho internacional de los derechos humanos
emerge con particular claridad en cualquier análisis de los derechos de la mujer.

12. Observaciones Finales


Este capítulo ha mostrado que los derechos humanos también son los derechos
de la mujer, que la mujer tiene el derecho al reconocimiento jurídico completo bajo el
derecho internacional de los derechos humanos y que debe ser tratada en igualdad de
condiciones que el hombre. Sin embargo, la situación precaria en la cual viven muchas
de las mujeres del mundo, que hacen que el goce de muchos de sus derechos humanos
sea ilusorio, da origen a una responsabilidad especial tanto para las profesiones jurídicas
nacionales como para los organismos de vigilancia internacionales. Si los derechos
humanos han de convertirse en una realidad en el futuro para la mayoría de las mujeres

Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados 541

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Capítulo 11 • Los Derechos de la Mujer en la Administración de Justicia

del mundo, deberá hacerse un esfuerzo concertado en todos los niveles para garantizar
que de forma genuina sean capaces de ejercer sus derechos sin el miedo a ser golpeadas,
asesinadas o, en el mejor de los casos, rechazadas socialmente.

542 Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados

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Capítulo 12 • Otros Derechos Claves: Libertad de Conciencia, de Religión, de Opinión, de Expresión, de Asociación y de Reunión

......... Capítulo 12
OTROS DERECHOS CLAVES:
LIBERTAD DE CONCIENCIA,
DE RELIGIÓN, DE OPINIÓN,
DE EXPRESIÓN, DE
ASOCIACIÓN Y DE
REUNIÓN .............................

Objetivos de Aprendizaje
• Flibertad
amiliarizar a los participantes con algunos derechos claves, principalmente la
de pensamiento, de conciencia, de religión, de opinión, de expresión, de
asociación y de reunión, y su importancia en una sociedad que es respetuosa de los
derechos humanos en general
• Ilustrar cómo estas libertades, así como las limitaciones adheridas al ejercicio de
la mayoría de ellos, están siendo interpretados por los órganos de fiscalización
internacionales
• Explicar cuál es el papel de los jueces, fiscales y abogados en garantizar las libertades
de las que trata este capítulo

Preguntas


• ¿- libertad
Cómo se protegen las siguientes libertades en el país en el que usted trabaja:
de pensamiento, de conciencia y de religión,
- libertad de opinión y de expresión, y
- libertad de asociación y de reunión?
• ¿Existen preocupaciones particulares con respecto a la implementación efectiva de
estas libertades en el país en que usted trabaja?
• ¿Hay algunos grupos particularmente vulnerables a violaciones de una o más de estas
libertades en el país en que usted trabaja?

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Capítulo 12 • Otros Derechos Claves: Libertad de Conciencia, de Religión, de Opinión, de Expresión, de Asociación y de Reunión

Preguntas (Cont. d)
•  D¿Qué
e ser así, ¿quiénes son y de qué manera se violan sus libertades?
• para personas
medidas judiciales o administrativas existen en el país en que usted trabaja
que se consideren víctimas de violaciones de estas libertades?
• ¿Qué papel juegan las siguientes libertades en construir, preservar y/o fortalecer
una sociedad democrática/ una sociedad respetuosa de los derechos humanos:
- libertad de pensamiento, de conciencia y de religión,
- libertad de opinión y de expresión, y
- libertad de asociación y de reunión?
• 
En relación con la libertades cuyo ejercicio puede ser limitado: en su opinión, cómo se
puede encontrar un balance entre el derecho de un individuo a ejercer dichas libertades
y el interés general de una sociedad en proteger, por ejemplo, la seguridad nacional,
el orden público, la seguridad, la salud, las morales o los derechos y libertades de los
demás?
• 
¿Qué medidas pueden tomar Ustedes como jueces, fiscales o abogados para proteger el
derecho de todos a la libertad de pensamiento, de conciencia, de religión, de opinión,
de expresión, de asociación y de reunión?

Instrumentos Legales Relevantes



Instrumentos Universales
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 1966
• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
1966
• Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial, 1965
• Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer, 1979
• Convención sobre los Derechos del Niño, 1989
• OIT Convenio sobre la Libertad Sindical y la Protección del Derecho
de Sindicación, 1948
• OIT Convenio sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación
Colectiva, 1949
*****
• Declaración Universal de Derechos Humanos, 1948

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Capítulo 12 • Otros Derechos Claves: Libertad de Conciencia, de Religión, de Opinión, de Expresión, de Asociación y de Reunión

Instrumentos Legales Relevantes (Cont. d)

• Dy laseclaración sobre el Derecho y el Deber de los Individuos, los Grupos


Instituciones de Promover y Proteger los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales Universalmente Reconocidos 1999

Instrumentos Regionales
• Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, 1981
• Carta Africana sobre los Derechos y Bienestar del Niño, 1990
• Convención Americana sobre Derechos Humanos, 1969
• Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer, 1994
• Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y
Libertades Fundamentales, 1950
• Carta Social Europea, 1961, y Carta Social Europea (Revisada), 1996

1. Introducción
Este capítulo tratará sobre un grupo de libertades fundamentales que
constituyen algunos de los pilares de una sociedad democrática respetuosa de los
derechos humanos. Sin embargo, debido a restricciones de espacio, sólo los aspectos
más importantes de estas libertades serán resaltados.
Hasta ahora, el Manual ha enfatizado la importancia de un número de
derechos, tales como el derecho a no ser sujeto a detención arbitraria, el derecho a
un juicio justo y el derecho a estar libre de tortura y de otras penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes. Como resultado de ello, muchos de los capítulos también se
han enfocado en la protección de la persona humana en el curso de los procedimientos
de aplicación jurídica.
Por otra parte, este capítulo se preocupa por los derechos o libertades ejercidas
a todos los niveles de la sociedad y en una amplia variedad de escenarios y situaciones,
por ejemplo, en las actividades religiosas o filosóficas, en la educación emprendida
o en la palabra hablada o escrita. Sin embargo, en muchas situaciones en las que se
presentan problemas en la efectiva protección de los derechos humanos durante los
procedimientos de aplicación jurídica, existe también una falta de tolerancia hacia
las creencias religiosas de la persona o sus convicciones políticas o de otra índole,
expresadas en reuniones públicas, en libros o en los medios masivos. Por ello, con el
fin de avanzar hacia una protección completa y comprehensiva de estos derechos y
libertades del individuo, los Estados deben tomar las acciones necesarias para avanzar
la causa de los derechos humanos en todas las dimensiones relevantes de la sociedad.

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Capítulo 12 • Otros Derechos Claves: Libertad de Conciencia, de Religión, de Opinión, de Expresión, de Asociación y de Reunión

El capítulo tratará primero con la libertad de pensamiento, de conciencia y


de religión, luego con la libertad de opinión y de expresión, seguido por la libertad de
asociación y de reunión.
Por último, se hará especial énfasis en el papel de las profesiones jurídicas
en la protección de la libertad de pensamiento, de conciencia, de religión, de opinión,
de expresión, de asociación y de reunión. El capítulo cerrará con unas observaciones
finales.

2. El Derecho a la Libertad de


Pensamiento, de Conciencia y de
Religión

2.1 Disposiciones legales relevantes


Esta sub-sección contiene el texto de las provisiones legales más importantes
relacionadas con la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión:
Artículo 18 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos:
“Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia
y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o
de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia,
individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la
enseñanza, la práctica, el culto y la observancia.”
Artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:
“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de
conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de tener o de
adoptar la religión o las creencias de su elección, así como la libertad de
manifestar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto
en público como en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos,
las prácticas y la enseñanza.
2. Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar
su libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección.
3. La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias
estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean
necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos,
o los derechos y libertades fundamentales de los demás.
4. Los Estados Partes (sic) en el presente Pacto se comprometen a
respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para
garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de
acuerdo con sus propias convicciones.”
Artículo 8 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos
“La libertad de conciencia y profesión, y la libre práctica de la religión
estarán garantizadas. Nadie que respete la ley y el orden puede ser sometido

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Capítulo 12 • Otros Derechos Claves: Libertad de Conciencia, de Religión, de Opinión, de Expresión, de Asociación y de Reunión

a medidas que restrinjan el ejercicio de esas libertades.”


Artículo 12 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos:
“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión.
Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias,
o de cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y
divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en
público como en privado.
2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan
menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias o de
cambiar de religión o de creencias.
3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias
está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean
necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos
o los derechos o libertades de los demás.
4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos
o pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con
sus propias convicciones.”
Artículo 9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos:
“1. Toda persona tiene derecho a la libertad del pensamiento, de
conciencia y de religión; este derecho implica la libertad de cambiar de
religión o de convicciones, así como la libertad de manifestar su religión o
sus convicciones individual o colectivamente, en público o en privado, por
medio del culto, la enseñanza, las prácticas y la observación de los ritos.
2. La libertad de manifestar su religión o sus convicciones no pueden
ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la Ley, constituyen
medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad pública,
la protección del orden, de la salud o de la moral públicas, o la protección
de los derechos o las libertades de los demás.”
El derecho a la libertad de religión también se encuentra garantizado en:
v5 artículo 5(d)(vii) de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación Racial;
v5 artículo 14 de la Convención sobre los Derechos del Niño;
v5 artículo 9 de la Carta Africana sobre los Derechos y Bienestar del Niño; y
v5 artículo 4(i) de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar
la Violencia contra la Mujer.
Adicionalmente, como se verá en el Capítulo 13, el derecho internacional
de los derechos humanos prohíbe la discriminación basada en la religión (ver, entre
otros, los artículos 1(3), 13 y 55(c) de la Carta de las Naciones Unidas, el artículo 2 de
la Declaración Universal, los artículos 2(1), 4(10, 24(10) y 26 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; el artículo 2 de la Carta Africana de Derechos Humanos y
de los Pueblos, los artículos 1(1) y 27(1) de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y el artículo 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos).

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Capítulo 12 • Otros Derechos Claves: Libertad de Conciencia, de Religión, de Opinión, de Expresión, de Asociación y de Reunión

2.2 Significado general del derecho a la libertad de


pensamiento, de conciencia y de religión
2.2.1 El artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
Como lo señaló el Comité de Derechos Humanos, el derecho a la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religión, garantizado por el artículo 18(1) del Pacto
Internacional “es profundo y de largo alcance; abarca la liberad de pensamiento sobre
todas las cuestiones, las convicciones personales y el compromiso con la religión o las
creencias, ya sea que se manifiesten a título individual o colectivamente.” Adicionalmente,
“la libertad de pensamiento y la libertad de conciencia se protegen de igual modo que
la libertad de religión y de creencias.”1 El Comité señala que “el carácter fundamental
de estas libertades se refleja también en el hecho de que esta disposición no puede ser
objeto de suspensión en situaciones excepcionales,”2 un tema que será discutido con
más detalle en el Capítulo 16.
Vale la pena resaltar que el artículo 18 “no permite ningún tipo de limitación
de la libertad de pensamiento y de conciencia o de la libertad de tener la religión o las
creencias de la propia elección. Estas libertades están protegidas incondicionalmente”3
Por otro lado, en lo que se refiere al derecho a la libertad de conciencia, el
Comité de Derechos Humanos decidió en el caso de Westerman, que éste no implica
el derecho a negarse a cumplir las obligaciones impuestas por la ley ni da inmunidad
penal respecto de cualquier negativa de esa índole.”4
El Comité también subraya de manera importante que, con base en los
artículos 18(2) y 17 del Pacto, “no se puede obligar a nadie a revelar sus pensamientos o
su adhesión a una religión o a unas creencias.”5 En otras palabras, en toda circunstancia,
cada hombre o mujer tiene el derecho a mantener su religión o creencia como un tema
exclusivamente privado.
El Comité de Derechos Humanos también ha dicho que “el artículo 18
protege las creencias teístas, no teístas y ateas, así como el derecho a no profesar
ninguna religión o creencia. Los términos ‘creencia’ y ‘religión’ deben entenderse en
sentido amplio. El artículo 18 no se limita en su aplicación a las religiones tradicionales
o a las religiones y creencias con características o prácticas institucionales análogas a las
de las religiones tradicionales. Por eso, el Comité ve con preocupación
cualquier tendencia a discriminar contra cualquier religión o creencia,
en particular las más recientemente establecidas, o las que representan
minorías religiosas que puedan ser objeto de la hostilidad por parte de una
comunidad religiosa predominante.”.6

1
Ver Observación General No. 22 (Artículo18) en NU doc. HRI/GEN/1/Rev.7, Recopilación de las Observaciones Generales y
Recomendaciones Generales adoptadas por Órganos creados en virtud de Tratados de Derechos Humanos, pág. 179 (de ahora en adelante Recopilación
de Observaciones Generales de las Naciones Unidas).
2
Ibid., loc. cit.
3
Ibid., p. 179, párr. 3, énfasis adicional.
4
Comunicación No. 682/1996, P. Westerman c. Países Bajos (Observación adoptada el 13 de diciembre del 1999), en NU, doc.
CCPR/C/67/D/682/1996, párr. 9.3.
5
Recopilación de Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 179, párr. 3.
6
Ibid., p. 179, párr. 2.

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Capítulo 12 • Otros Derechos Claves: Libertad de Conciencia, de Religión, de Opinión, de Expresión, de Asociación y de Reunión

Adicionalmente, el Comité de Derechos Humanos observa


“que la libertad de ‘tener o adoptar’ una religión o unas creencias comporta
forzosamente la libertad de elegir la religión o las creencias, comprendido
el derecho a cambiar las creencias actuales por otras o adoptar opiniones
ateas, así como el derecho a mantener la religión o las creencias propias.
El párrafo 2 del artículo 18 prohíbe las medidas coercitivas que puedan
menoscabar el derecho a tener o a adoptar una religión o unas creencias,
comprendido el empleo o la amenaza de empleo de la fuerza o de
sanciones penales para obligar a creyentes o no creyentes a aceptar las
creencias religiosas de quienes aplican tales medidas o a incorporarse a sus
congregaciones, a renunciar a sus propias creencias o a convertirse”.7
El Comité agrega que “las políticas o prácticas que tengan los mismos
propósitos o efectos, como por ejemplo, las que limitan el acceso a la educación, a la
asistencia médica, al empleo o a los derechos garantizados por el artículo 25 y otras
disposiciones del Pacto son igualmente incompatibles con el párrafo 2 del artículo 18.
La misma protección se aplica a los que tienen cualquier clase de creencia de carácter
no religioso.”8

2.2.2 El artículo 8 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los


Pueblos

El artículo 8 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos


es breve. Se limita a estipular que “la libertad de conciencia y de profesión, y la libre
práctica de la religión estarán garantizadas” y que “nadie que respete la ley y el orden
puede ser sometido a medidas que restrinjan el ejercicio de esas libertades.” Cabe
resaltar que esta disposición no hace mención ni de la libertad de pensamiento ni de la
libertad de adoptar o cambiarse de religión o creencia de acuerdo con las convicciones
de cada quien.
En un caso en contra de Zaire, la Comisión Africana de Derechos Humanos
y de los Pueblos decidió que “el acoso de los Testigos de Jehová y de sus líderes
religiosos, incluyendo asesinatos, la destrucción de sus estructuras religiosas y
amenazas” constituían una violación del artículo 8 de la Carta por cuanto el Gobierno
no había “presentado evidencia alguna de que el ejercicio de su religión de alguna
manera [amenazaba] la ley y el orden.”9

2.2.3 El artículo 12 de la Convención Americana de Derechos Humanos

El derecho a la libertad de conciencia y de religión, como se encuentra protegido


por el artículo 12 de la Convención Americana de Derechos Humanos, es similar en
muchas formas a las libertades garantizadas por el artículo 8 del Pacto Internacional.
No obstante, en la Convención, la libertad de pensamiento no se encuentra ligada a
estas libertades sino al derecho a la libertad de expresión consagrado en el artículo 13.

7
Ibid., p. 180, párr. 5.
8
Ibid., loc. cit.
9
CADHP Organización Mundial contra la Tortura y Otros c. Zaire, Comunicaciones Nos. 25/89, 47/90, 56/91, 100/93, decisión adoptada
durante la 19 sesión, marzo 1996, párr. 71 del texto publicado en: http://www.up.ac.za/chr/ahrdb/acomm_decisions.html.

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Capítulo 12 • Otros Derechos Claves: Libertad de Conciencia, de Religión, de Opinión, de Expresión, de Asociación y de Reunión

El derecho a la libertad de conciencia y de religión, consignados en el artículo


12 de la Convención Americana, también incluye la “libertad de conservar su religión
o sus creencias”, una libertad que es reforzada por el artículo 12(2) de la Convención,
de acuerdo con el cual “nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan
menoscabar la libertad de conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión
o de creencias.” De ello se concluye, a fortiori, que nadie será objeto de “medidas
coercitivas” – el término utilizado en el artículo 18(2) del Pacto- con el objetivo de
prevenir u obligar a una persona a mantener o cambiar su religión o creencias. En otras
palabras, la religión de una persona o sus creencias deben siempre ser absolutamente
voluntarias.
De la manera como se encuentra protegida en el artículo 12 de la Convención
Americana, la libertad de conciencia y de religión está incluida en el artículo 27(2) dentro
de la lista de derechos no sujetos a suspensión y, por lo tanto, debe ser garantizada “En
caso de guerra, de peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia
o seguridad del Estado Parte” (art. 27(1) de la Convención).
El artículo 12 de la Convención Americana fue considerado en el caso de
Olmedo Bustos et. al. c. Chile – también conocido como el caso de La Última Tentación de
Cristo - relacionado con la revocación por parte de las cortes Chilenas de una decisión
administrativa tomada por el Consejo de Calificación Cinematográfica aprobando la
exhibición de la película La Última Tentación de Cristo para espectadores mayores de 18
años. Los peticionarios alegaron, entre otras cosas, que su derecho a la libertad de
conciencia había sido vulnerado debido a la censura de la película, lo que implicaba
que un grupo de personas con una religión específica decidía lo que las demás personas
podían ver.10 En su sentencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló
que “el derecho a la libertad de conciencia y de religión permite que las personas
conserven, cambien, profesen y divulguen su religión o sus creencias,” agregando que
este derecho es uno de los pilares de una sociedad democrática la cual, en su dimensión
religiosa, “constituye un elemento trascendental en la protección de las convicciones
de los creyentes y en su forma de vida.”11 No obstante, de acuerdo con la Corte, en
este caso no había pruebas para acreditar que alguna de las libertades contenidas en
este artículo hubiese sido vulnerada; “la prohibición de la exhibición de la película
‘La Última Tentación de Cristo’ no privó o menoscabó a ninguna persona su derecho
de conservar, cambiar, profesar o divulgar, con absoluta libertad, su religión o sus
creencias.”12 Sin embargo, como se verá más adelante, la prohibición sí vulneró el
derecho a la libertad de pensamiento y de expresión consagrado en el artículo 13 de la
Convención.

2.2.4 El artículo 9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos

El artículo 9(1) de la Convenio Europeo de Derechos Humanos garantiza el


“derecho a la libertad del pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho implica
la libertad de cambiar de religión o de convicciones.” En palabras muy similares a las
utilizadas en el artículo 18(1) del Pacto, el artículo 19(1) del Convenio Europeo también

10
Corte IDH, Olmedo Bustos et Al. c. Chile, sentencia de 5 de febrero de 2001, Series C, No. 73. en: www.corteidh.or.cr/seriecing/C, párr. 45.
11
Ibid., párr. 79.
12
Ibid., loc. cit.

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Capítulo 12 • Otros Derechos Claves: Libertad de Conciencia, de Religión, de Opinión, de Expresión, de Asociación y de Reunión

protege la libertad de cada persona “de manifestar su religión o sus convicciones


individual o colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza,
las prácticas y la observación de los ritos.”
En el caso de Kokkinakis c. Grecia, la Corte Europea de Derechos Humanos
decidió que como se encuentra consagrada en el artículo 9, la “libertad de pensamiento,
de conciencia y de religión”
“es uno de los pilares de una ‘sociedad democrática’ dentro de la definición
del Convenio. Es, en su dimensión religiosa, uno de los elementos vitales
que compone la identidad de los creyentes y su concepción sobre la vida,
pero es también un importante patrimonio para los ateos, agnósticos,
escépticos y quienes no profesan ninguna religión o creencia. El pluralismo,
valor irrescindible de una sociedad democrática, y que ha sido ganado a un
precio alto a través de los siglos, depende de ello.”13
Sin embargo, como lo aclaró la misma Corte en el caso de Kalaç c. Turquía, el
artículo 9
“no protege cada acto motivado o inspirado por una religión o creencia.
Más aún, un individuo puede necesitar tomar en cuenta su situación
específica al ejercer su libertad a manifestar su religión.”14
Este caso nació de una queja interpuesta por el señor Kalaç, un juez defensor
en el ejército Turco, quien fue obligado a retirarse por haber “adoptado opiniones
fundamentalistas ilegales”; fue considerado, al menos de facto, como un miembro de
la secta musulmana Süleyman.15 De acuerdo con el Gobierno, su retiro obligatorio
“buscaba retirar del servicio legal del ejército a una persona que había manifestado su
falta de lealtad con las opiniones fundamentales de la nación Turca, principalmente la
secularidad, la cual debía ser garantizada por las fuerzas armadas.”16 Por otra parte, el
peticionario alegó que no conocía la existencia de la secta Süleyman y que la ley nacional
no daba indicios del significado de la expresión “opiniones fundamentales ilegales,”
dada como motivo para su retiro.17
Sin embargo, la Corte Europea concluyó que en este caso no se había
presentado una violación del artículo 9. Específicamente dijo que
“Al escoger la carrera militar, el señor Kaliç estaba aceptando, por decisión
propia, un sistema de disciplina militar que por su misma naturaleza
implicaba la posibilidad de poner limitaciones a los derechos y libertades
de los miembros de las fuerzas armadas que no se podrían imponer sobre
personas civiles … Los Estados adoptan para sus fuerzas militares normas
disciplinarias prohibiendo una u otra clase de conductas, en particular una
actitud antipática hacia un orden establecido que refleja los requerimientos
del servicio militar.”18
La Corte anotó que no se había desmentido “que el peticionario, dentro de los
límites impuestos por los requisitos de la vida militar, podía cumplir con las obligaciones

13
Corte Europea de DH, Caso de Kokkinakis c. Grecia, sentencia de 25 de mayo del 1993, Series A, No. 260-A, p. 17, párr. 31.
14
Corte Europea de DH, Caso de Kalaç c. Turquía, sentencia de 1º de julio del 1997, Informes 1997-IV, p. 1199 - p. 1209, párr. 27.
15
Ibid., p. 1203, párr. 8, y p. 1208, párr. 25.
16
Ibid., p. 1208, párr. 25.
17
Ibid., p. 1208, párr. 24.
18
Ibid., p. 1209, párr. 28.

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que hacen parte de las formas normales en que los musulmanes practican su religión.”
Se le permitía, en particular, rezar cinco veces al día y desarrollar sus otros deberes
religiosos, tales como mantener el ayuno durante el Ramadán y asistir a las oraciones
del viernes en la mezquita.19 Finalmente, la orden del Consejo Militar Supremo respecto
del actor no se basó en las “opiniones o creencias religiosas o de la manera como
llevaba a cabo sus deberes religiosos, sino en su conducta y actitud” la cual, de acuerdo
con las autoridades Turcas, “violaba la disciplina militar e infringía el principio de
secularización.”20 Por lo tanto, en este caso, no se había encontrado una violación del
artículo 9. Se debe señalar que como la Corte concluyó que el retiro obligatorio del
peticionario no constituía una interferencia con su derecho a la libertad de religión, no
resultaba necesario estudiar el caso a la luz del artículo 9(2) de la Convención.

El derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión es de gran


alcance y cubre todos los temas relacionados con las convicciones personales.
Protege no solamente a las personas religiosas sino también, por ejemplo, a los
ateos, agnósticos, escépticos y a los indiferentes.
El derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión también
implica que cada persona tiene el derecho incondicional de tener y adoptar
una religión de su escogencia. Esta libertad incluye el derecho a cambiar de
religión. Cada persona tiene el derecho a no ser objeto de medidas coercitivas
o a ser obligada, de otra manera, a mantener, adoptar o cambiar de religión.
El derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión,
incluyendo el derecho a tener, adoptar o cambiar de religión de acuerdo con
su escogencia, se encuentran protegidos de forma incondicional, aunque la
libertad de conciencia no implica un derecho a rechazar todas las obligaciones
impuestas por la ley.
Bajo el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, la libertad de
pensamiento, de conciencia, y de religión no pueden ser suspendidas bajo
ninguna circunstancia. La libertad de pensamiento, de conciencia y de religión
es el pilar de una sociedad democrática/una sociedad respetuosa de los
derechos humanos.

19
Ibid., p. 1209, párr. 29.
20
Ibid., p. 1209, párr. 30.
15
Ibid., p. 1203, párr. 8, y p. 1208, párr. 25.
16
Ibid., p. 1208, párr. 25.
17
Ibid., p. 1208, párr. 24.
18
Ibid., p. 1209, párr. 28.

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Capítulo 12 • Otros Derechos Claves: Libertad de Conciencia, de Religión, de Opinión, de Expresión, de Asociación y de Reunión

2.3 El derecho de uno a manifestar su religión o


creencias
El artículo 18(1) del Pacto Internacional garantiza la libertad de uno a
manifestar su religión o creencias “individual o colectivamente, tanto en público como
en privado,” y la libertad de hacerlo “mediante el culto, la celebración de los ritos, las
prácticas y la enseñanza”. Como lo señaló el Comité de Derechos Humanos, es una
libertad que “abarca una amplia gama de actividades. El concepto de culto se extiende
a los actos rituales y ceremoniales con los que se manifiestan directamente las creencias,
así como a las diversas prácticas que son parte integrante de tales actos, comprendidos
las construcción de lugares de culto, el empleo de fórmulas y objetos rituales, la
exhibición de símbolos y las observancia de las fiestas religiosas y los días de asueto.
La observancia y la práctica de la religión o de las creencias pueden incluir no
sólo actos ceremoniales sino también costumbres tales como la observancia de normas
alimenticias, el uso de prendas de vestir o tocados distintivos, la participación en ritos
asociados con determinadas etapas de la vida, y el empleo de un lenguaje especial que
habitualmente sólo hablan los miembros del grupo. Además, la práctica y la enseñanza
de la religión o de las creencias incluyen actos que son parte integrante de la forma en
que los grupos religiosos llevan a cabo sus actividades fundamentales, como ocurre
con la libertad de escoger a sus dirigentes religiosos, sacerdotes y maestros, la libertad
de establecer seminarios o escuela religiosas y la libertad de preparar y distribuir textos
o publicaciones religiosos.”21
El Comité expresó su preocupación, por ejemplo, en relación con las
disposiciones de la Ley de Libertad de Conciencia y Asociaciones Religiosas en
Uzbekistán “que obliga a las organizaciones y asociaciones religiosas a registrarse
para poder manifestar su religión y sus creencias” y del artículo 240 del Código Penal
Uzbeco, “que sanciona a los dirigentes de las organizaciones religiosas que no han
registrado sus estatutos.” El Comité recomendó con vehemencia que estas disposiciones
fueran abolidas, puesto que no estaban en conformidad con el artículo 18(1) y (3) del
Pacto. Adicionalmente recomendó que los procedimientos criminales iniciados con
base en estas disposiciones fueran suspendidos y que las personas condenadas fueran
perdonadas y compensadas.22

*****
Como se mencionó anteriormente, etro de este capítulo, puesto que tan sólo
garantiza la libertad “de profesión, y de la libre práctica de la religión”, adicionando
que “nadie que respete la ley y el orden puede ser sometido a medidas que restrinjan el
ejercicio de esas libertades.”

*****
De acuerdo con el artículo 12(1) de la Convención Americana de Derechos
Humanos, el derecho a la libertad de conciencia y de religión incluye “la libertad de
profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en
público como en privado.”

21
Recopilación de Observaciones Generales de las Naciones Unidas, pp. 179-180, párr. 4; énfasis adicional.
22
NU doc. A/56/40 (Vol. I), p. 57, párr. 24.

Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados 553

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Capítulo 12 • Otros Derechos Claves: Libertad de Conciencia, de Religión, de Opinión, de Expresión, de Asociación y de Reunión

*****
Bajo el artículo 9(1) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, el derecho
a la libertad de religión incluye “libertad de manifestar su religión o sus convicciones
individual o colectivamente, en público o en privado, por medio del culto, la enseñanza,
las prácticas y la observación de los ritos.” En el caso de Kokkinakis c. Grecia, la Corte
Europea dijo que “a pesar de que la libertad religiosa es principalmente una tema
de conciencia individual. También implica, entre otras, la libertad de ‘manifestar [su]
religión’. El atestiguar en palabras y obras está vinculado a la existencia de convicciones
religiosas.”23 Añadió que, de acuerdo con el artículo 9 del Convenio Europeo,
“la libertad de manifestar su religión no solamente se ejercita colectivamente,
‘en público’ y rodeado con aquellos cuya fe uno comparte, sino que
también puede hacerse valer ‘individualmente’ y ‘en privado’; más aún,
ésta en principio incluye el derecho a intentar convencer al prójimo, por
ejemplo, mediante la ‘enseñanza’ más aún a falta de ésta, la ‘libertad de
cambiar de religión o de convicciones’, consagrada en el artículo 9, muy
seguramente permanecería como letra muerta.”24
El caso de Cha’are Shalom ve Tsedek c. Francia trató el tema de permisos para la
realización de matanzas rituales en Francia. La asociación peticionaria se quejó de que
los artículos 9 y 14 del Convenio Europeo habían sido violados por las autoridades
Francesas al negarse a otorgar “la aprobación necesaria para autorizar a sus mataderos a
realizar matanzas rituales, de acuerdo con las normas religiosas de sus miembros” y por
haberle concedido esta aprobación tan sólo al Comité Colectivo de Rabinos (ACIP).25
La asociación peticionaria alegó que las condiciones para matanzas rituales, como
venían siendo realizadas por los matadores autorizados por ACIP, “ya no satisfacían
los estrictos requisitos de la religión Judía” por lo que los Judíos ultra-ortodoxos no
podían obtener carne perfectamente pura o carne glatt.26 En su opinión, su rechazo de
aprobarla para propósitos de matanzas no podía ser justificado bajo el artículo 9(2)
de la Convención y era una medida desproporcionada y discriminatoria contraria al
artículo 14 allí previsto.27
Refiriéndose al texto del artículo 9(1), la Corte anotó que no se había
impugnado “el que la matanza ritual, como en efecto su nombre lo indica, constituye
un rito o ‘rite’ (la palabra en el texto Francés de la Convención corresponde a la palabra
‘observancia’ en Inglés), cuyo propósito es proveer a los Judíos con carne de animales
asesinados de acuerdo con las normas religiosas, lo que resulta un aspecto esencial en
la práctica de la religión Judía.”28
La siguiente pregunta que surgió fue si la negación de autorizar a la asociación
peticionaria el aprobar sus propias matanzas rituales constituía una interferencia con
sus libertades bajo el artículo 9(1) del Convenio. En la opinión de la Corte, “habría una
interferencia con la libertad de manifestar su religión solamente si la ilegalidad de llevar

23
Corte Europea de DH, Caso de Kokkinakis c. Grecia, sentencia de 25 de mayo del 1993, Series A, No. 260-A, p. 17, párr. 31.
24
Ibid., loc. cit.
25
Corte Europea de DH, Caso de Cha’are Shalom Ve Tsedek c. Francia, sentencia de 27 de junio del 2000; el texto utilizado no está editado.
Se encuentra en la página web de la Corte: http://hudoc.echr.coe.int, párr. 58.
26
Ibid., párr. 60.
27
Ibid., párr. 61.
28
Ibid., párr. 73.

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Capítulo 12 • Otros Derechos Claves: Libertad de Conciencia, de Religión, de Opinión, de Expresión, de Asociación y de Reunión

a cabo matanzas rituales les hacía imposible a los judíos ultra-ortodoxos comer carne de
animales sacrificados de acuerdo con las normas religiosas que consideraran aplicables.”
Sin embargo, este no era el caso, por cuanto no se había objetado que la asociación
peticionaria pudiese obtener fácilmente carne glatt de Bélgica. Adicionalmente, al
parecer, según la evidencia presentada ante la Corte, un cierto número de carnicerías
operando bajo el control de ACIP fabricaban carne con certificación glatt.29 Aunque
la asociación peticionaria confiaba en las matanzas rituales autorizadas por ACIP, la
Corte consideró que
“el derecho a la Libertad de Religión garantizado por el artículo 9 del
Convenio no puede extenderse al derecho a estar presente personalmente
en el ritual de matanza y del posterior proceso de certificación, dado que …
la asociación peticionaria y sus miembros no se encuentran, en la práctica,
privados de la posibilidad de obtener y comer carne considerada por ellos
más compatible con las normas religiosas.”30
Como no se pudo establecer que los Judíos miembros de la asociación
peticionaria no tuviesen la posibilidad de obtener carne glatt, o que el peticionario no
podía suministrárselas alcanzando un acuerdo con la ACIP, con el fin de poder realizar
matanzas rituales cubiertas bajo la aprobación otorgada a ACIP, la corte concluyó
“que la queja por la negación de la aprobación no constituía una interferencia con el
derecho de la asociación peticionaria a la libertad de manifestar su religión.”31 Por lo
tanto, no resultaba necesario que la Corte estudiara la compatibilidad de la restricción
demandada por el peticionario a la luz del artículo 9(2) del Convenio. Sin embargo, la
Corte observó que, incluso bajo el supuesto de que la medida impugnada “pudiera ser
considerada una interferencia con el derecho a la libertad de manifestar la religión,”
estaba prescrita por una ley y perseguía un fin legítimo, principalmente, “la protección
de la salud y el orden públicos, por cuanto la organización por parte del Estado del
ejercicio de los rituales conduce a una armonía y tolerancia religiosa”. Teniendo en
cuenta el margen de apreciación en cabeza de los Estados contratantes, en particular
en lo que se refiere al establecimiento de las delicadas relaciones entre el Estado y las
religiones, la medida no podía ser considerada ni excesiva ni desproporcionada y, por
lo tanto, no había una violación del artículo 9(2).32
En relación con la presunta discriminación, la Corte concluyó que no había
violación del artículo 9 en conjunción con el artículo 14 del Convenio. En particular
anotó que la diferencia en trato que resultó de la medida en discusión “fue limitada en
su alcance.” Aunque existía una diferenciación en el trato, ésta perseguía un fin legítimo
y había una relación razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el
fin a ser alcanzado. Por lo tanto, la diferenciación en el trato, “tenía una justificación
objetiva y razonable dentro del sentido de la jurisprudencia uniforme de la Corte.”33

29
Ibid., párrs. 80-81.
30
Ibid., párr. 82.
31
Ibid., párr. 83.
32
Ibid., párr. 84.
33
Ibid., párrs. 87-88 En este caso la Corte en pleno no llegó a una decisión unánime. Por 12 votos contra 5 concluyó que no había
violación del artículo 9 del Convenio, mientras que el voto sobre el artículo 9 en conjunción con el artículo 14 fue de 12 contra 7.

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Capítulo 12 • Otros Derechos Claves: Libertad de Conciencia, de Religión, de Opinión, de Expresión, de Asociación y de Reunión

2.3.1 Límites al derecho de manifestar su religión o sus creencias

Entre las libertades garantizadas por el artículo 18 del Pacto Internacional,


solamente la libertad de manifestar la religión o creencias puede ser objeto de limitaciones.
De acuerdo con el artículo 18(3), esta libertad “estará sujeta únicamente a las limitaciones
prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o
la moral públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás.” El Comité
de Derechos Humanos resalta que esta disposición “ha de interpretarse de manera
estricta: no se permiten limitaciones por motivos que no estén especificados en él aun
cuando se permitan como limitaciones de otros derechos protegidos por el Pacto, tales
como la seguridad nacional. Las limitaciones solamente se podrán aplicar para los fines
con que fueron prescritas y deberán estar relacionadas directamente y guardar la debida
proporción con la necesidad específica de la que dependen.”34 De forma importante,
el Comité agrega que las limitaciones impuestas al derecho a manifestar su religión
o creencias “no deben aplicarse de manera que vicie los derechos garantizados en el
artículo 18”.35 Finalmente, las limitaciones no pueden ser impuestas, desde luego, “por
propósitos discriminatorios ni se podrán aplicar de manera discriminatoria.”36
Por lo tanto, al acudir a las limitaciones en el derecho a manifestar su religión
o sus creencias, los Estados Parte deben garantizar que
v5 cumplan con el principio de legalidad (“prescritas por la ley”);
v5 estén impuestas exclusivamente para uno o más de los objetivos enumerados en el
artículo 18(3);
v5 sean necesarias para alcanzar el objetivo en cuestión (principio de proporcionalidad);
y, finalmente,
v5 no sean discriminatorias y sean aplicadas de una manera objetiva y razonable.
En relación con el concepto de la moral como una posible justificación de
las limitaciones sobre la libertad de manifestar su religión o sus creencias, el Comité
señala que ésta se deriva de muchas tradiciones sociales, filosóficas y religiosas y que,
por consiguiente, “las limitaciones impuestas a la libertad de manifestar la religión o las
creencias con el fin de proteger la moral debe basarse en principios que no se deriven
exclusivamente de una sola tradición.”37
Más adelante señala que “las personas que están sometidas a algunas
limitaciones legítimas, tales como los presos, siguen disfrutando de sus derechos
a manifestar su religión o creencias en la mayor medida que sea compatible con el
carácter específico de la limitación.”38
En el caso de Sing Bhinder c. Canadá, el actor, quien era un Sij, alegó la existencia
de una violación del artículo 18 del Pacto como consecuencia de la terminación de su
contrato laboral luego de haberse rehusado a utilizar un casco de seguridad durante
su trabajo. El Comité analizó la queja bajo los artículos 18 y 26 del Pacto y concluyó

34
Recopilación de Observaciones Generales de las Naciones Unidas, pág. 180, párr. 8.
35
Ibid., loc. cit.
36
Ibid.
37
Ibid.
38
Ibid., p. 180-181, párr. 8.

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Capítulo 12 • Otros Derechos Claves: Libertad de Conciencia, de Religión, de Opinión, de Expresión, de Asociación y de Reunión

que si el requisito de usar un casco provocaba una discusión bajo el artículo 18,
ésta era una limitación justificada en los términos del artículo 18(3). Por otro lado,
de ser considerada como una discriminación de facto bajo el artículo 26, en contra
de las personas pertenecientes a la religión Sij, “la legislación que requiere que los
trabajadores empleados por el Estado federal estén protegidos de lesiones y descargas
eléctricas mediante cascos de seguridad debe considerarse razonable y encaminada a
fines objetivos que son compatibles con el Pacto.”39

*****
Los motivos para permitir limitaciones sobre la libertad de manifestar su
religión o sus creencias contenida en el artículo 12(3) de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos son similares a los encontrados en el artículo 18(3) del
Pacto Internacional. De esta manera, se pueden imponer limitaciones siempre y
cuando estén “prescritas por la ley” y “que sean necesarias para proteger la seguridad,
el orden, la salud o la moral públicos o los derechos o libertades de los demás.” En
otras palabras, las medidas utilizadas deben ser proporcionales al fin legítimo que se
esté persiguiendo.

*****
De acuerdo con el artículo 9(2) del Convenio Europeo de Derechos Humanos
“la libertad de manifestar su religión o sus convicciones no pueden ser objeto de más
restricciones que las que, previstas por la Ley, constituyen medidas necesarias, en una
sociedad democrática, para la seguridad pública, la protección del orden, de la salud
o de la moral públicas, o la protección de los derechos o las libertades de los demás.”
Los motivos enumerados cubren, en esencia, aquellos que se encuentran en los otros
dos tratados. De esta manera, hay una importante convergencia en el crucial tema
de las limitaciones al derecho a manifestar su religión o sus creencias. Sin embargo,
el artículo 19(2) del Convenio Europeo agrega la condición de que las limitaciones
por las razones invocadas deben ser “necesarias en una sociedad democrática”. Por
lo tanto, el examen de necesidad debe hacerse a la luz de los requerimientos de una
sociedad fundamentada en un orden constitucional democrático.
El artículo 9 fue examinado por la Corte Europea de Derechos Humanos en
el caso de Kokkinakis c. Grecia, relacionado con un Testigo de Jehová condenado por
proselitismo en Grecia donde, en virtud de la Ley No. 1363/1938, reformada por la
Ley No. 1672/1939, el proselitismo se convirtió en un crimen durante la dictadura de
Metazas (1936-1940).40 El peticionario fue sentenciado por la Corte Penal de Lasithi
a cuatro meses de cárcel, conmutable a una pena pecuniaria y en la multa de 10,000
dragmas. Durante la apelación, la Corte de Apelación de Creta redujo la sentencia
de prisión a tres meses de cárcel conmutable a una pena pecuniaria.41 El actor y su
esposa habían sido arrestados en casa de una señora casada con el corista de una iglesia
ortodoxa local. La queja principal del peticionario era que su condena constituía una
restricción ilegal a su derecho a la libertad de religión.42

39
Comunicación No. 208/1986, K. Singh Bhinder c. Canadá (Observación adoptada el 28 de noviembre del 1989), en NU doc.
CCPR/C/37/D/208/1986, párr. 6.2.
40
Corte Europea de DH, Caso de Kokkinakis c. Grecia, sentencia del 25 de mayo del 1993, Series A, No. 260-A, p. 12, párr. 16.
41
Ibid., pp. 8-10, párrs. 9-10.
42
Ibid., p. 16, párr. 28.

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Capítulo 12 • Otros Derechos Claves: Libertad de Conciencia, de Religión, de Opinión, de Expresión, de Asociación y de Reunión

La Corte Europea consideró que la condena del señor Kokkinakis equivalía


a una interferencia en su derecho a manifestar su religión y sus creencias, contraria al
artículo 9, al menos que fuera “prescrita por la ley”; dirigida a unos o más de los fines
legítimos en el parágrafo 2; y fuera “necesaria en una sociedad democrática” para su
logro.43 Estas tres preguntas fueron analizadas por la Corte de la siguiente manera:
¿Estaba la interferencia “prescrita por la ley”? Como respuesta al
argumento del actor de que la legislación Griega no prescribía el “contenido objetivo”
del delito de proselitismo,44 la Corte señaló que
“la formulación de los estatutos no es absolutamente precisa. La necesidad
de evitar una rigidez excesiva y de mantener el paso con las circunstancias
cambiantes significa que muchas leyes son inevitablemente formuladas en
términos que, en gran o menor medida, son vagos. … las disposiciones
penales sobre proselitismo caen bajo esta categoría. La interpretación y
aplicación de dichas normas depende de la práctica.”45
No obstante, en el caso ante la Corte, existía “un cuerpo de arraigada
jurisprudencia nacional … que había sido publicada y era accesible”, complementando
los términos de la Ley de 1936 y permitiendo al peticionario, “regular su conducta en
el asunto”; se dedujo que la medida en discusión se encontraba “prescrita por la ley”
dentro del significado dado por el artículo 9(2) del Convenio Europeo.46
¿Fue la medida impuesta para un fin legítimo? La Corte concluyó
que, considerando las circunstancias del caso y los términos concretos de las decisiones
de la Corte relevantes, “la medida impugnada buscaba un fin legítimo a la luz del
artículo 9 § 2, principalmente la protección de los derechos y libertades de los demás
garantizados por parte del Gobierno”; en efecto, el Gobierno había declarado “que
un Estado democrático tenía que garantizar el goce pacífico de las libertades de todas
las personas viviendo en su territorio” y que el artículo 9(2) “en la práctica perdería
completamente su valor” al menos que el Estado estuviera “alerta a proteger las
creencias y dignidad de una persona de intentos de influenciarlos a través de medios
inmorales o engañosos.”47
¿Era la prohibición “necesaria en una sociedad democrática”?
Este es el examen crucial que un sinnúmero de casos no ha logrado pasar bajo varios
de los artículos del Convenio Europeo de Derechos Humanos. El examen de los que
sean “necesarios en una sociedad democrática” es la última garantía en contra de la
interferencia en el goce de las libertades fundamentales de una persona que no puede
considerarse en absoluto necesaria en una sociedad que es pluralista y tolerante.
Si bien los Estados contratantes tienen “cierto margen de apreciación … en
determinar la existencia y la extensión de la necesidad de una interferencia, … este
margen está sujeto a la supervisión Europea, abarcando tanto la legislación como las
decisiones aplicándola, incluso a aquellas emitidas por una corte independiente”. Por lo

43
Ibid., p. 18, párr. 36.
44
Ibid., p. 19, párr. 38.
45
Ibid., p. 19, párr. 40.
46
Ibid., pp. 19-20, párrs. 40-41.
47
Ibid., p. 20, párrs. 44 y 42.

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Capítulo 12 • Otros Derechos Claves: Libertad de Conciencia, de Religión, de Opinión, de Expresión, de Asociación y de Reunión

tanto, la labor de la Corte Europea en el caso de Kokkinakis c. Grecia era “determinar si las
medidas adoptadas a nivel nacional eran en principio justificadas y proporcionales.”48
En relación con la definición de proselitismo, en primer lugar la Corte dijo:
“debe hacerse una distinción entre soportar a un seguidor del cristianismo
y el proselitismo impropio. El primero corresponde a un verdadero
evangelismo, descrito en un informe redactado en 1956 bajo el auspicio
del Consejo Mundial de Iglesias, como una misión esencial y una
responsabilidad de cada Cristiano y de cada Iglesia. El segundo representa la
corrupción o deformación de la misma. De acuerdo con el mismo informe,
éste puede tomar la forma de actividades en las que se ofrecen ventajas
materiales o sociales con el objetivo de conseguir nuevos miembros para
una Iglesia o de ejercer presión inadecuada sobre las personas angustiadas
o con necesidades; puede incluso suponer el uso de violencia o de lavado
de cerebro; de manera más general, no es compatible con el respeto a la
libertad de pensamiento, de conciencia y de religión de los demás.”49
No obstante, un análisis de la sección 4 de la Ley No. 1363/1938 demostró
que los criterios adoptados por el congreso Griego eran reconciliables con lo arriba
mencionado si y sólo si eran “diseñados solamente para sancionar el proselitismo
indebido, el cual la Corte no [tuvo] que definir en abstracto en el caso bajo discusión.”50
Por otra parte, la Corte señaló “que en su razonamiento, las cortes Griegas determinaron
la responsabilidad del peticionario simplemente reproduciendo la formulación del
artículo 4 y no especificaron suficientemente de qué manera el actor había tratado
de convencer a su vecino mediante el uso de medios inadecuados”. En efecto,
“ninguno de los hechos presentados justificaban ese hallazgo.”51 Se prosiguió diciendo
que no se había demostrado “que la condena del peticionario fuese justificada, en
las circunstancias del caso, por una necesidad social imperiosa” y, por ello, la medida
bajo estudio no parecía “haber sido proporcional al fin legítimo perseguido o, en
consecuencia, ‘necesario en una sociedad democrática … para la protección de los
derechos y libertades de los demás’.” En otras palabras, en el caso se había presentado
una violación del artículo 9.52
Una violación del artículo 9 del Convenio Europeo también se produjo en
el caso de Serif c. Grecia, que -bajo un antecedente histórico complejo- concernía el
derecho de los Musulmanes a organizar elecciones para el cargo de Mufti en Rodopi.
Ese derecho fue revocado por el Gobierno el 24 de diciembre del 1990 mediante un
decreto legislativo validado de manera retroactiva cuando el Parlamento Griego aprobó
la Ley No. 1920, el 4 de febrero del 1991. Al Gobierno se le habían presentado peticiones
buscando la organización de elecciones para ocupar el cargo de Mufti en Rodopi luego
de la muerte del Mufti anterior. Debido a la falta de una respuesta, las elecciones se
llevaron a cabo en las mezquitas luego de las oraciones del 28 de diciembre del 1990.

48
Ibid., p. 21, párr. 47.
49
Ibid., p. 21, párr. 48.
50
Ibid., loc. cit. De acuerdo con el artículo 4(2) de la Ley No. 1363/1938 con sus reformas, “proselitismo” significaba “en
particular, cualquier intento, directo o indirecto de interferir en las creencias religiosas de una persona de una convicción religiosa
distinta (heterodoxos), buscando menoscabar esas creencia, por medio de cualquier aliciente, apoyo moral o asistencia material, o
mediante medios fraudulentos o abusando de su inexperiencia, confianza, necesidad, baja intelectualidad o ingenuidad”, p. 12, párr. 16.
51
Ibid., pp. 19-20, párrs. 40-41.
52
Ibid., p. 20, párrs. 44 y 42.

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Capítulo 12 • Otros Derechos Claves: Libertad de Conciencia, de Religión, de Opinión, de Expresión, de Asociación y de Reunión

El peticionario fue elegido Mufti y, junto con otros musulmanes, demandaron ante la
Corte Suprema la decisión del Gobierno de nombrar a otra persona para dicho cargo.53
El 12 de diciembre del 1994, la Corte Suprema de Salónica halló al actor culpable bajo
los artículos 175 y 176 del Código Penal “por haber usurpado las funciones de un
ministro de una ‘religión conocida’ y por haber utilizado el atuendo de dicho ministro
en público sin tener el derecho a hacerlo.”54 Al peticionario se le otorgó una sentencia
conmutable a ocho meses de cárcel, reducida a seis meses en la apelación, habiendo la
Corte de Apelación ratificado la condena. La sentencia fue conmutada a una multa.55
Frente a la Corte Europea, el actor arguyó que su condena constituía una
interferencia injustificada a su derecho a ser libre para practicar su religión junto con
todos aquellos que acudieran a él para orientación espiritual.56
Como primera medida, la Corte concluyó que la condena del peticionario
constituía “una interferencia con su derecho consignado en el Artículo 9 § 1 del
Convenio, a practicar su religión de manera “individual o colectivamente, en público o
en privado, por medio del culto, [y] la enseñanza”; esto se deduce de los hechos sobre
los que se basó la condena, de acuerdo con los cuales el actor había hecho público un
mensaje sobre el significado religioso de una festividad, había dado un discurso en un
encuentro religioso, había utilizado el traje de un líder religioso, entre otras cosas.”57 No
obstante, la Corte no consideró necesario el tener que analizar el tema para establecer
si la interferencia era “prescrita por la ley”, por cuanto, en cualquier caso, resultaba
contraria al artículo 9 por otros motivos.
Acto seguido la Corte aceptó que la interferencia perseguía un fin
legítimo a la luz del artículo 9(2) del Convenio, principalmente la protección del
“orden público”, puesto que, habiendo las autoridades nombrado a otra persona, “el
peticionario no era la única persona reclamando ser el líder local de la comunidad
Musulmana”. El Gobierno sostuvo que la interferencia perseguía un fin legítimo porque
al proteger la autoridad del Mufti legítimo, “las cortes nacionales buscaban preservar el
orden en la comunidad religiosa en particular y en la sociedad en general.”58
Por último, al considerar si la interferencia era necesaria en una
sociedad democrática, la Corté retomó la decisión del caso Kokkinakis, de acuerdo
con la cual “la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión es uno de los pilares
de una ‘sociedad democrática’, siendo el pluralismo un valor ‘inescindible’ de dicha
sociedad.”59 Sin embargo, era cierto que
“en una sociedad democrática puede ser necesario el tener que imponer
restricciones sobre la libertad de religión para reconciliar los intereses de
varios de los grupos religiosos … Sin embargo, cualquier restricción debe
corresponder a ‘necesidad social imperiosa y debe ser ‘proporcional al fin
legítimo perseguido’.”60

53
Corte Europea de DH, Caso de Serif c. Grecia, sentencia de 14 de diciembre del 1999, Informes 1999-IX, p. 79, párrs. 9-12.
54
Ibid., pp. 79-80, párrs. 13, 15 y 16; la cita es del párr. 13.
55
Ibid., p. 80, párrs. 16-17.
56
Ibid., p. 84, párr. 36.
57
Ibid., p. 85, párr. 39; énfasis adicional.
58
Ibid., p. 86, párrs. 43 y 45.
59
Ibid., p. 87, párr. 49.
60
Ibid., loc. cit.

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Capítulo 12 • Otros Derechos Claves: Libertad de Conciencia, de Religión, de Opinión, de Expresión, de Asociación y de Reunión

Sin embargo, la Corte consideró que “el castigar a una persona por simplemente
haber actuado como un líder religioso de un grupo de personas que lo seguía de
forma voluntaria, no puede ser considerado como compatible con las exigencias del
pluralismo religioso en una sociedad democrática.”61 La Corte no “era completamente
ajena al hecho de que en Rodopi existía, aparte del peticionario, un Mufti oficialmente
nombrado” y el Gobierno había argumentado “que la condena del actor era necesaria
en una sociedad democrática porque sus acciones menoscaban el sistema establecido
por el Estado para la organización de la vida religiosa de la comunidad Musulmana en
la región.” No obstante, la Corte recordó “que no había indicio de que el peticionario,
en algún momento, hubiese intentado ejercer las funciones judiciales y administrativas
para las que la legislación sobre los Mufits y otros ministros de ‘religiones reconocidas’
ha establecido normas”. No consideró que “en sociedades democráticas, el Estado
necesitara tomar medidas para garantizar que las comunidades religiosas permanezcan
o sean reunidas bajo un liderazgo unificado.”62
Sólo le restaba a la Corte el considerar el argumento del Gobierno según
el cual “en las circunstancias particulares del caso, las autoridades debían interferir
con el fin de evitar el nacimiento de tensiones entre los Musulmanes en Rodopi y los
Musulmanes y Cristianos del lugar, así como los de Grecia y Turquía.” La Corte dio la
siguiente respuesta:
“Aunque la Corte reconoce que es posible que se creen tensiones en
situaciones donde una u otra comunidad religiosa o de cualquier otra clase
se divide, considera que ésta es una de las inevitables consecuencias del
pluralismo. El papel de las autoridades en dichas circunstancias no es el
de remover la causa de las tensiones eliminando el pluralismo, sino el de
garantizar que los grupos en conflicto se toleren los unos a los otros.”63
La Corte señaló que “fuera de una referencia general sobre la creación de
tensiones, el Gobierno no hizo alusión a disturbios que se hubieran presentado o que
se hubieran podido presentar entre los Musulmanes en Rodopi debido a la existencia
de dos líderes religiosos”. Más aún, consideró que nada se había alegado “que pudiera
justificar el calificar el riesgo de tensiones entre los Musulmanes y Cristianos o entre los
Griegos y los Turcos como algo más que una posibilidad muy remota.”64
A la luz de estas consideraciones, la Corte concluyó que no se había demostrado
que la condena del actor “estuviese justificada en las circunstancias del caso por una
‘necesidad social imperiosa. Como resultado, la interferencia con su derecho de
manifestar su religión, colectivamente y en público, mediante ritos y enseñando, no era
“necesaria en una sociedad democrática … para la protección del orden público” bajo
el artículo 19 § 2 del Convenio.65 Por lo tanto, el artículo 9 no había sido vulnerado.
El tercer caso relacionado con el artículo 9 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos es el de Buscarini y Otros c. San Marino relacionado con la obligación impuesta
sobre los peticionarios de tomar juramento sobre un texto que hacía referencia a
las Sagradas Escrituras, so pena de perder el derecho a su curul parlamentaria en la

61
Ibid., p. 88, párr. 51.
62
Ibid., p. 88, párr. 52.
63
Ibid., p. 88, párr. 53.
64
Ibid., loc. cit.
65
Ibid., p. 88, párr. 54.

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Capítulo 12 • Otros Derechos Claves: Libertad de Conciencia, de Religión, de Opinión, de Expresión, de Asociación y de Reunión

República de San Marino. En su opinión, se había demostrado que en la República


“en ese momento, el ejercicio de un derecho político fundamental, tal como es el de
tener una curul parlamentaria, se encontraba sujeto a profesar públicamente una fe
particular,” vulnerándose así el artículo 9 del Convenio.66 Por su parte, el Gobierno
sostuvo “que el texto del juramento analizado no era religioso, sino que tenía un
significado histórico y social y se basaba en la tradición,” por lo que no se presentaba
una limitación a la libertad de religión del peticionario.67
Reiterando su fallo fundamental en el caso Kokkinakis sobre libertad de
pensamiento, de conciencia y de religión, la Corte agregó que esta libertad “incluye,
inter alia, libertad de tener o no creencias religiosas y de practicar o no una religión.”
La obligación de los peticionarios de tomar un juramento sobre los Evangelios “sí
constituía, en efecto, una limitación” a la luz del artículo 9(2) de la Convención, “por
cuanto requería que le juraran lealtad a una religión en particular so pena de perder
sus curules parlamentarias.”68 La pregunta entonces era si dicha interferencia podía
justificarse diciendo que estaba prescrita por la ley y era necesaria en una sociedad
democrática para uno o más de los fines legítimos incluidos bajo el artículo 9(2).
La Corte concluyó que la medida estaba “prescrita por la ley”, por cuanto
se fundamentaba en la sección 55 de la Ley Electoral de 1958, que hacía referencia
al Decreto del 27 de Junio de 1909 que incluía el texto del juramento que tenían que
tomar lo miembros del Parlamento.69 Sin entrar a determinar si en este caso había
fines legítimos justificando la interferencia bajo el significado del artículo 9(2) del
Convenio, la Corte concluyó que no tenía duda de que, en general, la legislación de San
Marino garantiza la libertad de conciencia y de religión. No obstante, en el presente
caso, “el exigirle a los peticionarios tomar juramento sobre los Evangelios equivaldría
a requerirle a dos representantes elegidos por el pueblo a jurar lealtad a una religión en
particular,” un requisito que no era compatible con el artículo 9 del Convenio y que,
por lo tanto, había sido vulnerado.70 En otras palabras, la interferencia no era necesaria
en una sociedad democrática.

2.3.2 Prohibiciones a la libertad de manifestar su religión o sus creencias

El artículo 18 del Pacto Internacional debe leerse en conjunción con el artículo


20, según el cual, las siguientes actuaciones “estarán prohibidas por la ley”:
v5 cualquier “propaganda en favor de la Guerra” (art. 20(1)), y
v5 cualquier “apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a
la discriminación, la hostilidad o la violencia” (art. 20(2)).71
De esto se deriva el que la manifestación de la religión o de las creencias no
puede ser utilizada en ningún momento como una herramienta para el fomento

66
Corte Europea de DH, Caso de Buscarini y Otros c. San Marino, sentencia de 18 de febrero del 1999, Informes 1999-I, p. 612, párrs. 12-13 y
p. 615, párr. 30 (cita).
67
Ibid., p. 616, párr. 32.
68
Ibid., p. 616, párr. 34.
69
Ibid., p. 616, párr. 35.
70
Ibid., p. 617, párr. 39.
71
Recopilación de Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 180, párr. 7.

562 Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados

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Capítulo 12 • Otros Derechos Claves: Libertad de Conciencia, de Religión, de Opinión, de Expresión, de Asociación y de Reunión

de la guerra o para apoyar el odio. El Comité de Derechos Humanos confirma que


ninguna suspensión realizada bajo el artículo 4(1) del Pacto “podrá invocarse en caso
alguno como justificación por un Estado Parte para incurrir, en violación del artículo
20, en propaganda a favor de la guerra o apología del odio nacional, racial o religioso
que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia.”72 El hecho
de que los Estados Parte están legalmente obligados a prohibir la propaganda a favor
de la guerra y la incitación religiosa a favor de la discriminación, la hostilidad y la
violencia implica que también tienen el deber legal de garantizar que esta prohibición
sea respetada en la práctica.

Cada persona tiene el derecho a manifestar su religión en privado o en


público e individual o colectivamente.
La manifestación de su religión o creencias puede cubrir actividades tales
como el culto, la observancia, la práctica, la enseñanza, la evangelización y
los ritos.
El derecho a manifestar su religión puede estar sujeto a limitaciones, siempre
que esas limitaciones sean

• prescritas por la ley


• iseguridad
mpuestas con el fin de proteger un fin legítimo, principalmente, la
pública, el orden (público), la salud, la moral o los derechos y
libertades de los demás, y

• necesarias con el fin de proteger el objetivo legítimo.


Al nivel Europeo, la noción de una sociedad democrática juega un papel
fundamental en determinar la necesidad de medidas que limiten el derecho de
una persona a manifestar su religión o sus creencias.

2.4 La libertad de religión y la educación en colegios


públicos
De acuerdo con el Comité de Derechos Humanos, “la libertad de los padres
o de los tutores legales de garantizar que los hijos reciban una educación religiosa y
moral” proclamada en el artículo 18 del Pacto, “está relacionada con la garantía de la
libertad de enseñar una religión o creencias que se recoge en el párrafo 1 del mismo
artículo 18.” Esto significa, inter alia, que el artículo 18(4) del Pacto “permite que en
las escuela pública se imparta enseñanza de materias tales como la historia general de
las religiones y la ética siempre que ello se haga de manera neutral y objetiva”, pero
que “la ecuación obligatoria que incluya el adoctrinamiento en una religión o unas

72
Observación General No. 29 (72) (suspensión de obligaciones durante un estado de excepción), NU doc. HRI/GEN/1/Rev.7, p. 219, párr.
13(e).

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Capítulo 12 • Otros Derechos Claves: Libertad de Conciencia, de Religión, de Opinión, de Expresión, de Asociación y de Reunión

creencias particulares es incompatible con el párrafo 4 del artículo 18, a menos que se
hayan previsto exenciones y posibilidades que estén de acuerdo con los deseos de los
padres o tutores.”73
En el caso de Hartikainen c. Finlandia, el actor arguyó una violación del
artículo 18(4) del Pacto como consecuencia del requisito establecido por la legislación
Finlandesa según el cual, a los estudiantes cuyos padres o tutores objetaran la enseñanza
religiosa, se les enseñaría en reemplazo, historia de las religiones y ética. El peticionario,
profesor y miembro de la Unión de Libre Pensadores de Finlandia, quería que dichas
clases alternativas fueran neutrales y voluntarias. Discrepando con el actor, el Comité
concluyó que la alternativa de clases sobre historia de las religiones y ética no era por
sí misma incompatible con el artículo 18(4) del Pacto si “eran dadas de una manera
neutral y objetiva”, respetando “las creencias de los padres y tutores que no creían
en ninguna religión”. En cualquier caso, la legislación impugnada permitía, de forma
expresa, a los padres y tutores que no quisieran que a sus hijos se les enseñara historia
de las religiones o ética, a obtener una exención, si garantizaban que sus hijos recibieran
una enseñanza comparable fuera de la escuela.74

*****
El artículo 12(4) de la Convención Americana garantiza el derecho de los
padres y tutores, según el caso, a proveer la educación religiosa y moral a sus hijos o
pupilos que esté de acuerdo con sus propias convicciones.

*****
Si bien el artículo 9 del Convenio Europeo contiene una garantía similar, la
segunda frase del artículo 2 del Protocolo No. 1 del Convenio establece que:
“en ejercicio de cualquier función que sea asumida en relación con la
educación y con la enseñanza, el Estado debe respetar el derecho de los
padres a garantizar dicha educación y enseñanza de conformidad con sus
propias creencias religiosas y filosóficas.”
De acuerdo con la Corte Europea de Derechos Humanos, esta frase, que es
una adición al derecho fundamental a la educación garantizado en la primera frase del
artículo,75
“es obligatoria para los Estados contratantes en el ejercicio de cada una de
sus funciones –habla de ‘cualquier función’- que tomen en la esfera de la
educación y la enseñanza, incluyendo la relacionada con la organización y
financiación de la educación pública.”76
La disposición “busca, de manera resumida, garantizar la presencia del
pluralismo en la educación, lo que resulta esencial en la preservación de una ‘sociedad
democrática’ como se encuentra concebida en el Convenio. Teniendo en cuenta el
poder que tiene el Estado moderno, es a través de la educación Estatal que este fin
debe ser realizado.” Por ello, el artículo 2 del Protocolo No. 1 “impone al Estado la
obligación de respetar las creencias de los padres, sean religiosas o filosóficas, dentro de

73
Recopilación de Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 180, párr. 6.
74
Comunicación No. R.9/40, E. Hartikainen c. Finlandia (Observación adoptada el 9 de abril del 1981), en NU doc. AGRO,
A/36/40, p. 152, párr. 10.4.
75
Corte Europea de DH, Caso de Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen, sentencia de 7 de diciembre del 1976, Series A, No. 23, p. 26, párr. 52.
76
Ibid., p. 24, párr. 50.

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Capítulo 12 • Otros Derechos Claves: Libertad de Conciencia, de Religión, de Opinión, de Expresión, de Asociación y de Reunión

todo el programa educativo estatal” y, por lo tanto, no “permite realizar una distinción
entre la enseñanza religiosa y la de otras materias.”78
Sin embargo, la segunda frase del artículo 2 del Protocolo
“no le impide a los Estados impartir a través de la enseñanza o de la
educación, información o conocimiento directa o indirectamente
relacionadas con la religión o la filosofía. Ni siquiera le permite a los padres
objetar la integración de esa clase de enseñanza o educación en el currículo
de la escuela, de otra manera, toda la enseñanza institucionalizada estaría
en riesgo de volverse impracticable.”79
La misma disposición
“implica, por otra parte, que el Estado, al cumplir las funciones asumidas
en relación con la educación y la enseñanza, debe cuidar que la información
o conocimiento incluidos en el currículo, sea transmitida de una manera
objetiva, crítica y pluralista. El Estado tiene prohibido el perseguir un fin
de adoctrinamiento que pueda ser considerado como que no respeta las
creencias filosóficas o religiosas de los padres. Ese es el límite que no
puede ser sobrepasado.”80
En el caso de Kjeldsen, Busk Madsen y Padersen c. Dinamarca, los peticionarios
objetaron la educación sexual mixta y obligatoria en los colegios de primaria Daneses
y alegaron la violación de sus derechos bajo, inter alia, el artículo del Protocolo No. 1
del Convenio. Sin embargo, luego de examinar la legislación Danesa, la Corte concluyó
que la disposición no había sido violada. En su opinión, la legislación no suponía
“sobrepasar los límites de lo que un Estado democrático puede considerar como el
interés público” y “de ninguna manera un intento de adoctrinación con el objetivo de
defender una forma específica de comportamiento sexual.”81 No obstante, la Corte
agregó que con el fin de evitar abusos en su aplicación por parte de algún colegio o
profesor, “las autoridades competentes tienen una obligación de tener sumo cuidado
para ver que las creencias religiosas y filosóficas de los padres no sean excluías de este
nivel por una falta de cuidado, de juicio o de infortunado proselitismo.82
Por otro lado, en el caso de Campbell y Cosans, la Corte concluyó que había una
violación del segundo párrafo del artículo 2 del Protocolo No. 1 como consecuencia
de la existencia del castigo corporal como una medida disciplinaria en los colegios
a los que asistían los hijos de los peticionarios, dicho castigo siendo contrario a sus
convicciones filosóficas.83

77
Ibid., p. 25, párr. 50.
78
Ibid., p. 25 , párr. 51.
79
Ibid., p. 26, párr. 53.
80
Ibid., loc. cit.
81
Ibid., p. 27, párr. 54.
82
Ibid., p. 28, párr. 54.
83
Corte Europea de DH, Caso de Campbell y Cosans, sentencia de 25 de febrero del 1982, Series A, No. 48, pp. 14-18, párrs. 32-38.

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Capítulo 12 • Otros Derechos Claves: Libertad de Conciencia, de Religión, de Opinión, de Expresión, de Asociación y de Reunión

Bajo el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención


Americana sobre Derechos Humanos, los padres o tutores tienen el derecho a
garantizar que la educación religiosa y moral de sus hijos este de acuerdo con
sus creencias.
No obstante, es compatible con el Pacto Internacional el impartir educación
en los colegios públicos sobre materias tales como historia general de las
religiones y ética, siempre y cuando esto sea hecho de una manera neutral y
objetiva.
Bajo el Convenio Europeo de Derechos Humanos, los Estados contratantes
están legalmente obligados a garantizar que en cada una de las funciones
que asuman en el área de la educación y la enseñanza, las convicciones de los
padres y de los tutores sean respetadas.
Esto significa que los Estados tienen que preocuparse por impartir
información o conocimiento de una manera objetiva, crítica y pluralista y que
tienen prohibido el perseguir un fin de adoctrinar.

2.5 La religión de Estado y minorías religiosas

El reconocimiento de una religión como religión de Estado o que se establezca


como religión oficial o tradicional o que sus seguidores sean la mayoría de la población
de un Estado, puede fácilmente implicar que las otras religiones sean discriminadas.
Sin embargo, como lo señaló el Comité de Derechos Humanos, la situación “no tendrá
como consecuencia ningún menoscabo del disfrute de cualquiera de los derechos
consignados en el Pacto, comprendidos los artículos 18 y 27, ni ninguna discriminación
contra los adeptos de otras religiones o los no creyentes.”84 Por ejemplo, sería contrario
a la disposición de la no discriminación en el artículo 26 del Pacto, el adoptar “medidas
que sólo permiten el acceso a la función pública de los miembros de la religión
predominante o que les conceden privilegios económicos o imponen limitaciones
especiales a la práctica de otras creencias.”85
El Comité señala que el artículo 20(2) del Pacto provee “importantes garantías
frente a las violaciones de los derechos de las minorías religiosas y de otros grupos
religiosos a ejercer los derechos garantizados por los artículos 18 y 27 y frente a los
actos de violencia o persecución dirigidos contra esos grupos.”86
Finalmente, el Comité enfatiza que “cuando un conjunto de creencias sea
considerado como la ideología oficial en constituciones, leyes, programas de partidos
gobernantes, etc., o en la práctica efectiva, esto no tendrá como consecuencia ningún
menoscabo de las libertades consignadas en el artículo 18 ni de ningún otro de los

84
Recopilación de Observaciones Generales de las Naciones Unidas, p. 180, párr. 6.
85
Ibid., loc. cit.
86
Ibid.

566 Los Derechos Humanos en la Administración de Justicia: Un Manual sobre Derechos Humanos para Jueces, Fiscales y Abogados

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Capítulo 12 • Otros Derechos Claves: Libertad de Conciencia, de Religión, de Opinión, de Expresión, de Asociación y de Reunión

derechos reconocidos en el Pacto, ni ningún tipo de discriminación contra las personas


que no suscriban la ideología oficial o se opongan a ella.”87

El Comité de Derechos Humanos ha enfatizado que los Estados Parte al


Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos tienen un deber legal
de garantizar que no haya discriminación entre los miembros de deferentes
religiones y los no creyentes.

2.6 La objeción de conciencia por motivos religiosos

Si bien es cierto que el derecho a la objeción de conciencia no está expresamente


garantizado por el Pacto Internacional, el Comité de Derechos Humanos “cree que
ese derecho puede derivarse del artículo 18, en la medida en que la obligación de
utilizar la fuerza mortífera puede entrar en grave conflicto con la libertad de conciencia
y el derecho a manifestar y expresar creencias religiosas u otras creencias. Cuando
este derecho se reconozca en la ley o en la práctica no habrá diferenciación entre los
objetores de conciencia sobre la base del carácter de sus creencias particulares; del
mismo modo, no habrá discriminación contra los objetores de conciencia porque no
hayan realizado el servicio militar.”88
Este punto de vista ha sido confirmado en varios casos presentados bajo el
Protocolo Opcional del Pacto, tal como el de Wasterman c. Países Bajos, en el que el actor
se quejó, inter alia, de una violación del artículo 18 por haber sido condenado a nueve
meses de cárcel al rehusarse a utilizar el uniforme militar, pese a haberle sido ordenado
por un oficial militar. Antes de comenzar a prestar el servicio militar, el peticionario
había intentado, en vano, ser reconocido como un objetor de conciencia sobre la
base de que la índole de las fuerzas armadas “es contraria al destino del hombre (y la
mujer).”89
La pregunta que el Comité debía resolver era si la imposición de sanciones sobre
el actor “para hacer cumplir el servicio militar fue … una violación de su derecho a la
libertad de conciencia.” El Comité señaló que las autoridades responsables “evaluaron
los hechos y los argumentos presentados por el actor en apoyo de su reivindicación
como objetor de conciencia a la luz de sus disposiciones legales relativas a la objeción
de conciencia, y que esas disposiciones legales son compatibles con lo dispuesto en
el artículo 18”. También observó que el actor “no convenció” a las autoridades del
Estado de que tenía una “objeción de conciencia insalvable al servicio militar … a
causa de la utilización de medios violentos’,” Sobre esta base, el Comité concluyó que
no había “nada en las circunstancias del caso que [requiriera] que el Comité [sustituyera]
la evaluación del asunto por la realizada por las autoridades nacionales con la suya
propia.”90 Por ello, el artículo 18 no había sido vulnerado.
87
Ibid., párr. 10.
88
Ibid., párr. 11.
89
Comunicación No. 682/1996, Westerman c. Países Bajos (Observación adoptada el 13 de diciembre del 1999), en NU doc. CCPR/
C/67/D/682/1996, párrs. 2.1-2.7 y p. 46, párr. 9.4.
90
Ibid., párr. 9.5.

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Capítulo 12 • Otros Derechos Claves: Libertad de Conciencia, de Religión, de Opinión, de Expresión, de Asociación y de Reunión

Sin embargo, el tema de la objeción de conciencia puede también ser


examinado bajo los artículos 8 y 26 del Pacto. Bajo el artículo 8(3)(c)(ii), el término
“trabajo forzoso u obligatorio” no incluirá “el servicio de carácter militar y, en los
países donde se admite la exención por razones de conciencia, el servicio nacional que
deben prestar conforme a la ley quienes se opongan al servicio militar por razones de
conciencia”. No obstante, el Comité, de manera reiterada, ha encontrado una violación
del artículo 26 del Pacto en los casos en los que el servicio nacional sustitutivo es
desproporcionadamente más largo que el servicio militar. Esa fue la situación
que se presentó, por ejemplo, en el caso de R. Maille c. Francia. La legislación Francesa
requería a los objetores de conciencia cumplir con 24 meses de servicio sustitutivo
como reemplazo de los 12 meses de servicio militar. En este caso el Comité concluyó
que el artículo 26 del Pacto se había violado “ya que el actor ha sido objeto de
discriminación en razón de su convicción de conciencia,” puesto que el Gobierno no
había demostrado que la diferenciación se basaba en “criterios razonables y objetivos”
que justificaran un período se servicio más largo.91
En relación con la objeción de conciencia, el Comité también considera que
no es razonable el conceder la exención a un sólo grupo de objetores de conciencia,
tales como los Testigos de Jehová, y no aplicar esa exención a otros, puesto que “no
puede establecer diferencias entre unos objetores de conciencia y otros sobre la base
de la naturaleza de sus creencias particulares.”92 Sin embargo, el peticionario tenía que
demostrar “que sus convicciones como pacifista [eran] incompatibles con el sistema de
servicio sustitutivo … [o] que el trato privilegiado concedido a los Testigos de Jehová
afectó negativamente a sus derechos como objetor de conciencia al servicio militar.” El
Comité decidió que no había sido víctima de una violación del artículo 26 del Pacto.93

El Comité de Derechos Humanos ha aceptado que el derecho a la objeción de


conciencia puede derivarse del artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos. Este derecho no es incondicional y el Comité puede estar
reacio a re-examinar decisiones al respecto tomadas por las autoridades
nacionales. Sin embargo, cuando el derecho a la objeción de conciencio es
reconocido por la legislación doméstica, no puede haber discriminación entre
las personas afectadas sobre la base de sus creencias particulares.
El servicio alternativo/sustitutivo no puede ser desproporcionadamente más
largo al servicio militar ordinario. Cualquier distinción en lo que a esto
respecta, debe basarse en criterios razonables y objetivos.

91
Ibid., Comunicación No. 689/1996, R. Maille c. Francia (Observación adoptada el 31 de julio del 2000), en NU doc., CCPR/
C/69/D/689/1996, p. 72, párr. 10.4.
92
Comunicación No. 402/1990, H. Brinkhof c. Países Bajos (Observación adoptada el 30 de julio del 1993) en NU doc. CCPR/
C/48/D/402/1990, párr. 9.3.
93
Ibid., loc. cit.

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Capítulo 12 • Otros Derechos Claves: Libertad de Conciencia, de Religión, de Opinión, de Expresión, de Asociación y de Reunión

3. El Derecho a la Libertad de Opinión y


de Expresión
3.1 Disposiciones legales relevantes
Las principales disposiciones legales que se discutirán en esta sub-sección
son:
El artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos
“Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión;
este derecho incluye el no ser molestado a causa de sus opiniones, el de
investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin
limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.”
El artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:
“1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.
2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas
de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito
o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su
elección.
3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo
entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede
estar sujeto a ciertas restricciones, que deberán, sin embargo, estar
expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:
(a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los
demás;
(b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la
salud o la moral públicas.”
El artículo 9 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos:
“1. Todo individuo tendrá derecho a recibir información.
2. Todo individuo tendrá derecho a expresar y difundir sus opiniones,
siempre que respete la ley.”
El artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos:
“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de
expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya
sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier
otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no
puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores,
las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para
asegurar:

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Capítulo 12 • Otros Derechos Claves: Libertad de Conciencia, de Religión, de Opinión, de Expresión, de Asociación y de Reunión

a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o


b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la
salud o la moral públicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios
indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares
de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y
aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros
medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas
y opiniones.
4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a
censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para
la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo
establecido en el inciso 2.
5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra
y toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituyan
incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra
cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los
de raza, color, religión, idioma u origen nacional.”
El artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos:
“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho
comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar
informaciones o ideas, sin que pueda haber injerencia de autoridades
públicas y sin consideración de fronteras. El presente artículo no impide
que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía
o de televisión, a un régimen de autorización previa.
2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y
responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones,
restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas
necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional,
la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la
prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección
de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación
de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la
imparcialidad del poder judicial.”
El derecho a la libertad de expresión también está garantizado por el artículo
5(d)(viii) de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial y el artículo 13 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

*****
Dado que el contenido de la libertad de expresión está intrínsicamente ligado
a las limitaciones en su ejercicio, estos dos temas se tratarán de manera conjunta a la
luz de la extensa jurisprudencia y comentarios legales de los órganos fiscalizadores
internacionales.

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Capítulo 12 • Otros Derechos Claves: Libertad de Conciencia, de Religión, de Opinión, de Expresión, de Asociación y de Reunión

3.2 El artículo 19 del Pacto Internacional de


Derechos Civiles y Políticos
El derecho a “no ser molestado a causa de sus opiniones” garantizado
por el artículo 19(1) es un “derecho para el que el Pacto no admite excepciones ni
restricciones.”94 Esto es lógico por cuanto es imposible controlar lo que pasa por la
mente de una persona.
El derecho a la libertad de expresión, como se encuentra garantizado en el
artículo 19(2), es multi-dimensional y tiene un gran alcance. Incluye “no sólo la libertad
de ‘difundir informaciones e ideas de toda índole’ sino también la libertad de ‘buscarlas’
y ‘recibirlas’, ‘sin consideración de frontera’, y por cualquier otro procedimiento de
su elección”. En su Observación General de 1983 sobre este artículo, el Comité de
Derechos Humanos señala que no es suficiente que los Estados Parte proclamen en sus
informes periódicos que la libertad de expresión está garantizada en la Constitución;
“a fin de conocer el régimen preciso de la libertad de expresión en la legislación y en
la práctica, el Comité necesita además información adecuada sobre las normas que
definen el ámbito de la libertad de expresión, así como otras condiciones que en la
práctica afectan el ejercicio de este derecho.”95
Las restricciones permitidas por el artículo 19(3) del Pacto “deberán estar
fijadas por la ley y ser necesarias para … asegurar el respeto a los derechos o a la
reputación de los demás o la protección de la seguridad nacional, el orden público
o la salud o la moral públicas.” En otras palabras, para que sean legales,
las restricciones a la libertad de expresión deben cumplir con los
principios de legalidad y de proporcionalidad y ser impuestas para
uno o más de los propósitos legítimos enumerados en el artículo 19(3).
Adicionalmente, el Comité ha enfatizado que el derecho a la libertad de expresión
“es de suma importancia en una sociedad democrática y toda restricción impuesta al
ejercicio de este derecho deberá responder a una rigurosa justificación.”96
No obstante, la libertad de expresión puede también ser limitada con base en
el artículo 20 del Pacto, de acuerdo con el cual, la “propaganda a favor de la guerra”
y “toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitación a la
discriminación, la hostilidad o la violencia estará prohibida por la ley.”
El ámbito del artículo 19 en varios contextos será ilustrado más adelante por
medio de una selección de comunicaciones presentadas bajo el Protocolo Opcional y
de las recomendaciones realizadas por el Comité en relación con la consideración de
los informes periódicos de los Estados Parte.

94
Observación General No. 10 (Artículo 19), en NU doc. HRI/GEN/1/Rev.7, Recopilación de Observaciones Generales de las Naciones
Unidas, p. 150, párr. 1.
95
Ibid., loc. cit.
96
Comunicación No. 628/1995, T. Hoon Park c. la República de Corea (Observación adoptada el 3 de noviembre del 1998) en NU
doc. CCPR/C/64/D/628/1995, párr. 10.3.

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Capítulo 12 • Otros Derechos Claves: Libertad de Conciencia, de Religión, de Opinión, de Expresión, de Asociación y de Reunión

El artículo 19(1) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos


garantiza el derecho a no ser molestado a causa de sus opiniones. Este
derecho no puede estar sujeto a ninguna excepción o restricción.
Como punto de partida, el derecho a la libertad de expresión contenido
en el artículo 19(2) del Pacto puede ser descrito como integral, por cuanto
incluye el derecho a buscar, recibir y difundir información e ideas de toda
índole, sin consideración de frontera, sean en forma oral, escrita o impresa
o por cualquier otro procedimiento de su elección. El arte es una manera de
expresión protegida por el artículo 19(2).
La libertad de expresión solamente puede limitarse con base en los artículos
19(3) y 20 del Pacto.

3.2.1 Elección del idioma en la corte


En el caso de Cadoret y Le Bihan c. Francia, los peticionarios reclamaron que su
libertad de expresión había sido violada cuando no se les permitió usar la lengua Bretón
en las cortes Francesas; el Comité señaló que el hecho de que los actores no hubiesen
tenido la posibilidad de utilizar el idioma de su elección no planteaba discusión alguna
en relación con el artículo 19(2). Por lo tanto la queja fue declarada inadmisible.97 La
misma decisión fue adoptada en Australia en relación con una disposición relacionada
con el uso del lenguaje de señas en la corte para personas sordas.98 No obstante, debe
recordarse, que una persona que no entiende el idioma en la corte tiene el derecho a
ser asistido por un intérprete (ver Capítulo 7, sub-sección 3.9).

La libertad de información, como se encuentra garantizada en el artículo 19


del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no incluye el derecho
a escoger el lenguaje que se prefiere utilizar en procesos ante las cortes.

3.2.2 Publicidad
En el caso de Ballantyne Davidson y McIntyre c. Canadá, los peticionarios, quienes
vivían en Québec, alegaron la violación, entre otros, del artículo 19 del Pacto porque se
les prohibió que “utilicen el inglés con fines de publicidad, por ejemplo, en los carteles
comerciales que colocan en el exterior de los locales de su empresa o en el nombre de la
empresa.”99 El Comité de Derechos Humanos no compartió la opinión del Gobierno
Canadiense según el cual, las actividades comerciales no están comprendidas en el
ámbito de la aplicación del artículo 19. Decidió que el artículo 19(2)

97
Comunicaciones Nos. 221/1987 y 323/1988, Y. Cadoret & H. Le Bihan c. Francia (Observación adoptada el 11 de abril del 1991)
en NU doc. CCPR/C/41/D/221/1987, párr. 5.2.
98
Ver Gradidge c. Grace Bros. Pty. Ltda. (1988), Informes de la Ley Federal, vol. 92, p. 414.
99
Comunicaciones Nos. 359/1989 y 385/1989, J. Ballantyne & E. Davidson, & G. McIntyre c. Canadá (Observación adoptada el 5 de
mayo del 1993), en NU doc. CCPR/C/47/D/359/1989, p. 91, párr. 1.

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Capítulo 12 • Otros Derechos Claves: Libertad de Conciencia, de Religión, de Opinión, de Expresión, de Asociación y de Reunión

“debe interpretarse en el sentido de que abarca toda clase de ideas y


opiniones subjetivas que puedan transmitirse a otras personas y sean
compatibles con el artículo 20, de noticias e información, de expresión y
publicidad comerciales, de obras de arte, etc.; no debe limitarse a los medios
de expresión política, cultural o artística. A juicios del Comité, el elemento
comercial en una expresión que adopta la forma de colocación de carteles
publicitarios en el exterior no puede tener como consecuencia el eliminar
esa expresión del ámbito de las libertades protegidas. El Comité tampoco
acepta que cualquiera de las anteriores formas de expresión pueda ser
objeto de diversos grados de limitación, de manera tal que algunas formas
de expresión puedan sufrir restricciones más amplias que otras.”100
Habiéndose limitado el derecho a la libertad de expresión consagrado en el
artículo 19(2), el Comité tuvo que decidir si las restricciones eran justificadas bajo el
artículo 19(3) del Pacto. A pesar de que las medidas relevantes habían sido “efectivamente
previstas en la ley,” principalmente en el artículo 58 de la Ley de Enmienda a la Carta
de la Lengua Francesa, luego de la modificación mediante el artículo 1 de la Ley No.
178, surgió entonces la pregunta de si eran necesarias para garantizar el respeto por los
derechos de los demás, principalmente, “los derechos de la minoría de habla francesa en
el Canadá”. El Comité consideró que “para proteger la vulnerable posición del grupo
de habla francesa en el Canadá no es necesario prohibir los anuncios comerciales en
ingles”, por cuanto dicha protección podía lograrse por otros medios que no “impidan
la libertad de expresión, en el idioma que elijan, de los que se dedican a actividades
como el comercio.” La legislación podría, por ejemplo, exigir que los anuncios fuesen
en francés y en inglés. El Comité agregó que “todo Estado puede optar por tener
uno o más idiomas oficiales, pero, fuera del ámbito público, no puede negar a nadie
el derecho a expresarse en un determinado idioma.”101 Por todo lo anterior, el artículo
19(2) no había sido vulnerado.102

La libertad de expresión, como se encuentra garantizada en el artículo 19


del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no se limita a medios
de expresión culturales, políticos o artísticos, sino que cubre toda forma de
idea subjetiva y opinión que sea capaz de transmitir a los otros, tales como la
publicidad.
Fuera de la esfera pública los individuos tienen el derecho de escoger el idioma
en el que desean expresarse. Sin embargo, en la vida pública un Estado
puede escoger uno o más idiomas oficiales.

3.2.3 Difamación y diseminación de información falsa


El Comité de Derechos Humanos observó que la disposición en el Código
Penal Croata permitiendo procesos judiciales por difamación podía, en algunos casos,
llevar a restricciones que sobrepasan aquellas permisibles bajo el artículo 19(3). Sin

100
Ibid., párr. 11.3.
101
Ibid., párr. 11.4.
102
Ibid., loc. cit.

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Capítulo 12 • Otros Derechos Claves: Libertad de Conciencia, de Religión, de Opinión, de Expresión, de Asociación y de Reunión

embargo, debido a la ausencia de información concreta por parte del peticionario en el


caso de D. Paraga c. Croacia, y la desestimación de los cargos en su contra, el Comité no
pudo concluir que por sí solo el inicio de un proceso judicial en contra del peticionario
constituía una violación del artículo 19. El proceso había sido iniciado porque se había
referido al presidente croata como un “dictador.”103
Al considerar el informe inicial de Croacia, el Comité también señaló que,
aunque el derecho a la libertad de expresión estaba garantizado constitucionalmente,
“las diversas disposiciones del Código Penal relacionadas con delitos contra el honor
y la reputación, que abarcan las esferas de la difamación, la calumnia, el insulto, etc.,
[eran] de dudoso alcance, particularmente en relación con las palabras y expresiones
dirigidas contra las autoridades.” Por ello le urgió al Estado Parte trabajar para desarrollar
“un código amplio y equilibrado en esta esfera”, estableciendo restricciones claras y
precisas a la libertad de opinión y de expresión y garantizando que éstas no excedieran
las permisibles bajo el artículo 19 (3) del Pacto.104 El Comité también tomó nota de
la existencia del delito de desacato en la República Dominicana, el cual consideró
contrario al artículo 19 del Pacto. Se le solicitó al Estado Parte el tomar medidas para
derogar dicho delito.105
El Comité expresó su preocupación en el caso de Irak sobre las “rigurosas
restricciones impuestas al derecho de expresar oposición o críticas al Gobierno o su
política” y sobre el hecho de que “la ley castigue con la pena de prisión perpetua y, en
ciertos casos, con la pena de muerte el delito de injurias al Presidente de la República.”
En su opinión, “esas restricciones a la libertad de expresión, que de hecho impiden el
debate de ideas o el funcionamiento de partidos políticos contrarios al partido Baas
del régimen, constituyen una violación de los artículos 6 y 19 del Pacto e impiden la
aplicación de los artículos 21 y 22, que protegen los derechos de reunión pacífica y de
asociación.” Observó que las leyes penales y decretos imponiendo restricciones a las
libertades de expresión, de reunión pacífica y de asociación deben enmendarse para
cumplir con las disposiciones relevantes del Pacto.106
El Comité expresó su preocupación sobre varios aspectos de la libertad de
expresión en Eslovaquia, tales como el artículo 98 del Código Penal que convierte
en una ofensa el difundir información falsa en el extranjero que dañe los intereses
del Estado. En opinión del Comité, “esta formulación está hecha … en términos tan
amplios que carece de especificidad y entraña el riesgo de limitar el derecho a la libertad
de expresión más de lo permitido por el párrafo 3 del artículo 19 del Pacto.” El Comité
también mostró su preocupación por “los juicios de difamación con motivo de críticas
al Gobierno” que plantean problemas frente al artículo 19.107

103
Comunicación No. 727/1996, D. Paraga c. Croacia (Observación adoptada el 14 de mayo del 2001 en NU doc. CCPR/C/71/
D/727/1996, p. 63, párr. 9.6.
104
NU doc. AGRO, A/56/40 (vol. I), p. 63, párr. 17.
105
Ibid., p. 52, párr. 52.
106
NU doc. AGRO, A/53/40 (vol. I), p. 22, párr. 105.
107
NU doc. AGRO, A/52/40 (vol. I), p. 64, párr. 383.

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Capítulo 12 • Otros Derechos Claves: Libertad de Conciencia, de Religión, de Opinión, de Expresión, de Asociación y de Reunión

Los Estados Parte al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos


deben garantizar que las leyes sobre difamación y diseminación de
información falsa cumplan con el principio de legalidad; en otras palabras,
dichas leyes deben ser lo suficientemente detalladas para permitir que la gente
adopte una conducta que no las vulnere.
Las disposiciones legislativas que limitan la libertad de expresión mediante,
por ejemplo, la penalización general del “irrespeto a la autoridad” y las
críticas hacia cuerpos que gobiernan o partidos que rigen son inconsistentes
con el artículo 19 del Pacto.
La protección efectiva de la libertad de expresión es también indispensable
para la implementación de los derechos a libertad de reunión pacífica y de
asociación, contemplados en los artículos 21 y 22 del Pacto.

3.2.4 Negación de crímenes contra la humanidad e incitación al odio


La posibilidad de negar crímenes contra la humanidad se discutió en el caso
de Faurisson c. Francia, que concernía la condena del peticionario por parte de las cortes
francesas con base en la “Ley Gayssot” que reformó la Ley de libertad de prensa de
1881 para convertir en un delito el “poner en duda la existencia de la categoría de
crímenes contra la humanidad definida en la Carta de Londres de 8 de agosto de 1945.”
En una entrevista el actor había reiterado “su convencimiento personal de que en los
campos de concentración nazis no se habían utilizado cámaras de gas homicidas para
el exterminio de judíos.”108
La restricción sobre la libertad de expresión del peticionario, como se encuentra
garantizada en el artículo 19(2), tuvo que ser examinada a la luz del artículo 19(3), de
acuerdo con el cual, como se vio anteriormente, cualquier restricción debe cumplir
acumulativamente con estas tres condiciones: 1) estar prescrita por la ley, (2) referirse a
alguno de uno de los fines allí enumerados y (3) ser necesaria para uno o más de esos
fines. Como primera medida, el Comité aceptó que el principio de legalidad se
había respetado puesto que la restricción fue prescrita por la Ley Gayssot, con base en
la cual el peticionario fue condenado por “haber violado los derechos y la reputación
de terceros.”109 Luego estuvo de acuerdo con que la restricción fue impuesta para
alcanzar un fin legítimo, principalmente el garantizar el respeto de los derechos o
reputación de los demás a la luz del artículo 19(3)(a) del Pacto. Al respecto señaló que
“los derechos para cuya protección [el artículo 19(3)(a)] permite ciertas restricciones
a la libertad de expresión pueden relacionarse con los intereses de terceros o los de la
comunidad en conjunto.” Dado que las declaraciones hechas por el peticionario, “leídas
en su contexto completo, … podían suscitar o reforzar sentimientos antisemitas, las
restricciones favorecían el derecho de la comunidad judía a vivir sin temor de una
atmósfera de antisemitismo.”110

108
Comunicación No. 550/1993, R. Faurisson c. Francia (Observación adoptada el 16 de diciembre del 1996), en NU doc. CCPR/
C/58/D/550/1993, párrs. 2.3 and 2.5.
109
Ibid., párr. 9.5.
110
Ibid., párr. 9.6.

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Capítulo 12 • Otros Derechos Claves: Libertad de Conciencia, de Religión, de Opinión, de Expresión, de Asociación y de Reunión

No obstante, la cuestión final a ser decidida era si la restricción era


necesaria para lograr este fin legítimo. A falta de evidencia que socavara la
validez del argumento del Gobierno de que la “Ley Gayssot tenía como objeto apoyar
la lucha contra el racismo y el antisemitismo” y la declaración de un ex Ministro de
Justicia según el cual “negar la existencia del holocausto era un instrumento principal
de antisemitismo”, el Comité consideró que la restricción impuesta a la libertad de
expresión del señor Faurisson era necesaria dentro del contexto del artículo 19(3) del
Pacto.111
En un caso relacionado con la libertad de expresión de los educadores, el caso
de Ross c. Canadá, el Comité, de manera similar, concluyó que el artículo 19 no había
sido violado. La cuestión a ser decidida era si el derecho del peticionario a la libertad
de expresión se había restringido de manera contraria al artículo 19 del Pacto en virtud
de la decisión de la Comisión Investigadora de Derechos Humanos, ratificada por la
Corte Suprema de Justicia de Canadá, que tuvo como resultado el que el peticionario
fuera suspendido por una semana sin sueldo y que luego fuera transferido a un puesto
de no docencia.112 Al parecer, del análisis realizado por la Comisión Investigadora, las
declaraciones hechas por el actor en varios de sus libros y panfletos, publicados por
fuera del ámbito de sus actividades docentes, denigraban de la fe y las creencias de los
Judíos.113
Discrepando con el Estado Parte, el Comité consideró que “la pérdida de
un puesto docente era un perjuicio importante, incluso si el perjuicio pecuniario fuera
insignificante o inexistente” y la suspensión del profesor constituía, por lo tanto,
una restricción a su libertad de expresión que tenía que ser justificada a la luz del
artículo 19(3).114 El Comité luego aceptó que la medida estaba prescrita por la ley,
principalmente en la Ley de Derechos Humanos de Nueva Brunswick, como lo había
interpretado la Corte Suprema. En si perseguía un fin legítimo, el Comité reiteró
su fallo en Faurisson en el que los términos “derechos o la reputación de los demás [en
el artículo 19(3)] pueden estar relacionados con otras personas o con una comunidad
en su conjunto.” Agregó que:
“se pueden permitir restricciones de las declaraciones cuya naturaleza
puede aumentar o fortalecer los sentimientos antisemitas, para salvaguardar
el derecho de las comunidades judías a estar protegidas del odio religioso.
Esas restricciones también se apoyan en los principios enunciados en
el párrafo 2 del artículo 20 del Pacto. El Comité observa que tanto la
Comisión de Investigación como el Tribunal Supremo estimaron que las
afirmaciones del actor eran discriminatorias en relación con las personas
de fe y ascendencia judías y que denigraban la fe y las creencias de los
judíos e instaban a los verdaderos cristianos no solamente a que pusieran
en cuestión la validez de las creencias y enseñanzas judías, sino para que
despreciaran a las personas de fe y ascendencia judías por socavar la
libertad, la democracia y las creencias y los valores cristianos. Teniendo en
cuenta las conclusiones sobre el carácter y los efectos de las declaraciones

111
Ibid., párr. 9.7.
112
Comunicación No. 736/1997, M. Ross c. Canadá (Observación adoptada el 26 de octubre del 2000), en NU doc. CCPR/C/70/
D/736/1997, párrs. 4.1-4.6, y párr. 11.1.
113
Ibid., párr. 4.2.
114
Ibid., párr. 11.1.

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Capítulo 12 • Otros Derechos Claves: Libertad de Conciencia, de Religión, de Opinión, de Expresión, de Asociación y de Reunión

públicas del actor, el Comité llega a la conclusión de que las restricciones


que se le impusieron tenían por objeto proteger los “derechos o la
reputación” de las personas de fe judía, incluido el derecho a disfrutar de
la enseñanza en el sistema de enseñanza pública que fuera libre de sesgo,
prejuicios e intolerancia”.115
Finalmente, en relación con la cuestión de necesidad de la restricción, el
Comité declaró que “el ejercicio del derecho a la libertad de expresión conlleva deberes
y responsabilidades. Estos deberes y responsabilidades son de particular importancia en
el sistema escolar, especialmente en relación con la enseñanza de jóvenes estudiantes”.
La influencia ejercida por los profesores puede “justificar las limitaciones para garantizar
que el sistema de enseñanza no legitime la expresión de opiniones discriminatorias.”116
El Comité tomó nota del hecho de que
“el Tribunal Supremo estimó que era razonable prever que había una
relación causal entre las expresiones del actor y el “ambiente escolar
envenenado” que percibieron los niños judíos en el distrito escolar. En
este contexto, el hecho de apartar al autor de un puesto docente puede
considerarse una restricción necesaria para proteger el derecho y la
libertad de los niños judíos a disfrutar de un sistema escolar libre de sesgo,
prejuicios e intolerancia”.117
El Comité también señaló que “el actor fue transferido a un puesto no docente
solamente después de un período mínimo de licencia sin sueldo, y que la restricción,
por consiguiente, no fue más allá de lo necesario para cumplir su función protectora.”
Por lo anterior, no se había presentado una violación del artículo 19.118

El ejercicio de la libertad de expresión conlleva deberes y responsabilidades.


La negación de los crímenes contra la humanidad y la incitación a la
discriminaci