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Lima, 20 de octubre de 2020

Señores
Confederación Nacional de Instituciones Empresariales Privadas - CONFIEP
Presente.-

Atención: Maria Isabel León de Céspedes


Presidenta

De nuestra consideración:

Nos referimos a la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2019, emitida en unanimidad por la


Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, en el proceso de
Acción Popular signado bajo el Expediente Nº 28315-2019-LIMA (la “Sentencia”). La
Sentencia ha sido dictada en el proceso iniciado por Luz del Sur S.A.A. contra el Ministerio
de Energía y Minas (“MINEM”), en el cual se solicitó la nulidad del Decreto Supremo Nº
043-2017-EM (“DS 043”).

La Sentencia corrige una distorsión en el mercado eléctrico reconocida por el propio


MINEM y que era de conocimiento público. La Sentencia dispone la nulidad del DS 043 y
ordena al Estado regular de conformidad con el Decreto Supremo N° 039-2017-EM (“DS
039”). Para cumplir con lo dispuesto por la Sentencia, la norma que publique el MINEM
debe guardar conformidad con el DS 039.

En el DS 0391, el MINEM explicó que: “La consecuencia de que las generadoras a gas
sigan subvaluando sus costos reales por el suministro, transporte y distribución de gas
(llegando incluso en varias ocasiones a valores cercanos a cero) es que los Costos
marginales no reflejen los verdaderos costos de producción, conforme lo exige la Ley de
Concesiones Eléctricas”. La parte considerativa del DS 039 textualmente dispuso que: “las
centrales que utilizan el gas natural, han venido declarando costos bajos, en algunos casos
cercanos a cero, ocasionando que el precio del mercado de corto plazo esté en niveles por
debajo de los costos reales de generación, y se distorsione la señal de precios (…)”.

En ese sentido, la Sentencia exige necesariamente reconocer que todos los costos de
producción tienen naturaleza variable2. Al respecto, la Corte Suprema dispone que permitir
1
Ver sección “II. Descripción de la problemática” de la Exposición de Motivos.
2
Ello se refleja en la siguiente disposición de la Sentencia: “8.4.6 Asumir que las obligaciones de compra take or
pay o ship or pay genera que dichos costos sean fijos (al no depender del nivel de producción) implica otorgarle a cierto
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que los costos vinculados a las obligaciones take or pay o ship or pay sean catalogados
como fijos implica permitir que un grupo de empresas termoeléctricas manipulen el
mercado a su conveniencia, lo cual “no resulta amparable por nuestro esquema
constitucional”.

Entendemos que, por respeto a los principios esenciales de una economía de mercado, los
usuarios libres no pueden respaldar una manipulación del mercado de energía en el Perú,
que a costa de los usuarios regulados, de los pensionistas del sistema público de pensiones
y de las hidroeléctricas, permitan a ciertas empresas generadoras ofrecer precios de la
energía artificialmente deprimidos. Esta conducta ilegítima y deshonesta es precisamente la
que ha sido condenada por la Sentencia. Por el contrario, estamos seguros que las empresas
peruanas apoyarán los esfuerzos que venimos haciendo para corregir esta grave distorsión
del mercado eléctrico y que viene generando millonarias pérdidas a usuarios, pensionistas e
hidroeléctricas públicas y privadas.

Así, tan pronto como la norma que la Sentencia ordena, sea publicada, los usuarios del
servicio público de electricidad dejarán de subsidiar los precios subvaluados que las
térmicas ofrecen de forma ilegítima. Asimismo, las hidroeléctricas públicas y privadas, que
están obligadas por el marco legal a vender aproximadamente el 50% de su producción en
el Mercado SPOT, dejarán de percibir precios viles por la energía que producen e inyectan
a dicho mercado. En el caso de Electroperú, esta empresa ha sufrido daños por USD215
Millones en los últimos 5 años debido a la referida distorsión. Puesto que esta generadora
es de propiedad del Fondo Consolidado de Reservas Previsionales que está destinado a
cubrir las pensiones de los jubilados, éstos han visto disminuidos sus fondos en USD215
Millones. Este hecho es inaceptable, sobre todo considerando la precariedad natural del
sistema público de pensiones en nuestro país.

En el mercado libre, los precios de la energía se sincerarán para reflejar su verdadero costo
de producción. No obstante, el precio de los contratos vigentes de los clientes libres debe
ser respetado por las generadoras hasta la finalización de su plazo. El beneficio inmediato
derivará de la reducción del precio del peaje de transmisión, como consecuencia de la
reducción del subsidio RER a casi la mitad de su valor actual.

Finalmente, la implementación de la Sentencia garantizará el desarrollo de futuras centrales


hidroeléctricas y renovables, asegurando que en los próximos años, cuando la demanda
eléctrica crezca y se nivele con la oferta, estarán construidas centrales con energía más
barata y que garantizarán precios estables y mayor disponibilidad de oferta a favor de los
usuarios libres en particular y de todo el sistema en general.

sector la posibilidad de modificar y, en cierta medida, manipular el mercado a su conveniencia bajo la justificación de
disposiciones contractuales rígidas -que provienen de un acuerdo entre privados, respecto del cual las autoridades no
ejercen ningún control- lo que no resulta amparable en nuestro esquema constitucional” (el resaltado y subrayado es
nuestro).
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Invocamos entonces, a toda la comunidad empresarial a respetar la Sentencia ya que,
conforme al artículo 81 del Código Procesal Constitucional, la Sentencia tiene efectos
generales y debe ser cumplida y respetada no solo por el MINEM sino también por todos
los agentes del sistema, incluyendo los usuarios libres.

Atentamente,

Director General Ejecutivo

c.c. Ministro de Energía y Minas


Ministro de la Producción

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