Atienza, Manvel. Cv 80 be hcg rues th ae
Lorcpice, 2%* Nenupresice ,
Covtopial Tirol. HAoRip: Zl:
DERECHO Y ARGUMENTACION
parte de la idea de qu
Usando una mi 1. DERECHO ARGUMENTACION 20
destacar este aspecto tiene particular importancia para dar cuenta de
Jos fenémenos jutidicds én Ja8.sociedades democraticas y para sumi-
nistrar a quienes operan dentro del Derecho, a los juristas prcticos,
jue permitan guiar y dar sentido a su actividad. Pues
s sus instancias —Tegislativa, jurisdiccional, doc-
inalyet€.—, puede considerarse como un entramado muy complejo
de decisiones —vinculadas con la resolucién de ciertos problemas
ppricticos—y de argumentos, esto es, de razones a favor o en contra
de esas (0 de otras) decisiones.
2—$e pilede decir éntonces que la perspectiva que 0s i
no ¢s la de quien contempla un edificio o, mejor, una ciud:
fuera y se limita a describir sas calles, sus parques, sus co!
nes. Tampoco Ia de quien pretende participar en su construcci6n y
desarrollo simplemente como un técnico que se plantea de qué ma-
nera pueden satisfacerse ciertos objetivos que se suponen dados. Ni
Ia del acquiteeto que dis planos de un edificio y se desentiende
de las cuestiones de detalle, de su ejecucién, Sino la del que se siente
‘comprometido con la tarea de mejorar el disefio y el desarrollo de
una cindad a partir de un modelo ideal que, sin embargo, sabe que
tiene que ir adaptando continuamente a la realidad, o sea, esforzin-
dose por construir la mejor ciudad posible a partir de las circuns-
tancias dadas.
2, LA ARGUMENTAGION JURIDICA Y SU AUGE ACTUAL
La argumentaci6n es un ingrediente importante de la experiencia ju-
ridiea y lo ha sido siempre, con independencia de que para referirse a
se elemento de lo jurfdico se haya usado esa denominacién o alguna
‘otra més 0 menos equivalente, como «razonamiento juridico>, «mé-
todo jurfdico» 0 «l6gica juridica». Esta gltima expresin, pot cierto,
ha sido —y sigue siendo— bastante polémica, pues no todos los ju-
ristas parecen convencidos de que su modo de operat en el Derecho
haya de ser «l6gico»; es frecuente, por ejemplo, ofr de un jurista
i ‘ipo de «en el Derecho dos més dos no siempre son
icaci6n del Derecho no puede entenderse en términos
logisticos», «el método jurfdico no ¢s el de la logica'o
ematica», ete. Pero seguramente se trata de una polémica
asada, al menos en buena parte, en la ambigitedad de la palabra
s la usamos para referirnos a la I6gica formal (la
como sindnimo de «aceptable», «funda.
. uier caso, laargumentacin
légica formal c incluso, como enseguida se verd, el origen
de lo que hoy suele llamarse «teoria de la argumentaci6n juridica» es
cl rechazo a entender el razonamiento jurfdico en términos estricta-
a 3, CONCEFCIONEE BEL OERECHO
mente l6gico-formales. Digamos que la l6gica, la l6gica for
flemento necesario pero no suficiente (0 no siempre suficiente) de la
argumentacién juridica.
"Ahora bien, en los Derechos de los Estados democraticos contem-
porineos, esa dimensién argum¢
ne "parece-haber-adquirido una
Basil imeonansinsy 3 Igo parccido, por cierto, ha ocurt
70 otros émbitos de Ia sociedad por es0, los psic6logos, los so-
‘Gidlogos, los lingiistas, los filésofos... y la gente normal y corriente
‘estan también interesados en la argumentaciGn. Los juristas, en defini-
fiva, se preocupan hoy por los aspectos argumentativos de su prictica
fen mucha mayor medida de lo que parecen haberlo hecho anterior-
mente por una serie de factores que, en lo esencial, se reducen a los
‘cinco siguientes: 1) Las teorfas del Derecho més caracteristicas del
‘Siglo XX han tendido, por diversas razones de las que luego se hablaré,
a descuidar esa dimensién del Derechos 2) La practica del Derecho
jImente en los Derechos del Estado constitucional— parece". “Y
Gonsistir de manera relevante en argumentar, y las imgenes mas po-
palares del Derecho (por ejemplo, el desarrollo de
wualmente a que se destaque esa dimensién argumer
que se estin produciendo
(Gobre todo, a constitucion:
Fin crecimiento, en términos cuantitativos y cualitativos, de la
igencia de fundamentaci6n, de argumentaciGn, de las decisiones de
los Srganos pablicos; 4) Una ensefianza del Derecho ms «préctica>
ada hacia el manejo —esencialmente argumen-
no tanto a conocer, simplemente, los
hhemos asistido a una pérdida d Lagi a
‘én como fuentes de legitimacién del poders en su Inga Sf
" hha-impuesto el consentimiento de los afectados, la democracias pero
la'democracia —sobre todo, Ia democracia deliberativa, la que no se” ~~
identifica simplemente con la ley de la mayorfa— exige ciudadanos — *
‘capaces de argumentar racional y competentemente en relaci6n con las
actionesy las decisiones de la vida en comin,
jportancia de la autoridad y de la
3. CONCEPCIONES DEL DERECHO: DE LOS THORICOS
‘YDELOS PRACTICOS \aey
Una concepeién del Derecho viene a ser un conjunto de respuestas,
jerto grado de articulacién entre sf, a una setie de cuestiones
‘Aindamentales en relaci6n con el Derecho: cules son sus componentes
bbasicos, cémo se determina el Derecho valido, qué relacién mantie-
‘he con la moral o con la politica, en qué consisten las operaciones
de interprctarlo y aplicarlo, etc. En el siglo Xx, y en el dmbito de la |. DERECHO Y ARGUMENTACION a4
3.2. El positivismo normativista
Considerar el Derecho como un conjunto de normas creadas 0 mo-
dificadas mediante actos humanos e identificables mediante criterios
ajenos a la moral ha sido probablemente la concepcin més extendida
en la teorfa del Derecho del siglo xx. Cabria hablar aqui de dos formas
basicas. Una, la mAs radical, esta representada por Kelsen y considera
el Derecho como un conjunto de normas coactivas. Otra, més mode-
radar Sofisticada, s€ identifica con la obra de Hart, para el cual el De-
~recho hat de verse, fuindamientalmietite, como una combinacién de dos
tipos'de normas: primarias (las que establecen que los seres humanos
‘hagait a Omitan ciertos actos, lo quieran 0 no) y secundarias (sc refc-
ren a las anteriores e indican qué normas pertenecen al sistema —re-
shade recoriociiiiento—, c6mo se pueden crear y modificar nuevas
normas y quién puede hacerlo —normas de cambio—, y qué érganos
deben decidir si se ha infringido’o no una norma primaria y con qué
constcueritias formas de juicio—). En el tuindo hispano-hablante,
los principales representantes habrian sido Carri6 (cuya posicién esti
muy pr6xima ala de Hart) y Alchourrén y Bulygin (que defendieron
tesis que se sittian, en cierto modo, entre Kelsen y Hart).
ny @ La visi6n kelseniana del Derecho es bastante antagénica con res-
pecto al enfoque argumentativo del que antes se hablaba. En efecto,
Kelsen privilegi6, ante todo, el andlisis estructural del Derechos de-
fendi6 una teor‘a voluntarista o prescriptivista del Derecho en la que
la validez de las normas juridicas y su interpretacién por parte de
los érganos aplicadores es una cuestiGn de fiat, no de razén; sostuvo
uun emotivismo ético radical (no cabria, segiin él, un discurso racio-
nal sobre los valores); y considerd incluso que no existen relaciones
légicas entre las normas, lo que supone que no se pueden justificar
racionalmente las decisiones juridicas. /
\ Lgefhe Bm el caso de Hart, eljuicio tiene que ser més matizado. Su obra
maestra, El concepto de Derecho, ticne poco que ver con una vision
argumentativa del Derecho, pero en otros de sus trabajos hizo con-
juciones de interés a ese enfoque y, de hecho, la teoria juridica
hartiana es la base de una de las teorias més acreditadas de la argu-
mentaci6n juridica: la de Neil MacCormick!. De todas formas, hay
ddos rasgos en la concepcién de Hart (puestos de manifiesto en st dis-
cusién con Dworkin [Hart 1997]) que le separan de ese enfoque: su
pretensién de elaborar una teorfa descriptiva y general del Derecho,
y su manera de entender la discrecionalidad judicial (que supone que,
1._ La expnesta en sa libro Lagal Reasoning and Legal Theory (McCormick 1978).
Ea su dlkima épaca, MacCormick abandons el positivism juridico y rortavo esis mis
25 3. CONCEPCIONES DEL DERECHO
«en los casos dificiles, los jueces tienen que acudir a criterios extraju-
ridicos, aunque no por ello arbitrarios).
En términos genetales, lo.que.sepata al-positivismo normativista
del enfoque del Derecho como argumentacién. ver el Derecho
Soitio-uiia realidad ya dada (un Conjunto de normas) y no como una ac-
tividad; una préctica; que transcurre én el tiempo; entender, en conse-
iveicie que los elementos integrantes del Derecho son normas, enun-
Gaclossy no (también) las fase3 o momentos de esa actividad; considerar
como el objeto de la tcorfa.del-Derecho.la.descripeién de una rea-
Tidad (previamente. dada), y-no la contribucién.al. desarrollo de una
emprésa, de tal manera quc la teoria (como ocurre en la ‘concepcién
‘intetprétativar del Derecho de Dworkin) se fundirfa.con la préctica.
ii 7
3.6) El realismo juridico >) QP om ~O Pros
CAs
Bl realismo juridico viene a ser la contrafigura del formalismo. Tanto
en su versién norteamericana como escandinava, el Derecho tiende a
Verse como una realidad int fieri, como una practica que se desarrolla
fen el contexto de uria sociedad en transformacién; el Derecho es yn
instrumento para el cumplimiento de fines sociales, y no un fin en si
tnismo. Al igual que los positivistas normativistas, 1os realistas sus~
cribeit li tesis de las fuentes sociales del Derecho y de la separacién
conceptual entre el Derecho y la moral, Pero su concepcién empirista
¢ instrumentalista del Derecho (més marcado, este diltimo rasgo, en el
caso de los americanos; el pragmatismo fue el trasfondo filosofico de
se movimniento) es lleva a rechazar la identificaci6n del Derecho con
reglas sobre el papel»: Digamos que, para utilizar adecuadamente
el Derecho (como factor de transformacién social), hay que tomar en
consideraci6n no sdlo las normas vilidas, sino también las normas efi-
caces, al igual que los intereses, los fines, los valores sociales y muchos
otros elementos que componen la «maquinaria del Derecho»./
“Tanto en el caso del realismo americano como en el del escandinavo
ha habido posiciones mAs o menos radicales 0 moderadas. Hablando,
sin embargo, en términos generales, cabria decir que si ese movimiento
(del que formaron parte autores como Holmes, Pound —habrian sido
los precursores en Estados Unidos a comienzos del xx—, Frank, Llewe~
lyn o —del lado escandinavo— Hagerstrim, Olivecrona, Lundstedt 0
Ross) no produjo una teorfa de la argumentaci6n juridica,.ello.se debi6,
csencialineité, als #68 siguientes factores. En primer lugar, al escepti-
cismo axiol6gice: Los tedlistas subrayaron la importancia de los juicios
de valor en la toma de las decisiones jurfdicas, pero entendicron que
Jos tnismos caian fuera del campo de [a raz6n; en relacién con ellos
no seria posible conistruir un razonamictito propiamente justificativo,
sino de eardcter persuasivo, Fetérico (y puramente jnstrumental). En
seein Inez. el interés por la ret6rica queda, de togas formas, limita- 1. DERECHO Y ARGUMENTACION 26
do por el hecho de que el enfoque realista es, en lo esencial, un enfo-
que conductista, dirigido a predecir 0 explicar el comportamiento de
los operadores jurfdicos, m
doctrina de k
tminacién (mas o menos radical) del Derecho, esto es, postular que las
decisiones judiciales no estn determinadas por normas previamente
establecidas, sino que son el fruto de elementos politicos, sociol6gicos,
ideolégicos e idiosincrésicos, lleva también a que no se pueda habl
propiamente ni de argumentacién juridica ni de método jurfdico.
ay iusnaturalismo
La idea de un Derecho natural, esto es, de un orden consistente en
tuna serie de principios con validez para todos |
yal que se subordina la validez de los Derechos
‘constante del pensamiento occidental hasta finales del siglo xv1
partir de entonces, cuando se produce la positivizacién de los De-
rechos, esto es, cuando se establecen ordenamientos con sistemas
exhanstivos y excluyentes de fuentes positivas, el iusnaturalismo dejé
de ser una concepcién funcional del Derecho: el jurista no necesitaba
ya del Derecho natural como instrumento con el que operar dentro
del Derecho, entre otras cosas, porque los sistemas jurfdicos habfan
positivizado muchas normas de origen iusnaturalista.
A pesar de lo cual, el siglo xx ha conocido muchas variantes de
iusnaturalismo, La més extendida, al menos en los pafses de tradicién
catélica, no ha promovido en absoluto la consideracién del Derecho
in, La raz6n fundamental es que ese tipo de iusna-
(cscoléstico o nevescoléstico) se preocupé basicamente por
determinar la esencia del Derecho, por mostear las conexiones entre
el orden jurfdico-positivo y un orden de naturaleza superior que, en
timo término, se basaba en creencias r
no han estado por ello interesados en c6:
de funcionar— el Derecho en cuanto realidad determinada social ¢
historicamente, y han usado el Derecho natural mas bien como una
ideologta escapista ditigida, en el fondo, a justificar el Derecho posi
tivo (0 cierto tipo de Derecho positivo: aquel en el que se plasmaban
valores de tipo tradicional).
Pero hay algunas excepciones a lo anterior. Una de ellas se en-
cuentra en ciertos escritos de Gustay Radbruch (Radbruch 1962) en
los que se defiende la idea de qte'la validez del Derecho (en sentido
pleno) no puede provenir ni del propio Derecho positivo ni de cier-
tos heclos, sind dé valores de caracter suprapositivo, o sea, de un De-
ret natural extraible de-sla naturaleza de la cosa». Segiin él, la
de Derecha contiene variae narinnee de valor nna de fae
a7
, cuando una ley es extraordinariamente injusta (lo que, en
justicing cua prt cUrrido COT alginas de la época nazi), entonces
cede tide 9, cn consceuencia, no exist la obligai6n juridica
ares ecetla; Cabriapensaf, it embargo, que esa apelaci6n a un
$e ezcho supralegab» ha dejado de tener sentido en los Derechos del
rorado consttucional
Hstado manera peculiar de entender el Derecho natural fe la del es-
tadounidense Lon L. Fuller, Para él, el Derecho no consiste esencial
sadn una sevie de norms, sino que es una empresa, una actividad
Jusida a satisfacer cicrtas finalidades. Bl Derecho natural se traduce
Gritty serie de requisitos de caficter procedimental (esencialmente,
fgeexigencias que definen el rule of lave) que integran lo que llama
vrevalidad interna del Derecho»; si no se Gimplen, al menos en
s#ta medida, entonces no cabria hablar de Derecho, de manera se-
mejante a com 10s que practica la medicina alguien que
no pretende pein de Fuller se aproxima en varios
aspectos a la del Derecho como argumentacién. Sin embargo, él no
Construyé algo as{ como una teorfa de la argumentaci6n juridica, por
diversas razones: una es su conservadurismo politico, que le llev6 a
poner el énfasis en la nocién de orden, més bien que en la de justif-
caciéi tra, el antiformalismo (caracteristico de la cultura juridica
estadounidense) que hizo que desdefara el papel de la légica en el
Derechos y una tercera, su propensién a un andlisis més bien casufs-
tico del Derecho y del razonamiento juridico, incompatible con la
elaboracién de teorfas de Ambito general
Ex los ‘ltimos tiempos, ef autor tusnaturalista més influyente es
John Finis. Para él, la tarea central del iusnaturalismo consistiria
en explorar las exigencias de la razonabilidad practica en relacién con
el bien del ser humano, en identifica los principios y los limites del
Estado de Derecho (el nde of law) y en mostra de qué manera el De-
recho valido (sound) se deriva de ciertos principios inmodificables.
in embargo, a pesar de seguir la tradicin iusnaturalistaclésia (to-
mista) y de reconocer la existencia de absolutos morales, Finnis no
tee que la «razdn natural» pueda suministrar una respuesta correcta
Para cada caso que se le presenta a un juez (vid. VII,3,)
3.5. El escepticismo juridico
Los realistas fueron, en diversos sentidos, escépticos en relacién con
el papel de las normas y/o de los hechos en el Derecho. Pero no pu-
stas de orientaci6n
Construccién y de cambio social. En el marco tedrico clésico del mar-
No, el discurso interno de caracter justficativo no es posible y ni
iquieta hn renarin in retdrice finetresmental) 1. DERECHO ¥ ARGUMENTACION 28
del Derecho, si de verdad se piensa que el Derecho es, simplemente,
expresi6n de la voluntad de la clase dominante, un elemento de la
superestructura destinado a desaparecer en una sociedad plenamente
emancipada, etcétera.
Desde los afios setenta, sin embargo, més que de marxismo jurfdico
suele hablarse de «teorfas criticas del Derecho», que vienen a ser una
comibinacién de marxismo juridico (digamos, un marxismo «débil» en
A que s¢ reconoce cierta autonomifa al Derecho, se atentia su cardcter
clasista», etc.) al que se le afiaden elementos, procedentes de otras
tradiciones: la t&sis dé'Ta indeterminacién radical del Derecho de los
Fealistas, la critica al racionalismo y al cientificismo del pensamiento
postmodern, el feminismo juridico, etc. Se abre asf un espacio para
el uso critico (alternativo) del Derecho, pero limitado, en cuanto el
discurso justificativo (que constituye el centro de la atgumentacién
judicial y de la que tiene lugar en otras instancias jurfdicas) presupone
cierto grado de aceptacién del Derecho.
Asi, por ejemplo, en el caso de Boaventura Santos (1980 y 1998),
la imposibilidad de un discurso propiamente justificativo se debe:
por un lado, a que la elaboracién de su teorfa esté hecha no desde
el punto de vista del participante, sino del socidlogo que trata de
explicar una realidad, o bien del «infiltrado» en una prictica, que
no pretende exactamente mejorarla, sino reconstruirla sobre otras
bases; y, por otro lado, a su visi6n postmodernista y anti-racionalista,
que le lleva a defender versiones fucrtes de escepticismo epistemolé-
gico y de relativismo cultural dificilmente compatibles con el discur-
50 justificativo propio de los derechos humanos. Y Duncan Kennedy
(cl més caracterizado de los representantes del movimiento «Critical
Legal Studies») sostiene (Kennedy 1997) que frente a la ret6rica de
la coberencia y de la newtralidad que él atribuye a la filosoffa liberal»
esténdar (representada por autores como Dworkin) lo que, en su opi-
nin, la teorfa critica del Derecho debe poner en su lugar es la radical
indeterminaci6n del Derecho y el caracter politico de la administra
ci6n de justicia, ,
4. EL CONSTITUCIONALISMO 0 POST:POSITIVISMO
Todas esas concepciones del Derecho parecen haber entrado en crisis
como consecuencia de la irrupcién, en las tiltimas décadas del siglo xx,
del paradigma del constitucionalismo (para algunos, neo-constituc
nalisio)--No quiere ello’ decir, naturalmente, que haya que prescindir
de ellas sin mas, puesto que en esas tradiciones te6ricas se contienen
(en mayor o en menor medida) elementos imprescindibles para desa-
rrollar un enfoque argumentativo del Derecho. Pero ninguna <é ellas
patece, por sf misma, adecuada para cumplir ese objetivo,
ene
Fr
aconstitucionalismo» se puede entender, al menos, dos cosas
i a tone, la "scaniitmcionalizacién» de nuestros Dere-
dlistintase de la segunda guerca mundial como consecuencia de la
chron despots etitucionesrigidas densamente pobladas de derechos
cane condicionat la legislaci6n, la jurisprudencia, la accién de
(a iles; o bien la conceptualiza-
[Satctores politicos o las relaciones socialess 0 ual
Oba la teorizacién de ese fenémeno. Muchos jutistas, por ejemplo,
arccen-aproximarse hoy al Derecho con'las herramientas de otro
eae gest es sin ser conscientes de los grandes cambios que ve han
orelueido en ls tikimas déeadas, Otros consideran que el posiivismo
pijdico metodol6gico (el de los normativistas o el de los realistas)
gue sendo una concepcionadectada siempre que se intoduza en
SBenismo algunos cambios de relativa poca importancia. Otros, en fin,
iensan que se necesita tn nuevo tipo de positivism (positivsme ext
tico, positivismo inch -c). Y finalmente, los autores a los que
ten sentido estricto cabria calificar de «constitucionalistas» 0, quizs
mejor, de (pata
tifcacién externa)? Si se entiende asf la justificacién, entonces la
vacién de una decisién no parece que pueda consistir, efectivame
en otra cosa que «en hacer explicitas las premisas y reglas de int
cia utilizadas». @Pero es esto suficiente para motivar la decisi6n? &
definitiva, sosteniendo algo d
10 justifcativo sca suficientemente explicito?
. lg, no puede peescin
1
& ES ARGUMENTAR?
1. ARGUMENTAR Y DECIDIR
Laconclusién que cabe extraer del capitulo anterior podrfa expresarse
asf, aunque el Derecho no pueda, naturalmente, reducirse a argumen-
taciéi, el enfoque argumentative del Derecho puede contribuir de ma-
sreredecisiva a una’
srandes concepciones del Derecho de las épocas pasadas: del andlisis
¢structural de Derechos de la vinculaci6n de los procesos argumentati-
‘vos con el comportamiento de los jueces y otros operadores juridicos;
delas relaciones entre el razonamicnto juridico y el de naturaleza mo-
taly politicas de los limites (formales, institucionales) del razonamiento
Intidico; o de los elementos ideol6gicos y de poder que, por supuesto,
se pueden hallar en el Derecho y en el razonamiento juridico. Pero, al
‘mismo ticmpo, atinguna)de las principales concepciones del Derecho
__tt! siglo xx resulta plenamiente satisfactoria, por diversas razones: el
thiitilismo (conceptual, Legal 0 jurispradencial) ha adolecido de una
$500 extremadamentesimpliiada.d.la interpretacin y la aplica-
n del Derecho y, por tanto, del razonamiento juridico; el iusnatu-
sm tiende a desentenderse del Derecho en cuanto fenémeno so-
¢histérico, o bien a presentarlo en forma mixtificada, ideol6gica;
Fara el bositivismo normativista, el Derecho —cabrfa decir— es una
lidad dada de antemano (las normas validas) y quc Srico debe
mente tratar de describ, y no una actividad, una praxis, conf.
ada en parte por los propios procesos de argumentaci6n juridica; el
‘smo Sociolégica (tl realismo jurfdico) centr6 su atencién en
rso predictivo, no en el jusifiativo, seguramente como con-
al peicla de sut fuerte relativismo axi de Ia tendencia a ver
‘techo como
« Sttente de valor moral
Ta
; y las teorias ecriticas» del Derecho (marxistas 1. 1QUE ES ARGUMENTARE
no) han tropezado sienpre con la difcultad (o imposibilidad) dg
cet compatible el escepismo juidico con la asuncién de un punig
vista comprometido (item), necesrio para dar cuenta del disey
juridico justficativo. °
Pues bien, el Derecho puede verse (aunque no sea ésta la
tamiento de cierto tipo de problemas, de conflictos soci
de las instancias ju
y decidir ve il iGad0@ legislador, el ju
Abogado, el jufista te6rcs.. iene Ge afgumentar porque tien
dei l 0 qu prope iro qu decide en algin sentido
—o precede—
rp0, Pero, sin embargo, esta apreciacidn no es del todo ea
Por un lado, es perfecamente posible que se decida sin argu
tar, sin dar razones de por qué se decide de deter
De hecho, la priictica dea arg
ada man
nentaciOn. (motivaci6n) judi
as juridicos de tipo contine!
sto que sin una mint
explicitacion de las ratios decidendi de los casos, esos sistemas
podrian fancionar); y hay machas decisiones (de érganos admit
tivos y también de Grgans judiciales —las de menor importanci
que no se motivan, pues en otro caso se harfa imposible el fun
namiento de las institucones. Y, pot otro lado, las argumentaciot
no tienen Ingar Ginicamente en co
de hechos, por ejemplo, es de esta segunda naturaleza, si bien es Ath
to que, en tltima instarca (como ocurte con todo el razonami
jurfdico), tiene un carécter prictico: si se da por acreditado el het
H,, es porque ello es una condici6n para la adopci6n (justificada) de
una determinada dec
Para escapar de las anteriores dificultades, podriamos decir 4
Jo que hace que su ntacién son problemas, cnestioiieg
que pueden tener ica (segiin que (€P|
gamos que formarnos una creencia 0 que decidir) y que, aden
pueden ser de cardcter abstracto 0 concreto, real 0 hipotético,
‘Argumentar, en definitiva, es algo que tiene lugar en el context
mn de problemas aunque la resolucion de muchos proble
ices) suele requerir otras cosas, otras habilig
ides, ademas de la de argumentar.
wh) BARRA. ote
YD conden be ARCUMENTRE
2, EL CONCEPTO DE ARGUMENTACION
‘Aligual ave
y diversas disciplinas que seiner por la argumén-
aci6n, Pare
sce haber.también diversas |nociones de argumentacién.
ejemplo, 1os l6gicosentienden los arguimentos como encadena-
Poros de cuneiados Horan a vari de algunos de ellos (as
amiento* J, se puede pasar @ otro (la conclusién), Pero otros enfoques
pees sie en ver la argumentacion como una actividad 0 un
ustiirigido a establecer o descubrir las premisass como una técnica
a ida persuadit a otro de determinada tesisy como una iterac-
oFe social, un proceso comunicativo que tiene lugar entre diversos
Gietos y que debe atenerse a ciertas reglas; etcétera, Esa pluralidad
Ae nociones puede observarse también cn el mundo del Derecho;
por es0, como antes veiamos, hay una contraposiciOn caracteristca
Pitre la manera de ver la argumentaci6n por parte de los «precur-
Sores y de los autores que representan «la teoria esténdar» de la
argumentaci6n juridica.
La complejidad de la nocién no deriva simplemente de que 1a
expresi6n «argumentacién» (0 «argumentar», «argumento», etc.) sea
ambigua. O sea, para aclarar su significado no basta con mostrar en qué
sentidos distintos se habla de argumentacién, sino que habria que ser
capaz también de explicar qué relacién existe entre todos ellos. Y para
lograrlo, una estrategia adecuada puede consistir en.utilizar la distin
‘cin que suele hacerse entre] concepto y concepciénj o sea, entre una
nocién muy amplia —un concepto— caracterizada por una serie de
propiedades que tendrian que darse siempre que tenga sentido hablar
de argumentacién, ¢ interpretaciones —concepciones— distintas de
esos mismos elementos. Se lograria asf cierta unidad en la diversidad.
Los clementos que configuran el concepto de argumentaci6n (en
un plano muy abstracto) serfan los cuatro siguientes: 1) Argumentar
6 siempre una accién relativa a un lenguaje, Podria decirse que es
lun uso del lenguaje que se caracteriza (frente a otros usos: descripti-
0, prescriptivo, etc.) por la necesidad de dar razones;-seargumen-
ta cuando se defiende o se combate una determinadd tesis y se dan
fazones para ello. Por lo demés, hay argumentos, o fragthentos de
argumentos, que no consisten en un uso explicito del Lenguaje; al
Menos, del lenguaje hablado o escrito. 2) Una argumentacién presu-
one siempre. ema, una cuestién (de indole muy variada),
a Tespuesta tiene que basarse en razones apropiadas al tipo de
Problema de que se trate. 3) Una argumentacién supone tanto u
eae una actividad, como cl producto o resultado de esa actin
entree actividad, Ia argumentacidn es todo lo que tiene lugar
Tenai Dlanteamiento del problema y la solucién del mismo; como
tado, ‘argumentacién cabe distinguir siempre estas tres
cia (la relacién que se da N. 1QUE ES ARCUMENTAR: 2. CONCERCIONES OF LA ARGUMENTACION
entre las premisas y la conclusién). 4) Argumentar es una gg
acional, en cl doble sentido de que es una actividad orienyae
fin y en el de que hay criterios para evaluar una argumentag
Sea, siempre parece tener sentido preguntarse si una argues
¢s buena 0 mala, mejor o peor que otra, aparentemiente bug
lad mala, eteétera.
21 Derecho, de la interpretacién 0 de la prueba. Un ejemplo
bee de entender la argumentaci6n jurdica la cocontramos
Heese Meica material» o logos de lo razonable de Recaséns Siches, en
a oaiee Viehweg o,en Ia teoria interpretativa del Derecho de
ae a oS Oy
Pe nente, idtica contempla la argumenta-
oe Finally un tipo de actividad lingiifstica, como una serie de actos
como
Geenguae 0 un acto ‘de Tenguaje complejo; lo que se privilegia, por
ino es Ia dime
del
eee taci6n son problemas r
‘ca. Lo que desencadena la argumen P
Pee grar la persuasion de-ua auditorio, o a interactuar con otro
ER edo respecto a cualquier problema teé-
Sr ticor Lo que (es la argumentacin vista como
ony prdectico. Lo que importa aqut es la arg ome
cividad, como una interacciéns en el transcurso de esa activida
Hie ccducen, niaturalmente, argumentos, pero las premisas y conclu-
Hones de los mismos no son ya enunciados sin inteepretar 0 enun-
Gados interpretados como verdaderos o corrects, sino entinciados
Gceptados, puesto que sin ciertos puntos de acuerdo no serfa posible
Tlevara cabo esa actividad. Mientras que en la concepcién material (y
nla formal) la argumentacién puede verse en cierto modo en térmi-
nos individuales (una argumentacién es algo que un individuo puede
tealizar en soledad), en la concepcidn pragmética la argumentacién
és necésariamente una actividad social (0 bien presupone que cl indi-
Niduo que argumenta en esta forma se desdobla en dos o mis agentes
razonadores). El éxito de la argumentacién depende de que efectiva-
panes obtengs 0 debir benef pers o acuerdo del
‘otto, respetando ciertas reglas{Dentro de la concepcién pragmatica
S pieden distingir «su ver, dos enfoques. Uno es el de i retttca,
centrado en la idea de persuadir a
la material y la pragmatica,
(\ Jka concepcidn formal ve la argumentacién como una 6
etinciados sin interpretar, Bir el sehitids de que hace abstrae
det Coitenido de verdad, 0 de correccién de las premisas
usién. Responde a problemas de naturaleys formal: ia
de enunciados —premisas— de tal forma, se puede pasar
—conclusién— de otra determinada forma. ¥ pata ello se
no en la argumentacién como actividad, sino como resultado
Logica (la Logica estandar o clésica) no describe cémo la ge
gumenta, sino que sefiala ciertas condiciones que tienen qui
Petarse para que el razonamiento pueda considerarse valido, Em
riterios de validez.o de correccién vienen dados por lo que se
reglas de inferencia, pero en el sentido formal de la expresién
trata, en definitiva, de la concepeién caracteristica de la l6gi
la légica formal. Esa disciplina nos sumi
de los argumentos, como, por ejemplo,
mo subsuntivos si un razonamiento asume esa forma, entoncesct
decir que es l6gicamente, formalmente, correcta, aunque no por
tesulte ser un razonamiento sélido.o pers
(Para la concepcion material lo esenci
clados, sino aquello que hace a fOsmisios verdaderos 0
hechos naturales o institucionales a que s
Responde al problema de en qué debemos creer 0 qué debemes!
cer; 0 sea, no problemas formales, sino materiales: explicar, descull
© predecir un acontecimiento, recomendar 0
acciGn, etc. El centro de atencién no se pone en lainfere
as premisas (las razones para creer en algo o para realizar o te
intencién de realizar una acci6n) ¥ en Ja conclusion. Sus criterias
torio que, en la argumietica-
. asume un papel basicamente estético (los elementos basicos son
los de orador, discurso, auditorio y persuasién). Y el otro es el de la
lléctica, en el que la argumentaci6n tiene lugaz.entre participantes
oe ¥ oponditey que asUmee rf ol dindmic entre ellos
hay una interaccién constante~Lasconcepetones de ty afgumentacién
de Perelman y de Toulmin vienen a tepresentar, respectivamente, el
Punto de vista retorico y el di :
Deda Ia importancia que ha tenido en el desarrollo de la teoria
sagmporsinea de la argumentacién (no sélo de la argumentacién
squict» merece la pena detenerse un momento para examinar ¢!
{gems de la argumentacién propuesto por Toulngs, (1958). Elm
lo simple contiene cuatro elementos: le pretension, las razones, la
cotreccién no pueden, por ello, tenér un cdfacter puramente for atantia y el respaldo. EI primero de ellos (claim) significa tanto el
una buena argumentacién desde la perspectiva material presupo! tit? de partida como el punto de destino de nuestro proceder en
tn
Clas,
correccién formal, peto tiene que cumplir también ciertas cond
*egumentaci
res de carécter sustantivo, como las incorporadascn una teorfa dé
Alcomienzo
por ejemplo: «X tiene derecho a recibir la heren-
Ta argumentacién, pues, alguien (el proponent) 1H. 1QUE ES ARGUMENTARE
plantea un problema frente a otro (el oponente). En caso de,
‘itimo cuestione de alguna manera la pretensi6n, el propo
dra que dar razones (rounds, data) a favor de Si pretensig
que sean al mismo tiempo relevantes y suficientes; por
@ el dnico hijo de ¥, el cual falleci6 sin dejar testamento,
nente podra ahora discutir de nuevo los hechos, pero i
caso de que los acepte, puede exigir al proponente qui
el paso de las premisas a Ia conclusidn. Los enunciados
autorizan dicho paso constituyen la garantia (warrant); las
nno son enunciados que describen hechos, sino reglas que
lutorizan el paso de unos entnciados a otros Toulmin
mil los hechos o razones son como los ingredientes de un p
garantia es [a receta general, que permite obtener el resi
Binando los ingredientess en el ejemplo: alos hijos suceden
suceder—a los padres cuando éstos han fallecido sin deja
tom. Finalmente, en ocasiones es necesario mostrar quel
resulta valida, relevante y con un peso suficiente, sobre tod
xrsas formas posibles de pasar de las razones a la pretensioieagy
ello, el proponente deberd indicar el campo general de info
co el respaldo (backing) del argumento; por ejemplo, «el artic
del Cédigo Civil».
los anteriores elementos son suficientes
cuenta de cuéndo tenemos un argumento valido 0 correct
fuerza de un argumento depende, ademés, de otros dos el
los cualificadores y las condiciones de refutaci6n, necesati
componer el modelo general. Asf, por un lado, la conclusi6
tensién de un argumento, puede afirmarse con un grado de:
‘que puede ser mayor 0 menor; mientras que en la matemnatic
Ia ldgica deductiva) el paso a la conclusién tiene lugar de mat
cesaria, en la vida ordinaria no suele ser asf, sino que G (4
razones), W (de warrant, garantia) y B (de backing, respaldo)
a C (de claim, pretensién) un apoyo mas débil que suele
mediante cualificadores modales (qualifiers) como «presumil
te», «con toda probabilidad», «plausiblemente», «sein pa
Por otro lado, el apoyo suministrado a C puede serlo sélo,
condiciones, esto es, pueden darse ciertas circunstancias extta
rias o excepcionales que socaven la fuerza de los arguments
que se denomina condiciones de refutacién (rebuttals). Tode
representa Toulmin con un esquema que, aplicado al jem
rior, seria el siguiente:
cjonesDEUAARGUMENTAGION YARGUMENTACION UNION
[emma |
|
n derecho
tos padres
a c
pee tas |—-[ Hoe
| m7 Rie | ala berenci
Bena
| anaes |
4. CONCEPCIONES DE LA ARGUMENTACION
Y ARGUMENTACION JURIDICA
da tna de las anteriores concepciones o dimensiones de la argu-
tacidn tiene que ver con un tipo de problema en que puede ha-
fhyuielto un ser humano. Pero cabria decir también que esas
leales}\en cuanto las argumenta-
fealmente existentes no obédeéen, en general, a uno solo de
APs pros. Esto es ast por tn par de razones. La primera es que
Hs concepciones no son incompatibles entre sf: los criterios
Feccion material presuponen los formales, esgrimir un argu-
idordesde-el panto de vista de la légica tiene un gran valor
ttc: Ia segunda es que las «empresas racionales» en que se
Piss fos eres humanos tienen o-pUEdH ene, cera voca-
“otalidad, en cl sentido de que los fines y los valores de esas
= exclusivamente formales, materiales o pragmiticos,
Tey ueset sponder a una combinacion de los tes.
nie! es lo que ocurre en la ciencia, en la moral o en el De-
Luél caso del Derecho, podria decirse que cada una de esas
I to eePciones esta i a
9 de Jog scON*S &st4 intimamente conectada con algin valor bi
8 sistemas
bo mearc2t la idea waberiana de la racionalidad formal del
- MO que, por otro lado; deberia considerarse como
ifdicos. La certeza, con la concepcién formal; 1. 2QUE ES ARGUMENTARE
ICACION DE LAS DECISIONES
enro ¥ jusTies
‘unilateral, reduccionista: la racionalidad del Derecho —de
Derechos— no.es sélo de ese tipo. La verdad y la justici, co
_cepci6n’material. ¥ la aceptabilidad Vel cansenso, con la coy
(pragmatics El ideal de la motivaci6n judicial podria expresargg
‘ello, diciendo que sé trata de poner las buenas razones en Iq
adecuiada para que sea posible la persuasién
Ff Cofnsecuiencia, no se trata de optar por al
ciones (éste habria sido el error en que incurrieron los pr
de las teorfas de la argumentacién juridica en el siglo xx; 0,
muchos de ellos), sino de elaborar una teorfa que las integre a
damente. Una teorfa o las vea como concepciones (unilat
sino como dimensiones qae pueden tenet un mayor o ment
dependiendo del contexto o de la perspectiva que se asumay
ia argumentaci6n de los abogados parece ser de nati
ente dialéctica (cuando se contempla desde la perspet
cha qt 1e lugar entre partes que defienden intereses ¢g
puestos) ¥ ret6rica (Gi se ve como los discursos dirigidos a pefs
al juez o al jurado en relacién con determinadas tesis). La concey
formal se presta bien para dar cuenta del trabajo de algunos (4
del Derecho que se centran exclusivamente en la argumentaci6n
ado (en el texto de una sentencia), con propésitos simpler
te descriptivos o reconstructivos (de los argumentos utilizados): 14
concepcién materiabconstituye cl nicleo de la justificaci6n que!
a cabo los juiec -acion dé iiotivat Ho Se Satisface simple
mostratido qué la décision (0 el correspondiente enunciado de di
@ li consecuencia/ldgica dy ciertas premisas, ni tampoco pot tl
dequesea ara er che cat 5, sino qué exige (de mine
@Séncial) que se trate de buenas razones, segiin los criterios de fat
nalidad caracteristicos de una téorfa'de las fucties, de la valide7, 8
interpretacidn, etcétera.
«los jueces tienen la obligacién-dé, motivar
se dice que los faecrec es que deber justificarias. Cada
ones 10 Doe I Se Yecisiones constitiiria’l objeto de
os dos a8DECE Jel contexto de descubrimiento ten
Fo de disciplinas (ie ciencias sociales (psicologia, sociologt
se divetfa del Derecho (y por tanto, la reora de
a oy ae sitvarfaexclusivamente en el contexto
n ari reance darse cuenta de que la distincion en
jee Es Pom la que puede trazarse entre el discurso
“eucstion no coiNcVE se puede describir como los jueces, de
= e ripivo y ol preset Pc, pero también puede prescribirse como
SOO ce p pasa en releign con a jutifeacion
Geberian hacerlo: ¥ OF%° lemés, habfa sido tomada de [a filesoffa de
ae Be isa ‘Hoy, sin embargo, la distincion
eae tante débiles, pues suele considerarse,
Ee Fotis ue 00 hay una linea tajante que separe ambos contextos
orn lado, ne sf eabe hablar de una «ldgica del descubrimiento»,
spor owe lado, ae jertas pautas de racionalidad en relaci6n con
Spat gencido de aoe eas cieniicasy 0 Sa, la racionalidd, el mésodo
Ualleg® ge crcunsctibe al contexto de la justfiacién valida-
Ferre las teorfas clentficas. En relaci6n con el Derecho, es f
eet de que {a distinci6n no puede mantenerse tampoco de
Hak oct ex perfectamente posible que una raz6n explicativa tenga
Tabtien feran justifcatia; al fin y al cabo, el buen juez es aquel que
{bina sus decisiones guiado tincamente por buenas razones. Y no con-
ene olvidar tampocd los limites de la analogiatrazada entre la ciencia
"al Detecho:o sea, deseubrir una regularidad, una ley cientfca, no es
F Tomisimo que decidir; yjustficar una teor‘a cientifica —bajo Ia forma
den razonamiento tebrico— no es tampoco lo mismo que jstiicar
tina decision —que efectuar un razonamiento practico.
El sentido de esa distincidn entre el contexto de descubrimiento
"Yel de justificacin (que sigue siendo stil mantener, por ejemplo,
~ Para darse cuenta del error en que incurren los realistas juridicos y
tienes piensan que no cabe justificar las decisiones porque la l6sica
Tio ofrece una deseripci6n adecuada de cémo se toman las decisiones)
Dede aclararse bastante cuando se la ve a partir de la tres perspecti
4350 concepciones de la argumentaci6n antes sefialadas, Pues desde el
Pinto de vista frmal, Ja distincién se puede establecer con nitidez:
construe ef esquemir formal (gico) de la mrotivaci6n de una de-
Boowjuaiial (ae ina sentencia) es wna operaci6n que se desarroll
qrlisvamente en et contexto de Ia justficacion (y auna justifi-
GSCI sen saicinente un aspeto del justicaign en
Bléno). Pero desde las otras perspectivas, ls cosas no son Ya ash
{{ ano material, ls eazones justifiativas pueden ser inistinguibles
SIGS explicativas (0 si se quiere, la distincién debe ser «negada» por
ri
5. CONTEXTO DE DESCUBRIMIENTO
Y CONTEXTO DE JUSTIFICACION DE LAS DECISIONES
La teorfa estindar de la argumentacién juifdica parte de la di
ci6n entre el contexto de descubrimiento y el contexto de jl
cacién de las decisiones judiciales, y circunscribe el estudio dé
argumentaciGn jurfdica a este diltimo ambito. O sea, una cosa §
dar cuenta de los.motivos (en el sentido de los facrorés Causal
diverso tipo que llevan a un juez o a un tribunal a tomar una di
inina décisién; y otra sefialar las razones que permiten consid
tesa decision como algo aceptable, justificado. En otros térmil
tuna cosa son las Faones que explican la decisi
justifican. La palabra «motivar» puede utilizarse yy
el juez.en su préctica de motivacién). Y, desde el punto de vista pr
mitico, la distincién, simplemente, desaparece: el descubrimiento,
invenci6n, de los argumentos es, simplemente, una de las fases da
proceso de argumentacion, de justificacién. Por otro lado, cot
ha sefialado en alguna ocasi6n (vid. Aguil6 2003), las instituci
de la independencia (la obligacién de no ir mAs allé del Derecho) yd
la imparcialidad judicial (la obligacion de abstenerse o la posit
lidad de ser recusado) cumplen precisamente la funcién de hay
coincidir las razones explicativas con las justificativas. 3
6, ARGUMENTACION Y FALACIAS
Los argumentos pueden ser evaluados desde las tres concepcion
petspectivas sefaladas: invilidos (desde el punto,
vista formal), 0 como mé% 6 imenos sélidos (desde el punto de vis
material), o persuasives (desde el pinto de vista pragmstico). Pero et
. El razonamiento préctco es el eneaminaen Boas (deton,inteciones, creebcs,emocione) 0 en
actiones, Pe _ ° ada He
siones, Pero hay aqui dos sentidos de justficacién queso dase mnentales (calcular 0 decidit). O hechos del mundo insita-
tinguir. Uno es el de justficacion instrumental o estes ; :
con el cj ua 4 Ca eral (dependientes de que existan normas, instituciones; los otros
‘lal mele Ls Saleatar | cabaiia: est justificado hacetlo, en {eae naturales 0 hechos brutos), como promesas, deberes 0
bacerse) nel sentido de que se trata de'un medio m Fe Auhecho» de estar casado o de ser juez. Y, en fin, hechos geneiales
rte a boos ee Okt excel de Seomplejos que pueden verse como relaciones entre hechos simples
deonticas a yeast on (© euyas premises ipaturales o institucionales); es lo que ocurre con las normas (quis
intense i tumbién con los valores) con las leyes cientifcas 6 con las méximas
do estricto,
deexperiencia. Por eso puede decirse que «el calor es una raz6n para
ses) tienen una dimensi it ~ dase-un bafio en.el. mare, deseo de agradar a X junto con la
ellas no se plantea tinic 1 s de que respectgda | —_cteencia de que X es un aficionado ala 6pera es una raz6n para obse-
desu ageblantea tnicamente la cuestion de su existenca | hiarle con una entrada en el Liceo para ver Otello», que «el hecho
peepee ee Baila motivacin de sus decisiones, los jueces nop | deque F haya dado muerte a Z junto con la norma que establece que
rma ju dices SS pues ajenos a las normas y a los valores de sus © Sialguien mata a otro debe ser condenado a tal pena es una raz6én
oe ae ‘actuar instrumentalmente, Peron e ~ Para que el juez condene a F a esa pena», etcétera,
eeurental wits en os que el razonamiento practico dei ~_,, Delos anteriores hechos, unos son motivadores de la accién 0,
importantes ne, ectamente justficativo) juega un papel | dicho de otra manera, se expresan en enunciados que tienen una di-
Clade fos lege dee mio» eel razonamiento de los abogal fesvién de ajuste mundo-a-lenguae (como los deseos, los deberes las
no deja de haber an ck snoat80, también en estos dos titi Formas o los valores) y otros no, su direccién de ajuste es lenguaje-
or el legislada net iesifica mundo, En el contexto del razonamiento practico, de las razones
tacos . en ser conformes a las norm: ee la.accién, a las del primer tipo, Raz (1975) las denomina razones
slo pueden Race ends Persiguen interés de erative, ya las del segundo tipo, razones auiliares; estas itimas
Pueden hacerlo dentro de ciertos limites. " Yisnen a ser como medios para satisfacer una raz6n operativa; a su
{% dentco de las razones auxiliares, unas permiten identificar cudles
= cougiss tones (operativas), y otras ayudan a determinar, en los
Tam St08 de razones, qué razén tiene mas peso y desplaza a las otras.
eirigeeeseeneees taA*26n completa seria el conjunto de premisas no superfluas de wn
nbign como premis i Byudatiento prictico valido. Un ejemplo que pone Raz: «yo deseo
fe thact!es prestandole 400 libras le ayudaré; por consiguiente, tengo
*az6n para prestarle 400 libras» seria una inferencia practica va-
lt primera premisa establece una razén operativa; la segunda,
1, Enel amerior gjemplo de
ero se tata de una norma tenica,
2. Bnrrelaci con ls deseos y las otra enidades oa
bien de eva jetvats poeta ha
a, precsamente, de nora y de 4 IV, LA CONCEPCION MATERIAL: PREMISAS Y RAZONES
una raz6n auxiliar (identificativa) y el conjunto de ambag
ye una caz6n completa.
Hay, por supuesto, muchas maneras de clasiicar ls 79
ya hemos visto, hay razones tedricas (para creer en algo),
practicas (para actuar); 0 razones explicativas (se
antecedentes causales de un fenémeno o de una acciér
jetivo, la fnalidad que se persigue con una accién) y jus
que cabe aducir para que una acci6n resulte aceptable). Otra
ciones relevantes (y que se cruzan entre si) son las siguientes
las razones pueden referirse a otras razones, hay razones
nivel, de segundo nivel, etc.; una raz6n de segundo nivel
buir un mayor 0 menor peso a las de primer nivel y ser
resolver conflictos entre razones. 2) Desde la perspectiva d
de la fuerza de las razones, unas son perentorias (cuando s
determinan por si mismas un curso de accién) y otras no per
(contribuyen a la decisién, pero no Ia determinan). Ademds, [a
puede determinarse prima facie o bien consideradas todas ta
tancias; una raz6n (0 un conjunto de razones) que prevalece
todas las otras dadas las circunstancias del caso es tna ra
nitiva, decisiva 0 concluyentes mientras que una raz6n absolut
og
aquella que nunca, en ninguna circunstancia (en la que sea apl
puede ser derrotada. 3) La fuerza es cosa distinta del alcancé de la
zones; por eso, una raz6n puede tener una gran fuerza (en los COE
Jos que es aplicable), pero un corto alcance (hay pocos casos ef 1054
se aplica). 4) Hay razones que son independientes del content
puede ser una raz6n porque es el deseo de alguien o la preset
una autoridad) y otras que dependen del
5 un medio para aleanzar un fin valioso).
eT eo pane ‘
4, RAZONES JURIDICAS: SISTEMATICAS Y EXTRASISTEMATI
ob?
Como sc ha visto, el Derecho puede verse como un sistema,
bién como una préctica social compleja dirigida a satisface
nadas funciones utilizando, entre otros, medios argumentat
Jos argumentos juridicos, en sentido amplio, algunas de las pre
que figuran en los mismos provienen del propio sistema jurid
enunciados del sistema juridico, mientras que otras son extras
ticas, aunque los elementos del sistema también contribuyan 4
por ejemplo, la premisa que da por acreditado un determinado His
depende de reglas procesales, esto es, de enunciados del sistenta §
Las premisas de cardcter sistemAtico vienen a ser, en te
generales, las normas —validas— del sistema jurfdico en cuy®
texto tenga lugar la argumentaci6n, Pero esa afirmaci6n tiene 4!
matizada en varios sentidos. Por un lado, el sistema conti
|g RAZONES JURIOICAS:SISTEMATICAS Y EXTAASIETEMATICNS
en sentido estricto, no son normas, como las defi-
Jos © oven as definiciones funcionan en tanto razones
Jos valotig de que permiten idenificar normas; los va-
en el sent sentido del entnciado) préctcos en los que,
son enuacads (een con las normas, el elemento justificativo
eencia de Jo Ov b, Por otro lado, puede considerarse que tam-
sobre el direct¥°™ ceema jurfdico —a estos efectos— normas
fosman pare “cto, no son vélidas ni invélidas (por ejemplo,
en sentido Coho extranjero) ¢ incluso normas invalidas (mien
pumas de un Peer clarada su invalide). Y, finalmente, dentro de
5 0 ie is hay de distinc tipo, 7 gue, en consecuencia,
Backs diferentes en la argumentaciom / ,
‘Gistinci6n por hacer aqui es ertre normas regulativas y
sea constitutivas. Las normas regulativas tienen la forma: «si se
Ey nnviciones de aplicacién X, entonces Z debe (puede, tiene
Bi es conc izar Ia accidn Y (o alcanzat el estado de cosas >. A
se aabdistinguirse en reglas y principios, y unas y otros
| pueden ser de accién o de fin, Todas las normas repulatival pan rea
© enla argumentaci6n como razones ‘operativas, pero con distints er
go: las reglas son razones perentorias (aungae en algan caso, ee
Feri, pueden ser derrotadas); y los principios, razones no perettors
4 las reglas son, basicamente, razones independientes del c
‘azones formales o autoritativas; mientras que los principios
for, ecencialmente, razones dependientes del contenido, razones sus-
fantivas que, a su vez, pueden ser de correcci6n (los principios en
“sentido estricto) o de fin (las directrices). Por el contrario, las normas
a i forma: «si se dan las condiciones de aplicacién
produce el resultado norma-
‘tivo Rey funcionan como razones auxiliares: tanto si se trata de reglas:
© ue confieren poder (para realizar tun contrato, un testamento, etc.)
© como si son normas meramente constitutivas; un ejemplo de esto 1
ho de normas puramente constitutivas— son las presunciones (iris
tantum: 0 iurs et de iure).
| “Por lo demés, la ire or clasifcaciOn debe entenderse de una ma-
"Teta flexible, Los que se han sefialado son los tipos fundamentales
denormas juridicas (de enunciados jurfdicos), pero no cabe exclu
|i posibilidad de que se den, por ejemplo, normas que combinan el
‘Mentos de las reglas y de los principioss y, por supuesto, puede haber
280 de penumbra, de incertidumbre, a la hora de decidir si algo es
~ tha definicién o una norma meramente constitutiva, una regla de ac
“én 0 de fin, una regla o un principio, eteétera.
es ¥
ares
Fea lisitcacin que sigue de tipos de enunciads urdicas eat tomada de Aen
TB Manero 1996, WW. UA CONCEPCION MATERIAL: PREMISAS RAZONES
En todos los contextos en los
en los que se argues
wz pre uno connie en enunciados gu
tema juridic, En la argamentaci6n judicial subsunttia
Ya bemos visto ue un de as press (prem Fy
je cardcter féctico, exten nae
del sistema machas
ocurrido ese hech«
parecido puede de
operativa no es una no:
zat los intereses de los
-onsttuimos wi
as X,Y Z, vamos a lograr esa finalidads pe
debemos (o hay una raz6n para) constituir una sociedul de
n es, en lo esen
a, pero con dos caracterist
3s abogados. La primera es qu
no debe see un ices partcla A
la segunda es que la
poco relerena (© no duecpcat) < coca
OF supuest
cin leat se die al ‘ota
ejemplo de esto tiltimo: «se debe evitar el sufrimi
Prob as orks de ooo wn manera de evar Br
esos animales; por Jo tanto hay una razén para (se debe)
rma que prohiba esos especticulos»,
En la dimension m
Bale di parettoney pom Is argumentacion que se etl Cy
iodo, lara peso 0 la fuerza de las premisas son 60
n con ta conch
s rplemente de compro
ea formas ao particular de
elevancid supone tres compo~
Tina naturaleza formal, pero no asi los
reso que cabria llamar aplicabilidad:
de cocumiv, se necesita una premisa normative general
in a-en fa que encajen— los hechos; en el razon
srio, la maxima de experiencia debe poder af
Males recogidos en las otras premisass
para juzgar acerca de la relevancia de
ail que una premis, normative Fctica, sea 9 No
Pe ercalmente relvante) depende de que ala misma ss haya
ip mediante un proceso adecuado de
lo Wess interpretaivo, entre el mater
sta encuentra en las leyes,
manifestado por un testigo,
Senseo mantrque ha tenido lugar, etc, y el significado atribuido ¢
Sarsmos cuando se convierten en premisas de un razonamichio,
Se cleyancia depende también de que lo enunciado en las
te(vale nplio de la expresién. En
pre ativag, feirdra que tratarse de normas
jonado
‘Jalidas de acuerdo con el
(de manera que una norma podri
premisa relevante de un razonamiento juridico justificativo, aunque
cms uridico distinto-¢ incluso aunque contradiga
i s no haya'sido anul: da} o
‘temol6gicos) que
aTriterios provenientes del sistema (d
pede Tac factica que, desde el punto de vis
akterno al ma, habria qu ‘cénsidérat Como, ‘verdadera (0 como:
ny probablemente verdadera), no pueda, sin embargo, considerarse
‘una premisa ffctiea que no podria
el sistema la dote de validez (a través de
deductiva, no tiene sentido
so de las premisas: todas (to-
10; tienen la misma fuer-
sania para que se pueda 'W. LA CONCEPCION MATERIAL: PREMISAS ¥ RAZONES
inferencia. En
iento probatorio en el Derecho sul
“diante una induecion que concluye no en un ens
gencral (una induccién ampliativa: «x,y,
tanto, todos los P son QO»), sino indi
probablemente x es tam
Yen la indu.
ctiterios que se mayor 0
Probatorios (las premisas individuales) deben see fe
Variados; el enunciado que expresa una regulertit
general) debe estar sufcientemente fundadee eaatie
Drobabliad causal sasactorio; etcetera,” a
n realidad, la cestion del peso de las premis .
lacén con los casos facies, esreaajac ae
tegla aplicable (oun
dudoso (no
como para desplazar a las
Protegidas, lo que quiere decir que, dentro de lo q
ue es su alcay
rrotan (normalmente) a to
das las otras posibles razones con
La cuestidn del peso se plantea en relacidn ton los casos diffciles
¢8, cuando hay un vacio en el nivel de las re
normativa), o bien el caso no esté adecuad
(hay una laguna eaxiolégicay),
to directivo y el justificativo d
sita recurrir a los principios (q
Se necesita ponderar, sopesa,
ifceminat cuél (qué conjunto) tiene un mayor peso. Ya antes §
referencia ala {rma del peso» ideada pot Alexy para eso
contlictos entre razones; pero lo que la misina contiene no ee
ue un criterio formal y, por tanto,
también a otros criterios
alas del sistemna (ungan
lamente resuelto en es
Porque hay un desajuste entre-eh
clas reglas. En esos supuestosce
lue son razones no perentorias),
las diversas razones concurre
nale
2s entiende Summers (Summers 1978), las Fa
form ‘ritativas consisten en apelar a algtin tipo de autor
juridica: Ia ley, cl precedente, etc. Las sustantivas devivan st
7a justificativa de consideraciones de carécter moral, econdmi
lcco y, en general, social: en las finalistas, esa fuerza provede ded
sirven para apoyar una decisién que previsiblemente contribuitd
: moral valida que se
recci6n apelan a una norma ral se
ynales, en fin, son razones de
2 os 9 proces ii ales
i le establecer una jerarquia estricta
Econ Po a ones pero sf eabra econstra el fandom
Fcc! SFr echo de los Estados constitucionales (su «ica
Bio de los Derecos o mmismos opera tna jerarquia débil, derro-
diciendo a" fa coal, las razones sustantivas prevaleen (0
lecer) frente a las formales o autoritativas, en el a
‘aplicador del Derecho debe procurar qu
epee 1) ade normas (que son de cater
razon Stazones autoritativas seBalan un limite infean-
si bien Mycupo de las razones sustantivas, las razones de
Ae errdridad prima facie, aungue en cierascicans-
drian ser derrotadas por razones de fin (por
otras (las razones sustantivas de. —_ dos
Jas de con
ci Yi
ion
Be parecen vnc
2)s
Dentro
feccion go7an.
Siiis excepcionales po«
Bers sociles); unas y avd
os gn podtfan ser dettotadas por razones institacior
i \LES.
ZONES JURIDICAS Y RAZONES MORAL
_\. § ASRtDAD DEL RAZONAMIENTO PRACTICO
0
“Hester institucional del Derecho (y por tanto, a importancia que
i e de manifiesto una
jsmo tienen las razones institucionales) pont feo una
Mane csencal entre el rzzonamiento moral y el juridico: ep ze
(entendido como referido a la moral justificada; no el sszomanlentn
ioral anclado en la moral social) parece estar regido tinicamente p\
i (vid. Atienza y Ruiz: Manero 2001) son inyen-
one i Me ul dou
"ones, En cl caso del Derecho y de otras inst fusions compet, -
"Pose ditinguir entre funciones externas e interns: [as primeras se
feren al mundo exterior al Derecho y consisten en’resolver con
ictos, distribuir cargas y responsabilidad, legitimar el po en ote
‘as segundas se refieren al sistema juridico mismo: el fancionami a
-adecuado del Derecho tiene que ser preservado para poder ssepura
mpliniento de las otras funciones, de las funciones sociales, Bjem=
los de razones institucionales son todas aquellas au ape a ls
“fpuridad juridica (cuando esa apeacin es leghima), ala divs de
Doderes, etc, Puede parecer paradgjico ain atraon ne
pores servicio de otras (las sustantivas) pueda
hbargy, eiccervckre estas tiltimas; pero la paradoja se disuelve
flando se piensa que sium instramento, un medio, resulta necesario
Pata la consecucién de un fin (y no hay ningiin otro medio alte
Yo), entonces, en realidad, la misma distincién entre medios
Mumentos— y fines —objetivos iltimos— desaparece. IW. UA CONCEPCION MATERIAL: PREMISAS Y RAZONEE
El razonamiento jurfdico no es com
de carécter moral; tiene —cabrfa decir una autonomfaegia
sentido de que, aunque el razonamiento jutidico ea
tal, eso no quiere decir que sea co;
especial del razonamiento mor
mentacién moral (racional) no
4s argumentacién jurfdica en sus diversos conterneg Log
jartlie a reas que rigen los diversos émbitos de lat
jurldica tienen que estar jusificadas desde el punto dey
3 ienen que poder derivarse de razones morales} ey
or Ciemplo, que no parece tener sentido exigit a trea
Gerito de defensa o de acusaci6n) una sinceridad plom
de las reglas del razonamiento moral), pero,
dad de ocultar informacién cuando se dese
Poder justificarse mediante el discurso moral,
scan incompatibles con la preservacion dele Constituciéns
re ‘devi que pitede haber (qiie hay) ravonies moralmente just
ie, in embargo, no piieden utilizarse en la argumentacion
“~Con todo, ef sometimiento de las razones
€s una consecuencia de la unidad de la razon
ue las razones morales sean las razones dit ro
hamientos practicos. A veces se niega esto y se afirma que un
miento juridico justficativo no tiene por qué contenes presi
Qiticter moral. Se pone el siguiente ejemplo (Moreso, Nas
Redondo 1992): «si z es un residente en el ayuntamiento A, el
debe pagar el impuesto J; z cs un residente en el ayuntamie
or lo tanto, debe pagar el impuesto I». Se reconoce, que,
¢l anterior razonamiento sca completo, hay que apressr lig
que justifiquen que la primera premisa enunela una norma bi
Sistema. Pero se piensa que eso puede h.
5 Por tanto, esa norma
podria seguir preguntandose de nuevo p
n la primera premisa del anterior razon
Hevaria hasta lo que Hart llamé la regla dere
fento que, en el caso del Derecho espafiol, dirfa algo asi
Sonstitucién de 1978 y las dicta~
Jon la Consitucion o exisents con
as wélidas del sistem
uerdo con la Cons Ae
Bescon ren 'y que no la contradigan». A partit
ia Constituc
‘cuestién se dict6
pis isa de, que la norma en euestion se dicté
a los y concluir que, Do ea os
cor javcamente vida. Peo ee razonamienton0 se
Se ere naman os
rds 9 $0 Ferma parte de la regla de reconocimiento; gue 20
feo ealidat To teorico, sino —ademés— una de man,
je cad "eben obedecer las normas jutidicas».
besa obedecer el
qucenabler ese para jusifiar que se debe obedec
a en ser otta cosa que razones morales
eho 10. PU LA CONCEFCION PRAGHATICA
to es tampoco nec
islética)
pedir quel
20124 25:20),
es presgosos (Hamblin
fa un argumenco false (
ue se sabe que o
1) Eltexto anterioy
como el de autoridad, lay que cana
sobre un determiniado
Cram tora hay que considerar es
-«reglas pragméticasy
del uso pract
puede hacer uso de es rege 04 si yooh
3 regis prescnd
nateriales del argumento?
vi
© COMO ANALIZAR LAS ARGUMENTACIONES
4, ANALIZAR, EVALUAR ¥ ARGUMENTAR
Ggumen de los anteriores captulos podria se" 4 Para dar cuen-
Baume ented la dimensiGn argumentativa de! Derecho habri
car (stinguit, para luego integrar en una econo mpl
sip onentes formales, materiales y pragméticns (dialisticos Y
jaca) que existen en toda argumentacion. "A partir de ahi, se e3-
ices) fciones de poder afrontar las tres grandes preguntas q
2 aca fogue del Derecho: c6mo analizar una argumentacion
2 eomo evaluarla y cmo argumentar en el Derecho:
mec abvio que las tres operaciones pueden (suelen) estar
itil separarlas.a efectos didécticos.
caso, que las dos primeras operaciones
entacién ya dada; mientras
x » ero eso no significa exactamente que 1o
-diga respecto de las dos primeras presuponga el punto de vista de
chservador o espectador, mientras que la itima requerira el pun‘o
sta del part
orque entender y, sobre todo, evaluat una a
Suir una actitnd bastante compeometi, 6
EYeexclisivamente desde el puto de vista
oem wera alguien qué asume un punto de vst muy
esto es, que no se plantea cémo argumentar en una deter-
jno de manera general, en cualquier situaci6
‘que la primera operaciOn (el
ientras que en las dos siguientes
fa es prescri un texto argumentativo supone
| {ta deerminadas decisiones (por , «dignidad humana», etc. Y el problema que se
ec fe como han de interpretarse estos conceptos:
dose dentro del Derecho 0 si cabe acudir
en este altimo caso, si han de ser los de la
. En realidad, este planteamiento supone que
dist siempre con nitidez entre el Derecho y la oneal
ede dase efinternose y eexternos) y e80 NO parece ser asf, En
fos fronteras entre el Derecho y la moral son sen
3 por las que un jurista
pd ct meget
cigs en Telaci6n con su razonamiento justificat
tanto la premisa ae ae jhe de sepuir
tempordneas (por ejempl " én iiltimo término en la aceptacién por pat sek: :
(ella os clarion ) que no es st cn del ordenanicno judo (de obedece el Derecho), oe, a
moral establecida; el Derecho no proporciona tazones Feiss na ede natrleza moral Y cuando strata de ner
feel los conceptos valorativos, morales, de la Constitucién
teriormente sefialados), parece evidente que no cabe otra cosa que
sure a alguna flosofa moral y politica, La diferencia agul parece
" ‘tadicar en que se haga de manera explicita o no; en que se sea 0
iciente (o més o menos consciente) de lo que se hace.
Por eso, la segunda, y mas importante, objecién es sta
‘la moral justficada, la moral a la que debe acudic el juez’
alguna? Si no fuera asf, como piensan muchos pos
todos) y los defensores de las teorfas criticas del Derech
‘We cabria es reconocer que en la argumentacié fie
Componente (mayor o menor) de caracter irracional o arracional
ficaci6n de los razonamientos jurfdicos Gj
ie provenir de una moral racionalmente justificad:
tanto, en ocasiones puede no coincidir con la moral social
4.5. Moral justificada
Lo anterior parece avalar la utiizacién (al menos, en algun
de eriterios de una moral justfcada a la hota de evalust
inentscin judicial. Pero frente a ello suelenpresentarse bs
los objeciones: no es necesatio —o no se debe recurit 4 :
0 es posible hacer : {il poo tanto, no parece ato par ser usado coms cierio de
La primera objec facen. Pero ésa no tiene por qué ser una conclusi6n
tivismo (del po : ; sofia moral existen diversas propuestas de teorias
separacién con L. ‘Tormativa— que sostienen (con diversas intensidades) el obj
Y que, en consecuencia, podrfan ser aptas para desempefiat esa
‘cin: suministrar un método para descubrir la moral correcta. En
= Mlopinign, la postura mas adecuada es la del llamado constructivism
Rocedimentatsmo moral, en alguna version como la suscita po
Raves, por Habermas o por Nino que, por lo demds, son sustancial- de eficiencia, entendida en un sentido completamente
adecuado balance entre los costes y los beneficios a,
tuna decisi6n. Que coincide con lo que Alexy entiey
de proporcionalidad: para él —como se record:
raronamiento juridico (una especie de metaprinci
consta de tres subprin
se refieren a la opti
in en relacién con las posibilidades norma
Ja idea de Dworkin de tratar'a todos con la
, que podrfa interpretarse en el sentido
las decisiones j
satisfacer, en Ia mayor medida posible, ese val
‘Ahora bien, ademés de esa idea de equi
apelar
centidad que discurriera monol6gicam
0 el juez Hércules). Se trataria mas
entre esas dos ideas de consenso:
sé esfuerza por encontrar puntos de acuerdo reales que pt
base para lograr un nuevo acuerdo, 0 sea, Para:
Jo aceptable. Vendria a argumentar asf:
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