Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
La lex mercatoria tuvo su origen en la edad media, como contrapartida de los derechos de los
señores feudales, plenos de privilegios. Surgió en las ferias, como ordenamiento para regir las
relaciones entre los comerciantes de modo uniforme, a través de la aplicación obligatoria de
los usos y costumbres comerciales. La lex mercatoria estaba formada por los propios usos y
costumbres de los comerciantes, constituía el derecho de los contratos aplicado
independientemente de la ley del lugar y de la ley personal de los partícipes, que eran
colocados en situación de igualdad, cuya intención era más importante que los signos con que
se exteriorizaba y cuyos negocios no estaban limitados a fórmulas cerradas. En 1475 el
Chancellor de Inglaterra lo expresó en estos términos: “Los mercaderes no están obligados por
nuestras leyes, sino que deben ser juzgados de acuerdo con la ley natural, a la cual algunos
llaman Lex Mercatoria, que es universal en el mundo” Su uso comenzó a declinar en el
momento de las grandes codificaciones y en la actualidad emerge una nueva lex mercatoria
constituyendo un cuerpo de normas jurídicas, escritas o no, aún incompleto, que rige las
relaciones internacionales de comercio, como un ordenamiento independiente del derecho
positivo de los Estados. Esto así, porque para el comercio internacional la utilización del
método “conflictual” para la solución de litigios presenta características de inseguridad y de
imprevisibilidad inaceptable para su dinámica. De esta forma, su vocación universalista tiene
en cuenta las necesidades del comercio internacional, la especialidad de sus relaciones y no las
legislaciones internas de los Estados.
Sus fórmulas contractuales suelen ser elaboradas por organismos que se ocupan del comercio
internacional, y aun cuando su utilización es facultativa, por el alto grado de especialidad que
alcanzan, constituyen un verdadero derecho plasmado en los formularios, conteniendo
precisas reglas materiales y también normas sobre su interpretación. Un claro ejemplo lo
constituyen los “INCOTERMS”, normas de la OMC (Organización Mundial de Comercio) que
establecen los derechos y obligaciones del comprador y vendedor, su responsabilidad, a través
de las cláusulas CIF, FOB, EX WORKS y otras. Del mismo modo las “PRÁCTICAS Y USOS
UNIFORMES PARA CRÉDITOS DOCUMENTARIOS”, también de la OMC, aplicables a los créditos
bancarios, adoptadas por las asociaciones bancarias y por bancos individuales en 175 países y
también las reglas de la London Comercial Trade Association para el comercio de granos, que
incluyen 60 fórmulas tipo, como de igual modo las hay para el comercio de la seda, para
productos forestales y minerales, entre otros. Otro ejemplo está dado por las “CONDICIONES
INTERNACIONALES DE VENTA”, que son fórmulas elaboradas por la Comisión económica para
Europa, de la ONU y, de forma semejante, por él COME CON para los países de economía
planificada. Sin lugar a dudas, de los ejemplos anteriores, las más famosas y conocidas normas
de “lex mercatoria” moderna, la constituyen los “INCOTERMS” y las cláusulas de venta
contenida en ellos. Los “INCOTERMS”, entonces, son los términos usados comúnmente en las
compraventas internacionales de mercancías. Las definiciones de estos términos están
contenidas en reglas internacionales que buscan una interpretación de estos, en los diferentes
países del mundo.
de venta escogida.
En este aspecto, la Convención de México de 1994 ha dado un paso adelante para permitir que
las partes pacten como ley del contrato, instrumentos que no tengan naturaleza de derecho
estatal. Ello se advierte cuando en el artículo 7 se señala que las partes podrán escoger el
"derecho" aplicable al contrato. Adicionalmente, en el artículo 9, que establece las reglas para
la determinación de la ley aplicable en defecto de elección, se indica que el tribunal deberá
tener en cuenta principios generales del derecho comercial internacional aceptados por
organismos internacionales, además de las normas, las costumbres y los principios del derecho
comercial internacional, así como los usos y prácticas comerciales de general aceptación con la
finalidad de realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solución del caso
concreto", según lo dispone el artículo 1013.
Por el contrario, en el arbitraje internacional, sí se ha admitido que las partes puedan escoger
como ley del contrato, un instrumento que no tenga la naturaleza de Derecho estatal. De
hecho, en los reglamentos de arbitraje internacional, como el de la Comisión de Naciones
Unidas para el Derecho Comercial Internacional y el de la Cámara de Comercio Internacional
de París, en lo referente a la ley aplicable al fondo de la controversia no se emplea la palabra
"ley" sino "normas de derecho" o "normas jurídicas". Es por ello, que existe un amplio
consenso en este campo sobre el valor de la lex mercatoria como un Derecho nacional que, ya
sea las partes o los árbitros, podrían designar como aplicable al fondo de la controversia 15.
Resulta entonces recomendable que cuando las partes pacten que el contrato se regirá por un
instrumento de soft law o hagan una referencia general a la lex mercatoria como ley del
contrato, pacten adicionalmente arbitraje internacional como forma de solucionar sus
conflictos, puesto que será más factible a que los tribunales arbitrales reconozcan a aquellos
instrumentos como reguladores del contrato, a que lo hagan los jueces estatales.
De todas formas, cabe destacar una reciente sentencia de la Corte Suprema de Justicia
colombiana, que se ha pronunciado favorablemente a la posibilidad de las partes de pactar
como ley del contrato a los Principios de Unidroit, además de la posibilidad de acudir a ellos
para interpretar la ley nacional, consideraciones que resultan relevantes para la evolución que
en este aspecto pueda tener en el inmediato futuro el tema en el Derecho colombiano, y que
resulta compatible con la que se verá algunos párrafos más adelante, es la tendencia que se
viene abriendo camino en el país a admitir el valor de la autonomía conflictual en contratos
internacionales. Los hechos fueron los siguientes:
Se presentó demanda para que por proceso ordinario se revisara un contrato de mutuo para
préstamo de vivienda, al considerar los demandantes que por circunstancias imprevistas se
hizo más gravosa la deuda. El juez de primera instancia y el Tribunal de apelaciones negaron
las pretensiones, lo que fue ratificado por La Corte Suprema en casación, al no admitir que en
el caso en cuestión hubiera imprevisión.
Los Estados que adoptan la Convención disponen de una legislación moderna y uniforme que
rige la compraventa internacional de mercancías y que se aplica a toda operación de
compraventa concertada entre partes que tengan un establecimiento en alguno de los Estados
Contratantes. En tales casos, la Convención se aplica directamente, sin necesidad de recurrir a
las reglas de derecho internacional privado para determinar la ley aplicable al contrato, lo cual
contribuye notablemente a dar certeza y previsibilidad a los contratos de compraventa
internacional.
Por último, las pequeñas y medianas empresas y los comerciantes de países en desarrollo
suelen tener poco acceso a asesoramiento jurídico al negociar un contrato. Esto los hace más
vulnerables a los problemas causados por los contratos que no regulan adecuadamente las
cuestiones de la ley aplicable. Esas empresas y esos comerciantes también pueden encontrarse
en situación de desventaja como partes contratantes y experimentar dificultades por la falta
de equilibrio entre las partes. Por consiguiente, esos comerciantes se beneficiarían
especialmente de la aplicación a título supletorio del régimen equitativo y uniforme de la
Convención sobre la Compraventa a los contratos que entraran en su ámbito de aplicación.
7) Qué relación existe entre los términos incomters de la cámara de comercio internacional y
la convención de la ONU.
a. CONSENSUAL.- Como todo contrato en general, reposa sobre el acuerdo de dos voluntades
(importador – exportador/ vendedor/ comprador) que deben convenir en la integridad de las
cláusulas del contrato, entre ellas referido a: mercadería, precio, plazo, obligaciones,
responsabilidades, formas de resolver los conflictos, etc.
d. CONMUTATIVO.- Las obligaciones o prestaciones que emergen del contrato deben ser
apreciados inmediatamente, es decir el valor de la mercancía debe ser equivalente al precio
pactado.
b. Cuando el monto del capital en una exportación o importación es muy alto en relación con
el capital de la empresa y en estos casos no solamente es importante la suscripción de un
contrato, sino la asesoría legal correspondiente a fin de prever las obligaciones y
responsabilidades que puedan surgir en un eventual caso de incumplimiento, etc.
c. Por la naturaleza de las mercancías o productos que pueden significar mucho valor o
perecer en el tiempo.
d. Cuando las condiciones sociales del país de uno o ambos contratantes puedan influir en el
incumplimiento de la ejecución del contrato y requiere garantizar la transacción.
- Patentes y marcas.
- Legislación aplicable.
- Sometimiento a arbitraje.