Control judicial de las cláusulas

abusivas en Colombia:
una nueva causal de nulidad

Felipe Suescun de Roa

Contenido
Control judicial de las cláusulas abusivas en Colombia: una nueva
causal de nulidad. Felipe Suescun de Roa..................................................................................................3

Resumen .................................................................................................................................................................3
Abstract .................................................................................................................................................................3

CONSIDERACIONES PREVIAS..................................................................................................................................4
Diferencia entre ejercicio abusivo de un derecho contractual y cláusulas abusivas....................6

CONTROL JUDICIAL DE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN COLOMBIA..........................................................8

La nulidad como sanción a las cláusulas abusivas.................................................................................9
Consecuencias jurídicas de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas........................12

Bibliografía ...............................................................................................................................................................16

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Septiembre de 2009 • Universidad de los Andes • Facultad de Derecho • Revista de Derecho Privado 41
 Control judicial de las cláusulas
abusivas en Colombia:
una nueva causal de nulidad

Felipe Suescun de Roa*

RESUMEN
Debido a que Colombia no tiene una regulación
completa en materia de cláusulas abusivas, el orde-
namiento jurídico nacional ha visto la necesidad de
incorporar dicho concepto, principalmente, a través
de doctrina y jurisprudencia, en aras de proteger a
los contratantes débiles. Dicha carencia normati-
va, ha generado diversas confusiones en relación
con el control judicial de este tipo de cláusulas, al
punto de identificarlas equivocadamente con otras
instituciones jurídicas. Adicionalmente, no existe
claridad respecto de la sanción aplicable a éstas, ni
de las consecuencias que dicha sanción acarrearía
al contrato en que son incluidas. De esta forma, el
propósito del presente artículo es el de contribuir a
esclarecer las mencionadas confusiones.
ABSTRACT
Since Colombia does not have a complete regula-
tion in the matter of unfair terms, the national legal
system has seen the necessity to incorporate that
concept, mainly through scholarship and case law
for the sake of protecting weak contracting parties.
This normative deficiency, has generated various
confusions in relation to the judicial control of this
type of clauses, to the extend that it has been mis-
taken for other legal institutions. Additionally, the-
re is a lack of clarity regarding both the sanction
applicable to unfair terms, and the consequences
that this sanction would carry to the contract in
which such terms are included. Thus, the purpose
of this article is to contribute to clarify the above-
mentioned confusions.

Palabras clave: cláusulas abusivas, nulidad, abuso Key-words: unfair terms, nullity, abuse of law.
del derecho.

* Abogado egresado de la Universidad de los Andes en el 2006. Con experiencia: en consultoría comercial y financiera; en
tribunales de arbitramento nacionales e internacionales, relativos, principalmente, a contratación estatal y materias comer-
ciales. Actualmente, es Secretario de un tribunal de arbitramento internacional de la Cámara de Comercio Internacional de
París –CCI-, cuya sede es México.

3
Septiembre de 2009 • Universidad de los Andes • Facultad de Derecho • Revista de Derecho Privado 41
 CONSIDERACIONES PREVIAS
Roa
de
Para entender el surgimiento en el derecho ex-
Felipe Suescun
tranjero, en especial en el europeo, del concep-
to de cláusulas abusivas, es preciso relacionar
el fenómeno de la contratación en masa con el
debilitamiento de la libertad contractual y, en
general, con los límites de la autonomía de la
voluntad privada.
Los cambios en las realidades socio-económicas
han conllevado a que la mayor parte de contratos
se realicen en masa, mediante condiciones uni-
formes, preestablecidas por una empresa o por
un grupo empresarial, que imponen a sus clientes
sin posibilidad de modificarlas o discutirlas.
La contratación estandarizada, “fruto de la pro-
ducción en masa, encuentra en el contrato una
figura de primer plano, ya que se configura
como el principal instrumento para la organi-
zación de la empresa”. Las ventajas que ofrece
esta forma de contratación para la empresa son
innumerables, a saber: “el perfil de la conclusión
(rapidez, uniformidad) y de la ejecución del con-
trato (posibilidad de control, prevención de liti-
gios, previsibilidad de éxito), el cálculo de ries-
gos y costes, y la elaboración de una regulación
contractual más funcional que legal”1.
El predisponente es, frecuentemente, quien se
sirve de dichas cláusulas generales para regular
de manera uniforme las relaciones de intercam-
bio de bienes y servicios.
El fenómeno de las condiciones generales ha lle-
gado a un punto en que los consumidores difí-
cilmente pueden acceder a los bienes y servicios,
sin someterse a las previsiones contractuales
que los empresarios predisponen unilateralmen-
te. Esto significa que el contenido de dichos
contratos es impuesto a los consumidores, los
cuales adhieren a una regulación que no están
1 SERRA RODRIGUEZ, Adela (2002). Cláusulas abusivas en
la contratación. Aranzadi. Navarra, España. Segunda Edi-
ción. p. 18.
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Septiembre de 2009 • Universidad de los Andes • Facultad de Derecho • Revista de Derecho Privado 41
en posibilidad de negociar y de la que, en mu-
chas ocasiones, ignoran su contenido2.
El contrato con negociación previa, en el que, a
menudo, se determina un equilibrio de intereses
entre las partes, aunque subsiste en determi-
nados ámbitos, tiende a desaparecer en ciertos
sectores. Es en esos sectores –seguros3, banca,
transporte marítimo y aéreo, entre otros-, don-
de con mayor frecuencia se presentan estipula-
ciones usualmente en perjuicio de la parte débil,
puesto que dichas cláusulas son impuestas por el
predisponente, lo que pone en evidencia el pre-
dominio de su voluntad y sus intereses4.
Lo anterior, supone un debilitamiento del poder
regulador de una de las partes, así como el fre-
cuente rompimiento del equilibrio contractual,
2 Ibídem. p. 24.
3 “Como contrato caracterizado tradicionalmente como
formado por adhesión a condiciones generales, podemos
afirmar que el de seguro, o mejor dicho su instrumento,
la póliza, es el modelo que generalmente se suministra
como ejemplo del negocio que concentra cuantitativa-
mente mayor cantidad de cláusulas abusivas.
Si se busca sobre las razones de semejante afirmación,
podríamos señalar que son plurales:
a) En primer lugar, se trata del contrato por adhesión
más antiguo, lo que presupone que el tiempo ha servido
para que se desarrolle como tal, para que el mercado
que opera con el mismo lo conozca, unifique sus textos,
se prerredacte su contenido, se sirvan del mismo para
futuros contratos sobre los mismos riesgos, etcétera.
b) En segundo lugar, se trata de un contrato que se ins-
trumenta en pólizas cuyo contenido se halla integrado
por una extensa enunciación de condiciones generales
(su apariencia adopta la forma de un cuadernillo), lo que
facilita disimular entre ellas a las cláusulas abusivas.
c) En tercer lugar, se hallan redactadas e impresas de tal
manera que aparecen como de dificultosa legibilidad y,
cuando se remueve el obstáculo y se alcanza (en oca-
siones con medios mecánicos) la posibilidad de leerlas,
aparece como impedimento: poder comprenderlas. Lo
expuesto desalienta la lectura y ello, del conocimiento
del empresario, le facilita (ve favorecida) la introducción
de cláusulas que potencian aún más su posición domi-
nante en el contrato”. STIGLITZ, Rubén (1994). Cláusulas
abusivas en el contrato de seguro. Abeledo-Perrot. Bue-
nos Aires, Argentina. pp. 81 y 82.
4 SERRA RODRIGUEZ, Adela. Op. cit. pp. 15 a 19.
lo que ha dado lugar a que se plantee la ne-
cesidad de una reacción desde el ordenamiento
jurídico.
Para atender este imperativo, en el derecho com-
parado, surge la noción de cláusula abusiva, en-
tendida como toda estipulación contractual con-
traria a las exigencias de la buena fe y que cause
un perjuicio desproporcionado al consumidor -se
trata de un desequilibrio importante e injustifica-
do de las obligaciones contractuales-5.
Por su parte, el ordenamiento jurídico colombia-
no, haciendo eco de las tendencias internacio-
nales, ha venido incorporando, principalmente a
través de jurisprudencia y doctrina6, el concepto
de cláusulas abusivas.
A diferencia de la legislación alemana y la espa-
ñola7, en Colombia –al igual que en Inglaterra8 y
en Francia9- la noción de cláusulas abusivas no
se limita a las relaciones de consumo, sino que se
aplica a todo el sistema contractual10.
5 NAVARRO CHINCHILLA, José J (2000). Condiciones gene-
rales de contratación y cláusulas abusivas: Condiciones
generales y cláusulas abusivas en la contratación bancaria.
Editorial Lex Nova. Valladolid, España. pp. 538 a 544.
6 Colombia no cuenta, a diferencia de otros países, con
una legislación que regule, de manera completa, las cláu-
sulas abusivas. Por ende, su sanción legislativa es dis-
persa. El legislador prohíbe este tipo de estipulaciones,
esencialmente, en: (i) la ley 142 de 1994 (artículo 133),
que regula la prestación de servicios públicos domicilia-
rios; (ii) en materia de seguros, el Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero en el literal a) del numeral 2º del artí-
culo 184, en concordancia con el inciso 2º del numeral 4º
del artículo 98 y el numeral 3º del artículo 100 del mismo
estatuto.
7 NAVARRO CHINCHILLA, José J. Op. cit. pp. 538 y 544.
8 SCOCCINI, E (1981). Standard form contracts nell’ es-
pirienza guridica inglese: analisi della giurisprudenza e
delle legislazione, Le condizioni generali di contratto. Vol
II. Bianca. Milan, Italia. pp, 514-520. En: SERRA RODRI-
GUEZ, Adela. Op.cit. pp. 46 a 49.
9 LARROUMET, Christian (1993). Teoría General del Contra-
to. Volumen I. Editorial Temis. Bogotá, Colombia. p 310.
10 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casa-
ción Civil. Sentencia de octubre 19 de 1994. Magistrado
Ponente: Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Expediente
No. 3972; COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Sala de Casación Civil. Sentencia de febrero 2 de 2001.
Magistrado Ponente: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.
Septiembre de 2009 • Universidad de los Andes • Facultad de Derecho • Revista de Derecho Privado 41
La jurisprudencia nacional se ha servido de la
una nueva causal de nulidad
teoría del abuso del derecho como fundamento
para controlar las cláusulas abusivas11. Esto se
debe al hecho de que el abuso puede presen-
tarse en el ejercicio de cualquier derecho sub-
jetivo, dentro del marco de la responsabilidad
civil extracontractual o contractual, ya que res-
pecto de ésta, puede existir abuso en la redac-
ción, ejecución o liquidación de cualquier clase
Colombia:
de contrato12. A este respecto, la Corte Suprema
de Justicia reconoce que “a partir de las propias
disposiciones constitucionales existe un amplio
judicial de las cláusulas abusivas en
control judicial para evitar el abuso del derecho,
cuya prohibición tiene una estrecha conexión
con la exigencia de la buena fe”13.
De acuerdo con lo anterior, la jurisprudencia
local ha definido las cláusulas abusivas, como
aquellas estipulaciones reprobadas por el or-
denamiento, en virtud del abuso de la posición
dominante, cuando es empleado con exceso o
anormalidad el poder de negociación para intro-
ducir en el contrato estipulaciones que generen
Control
Expediente No. 5670; COLOMBIA. CÁMARA DE COMER-
CIO DE BOGOTÁ. Laudo del 15 de noviembre de 2002.
Adriana María Calderón Palacio vs Cafesalud Medicina
Prepagada S.A. Árbitros: Francisco Morales Casas, Sergio
Muñoz Laverde y Roberto Uribe Ricaurte; COLOMBIA.
CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Laudo del 15 de
agosto de 2006. CELCENTER vs. COMCEL. Árbitros: Li-
sandro Peña Nossa, Rodrigo Palau Erazo y Jorge Eduardo
Narváez Bonnet; COLOMBIA. CÁMARA DE COMERCIO
DE BOGOTÁ. Laudo del 1 de diciembre de 2006. CON-
CELULAR vs. COMCEL. Árbitros: Carlos Esteban Jarami-
llo Schloss, Juan Pablo Cárdenas Mejía y Gabriel Jaime
Arango Restrepo.
11 Esto suele suceder en países “en donde se carece de le-
gislación a propósito en materia de cláusulas abusivas”.
RENGIFO GARCÍA, Ernesto (2002). Del abuso del derecho
al abuso de la posición dominante. Universidad Externa-
do de Colombia. Bogotá, Colombia. pp 180 y siguientes.
12 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casa-
ción Civil. Sentencia de octubre 19 de 1994. Magistrado
Ponente: Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Expediente
No. 3972.
13 SUESCUN MELO, Jorge (2002). Derecho Privado, Estudios
de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Tomo II.
Legis. Bogotá, Colombia. Segunda Edición. p. 218.
5
 un desequilibrio económico injusto o carente de
Roa
razonabilidad14.
de
Felipe Suescun
Dado que la incorporación de la noción de las
cláusulas abusivas en derecho colombiano se ha
basado principalmente en el abuso del derecho,
esto ha generado confusiones entre las dos ins-
tituciones.
Diferencia entre ejercicio abusivo
de un derecho contractual y
cláusulas abusivas
Ante todo se ha de observar que la jurispruden-
cia, en algunas ocasiones, ha confundido las no-
ciones de abuso del derecho y cláusulas abusivas,
a pesar de que se trata de dos instituciones jurí-
dicas distintas, las cuales responden a diferentes
situaciones de hecho y, por tanto, han de diferir
en cuanto a su control judicial.
A este respecto, un laudo arbitral proferido en
el 200615, puntualizó que las cláusulas abusivas
podían ser consideradas como tales en relacio-
nes de consumo, en tanto que en relaciones en-
tre profesionales, debía primero observarse el
ejercicio que se había hecho de ellas, para poder
determinar si era abusiva o no la cláusula. Sobre
el particular dijo el Tribunal:
“Desde este punto de vista, encuentra el Tri-
bunal que es diferente la óptica en que deben
apreciarse las denominadas cláusulas vejato-
rias o abusivas en el ámbito de las relaciones de
consumo y aquel que debe servir de base para
enmarcarlas en las relaciones entre empresarios
profesionales, por cuanto en estas últimas no
basta que se encuentre estipulada en el res-
14 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casa-
ción Civil. Sentencia de octubre 19 de 1994. Magistrado
Ponente: Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Expediente
No. 3972
15 COLOMBIA. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Laudo
del 15 de agosto de 2006. CELCENTER vs. COMCEL. Ár-
bitros: Lisandro Peña Nossa, Rodrigo Palau Erazo y Jorge
Eduardo Narváez Bonnet.
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pectivo contrato, sino la manera como la parte
favorecida con la respectiva prerrogativa hace
uso de ella”16.
Como puede observarse, el Tribunal confunde
los conceptos de ejercicio abusivo de un derecho
y de cláusula abusiva, al precisar que si bien en
el caso concreto se presentaron los supuestos
necesarios para poder calificar una cláusula de
abusiva, lo que realmente le imprime tal carác-
ter, es el ejercicio abusivo o no que se le de a la
facultad o al derecho surgido de dicha cláusula.
Al respecto precisó:
“Bajo este marco jurídico, los contratos celebra-
dos entre COMCEL Y CELCENTER, de los cuales
obra evidencia documental en el plenario, el Tri-
bunal observa que a lo largo de esas estipulacio-
nes, se privilegian las conveniencias económicas
de la entidad convocada en el afán, por supues-
to loable, de proteger sus propios intereses, ra-
zón por la cual desde la formación de la rela-
ción contractual se patentiza un desequilibrio
en las facultades, derechos y prerrogativas de
los extremos de la relación contractual, lo cual
no es, por ese solo hecho cuestionable, pues en
realidad, ante la presencia de ese tipo de esti-
pulaciones, lo determinante es la manera como
sean utilizadas en la ejecución del contrato,
ora de manera ponderada y en actitud conci-
liadora, o bien de manera unilateral, inconsulta
y desproporcionada a los fines del respectivo
contrato y es esto último, precisamente, lo que
merecería un juicio de reproche”17.
16 Respecto a la afirmación hecha por el mencionado Tribu-
nal, se debe recordar que se ha reconocido que la apli-
cación de las cláusulas abusivas no se limita a las rela-
ciones de consumo, sino que se aplica a todo el sistema
contractual. COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Sala de Casación Civil. Sentencia de octubre 19 de 1994.
Magistrado Ponente: Carlos Esteban Jaramillo Schloss.
Expediente No. 3972; COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de febrero 2
de 2001. Magistrado Ponente: Carlos Ignacio Jaramillo
Jaramillo. Expediente No. 5670.
17 COLOMBIA. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Laudo
del 15 de agosto de 2006. CELCENTER vs. COMCEL. Ár-
Es común que se haga referencia, indiscrimina-
damente, al abuso del derecho en materia con-
tractual y a las cláusulas abusivas. Sin embargo,
como lo ha reconocido la justicia arbitral, tales
calificativos recubren situaciones distintas, las
cuales el derecho toma en consideración desde
diversas perspectivas18.
En cuanto al ejercicio de prerrogativas contrac-
tuales, aparece la noción de abuso del derecho,
consagrada en el artículo 95 de la Constitución
Política, como un mecanismo de control que
“puede justificar la reparación pecuniaria de
daños conforme a las reglas de la responsabili-
dad contractual (…) y lo que resulta todavía más
significativo, permite denegar protección jurídi-
ca a pretensiones que impliquen el ejercicio en
condiciones abusivas de las facultades en que se
manifiesta el contenido de situaciones jurídicas
individuales activas de carácter patrimonial” 19.
Es claro, entonces, que la acción por abuso del
derecho es resarcitoria, como se desprende tam-
bién del artículo 830 del Código de Comercio. Sin
embargo, la sanción no se limita a indemnizar
perjuicios, por cuanto los jueces pueden adoptar
la decisión más adecuada para borrar los efec-
tos nocivos del abuso y para evitar en el futuro
sus consecuencias dañosas. En consecuencia, “en
ocasiones se tratará de indemnización de perjui-
cios en dinero; en otros casos, tal resarcimiento
será en especie, como cuando se ordena demo-
ler las obras construidas abusivamente; también
podrá declararse la nulidad o inoponibilidad, si a
ello debe acudirse para evitar o precaver las se-
cuelas perjudiciales del acto”20. De acuerdo con
bitros: Lisandro Peña Nossa, Rodrigo Palau Erazo y Jorge
Eduardo Narváez Bonnet.
18 COLOMBIA. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Laudo
del 12 de diciembre de 2006. COMCELULARES vs. COM-
CEL. Árbitros: Marcela Monroy Torres, Juan Pablo Cárde-
nas Mejía y Jorge Eduardo Narvaez Bonnet.
19 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casa-
ción Civil. Sentencia de octubre 19 de 1994. Magistrado
Ponente: Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Expediente
No. 3972.
20 SUESCUN MELO, Jorge. Op. cit. p. 240.
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lo anterior, la jurisprudencia arbitral ha señalado
una nueva causal de nulidad
que “la existencia de un abuso puede conducir a
privar de eficacia una cláusula, como cuando el
abuso del derecho da lugar a que exista un vicio
del consentimiento”21.
Así las cosas, el abuso del derecho en materia
contractual da lugar a la indemnización de per-
juicios y sirve de fundamento para denegar pre-
tensiones que impliquen el ejercicio abusivo de
Colombia:
un derecho, así como para privar de validez a
una cláusula cuando origine vicios en el consen-
timiento.
judicial de las cláusulas abusivas en
Debe precisarse, sin embargo, que hay cláusulas
abusivas “per se”, esto es, por su propio conteni-
do, independientemente del uso, que se haga de
ellas, de manera que no es necesario analizar si
ese uso ha sido razonable o excesivo, para con-
cluir que la estipulación es en si misma ilegitima
por el desequilibrio injustificado que implica.
De esta forma, la ausencia de ejercicio abusivo,
no siempre significa que no pueda existir cláu-
sula abusiva22.
Control
Cabe señalar que a pesar de que tanto en el abu-
so del derecho en materia contractual, como en
el caso de cláusula abusiva, se puede dejar sin
efectos una estipulación23, son dos instituciones
jurídicas distintas, aplicables a situaciones clara-
mente diferenciables.
Por una parte, el abuso del derecho busca cas-
tigar todo acto que, ya sea por sus fines o sus
móviles, o por los dos a la vez, sea opuesto a la
21 COLOMBIA. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Laudo
del 12 de diciembre de 2006. COMCELULARES vs. COM-
CEL. Árbitros: Marcela Monroy Torres, Juan Pablo Cárde-
nas Mejía y Jorge Eduardo Narvaez Bonnet.
22 COLOMBIA. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Laudo
del 1 de diciembre de 2006. CONCELULAR vs. COMCEL.
Árbitros: Carlos Esteban Jaramillo Schloss, Juan Pablo
Cárdenas Mejía y Gabriel Jaime Arango Restrepo.
23 COLOMBIA. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Laudo
del 12 de diciembre de 2006. COMCELULARES vs. COM-
CEL. Árbitros: Marcela Monroy Torres, Juan Pablo Cárde-
nas Mejía y Jorge Eduardo Narvaez Bonnet.
7
 función social del derecho en ejercicio24, es decir, y obligaciones de las partes, (…) ha de derivarse
Roa

que se considera como abusivo todo acto que de una interpretación sistemática, conjunta de
de

contraríe la función que le ha sido asignada a un todas las cláusulas que forman el contenido del
Felipe Suescun

determinado derecho. En materia de abuso con-
tractual, la jurisprudencia ha señalado distintos
criterios para determinar cuando se presenta,
principalmente en los contratos de agencia y
distribución25. En tal sentido podría, por ejem-
plo,“(…)acreditarse que la prerrogativa se ejerció
en contra de la finalidad para la cual se conce-
dió, con la intención de causar un perjuicio a la
otra parte, sin satisfacer un interés propio, pero
si en perjuicio de los intereses de otros, o en ge-
neral en fin en contra de la buena fe, cuando
se actúa sin consideración a la satisfacción del
interés de la otra parte en el contrato, para sólo
citar algunos de los criterios que han sido utili-
zados para el efecto”26.
Por la otra, las cláusulas abusivas reprueban el abu-
so de la posición dominante, “cuando se emplea
con exceso o anormalidad el poder de negocia-
ción para introducir en el contrato estipulaciones
que generen un desequilibrio económico injusto
o carente de razonabilidad”27. Así, una cláusula
ha de ser considerada como abusiva por contra-
riar a la buena fe, cuando exista un rompimiento
del equilibrio contractual, es decir, por estipular-
se una cláusula en interés exclusivo de la parte
que ejerce la posición dominante en el contrato,
sin tener en cuenta el interés de la otra parte, “lo
que calificará al desequilibrio de injustificado”28.
“El parámetro del justo equilibrio de los derechos
24 SUESCUN MELO, Jorge. Op. cit. p. 240.
25 COLOMBIA. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Laudo
del 23 de marzo de 2006. POWERCELL vs. BELLSOUTH.
Árbitros: Carlos Esteban Jaramillo Schloss, Martha Cediel
y José Francisco Chalela.
26 COLOMBIA. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Laudo
del 1 de diciembre de 2006. CONCELULAR vs. COMCEL.
Árbitros: Carlos Esteban Jaramillo Schloss, Juan Pablo
Cárdenas Mejía y Gabriel Jaime Arango Restrepo.
27 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casa-
ción Civil. Sentencia de octubre 19 de 1994. Magistrado
Ponente: Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Expediente
No. 3972.
28 SERRA RODRIGUEZ, Adela. Op. cit. pp. 68 a 82.
contrato, pudiendo ser de utilidad el recurso a las
reglas hermenéuticas (…)”29.
En suma, para determinar si una cláusula es abu-
siva o no, será necesario que el operador jurídi-
co realice un análisis sistemático de la cláusula
respecto del contrato, así como un análisis de la
cláusula en si misma. En el supuesto de que la
cláusula no contraríe la buena fe ni genere un
desequilibrio injustificado entre los derechos y
obligaciones contractuales, no podrá calificar-
la como abusiva. Se trata de un estudio de la
cláusula como tal, sin importar la ejecución, el
ejercicio o el uso que se le haya dado. En cuanto
al abuso del derecho en materia contractual, en
cambio, el juez parte de la base de que la esti-
pulación es válida, de manera que deberá exa-
minar aquellas prerrogativas que pueda ejercer
unilateralmente la parte que se encuentra en
posición de dominio, para lo cual, deberá tener
en cuenta los criterios de abuso del derecho con
el fin de determinar si dichas prerrogativas han
sido ejercidas de acuerdo con su función social
y económica.
CONTROL JUDICIAL DE LAS
CLÁUSULAS ABUSIVAS EN COLOMBIA
En Colombia se han regulado de manera disper-
sa las cláusulas abusivas –tal es el caso de la ley
de servicios públicos domiciliarios y el estatuto
orgánico del sistema financiero, etc.-, de mane-
ra que no existe una ley, como si ocurre en el
derecho comparado, que regule completamen-
te este tipo de estipulaciones. El tratamiento de
estas cláusulas en el derecho colombiano, se ha
debido, principalmente, a las elaboraciones de la
doctrina y la jurisprudencia nacionales. Es por
29 Ibídem. p. 68 a 82

8
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esto, que no ha existido mayor certeza respecto
del control judicial de las mismas.
El propósito de este aparte consiste, básicamente,
en esclarecer cual es la sanción aplicable a este
tipo de cláusulas y en establecer ciertos criterios
que han de ser tenidos en cuenta como conse-
cuencia de la sanción de las cláusulas abusivas.
La nulidad como sanción a
las cláusulas abusivas
Se debe precisar en cuanto a la validez o eficacia
de las estipulaciones contractuales, que ciertas
cláusulas pueden ser consideradas como ilegales
por contrariar disposiciones de carácter impera-
tivo, mientras que otras pueden ser ineficaces o
inválidas por ser abusivas “per se”, esto es, cuan-
do su contenido mismo no es aceptable para el
ordenamiento jurídico, en razón de los injustifi-
cados desequilibrios que conlleva.
Respecto de las primeras, los artículos 1740 y
1523 del Código Civil, así como el artículo 899
del Código de Comercio, disponen que deberá
ser declarada la nulidad absoluta por objeto ilí-
cito cuando se contraríe una norma imperativa.
El artículo 16 del Código Civil preceptúa que no
podrán derogarse por convenio entre particula-
res las leyes en cuya observancia estén interesa-
dos el orden público y las buenas costumbres. De
igual manera, en concordancia con lo previsto
en el artículo 897 del Código de Comercio, habrá
ineficacia en los casos expresamente estableci-
dos en la ley.
Es del caso señalar que, por regla general, para
la anulabilidad de una cláusula es necesario que
respecto de ésta pueda predicarse un vicio de
validez, en particular un vicio en el consenti-
miento. La lesión enorme, es otro caso de nulidad
relativa, que solo puede ser aplicada en los casos
taxativamente previstos en la ley. Así las cosas,
el hecho de que una cláusula sea considerada
como desequilibrada no permite, normalmente,
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privarla de validez, a menos que lo establezca la
una nueva causal de nulidad
ley30 (artículo 900 del Código de Comercio).
No sobra advertir, sin embargo, que, con la libre
determinación de las personas y el postulado de
la autonomía de la voluntad privada, el ordena-
miento jurídico permite que un contrato, cele-
brado entre personas capaces y con libre dispo-
sición, contenga cláusulas desequilibradas, pues
la voluntad de éstas ha de ser respetada31.
Colombia:
No obstante lo anterior, en el derecho contem-
poráneo se han venido desarrollando elaboracio-
judicial de las cláusulas abusivas en
nes doctrinales cuyo propósito es asegurar que
el contrato corresponda efectivamente al libre
consentimiento de las partes, de manera que no
se desconozca su esencia32.
Con este objetivo la jurisprudencia ha utilizado
distintos criterios tales como la nulidad por ilici-
tud de la causa, la buena fe y el abuso del dere-
cho, en aras de proteger al contratante débil de
las cláusulas abusivas que pueden ser impuestas
por quien tiene mayor poder de negociación.
Control
Es así, como la justicia arbitral nacional ha sos-
tenido que “recientemente la jurisprudencia de
otros países ha evolucionado para considerar
inicialmente que tenía el carácter de culpa gra-
ve el incumplimiento de una obligación esencial
del contrato, para posteriormente precisar de
manera clara que no pueden producir efectos
aquellas cláusulas que conducen a desconocer
una obligación esencial del contrato. En efecto,
en tales casos se afecta la causa y se desconoce
la esencia misma del vínculo obligatorio, pues
en caso de contradicción entre la obligación
fundamental y una cláusula que elimina la res-
ponsabilidad por incumplimiento de ella, debe
prevalecer aquélla”33.
30 COLOMBIA. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Laudo
del 12 de diciembre de 2006. COMCELULARES vs. COM-
CEL. Árbitros: Marcela Monroy Torres, Juan Pablo Cárde-
nas Mejía y Jorge Eduardo Narvaez Bonnet.
31 Ibídem
32 Ibídem
33 Ibídem
9
 En el mismo orden de ideas, la Corte Suprema
Roa
de Justicia ha puntualizado en relación con un
de
contrato de seguro, en el cual la aseguradora
Felipe Suescun
pretendía exonerarse de responsabilidad por el
incumplimiento de una obligación de carácter
principal, que la interpretación del mencionado
contrato no habrá de “perder de vista la finali-
dad que está llamado a servir”, de manera que
se deberá evitar “favorecer soluciones en mérito
de las cuales la compañía aseguradora termi-
ne eludiendo su responsabilidad al amparo de
cláusulas confusas, que de estar al criterio de la
buena fe podrían recibir una inteligencia que en
equidad consulte mejor los intereses del asegu-
rado, o lo que es todavía más grave dejando sin
función el contrato a pesar de las característi-
cas propias del tipo de seguro que constituye su
objeto (…)”34.
La jurisprudencia, entonces, ha considerado,
como abusiva la estipulación que permita eximir
de responsabilidad, por incumplimiento de una
obligación esencial del contrato, a la parte que
ejerce la posición dominante en el mismo. De lo
anterior se puede inferir que una cláusula puede
dejar de producir efectos y ser calificada como
abusiva en el evento en que desconozca una
obligación esencial del contrato, toda vez que se
afectaría la causa y, por tanto, se quebrantaría la
esencia misma del vínculo obligacional.
En otro fallo, la misma corporación señaló, en
relación con una cláusula que le permitía a una
entidad financiera, a su arbitrio, cumplir o no
con una obligación esencial de un contrato:
“[dicha cláusula] da pábulo a prácticas irregu-
lares que a su vez se tornan en abusivas, por-
que con fundamento en tales interpretaciones
y concurriendo circunstancias como las que el
caso en estudio ofrece, se deja al usuario del
34 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Ca-
sación Civil. Sentencia de enero 29 de 1998. Magistrado
Ponente: Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Expediente
No. 4894
10
Septiembre de 2009 • Universidad de los Andes • Facultad de Derecho • Revista de Derecho Privado 41
servicio de crédito en manos de la entidad fi-
nanciera que de por sí en una economía de mer-
cado tiene una posición dominante, más cuando
se trata de incumplimiento de cláusulas funda-
mentales del contrato”.
“(…) De manera que la razonabilidad del contrato
no permite en cláusulas de esta estirpe un con-
trol de contenido distinto a aquel que tenga como
norte el postulado de la buena fe, que es el único
que al fin y al cabo permite no sólo mantener el
equilibrio contractual, que las cláusulas como la
comentada tienden a desvirtuar, sino a controlar
el poder efectivo de una de las partes”35 .
El criterio de la buena fe, igualmente, ha sido
utilizado como mecanismo para controlar el
contenido de las cláusulas abusivas, toda vez que
basándose en el mencionado principio, la Corte
Suprema ha privado de efectos a estipulaciones
que calificó como abusivas.
La buena fe en el contexto de las cláusulas abu-
sivas, ha de ser entendida como un criterio va-
lorativo de las obligaciones impuestas a cada
parte de una relación contractual36. En efecto,
la buena fe no debe ser identificada con la fal-
ta de mala fe de quien ejerce una posición de
dominio en la relación contractual, sino que la
buena fe que entra en juego se debe entender
como “el conjunto de criterios valorativos, que,
desde el punto de vista ético, pueden conducir a
un enjuiciamiento de la interna justicia de la or-
denación contractual”37. Se trata de la buena fe
objetiva, consistente en dar al contrato cumplida
efectividad para la realización del fin legítima-
35 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casa-
ción Civil. Sentencia del 27 de marzo de 1998. Magistra-
do Ponente: José Armando Ramírez Gómez. Expediente
No. 4798.
36 DUQUE DOMINGUEZ, Justino (1984). La protección de los
derechos económicos y sociales en la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios. Estudios sobre
consumo. Madrid, España. pp. 51 y siguientes.
37 DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luís (1992). Fundamen-
tos de Derecho Civil Patrimonial, I, Introducción, Teoría
del Contrato. Civitas. Madrid, España. p. 354.
mente perseguido, lo que exige comportamien-
tos justos, adecuados y reales de los interesados.
La buena fe es lo que el contratante normal es-
pera, según el tipo de contrato, que sea el con-
tenido normal del mismo, como resultado de la
aplicación de la regla general de confianza38.
Por otra parte, el abuso del derecho también ha
servido de sustento para declarar la nulidad de
ciertas cláusulas abusivas. En reciente jurispru-
dencia, un tribunal de arbitramento hizo mani-
festaciones del siguiente tenor:
“(…) Resulta francamente inaceptable que para
evadir el pago de una prestación y una even-
tual indemnización, cuyo costo podría asumirse
sin detrimento de la solidez financiera y de la
posición en el mercado de la compañía predis-
ponente del contrato, tal como lo hacen otros
empresarios como es de público conocimiento,
se niegue al convenio su verdadera naturaleza
en una cláusula, en otra se establezca la renun-
cia por parte del agente a las mencionadas pres-
tación e indemnización y para pretender asegu-
rarse más todavía se introduzca esta “cláusula
espejo” que por lo tanto, en la medida en que su
efecto redunda en contra del régimen imperati-
vo de protección patrimonial del agente comer-
cial previsto en el Código de Comercio, resulta
ser una estipulación abiertamente abusiva y, por
lo tanto, opuesta al postulado de la buena fe
contractual, razón por la cual se declarará su
nulidad absoluta. (…)
Y en cuanto al contenido de la segunda parte,
el Tribunal encuentra que es abiertamente abu-
sivo, ya que introduce un evidente desequilibrio
entre las partes y vulnera por tanto el postulado
de la buena fe. Se declarará así mismo la nuli-
dad absoluta de la cláusula por objeto ilícito”.
38 LÓPEZ SÁNCHEZ, Manuel Ángel (1987). Las condiciones
generales de los contratos en el Derecho español. Revista
General de Legislación y Jurisprudencia. Madrid, España.
p. 643.
Septiembre de 2009 • Universidad de los Andes • Facultad de Derecho • Revista de Derecho Privado 41
“(…) el Tribunal encuentra que la cláusula, en
una nueva causal de nulidad
cuanto implica abuso del derecho y de la posi-
ción dominante contractual, viola la prohibición
constitucional contenida en el número 1 del art.
95 de la C.P., tiene por tanto objeto ilícito de
conformidad con el art. 1518 inciso 3º del C.Civil
y adolece de nulidad absoluta de acuerdo con el
Art. 899 del C. de Co. (…)”39.
Nótese como el Tribunal no deriva la nulidad de
Colombia:
la estipulación abusiva de la violación de una
norma imperativa, esto es, de una disposición
obligatoria en virtud de la imposibilidad de su
judicial de las cláusulas abusivas en
derogación por acuerdo entre las partes40, sino
que se fundamenta en un principio general,
como es el que prohíbe el abuso del derecho.
De lo anterior se puede inferir que la jurispru-
dencia se ha basado, en cuanto al control de las
cláusulas abusivas, en el concepto de antijuridi-
cidad material, el cual se contrapone al de anti-
juridicidad formal o ilicitud, que se refiere a todo
“acto voluntario reprobado o descalificado por
la ley, lo que debe entenderse como prohibido”
Control
41
. De manera que este concepto comprende la
ilicitud de toda estipulación que contraríe una
prohibición expresa de la ley (artículo 16 del Có-
digo Civil), tal es el caso de las cláusulas exo-
nerativas de responsabilidad por incumplimiento
doloso de las obligaciones (artículo 1522 del Có-
digo Civil).
En cambio, la antijuridicidad material surge como
una necesidad frente a la insuficiencia de los
supuestos imaginarios consagrados por el legis-
lador, los cuales son superados frecuentemente
por la realidad. “Es entonces cuando se señala
que lo ilícito debe ser algo más que la violación
39 COLOMBIA. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ. Laudo
del 1 de diciembre de 2006. CONCELULAR vs. COMCEL.
Árbitros: Carlos Esteban Jaramillo Schloss, Juan Pablo
Cárdenas Mejía y Gabriel Jaime Arango Restrepo.
40 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Ca-
sación Civil. Sentencia de agosto 28 de 1945. Magistrado
Ponente: José Manuel Vargas.
41 STIGLITZ, Rubén. Op. cit. pp. 166 y 167.
11
 de lo prohibido legalmente, dado que el Dere-
Roa
cho son los principios antes que la ley escrita, y
de
ésta no es sino una de las formas técnicas de lo
Felipe Suescun
justo“. Y ese “algo más se halla constituido por
pautas jurígenas, distintas a la ley, como son
el orden público, el derecho necesario, la moral,
la equidad, la buena fe, el ejercicio regular de
los derechos, la relación de equivalencia y reci-
procidad del vínculo contractual, etcétera, cuya
violación, a través de la incorporación de cláu-
sulas abusivas, importa un quebrantamiento
intolerable del equilibrio contractual, y adopta
la denominación de ilicitud material o antijuri-
dicidad material”42.
De este modo, la jurisprudencia nacional ha bus-
cado repudiar conductas no expresamente ve-
dadas por la ley, como son las cláusulas abusivas,
a través de principios tales como la buena fe y el
abuso del derecho.
En síntesis, se estructura una nueva causal de nu-
lidad, pues una cláusula no se entiende nula por
contrariar una norma imperativa expresa, sino
por contravenir los principios generales del dere-
cho, que informan todo el ordenamiento jurídico.
Consecuencias jurídicas de la
declaración de nulidad de las
cláusulas abusivas
Dado que la jurisprudencia ha impuesto la nuli-
dad como sanción a las estipulaciones abusivas,
cabe preguntarse si la nulidad recae únicamente
sobre la cláusula abusiva como tal o si afecta al
negocio jurídico en su totalidad, esto es, al con-
trato en el que ésta ha sido incluida.
En virtud del principio de conservación de los
actos jurídicos, el cual “consiste en preferir un
tratamiento para tales actos que conduzca a
que estos produzcan efectos, en vez de otros
42 Ibídem. pp. 166 y 167
12
Septiembre de 2009 • Universidad de los Andes • Facultad de Derecho • Revista de Derecho Privado 41
que los redujera a la ineficacia”43, el legislador
consagra la nulidad parcial en el artículo 902 del
Código de Comercio44, en virtud de la cual: “La
nulidad parcial de un negocio jurídico, o la nu-
lidad de alguna de sus cláusulas, solo acarreará
la nulidad de todo el negocio cuando aparezca
que las partes no lo habrían celebrado sin la
estipulación o parte viciada de la nulidad” 45.
En este sentido, a través de la nulidad parcial
se pretende salvar, en la medida de lo posible,
al negocio jurídico. El hecho de que exista una
cláusula viciada de nulidad en un negocio jurí-
dico, no implica necesariamente la nulidad total
del mismo, sino solo la nulidad de la cláusula de-
fectuosa con el fin de amparar el principio favor
negotii46.
De esta forma, la nulidad parcial puede consti-
tuirse en una sanción útil para las partes, toda
vez que el negocio jurídico afectado por ésta
puede realizar la función económico-social para
la que fue concebido y, adicionalmente, se puede
respetar la voluntad privada, dado que se pre-
tende preservar el propósito práctico que han
buscado las partes al celebrar dicho acto47.
Según la doctrina comparada, se debe cumplir
con dos requisitos esenciales para que dicha so-
lución proceda. En primer lugar, deben quedar
43 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo (1998). Teoría general del
contrato y del negocio jurídico. Editorial Temis. Bogotá,
Colombia. p. 490.
44 La nulidad parcial también es aplicable en materia civil
puesto que el artículo 902 del Código de Comercio se
basa en principios generales. Ibídem. p. 503.
45 Respecto de la nulidad parcial como manifestación del
principio de conservación de los actos jurídicos, véase:
MARÍN PADILLA, Maria (1990). El principio general de
conservación de los actos y negocios jurídicos “utile per
inutile non vitiatur”. Librería Bosch. Barcelona, España.
pp. 93 a 131.
46 ÁLVAREZ LATA, Natalia (1998). Cláusulas restrictivas de
responsabilidad civil. Editorial Comares. Granada, Espa-
ña. p. 430.
47 DIEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luís (1961). Eficacia e
ineficacia del negocio jurídico. En: Anuario de Derecho
Civil. Volumen 14, Número: 4. Ministerio de Justicia. Ma-
drid, España. p. 829.
intactos los elementos indispensables del ne-
gocio jurídico, una vez sea extraída la cláusula
nula. El vicio no ha de recaer, entonces, en un
elemento esencial del contrato, sino en uno ac-
cesorio, puesto que mediante la nulidad parcial
del negocio jurídico no se puede afectar la es-
tructura total y unitaria del mismo. En segundo
lugar, el contenido del negocio jurídico ha de ser
divisible, de manera que se decretará la nulidad
en el evento en que los extremos del negocio
jurídico “no estén íntimamente vinculados ni en
relación de recíproca dependencia”48.
Igualmente, la voluntad de las partes suele ser
considerada como un tercer requisito para que
el operador jurídico opte por la nulidad parcial
de una estipulación abusiva. Lo anterior se debe,
principalmente, al hecho de que las partes pue-
den preferir que el negocio no continúe sin la
cláusula anulada, si estiman que sin ella no lo-
grarán los propósitos perseguidos49.
Con todo, ha de recordarse que, según el régi-
men general de nulidad, la voluntad de las partes
no ha de ser tenida en cuenta cuando la nuli-
dad parcial resulta de la infracción de una nor-
48 SANTOS BRIZ, Jaime (1992). Contratos civiles y mercan-
tiles. Nuevas perspectivas. Editorial Comares. Granada,
España. 1992. p. 198
49 ÁLVAREZ LATA, Natalia. Op. cit. p. 436. “Pero esto no
debe entenderse, así lo hace la doctrina predominan-
te, como que la ley atribuya relevancia definitiva a la
llamada voluntad hipotética de las partes y que la de-
cisión debe depender del factor psíquico, tan equivoco
como improbable. Pues lo que se pretende es establecer
si el contrato podado (por la nulidad de alguna de sus
partes), sea concretamente compatible con la finalidad
perseguida por los estipulantes; y con ese objeto, ha de
adelantarse la pesquisa de la intención real de estos,
empleando los consabidos medios de interpretación. El
carácter esencial de la cláusula inválida puede resultar,
más o menos evidente, y entonces recaerá sobre la otra
parte interesada la carga de hacer valer la otra solución,
planteando y demostrando como verdadera la razón de
que el contrato no se habría celebrado sin esa cláusu-
la nula (pues de otro modo prevalecerá el principio de
conservación del contrato)”. SCOGNAMIGLIO, Renato
(1961). Teoría general del contrato. Traducido por Fer-
nando Hinestrosa. Publicaciones Universidad Externado
de Colombia. Bogotá, Colombia. p. 331.
Septiembre de 2009 • Universidad de los Andes • Facultad de Derecho • Revista de Derecho Privado 41
ma imperativa establecida para proteger a uno
una nueva causal de nulidad
de los contratantes. Lo anterior se conoce como
la nulidad parcial imperativa, la cual se decre-
ta cuando una estipulación contraría normas de
orden público económico destinadas a proteger
al contratante débil –tal es el caso del artículo
1328 del Código de Comercio, a través del cual
se busca proteger al agente, estableciendo que
todos los contratos de agencia comercial que se
Colombia:
ejecuten en Colombia, se regirán por las leyes
del país50-. La infracción de estas normas debe
ser sancionada con nulidad parcial, de manera
que la cláusula nula ha de ser sustituida, auto-
judicial de las cláusulas abusivas en
máticamente, por la normatividad imperativa
excluida51.
De lo dicho, se puede inferir que el efecto fun-
damental de declarar la nulidad parcial de una
cláusula abusiva, consiste en la extracción de di-
cha estipulación del negocio jurídico en el que
esté incluida. En consecuencia, una vez excluida
la cláusula del contrato, se presenta una laguna
que se debe colmar, a través de la denominada
integración del contrato.
Control
En el supuesto, ya explicado anteriormente, de
que una estipulación contravenga normas que
contengan una regulación imperativa que susti-
tuya la cláusula viciada, la integración se llevará
a cabo con lo previsto en tales normas –impera-
tivas positivas-. Sin embargo, puede suceder que
dichas normas no ofrezcan una regulación im-
perativa que necesariamente haya de aplicarse
al declarar nula la cláusula en cuestión –normas
imperativas negativas-. Es el caso de una cláu-
sula que se declare nula por ser contraria a la
moral. Bajo estos supuestos, existen dos opcio-
nes para integrar un contrato en el que se ha de-
50 Las normas que establecen ciertos derechos en protec-
ción de intereses particulares, también son conocidas
como normas de orden público de protección. Al respec-
to: SUESCUN MELO, Jorge (2005). De las facultades de
los árbitros para interpretar y aplicar normas de orden
público. En: El Contrato de Arbitraje. Legis. Bogotá, Co-
lombia. p. 268.
51 ÁLVAREZ LATA, Natalia. Op. cit. pp. 437 y 438.
13
 clarado nula una estipulación que contraría una
Roa
norma imperativa negativa, a saber: dar entrada
de
a las normas supletivas, esto es, aquellas que su-
Felipe Suescun
plen la voluntad de las partes, en caso de que
ésta no sea manifestada52, de manera que serían
las que habrían regulado la situación, de no ha-
berse estipulado la cláusula abusiva53; o, reducir
la cláusula excesiva, poniendo en su lugar una
semejante que no vulnere los limites de validez54.
Se trata en este último caso, de interpretar la
voluntad de las partes y sustituir la cláusula vi-
ciada por otra que bajo esa interpretación pu-
diera haber sido prevista por éstas si hubiesen
conocido la nulidad del pacto original55.
Además de las normas imperativas, de las suple-
tivas y de la voluntad de las partes, el juez, en
ausencia de norma, podrá acudir a otras fuentes
en aras de integrar el contrato, entre ellas: la
52 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Ca-
sación Civil. Sentencia de agosto 28 de 1945. Magistrado
Ponente: José Manuel Vargas.
53 Este sería un supuesto de “heterointegración del contra-
to, en el cual (…) la laguna formada a raíz de la extirpa-
ción de la cláusula se cubriría acudiendo a una fuente
externa a la lex contractus, acudiendo a la regulación
legal”. La justificación legal de esta operación se en-
cuentra en el artículo 1603 del Código Civil en virtud del
cual “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa,
sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a
ella”. “Así la ley actúa como fijador del contenido con-
tractual; en el supuesto de que las partes hayan omi-
tido determinadas reglas contractuales o que la reglas
hayan devenido nulas, la ley (la ley imperativa y la ley
dispositiva) –la buena fe y los usos- han de suplir la ca-
rencia”. ÁLVAREZ LATA, Natalia. Op. cit. p. 453.
54 Ciertas estipulaciones que exceden los limites permitidos
por la ley, no son sancionadas con nulidad, pero se facul-
ta al juez para reducirlas a los topes autorizados. Tal es
el caso de los intereses en el Código Civil y de la cláusula
penal enorme (incisos 3° y 4° del artículo 1601 del Código
Civil y artículo 867 del Código de Comercio)
55 Esto se denomina “autointegración contractual”. “Como
en el sistema legislativo las lagunas se colman gracias a
la fuerza expansiva de las normas vigentes, en la regla-
mentación contractual las lagunas derivadas de caren-
cias en la determinación privada pueden ser eliminadas
por el despliegue de una fuerza interna al propio orde-
namiento contractual, sin necesidad de intervención ex-
terna”. Ibídem. pp. 453 y 454.
14
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buena fe objetiva como fuente de integración;
los usos y la costumbre en tanto sean compati-
bles con los criterios de la buena fe; y por último,
el juez deberá considerar la finalidad económi-
co-social del contrato56.
Algunas codificaciones incorporan ciertas direc-
tivas para la integración del contrato. Este es el
caso de los principios UNIDROIT, que regulan los
contratos mercantiles internacionales. El artículo
4.8 de la mencionada normativa, establece que
se deberá tener en cuenta, entre otros factores,
la intención de las partes, la naturaleza y finali-
dad del contrato, la buena fe, la lealtad negocial
y el sentido común.
De este modo, la integración puede hacerse “por
autointegración, esto es, a través de las bases
que brinda el ordenamiento (analogía, princi-
pios generales del derecho, etc.) o por hetero-
integración, incorporando nuevos criterios de
justicia”57.
Puede suceder que, como efecto de la nulidad
parcial de una cláusula, y del consecuente ajuste
en la regulación contractual, se genere un des-
equilibrio entre las prestaciones, lo cual llevaría a
declarar la nulidad de la totalidad del contrato58.
A pesar de que la nulidad parcial se presenta
como el tratamiento más adecuado para sancio-
nar las cláusulas abusivas, es preciso señalar que
dicha nulidad puede generar situaciones que no
consulten los principios de justicia material – lo
que ocurriría si otorgara ventajas injustificadas
a favor de alguno de los contratantes- poco o
56 DODDI, Cristina (2005). Cláusulas de restricción de res-
ponsabilidad contractual. Lexis Nexis. Buenos Aires, Ar-
gentina. p. 177.
57 CIURO CALDANI, Miguel (2000). La conjetura del funcio-
namiento de las normas jurídicas. Metodología jurídica.
Fundación para las Investigaciones Jurídicas. Rosario,
Argentina. pp. 70 y siguientes. En: Ibídem. p. 178.
58 Al respecto señala el artículo 6.1 de la Directiva europea
93/13, referente a los contratos de consumo, que corres-
ponde al juez integrar el contrato en caso de nulidad
parcial, salvo que con dicha integración resulte afectado
el equilibrio contractual.
nada acordes con lo inicialmente pactado por las zón de la nulidad parcial- se haga evidente que

una nueva causal de nulidad

partes –toda vez que el juez transforma el con-
tenido contractual-. De esta manera, ante situa-
ciones claramente lesivas del equilibrio contrac-
tual, la nulidad del contrato en su integridad se
constituiría en la sanción más apropiada59.
Finalmente, se debe subrayar que, con excepción
de los casos de lesión, el desequilibrio contrac-
tual no es considerado, en sí mismo, como una
no se podrá lograr el fin buscado a través del
contrato y que fue móvil determinante para su
celebración, es decir, por la desaparición de la
base en la que se asentaba62. Dicha solución,
no carece de “lógica ni de equidad, puesto que
la cláusula constituye si no la razón de ser del
contrato, por lo menos una de esas razones
esenciales, parece difícil mantener ese contrato

Colombia:
privado de la cláusula prohibida”63.
causal de nulidad. Sin embargo, el mencionado
desequilibrio puede traducirse en ausencia de
causa del contrato.

judicial de las cláusulas abusivas en

El artículo 1524 del Código Civil dispone que
“No puede haber obligación sin una causa real
y lícita“y agrega que “Se entiende por causa el
motivo que induce al acto o al contrato”. Por su
parte, el artículo 902 del Código de Comercio
preceptúa que la nulidad parcial de un negocio
jurídico o la nulidad de alguna de sus cláusulas,
puede conllevar a la nulidad de todo el negocio,
en el evento en que las partes no lo hubieren
celebrado sin la estipulación o parte viciada de

Control
nulidad60. Así las cosas, la causa ha de ser enten-
dida como elemento esencial de la declaración
de voluntad o del acuerdo de voluntades61. Es
posible, entonces, hablar de un defecto sobrevi-
niente por ausencia de causa, mismo que genera
la invalidez del negocio jurídico, cuando –en ra-

59 ÁLVAREZ LATA, Natalia. Op. cit. p. 459.

60 En este sentido, el artículo 1419 del Código Civil italiano
acoge, en términos generales, la solución de la no exten-
sión de la nulidad a todo el contrato. “Pero la misma nor-
ma establece, además, que la nulidad debe extenderse a
la plenitud del contrato, si aparece que los estipulantes
no lo habrían celebrado prescindiendo de aquella parte
de su contenido que se encuentra viciada. La razón de la
disposición es evidente: si la nulidad estuviera reducida
a la parte proscrita, así sea esencial para los contra-
tantes, se llegaría a sacrificar la autonomía de estos,
imponiéndoles el respeto a un contrato sustancialmente
disconforme con el que ellos contemplaron”. SCOGNA-
MIGLIO, Renato. Op. cit. pp. 330 y 331.
61 Respecto de la teoría de la causa véase: CANOSA TORRA-
DO, Fernando (1997). Las nulidades en el derecho civil. 62 LARENZ, Kart (1956). Derecho de obligaciones. Tomo I.
Teoría general de la nulidad del acto y del negocio jurídi- Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, España. pp.
co. Ediciones doctrina y ley. Bogotá, Colombia. pp. 229 y 314 y siguientes.
siguientes. 63 LARROUMET, Christian. Op. cit. pp. 474 y 475.

15
Septiembre de 2009 • Universidad de los Andes • Facultad de Derecho • Revista de Derecho Privado 41
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Casación Civil, Sentencia de octubre 19 de 1994.
Magistrado Ponente: Carlos Esteban Jaramillo
Schloss. Expediente No. 3972
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de
Casación Civil. Sentencia de enero 29 de 1998.
Magistrado Ponente: Carlos Esteban Jaramillo
Schloss. Expediente: 4894
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala
de Casación Civil. Sentencia del 27 de marzo de
1998. Magistrado Ponente: José Armando Ramí-
rez Gómez. Expediente No. 4798.
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Septiembre de 2009 • Universidad de los Andes • Facultad de Derecho • Revista de Derecho Privado 41