El legislador estimo que estos 2 mecanismos no eran suficientes para proteger un derecho
tan importante, como lo es la Libertad Económica.
1º.- Recurso de Protección :es puede accionar en 15 idas corridos desde que días la
arbitrariedad o ilegalidad, lo cual sin duda no es tiempo suficiente, la arbitrariedad o
ilegalidad muchas veces no es clara y solo puede reclamar la situación de fondo el afectado.
Características :
1º.- Es un recurso especifico con un objetivo claro, cual es proteger la Libertad Económica,
además abarca el Principio de Subsidiariedad o el no cumplimiento o el no cumplir con los
requisitos del Estado Empresario (se usa en forma preventiva y cualquiera que sean las
causales que el Estado no respeto).
3º.- El actor no necesita tener un interés actual en los hechos denunciados, detrás de el, hay
un reconocimiento de un bien jurídico de carácter colectivo.
6º.- El procedimiento a seguir es igual al del Recurso de Amparo, hay apelación a la Corte
Suprema y si no hay, hay consulta.
7º.- Es un recurso que se puede ejercer en forma paralela a otras acciones.
8º.- (Muy Importante) La infracción que es denunciada debe ser un hecho real, concreto y
determinado (no sirve la simple amenaza y esto emana del fallo de la Corte Suprema en
relación al caso de Asimet con Codelco).
4ª Institución : “La Penalidad Económica” : es un tema complejo, puesto que se trata de
un tema en donde convergen varias ramas del Dº, el concepto de penalidad económica
surge a raíz de la complejidad de la sociedad actual en materia económica, el Estado frente
a los agentes económicos ha establecido ciertos ilícitos, lo cual en un momento no es
suficiente, con lo cual se establecen ilícitos penales (prohibiciones) para evitar que los
particulares no se escapen de la licitud de la actividad económica.
1º.- Concepto Restringido :son figuras y/o conductas jurídicas penales que sancionan
ciertos hechos o conductas atentatorias contra las disposiciones legales que impone un
determinado ordenamiento de la economía nacional.
2º.- Concepto Extensivo :se trata de figuras jurídicas que sancionan hechos y/o conductas
que atentan en contra de intereses patrimoniales colectivos, capaces de afectar a grupos mas
o menos extensos de sujetos pasivos o que atentan en contra de los intereses del comercio y
en general del trafico jurídico ((Eduardo Novoa Montreal).
En este caso hay que hablar del Orden Público Económico, que en definitiva es lo que esta
protegiendo la Penalidad Económica.
La mayoría de los delitos económicos son delitos incompletos, en donde la figura no esta
completamente descrita ( se aplica el concepto de Ley Penal en Blanco ), es ahí donde se
produce la complicación, dado lo dicho en el art. 19 Nº 3 inc. final :
“Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona este
expresamente descrita en ella .“(tipicidad y legalidad de la pena)
Por lo tanto en Chile no pueden existir Leyes Penales en Blanco, la problemática surge
porque en Chile hay muchas Leyes Penales en Blanco en materia económica, por lo que no
hay una seguridad de que conductas van a ser sancionadas, no hay tipicidad, producto de
una interpretación de este numeral es que si pueden haber leyes penales en blanco, ya este
numeral habla de “Expresamente”, no habla de que la Conducta este “Completamente
Descrita”.
El art. 1º del Código Penal señala que Delito es toda acción u omisión voluntaria penada
por la ley, para que haya delito se exige que existan los siguientes elementos :
Delito Económico :es un hecho típico, antijurídico y culpable, que busca lesionar o poner
en peligro el orden publico económico, a través de lesionar o poner en peligro un bien
jurídico especifico de naturaleza económica.
Leyes Penales en Blanco :son leyes penales en las cuales la figura típica no esta descrita
completamente y en que generalmente la consecuencia jurídica esta descrita y son :
1º.- Ley Penal en Blanco Impropia :son aquellas en que la conducta o el tipo penal es
completado por otra ley, esta no va en contra del art. 19 Nº 3 inc. final.
2º.- Ley Penal en Blanco Propia :son aquellas en que la conducta o el tipo penal es
completado por la autoridad administrativa en la forma que se establezca, esto implica
reconocer los ilícitos que a la autoridad le interesa, pero a su vez implica una inseguridad
jurídica.
En materia de Penalidad Económica, antes que nada es materia penal y por lo tanto se
deben aplicar los principios y normas de materia penal.
La doctrina dice que el problema de las leyes penales en blanco no tiene importancia, el
problema surge cuando se sancionan con penas privativas de libertad ,esta teoría no analiza
si hay dolo o no, con lo cual a la persona se le sanciona simplemente por la realización de
una conducta que aparecería como antijurídica, sin entrar analizar la intencionalidad o si
hubo conocimiento o no de que la conducta que se realizo era antijurídica y esta doctrina
dice que los delitos económicos se clasifican en :
1º.- Delitos sancionados con Penas Privativas de Libertad (Penas propias del Dº Penal)
como los Crímenes y Simples Delitos.
Nuestro Profesor no esta de acuerdo porque el delito económico antes de ser un delito
económico es un delito, por lo tanto se debe aplicar toda la Técnica Penal, se debe recurrir a
los principios del Dº Penal, o sea antes hay que ver si hay un delito conforme al Dº Penal,
hay que ver si hubo dolo o no , hay que analizar al autor, la intencionalidad, ver si la
conducta es típica, antijurídica y culpable.
1º.- Es una legislación especial (para cumplir la normativa constitucional) y no común, ya
que no esta en el Código Penal.
2º.- Hay profusión de elementos normativos, hay que referirse a la materia económica, hay
una serie de elementos normativos que explican la conducta.
4º.- La autoridad administrativa interviene bastante, ya sea como órgano complementario
de la ley cuando es colegislador en la ley penal en blanco, ya sea que actúe como
fiscalizador de la conducta, como resolutor de la conducta controvertida, como sujeto
privilegiado (se da conocimiento del sumario al fisco).
5º.- Es común en este tipo de delitos la concurrencia de concursos reales ( Hay un hecho
que sirve para la perpetración o consumación de otro hecho) o ideales (hay aparentemente
varias conductas, pero en realidad hay una sola, pero que es necesaria para perpetrar otra, y
así lograr la conducta deseada) de delitos comunes o especiales conjuntamente con los
delitos penales económicos.
6º.- El sujeto activo por regla general (según los principios del Dº Penal) es una persona
natural, que realiza una conducta típica, antijurídica y culpable en materia económica, sin
embargo, suele decirse que también es culpable la Persona Jurídica a través de la cual ha
actuado el delincuente (la persona jurídica ha coparticipado del delito y por tanto puede ser
juzgada, esto solo es en Materia Económica).
La Persona Jurídica coparticipa estructuralmente en la comisión del delito, por lo tanto,
puede ser sancionada, esto en materia económica.
El delincuente generalmente lo que esta realizando es una conducta que implica un abuso
de un Dº o de una Posición de Poder.
9º.- Los delitos económicos por regla general tiene una gran significación social, afecta a
una parte de la sociedad (no se analizan patrimonios individuales en su individualidad).
10º.- En este tipo de delito no existe mayor diferencia entre Acción u Omisión, ya que el
tipo (delincuente) esta en una situación de garante.
11º.- Se amplia la punibilidad a los actos preparatorios, se amplia la sanción a los actos
preparatorios.
12º.- Son delitos generalmente de peligro, es decir, no se exige un resultado, basta que se
ponga en peligro el bien jurídico protegido para que haya sanción.
13º.- El bien jurídico protegido se decía antiguamente que era el Orden Publico Económico,
ahora se dice que no es el Orden Publico Económico, sino que diversos bienes jurídicos
específicos, por ej. la Protección del Sistema Financiero, la Libre Competencia, etc.
Decreto Ley Nº 280 de 1974 :tenia fundamentalmente 2 títulos, uno era respecto de la
afectación a la comunidad nacional y el otro referido a la protección al consumidor.
La única ley que habría seria el Decreto Ley Nº 211 pero este es especifico, ya que solo
protege la Libre Competencia y también esta actualmente la Ley de Protección al
Consumidor.
Respecto de la Sanción :los delitos económicos siempre traen aparejada una sanción, ya
sea privativa de la libertad, sea que se trate de una sanción pecuniaria, siempre estas serán
sanciones de carácter penal, en el caso de las sanciones pecuniarias es necesario ver en que
carácter actúa el órgano administrativo que las aplica para saber si es una pena o una multa.
Antes de la revolución francesa, había un sistema muy reglado, estos principios fueron
controlándose mas en el tiempo, por ej. en la legislación laboral que impone restricciones a
estos principios, en el siglo pasado a estos principios el Derecho Civil Francés les impone
una gran restricción cual es el Orden Publico, restringe la autonomía de la voluntad de los
particulares, posteriormente termina el liberalismo económico con la 1ª Guerra Mundial, el
Estado pasa a tomar participación en la Economía, es ahí donde el Orden Publico toma
mayor importancia, comienza a crearse un concepto de Orden Económico, que se plasma
por una parte en el Dº Económico y por otra en el Orden Publico Económico, este se
impone por sobre la voluntad de los particulares.
1º.- Escuela del Concepto Funcional o sin Contenido Especifico :dicen que el orden
publico económico carece de un contenido especifico y que corresponde a la autoridad de
tiempo en tiempo, precisar cuales son los contenidos de este orden publico económico, con
el objeto de ordenar la sociedad, la actividad económica (hay una función), hay 2
definiciones del orden publico económico en este sentido.
a.- Farjat :señala que el orden publico económico es un conjunto de medidas adoptadas
por los poderes públicos con el objeto de organizar las relaciones económicas.
b.- Rippert :señala que el orden publico económico esta constituido por diversos principios
y preceptos jurídicos que fijan los rasgos y características de la economía publica y privada
de un país.
Critica :el concepto de orden publico económico bajo esta perspectiva genera un cierto
grado de inseguridad jurídica, pero bajo esta perspectiva es practico por lo variable de la
actividad económica.
2º.- Escuela del Concepto Material o con Contenido Especifico : para esta, el orden
publico económico es una especificación del orden publico civil y que se define por su
propio contenido económico, es decir, debe tener un contenido especifico para diferenciarlo
del orden publico civil, hay una definición :
José Luis Cea :dice que el orden publico económico es el conjunto de principios y normas
jurídicas que organizan la economía de un país y que facultan a la autoridad para regularla
con armonía con los valores de la sociedad formulados en la Constitución.
1º.- Orden :es una correcta disposición de las cosas en relación a un fin, hay una
regulación con una finalidad.
2º.- Orden Publico: hay un orden social, un orden en sociedad, hay una correcta
disposición de las personas hacia una finalidad.
3º.- Económico :es el plano o sustrato de hecho en donde se aplica el orden social, en la
actividad económica.
Existen diversos ordenes sociales, jurídicos, el orden publico económico dice relación con
el orden económico, este orden publico económico califica una doble función :
Sujeto del Orden Publico Económico : es el Estado, quien debe especificarlo y hacerlo
cumplir, los particulares a su vez deben respetarlo, deben tratar de lograr los objetivos que
el orden publico económico trata de obtener, la infracción a el puede llegar a dar lugar a la
existencia de un Delito Económico.
Normas que integran el Orden Publico Económico ;
Raúl Santa María :destaca ciertas normas en las cuales aprecia principios del orden
publico económico, normas que serian :
3º.- Todas aquellas normas que dicen relación con el rol propio del Estado en materia
económica, por ej Estado Empresario.
4º.- Todo lo que dice relación con la Jurisdicción Económica, todos aquellos procesos,
procedimientos, tribunales o instancias administrativas que dicen relación con la actividad
económica, por ej. D.L. 211.
6º.- También aparece en la Alternatividad delas Políticas Económicas (deben ser flexibles).
8º.- Normas sobre fiscalización y control del Estado por sobre los particulares, por ej.
superintendencias.
De este análisis de Santa María se podría inferir que hay mucha similitud entre el orden
publico económico y el derecho publico (hay muchas normas de derecho publico en el
orden publico económico), y no es así ya que el orden publico económico excede al
derecho publico, ya que también hay normas de derecho privado que están en el orden
publico económico.
Origen del Orden Publico Económico :hay 2 teorías en cuanto al reconocimiento del
origen del orden publico económico :
1º.- Jorge Streeter : plantea que el orden publico económico nace del orden publico civil y
este a su vez emana del derecho romano, del llamado IusPublicum (Dº Publico), según
Ulpiano el derecho publico romano se refería a la organización, gobierno y administración
del Estado Romano, hay otras acepciones que dicen que el IusPublicum se refería a todas
las normas reguladoras de las relaciones entre particulares, no solo a lo dicho por Ulpiano,
eran normas que se imponían a los particulares y estos no podían modificarlas, al respecto
había una famosa frase :
El Profesor Streeter dice que el Código Civil Francés reconoce este IusPublicum y mas
tarde nacerá el Orden Publico, es decir, hay normas que no se modificaran por los
particulares, gracias a esto es que nuestra legislación reconoce principios que tuvieron su
origen en el Derecho Romano.
2º.- Luis Montt :dice que lo anterior no tiene nada que ver con el orden publico
económico, el dice que el orden publico económico es la ordenación que hace el Estado de
la Actividad Económica para la obtención de ciertos fines económicos.
1º.- Dice que el orden publico civil dice relación con las bases generales de la sociedad y el
orden publico económico con una ordenación de la actividad económica, por tanto no hay
relación entre ellos.
2º.- Sostiene que el orden publico económico tiene una finalidad única y especifica, cual es
obtener la mayor realización de los miembros de la sociedad desde un punto de vista
material (Bien Común).
3º.- Plantea que el orden publico económico tiene sus propias técnicas y que estas son
diversas a las del orden publico civil, es decir, las formas como se expresan en las normas
jurídicas, si coinciden en la técnica de la prohibición.
4º.- Sostiene que el orden publico civil esta dentro del contexto del derecho privado, busca
regular relaciones entre los particulares y establecer condiciones que no pueden ser
modificadas por ellos y el orden publico económico escapa a la distinción entre derecho
publico y privado (están en los dos).
5º.- Dice que el orden publico económico esta estrechamente ligado a un sistema
económico imperante en una sociedad y no dice relación con los principios generales de
una sociedad, que por lo demás son mucho mas trascendentes.
6º.- Dice que el orden publico económico no regula en su totalidad la actividad económica
de los particulares, por cuanto existen otras disposiciones que la regulan, por ej., el Código
Civil.
7º.- Dice que la sanción por infringir el orden publico civil (la mas alta) por regla general
será la nulidad, en cambio en el orden publico económico frente a una infracción la máxima
es un delito económico.
Conclusión :según este profesor no son lo mismo orden publico civil y orden publico
económico, señala que son muy diferentes, además adscribe a la tesis de que el Dº
Económico nació en un determinado momento de la historia.
Lo que más grafica la caracteristica del OPE es un fallo del Tribunal Constitucional
respecto de la modificación de la ley 18401 sobre deuda subordinada
Clasificación del OPE : Partiendo del concepto de orden público económico con un
contenido específico :
a) OPE de Protección :Es aquel que busca proteger al contratante más débil, evitando
cláusulas abusivas
b) OPE de Dirección :Es aquel que permite al poder público, la obtención de determinados
objetivos económicos
c) OPE de Fomento :Es aquel que busca incentivar a los particulares a desarrollar
determinadas actividades
Técnicas del OPE : Es decir bajo que normas se expresa el OPE en una norma jurídica,
para esto existen 5 formas :
1ª Técnica de la Prohibición :Es aquella que impone a su destinatario una prohibición que
no puede sustituir o modificar, como por ej. el giro bancario
c.- Se impone la obligación de cumplir con las normas relativas a la forma de celebrar un
acto jurídico o desarrollar una actividad, como por ej. si se debe hacer en un instrumento
público, y uno llega con un boleto de metro
3ª Técnica de Control : Esta implica que lo que esta permitido, no fluye directamente del
análisis de las normas objetivas, sino que además se necesita una intervención más o menos
discrecional de la autoridad, que determina la forma de desarrollar la actividad, este control
puede ser :
a.- Control Ocasional :Es el control que hace al autoridad, respecto de actos jurídicos
determinados que pueden ser con una autorización previa o con aprobación posterior
Algunas Caracterizaciones del OPE : El objetivo de las normas del OPE es regular el
aspecto jurídico económico de la convivencia humana.
Penalidad o Protección del OPE : El OPE está protegido por la existencia de los llamados
delitos económicos, es decir que una infracción del OPE lleva aparejada la existencia de un
delito económico
Extensión del OPE : Este abarca todos los sectores que intervienen en la actividad
económica, no solo en el ámbito privado sino que tb. al sector público
Finalidad del OPE : Este busca dirigir la economía hacia los objetivos que la autoridad
encuentra de interés . Desde un punto de vista social, el cumplimiento de metas dadas por la
autoridad, y en el orden que la autoridad estima pertinentes
Naturaleza Jurídica de las Normas que forman parte del OPE :Por Regla General :
1º.- Aquellas referidas a la acción del Eº y sus organismos en materia económica, son
normas de derecho público
2º.- Aquellas referidas a la acción del Eº en relación a los particulares, regulación que hace
el Eº para los particulares, son normas de derecho público porque están regulando la
función del Eº en cuanto regulador de los particulares
3º.- Aquellas normas que se refieren a las normas que regulan las relaciones de los
particulares entre si , son normas de derecho privado