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5 Rapisarda, Cristina, Prof ili Della Tutela Civile Inibitoria, Cedam, Padova, Casa
Editrice Dott, Antonio Milani, 1987; Di Majo, Adolfo, La Tutela Civile dei Diritti, Giuffrè
Editore, Milano, 1993; Marinoni, Luiz Guilherme, “Tutela Inibitória, Individual e Coleti-
va”, Revista Dos Tribunais, Brasil, 1998; Mattei, Ugo, Tutela Inibitoria e Tutela Risarcito-
ria, Giuffrè Editore, Milano, 1987.
6 Marinoni, Luiz Guilherme, “Tutela Inibitória, Individual e Coletiva”, Revista
Dos Tribunais, Brasil, 1998.
7 El espíritu de las leyes. Vertido al Castellano con notas y observaciones por Siro
García Del Mazo, Librería general de Victoriano Suarez, Madrid, 1906, p. 235.
8 Sentencias declarativas, constitutivas y condenatorias.
9 Del Blanco, Gustavo Rubén, “Resoluciones judiciales” en Díaz Solimine, Omar
L. (director) - Tamborenea, Gabriel (coordinador), Teoría y práctica del derecho procesal
civil, comercial y laboral, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 52.
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10 D. 1.1.10 pr: “Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere, alterum non laedere,
suum cuique tribuere”.
11 Sentenciando que “el principio del alterum non laedere tiene raíz constitucional
13 Leonardi de Herbón, Hebe M., “La regla naeminem laedere en el Derecho Cons-
2002, p. 210.
19 Arce y F lórez-Valdez, Joaquín, El derecho civil constitucional, Cuadernos Cí-
ciones. Uno de ellos (…) es la tensión entre ‘fuertes y débiles’, constituyendo un panorama
agonal propicio para inaugurar la verdadera implosión de los sistemas decimonónicos que
presuponían a todos ‘iguales’. Esta, en rigor, es una verdad a medias, en tanto la existencia
de los códigos de comercio, al lado de los civiles, marcaba que había algunos ‘distintos’,
los comerciantes, que tenían su ley (A. A. Alterini)” (Santarelli, Fulvio, “De la debilidad,
sistema y paradigmas”, RRCyS, LL, AR/DOC/164/2014).
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23 “Tal vez una de las novedades más importantes sea que se reconoce y regula en
25 “El deber, ahora jurídico, de no causar un daño a otro, tiene implicancias jurídi-
cas, sobre todo en el ámbito de la prevención del daño. Es un refuerzo para todas las accio-
nes preventivas porque supone ahora un deber positivo de actuar para prevenir la ocurrencia
del daño”, López Herrera, Edgardo en Rivera, Julio César - Medina, Graciela (directores)
Código Civil y Comercial de la Nación comentado, t. IV, La Ley, Buenos Aires, 2015,
p. 995 y sigtes.
26 Ocurrido el daño, no agravarlo ni por acción ni por omisión.
27 “En el common law se conoce como duty of mitigation, deber de mitigación del
es un tercero quien cumple con este deber de prevención, bajo las normas
del enriquecimiento sin causa 28, deberá ser reembolsado a excepción de
que, por las propias normas generales del enriquecimiento incausado, pro-
ceda otra vía para el reclamo 29.
Es preciso poner de resalto que cuando el texto establece toda perso-
na, va de suyo, se ref iere a toda persona con posibilidad de proceder con-
forme lo establece, con carácter de deber jurídico, su propio texto; esto es
que, pudiendo optar, escoja otro modo de proceder distinto del preventivo.
Hay consenso en sostener que el “gran desafío del Derecho de Daños
del siglo xxi está en lograr anticiparse al daño, superando el paradigma clá-
sico de que no hay responsabilidad sin daño. Está muy claro que debe exis-
tir una responsabilidad preventiva junto a la responsabilidad resarcitoria” 30
y, en consonancia con ello, expresamente establece el “artículo 1711 31:
Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u
omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su conti-
nuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor
de atribución” 32.
El “art. 1710 del C.C.yC.N. (…) reproduce casi textualmente el art. 1585
del Proyecto de 1998 (y el art. 1711) regula la acción preventiva que procede
cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de
un daño, su continuación o agravamiento. Es requisito para la procedencia
las inclemencias del tiempo y la acción de terceros’. A su vez Zavala de González dice que
‘así como no existe un derecho a perjudicar injustamente, el damnif icado soporta la carga,
como imperativo de su propio interés, de desplegar las diligencias ordinarias para evitar
la continuidad o el agravamiento del perjuicio’ ”, López Herrera, Edgardo, ob. cit. p. 996.
28 Dice el artículo 1794: “Caracterización. Toda persona que sin una causa lícita
p. 431; Galdós, Jorge Mario, “La responsabilidad civil (parte general) en el Anteproyecto”,
LL ej. del 11/6/2012.
31 Como lo dicen los fundamentos del entonces Proyecto, el artículo 1711 adopta los
de daños, Madrid, 1963, p. 252, De Cupis, Adriano, El daño, trad. A. Martínez Sarrión,
Barcelona, 1975, p. 576; Aguiar, Henoch D., Hechos y actos jurídicos en la doctrina y en
la ley, t. IV (Actos ilícitos. Daños y acciones), Buenos Aires, 1951, p. 172 y Chartier, Yves,
La réparation du préjudice, Paris, 1983, respectivamente.
38 Ver Dalla Vía, Alberto Ricardo, “Aspectos constitucionales del Proyecto de Có-
40 Ley 26.378.
41 Mediante ley 27.044.
42 Lo agregado entre paréntesis, no es original; “Algunas consideraciones respecto
cia del Parque Nacional Nahuel Huapi, Asociación Amigos del Museo.
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etcétera, durante un mes. Los negocios abren durante escasas horas y los
víveres escasean.
Al duro panorama se suma una lluvia ‘diluviana’ (…) hay anegación
a montones y mártires por ella: Manuel Argerich, Roque Pérez, Francisco
López Torres, F lorencio Ballesteros, Francisco Muñiz, Francisco Riva,
Adolfo Señorans y centenares más. El saldo es de 13.614 muertos. Por
otra parte, recién transcurridos diez años desde la entrada en vigencia del
Código de Vélez –en 1881– se izó por primera vez la bandera argentina
frente al lago Nahuel Huapi” 46.
En este contexto y realidad histórica en el que el mundo no conocía ni
los vehículos automotores ni la luz eléctrica, entró en vigencia el Código
que, hasta la entrada en vigencia efectiva del nuevo Código, siguió regu-
lando nuestra vida civil.
Pero, lo cierto, es que nuestra doctrina y jurisprudencia trabajaron de
manera incansable en hacer posible que el sistema jurídico subsista, sin
resentir por ello los textos constitucionales que le sirvieron, las más de las
veces, de f irme soporte. Así lo entendieron las sucesivas comisiones refor-
madoras, al proyectar, y, ahora, f inalmente, obtener un código edif icado
sobre la base del derecho constitucional.
“La adecuación del Código Civil y Comercial de la Nación al texto
de la Constitución Nacional reformada como uno de los fundamentos del
proyecto, constituye un propósito no solamente muy loable, sino también
como una necesidad de dar coherencia a nuestro ordenamiento, resultando
ser una lógica aplicación del principio de subsunción en un sistema jurídi-
co, conforme con el cual, el derecho infraconstitucional debe responder y
adecuarse coherentemente al texto constitucional como suprema expresión
jurídica del Estado Democrático de Derecho” 47.
Y tal actualización, en lo que a prevención respecta, como vimos, no
resulta menor. “Parecería que uno no tiene que ocuparse de la seguridad
y bienestar de las personas con las que no tiene una relación especial, o
respecto de las cuales no ejerce una función de supervisión. No obstante,
la regla no puede ser absoluta; en efecto, la idea de que el derecho civil ha
de renunciar siempre a la preservación ex ante de bienes jurídicos, es decir,
que ha de limitarse a esperar y ver cómo el riesgo se concreta y el daño se
produce, está en franca retirada” 48.
Si bien es cierto que hay quienes, por sus razones, entienden desacer-
tado que sea el Código Civil el que disponga un régimen preventivo 49, lo
cierto es que al tratarse de regímenes constitucionales diferentes, y, ahora,
de un sistema de responsabilidad unif icado 50, entiendo que tal incorpora-
ción en nuestro sistema, resulta adecuada y plausible 51, y muchas de las
válidas críticas académicas, ceden a poco que se repare en aquéllos.
Aquí corresponde recordar la genética del Instituto que le diera car-
ta legal de ciudadanía el anterior Proyecto puesto que, como se dijo, “Se
concibe al derecho de daños más allá de un patrimonio afectado o un mero
lucro frustrado, dando amplio cobijo a lo que se denominó ‘la tutela civil
inhibitoria’. Exhibiendo un grado de madurez en la faz jurídica, ha puesto
el acento en el estadio previo, en el ex ante (prevención) que en el común
ex post (la indemnización). (…) brilla como antecedente importante (…)
el Proyecto de Código Civil de 1998 (…) Se prevé, por lo pronto, que toda
persona tiene el deber, en cuanto dependa de ella, de evitar causar un daño
no justif icado; de adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las
medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su
magnitud; y de no agravar el daño, si ya se ha producido” 52.
49 Por todos ver Pantalón, Fernando, “Cómo repensar la responsabilidad civil ex-
tracontractual. También la de las Administraciones públicas”, Pantaleón, Fernando –di-
rector–, La responsabilidad en el derecho, ed. Universidad Autónoma y Boletín Of icial del
Estado, Madrid, 2001, p. 172.
50 Como sabemos, los dos regímenes de responsabilidad civil que contiene el
M., “La prevención de los daños en el proyecto de código civil y comercial de la Nación”,
SJA 2012/12/26-9, JA, 2012-IV. Ver también Acciarri, Hugo A., “Funciones del dere-
cho de daños y de prevención”, LL ej. del 4/2/2013.
52 Tanzi, Silvia Y. - Fossaceca, Carlos A., “La responsabilidad médica acorde a los
53 Portalis, Jean Etienne Marie, Discurso preliminar al Código Civil francés. Intro-
traducción realizada por el Dr. Marcelo López Mesa en Trigo Represas, Félix A. - López
Mesa, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, t. IV, La Ley, Buenos Aires, 2004,
p. 903.
58 Juan Martín Alterini
ESTUDIOS
DE
DERECHO PRIVADO
su visión en el nuevo
Código Civil y Comercial
de la Nación
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GRACIELA CRISTINA WÜST
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© Asociación de Docentes
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Universidad de Buenos Aires
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