DERECHO PRIVADO III

EJE TEMÁTICO N° 1: CONCEPTO, CLASIFICACIÓN Y FORMACIÓN

Contrato. Concepto.
El Código Civil y Comercial (de ahora en más, nos referiremos a él como el “Código”)
define al contrato en el art., 957 como: “el acto jurídico mediante el cual dos o más
partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o
extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”.
En base al código el contrato es todo acto jurídico bilateral y patrimonial,
comprendiendo a los actos jurídicos que:
-crean relaciones jurídicas
-regulan relaciones jurídicas (como el arbitraje)
-modifican relaciones jurídicas (como la novación)
-transmiten relaciones jurídicas (como la cesión)
-extinguen relaciones jurídicas (como la transacción)
El Contrato es una especie de acto jurídico y regla exclusivamente de un modo
inmediato o directo las relaciones jurídicas patrimoniales que son propias del derecho
creditorio. Supone, entonces, que debe haber, por lo menos, dos centros de intereses,
un acuerdo sobre una declaración de voluntad común (y no una mera coincidencia de
voluntad), que se exteriorice a través de la manifestación del consentimiento.

Naturaleza jurídica.
El contrato es una especie dentro del género acto jurídico y le son aplicables las
disposiciones referidas a este.

Ubicación metodológica
Nuestro Código regula el contrato en el Libro III (“Derechos personales”), Título II
(“Contratos en general”). Además, establece otros dos títulos: Título III (“Contratos de
consumos”) y Título IV (“Contratos en particular”).

Elementos Esenciales-Naturales y Accidentales

a) Elementos esenciales son aquellos necesarios para que exista un contrato

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 válido. Sin ellos no hay contrato en los términos que ya definimos. Estos
elementos esenciales son:
1)-Sujetos: el contrato es un acto jurídico bilateral, por lo tanto solo puede haber
contrato cuando en la celebración del acto intervienen dos o más partes. Esto no debe
confundirse con las obligaciones que nacen del contrato lo que permite clasificarlos en
unilaterales o bilaterales como veremos más adelante. Los contratantes deben ser
personas capaces y su voluntad estar libre de vicios. La definición que brinda el art.,
957 pone su acento en el CONSENTIMIENTO que ha de estar dirigido a crear,
modificar derechos. La doctrina señala que cuando se habla del consentimiento de los
contratantes se está aludiendo a tres cosas:
-la voluntad interna de cada uno de los contratantes
-la declaración de esa voluntad
-lo que puede llamarse la zona de coincidencia entre la voluntades declaradas que
constituye la declaración de voluntad común.
El consentimiento requiere la capacidad de las partes, en este sentido la capacidad es
un presupuesto de la validez del contrato. El consentimiento ha de exteriorizarse a
través de una manifestación de voluntad.
2)-Objeto: el que debe ser idóneo. Este elemento y los dos que le siguen serán
analizados más adelante en forma detallada.
3)-Causa
4)-Forma.

b) Elementos Naturales: son las consecuencias que se derivan de la naturaleza

jurídica de un determinado contrato de modo que se dan de PLENO DERECHO
sin necesidad de una manifestación expresa de las partes. Pero ellas pueden
EXCLUIRLOS O MODIFICARLOS siempre expresamente. Por ej: la garantía de
evicción. Es decir son aquellos que se encuentran en el contrato porque así
están dispuestos por la ley.

c) Elementos Accidentales: son aquellos que existen únicamente si son

incorporados en forma expresa por las partes de común acuerdo por ej: el cargo,
el plazo y la condición.

Autonomía de la voluntad de los contratos.

Se sostiene que la autonomía negocial es la facultad de los particulares de regir y
gobernar sus intereses mediante manifestaciones de voluntad adecuadamente

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expresadas.
Esta autonomía se manifiesta en el ámbito contractual en su expresión más amplia,
pues a las partes no solo se les permite CREAR esos vínculos recíprocos que el
contrato supone, sino que también se les RECONOCE la facultad de reglar su
contenido.
Esta potestad de los CONTRATANTES recibe el nombre de AUTONOMIA DE LA
VOLUNTAD.
En este sentido el art., 958 CCyC dispone: “Libertad de contratación. Las partes son
libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites
impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres”.
El principio de autonomía de la voluntad en el ámbito contractual se materializa en dos
libertades:
-la libertad de conclusión del contrato: conforme a la cual nadie está
obligado a contratar sino cuando lo desee y que cada uno goza de la libre elección de
la persona con quién se contrata.
-la libertad de configuración: en virtud de la cual las partes pueden
determinar el contenido del contrato.
La libertad contractual reconoce ciertos límites configurados por la ley (ej., la
obligatoriedad del seguro de vida en los empleados públicos, o de responsabilidad civil
para los conductores de automotores, o el plazo mínimo de locación que es
indisponible); el orden público (entendido en un sentido amplio como las disposiciones
que los particulares no pueden derogar con sus actos jurídicos); la moral y las buenas
costumbres.

Fuerza obligatoria de los contratos.

El art., 959 del CCyC expresa “Efecto vinculante. Todo contrato válidamente celebrado
es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por
acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé”.
Significa que las partes quedan obligadas a cumplir el contrato como tal y como ha sido
libremente convenido por ellas. El principio de obligatoriedad actúa como un resguardo
de la libertad contractual.
El contrato es obligatorio para las partes en tanto sea “válidamente celebrado”; a
contrario sensu quién diga que es inválido debe invocar y probar la causa de la
invalidez, a menos que el vicio de que adolezca sea causal de nulidad absoluta que
puede ser declarada de oficio por el juez.
La fuerza obligatoria de los contratos también posee los mismos límites que la

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autonomía de la voluntad contractual.

Contratos entre particulares, celebrados por vía de adhesión, y de

consumo.
El tipo “general de contratos” se fractura en dos:
-los contratos entre particulares en plano de igualdad en cuanto a la negociación
jurídica.
-los contratos de consumo en donde el consumidor está en un plano más
vulnerable en razón de la profesionalidad que caracteriza al proveedor.
Entre estas dos modalidades tenemos los contratos de adhesión que pueden darse
tanto en la modalidad clásica de contrato como en el contrato de consumo.

El contrato por adhesión es aquel por el cual uno de los contratantes adhiere a
cláusulas generales predispuestas por la otra parte, o por un tercero sin que el
adherente haya participado en su redacción. (Art., 984).
Esta modalidad contractual no aparecía regulada en el código civil anterior, pues se
ocupaban de ello la ley 24.240 de defensa del consumidor.
Este tipo de contratos representan una forma moderna de contratación en la que por
diferentes razones (comercialización masiva de bienes y servicios, los formularios a los
que solo resta adherir, la intención de reducir los costos de negociación, etc.), se aparta
de la figura de contrato clásico fundado en la igualdad jurídica de las partes y libertad
de negociación.
Las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes. La
redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible. Se tienen por no convenidas
las cláusulas que efectúan reenvíos a textos o documentos que no son facilitados a la
otra parte de manera previa o simultánea a la celebración del contrato.
De acuerdo con esto una cláusula general es la que tiene un alcance general y para ser
utilizada en todos los contratos de la misma especie. El caso típico es el contrato de
seguro que contiene estipulaciones o cláusulas generales aplicables a todos los
seguros de la misma naturaleza (responsabilidad civil, por robo, destrucción, accidente,
etc), y se utiliza por la compañía aseguradora en todos los contratos que celebra con
cada uno de los asegurados. Y es predispuesta porque ha sido determinada
unilateralmente por una de las partes.
De todo lo dicho surge que para que estas cláusulas resulten eficaz deben ser:
-comprensible: lo que se ratifica cuando se dispone que debe ser clara y fácilmente
legible, y

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-autosuficiente: es decir bastarse a sí misma, esto es contener toda la información que
permita su conocimiento, entendimiento y aplicación, sin reenvíos a documentos no
entregados a la parte no predisponente.
Se establece además una interpretación “en contra del predisponente”, esto significa
que cuando el contrato revela ambigüedad u oscuridad debe ser entendido en favor del
adherente.
En estos contratos por adhesión a cláusulas generales predispuestas se deben tener
por no escritas:
a)- las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente, ej., las que
liberan de la obligación de custodia al propietario del estacionamiento de automotores.
b)-las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían
derechos del predisponente que resultan de normas supletorias.
No cualquier renuncia o ampliación se considera abusiva porque si la renuncia o
ampliación tienen una adecuada contraprestación, no hay razón para que se las
califique de abusiva, ej., la vigencia de una cláusula limitativa de responsabilidad del
predisponente es admisible, si dentro del precio que paga el adherente se incluye un
seguro del cual es beneficiario.
c)- las que por su contenido, redacción o presentación no son razonablemente
previsibles. Ej., las cláusulas poco claras, o que tienen implicancias o consecuencias
difíciles de prever para el adherente por la utilización por ej., de una terminología
sofisticada o poco corriente.
El código al contemplar en esta oportunidad las cláusulas abusivas, lo hace de manera
abierta, evitando una enumeración concreta o “lista negra”, quedando en manos del
juez la determinación de si una cláusula en concreto cae o no dentro de las
expresiones de la ley.
La sanción para estas cláusulas abusivas es que se las tiene por no escritas, esto es,
por no convenidas, aunque si al invalidarse la misma el contrato queda afectado en su
finalidad, el juez debe integrarlo.

Contratos de consumo. La incorporación de los contratos de consumo en el Código

Civil, que antes sólo estaban contemplados en la Ley de Defensa del Consumidor
(24.240), fue uno de los temas más discutidos en la sanción de la ley 26.994 que dio
nacimiento al nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.
El art., 1093 del CCyC expresa: “contrato de consumo es el celebrado entre un
consumidor o usuario final, con una persona humana o jurídica que actúe profesional u
ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios,
pública o privada que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o

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servicios por parte de los consumidores o usuarios para su uso privado, familiar o
social”.
Hubiera sido más apropiado definir a este tipo contractual, como el contrato entre un
consumidor y proveedor. Este contrato de consumo es una de las causas de la relación
de consumo.

Contrato de consumo y relación de consumo

En cuanto a contrato de consumo remitimos a lo expuesto supra.
Para establecer cuando estamos frente a una relación de consumo –y por ende la
aplicación de la ley de defensa del consumidor- es necesario definir qué se entiende
por consumidor y por proveedor.
-consumidor es entendido como la persona humana o jurídica que adquiere o
utiliza bienes o servicios como destinatario final, en forma gratuita u onerosa, en
beneficio propio o de su grupo familiar o social. También queda equiparado al
consumidor, quien sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en
ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, siempre que no
tenga vínculo con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Se
encuadra en esta categoría, por ejemplo, quien recibe como regalo o presente de un
producto defectuoso o quien es invitado a una comida en la que se sirven productos
contaminados o adulterados, el acompañante en un automóvil que circula por una ruta
con peaje, entre otros. (Garrido Cordobera, 2015, p. 224). Entonces:
 Puede ser consumidores tanto una persona física o jurídica.
 Puede adquirir bienes-nuevos o usados- o servicios. A título gratuito u
oneroso.
 Es necesario el destino final de los bienes y servicios que adquiere, de ahí
que para la doctrina se excluyen los casos de quienes adquieren bienes y
servicios para destinarlos a procesos de industrialización.
-proveedor. Es la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada,
que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de
producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación,
concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios,
destinados a consumidores o usuarios.

No están comprendidos en esta ley-de defensa del consumidor- los

servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título
universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos

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oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de
su ofrecimiento. Caracteriza al proveedor:

 La profesionalidad de la actividad que desarrolla. Es la nota distintiva del

proveedor, que lo coloca en una situación de ventaja con relación al
consumidor.
 Debe desarrollar actividad de producción, montaje, creación,
construcción, transformación, importación, concesión de marca,
distribución y comercialización de bienes y servicios.
 Quedan excluidos los servicios de profesionales liberales que requieran
para su ejercicio título universitario y matrícula.
La relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor. (Art.,
1092 ccyc).

Contratos bilaterales y unilaterales (art., 966)

Los contratos son unilaterales cuando una de las partes se obliga hacia la otra sin que
ésta quede obligada. Son bilaterales cuando las partes se obligan recíprocamente la
una hacia la otra. Las normas de los contratos bilaterales se aplican supletoriamente a
los contratos plurilaterales.
Esta clasificación toma en cuenta las obligaciones que se generan del contrato. Así
puede que a partir de su celebración un contrato-que siempre es un acto jurídico
bilateral o plurilateral- genere obligaciones a cargo de una sola de las partes, en cuyo
caso diremos que es unilateral (ej., donación, fianza); o de ambas partes supuesto en
el que será bilateral (ej., compraventa); o de varias y entonces será plurilateral (ej., el
contrato de sociedad pues múltiples partes coinciden en una declaración de voluntad
común consistente en la creación de una persona jurídica distinta de cada una de
ellas).
La distinción es importante ya que hay ciertos efectos que sólo aplican a los contratos
bilaterales, a saber: -el pacto comisorio tácito, -la suspensión del cumplimiento y –la
teoría de la imprevisión. Sobre cada uno de estos institutos volveremos después.

Onerosos y gratuitos (art., 967).

Los contratos son a título oneroso cuando las ventajas que procuran a una de las
partes le son concedidas por una prestación que ella ha hecho o se obliga a hacer a la
otra. Son a título gratuito cuando aseguran a uno o a otro de los contratantes alguna
ventaja, independientemente de toda prestación a su cargo.
Contratos onerosos son entonces aquellos en que las partes procuran ventajas

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recíprocas. La distinción reposa en que en los contratos onerosos esas ventajas son
concedidas a la otra parte porque quién las hace a su vez recibe otra. En cambio en el
contrato gratuito una de las partes atribuye una ventaja a la otra sin recibir ninguna.
Esta clasificación no debe confundirse con la anterior, pues en este caso no se tiene en
cuenta el número y correlatividad de las obligaciones, sino exclusivamente las ventajas
comparadas con los sacrificios.
Los contratos son onerosos cuando cada una de las partes se somete a un sacrificio
para conseguir una ventaja. Un contrato es gratuito cuando una sola de las partes
efectúa el sacrificio y la otra solo es destinataria de una ventaja sin que tenga que
hacer algún sacrificio.
Por regla todo contrato bilateral es oneroso, pero el contrato unilateral puede ser
gratuito u oneroso, ej., el mutuo según se paguen intereses o no por el dinero prestado.

Conmutativos y aleatorios (art., 968)

Los contratos a título oneroso son conmutativos cuando las ventajas para todos los
contratantes son ciertas. Son aleatorios, cuando las ventajas o las pérdidas para uno
de ellos o para todos, dependen de un acontecimiento incierto.
Estos son una subespecie de los contratos onerosos. En los conmutativos las ventajas
dadas y recibidas son ciertas. En los aleatorios tales ventajas para una o para todas las
partes dependen de un acontecimiento incierto (es decir, cuando no se sabe si
acaecerá o se ignora el momento en el cual se verificará). De lo expuesto se desprende
que el contrato puede ser aleatorio para una de las partes y conmutativo para la otra,
como ocurre en el caso del contrato de seguro. O puede ser aleatorio para ambas
partes, como ocurre con el contrato de juego y la renta vitalicia.

Oferta. Concepto. Requisitos. Retractación

A modo de introducción y para empaparnos en el tema tenemos que saber que lo que
vamos a estudiar ahora es la formación del contrato que requiere el entrecruzamiento
entre la oferta y la aceptación.
Dice el art., 971 del CCyC: “Formación del consentimiento. Los contratos se concluyen
con la recepción de la aceptación de una oferta o por una conducta de las partes que
sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo”.
Entonces el contrato se perfecciona cuando se recibe la aceptación de una oferta. La
determinación del momento en el que queda perfeccionado el contrato reviste gran
importancia, porque es a partir de su concreción que cobran virtualidad las obligaciones
asumidas por los contratantes. Pero siguiendo al artículo en examen también el

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contrato se concluye por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar
la existencia del acuerdo, es que cuando las negociaciones son complejas a veces no
resulta fácil determinar el momento de su perfeccionamiento y no obstante puede
considerarse celebrado el contrato cuando el comportamiento de las partes demuestre
la existencia de un acuerdo. Ej., cuando quedando algunos puntos menores sin
consensuar las partes comienzan a cumplir sus obligaciones: una parte remite la
mercadería y la otra hace un pago.
No obstante hay casos en donde la aceptación debe ser expresa, por exigencia legal
tal el caso del art., 1634 en cuanto en la cesión de deuda el deudor solo queda liberado
si el acreedor lo admite expresamente.

Concepto
A diferencia del Código Civil reformado, el actual Código Civil y Comercial de la Nación,
define expresamente a la oferta: “La oferta es la manifestación dirigida a persona
determinada o determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones
necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada” (art., 972).-
La oferta es una manifestación unilateral de voluntad de una de las partes, encaminada
a la celebración de un determinado contrato.
Desde el punto de vista de su naturaleza jurídica es un acto jurídico unilateral y
recepticio. Unilateral porque se configura con la sola voluntad del oferente. Es
recepticio, en tanto tiene un destinatario, pues no puede pensarse a la oferta sino
dirigida a otros, para que esos terceros la conozcan y, en su caso, la acepten. Y, por
último, tiene una finalidad esencial, que la diferencia de las meras tratativas
contractuales, y que implica la intención de obligarse por parte del oferente.

Requisitos
Según el art. 972 del Código, son requisitos de la oferta:
a) La persona a la que se dirige. De acuerdo con el nuevo código la oferta es tal
cuando se dirige a persona determinada o determinable. Es el carácter
recepticio el que determina que su transmisión se haga a persona identificada
por su nombre o bien que pueda identificarse por parámetros que permitan su
individualización.
b) La intención de obligarse-Vinculante-. La oferta debe contener una declaración
de voluntad seria, destinada a crear, modificar o extinguir un contrato. No
constituyen ofertas las declaraciones formuladas en broma, las propuestas sin
compromiso.
c) Autosuficiencia. Es tal cuando posee todos los elementos necesarios como para

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 que la aceptación por el destinatario se limite a un simple “si acepto” y ello sea
suficiente para tener por celebrado el contrato. Ej., cuando la oferta indica la
mercadería, la cantidad, el precio. Vamos a ver más adelante que en algunos
contratos el precio puede ser determinado por un tercero, en este caso la oferta
será autosuficiente cuando contenga el procedimiento para determinarlo. El art.
972 sólo exige que contenga las precisiones necesarias para establecer los
efectos que debe producir de ser aceptada, aunque no contenga todos los
elementos constitutivos del contrato. Esto implica que la oferta es completa aun
cuando carezca de cuestiones accesorias, lo que puede variar, lógicamente, de
acuerdo con las circunstancias particulares del caso.

Invitación a ofertar. El tema de la direccionalidad de la oferta está relacionado con las

ofertas hechas al público, es decir, a personas indeterminadas. El Código diferencia la
invitación a ofertar de la oferta en sí misma. Esta última está regulada en el art., 972
como vimos supra; en tanto la invitación a ofertar está regulada en el art., 973 del
CCyC que dispone: “La oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada como
invitación para que hagan ofertas, excepto que de sus términos o de las circunstancias
de su emisión resulte la intención de contratar del oferente. En este caso, se la
entiende emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por los usos”.
En consecuencia la oferta dirigida a persona indeterminada es considerada como una
mera invitación a hacer ofertas y obliga a quién la hace cuando de sus términos o
circunstancias de emisión resulte la intención de contratar del oferente. Explica la
doctrina que ésta última parte del precepto parecería estar en contradicción con el art.,
7° de la ley de defensa del consumidor que expresa “la oferta dirigida al público se
considera vinculante”.
Esta declaración no supone en sí misma una oferta, al faltarle la completitividad y la
voluntad conclusiva del oferente, de modo que no puede ser aceptada sin más por las
personas a las que se dirige, quienes, de interesarse en la invitación, deberán elaborar
sus propias ofertas de contrato en los términos del art. 972 del Código. El llamado a
licitación privada participa de estas características.

Fuerza vinculante de la oferta. El Código establece expresamente –art., 974- que la

oferta obliga al proponente a no ser que lo contrario resulte de sus términos, de la
naturaleza del negocio o de las circunstancias del caso.
Es decir, la regla es que la oferta tiene carácter vinculante para quien la propone o
emite.
Asimismo, el propio artículo que se refiere a la fuerza obligatoria de la oferta, dispone
excepciones a este carácter vinculante. A saber:

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a) que lo contrario resulte de los propios términos de la oferta;
b) que ello resulte de la naturaleza del negocio;
c) que resulte de las circunstancias del caso.
Aquello significa admitir que la oferta tiene autonomía y fuerza vinculante antes de la
aceptación por el destinatario, independientemente de que puedan existir vicisitudes
como la retractación o la caducidad de la misma. A diferencia de lo que se regulaba en
el Código Civil anterior, en el que se protegía el interés del oferente y en el que la regla
era que la oferta no causaba obligación respecto de la propuesta de contrato que
contenía, el nuevo Código dispone expresamente la obligación del proponente respecto
de los términos de la misma. Tal como señala Alterini (2012), “en el derecho moderno,
el oferente y, en su caso, sus sucesores, están obligados a mantener la oferta durante
el tiempo de su vigencia, a menos que la retracten útilmente” (2012, p. 246). El oferente
queda obligado a cumplir o a indemnizar, y, en ese caso, no se trataría de
responsabilidad precontractual, sino de responsabilidad contractual. Este es el sistema
que sigue nuestro actual Código, al establecer su carácter vinculante, la posibilidad de
retractación, su caducidad por muerte e incapacidad y el deber de reparar cuando su
extinción perjudica al destinatario.
Antes dijimos que la oferta es vinculante. Ahora bien, la oferta no obliga
indefinidamente a quien la emite. Por lo contrario, siempre tiene un plazo de vigencia.
Puede que el oferente lo haya fijado específicamente o no lo haya hecho. El Código
sólo regula los casos en los que no se ha fijado un plazo para la aceptación de la
oferta. Y así distingue, teniendo en cuenta la no existencia de plazo fijado, entre dos
modalidades de contratación: entre presentes o entre ausentes. Ello de conformidad
con los párrafos segundo y tercero del art. 974 del Código.
En el caso de contratos entre presentes, la oferta se efectúa a una persona presente, o
bien se formula por un medio de comunicación instantáneo, sin la fijación de un plazo
para la aceptación. La oferta sólo puede ser aceptada inmediatamente; de lo contrario,
pierde su fuerza obligatoria.
En los contratos entre ausentes, en los que no se haya fijado un plazo para la
aceptación, es decir, los casos en los que hay un lapso de tiempo entre la oferta y la
aceptación (a diferencia del caso de los contratos entre presentes o por medios de
comunicación instantáneos), el oferente no queda vinculado a su oferta
indefinidamente. La solución que nos da el artículo es que la oferta tiene carácter
vinculante hasta el momento en que puede razonablemente esperarse la recepción de
una respuesta, expedida por los medios usuales de comunicación.
Aun cuando el Código no lo dice expresamente, si el oferente ha fijado un plazo de
vigencia de la oferta, la aceptación solo puede realizarse en ese plazo para que se
produzca el perfeccionamiento del contrato.

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En relación al momento desde el cual comienza a correr el plazo de vigencia de la
oferta, el Código prevé que, excepto se disponga algo diferente, el plazo corre desde la
fecha de su recepción por el destinatario. Esta disposición es contraria a lo que
disponía el “Proyecto de Código Civil para la República Argentina” (1998), en el que se
establecía que los plazos de vigencia de la oferta comenzaban a correr desde la fecha
de su emisión, que ha sido cuestionado pues no considera los casos en que la
recepción de la oferta puede dilatarse por motivos extraños a quien la emite.

Retractación de la oferta.
La oferta dirigida a persona determinada puede ser retractada si la comunicación de su
retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta. (Art., 975)
La retractación es una manifestación de voluntad del oferente que tiene por efecto
retirar la oferta. El Código permite que el oferente retire libremente su oferta, en tanto el
destinatario tome conocimiento de la retractación antes de haber conocido la oferta, o
en el mismo momento de conocerla.
Debe entenderse que la retractación no sólo debe haber sido hecha, sino también
remitida en tiempo útil, de manera que sea recibida por el destinatario por lo menos
hasta el mismo momento en que llegue la oferta. En esos casos, la retractación de la
oferta no acarreará ninguna consecuencia jurídica para el oferente.

Caducidad. Supone la pérdida de eficacia de la declaración por el acaecimiento de

determinados hechos objetivos, tales como el fallecimiento o incapacitación del
proponente o destinatario.
La caducidad de la oferta se produce por muerte o incapacidad de cualquiera de las
partes (proponente o destinatario de la oferta), ocurrida antes de la recepción de la
aceptación, es decir, antes del perfeccionamiento del contrato.
Ahora bien, si el destinatario aceptó la oferta ignorando la muerte o la incapacidad del
oferente, y, a consecuencia de la aceptación, hizo gastos o sufrió pérdidas, tiene
derecho a reclamar su reparación.

Contrato plurilateral. La oferta puede ser efectuada por varias personas y estar dirigida
a uno o varios destinatarios. Estamos ante casos de contratos plurilaterales, es decir,
casos en que la oferta emana de diferentes personas o tiene varios destinatarios.
En este sentido, el Código plantea que, en esos casos, no hay contrato sin el
consentimiento de todos los interesados. Es decir, para que se perfeccione el contrato
se requiere la aceptación de todas las personas que intervinieron en la oferta (en caso

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de varios ofertantes) y de todos los destinatarios (en caso de que la oferta esté dirigida
a varias personas). Ello es así porque se infiere que existe la intención de que todos los
interesados sean las partes contratantes.
Ahora bien, la norma contempla la posibilidad de que por disposición legal, o de las
partes, se autorice a la mayoría a concluirlo en nombre de todos (el contrato sería
concluido por todos los ofertantes y/o destinatarios originales), o bien que se permita su
celebración entre todos los que lo consintieran (caso en el que el contrato se
perfeccionaría entre los oferentes y/o destinatarios que aceptaran la celebración en
esos términos).

Aceptación. Concepto.
“Para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena conformidad
con la oferta. Cualquier modificación a la oferta que su destinatario hace al manifestar
su aceptación, no vale como tal, sino que importa la propuesta de un nuevo contrato,
pero las modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si lo comunica de
inmediato al aceptante”. (Art., 978)
En la doctrina hay coincidencia en cuanto a considerar a la aceptación como una
manifestación unilateral de la voluntad, recepticia, de contenido coincidente con el de la
oferta, que está dirigida al oferente y destinada a la formación del contrato.
Para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena conformidad
con la oferta, siendo cualquier modificación considerada una contraoferta que requiere
de aceptación por parte de quien era el oferente original para su formalización. Esta es
la postura receptada por el art. 978 del Código, que además contempla la posibilidad
de que las modificaciones sean admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato al
aceptante. Es decir, en este caso, el tiempo es relevante a los efectos de determinar si
el contrato queda concluido con las modificaciones formuladas.
Dos son los requisitos de la aceptación:
a) Direccionalidad. Así como la oferta es direccional, la aceptación, lógicamente, debe
estar dirigida al ofertante o proponente de la oferta. Esto marca su carácter de
recepticia: el destinatario no puede ser otro que aquel que le propuso la oferta en
cuestión.
b) La plena conformidad con la oferta. La oferta supone una declaración unilateral de
voluntad realmente encauzada a concluir el negocio, por lo que debe ser eficaz a tal fin.

Retractación de la aceptación. Habiéndonos referido a las vicisitudes de la oferta,

trataremos ahora las vicisitudes de la aceptación. Una de éstas es la retractación.

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El Código dispone: “La aceptación puede ser retractada si la comunicación de su retiro
es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que ella”. Es decir que,
formándose el consentimiento con la recepción de la aceptación de la oferta, se permite
el retiro de la aceptación antes de que quede perfeccionado el contrato. De hecho, no
ocasiona ningún perjuicio al ofertante por el retiro de una manifestación de voluntad
que aún no ha llegado a conocer.
En definitiva, la retractación es posible hasta el perfeccionamiento del contrato
(recepción de la aceptación de la oferta).

Caducidad. A diferencia del Código Civil, que no contemplaba la posible caducidad de

la aceptación, y sí la de la oferta, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación prevé
el caso genérico de muerte o incapacidad de cualquiera de las partes (proponente o
destinatario).
Aun cuando el Código se refiere a la muerte o incapacidad del destinatario de la oferta,
como un supuesto de caducidad de la oferta y no de la aceptación, brinda una solución
al caso. Concretamente, dispone la caducidad de la oferta para el caso de muerte o
incapacidad del destinatario de la oferta, producido antes de la recepción de su
aceptación. Es decir, no habiéndose perfeccionado el contrato antes de la recepción de
la aceptación, la muerte o incapacidad del aceptante anterior a ese momento, suponen
su caducidad, sin más consecuencias jurídicas. Las dudas presentes en la codificación
anterior, para el mismo caso, quedan disipadas en el nuevo Código al acogerse la
teoría de la recepción y no la de la expedición como relevante para el
perfeccionamiento del contrato.

Formación del contrato entre ausentes y entre presentes

Conforme al art., 980 del CCyC, la aceptación perfecciona el contrato:
-entre presentes cuando es manifestada.
-entre ausentes, si es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la
oferta.
Entonces los contratos entre presentes se perfeccionan cuando la aceptación es
manifestada. En los contratos celebrados entre presentes, la oferta y la aceptación se
producen en forma inmediata, por lo que la formación del contrato es instantánea. Se
recepta el principio de la tempestividad de la aceptación.
Esto comprende la noción de contratos entre presentes como así también aquellos en
los que la oferta y aceptación se formulan a través de medios de comunicación
instantáneos. Esta solución es coherente con lo dispuesto en el segundo párrafo del
art. 974 del Código prevé que: “la oferta hecha a una persona presente o la formulada

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por un medio de comunicación instantáneo, sin fijación de plazo, solo puede ser
aceptada inmediatamente”. La oferta dirigida a persona presente ha de ser aceptada
inmediatamente para que se considere celebrado el contrato. El código actual debido a
que las practicas negociales actuales se desarrollan con el auxilio de la tecnología,
incluye en esta regla la oferta formulada por un medio de comunicación instantáneo,
normalmente un computador. Al no existir espacio temporal entre la manifestación de la
aceptación y la recepción de la misma (teoría receptada en el Código para la formación
del consentimiento), la primera es suficiente para lograr el perfeccionamiento del
contrato. Se aplica en los casos de contratos entre presentes, o en aquellos en los que
estén involucrados medios de comunicación instantáneos.

Son contratos entre ausentes aquellos celebrados por sujetos que se encuentran en
distinto lugar geográfico. Los efectos de calificar una convención como contrato entre
ausentes recaen en el momento de perfeccionamiento del contrato. El Código dispone
que, en el caso de contratos entre ausentes, la aceptación perfecciona el contrato “si
es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la oferta”. Es posible que
la oferta contenga un plazo de vigencia. Cumplido el plazo, si la aceptación no fue
recibida por el proponente, no hay contrato perfeccionado. Ahora bien, la mayoría de
las ofertas no incluyen un plazo de duración. El Código resuelve esta situación
disponiendo que, en el caso de contratos entre ausentes (entre presentes la aceptación
debe ser inmediata), “el proponente quede obligado en relación a su oferta hasta el
momento en que pueda razonablemente esperarse la recepción de la respuesta,
mediante medios usuales de comunicación”. La aceptación, entonces, debe ser
oportuna. De modo que cuando la oferta se hace a una persona que no está presente,
sin fijación de plazo para su aceptación mantiene su vigencia mientras pueda
esperarse razonablemente la recepción de la respuesta expedida por los medios
usuales de comunicación. Lo cierto es que este tipo de norma genera cierta
incertidumbre pues la interpretación de qué es “razonable” queda sujeto a la decisión
de los jueces en cada caso.

EJE TEMATICO N° 2: CONTENIDO DEL CONTRATO

Capacidad para contratar.
Para poder contratar la persona debe ser capaz de celebrar contratos válidos. Esto nos
obliga a recordar que el Código reconoce a la capacidad de derecho como la aptitud de
la que goza toda persona humana para ser “titular de derechos y deberes jurídicos”, y
establece que “la ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples
actos, o actos jurídicos determinados”. Asimismo, la capacidad de hecho es la

15
“posibilidad de que toda persona pueda ejercer por sí misma sus derechos” siendo
incapaces de ejercicio:
a) la persona por nacer;
b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, [con, todas las
reglas establecidas para la persona menor de edad];
c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial.
Esto significa que para poder contratar la persona debe ser plenamente capaz aunque
si le faltare la incapacidad de hecho podría actuar por un representante, como veremos
más adelante.

Incapacidad e inhabilidad para contratar. Efectos de la invalidez.

En base a lo expuesto en el punto anterior lo incapaces de hecho no pueden celebrar
un contrato válido. De ahí que el art., 1000 del CCyC disponga que “Declarada la
nulidad del contrato celebrado por la persona incapaz o con capacidad restringida la
parte capaz no tiene derecho para pedir la restitución o el reembolso de lo que ha
pagado o gastado excepto si el contrato enriqueciere a la parte incapaz o con
capacidad restringida y en cuanto se haya enriquecido”.
El artículo protege el interés de los incapaces de hecho y la parte capaz, no tendrá
derecho-declarado nulo el contrato- a pedir la restitución de los pagado o gastado ya
que muy probablemente el incapaz dado su estado lo dilapidó. Esta regla encuentra
una excepción en el caso de que el incapaz se hubiere enriquecido.

Esto se vincula directamente con los arts. 44 y 45 del CCyC que disponen
respectivamente:
• Actos posteriores a la inscripción de la sentencia: “Son nulos los actos de la
persona incapaz y con capacidad restringida que contrarían lo dispuesto en la
sentencia realizados con posterioridad a su inscripción en el Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas”.
• Actos anteriores a la inscripción: “Los actos anteriores a la inscripción de la
sentencia pueden ser declarados nulos si perjudican a la persona incapaz o con
capacidad restringida, y si se cumple alguno de los siguientes extremos: a) la
enfermedad mental era ostensible a la época de la celebración del acto; b) quién
contrató con él era de mala fe, c) si el acto fue a título gratuito”.
En términos generales, el Código se refiere a la Inhabilidad para contratar. En ese
sentido, dispone como regla general que “no pueden contratar, en interés propio o
ajeno, las personas que están impedidas de hacerlo de acuerdo a disposiciones

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especiales; tampoco podrían hacerlo por interpósita persona”. (Art., 1001). Las
disposiciones especiales a las que alude la norma serían:
-los casos del art., 1002.
-la prohibición que pesa sobre el consignatario de vender para sí las cosas
comprendidas en la consignación.
-el impedimento de celebrar contrato de comodato entre: tutores y curadores
respecto de los bienes de los incapaces bajo su representación, etc.
Establece casos especiales de inhabilidades para contratar en interés propio a:
a) los funcionarios públicos, respecto de bienes cuya administración o enajenación
estén o hayan estado encargados;
b) los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los árbitros y mediadores y sus
auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que intervienen o han
intervenido;
c) los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los que
intervienen o han intervenido;
d) los cónyuges entre sí [en tanto hayan optado por el régimen de comunidad de
bienes];
e) los albaceas, que no son herederos, no pueden celebrar contrato de compraventa
sobre los bienes de las testamentarias a su cargo.
Esta norma no es más que un límite a la capacidad de derecho.

Representación. Concepto.
La representación surge cuando un individuo (representante) ejecuta un negocio
jurídico en nombre de otro (representado), de modo que el negocio se considera como
celebrado directamente por éste último y los derechos y obligaciones emergentes del
acto celebrado por el representante pasan inmediatamente al representado.
La regla general en materia de representación es que “los catos jurídicos entre vivos
pueden ser celebrados por representantes”. Ahora bien como toda regla tiene una
excepción y frente a esta posibilidad de celebrar actos jurídicos por medio de
representantes, la norma limita dicha facultad a “los casos en los que la ley exige que
sean otorgados por el titular del derecho”, por ej., los actos de última voluntad-
testamento- o personalísimos-el matrimonio-.

Representación legal y convencional. Efectos.

-La representación es legal cuando resulta de una regla de derecho, sin tener en

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cuenta la voluntad de la persona que resulta representada. Es el caso, por ejemplo, de
la representación de los incapaces. Es decir que tiene su origen en la ley y es la propia
norma legal la que dispone la actuación por medio de un representante de manera
necesaria y forzosa para integrar la capacidad de aquellos que de hecho no la
ostentan.
-La representación es voluntaria cuando resulta de un acto jurídico, y hay voluntad
del representado para que otro actúe como representante suyo. La representación es
voluntaria cuando resulta de un acto jurídico-apoderamiento o poder-por el cual se
otorga a otra persona poder para que actúe frente a terceros. Se enumeran los casos
de a) quien tiene la administración de un establecimiento abierto al público, como
apoderado para los actos propios de la gestión ordinaria; b) los empleados para las
gestiones propias de las funciones que llevan a cabo; y c) los empleados que entregan
mercaderías fuera del establecimiento, como facultados para recibir el precio de ellas.
- La representación es orgánica cuando resulta del estatuto de una persona
jurídica. Este es el caso de la representación que ejerce el órgano de Dirección en una
sociedad. El Presidente de una sociedad tiene su representación y es en virtud de ella
que cuando celebra un negocio sus efectos se producen en cabeza de la sociedad
representada.

Efectos.
Como se mencionó previamente, las consecuencias de la representación son,
fundamentalmente, que los actos celebrados por el representante en nombre del
representado producen efectos directamente para él, en la medida en que aquellos se
celebren dentro de los límites de las facultades que fueron conferidas por la ley o por el
poder a favor del representante, dependiendo de que se trate de una representación
legal o voluntaria.
En relación a estos límites, si existieran limitaciones al poder o supuestos no
autorizados y los terceros con quienes el representante contrata los conocen, o bien
pudieron conocerlos obrando con la diligencia debida, entonces esas limitaciones le
son oponibles a esos terceros. A modo de ejemplo: Juan, actuando en representación
de María, vendió una casa de propiedad de María a Pedro. Pero Juan sólo estaba
facultado para alquilarla, no para venderla. Esa limitación a las facultades conferidas le
son oponibles al tercero (Pedro), quien tenía como saber los alcances de la
representación conferida.
La ratificación es una manera de subsanar la falta de representación. Como el Código
estima, en su art. 369, la ratificación “suple el defecto de representación”. La
consecuencia de ello es que la actuación de quien obró sin representación, ahora
producto de la ratificación, se encuentra autorizada de manera retroactiva al día en que

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se celebró el acto. Por supuesto, ello no puede afectar a los terceros que hubieren
adquirido derechos con anterioridad, por lo que a ellos les es inoponible.

Poder: concepto.
El poder es “la aptitud para celebrar contratos en la medida de las facultades otorgadas
al representante para comprometer directamente al representado” (Alterini). Es una
autorización que el representado da al representante por medio de un negocio jurídico
para que contrate en su nombre un acto jurídico.

Inexistencia o exceso de representación.

El Código Civil y Comercial prevé las consecuencias para quien actúa sin
representación, o bien excede los límites de la representación conferida. La
consecuencia es la responsabilidad por los daños que la otra parte sufra por haber
confiado en la representación y en la validez del acto celebrado con quien decía ser
representante o actuar dentro de los límites autorizados. Ello en la medida en que el
tercero no haya sido culpable, o bien conociera la falta de poder o su exceso. (Art.,
376).-

Abuso de poder.
Tiene lugar cuando el representante actúa dentro de la esfera de sus facultades pero
en forma abusiva y perjudicial para el representado. El representado queda obligado
frente a los terceros, pero sin perjuicio de tener que pedir al representante la
responsabilidad de los daños ocasionados.

Objeto del contrato. Concepto.

Se aplican al objeto de los contrato las disposiciones de la Sección 1a, Capítulo 5,
Título IV, del Libro Primero del Código Civil y Comercial de la Nación (objeto de los
actos jurídicos). En consecuencia el objeto debe ser lícito, posible, determinado o
determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a un interés de las
partes, aun cuando éste no sea patrimonial.
El código no define al objeto del contrato, sino que remite a lo establecido para los
actos jurídicos en materia de objeto y establece los requisitos o condiciones que el
mismo debe reunir.
La doctrina diferencia entre objeto inmediato del contrato, que consiste en la obligación
que se genera a raíz del contrato, y el objeto mediato que es la cosa-bien- o hecho que

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constituye el interés del acreedor.
Todos los bienes-determinados o determinables- pueden ser objeto de los actos
jurídicos-incluido contratos-salvo aquellos que estén prohibidos para ser objeto de un
negocio, ej., armas de fuego, estupefacientes, medicamentos no autorizados.
Los hechos pueden ser objeto de los actos jurídicos si son posibles, lícitos, acordes con
la moral y las buenas costumbres y no afectan la dignidad de la persona humana ni
resultan lesivos para derechos ajenos.

Requisitos. Análisis pormenorizado.

Para individualizar los recaudos que debe satisfacer el objeto del contrato hay que
tener presente tres disposiciones legales, a saber: el art., 279 que se refiere al objeto
del acto jurídico y que es aplicable al objeto de los contratos.; el art., 1003, que indica
los requisitos del objeto de los contratos en concordancia con el anterior y el art., 1004
que enumera los objetos prohibidos. De conformidad con lo que dispone el Código, el
objeto debe ser:
 Lícito. El contrato tiene como objeto un hecho ilícito cuando la conducta que
constituye su materia o realidad está prohibida por la ley. De ahí que
constituyen supuestos de negocio con objeto ilícito aquellos en que se prometen
servicios profesionales sin tener título habilitante. Entran dentro de esta noción
genérica los objetos prohibidos del art., 1004: contrarios a la moral, al orden
público, a la dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos.
 Posible. La posibilidad debe evaluarse al tiempo de celebración del contrato, en
el sentido que la imposibilidad debe ser originaria, porque si es sobreviniente no
priva de objeto a la estructura del contrato, sino que afecta la factibilidad de
cumplimiento. Además el objeto debe ser imposible para todas las partes del
contrato en su caso.
 Determinado o determinable. Es decir que es determinado cuando esta
precisado con rigurosa exactitud al tiempo de la celebración del contrato, ej., un
automóvil por su dominio, marca, modelo, etc. Cuando se trata de bienes éstos
deben estar determinados en su especie o género –ej., caballo-según sea el
caso, aunque no lo estén en su cantidad, si ésta puede ser determinada.
Es determinable cuando se establecen los criterios suficientes para su
individualización.
Las partes pueden pactar que la determinación del objeto sea efectuada por un
tercero. En caso de que el tercero no realice la elección, sea imposible-porque
por ej., falleció- o no haya observado los criterios expresamente establecidos
por las partes o por los usos y costumbres, puede recurrirse a la determinación
judicial, petición que debe tramitar por el procedimiento más breve que prevea

20
 la legislación procesal.
 Susceptible de valoración económica.
La última parte del art., 1004 cuando se refiere a objetos prohibidos, establece
que cuando el contrato tenga por objeto derechos sobre el cuerpo humano se
aplican los arts., 17 y 56. El primero dice que el cuerpo humano o sus partes no
tiene valor económico con lo cual no se satisfacería el recaudo en estudio. Pero
no parece ser eso lo que el art., 1004 quiere decir, en realidad lo que quiere
decir con sus remisiones es afirmar que los derechos sobre el cuerpo humano
pueden ser materia u objeto del contrato en la medida que la legislación
especial lo autorice lo que debería suceder cuando se persiga alguno de esos
fines del art. 17.
 Corresponder a un interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial.
Esta última parte permite calificar como contrato el caso de quién tiene interés
en estudiar una lengua muerta-latín- y paga por ello a un profesor, ese acto
jurídico es un contrato aun cuando el interés en aprender latín no pueda ser
objetivamente estimado en dinero.
 No ha de ser contrario a la moral y a las buenas costumbres.
 No ha de afectar la dignidad de la persona humana . Como los que obligan a
prestar servicios sexuales.
 No ha de ser lesivo para los derechos ajenos.
 Tratándose de bienes no ha de estar prohibido que sean objeto del contrato.
 Tratándose de hechos no ha de estar prohibido por las leyes.

Bienes existentes y futuros

Los bienes futuros pueden ser objeto de los contratos. Y, en ese caso, el contrato
funciona como una promesa de transmitirlos, lo que está subordinado a la condición-
suspensiva- de que lleguen a existir. La compraventa de cosa futura es un supuesto
específico de este caso.

Bienes ajenos
Respecto de los bienes ajenos, el Código dispone:
Los bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos.
-Si se contrata sobre bienes ajenos como tal, de modo que el que promete
transmitirlos no ha garantizado el éxito de la promesa, sólo está obligado a emplear los
medios necesarios para que la prestación se realice y, si por su culpa, el bien no se
transmite, debe reparar los daños causados.
-El que ha contratado sobre bienes ajenos como propios es responsable de los
daños si no hace entrega de ellos.

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Bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares.
Los bienes que son materia de un litigio, gravados con un derecho real de garantía, o
sujetos a medidas cautelares (ej., embargo), pueden ser objeto de los contratos, sin
perjuicio de los derechos de terceros. Ello significa que el contrato es plenamente
válido y eficaz pero el gravamen o embargo siguen existiendo y lo soporta el adquirente
del bien.
Quien de mala fe contrata sobre esos bienes como si estuviesen libres debe reparar los
daños causados a la otra parte si ésta ha obrado de buena fe.

Causa. Concepto.
A la causa de los contratos se aplican las disposiciones de la Sección 2a, Capítulo 5,
Título IV, del Libro Primero de este Código-referida a la causa de los actos jurídicos-.
Se ha debatido doctrinariamente el tema de la causa de los contratos, las cuestiones
oscilan entre si se refiere a la causa fin o a la causa fuente. La causa fuente alude al
hecho, acto o relación jurídica que engendra la obligación. Discusión que fue
solucionada con el nuevo código que precisa como causa del contrato la causa fin.
Se configura la noción de causa en un plano objetivo- subjetivo, objetivamente la causa
es la finalidad perseguida con el negocio jurídico, ej., transmitir la propiedad, el uso y
goce, etc); y subjetivamente tomando en cuenta los móviles determinantes del acto,
que inciden en la finalidad. Esta posición es la que adopta nuestra legislación al definir
la causa (fin) del acto jurídico en el art. 281 del Código.
Es decir que la causa sirve para responder a las preguntas: para que se contrata y
porque se contrata.

Sistema del código civil y comercial. Necesidad de causa.

El art. 1.013 del Código recepta el principio de la necesidad de causa, disponiendo que
“la causa debe existir en la formación del contrato y durante su celebración, y subsistir
durante su ejecución. La falta de causa da lugar, según los casos, a la nulidad,
adecuación o extinción del contrato”.
La causa del contrato no sólo es necesaria sino que además se presume su existencia
aun cuando no se encuentre expresada en el negocio-art., 282-
El contrato es nulo cuando:
a) su causa es contraria a la moral, al orden público o a las buenas costumbres;
b) ambas partes lo han concluido por un motivo ilícito o inmoral común. Si sólo una de
ellas ha obrado por un motivo ilícito o inmoral, no tiene derecho a invocar el contrato

22
frente a la otra, pero ésta puede reclamar lo que ha dado, sin obligación de cumplir lo
que ha ofrecido.

Forma. Concepto.
Todo contrato requiere una forma, entendida como un hecho exterior por el que la
voluntad se manifiesta.
La forma es el modo de ser del acto, la manera en que se hace reconocible en el medio
social.
Como regla, el Código consagra el principio de “libertad de formas”, de conformidad
con el cual sólo son formales los contratos a los cuales la ley les impone una forma
determinada.
En este sentido, estima Alterini (2012) que “los contratos, en principio, son no formales.
Pueden ser celebrados verbalmente, por escrito, mediante manifestaciones indirectas
de la voluntad, siempre que pueda inducirse que ésta existe” (2012, p. 214).
De igual manera, Mosset Iturraspe (1995): “La regla es la libertad de formas; la libre
elección por las partes de los modos de exteriorizar la voluntad” (p. 258).
El art. 1.016 del Código dispone, en relación a la forma y a las modificaciones del
contrato, que “la formalidad exigida para la celebración del contrato rige también para
las modificaciones ulteriores que le sean introducidas, excepto que ellas versen
solamente sobre estipulaciones accesorias o secundarias, o que exista disposición
legal en contrario”.
Es que, en principio, si se impone que un contrato lleve una forma determinada, parece
lógico que las modificaciones subsiguientes también respeten la forma dispuesta para
el contrato original.

Clasificación: contratos formales y no formales. (Art., 969).-

Los contratos para los cuales la ley exige una forma para su validez son nulos si la
solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma requerida para los contratos, lo es
solo para que estos produzcan sus efectos propios, sin sanción de nulidad no quedan
concluidos como tales mientras no sea otorgado el instrumento previsto, pero valen
como contratos en que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad.
Cuando la ley o las partes no imponen una forma determinada esta debe constituir solo
un medio de prueba de la celebración del contrato.
La norma no define lo que es un contrato formal sino que establece los efectos del
incumplimiento de la forma exigida por la ley:
-primer supuesto: contratos para los cuales se exige la forma como requisito

23
de validez (solemnidad absoluta). Como la forma es un requisito de validez del negocio,
el incumplimiento de la misma hace nulo al contrato sin que ninguna de las partes
pueda exigir que se satisfaga la forma requerida por la ley. Un supuesto de contrato
sujeto a una solemnidad absoluta es la donación de cosas inmuebles y de cosas
muebles registrables que debe hacerse por escritura pública bajo pena de nulidad.
-segundo supuesto: contratos de solemnidad relativa, es decir aquellos en la
forma es requerida pero no bajo pena de nulidad, de modo que el contrato no queda
concluido como tal, pero vale como contrato en que las partes se obligan a cumplir con
la formalidad. Esto es un contrato preliminar que obliga a extender el contrato definitivo
con la forma exigida por la ley. Un supuesto es el contrato de compraventa de inmueble
suscripto en instrumento privado.
-tercer supuesto: libertad de forma cuando la ley y las partes no imponen una
forma determinada, en cuyo caso la forma tiene una finalidad puramente probatoria.
Resumiendo entonces son formales aquellos contratos para los cuales la ley exige una
forma para su validez, por lo que son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha.
Cuando la forma es requerida solo para que el contrato produzca sus efectos propios,
pero sin sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras no se otorgue
el instrumento previsto, pero sí valen como contratos en los que las partes se obligaron
a cumplir con determinada formalidad. Por el contrario, son no formales cuando la ley
no dispone una forma determinada para su celebración, en cuyo caso la forma asumida
sólo constituye un medio de prueba del contrato, pero no afecta su validez.

Otorgamiento pendiente del instrumento.

La escritura pública es prescripta como forma de los contratos a los efectos de dar una
formalidad determinada a ciertos actos que se entiende que reclaman una formalidad
especial. El art., 1017 del CCyC en sus 4 incisos define cuales son esos actos a tenor
del nuevo código:
1. los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de
derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto
es realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa;
2. los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre
inmuebles;
3. todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura
pública;
4. los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben
ser otorgados en escritura pública.

Sobre el valor probatorio de la escritura pública, en tanto instrumento público:

24
a) Hace plena fe sobre la realización del acto, la fecha, el lugar y los hechos que el
oficial público anuncia como cumplidos ante él o por él, en tanto esto no sea declarado
falso en juicio civil o criminal;
b) Hace plena fe sobre el contenido de las declaraciones sobre convenciones,
disposiciones, pagos, etc., vinculados con el acto instrumentado, excepto que se
produzca prueba en contrario.

El art. 1.018 del Código regula el caso del otorgamiento pendiente del instrumento:
“El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación de
hacer, si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte
condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre que las
contraprestaciones estén cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento”.
Es decir que el incumplimiento del otorgamiento del instrumento previsto trae aparejado
la conversión del negocio jurídico en una obligación de hacer, de celebrarlo bajo la
forma debida bajo apercibimiento de que el juez lleve adelante la tarea. Y ello si la
parte solicitante de la instrumentación asegurase el cumplimiento del contrato.
El remedio de la conversión no aplica cuando las partes o la ley establezcan la pena de
nulidad para la falta de la forma acordada o prevista. En dichos casos los contratos
serían formales solemnes absolutos y la conversión no puede ser la solución a la falta
de adecuación de la norma.

Prueba. Nociones generales.

El Código Civil y Comercial de la Nación regula la prueba de los contratos en el
Capítulo 8, del Título II, del Libro III (arts. 1.019 y 1.020).
La prueba es el medio para demostrar que el contrato fue celebrado.
El art. 1.019 del Código dispone al respecto: “Los contratos pueden ser probados por
todos los medios aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la
sana crítica, y con arreglo a lo que disponen las leyes procesales, excepto disposición
legal que establezca un medio especial. Los contratos que sea de uso instrumentar no
pueden ser probados exclusivamente por testigos”.
El Código, a través de esa norma, dispone una regla general que es la amplitud de
medios de prueba. No hay una descripción concreta de los medios de prueba, por lo
que todos serán aptos en la medida en que formen una razonable convicción según las
reglas de la sana crítica. La excepción constituye el caso de los contratos que tengan
un medio de prueba específico.
En relación a la sana crítica, como sistema de apreciación judicial de las pruebas, éste

25
funciona, siguiendo a Alterini (2012), de manera que (...) el juez tiene libertad para
formar un criterio sobre el caso según su convicción, pero requiere que el juzgador
exhiba el proceso de razonamiento que lo ha llevado a su conclusión, que diga por qué
tiene probado un hecho, lo que constituye una garantía para el sujeto de derechos, ya
que le permite saber la razón que motivó el pronunciamiento judicial. (p. 434).

Prueba de los contratos formales. Principio de prueba por escrito.

En el caso de los contratos formales en los que se exige una determinada forma para
su validez, es claro que la forma es esencial y debe respetarse. Si una donación de un
inmueble se hace por instrumento privado, poco importará que se pruebe esta
circunstancia, ya que la escritura pública es exigida bajo pena de nulidad.
Sin embargo, en otros casos, cuando la forma se aconseja a los efectos de la prueba
del contrato, entonces también se puede lograr ese cometido (probar el contrato) por
otros medios.
El art. 1.020 del Código dispone: “Prueba de los contratos formales. Los contratos en
los cuales la formalidad es requerida a los fines probatorios pueden ser probados por
otros medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de haber
sido cumplida la formalidad o si existe principio de prueba instrumental, o comienzo de
ejecución. Se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que
emane de la otra parte, de su causante o de parte interesada en el asunto, que haga
verosímil la existencia del contrato”.
De conformidad con ese artículo, los contratos a los que la ley les asigna una
formalidad específica (a los efectos de su prueba) pueden ser probados por otros
medios de prueba. El artículo se refiere a la imposibilidad de obtener la prueba
designada por ley justamente por no haber cumplido con la forma requerida o por la
imposibilidad de presentarla a los efectos requeridos.
Cobra, en estos casos, especial relevancia la noción de principio de prueba por escrito,
entendida como la existencia de cualquier instrumento que emane de la otra parte, de
su causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del
contrato. Como señala Alterini (2012), “el principio de prueba por escrito constituye un
indicio, resultante de un instrumento no firmado por la otra parte que, teniendo relación
directa con el contrato, resulta elemento de juicio útil para tenerlo por probado” (2012,
p. 449).
Aun cuando el Código Civil y Comercial de la Nación no incluye una disposición
expresa vinculada a la utilización de medios electrónicos, la utilización cada vez más
difundida de estos medios en la contratación no puede ser negada. Entendemos que su
falta de mención no significa que no se le atribuya valor probatorio. Por lo contrario, las
diferentes modalidades que supone el uso de la tecnología para la celebración de los

26
contratos constituyen medios de prueba en los términos del art. 1.019 del Código.
Esto está estrictamente vinculado con el valor que se le atribuye a la información en
materia de contratos y cobra mayor relevancia en materia de contratos de consumo. En
contratación con consumidores, el Código impone una obligación muy fuerte a cargo
del proveedor en relación a la información (contenido y modo) brindada al consumidor
respecto de todos los elementos y condiciones de la contratación, y lo sumamente
novedoso es que esta obligación comprende el suministro de información respecto del
uso de la tecnología para concretar la contratación.

EJE TEMATICO N° 3: VICISITUDES

Suspensión (excepción) de incumplimiento. Concepto.
Este instituto está previsto en el art. 1.031 del Código, que dispone: “En los contratos
bilaterales, cuando las partes deben cumplir simultáneamente, una de ellas puede
suspender el cumplimiento de la prestación, hasta que la otra cumpla u ofrezca
cumplir. La suspensión puede ser deducida judicialmente como acción o como
excepción. Si la prestación es a favor de varios interesados, puede suspenderse la
parte debida a cada uno hasta la ejecución completa de la contraprestación”.
Es decir que se presenta frente a aquellos supuestos en donde hay todavía una
esperanza de cumplimiento de la prestación debida pero quien está cumpliendo el
contrato quiere ponerse a resguardo de un posible incumplimiento definitivo de la otra
parte
Para que proceda la suspensión es necesario:
1. que se trate de un contrato bilateral;
2. que el cumplimiento de las prestaciones a cargo de cada una de las partes deba
hacerse de manera simultánea.
El Código establece que la suspensión pueda ser decidida judicialmente, ya sea como
acción (en la que se pretende que se habilite la suspensión del cumplimiento de las
prestaciones), o como excepción (es decir, como medio de enervar la acción de
cumplimiento deducida por la parte incumplidora, lo cual posibilita que un contratante
se abstenga de cumplir la prestación si el otro no cumple o no ofrece cumplir
simultáneamente la propia).
Finalmente la norma aclara que si la obligación debida es divisible a favor de varios
interesados, se puede invocar contra cada uno hasta la ejecución completa de la
contraprestación.
Tutela preventiva. Concepto.

27
El artículo 1032 dispone: “una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus
derechos sufrieren una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un
menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia. La suspensión
queda sin efecto cuando la otra parte cumple o da seguridades suficientes de que el
cumplimiento será realizado”.
Se trata de una medida de autoprotección que se concede a la parte cumplidora, de
manera preventiva, puesto que no tiene sentido obligarla a seguir cumpliendo cuando
es seguro que la parte contraria no lo hará. Esta posibilidad de suspensión preventiva
procede entonces cuando (aun no existiendo incumplimiento todavía de la otra parte),
una de ellas sufre insolvencia o “un menoscabo importante en su capacidad para
cumplir” expresión esta última que comprende los casos de caso fortuito o fuerza
mayor que imposibiliten temporalmente la ejecución de la obligación a cargo de la otra
parte, permitiendo mantener el contrato con vida hasta que dicha imposibilidad
desaparezca.
Ya no estamos además en presencia de obligaciones que deban cumplirse de manera
simultánea.

Obligación de saneamiento. Concepto. Ámbito de aplicación.

El saneamiento es la forma de amparar al adquirente de los defectos que tenga la cosa
y de la turbación que pueda sufrir por parte de terceros.
El fundamento de estas garantías que se otorgan al adquirente a título oneroso se
presenta como un efecto-elemento- natural del vínculo. Quien transmite algo y cobra
por ello un precio debe garantizar que su adquirente no será molestado por otra
persona que invoque un mejor derecho y también debe asegurar que la cosa
transmitida es apta para su destino y que no tengan defectos que disminuyan su valor.
Con esto vemos entonces que el ámbito de aplicación son los contratos onerosos.

Sujetos responsables. Régimen legal.

Conforme al art., 1033 del CCyC están obligados al saneamiento:
a) quien transmite bienes a título oneroso; (ya que es como dijimos una garantía natural
de los contratos onerosos)
b) quien divide bienes con otros; (división en condominio por ej.), la división de bienes
produce la determinación material de lo que a cada uno le corresponde y en procurar
de lograr la equidad en la distribución rige la garantía a los fines de evitar que quien
recibe su parte se vea luego vencido por un tercero en cuanto a su titularidad, o sufre
un detrimento patrimonial en razón de un vicio oculto.

28
c) los antecesores de estas personas, cuando han realizado la transferencia a título
oneroso. Quién adquiere a título gratuito carece de acción contra el transmitente
inmediato-porque precisamente se lo transmitió gratuitamente y no de manera
onerosa-, pero puede accionar contra cualquiera de los antecesores de éste-que haya
transmitido onerosamente-, o retroceder en la cadena de transmisiones y llegar a quien
era titular de la cosa o derecho al momento de la aparición del vicio. Esta solución se
ratifica por lo establecido en el art., 1035: “el adquirente de bienes a título gratuito
puede ejercer, en su beneficio, las acciones de responsabilidad por saneamiento
correspondientes a sus antecesores”.

Las garantías que comprende la obligación de saneamiento son la evicción y los vicios
ocultos. En los contratos onerosos están presentes aunque las partes no las hubieran
pactado expresamente, sin perjuicio de que las partes pueden renunciar a ellas o
ampliarlas, siempre que no exista mala fe o dolo.
Toda cláusula de supresión o disminución de la responsabilidad por saneamiento son
de interpretación restrictiva. Y se tendrán por no convenidas en los siguientes casos:
a) en los casos en que el enajenante conocía o debía conocer el peligro de evicción o
la existencia de vicios. Es decir, cuando actuó con dolo o mala fe;
b) cuando el enajenante fuere un profesional en la actividad a la que se refiere la
enajenación. Se entiende que, en ese caso, no puede desconocer la existencia de
vicios o evicción. Esto es aplicable, excepto cuando el adquirente también sea un
profesional de esa actividad, desapareciendo el desequilibrio al que la norma se orienta
a contrarrestar.

Responsabilidad por saneamiento.

La ley le da la posibilidad, a quien sea acreedor de la obligación de saneamiento, de
optar por: (art., 1039)
a) reclamar el saneamiento del título o la subsanación de los vicios: ej., la adquisición
que el transmitente haga del bien de quién sea su dueño cuando lo hubiere entregado
como propio, o la reparación del vicio.
b) reclamar un bien equivalente, si este es fungible;
c) declarar la resolución del contrato. Ello excepto que el título se sanee por el
transcurso de la prescripción adquisitiva; o cuando el defecto sea subsanable y el
garante ofrezca subsanarlo.
La ley, entonces, ante un caso de responsabilidad por saneamiento, le da derecho al
adquirente a elegir entre aquellas opciones. Las dos primeras conducen a la

29
conservación del vínculo contractual y la última en cambio pone fin al mismo.

Responsabilidad por daños

Asimismo, independientemente del ejercicio de las posibilidades anteriores previstas en
el art., 1039 del CCyC, la ley en el art., 1040 permite que el acreedor de la obligación
de saneamiento reclame la reparación de los daños y perjuicios ocasionados. Es decir,
que la reparación por daños y perjuicios puede ejercitarse conjuntamente con
cualquiera de las opciones mencionadas en los puntos a), b) o c).
También se prevén ciertas excepciones para solicitar la reparación de los daños. A
saber:
a) que el adquirente haya conocido o podido conocer el peligro de la evicción o la
existencia de los vicios;
b) si el enajenante no conoció ni pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia
de los vicios (ya que en ese caso no hubo mala fe de su parte).
En estos dos casos a) y b), la exención de la responsabilidad por daños y perjuicios no
funciona cuando el enajenante actúa profesionalmente en la actividad vinculada con la
enajenación, pues justamente por eso no puede desconocer la existencia de los vicios
o evicción. Excepto que al adquirente también sea profesional.
c) Que la transmisión fuere hecha a riesgo del adquirente (en cuyo caso esto debería
estar estipulado en el contrato);
d) que la adquisición se haya efectuado por subasta judicial o administrativa.

Responsabilidad por evicción. Concepto. Régimen legal.

Comenzaremos por entender que es la evicción. Ésta es toda pérdida, turbación o
perjuicio que sufre quién adquirió una cosa. De manera tal que si el adquirente se ve
privado de la cosa que adquirió por un tercero que invoca tener sobre la cosa un mejor
derecho que el suyo, el enajenante a título oneroso debe responder frente a esta
situación.
Conforme al art., 1044 que regula el contenido de la responsabilidad por evicción, la
responsabilidad por evicción asegura que el derecho transmitido exista y sea legítimo.
Esto comprende:
a) cualquier turbación de derecho, ya sea total o parcial sobre el bien transmitido, que
sea por una causa anterior o contemporánea a la adquisición. Ya que si la turbación es
motivada en una causa posterior a la adquisición, el enajenante no sería responsable;
b) comprende también los reclamos efectuados por terceros en relación a la propiedad

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intelectual o industrial del bien;
c) las turbaciones de hecho causadas por el transmitente del bien. Por ejemplo, el
vendedor no puede realizar hechos que perjudiquen al adquirente en el ejercicio de sus
derechos sobre la cosa adquirida.

La responsabilidad por evicción también tiene exclusiones, es decir, casos en los que el
transmitente no es responsable (art., 1045). A saber:
a) cuando las turbaciones de hecho sobre el bien son causadas por terceros. Como
dijimos anteriormente, el transmitente sólo es responsable cuando esas turbaciones de
hecho son causadas por su parte.
b) cuando las turbaciones de derecho provienen de una disposición legal; ej., la
servidumbre forzosa.
c) cuando la evicción resulta de un derecho anterior a la transmisión pero que se
consolida con posterioridad. Así, Alterini (2015) da como ejemplo el caso de la
prescripción adquisitiva de una servidumbre de un predio que comenzó antes de
enajenarse, pero que se concretó cuando el inmueble ya había sido transferido al
adquirente.

Cuando se inicia un juicio por un tercero (que dice tener mejor derecho contra el
adquirente) en contra del adquirente de la cosa, del que puede resultar la evicción de la
misma, entonces el deudor de la garantía de evicción (garante o transmitente) debe
comparecer en ese juicio en defensa del adquirente. Esto es lo que se denomina
citación por evicción, y está contemplado en el art. 1.046 de nuestro Código. La
comparencia a juicio del enajenante es meramente facultativa y no obligatoria. El
adquirente está obligado a citarlo pero el enajenante puede o no presentarse al
proceso. Si el adquirente resulta vencido por el tercero, el enajenante debe responder
por los daños y perjuicios y la devolución del precio cobrado.
Los gastos –costas judiciales- que deba hacer el adquirente en el juicio de evicción
para defenderse serán asumidos por el garante (sea que el adquirente gane o pierda el
juicio). Pero el adquirente pierde el derecho a cobrarlos, cuando:
a) no citó al garante al proceso en los términos del art. 1.046 del Código;
b) citó al garante, éste se allanó y el adquirente continúa la defensa y es vencido.

Promovido el proceso judicial en contra del adquirente, la responsabilidad por evicción-

del garante-culmina en los siguientes casos:
a) cuando no se cita al garante-transmitente- (pues se lo estaría eximiendo de tal

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responsabilidad); o no se lo hace en tiempo y forma (conf. art. 1.046 del Código) y de
acuerdo con lo que establezcan las normas procesales;
Aclaremos lo siguiente, si el garante es citado y no comparece, el juicio continúa entre
actor-tercero- y demandado-adquirente-y si el demandado pierde reclamará a aquel en
un juicio posterior.
b) cuando el garante no concurre al proceso judicial y en virtud de esa situación el
adquirente no se defiende, actuando de mala fe. Esto es, no opone las defensas
necesarias, no interpone o continúa los recursos, no actúa procesalmente como
debería hacerlo, es decir que si aquel no comparece no puede el adquirente asumir en
el proceso una actitud pasiva amparándose en la garantía;
c) cuando el adquirente se allana a la demanda sin tener la conformidad del garante, o
somete la cuestión a arbitraje y obtiene un laudo desfavorable.
Sin embargo, y pese a todas las enumeraciones, la responsabilidad subsiste si el
adquirente logra probar que todas las circunstancias que le resultan reprochables
conforme los incisos enumerados eran inútiles, pues no hubieran revertido la situación.

De conformidad con el art. 1.039, inc. d del Código, el acreedor de la obligación de

saneamiento puede solicitar la resolución del contrato. Concretamente, en el caso de la
garantía de evicción, el acreedor de la responsabilidad por evicción puede declarar la
resolución en determinados casos. En estos casos la ley no requiere que el adquirente
cite al enajenante sino que directamente lo faculta a resolver el contrato. A saber:
a) cuando los defectos en el título de la cosa afecten de manera significativa el valor de
la misma, de modo que de haberlos conocido con anterioridad, no la hubiera adquirido,
o bien que el valor de adquisición hubiera sido menor.
b) que la evicción provenga de una sentencia judicial o un laudo arbitral, pues en estos
casos ya no hay más nada que discutir en cuanto al derecho del tercero y lo único que
cabe es la resolución del negocio.

Responsabilidad por vicios ocultos. Concepto. Régimen legal. Caducidad.

Los vicios ocultos constituyen una garantía de los contratos onerosos que protege al
adquirente permitiéndole devolver la cosa al enajenante si presenta vicios que la hacen
impropia para su destino o exigir una disminución del precio.
Esta responsabilidad comprende (art., 1051):
a) los defectos no comprendidos en las exclusiones del art. 1.053 del Código;
b) los vicios redhibitorios. El Código se encarga de definir a los vicios redhibitorios. Así
es que en el art. 1.051 inc. b) los define como: “los defectos que hacen a la cosa

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impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su
utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habría adquirido, o
su contraprestación hubiese sido significativamente menor”.

Las partes pueden ampliar la garantía por vicios ocultos, de conformidad con la
disponibilidad que les confiere el art. 1.036 del Código. En ese sentido es que se puede
establecer que:
a) Un defecto en particular sea vicio redhibitorio, aunque el adquirente debiera haberlos
conocido.
b) Un defecto sea vicio redhibitorio cuando el enajenante garantizare “la inexistencia de
defectos o cierta calidad de la cosa transmitida, aunque el adquirente debiera haber
conocido el defecto o la falta de calidad”.
c) Un defecto sea vicio redhibitorio: (...) si el que interviene en la fabricación o en la
comercialización de la cosa otorga garantías especiales. Sin embargo, excepto
estipulación en contrario, el adquirente puede optar por ejercer los derechos resultantes
de la garantía conforme a los términos en que fue otorgada.

De conformidad con lo que venimos exponiendo, analizaremos los casos en los que no
hay responsabilidad por defectos ocultos (art., 1053). Es decir cuando queda excluida
la garantía. La responsabilidad no comprende:
a) Los defectos del bien que el adquirente conoció, o debió haber conocido mediante
un examen adecuado a las circunstancias del caso al momento de la adquisición.
b) Los defectos del bien que no existían al momento de la adquisición. La prueba de su
existencia incumbe al adquirente, excepto si el transmitente actúa profesionalmente en
la actividad a la que corresponde la transmisión.
La ley le impone una carga al adquirente ante la existencia de defectos ocultos:
denunciar al garante la existencia de los mismos en un plazo determinado. El plazo
para el ejercicio de esta carga es de 60 días de la manifestación del vicio.
En algunos casos, el vicio no se manifiesta en un solo instante, sino que aparece
gradualmente. En ese caso, el plazo de 60 días se cuenta desde que el adquirente
estuvo en condiciones de advertirlo.
La consecuencia del incumplimiento de la carga de denunciar el defecto en el plazo
establecido trae aparejada la extinción de la responsabilidad por defectos ocultos.
Ahora bien, esta responsabilidad no se extingue si el enajenante conocía o debía
conocer la existencia de los vicios, es decir, cuando existe mala fe del enajenante.
Asimismo, la caducidad de esta garantía caduca de pleno derecho por el transcurso del

33
tiempo, dependiendo si se trata de cosas inmuebles (tres años desde la recepción de la
cosa), o mueble (seis meses desde la recepción o puesta en funcionamiento, lo que
sea posterior).

La resolución del contrato por parte del adquirente de la cosa es posible cuando:
a) existió un vicio redhibitorio (con todas las características enumeradas en el art. 1.051
inc. b);
b) si las partes ampliaron las garantías estableciendo esta posibilidad de resolución del
contrato.
Cuando el defecto es subsanable, entonces el adquirente no puede resolver el contrato
si el garante ofrece subsanarlo y él no lo acepta. Ello se corresponde con la norma del
art. 1039 inc. c. Esto se vincula con la prioridad que la ley le da a la conservación del
contrato y la reserva de la resolución para casos de gravedad.
Cuando la cosa se pierde o deteriora como consecuencia de los defectos que tenía,
entonces el garante es responsable de esta pérdida o deterioro. Esta norma es
coherente con todo lo desarrollado anteriormente.

EJE TEMATICO N° 4: EXTINCIÓN

Frustración del contrato. Concepto. Régimen legal.
La ley contempla un caso particular de resolución del contrato, entendida como la
extinción por la frustración definitiva de la finalidad del contrato. Dispone el art., 1090
CCyC: “la frustración definitiva de la finalidad del contrato autoriza a la parte
perjudicada a declarar su resolución, si tiene su causa en una alteración de carácter
extraordinario de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, ajenas a las
partes y que supera el riesgo asumido por la que es afectada. La resolución es
operativa cuando esta parte comunica su declaración extintiva a la otra. Si la
frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a resolución sólo si se impide el
cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial”.
Diferencia con otras figuras.
1. Con el caso fortuito y la fuerza mayor. En la frustración del contrato es posible el
cumplimiento solo que el acreedor deja de desear el cumplimiento, la prestación
es posible pero inútil, mientras en el caso fortuito o en la fuerza mayor es
imposible cumplir.
2. Con la excesiva onerosidad sobreviniente. En la frustración del contrato se

34
 afecta la causa mientras en la excesiva onerosidad sobreviniente solo se afecta
la magnitud de la prestación, se pierde la proporción entre el valor que se
esperaba pagar o recibir y el que se pretende recibir o pagar. En el primer caso
la prestación es posible pero inútil, en la excesiva onerosidad sobreviniente es
útil pero gravosa.
3. Con la condición resolutoria. Ésta es una modalidad de las obligaciones de
origen contractual, en tanto la causa fin es necesaria para la validez del contrato.
Puede haber contrato sin condición, pero no puede haber contrato sin causa fin.
En cuanto a sus efectos, cumplida la condición extingue el contrato como si
nunca hubiese existido, lo que no acontece con la frustración que en caso de
darse autoriza la subsistencia de los efectos cumplidos.

Requisitos para su aplicación.

1. Que el contrato al que se aplique sea bilateral, oneroso y conmutativo. Explica
Rivera que como lo que se frustra es la causa fin del contrato, no debería
importar de que contrato se trata.
2. Que el contrato sea de cumplimiento diferido.
3. Que se frustre la causa fin. Es decir que se malogre el fin del contrato. Dice
Morello frustración es “el supuesto en el cual el contrato válidamente constituido
no ha llegado a su fin debido a la irrupción en su desarrollo de un hecho
sobreviniente que derivó en la imposibilidad relativa de cumplimiento”.
4. Que la frustración se origine en un hecho ajeno a la parte.
5. Que la frustración sea definitiva y no meramente temporal.
6. Que no impida el cumplimiento del contrato. Porque en ese caso estaríamos
ante un caso fortuito o fuerza mayor.

Efectos.
La parte afectada, tendrá que invocar esta doctrina de frustración del contrato, siendo
la resolución la única salida posible (diferencia con la excesiva onerosidad en donde el
reajuste es la solución primigenia por el principio de conservación de los actos
jurídicos).
No existe pretensión de resarmiento, ya que hay ajenidad del evento frustrante.
En cuanto a las pretensiones debe distinguirse entre las ya cumplidas y las pendientes.
Las ya cumplidas quedan firmes, ya que este instituto carece de efecto retroactivo. En
cambio las pendientes no deberán cumplirse ni pueden reclamarse.

Teoría de la imprevisión. Concepto. Régimen legal.

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Este instituto se encuentra regulado en el art. 1.091 del Código, el cual establece: “Si
en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo
de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria
de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas
ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a
plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la
resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a
quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del
contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por
causas extrañas a su álea propia”.
A diferencia del código anterior el nuevo código no exige que el contrato sea oneroso
de modo que ante esa omisión queda habilitada la aplicación del instituto a los
contratos gratuitos.
A diferencia de la frustración de la finalidad del contrato, en la que existe un quiebre en
la causa del mismo, en la imprevisión lo que se afecta es la cuantía de las prestaciones
comprometidas. No se trata de casos que necesariamente impidan el cumplimiento de
las prestaciones comprometidas, pero las tornan excesivamente onerosas para el
deudor.

Las condiciones de aplicación son:

1. contratos bilaterales conmutativos de ejecución diferida o permanente, y los
aleatorios en la medida en que la excesiva onerosidad exceda dicha álea.
2. que existan acontecimientos extraordinarios e imprevisibles con posterioridad a
la celebración del contrato, entendidos como aquellos que están fuera del curso
normal y estadístico, no habiendo sido posible su previsión por las partes,
3. que esos acontecimientos ajenos a los celebrantes conviertan en excesivamente
onerosa la prestación de alguna de ellas;
4. quien invoque la aplicación de la teoría no se encuentre en mora ni haya obrado
con culpa. (Garrido Cordobera, 1025, p. 216).
Luego, tanto la "onerosidad excesiva" como el hecho desencadenante que debe ser
"extraordinario en atención a las circunstancias existentes al tiempo de la celebración",
quedan librados al arbitrio judicial.

Efecto.
El reajuste del acto (o adecuación del contrato) o la resolución total o parcial de éste
son sus efectos. El artículo permite que una u otra cosa se demanden por vía
extrajudicial o judicial.

36
Lesión en materia contractual. Concepto. Régimen legal.
La lesión es un vicio propio de los actos jurídicos, por ello remitimos a lo expuesto al
tratar aquel tema.
No obstante recordamos que necesita de un elemento objetivo y otro subjetivo.
El elemento objetivo: es la existencia de una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificación. El elemento objetivo supone: que haya
desproporción entre las contraprestaciones y que sea "evidente" su justificación.
Se presume que existe el aprovechamiento o explotación cuando medie notable
desproporción de las prestaciones; los cálculos deberán hacerse según valores al
tiempo del acto y la desproporción deberá subsistir en el momento de la demanda.
Debe tratarse de una ventaja patrimonial que excede lo que habitualmente ocurre en
los negocios. La notable desproporción debe ser un grosero desequilibrio entre las
prestaciones. También se exige que esa ventaja patrimonial no tenga justificación. La
desproporción debe existir en el momento de la celebración del acto y subsistir al
tiempo de la demanda.
Se requiere: el elemento subjetivo de la víctima, de necesidad, debilidad psíquica o
inexperiencia de una de las partes.
El elemento subjetivo del lesionante o beneficiado: es el aprovechamiento de la
situación de inferioridad en que se halla la víctima del acto lesivo. No es suficiente el
sólo conocimiento de la existencia de la necesidad, debilidad psíquica o inexperiencia,
sino que es necesario que, a partir del conocimiento de ese estado, se pretenda
obtener un beneficio desproporcionado, tomando posesión psicológica de ellos para
explotarlos e instrumentarlos para sus fines.
Tal como sostiene Alterini (2012), para diferenciar la lesión de la figura antes vista de la
imprevisión, en los dos casos el deudor sufre un perjuicio patrimonial exorbitante e
inicuo. Sin embargo, en la imprevisión, el perjuicio se produce en otro momento, al
tiempo del cumplimiento del contrato, es decir que en la imprevisión hay una lesión que
es sobreviniente pero por circunstancias extrañas al comportamiento de las partes. Por
otro lado, en la lesión el perjuicio sucede en otro momento diferente, cuando se celebra
el acto jurídico y como consecuencia del aprovechamiento de una de las partes de las
características de la otra. Asimismo, la imprevisión no incide sobre los efectos ya
cumplidos del contrato, a diferencia de la lesión cuando el afectado requiere la nulidad
del contrato.

Rescisión bilateral y rescisión unilateral. Concepto. Régimen legal.

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El art., 1076 del CCyC dispone: “El contrato puede ser extinguido por rescisión
bilateral. Esta extinción, excepto estipulación en contrario, sólo produce efectos para el
futuro y no afecta derechos de terceros”. Se ha denominado a este instituto “contrato
extintivo”, de ahí que el art., 957 cuando define al contrato hable de “extinguir
relaciones jurídicas patrimoniales”.
Rescindir un contrato es dejarlo sin efecto. La rescisión bilateral es entonces un
contrato –un acto jurídico bilateral-. Es informal aunque se considera que si el contrato
requiere de una formalidad solemne, igual forma debe requerirse a esta recisión, sin
embargo no corresponde exigir igual formalidad si se trata de un mero recaudo
probatorio.
Al respecto como el artículo no lo dice es aplicable a todo tipo de contrato, bilateral o
unilateral, sin que importe que las prestaciones estén a cargo de una o de ambas
partes, mientras no se hayan ejecutado y estén pendientes. La bilateralidad de la
rescisión es requerida no porque hay correspondencia bilateral de prestaciones sino
porque fueron necesarias dos voluntades para crear el contrato. Es bilateral, entonces,
no en razón de las prestaciones debidas — concepto de bilateralidad aplicable a la
clasificación de los contratos— sino en razón de las voluntades que los gestaron.
(Leiva Fernández, 2015, p. 636).
Los efectos de la recisión operan para el futuro, “ex nunc”. Ahora bien ¿qué efectos
podrían subsistir si como se dijo las prestaciones no deben haberse ejecutado y estar
pendientes? Y son los efectos ajenos a las prestaciones de las partes, por ej., el
sellado de un contrato. A pesar de lo dicho las partes pueden pactar que la recisión
bilateral tenga efecto retroactivo “ex tunc”, aunque hay modalidades contractuales en
donde ello no sería posible, ej., en un contrato de locación no podría restituirse el uso y
goce de la cosa.

El art., 1077 del CCyC expresa: “el contrato puede ser extinguido total o parcialmente
por la declaración de una de las partes mediante rescisión unilateral (…) en los casos
en que el mismo contrato, o la ley le atribuyen esa facultad”.
El contrato también puede ser extinguido por la declaración de una de las partes. Esta
declaración tiene carácter recepticio, de modo que producirá efectos cuando se reciba
dicha comunicación de rescisión por la parte contraria.
La rescisión unilateral participa del efecto “para el futuro” que se reconoce a la rescisión
bilateral (art., 1079 inc. a).
Esta forma de rescisión debe tener sustento en:
-previsión del mismo contrato, es decir una cláusula contractual que autorice esta forma
de extinguirlo;

38
-previsión legal, ej., la rescisión de la locación por frustrarse el uso y goce de la cosa
(art., 1203 ccyc).

Revocación. Concepto.
El art., 1077 del CCyC expresa: “el contrato puede ser extinguido total o parcialmente
por la declaración de una de las partes mediante (…) revocación (…) en los casos en
que el mismo contrato, o la ley le atribuyen esa facultad”.
La revocación es la facultad de una de las partes de dejar sin efecto el contrato de
manera incausada que a partir de la previsión contractual o legal que lo autoriza
produce efectos para el futuro (art., 1079 inc a).
Tanto la revocación como la rescisión dejan subsistentes los efectos ocurridos en el
período transcurrido desde la existencia del contrato hasta su cesación como
consecuencia de la revocación o rescisión. (Garrido Cordobera, 2015, p. 201).

Resolución. Concepto. Efectos. Régimen extrajudicial y judicial.

El art., 1077 del CCyC expresa: “el contrato puede ser extinguido total o parcialmente
por la declaración de una de las partes mediante (…) resolución en los casos en que el
mismo contrato, o la ley le atribuyen esa facultad”.
Se trata entonces de un acto jurídico unilateral que genera la extinción del vínculo
contractual en etapa de cumplimiento.
La resolución, por lo contrario y a diferencia de la rescisión y la revocación, produce
efectos retroactivos entre las partes. Sin embargo, a pesar de estos efectos
retroactivos, no se afectan los derechos que adquirieron a título oneroso los terceros de
buena fe.

Cualquiera sea el supuesto que se verifique-rescisión, revocación o resolución- por

voluntad de una de las partes deben verificarse una serie de reglas:
-el derecho a rescindir, revocar o resolver el contrato se ejerce mediante
comunicación que se hace a la parte contraria. La excepción estaría dada por el
cumplimiento de una condición resolutoria en donde la resolución opera de manera
automática.
-las vías por las cuales puede ejercerse este derecho es la extrajudicial (ej.,
Carta documento); y la judicial-de resistirse la contraparte-. Sea en uno u otro caso, es
decir comunicada extrajudicialmente la extinción del contrato o demandada la extinción
por vía judicial, la contraparte puede oponerse a la extinción si aquella no cumplió su

39
prestación o no está en situación de cumplir.
-una consecuencia natural de la extinción es que las partes deben restituirse lo
que han recibido como consecuencia del contrato; y si esto fuere imposible su valor.
-el que tiene derecho a extinguir el contrato puede optar extrajudicialmente o
judicialmente por requerir su cumplimiento y la reparación de los daños a los fines de
conservar el contrato, sin perjuicio de solicitar luego la extinción, pero si demanda la
extinción no puede luego demandar el cumplimiento (ius variandi). Pero en aquellos
casos donde es necesario hacer un requerimiento previo (ej., intimación a que cumpla
en cierto plazo) y se promueve la demanda de extinción del contrato sin hacer la
intimación, el demandado tiene derecho a cumplir hasta el vencimiento del plazo de
emplazamiento.
-si hay daño debe repararse.

Clausula resolutoria expresa y clausula resolutoria implícita. Presupuestos.

Funcionamiento.
Los arts., 1083 a 1085 del ccyc contienen normas aplicables al pacto comisorio expreso
y tácito. Luego, de manera específica el art. 1086 regula el pacto comisorio expreso y
los arts. 1087 a 1089 el tácito.
El instituto solo se aplica a los contratos bilaterales con prestaciones recíprocas.
La resolución es un modo de extinción del contrato por incumplimiento. "La resolución
es la extinción del contrato, en la etapa de cumplimiento, como consecuencia de
causas sobrevinientes y que extinguiría, en principio, retroactivamente los efectos del
contrato" (2015, p. 203).
El Código, en el artículo 1.083, le otorga la facultad a quien no está en mora en el
cumplimiento de su prestación de resolverlo total o parcialmente. Si bien se otorga esta
opción a quien está en condiciones de resolver el contrato, la facultad de hacerlo total o
parcialmente es excluyente. Esto significa que quien optó por la resolución parcial, tal
posición importa validar el resto de las prestaciones no resueltas, por eso luego no
puede solicitar la resolución total como consecuencia del incumplimiento que motivó la
resolución original, y viceversa.
En los casos en que hubo ejecuciones parciales del contrato por parte de quien ha
incumplido (entendido como parte deudora), entonces el acreedor (cumplidor) solo
puede resolver íntegramente el contrato en tanto y en cuanto la prestación parcial,
ejecutada de esa manera, no le produzca ningún beneficio o interés.

Configuración del incumplimiento. Es sumamente relevante que comprendan los casos

40
en los que el incumplimiento puede motivar la resolución de los contratos bilaterales
con prestaciones recíprocas. Es que no cualquier incumplimiento puede justificar este
mecanismo de extinción. El incumplimiento debe ser esencial, evaluando este carácter
en relación a la finalidad del contrato.
Veremos cuándo el cumplimiento es esencial, en consideración a los términos del
Código. A saber:
a) en los casos en que el cumplimiento estricto de la prestación es fundamental en el
contexto del contrato;
b) el cumplimiento en tiempo de la prestación es dirimente para el acreedor, quien de lo
contrario pierde su interés. Esto de alguna manera nos dirige al instituto de la
frustración de la finalidad del contrato, regulada en el art. 1.090 del Código;
c) en los casos en que el incumplimiento se vuelve relevante en tanto priva a la parte
cumplidora (perjudicada) de lo que tenía derecho a esperar en razón del contrato;
d) cuando el incumplimiento es intencional (hay dolo o mala fe de la contraria);
e) cuando el incumplimiento fue manifestado a través de una declaración seria y
definitiva por parte del deudor.

De conformidad con el art. 1.085 del Código, cuando en el marco de un proceso judicial
de cumplimiento de contrato se dicta una sentencia que ordena el cumplimiento,
condenando al deudor, la ley prevé que esta resolución lleva implícita el apercibimiento
de que si no se cumple la condena en la etapa de ejecución de sentencia, entonces el
acreedor puede optar por la resolución del contrato.
De acuerdo con lo sostenido en el Código comentado de Rivera en relación a este
artículo, se autoriza el uso del jus variandi ya dentro del proceso judicial y se establece
que ante el incumplimiento de la sentencia que condena a efectuar la prestación, es
decir, a cumplir, el acreedor puede optar por dirigir el procedimiento hacia la resolución
e indemnización de daños y perjuicios sin necesidad de incoar otro proceso. (Leiva
Fernández, 2015, p. 672).

Cláusula resolutoria expresa. El art. 1.086 del Código viene a incorporar la regulación
del pacto comisorio expreso. “Las partes pueden pactar expresamente que la
resolución se produzca en caso de incumplimientos genéricos o específicos
debidamente identificados. En este supuesto, la resolución surte efectos a partir que la
parte interesada comunica a la incumplidora en forma fehaciente su voluntad de
resolver”.
El pacto comisorio expreso “es una cláusula accidental del contrato en virtud de la cual
la parte cumplidora tiene derecho a resolver el contrato ante el incumplimiento de la

41
otra” (Alterini, 2012, p. 456).
Como el artículo nada dice no habría inconveniente para que en un contrato unilateral y
oneroso se pacte expresamente el pacto comisorio.
El pacto debe ser claro pues se trata de un instituto que vulnera el principio de
conservación del contrato.
Se debe comunicar al deudor la voluntad de resolver pues no basta con que esa parte
esté incursa en mora automática. La comunicación debe ser fehaciente, es decir que
debe hacer fe de la voluntad en el expresada. Es una comunicación recepticia.

Cláusula resolutoria implícita. El art., 1087 del ccyc dispone “en los contratos
bilaterales, la cláusula resolutoria es implícita y está sujeta a lo establecido por el art.,
1088 y 1089”.
Claro está que el pacto comisario tácito se aplica solamente en los contratos bilaterales
y que es un elemento natural en este tipo de contratos. Para que opere la resolución es
necesario:
-un incumplimiento en los términos del art., 1084. Es decir se requiere un
incumplimiento esencial, sea parcial o total. Si es parcial debe privar sustancialmente
de lo que razonablemente la parte tenía derecho a esperar en razón del contrato;
-que el deudor este en mora; no así el acreedor que ejerce este derecho.
-que el acreedor emplace al deudor, bajo apercibimiento expreso de la resolución
total o parcial del contrato a que cumpla en un plazo no menor a 15 días excepto que
de los usos o de la índole de la prestación, resulte la procedencia de uno menor. Es
decir el acreedor debe intimar de manera fehaciente al deudor individualizando el
contrato que los une, la prestación incumplida, exigir el cumplimiento, mencionar el
plazo para que ello ocurra-sino lo dice se entiende que es de 15 días- y mencionar el
apercibimiento de resolución en caso de que no cumpla, o lo haga de manera
defectuosa o parcial.
La resolución se produce de pleno derecho al vencimiento de dicho plazo y de manera
extrajudicial.
El requerimiento no es necesario si:
-ha vencido un plazo esencial para el cumplimiento,
-la parte incumplidora ha manifestado su decisión de incumplir o
-el cumplimiento resulta imposible.
En tales casos la resolución total o parcial del contrato se produce cuando el acreedor
la declara y la comunicación es recibida por la otra parte.

42
El art., 1089 dispone: “Resolución por ministerio de la ley”.
El requerimiento para que el deudor cumpla en un plazo no inferior a 15 días, no es
necesario cuando es la ley la que faculta a la parte a declarar unilateralmente la
extinción del contrato. Algunos casos previstos por la ley: en el contrato de cuenta
corriente bancaria (art. 1.404 inc. a del Código); en el caso de la revocación del
mandato (art. 1.332 del Código), el desistimiento unilateral de la obra por el locatario de
obra (art. 1.261 del Código) y en el contrato de comodato (arts. 1.539 y 1.541 del
Código).

EJE TEMATICO N° 5: CONTRATOS QUE, POR SU IMPORTANCIA, SE

APLICAN ANALÓGICAMENTE A OTROS
Compraventa. Concepto.
El art. 1.123 del Código Civil y Comercial establece que hay compraventa cuando “una
de las partes contratantes (llamada vendedor) se obliga a transferir la propiedad de una
cosa, y la otra parte (llamada comprador) se obliga a pagar por ella un precio en
dinero”.
Este contrato no supone transferencia de la propiedad, ni la entrega específica del
precio pactado, sino la obligación de hacerlo. La obligación es válida aún en la llamada
compraventa manual o al contado, que se consuma y concluye en forma instantánea
con la entrega simultánea de la cosa y el precio.

Caracteres.
Respecto a sus caracteres, se encuentran los siguientes:
a) Es bilateral, porque implica obligaciones para ambas partes.
b) Es consensual, porque produce todos sus efectos por el sólo hecho del
consentimiento y sin necesidad de la entrega de la cosa o del precio.
c) No es formal. Aún en el caso de que tenga por objeto la transmisión de inmuebles; la
escritura pública exigida por el art. 1.184, inc. 1, es un requisito de la transferencia del
dominio, pero no del contrato en sí, que puede ser válidamente celebrado en
instrumento privado.
d) Es oneroso.
e) Es conmutativo, porque es de su naturaleza que los valores intercambiados (cosa y
precio) sean aproximadamente equivalentes, y puede llegar a ser aleatorio cuando se
compra una cosa que puede o no existir.

43
En virtud de la sanción de la ley 26.994, que originó el Código Civil y Comercial de la
Nación, y derogó el Código Civil, ya no existe una distinción entre compraventa civil y
comercial, quedando todos los contratos regulados por el nuevo Código.

Diferencias con otros contratos.

La compraventa y el contrato de obra. Se aplican las reglas de la compraventa a casos
en que hay un compromiso de entrega de cosas por un precio (aunque éstas hayan de
ser manufacturadas o producidas) excepto que, de las circunstancias, resulte que la
principal de las obligaciones consista en suministrar mano de obra o prestar otros
servicios. Es decir que cuando el sujeto que se obliga a entregar la cosa debe a su vez
producirla o manufacturarla se aplican las reglas de la compraventa-ej., el automóvil
cero kilómetro-; o sea que otorga preeminencia este criterio a la obligación de dar por
sobre la de hacer; pero si de las circunstancias del caso resulta que la principal
obligación consiste en suministrar mano de obra o prestar un servicio, se aplican las
normas de estas figuras.

La compraventa y la permuta. En la compraventa se entrega una cosa a cambio de un

precio en dinero; en la permuta se hace un trueque de una cosa por otra, ahora bien
que sucede si el “precio” consiste parte en dinero y parte en otra cosa, el contrato es de
permuta si es mayor el valor de la cosa, y de compraventa en los demás casos.

La cosa y el precio. Modalidades especiales.

Existen elementos comunes a todos los contratos (la capacidad y el consentimiento,
por ejemplo), y otros elementos que le son propios a cada uno de ellos. En el caso del
contrato de compraventa, los elementos propios son: la cosa y el precio, tal como surge
de la definición establecida por el art. 1.123 del que resultan claramente identificables
estos elementos.

La cosa.
En cuanto a la cosa pasible de ser vendida, el Código establece “pueden venderse
todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos” (art., 1129). Por lo tanto, serán
aplicables las normas vinculadas al objeto de los contratos reguladas en el capítulo 5
del Título II “Contratos en general” del Libro III, así como las disposiciones de la
sección 1, Capítulo 5, Título IV del Libro I referidas al objeto de los actos jurídicos.
En consecuencia la cosa ha de ser: lícita, posible, determinada o determinable,
susceptible de valoración económica y corresponder a un interés de las partes aunque

44
éste no sea patrimonial.
El Código regula los casos especiales de cosa cierta que dejó de existir, cosa futura y
cosa ajena en los artículos 1.130, 1.131 y 1.132, respectivamente:
A. La cosa cierta que deja de existir-art., 1130 regula varias situaciones:
 venta de cosa cierta que deja de existir al tiempo de perfeccionarse
el contrato: como la cosa es un elemento propio del contrato, si se trata de la
venta de una cosa cierta que deja de existir al tiempo de perfeccionarse el
contrato, entonces éste no produce efecto alguno.
 Venta de cosa cierta que deja de existir parcialmente: en cambio, si
deja de existir pero parcialmente, el comprador interesado en la cosa, aun
cuando exista en parte, podría requerir la entrega de esa parte con la
correspondiente reducción del precio en forma proporcional.
 Venta aleatoria: asimismo, se prevé el supuesto de venta aleatoria,
esto es que el comprador asuma expresamente el riesgo de que la cosa deje de
existir, ya sea porque haya perecido o esté dañada, en cuyo caso el comprador
no puede exigir el cumplimiento del contrato (y aunque el artículo no lo diga
debe pagar el precio de la venta). Pero si el vendedor al tiempo de celebración
del contrato sabía que la cosa ya había perecido o se había dañado no puede
exigir el cumplimiento del contrato, pues en este caso no existe el
acontecimiento incierto que determina la ventaja o pérdida para uno de ellos o
para todos. Es una hipótesis de dolo que vicia el consentimiento y permite al
comprador perjudicado demandar la nulidad de la venta.

B. Cosa futura-art., 1131-: se pacta la venta de una cosa que, al momento

de la celebración del contrato, todavía no existe. Por ello es que el
contrato queda supeditado a la condición suspensiva de que la cosa
llegue a existir. Es una venta condicional. Y mientras está pendiente el
cumplimiento de la condición el vendedor debe realizar todas las tareas y
esfuerzos para que la cosa llegue a existir en las condiciones y en el
tiempo pactado. De igual manera que en el caso del punto “A”, el
comprador puede asumir expresamente el riesgo de que la cosa no llegue
a existir, sin culpa del vendedor, pero debe hacerlo por cláusula expresa
sin poder reclamar nada al vendedor cuando la no existencia de la cosa
no obedezca a su culpa.

C. Cosa ajena-art., 1132-: la venta de la cosa total o parcialmente ajena es

válida. El Código remite a los casos en que se permite que los bienes
ajenos constituyan el objeto de los contratos, de conformidad con el art.
1.008 del Código. En ese sentido, debe tenerse en cuenta la extensión de

45
 la promesa del vendedor para poder conocer sus efectos; así:
 Si el vendedor promete transmitirlos y no ha garantizado el éxito de la
promesa, solo está obligado a emplear los medios necesarios para que la
prestación se realice. Si, por su culpa, el bien no se transmite, debe reparar los
daños causados.
 Si, por el contrario, el vendedor ha garantizado el éxito de la promesa,
deberá también indemnizar los daños causados si ésta no se cumple, sin
importar que haya empleado los medios necesarios o no para lograrlo.
El Código no lo aclara específicamente al regular la venta de cosa ajena, pero se
entiende que el art. 1.132 trata la venta de cosa ajena en el caso de que ambas partes
conocieran esa circunstancia, ya que la venta de cosa ajena como propia constituye un
supuesto no permitido por la última parte del art. 1.008.

El precio.
El precio es otro de los elementos del contrato de compraventa. Para que éste último
quede legalmente configurado, es preciso que el precio reúna las siguientes
características:
a) Debe ser en dinero: de lo contrario, no hay compraventa.
b) Debe ser cierto, es decir determinado o determinable.
El precio es determinado cuando:
-las partes lo fijan en una suma que el comprador debe pagar. Establecen el
valor de la cosa vendida en forma concreta y determinada.
-la determinación se deja al arbitrio de un tercero designado. El tercero puede
estar designado en el contrato o con posterioridad. En caso de que no hubiere acuerdo
sobre el tercero, o que por cualquier motivo éste no quiera o no pueda determinar el
precio, entonces será el juez quien fije el precio.
-cuando su determinación se hace con referencia a otra cosa cierta; ej., el
venta de un campo por el mismo precio pagado por el del vecino.
-cuando las partes prevén el procedimiento para determinarlo.
c) Debe ser serio.

El Código regula los casos especiales de precio convenido por unidad de medida de
superficie y precio no convenido por unidad de medida de superficie.
A. precio no convenido por unidad de medida de superficie-art., 1135- cuando el
objeto principal de la venta es una fracción de tierra, donde las partes han
indicado la superficie total del inmueble-que puede estar edificado o no- y se

46
 pacta un precio global por ese inmueble pueden surgir diferencias entre la
superficie acordada o indicada por las partes y la superficie real del inmueble.
Entonces si la superficie real del terreno tiene una diferencia mayor del 5% con
la superficie acordada o indicada por las partes, el vendedor o el comprador
según el caso tienen derecho a pedir el ajuste de la diferencia. El comprador si
la superficie es menor pedirá la reducción en el precio; el vendedor si la
superficie es mayor un aumento proporcional. Si la diferencia entre ambas
superficies es menor o igual al 5% ninguna de las partes tiene derecho a
reclamo alguno. Cuando el comprador por aplicación de estas reglas deba pagar
un precio mayor podrá resolver el contrato.
B. precio convenido por unidad de medida de superficie-art., 1136- en este caso las
partes fijaron el precio del inmueble según una medida determinada (ej., metros
cuadrados, hectáreas, etc.). Pueden darse dos situaciones:
-la superficie total del inmueble no se ha designado en el contrato: habrá que
mensurar el inmueble y el precio es el que resulte de multiplicar el precio de la
medida por la cantidad de metros cuadrados, hectáreas, etc., que tenga el
inmueble.
-la superficie total del inmueble este designada en el contrato: pueden aquí
también surgir diferencias por ello si la superficie real excede en 5% a la
expresada en el contrato, el comprador podrá resolver la venta.

Al referirse a la compraventa de muebles el código expresa que si las partes no

hicieron referencia al precio, ni se ha establecido un medio para determinarlo (es decir
que hay silencio en cuanto al mismo), las partes han hecho referencia al precio
generalmente cobrado en el momento de celebración del contrato para tales
mercaderías vendidas en circunstancias análogas en el tráfico mercantil de que se
trate.

Obligaciones del vendedor.

1) Conservar la cosa objeto del contrato. Esta obligación no surge directamente
de los artículos 1.137 a 1.140 que enumeran las obligaciones del vendedor,
pero sí de otras disposiciones aplicables a este contrato. Así, se menciona al
art. 746 que regula las obligaciones de dar, disponiendo que el deudor de
una cosa cierta debe conservarla en el mismo estado en que se encontraba
cuando contrajo la obligación (Esper, 2015).
2) Transferir al comprador la propiedad de la cosa. La transferencia de la
propiedad se podría fraccionar, teóricamente, en dos partes: a) la entrega de
la cosa; y b) la existencia y legitimidad del derecho que se transmite sobre
ella. Al respecto, el art. 1.140 dispone que “la cosa debe entregarse con

47
 todos sus accesorios, libre de toda relación de poder y de oposición de
terceros”.
3) Poner a disposición del comprador los instrumentos de venta. Por ej., e n el
caso de compraventa de muebles el vendedor debe entregar una factura que
describa la cosa vendida, su precio o la parte del precio que se pagó y
demás aspectos de la venta. Si la factura no es observada dentro de los 10
días de recibida, se considera aceptada en todo su contenido.
4) Salvo pacto en contrario, son a su cargo los gastos de entrega de la cosa y
los que se originen con respecto a los instrumentos anteriores. Si es una
compraventa de inmueble son a su cargo los gastos de estudio de título,
mensura y tributos que graven la venta.
5) Entregar la cosa en el tiempo establecido , si es inmueble inmediatamente de
la escrituración salvo pacto en contrario. Tratándose de coas muebles la
entrega debe hacerse dentro de las 24 hs de celebrado el contrato salvo
pacto en contrario. Esta cosa mueble debe entregarse en el lugar que se
convino o el que surja de los usos o características de la venta, caso
contrario la entrega se hace dónde estaba la cosa al momento de la
celebración del contrato.
6) Responder por saneamiento: Por las garantías de evicción y vicios
redhibitorios de conformidad con las disposiciones de la parte general de los
contratos.

Obligaciones del comprador.

1) El pago del precio. El pago del precio es la obligación esencial a cargo del
comprador. El pago debe efectuarse en el lugar y tiempo convenidos,
conforme el art. 1.141, inc. a. Es que aquí rige el principio de autonomía de la
voluntad. Tal como entiende Esper (2015), hay una regla de interpretación de
conformidad con la cual si no hay pacto específico en relación al pago del
precio en un lugar y tiempo convenidos, entonces se presume que la venta
es de contado y que el pago del precio debe ser simultáneo a la celebración
del contrato y entrega de la cosa.
2) La recepción de la cosa. Así como el vendedor debe entregar la cosa, el
comprador debe recibirla. Esto implica realizar todos los actos que
razonablemente cabe esperar del comprador para que el vendedor pueda
efectuar la entrega y hacerse cargo de la cosa.
Asimismo, la obligación de recepción involucra también a todos aquellos
documentos vinculados con el contrato y necesarios para perfeccionar la
transferencia dominial.
3) El pago de los gastos necesarios para hacerse cargo de la cosa. De acuerdo
con el Código, esto requiere el pago de los gastos de recibo, incluidos los de

48
 testimonio de la escritura pública y los demás posteriores a la venta.
El Código no enumera cuáles son concretamente estos gastos, pero en gran medida
están vinculados a los usos y costumbres. El costo del testimonio de la escritura
pública involucra a los demás gastos notariales, tales como los honorarios de los
escribanos intervinientes, costos de los timbrados, etc., que son abonados por los
compradores. Hay gastos posteriores a la venta, como, por ejemplo, los gastos de
inscripción, tasas y otros derivados del contrato (Esper, 2015).

Cláusulas especiales
El Código define ciertas cláusulas que pueden ser incorporadas al contrato de
compraventa. Se tratará cada una de ellas.
a) El pacto de retroventa: entendido como aquel por el cual el vendedor se reserva el
derecho de recuperar la cosa vendida y entregada al comprador contra restitución del
precio, con el exceso o disminución convenidos.
b) El pacto de reventa: es aquel por el cual el comprador se reserva el derecho de
devolver la cosa comprada. Ejercido el derecho, el vendedor debe restituir el precio,
con el exceso o disminución convenidos.
c) Con relación al pacto de preferencia, se establece que es aquel por el cual el
vendedor tiene derecho a recuperar la cosa con prelación a cualquier otro adquirente si
el comprador decide enajenarla. El derecho que otorga es personal y no puede cederse
ni pasa a los herederos. Estas normas se complementan con lo dispuesto en la parte
general.
Como regla general, se establecen plazos para dar certeza jurídica y para no impedir o
dificultar el tráfico de modo permanente. Se dispone que los pactos establecidos
anteriormente pueden ser convenidos por un plazo que no supere los 5 años para las
cosas inmuebles y los 2 años para las cosas muebles. En caso de que las partes opten
por fijar un plazo mayor, este se reduce al máximo legal de 5 o 2 años de acuerdo con
el caso. Se trata de un plazo perentorio y que no puede ser prorrogado.

Boleto de compraventa.
El boleto de compraventa es un instrumento muy utilizado en las operaciones
inmobiliarias y en ciertas operaciones de muebles registrables.
Una de las principales cuestiones controvertidas en esta materia tiene que ver con su
naturaleza jurídica. Esta cuestión no fue solucionada por el nuevo código que no toma
partido por precisar la naturaleza jurídica del boleto, aunque en doctrina la posición que
se ha logrado imponer es la que indica que el boleto de compraventa importa un
contrato en que las partes se obligan válidamente a celebrar un contrato de

49
compraventa de inmuebles. Este contrato del artículo 1185 es sin duda alguna un
contrato verdadero, firme, serio, definitivo y perfecto, pero no como contrato de
compraventa sino como contrato que obliga a concluir el de compraventa (...).
En la Sección 8a del Código Civil y Comercial se regula la figura del boleto de
compraventa de inmuebles. La normativa lo contempla en los artículos 1.170 y 1.171.
Comienza dando solución al conflicto que se genera entre el titular de un boleto de
compraventa y el acreedor del vendedor que solicitó alguna medida cautelar sobre el
inmueble objeto de venta. Y en tal sentido el art., 1170 ccyc reconoce prioridad a los
derechos del comprador de buena fe por sobre los terceros que hayan trabado medidas
cautelares sobre el inmueble vendido si:
1) El comprador contrató directamente con quien es titular registral del
inmueble. Pero tendrán prioridad también los cesionarios de un boleto de
compraventa.
2) Se pagó un mínimo del 25 % del precio antes de que la medida cautelar
fuese trabada.
3) El boleto de compraventa tiene fecha cierta.
4) La compraventa y la adquisición del inmueble tienen publicidad suficiente. La
publicidad puede verificarse si el titular del boleto fue puesto en posesión de
la cosa o si el instrumento ingresó en su registro para la inscripción
pertinente.

Asimismo, el Código contempla en otro artículo el caso concreto de la oponibilidad que

tiene el boleto de compraventa en el caso del concurso o la quiebra del vendedor del
inmueble.
La oponibilidad del boleto de compraventa a terceros embargantes o frente a la quiebra
o concurso del enajenante es un problema cuya solución requiere equilibrar dos
aspectos: por un lado, la protección del adquirente, que ha confiado en obtener un bien
y no una indemnización y es por ello que la tendencia evolutiva ha sido proteger este
derecho admitiendo la oponibilidad si se trata de un comprador serio, en el sentido de
que ha pagado una parte del precio, ha tomado la posesión. Inicialmente se protegió
con mayor rigor la compra destinada a vivienda, aunque luego el criterio se generalizó.
Como contrapartida, hay que prever que un boleto así protegido y directamente
oponible puede dar una herramienta para que el deudor “fabrique” boletos en perjuicio
de sus acreedores. (...) El Proyecto ha adoptado una posición amplia de cobertura a
compradores de buena fe, a quienes se les reconoce la posibilidad de oponer sus
derechos tanto frente a terceros como frente al concurso o quiebra del vendedor. La
buena fe se presenta como un requisito imprescindible para invocar un mejor derecho
frente al tercerista. (Crovi, 2014, pp. 36-37).
La consecuencia de ello es que el juez deba disponer que se otorgue a favor del

50
comprador la correspondiente escritura pública. De esta manera, el art. 1.171 considera
que para que el boleto de compraventa sea oponible al concurso o quiebra del
vendedor, los requisitos son:
a) que tenga fecha cierta;
b) que el comprador sea un adquirente de buena fe;
c) que el comprador haya abonado más del 25% del precio convenido.

Cesión de derechos. Concepto.

Hay contrato de cesión cuando una de las partes transfiere a otra un derecho. Se
aplican a la cesión de derechos las reglas de la compraventa, de la permuta o de la
donación según que se haya realizado con la contraprestación de un precio en dinero,
de la transmisión de la propiedad de un bien o sin contraprestación, respectivamente.
-Art., 1614-

El concepto define el contrato de cesión de derechos en sentido amplio, cualquier

derecho puede ser cedido, con excepción de aquellos que resulten contrarios a la ley,
las convenciones que la originan (es decir que por acuerdo de parte si disponga que
“tal” derecho no puede cederse) o la naturaleza propia del derecho sometido a cesión.
La cesión de derechos desempeña un papel importante en la vida de los negocios.
Algunas veces el titular de un crédito-derecho creditorio- sujeto a plazo tiene necesidad
de dinero, negocia entonces su crédito con lo cual resuelve su problema. El cesionario,
por su parte, también hace un negocio, puesto que recibirá una compensación por
haber adquirido un crédito que está sometido a plazo y que corre con el riesgo de la
insolvencia del deudor y de las eventuales molestias de tener que perseguir el cobro
judicialmente.
La cesión de derechos hereditarios permite al heredero entrar de inmediato en
posesión de un patrimonio aproximadamente equivalente al que le corresponde en la
herencia y del que sólo podría disponer una vez concluidos los largos trámites del
sucesorio. Otras veces, la cesión permite consolidar derechos confusos o litigiosos. Es
también una manera rápida de llevar a la práctica ciertos negocios, cuya formalización
de otra manera exigiría el cumplimiento de solemnidades complejas y lentas.

Caracteres.
La doctrina ha brindado a la cesión de derechos los siguientes caracteres.
 Es un contrato consensual, ya que se perfecciona con el simple acuerdo de
voluntades y no requiere como condición ineludible la entrega del título, pese a

51
 que el art. 1.619 del Código establece como obligación del cedente la entrega de
los documentos probatorios del derecho.
 Es formal, ya que la cesión debe hacerse por escrito, sin perjuicio de los casos
en que se admite la transmisión del título por endoso o por entrega manual.
Deben otorgarse por escritura pública: la cesión de derechos derivados de un
acto instrumentado por escritura pública; la cesión de derechos hereditarios; la
cesión de derechos litigiosos. Si la cesión no involucra derechos reales sobre
inmuebles, también puede hacerse por acta judicial.
 Bilateral o unilateral.
 Puede ser onerosa o gratuita. En el primer caso (venta, permuta), será bilateral y
conmutativa porque las prestaciones son recíprocas y se presumen
equivalentes; en el segundo (donación), será unilateral.

Objeto
En cuanto al objeto, la norma es amplia: todo derecho puede ser cedido, excepto que lo
contrario resulte de la ley, de la convención que lo origina, o de la naturaleza del
derecho. No pueden cederse los derechos inherentes a la persona humana.
Forma
Como regla general, se requiere que se haga por escrito, sin perjuicio de los casos en
que se admite la transmisión del título por endoso o por entrega manual.
Asimismo, existen casos en que se requiere su otorgamiento mediante escritura
pública: a) la cesión de derechos derivados de un acto instrumentado por escritura
pública; b) la cesión de derechos hereditarios; c) la cesión de derechos litigiosos y si la
cesión no involucra derechos reales sobre inmuebles, también puede hacerse por acta
judicial.
Efectos respecto de terceros.
La cesión tiene efectos respecto de terceros desde su notificación al cedido-deudor
cedido- por instrumento público o privado de fecha cierta, sin perjuicio de las reglas
especiales relativas a los bienes registrables.
El acto de notificación es realmente importante porque produce el comienzo de los
efectos frente a los terceros, mientras que el cesionario se transforma en propietario del
derecho-crédito- con efectos erga omnes.
Antes de la notificación de la cesión los pagos efectuados al cedente por el cedido así
como las demás causas de extinción de la obligación, tienen efectos liberatorios para
él. Es que en caso de pagar al cedente por no haber sido notificado de la cesión, el
deudor cedido estará pagando bien. Esto es así, ya que de conformidad con el art.
1.620, la cesión sólo tiene efectos una vez notificada por los medios previstos

52
expresamente, por lo que, antes de ello, no puede ser oponible al cedido.
Acciones Conservatorias.
Si bien la cesión no tiene efectos respecto de terceros sino desde el momento de la
notificación, esta regla no es absoluta. La ley concede prudentemente al cesionario y al
cedente el derecho a realizar todos los actos conservatorios del derecho antes de la
notificación de la cesión. Es que el cesionario ostenta cuanto menos la calidad de
acreedor condicional y es lógico que se le reconozca ese derecho, pudiendo, por ende,
embargar el crédito, ejercer la acción subrogatoria, interrumpir la prescripción, etcétera.
Garantías.
Cuando la cesión es onerosa, el cedente garantiza la existencia y legitimidad del
derecho al momento de la cesión. Ello, excepto que se trate de la cesión de un derecho
litigioso o que se lo transmita como dudoso- pues no puede cederse lo que aún no está
consolidado-. Si el derecho no existe al tiempo de la cesión, en función de esta garantía
es que el cedente debe restituir al cesionario el precio recibido más los intereses
correspondientes. Si el cedente fuere de mala fe, es decir, si conocía la inexistencia del
derecho al momento de perfeccionar la cesión, la ley dispone que, además, debe la
diferencia entre el valor real del derecho cedido y el precio de la cesión efectuada.
Límite de la garantía: el cedente garantiza que el crédito exista y sea legítimo, pero no
garantiza la solvencia del deudor cedido o de los fiadores involucrados (excepto mala
fe del cedente, es decir, que éste último conozca al momento de la cesión el estado de
insolvencia del deudor). Esta es la regla para la cesión onerosa.
Sin embargo, las partes en virtud de la autonomía de la voluntad pueden pactar
expresamente que se garantice también por la solvencia.
Cuando, pese a la regla fijada por el art. 1.628, el cedente garantiza la solvencia del
deudor cedido, son aplicables las disposiciones de la fianza. En ese caso, el cesionario
sólo podrá reclamar al cedente que garantizó la solvencia del deudor cedido luego de
haber excutido los bienes de éste último (salvo que esté concursado o quebrado).
Son de aplicación supletoria todas las normas vinculadas a la responsabilidad por
saneamiento estudiadas en la parte general de los contratos.

Cesión de créditos. Concepto. Efectos.

En la cesión de créditos lo que el cedente transmite al cesionario es un derecho
creditorio.
Se aplican en materia de efectos las reglas anteriores referidas a notificación; acciones
conservatorias; garantías.

53
Cesión de deudas. Concepto.
Hay cesión de deuda si el acreedor, el deudor y un tercero, acuerden que éste debe
pagar la deuda sin que haya novación. Si el acreedor no presta conformidad para la
liberación del deudor, el tercero queda como codeudor subsidiario.
Es decir que un deudor delega en un tercero el deber jurídico que le compete y así este
tercero se obliga frente al acreedor. No obstante se requiere acuerdo o conformidad de
los tres sujetos: deudor-tercero-acreedor, ya que si el acreedor no presta conformidad
el tercero será un deudor subsidiario.
En la asunción de deuda en cambio el tercero acuerda con el acreedor pagar la deuda
de su deudor. Si el acreedor no presta conformidad para la liberación del deudor la
asunción se tiene por rechazada. En este caso no participa del acuerdo el deudor
original, por lo que no hay cesión.
Tanto en la cesión de deudas como en la asunción de deuda, el deudor solo queda
liberado si el acreedor lo admite expresamente, que puede ser anterior, simultáneo o
posterior a la cesión.
Diferente es el caso de la promesa de liberación. Como su nombre lo indica, esta es
una promesa efectuada por un tercero al deudor de que lo liberará de una deuda,
cumpliéndola en su lugar. El vínculo es entre el tercero y el deudor, no involucrando al
acreedor.

Cesión de posición contractual. Concepto. Efectos.

En los contratos con prestaciones pendientes, cualquiera de las partes puede transmitir
a un tercero su posición contractual, si las demás partes lo consienten antes,
simultáneamente o después de la cesión.
Lo que se transmite son los derechos y obligaciones inherentes a esa posición,
ubicando al tercero-cesionario- en la posición jurídica de uno de los contratantes-
cedente-. Cedente y cesionario deben notificar al otro contratante a los fines de la
oponibilidad de la cesión frente a los terceros.
Si la conformidad es previa a la cesión esta solo tiene efectos una vez notificada a las
otras partes en la forma establecida para la notificación al deudor cedido.
Efectos
A partir de la cesión de la posición contractual (o de la notificación de la cesión para el
caso de que la conformidad fuera previa), el cesionario asume los derechos y
obligaciones derivados del negocio, quedando desvinculado el cedente. Es que la
transmisión de la posición contractual coloca al cesionario en la situación jurídica del
cedente en el contrato básico, con asunción de sus derechos y facultades, sus deberes

54
y obligaciones (Alterini, 2012).
Ahora bien, si los co-contratantes cedidos habían pactado con el cedente una garantía
para el caso de incumplimiento del cesionario, conservan sus acciones contra el
cedente. Para ello el cedido debe notificar al cedente el incumplimiento mencionado
dentro de los 30 días de acaecido; de lo contrario, de no hacerlo el cedente queda
liberado de responsabilidad.
Garantía: el cedente garantiza al cesionario la existencia y validez del contrato que
cede.

Locación de cosas. Concepto.

El art. 1.187 da una definición del contrato de locación de cosas, disponiendo que es
aquél en el que “una parte se obliga a entregar a otra el uso y goce temporario de una
cosa (parte denominada locador), a cambio del pago, por la otra, de un precio en
dinero (parte denominada locatario)”.
Los elementos propios de este contrato son:
 la obligación del locador de conceder el uso y goce de una cosa. En ese sentido,
coincidimos con Leiva Fernández (2014) en cuanto a que “se delimita el
concepto de uso como el referido a la utilización de la cosa misma dada en
locación, y el de goce como el aprovechamiento o disfrute de los frutos o
productos ordinarios de esa cosa” (2014, p. 49). Es sumamente relevante
entender que se entrega el uso y goce de la cosa y no hay transmisión de un
derecho real de dominio o de la posesión sobre la cosa. En el contrato de
locación el locatario reconoce la posesión en cabeza del locador.
 la temporalidad a la que se delimita la concesión del uso y goce de la cosa dada
en locación.
 la existencia de un precio en dinero. El pago del precio de la locación es una
obligación esencial a cargo del locatario. Se aplican en subsidio las reglas de la
compraventa en materia de precio (así como en cuanto al objeto y al
consentimiento), de ahí que el precio puede estar determinado o ser
determinable y en caso de silencio hay que aplicar la misma regla que en caso
de silencio en el precio de compraventa de muebles.
En cuanto al precio en moneda extranjera, parece acertada la interpretación que
lo admite al no exigir la normativa vigente (...) que el precio se establezca en
"moneda de curso legal en la República", sino sólo el precio determinado en
dinero.

Caracteres.

55
El contrato de locación es:
 bilateral (en tanto genera obligaciones recíprocas para ambas partes, la entrega
del uso y goce de la cosa, y el pago de un precio);
 consensual (queda perfeccionado con el consentimiento de las partes);
 oneroso (porque se comprometen prestaciones recíprocas);
 conmutativo (las ventajas para los contratantes son ciertas, no dependen de un
acontecimiento incierto);
 de tracto sucesivo (porque es un contrato que tiene una duración y cuyos
efectos se cumple en el transcurso del tiempo).
 En cuanto a la forma, es no formal. Pero si recae sobre una cosa inmueble o
mueble registrable, o una universalidad que incluya a alguna de ellas, o de parte
material de un inmueble, debe ser hecho por escrito. Esta regla se aplica
también a sus prórrogas y modificaciones. No otorgada la forma escrita se
constituye una obligación de hacer pudiendo otorgar el instrumento del contrato
el juez en representación de la parte omisa (art, 285-1018 ccyc).

Plazos máximos y mínimos.

 Plazo máximo: en el caso de contratos de locación, cualquiera sea su objeto, se
pactan plazos máximos de duración del contrato.
Locación con destino habitacional: plazo máximo de 20 años.
Locación con otros destinos: plazo máximo de 50 años.
Los contratos son renovables si las partes lo pactan expresamente, por períodos que
no pueden exceder los plazos máximo establecidos.
 Plazos mínimos: el Código, en el art. 1.198, simplifica la normativa sobre
locación inmobiliaria unificando los plazos mínimos para todos los destinos de la
locación de inmuebles (es decir, sin importar si el destino es habitacional,
comercial o industrial) o de parte de inmuebles y los establece en dos años. Esto
soluciona el tema de la duración mínima de las locaciones con destino mixto, y
aquellas en las que los celebrantes por inadvertencia no refieren el destino para
el que se ocuparía el inmueble.
Los plazos mínimos se constituyen a favor del locatario, por eso es que todo
contrato celebrado por un plazo inferior, o sin determinación del plazo, debe ser
considerado hecho por el término mínimo de dos años.
Incluso como el plazo mínimo está establecido a favor del locatario, aquel podría
renunciar a él en tanto este en tenencia de la cosa.
Hay locaciones excluidas del plazo mínimo legal. Conforme el art. 1.199 del Código, no
se aplica el plazo mínimo legal a los contratos de locación de inmuebles o parte de
ellos destinados a:
56
a) sede de embajada, consulado u organismo internacional, y el destinado a habitación
de su personal extranjero, diplomático, o consular;
b) habitación con muebles que se arrienden con fines de turismo, descanso o similares.
Si el plazo del contrato supera los tres meses, se presume que no fue hecho con esos
fines;
c) guarda de cosas; [“Ello abarca en cuanto a cosas, animales, vehículos, muebles,
etcétera” (Leiva Fernandez, 2014, p. 61)]
d) exposición u oferta de cosas o servicios en un predio ferial.
Tampoco se aplica el plazo mínimo legal a los contratos que tengan por objeto el
cumplimiento de una finalidad determinada expresada en el contrato y que debe
normalmente cumplirse en el plazo menor pactado.

Derechos y obligaciones de las partes.

Obligaciones del locador
1) La entrega de la cosa: “El locador debe entregar la cosa conforme a lo
acordado. A falta de previsión contractual debe entregarla en estado apropiado para su
destino, excepto los defectos que el locatario conoció o pudo haber conocido”.
2) Conservación de la cosa: El locador debe conservar la cosa locada en
estado de servir al uso y goce convenido y efectuar a su cargo la reparación que exija
el deterioro originado en su calidad o defecto, en su propia culpa, o en la de sus
dependientes o en hechos de terceros o caso fortuito. Si al efectuar la reparación o
innovación se interrumpe o turba el uso y goce convenido, el locatario tiene derecho a
que se reduzca el canon temporariamente en proporción a la gravedad de la turbación
o, según las circunstancias, a resolver el contrato.
3) Pago de las mejoras: “El locador debe pagar las mejoras necesarias
hechas por el locatario a la cosa locada, aunque no lo haya convenido.
La mejora es “todo aumento del valor de la cosa aunque no afecte la estructura del
bien”, es una modificación valiosa de la cosa. “Mejora necesaria” es aquella
imprescindible o sin la cual la cosa no puede ser conservada y por ende son a cargo
del locador.
4) La frustración del uso o goce de la cosa: Si por caso fortuito o fuerza mayor,
el locatario se ve impedido de usar o gozar de la cosa, o ésta no puede servir para el
objeto de la convención, puede pedir la rescisión del contrato, o la cesación del pago
del precio por el tiempo que no pueda usar o gozar de la cosa. Si el caso fortuito no
afecta a la cosa misma, sus obligaciones continúan como antes.
5) La supresión de la pérdida de luminosidad del inmueble como vicio: “La

57
pérdida de luminosidad del inmueble urbano por construcciones en las fincas vecinas,
no autoriza al locatario a solicitar la reducción del precio ni a resolver el contrato,
excepto que medie dolo del locador”.

Obligaciones del locatario

1) Prohibición de variar el destino. El locatario puede usar y gozar de la cosa
conforme a derecho y exclusivamente para el destino correspondiente. No puede
variarlo aunque ello no cause perjuicio al locador.
Vemos, entonces, que la obligación de respetar el destino convenido es independiente
de que ello pueda perjudicar o no al locador.
Ello tiene relación con el art. 1.194, que contempla el destino de la cosa locada: “El
locatario debe dar a la cosa locada el destino acordado en el contrato. A falta de
convención, puede darle el destino que tenía al momento de locarse, el que se da a
cosas análogas en el lugar donde la cosa se encuentra o el que corresponde a su
naturaleza. (...) Si el destino es mixto se aplican las normas correspondientes al
habitacional”.
2) Conservación de la cosa en buen estado. El locatario debe mantener la cosa
y conservarla en el estado en que la recibió. No cumple con esta obligación si la
abandona sin dejar quien haga sus veces. [Consecuentemente], responde por
cualquier deterioro causado a la cosa, incluso por visitantes ocasionales, pero no por
acción del locador o sus dependientes. Asimismo responde por la destrucción de la
cosa por incendio no originado en caso fortuito.
3) Reparaciones a la cosa: El Código prevé que si la cosa es mueble, el
locatario tiene a su cargo el gasto de su conservación y las mejoras de mero
mantenimiento; y sólo éstas si es inmueble. Si es urgente realizar reparaciones
necesarias puede efectuarlas a costa del locador dándole aviso previo.
4) Pago del canon convenido: “La prestación dineraria a cargo del locatario se
integra con el precio de la locación y toda otra prestación de pago periódico asumida
convencionalmente por el locatario”. Es decir que el “canon tiene un significado más
amplio que el alquiler, pues también comprende toda prestación periódica que se haya
pactado entre las partes del contrato y en razón del mismo” (Leiva Fernández, 2014, p.
66).
Para su cobro se concede vía ejecutiva, lo que está regulado por la correspondiente
normativa procesal de cada Provincia.
A falta de convención, el pago debe ser hecho por anticipado: si la cosa es mueble, de
contado; y si es inmueble, por período mensual.
5) Pago de las cargas y contribuciones por la actividad: El locatario tiene a su

58
cargo el pago de las cargas y contribuciones que se originen en el destino que le
otorgue a la cosa locada. No tiene a su cargo el pago de las que graven la cosa,
excepto pacto en contrario.
6) Obligaciones de restituir la cosa: El locatario, al concluir el contrato, debe
restituir al locador la cosa en el estado en que la recibió, excepto los deterioros
provenientes del mero transcurso del tiempo y el uso regular. También debe entregarle
las constancias de los pagos que efectuó en razón de la relación locativa y que resulten
atinentes a la cosa o a los servicios que tenga.
Se prevé la obligación de entregar al locador todas las constancias (recibos,
comunicaciones, etc.) que tenga en poder el locatario que resulten atinentes a la cosa
locada, verbigracia, expensas, o a los servicios que en ella se prestan y que suelen
incorporarse en la mayoría de los contratos de locación. (...) La palabra constancias se
utiliza en forma que también abarca a los informes de pago por débito sea en cuentas
bancarias o a través de tarjetas de crédito. (Leiva Fernández, 2014, p. 67).

Régimen de mejoras y reparaciones.

Como regla general se establece que el locatario puede realizar mejoras en la cosa
locada que le permitan llevar a la practica el uso y goce concedido pudiendo ser
necesarias, útiles o suntuarias.
Sin embargo esta regla tiene su excepción, y no podrán hacerse mejoras si las partes
lo prohibieron en el contrato; o cuando las mejoras alteren la substancia o forma de la
cosa, o haya sido interpelado a restituirla al locador.
Para el supuesto de que se hubieren realizado mejoras, el locatario solo podrá
reclamar el valor de las necesarias, pero no de las mejoras útiles o suntuarias. Por
ejemplo, si quiere cambiar los picaportes de las puertas por unos bañados en oro, no
podrán luego reclamarlas al locador, pues no revisten el carácter de necesarias.
Las mejoras necesarias fueron definidas más arriba a donde remitimos. Las mejoras
útiles son aquellas que no siendo indispensables para la conservación de la cosa son
de manifiesto provecho para cualquier poseedor de ella, porque no son realizadas
teniendo en cuenta el interés de las partes sino de la cosa; y las mejoras de lujo son
aquellas que tiene por finalidad la exclusiva utilidad para el que las hizo.
Cuando se realizan las mejoras violando lo dispuesto en el art. 1.211, es decir,
realizando mejoras prohibidas, se considera que el locatario está violando “la obligación
de conservar la cosa en el estado en que se recibió”.
Asimismo, el art. 1.224 prevé las facultades sobre las mejoras útiles o suntuarias,
estableciendo que el locatario puede retirar la mejora útil o suntuaria al concluir la
locación; pero no puede hacerlo si acordó que quede en beneficio de la cosa, si de la

59
separación se sigue daño para ella, o separarla no le ocasiona provecho alguno. El
locador puede adquirir la mejora hecha en violación a una prohibición contractual,
pagando el mayor valor que adquirió la cosa.

Conclusión de la locación y entrega de la cosa.

Enumeramos los modos en que se extingue la locación:
a) El cumplimiento del plazo convenido, o requerimiento previsto para el caso de la
continuación en la locación concluida.
El vencimiento del plazo convenido es la causa normal de conclusión de la locación.
Ahora bien el art. 1218 prohíbe la tácita reconducción del contrato, es decir que si
concluido el plazo legal el locatario continúa en la tenencia de la cosa no hay tacita
reconducción del contrato sino la continuación de la locación en los mismos términos
contratados hasta que cualquiera de las partes de por concluido el contrato mediante
comunicación fehaciente. La recepción de pagos durante la continuación de la locación
no altera lo establecido precedentemente. Tres son las condiciones para que se aplique
la continuidad de la locación:
-que exista un contrato de plazo fijo de duración.
-que ese plazo haya transcurrido.
-que el locatario permanezca en el uso y goce de la cosa sin que el locador se oponga.
La referencia al “pago que recibe el locador” era innecesaria, puesto que la
continuación de la locación bajo sus mismos términos implica necesariamente el pago,
cobro y otorgamiento de recibo de alquileres.

b) La resolución anticipada.
Aun cuando el contrato tiene un plazo mínimo de duración, la ley le acuerda (sólo al
locatario) la posibilidad de concluir anticipadamente el contrato. El Código prevé en el
art. 1.221 las reglas para la resolución anticipada. A saber:
a) si la cosa locada es un inmueble y han transcurrido seis meses de contrato, el
locatario debe notificar en forma fehaciente su decisión al locador. Si bien
establece este deber, no fija un tiempo de antelación con el que debe efectuarse
la notificación. Asimismo, prevé: Si hace uso de la opción resolutoria en el primer
año de vigencia de la relación locativa, debe abonar al locador, en concepto de
indemnización, la suma equivalente a un mes y medio de alquiler al momento de
desocupar el inmueble y la de un mes si la opción se ejercita transcurrido dicho
lapso.
b) en los casos del artículo 1199 [excepciones al plazo mínimo legal], debiendo [el

60
 locatario] abonar al locador el equivalente a dos meses de alquiler.

Casos de resolución del contrato imputables al locador o al locatario:

Resolución imputable al locatario: el locador podrá resolver el contrato por:
a) por cambio de destino o uso irregular en los términos del artículo 1205;
b) por falta de conservación de la cosa locada, o su abandono sin dejar quien haga
sus veces;
c) por falta de pago de la prestación dineraria convenida, durante dos períodos
consecutivos.
Resolución imputable al locador: el locatario puede resolver el contrato:
a) si el locador incumple la obligación de conservar la cosa con aptitud para el uso
y goce convenido;
b) si el locador incumple la garantía de evicción o la de vicios redhibitorios.
Estos casos como se advierte tiene que ver con el incumplimiento de deberes y
obligaciones que ya hemos analizado.

Efectos de la extinción.
-Al extinguirse la locación debe restituirse la tenencia de la cosa locada. Si el
destino de la locación es habitacional previamente a la demanda de desalojo por falta
de pago de alquileres, el locador debe intimar fehacientemente al locatario el pago de
la cantidad debida, otorgando para ello un plazo que nunca debe ser inferior a 10 días
corridos contados a partir de la recepción de la intimación, consignando el lugar de
pago.
-Por su parte se produce la caducidad de la fianza. Las obligaciones del fiador
cesan automáticamente al vencimiento del plazo de la locación, excepto la que derive
de la no restitución en tiempo del inmueble locado. Se exige el consentimiento expreso
del fiador para obligarse en la renovación o prórroga expresa o tácita, una vez vencido
el plazo del contrato de locación. Es nula toda disposición anticipada que extienda la
fianza, -cualquiera sea su clase- del contrato de locación original.

Cesión y sublocación. Régimen legal

Cesión. A los efectos de la cesión de la posición contractual del locatario, el Código nos
remite a las reglas de la cesión de posición contractual contenidas en el capítulo 27 del
Título IV, del Libro Tercero del Código (art. 1.636 y siguientes). De lo contrario, una
cesión que no se cumpla de acuerdo con dichas normas, entonces viola la prohibición
de variar el destino de la cosa locada, circunstancia que autorizará al locador para dar

61
por finalizado el contrato exigiendo las indemnizaciones que pudieran corresponder.
Se plasma además la regla que la imposibilidad de ceder implica la de sublocar y
viceversa.
Sólo por excepción se permite la cesión del contrato, si se cumple con la norma de
cesión de posición contractual del art. 1636 y ss” (Leiva Fernández, 2014, p. 67).
Al respecto, el art. 1.636 indica: “En los contratos con prestaciones pendientes
cualquiera de las partes puede transmitir a un tercero su posición contractual, si las
demás partes lo consienten antes, simultáneamente o después de la cesión. Si la
conformidad es previa a la cesión, ésta sólo tiene efectos una vez notificada a las otras
partes, en la forma establecida para la notificación al deudor cedido”.

Sublocación. En este caso, el Código se refiere a la sublocación de parte de la cosa,

por el locatario. Ello, como regla, es viable en tanto no exista pacto en contrario.
Recordemos que cuando la sublocación es de toda la cosa, se considera cesión.
A los efectos de la sublocación, el locatario debe comunicar al locador, por medio
fehaciente, su intención de sublocar e indicarle el nombre y domicilio de la persona con
quien se propone contratar, y el destino que el sublocatario asignará a la cosa. El
locador sólo puede oponerse por medio fehaciente, dentro del plazo de diez días de
notificado. Es importante tener en cuenta el carácter que la ley le asigna al silencio del
locador: su silencio importa su conformidad con la sublocación propuesta. Por otra
parte, la sublocación contratada, pese la oposición del locador, o con apartamiento de
los términos que se le comunicaron, viola la prohibición de variar el destino de la cosa
locada.
Relaciones entre sublocador y sublocatario: Entre sublocador y sublocatario rigen las
normas previstas en el contrato respectivo y las de este capítulo de sublocación. Está
implícita la cláusula de usar y gozar de la cosa sin transgredir el contrato principal.
Sin perjuicio de sus derechos respecto al locatario, el locador tiene acción directa
contra el sublocatario para cobrar el alquiler adeudado por el locatario, en la medida de
la deuda del sublocatario. También puede exigir de éste el cumplimiento de las
obligaciones que la sublocación le impone, inclusive el resarcimiento de los daños
causados por uso indebido de la cosa.
Y el sublocatario tiene acción directa contra el locador para obtener a su favor el
cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato de locación.

Contrato de obra. Diferencia entre obra y servicio.

El art. 1.251 brinda una definición. Así dispone “Hay contrato de obra o de servicios
cuando una persona, según el caso el contratista o el prestador de servicios, actuando

62
independientemente, se obliga a favor de otra, llamada comitente, a realizar una obra
material o intelectual o a proveer un servicio mediante una retribución. El contrato es
gratuito si las partes así lo pactan o cuando por las circunstancias del caso puede
presumirse la intención de beneficiar”.
El contrato de obra y de servicio deja de ser en el nuevo código un subtipo de locación.
La independencia es la nota característica de esta modalidad contractual: “Tanto el
contratista como el prestador de servicios deben desarrollar su actividad de manera
autónoma o independiente, pues en caso contrario la relación se rige por el derecho
laboral” (Lovece, 2014, p. 79).
La calificación del contrato, como de obra o servicio, puede generar dificultades. La ley
establece una pauta al respecto: así es que prevé en el art. 1.252: “Si hay duda sobre
la calificación del contrato, se entiende que hay contrato de servicios cuando la
obligación de hacer consiste en realizar cierta actividad independiente de su eficacia.
Se considera que el contrato es de obra cuando se promete un resultado eficaz,
reproducible o susceptible de entrega”.
Existe una gran dificultad en la doctrina y jurisprudencia para interpretar cuando hay
una obra y cuando un servicio, con consecuencias importantes en numerosos casos. El
código a puesto atención al hecho de si no se promete un resultado eficaz o se
promete un resultado eficaz, es decir se ha centrado en la eficacia del resultado.
Ahora bien se ha dicho que un servicio es una actividad que involucra una obligación
de hacer. El servicio es actividad intangible. Desde el punto de vista del receptor, la
actividad es intangible, se agota con el consumo inicial y desaparece. Se ha dicho que
el servicio implica asumir una obligación de medio, en donde se prescinde de la
eficacia del resultado.
La obra en cambio es resultado reproducible de la actividad y susceptible de entrega
En la obra se pretende la obtención de un resultado, y no sólo la actividad de trabajo,
por eso implica una obligación de resultado la que se asume. El trabajo es un medio y
el objeto propio es la utilidad abstracta que se puede obtener. En los servicios, el
trabajo es un fin, y el objeto del contrato es la utilidad concreta que se deriva del
trabajo. En los servicios se contrata a la persona en cuanto productora de utilidad; en la
obra se contrata a la utilidad y la persona sólo es relevante en los supuestos en que
sea intuitu personae. En el contrato de obra se contrata la utilidad de la persona y no a
la persona en cuanto es útil. Este “producto” de la actividad tiene una característica en
nuestro Derecho: debe ser reproducible. Lo que interesa para calificar a la obra es la
posibilidad de reproducirla con independencia de su autor. El servicio, por el contrario,
es intangible, desaparece al primer consumo, y es necesario que concurra el autor para
hacerlo nuevamente.
En ambos contratos, el precio constituye un elemento esencial: el Código dispone la

63
onerosidad del contrato.

Sistemas de contratación de obras.

La contratación por ajuste alzado, es por precio global. En este caso descripta la obra
se proyecta y acuerda un precio que será invariable. Se establece un precio fijo,
insensible a las variaciones de costos, y unitario por la totalidad de la obra. Este es el
sistema de ajuste alzado absoluto. Está también el sistema de ajuste alzado relativo
que permite ciertas variaciones o alteraciones de precio dentro de límites tope. El
riesgo lo asume el empresario que deberá prever cuidadosamente el presupuesto de la
obra o servicio. Tampoco podrá pretender el comitente una reducción del precio si los
costos disminuyesen, salvo que ocurra por el art., 1091 que regula la teoría de la
imprevisión.
El sistema de contratación por unidad de medida presupone la divisibilidad de la obra.
Se fracciona la obra en etapas o unidades terminadas a las que se les asigna un valor
pudiendo luego estimarse el precio a pagar por la simple multiplicación del valor
acordado a cada unidad por el número de unidades efectivamente elaboradas. Permite
al comitente poner fin a la relación contractual abonando el número de unidades
trabajadas y caracteriza a la misma por una cierta imprevisibilidad en relación al
número de piezas o unidades que se necesitarán.
Finalmente el sistema por costes o costas, significa acordar un valor sujeto a la
condición de variabilidad del valor de los materiales y salarios pudiendo el contratista
reajustarlos de acuerdo a sus fluctuaciones, toda vez que el precio surge a posteriori de
la ejecución, pues la retribución se determina sobre el valor de los materiales, de la
mano de obra y de otros gastos directos e indirectos. Por coste se entiende el gasto de
construcción y por costa la utilidad del empresario. Por eso este sistema el precio es
variable a diferencia de los dos anteriores en que es invariable.
Las partes pueden libremente elegir otro sistema de contratación.
Para el caso de que las partes guarden silencio y tampoco surja de los usos del lugar
se presume que el ajuste alzado es la modalidad acordada y que es el contratista quien
provee los materiales.

Obligaciones de las partes.

Obligaciones del contratista y el prestador
El art. 1.256 establece las obligaciones comunes al contratista y prestador de servicios.
Ambos están obligados a:
a) ejecutar el contrato conforme a las previsiones contractuales y a los conocimientos

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razonablemente requeridos al tiempo de su realización por el arte, la ciencia y la
técnica correspondientes a la actividad desarrollada;
b) informar al comitente sobre los aspectos esenciales del cumplimiento de la
obligación comprometida;
c) proveer los materiales adecuados que son necesarios para la ejecución de la obra o
del servicio, excepto que algo distinto se haya pactado o resulte de los usos;
d) usar diligentemente los materiales provistos por el comitente e informarle
inmediatamente en caso de que esos materiales sean impropios o tengan vicios que el
contratista o prestador debiese conocer;
e) ejecutar la obra o el servicio en el tiempo convenido o, en su defecto, en el que
razonablemente corresponda según su índole.
Obligaciones del comitente
El art. 1.257, por su parte, establece las obligaciones del comitente:
a) pagar la retribución;
b) proporcionar al contratista o al prestador la colaboración necesaria, conforme a las
características de la obra o del servicio;
c) recibir la obra si fue ejecutada.

Responsabilidad de contratista.
Una de las obligaciones del comitente es recibir la obra. La recepción permite presumir
la aprobación y aceptación tácita de la obra. Declarada o inferida la aceptación el
empresario se libera de las diferencias-esto es la discordancia entre lo que ha resultado
y lo que se acordó-y de los vicios aparentes-es decir aquellos de fácil comprobación
como por ej., el estado de la pintura. En relación a los vicios ocultos, una vez que estos
se manifiestan surge idéntico plazo de caducidad ya analizado al estudiar la obligación
de saneamiento (60 días de haberse manifestado).
Podemos entonces establecer un principio general conforme al cual aceptada la obra el
empresario queda libre de vicios y diferencias aparentes, más no de aquellas que
revisten el carácter de ocultas. Recepción y aceptación son momento que por lo
general ocurren de manera contemporánea, pero puede suceder que esto no sea así.
Como todo principio admite excepciones:
 No se libera el empresario de vicios aparentes cuando las partes convienen o de
los usos se otorga un plazo de garantía para que el comitente verifique la obra o
compruebe su funcionamiento, pues en este caso la recepción es provisional y
no se considera aceptación;
 No responde el empresario de los vicios ocultos, una vez aceptada la obra si el

65
 comitente por sus cualidades personales (sean técnicas o profesionales) pudo
haberlos advertidos.
 No se responde de los vicios jurídicamente irrelevantes (no hacen a la cosa
impropia para su destino).

Por su parte el art., 1273 CCyC dispone que el empresario de una obra de larga
duración responde frente al comitente y adquirente-esto es sucesores del comitente- de
la obra por los daños que comprometan su solidez y por los que la hacen impropia para
su destino, liberándose si probare la incidencia de una causa ajena. No es considerada
causa ajena el vicio del suelo (aunque el terreno pertenezca al comitente o tercero) ni
el vicio de los materiales (aunque no lo proveyó el contratista).
En este caso para que sea aplicable la responsabilidad el daño debe producirse dentro
de los 10 años de aceptada la obra.
Además por imperio del art., 1277 el constructor, los subcontratistas y los profesionales
que intervengan en la obra son responsables por los daños que se ocasionen por
incumplir disposiciones y normas de carácter administrativas.

EJE TEMATICO N° 6: CONTRATOS COLABORATIVOS, GRATUITOS Y DE

PRESTAMO.
Mandato. Concepto.
El art. 1.319 del Código define al contrato de mandato estableciendo que “existe
contrato de mandato cuando una parte-mandatario- se obliga a realizar uno o más
actos jurídicos en interés de otra-mandante- “.
Del concepto dado se advierte que el nuevo código separa la regulación de este
contrato con la figura de la representación ya que a diferencia del código anterior la
definición dice “en interés” y no “en nombre” del mandante como lo hacía el código
viejo. Por eso es que en el concepto de mandato se hace referencia a la actuación de
una parte en interés de otra (es decir, en interés del mandante), dejando de lado la
actuación en nombre de otro sujeto tal como lo disponía el concepto de mandato en el
régimen del Código Civil derogado.
Esto no significa que esté prohibido que el mandante pueda otorgar facultades al
mandatario para actuar en su nombre, es decir para que actúe en representación de él
lo que el CCyC admite expresamente en el art., 1320.
En cuanto al objeto del mandato estará dado por la realización de uno o más actos
jurídicos.

66
El mandato puede ser conferido y aceptado expresa o tácitamente. El nuevo código no
alude al silencio como modo válido para perfeccionar el contrato de mandato. No
obstante, dice Rivera que podría ser considerado como otro modo útil para perfeccionar
el contrato si: A) se acepta que el silencio es un modo de mandato tácito; B) exista un
deber de expedirse de los usos y prácticas y se haya guardado silencio al respecto.

Mandato con representación y sin representación.

Reza el art., 1320. “Representación. Si el mandante confiere poder para ser
representado, le son aplicables las disposiciones de los art., 362 y siguientes”.
Reza el art., 1321. “Mandato sin representación. Si el mandante no otorga poder de
representación el mandatario actúa en nombre propio, pero en interés del mandante
quien no queda obligado directamente respecto del tercero, ni éste respecto del
mandante. El mandante puede subrogarse en las acciones que tiene el mandatario
contra el tercero e igualmente el tercero en las acciones que pueda ejercer el
mandatario contra el mandante”.
Decíamos entonces que el nuevo código regula de manera separada y distingue la
figura de la representación que corresponde a la parte general de los actos jurídicos, y
el contrato de mandato, figura que corresponde al ámbito de los contratos en particular.
Sin embargo como se trata de instituciones compatibles y no excluyentes se admite
expresamente que el mandato puede celebrarse bajo dos modalidades diferentes:
Mandato con representación: aquí el mandante apodera al mandatario y a
través de ese acto confiere al mandatario la facultad de actuar en nombre de él. Actuar
en nombre de otro significa hacer saber al tercero a quién se dirige una declaración de
voluntad que la actuación tiende a vincular a otro sujeto-el representado- en cuya
persona y patrimonio van a impactar en definitiva las consecuencias del acto celebrado
por el representante. El representante no es parte contractual en el negocio celebrado
con el tercero y las obligaciones y derechos que surgen de ese contrato se imputan
directamente al representado. En el mandato representativo, de conformidad con el art.
366 del Código, los actos efectuados por el mandatario (siempre que se encuentren
dentro de los límites del poder que le fuera conferido) obligan directamente al
mandante y a los terceros, pese a lo cual, en principio, el mandatario no queda
obligado frente a los terceros.
El código dispone que en este caso rigen las disposiciones de los artículos 362 a 381
que son las que específicamente reglan el vínculo entre el representado-que en el caso
sería el mandante- y el representante-que sería el mandatario-
En caso de duda debe entenderse que la prerrogativa de representar al mandante no
ha sido otorgada.

67
 Mandato sin representación: la ausencia de facultades de representación a
favor del mandatario implica que él actúa frente a terceros en su propio nombre y no en
nombre del mandante.
El sujeto que así actúa desarrolla su actividad en nombre propio y declara su voluntad
frente a terceros por sí mismo en su propio nombre sin invocar el nombre de ningún
otro. Es por ello que el mandante no queda obligado frente a los terceros con quienes
actuó el mandatario ni éstos contraen obligaciones ni derechos directos a favor de o
contra aquel.
Sin embargo como en la relación interna mandante-mandatario existe un contrato de
mandato que legitima la actuación del mandatario y determina que él no actúa frente a
los terceros en su propio interés sino que lo hace en interés del mandante el acto
celebrado con los terceros no resulta indiferente ni ajeno a los intereses del mandante,
sino todo lo contrario.
Entonces, en el caso particular del mandato sin representación, en el que no hay poder
conferido al mandatario conforme lo dispone el art. 1.321 del Código, éste actúa en
nombre propio pero en interés del mandante. Mosset Iturraspe (2014) destaca que: (...)
El mandatario es encargado de contratar con los terceros –o de celebrar otros
negocios- aunque carezca de representación. Lo relevante es que, en este caso, el
mandante no se obliga directamente respecto del tercero, ni el tercero respecto del
mandante, a diferencia de lo que sucede en el mandato representativo. Si no hay
representación, el mandatario actúa en nombre propio pero en interés del mandante.
Éste último no queda obligado directamente respecto del tercero, ni éste respecto del
mandante. El tercero sólo podría ejercer en contra del mandante las acciones que
pudiera ejercer el mandatario contra el mandante, es decir, sólo acciones indirectas,
oblicuas o subrogatorias. Por otra parte, el mandante puede subrogarse en las
acciones que tiene el mandatario contra el tercero.

Diferencia entre mandato representación y poder.

Mandato: es el contrato propiamente dicho perfeccionado mediante un acuerdo de
voluntades.
Poder: es el acto jurídico por el cual se otorga poder de representación
Representación: es la investidura otorgada por el mandante al mandatario en virtud del
contrato por ellos celebrados e instrumentado en el referido poder.

Derechos y obligaciones de las partes.

El Código fija, en forma detallada, las obligaciones de las partes.

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En el ejercicio del mandato, el mandatario tiene las siguientes obligaciones:
a) cumplir los actos comprendidos en el mandato, conforme a las instrucciones dadas
por el mandante y a la naturaleza del negocio que constituye su objeto, con el cuidado
que pondría en los asuntos propios o en su caso el exigido por las reglas de su
profesión, o por los usos del lugar de su ejecución.
Consiste en cumplir con el cometido solicitado por el mandante y aceptado por él. El
encargo debe ser ejecutado fielmente, de acuerdo con las instrucciones impartidas por
el mandante, considerando la naturaleza y el tipo de negocio de que se trate y siempre
haciéndolo dentro de los límites de la función asignada.
El código establece un primer patrón de conducta que debe respetar el mandatario en
el desarrollo y ejecución del encargo: debe cumplirlo con el cuidado que pondría en sus
propios asuntos. Pero fija además pautas vinculadas con la profesión y con los usos
vigentes en el lugar de ejecución.
b) dar aviso inmediato al mandante de cualquier circunstancia sobreviniente que
razonablemente aconseje apartarse de las instrucciones recibidas, requiriendo nuevas
instrucciones o ratificación de las anteriores, y adoptar las medidas indispensables y
urgentes.
c) informar sin demora al mandante de todo conflicto de intereses y de toda otra
circunstancia que pueda motivar la modificación o la revocación del mandato.
Los dos incisos anteriores están relacionados pues se vinculan con el deber genérico
que tiene el mandatario de informar al mandante las circunstancias asociadas a la
posible modificación, ratificación o extinción de las instrucciones dadas para ejecutar el
mandato. En ambos casos el aviso debe hacerse al tiempo más próximo posible de que
el mandatario tuvo conocimiento de los eventos que pueden influir en el mandato.
d) mantener en reserva toda información que adquiera con motivo del mandato que,
por su naturaleza o circunstancias, no está destinada a ser divulgada.
Esta parte del artículo obliga al mandatario a guardar silencio y no difundir la
información que adquiera con motivo del mandato no destinada a su divulgación. Si
tiene dudas debe mantener reserva para no afectar los intereses del mandante.
e) dar aviso al mandante de todo valor que haya recibido en razón del mandato, y
ponerlo a disposición de aquél.
f) rendir cuenta de su gestión en las oportunidades convenidas o a la extinción del
mandato.
g) entregar al mandante las ganancias derivadas del negocio, con los intereses
moratorios, de las sumas de dinero que haya utilizado en provecho propio.
La norma es clara. Si el mandatario usó en su beneficio sumas de dinero recibidas en
virtud del contrato de mandato, entonces debe devolver esas cantidades más los

69
correspondientes intereses moratorios computados desde el momento en que los utilizó
en su beneficio.
h) informar en cualquier momento, a requerimiento del mandante, sobre la ejecución
del mandato.
i) exhibir al mandante toda la documentación relacionada con la gestión encomendada,
y entregarle la que corresponde según las circunstancias.
Esta obligación supone la exhibición de toda la documentación relacionada con la
gestión del mandato, es decir, que tenga relación con la gestión encomendada (puede
involucrar los contratos con terceros, las comunicaciones mantenidas con ellos,
minutas o borradores, etc.) y también supone la obligación de entregar esa
documentación, en la medida en que sea posible y de acuerdo a cada caso.

Son obligaciones del mandante las siguientes:

a) Suministrar al mandatario los medios necesarios para la ejecución del mandato y
compensarle en cualquier momento que le sea requerido, todo gasto razonable en que
haya incurrido para ese fin.
Debe, como titular del interés, poner la cooperación necesaria y posible. El resultado
prometido por el mandatario no puede lograrse normalmente, si el mandante no pone a
su disposición todos los medios a su alcance para esa finalidad.
Asimismo, debe compensarle, en cualquier momento que le sea requerido, todo gasto
razonable en que se haya incurrido para ese fin. Para que proceda la compensación de
gastos, la ley impone tres requisitos: 1) que el mandatario requiera el reembolso, lo que
puede realizar en cualquier tiempo, incluso antes de concluido el mandato; 2) que los
gastos sean razonables, de acuerdo con las circunstancias de tiempo, lugar, personas,
etc., del encargo realizado, lo que variará según cada caso; y 3) que el mandato sea la
causa de la erogación realizada (Esper, 2015).
b) Indemnizar al mandatario los daños que sufra como consecuencia de la ejecución
del mandato, no imputables al propio mandatario.
Es que durante la ejecución del contrato de mandato es posible que el mandatario sufra
algún perjuicio, ya sea en su persona o en sus bienes, pero que tienen estricta
vinculación con el contrato de mandato, pues de otra forma no los hubieran sufrido. En
consecuencia, los perjuicios sufridos deben ser indemnizados por quien encargó la
tarea, es decir, por el mandante, siempre y cuando esos daños no sean producto de la
culpa o dolo del mandatario, tal como surge de la última parte del artículo mencionado.
El mandato no debe perjudicar ni empobrecer al mandatario (Esper, 2015).
c) Liberar al mandatario de las obligaciones asumidas con terceros, proveyéndole los
medios necesarios para ello.

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d) Abonar al mandatario la retribución convenida. Si el mandato se extingue sin culpa
del mandatario, debe la parte de la retribución proporcionada al servicio cumplido.
Pero, si el mandatario ha recibido un adelanto mayor de lo que le corresponde, el
mandante no puede exigir su restitución.
Debe abonarse al mandatario la retribución convenida en tanto y en cuanto no se haya
estipulado que el contrato sea gratuito, ya que, en ese caso, el mandante nada debe al
mandatario como retribución. Ello es excepcional, ya que el contrato de mandato se
presume oneroso en el Código, por lo que el mandante está obligado a satisfacer al
mandatario la retribución estipulada (la legal, o la que surja de los usos, o la que fije el
juez).

Mandato irrevocable.
Como regla, el mandato es revocable; esto es, puede ser extinguido por decisión
unilateral del mandante, tal como lo prevé el art. 1.329 inc. c. La revocación pone fin al
contrato de mandato.
Si bien, como regla, el mandato puede ser revocado, cuando la revocación es ejercida
sin justa causa en el marco de un contrato de mandato que fue otorgado por tiempo
determinado o por asunto determinado, y la misma se produce antes del vencimiento
del plazo o de la culminación del asunto o negocio, entonces el mandante debe
indemnizar los daños causados al mandatario como consecuencia de la extinción del
contrato que los vinculara (art., 1331).
Por otra parte, si el mandato fue dado por plazo indeterminado, el mandante debe dar
aviso por un plazo adecuado a las circunstancias o, en su defecto, indemnizar los
daños que cause su omisión. El Código contempla una suerte de indemnización
sustitutiva del preaviso para los casos en que éste se omita.
Conforme al art., 1130 el mandato puede convenirse expresamente como irrevocable
en los casos de los inc., b y c del art., 380.
Inc., b: subsiste en caso de muerte del representado siempre que haya sido
conferido para actos especialmente determinados y en razón de un interés legítimo que
puede ser solamente del representante, de un tercero o común a representante y
representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero.
Inc., c: un poder puede ser conferido de modo irrevocable, siempre que lo sea para
actos especialmente determinados, limitado por un plazo cierto, y en razón de un
interés legítimo que puede ser solamente del representante, o de un tercero, o común a
representante y representado, o a representante y un tercero, o a representado y
tercero.

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Extinción del mandato.
El art. 1.329 del Código enumera los casos de extinción del mandato. Se pueden
distinguir entre causas normales de extinción de este contrato a las siguientes:
a) por el transcurso del plazo por el que fue otorgado, o por el cumplimiento de la
condición resolutoria pactada.
Así, al respecto, Esper (2015) señala que el transcurso del tiempo produce la extinción
sin que se requiera manifestación de las partes. Además, la verificación del hecho
condicionante al que se había subordinado el contrato de mandato genera la
culminación del contrato sin efecto retroactivo, de similar manera a lo establecido por el
Código en cuanto a los efectos de los actos jurídicos subordinados a condición (art.
346, según el cual la condición no opera retroactivamente, salvo pacto en contrario).
b) por la ejecución del negocio para el cual fue dado.
Tal como señala Mosset Iturraspe (2014), “como los contratos se celebran para ser
cumplidos, lo habitual y natural es que el mandato se cumpla y como consecuencia de
ello cese. La extinción por cumplimiento se denomina ‘agotamiento’” (2014, p. 187).
c) por la revocación del mandante.
La revocación es la facultad del mandante de dejar sin efecto por su propia voluntad el
mandato conferido. Pero como el mandato se presume oneroso su revocación puede
generar responsabilidad al mandante.
d) por la renuncia del mandatario.
En esos casos, la renuncia (en tanto sea intempestiva y sin causa justificada) lo obliga
a indemnizar los daños causados al mandante.
e) por la muerte o incapacidad del mandante o del mandatario.
Producida la muerte o incapacidad del mandatario, sus herederos, representantes o
asistentes que tengan conocimiento del mandato deben dar pronto aviso al mandante y
tomar en interés de éste las medidas que sean requeridas por las circunstancias.
Si se produce la muerte o incapacidad del mandante, el mandatario debe ejecutar los
actos de conservación si hay peligro en la demora, excepto instrucciones expresas en
contrario de los herederos o representantes.

Fianza. Concepto.
En la definición prevista en el art. 1.574 del Código Civil y Comercial, se establece que:
“Hay contrato de fianza cuando una persona se obliga accesoriamente por otra a
satisfacer una prestación para el caso de incumplimiento. Si la deuda afianzada es de
entregar cosa cierta, de hacer que sólo puede ser cumplida personalmente por el
deudor o de no hacer, el fiador sólo queda obligado a satisfacer los daños que resulten

72
de la inejecución”.
El contrato de fianza se mantiene como un instrumento jurídico idóneo para asegurar el
cumplimiento de obligaciones. Con la finalidad de evitar el riesgo de que el crédito se
vuelva incobrable el acreedor emplea estas garantías o seguridades.
Existe un acuerdo de voluntades entre el fiador y el acreedor cuyo crédito es
garantizado; el deudor cuya prestación se afianza no es parte en el negocio aunque
está interesado en él de un modo especial.
Es un contrato:
 Accesorio del principal.
 Subsidiario ya que la obligación contraída por el fiador solo puede hacerse
efectiva cuando ha sido inútil la excusión de los bienes del deudor. Aunque esta
característica desaparece cuando la fianza es solidaria lo que veremos más
adelante.
 No formal (debe hacerse por escrito pero no hay una norma determinada para
hacerlo).
 Consensual que se perfecciona desde que las partes manifiestan
recíprocamente su consentimiento.
 Unilateral en tanto en principio solo queda obligado el fiador.
 Es una garantía personal ya que afectan el patrimonio de una persona-fiador-,
aunque no determinados bienes individuales de ese patrimonio, (a diferencia de
las garantías reales que afectan determinados bienes, como la hipoteca).
La fianza garantiza la obligación principal, sus accesorios y los gastos que pueda
acarrear el cobro para el acreedor, salvo pacto en contrario.
Puede ser afianzada toda obligación actual o futura, incluso la de otro fiador. Incluso es
válida la fianza general que comprenda obligaciones actuales o futuras del deudor y
debe precisarse el monto máximo al cual se obliga el fiador. Esta fianza general no se
extiende a nuevas obligaciones contraídas por el afianzado después de los 5 años de
otorgada.

Fianza simple y solidaria. Beneficio de excusión. Beneficio de división.

Fianza simple: se caracteriza porque el fiador goza del beneficio de excusión de los
bienes del deudor y de división de la deuda si son varios fiadores.
Fianza solidaria: se da cuando el fiador así lo ha constituido o cuando no tiene los
beneficios indicados o ha renunciado a ellos. En ese caso, el acreedor podrá demandar
indistintamente el cobro a ambas partes (deudor o fiador).

El beneficio de excusión es aquel en virtud del cual el acreedor solo puede dirigirse

73
contra el fiador una vez que haya excutido los bienes del deudor. Si los bienes
excutidos solo alcanzan para un pago parcial el acreedor solo puede demandar al
fiador sobre el saldo. Se trata entonces del derecho que tiene el fiador de oponerse a la
ejecución de sus bienes hasta tanto se hayan ejecutado todos los bienes del deudor o
éste caiga en insolvencia. El fundamento de este derecho es la “equidad” pues resulta
justo que primero se proceda contra los bienes del deudor principal de la obligación.
El fiado no puede invocar este beneficio si:
-el deudor principal se ha presentado en concurso preventivo o se ha declarado
su quiebra (porque son estados que suponen la imposibilidad de ejecutar de manera
individual los bienes por el acreedor, porque los bienes son objeto de ejecución
colectiva).
-el deudor principal no puede ser demandado judicialmente en el territorio
nacional o carece de bienes en la república.
-la fianza es judicial.
-el fiador ha renunciado al beneficio.

El beneficio de división significa que cuando los fiadores son varios cada uno responde
por la cuota a que se ha obligado, y el acreedor no podrá exigir a cada uno más de ello;
si nada se estipulase responden por partes iguales. Este beneficio también es
renunciable.

Efectos entre acreedor y fiador y entre fiador y deudor.

Entre fiador y acreedor
El fiador desempeña el papel de garante del deudor principal. Si éste no cumple, él
deberá hacerlo. Por cumplimiento debe entenderse hacer efectiva la obligación en el
modo, lugar y tiempo convenidos.
Ahora, si el principal obligado no da cumplimiento tal como se pactó en tiempo y forma
con su obligación, el que será responsable es el fiador.
Es necesario destacar que su obligación tiene carácter accesorio y subsidiario; por esta
razón, cuenta con los siguientes recursos:
a) Podrá exigir al acreedor que sólo dirija su pretensión en su contra una vez que
haya excutido los bienes del deudor (cuando la fianza es simple no así si es solidaria).
Si esos bienes sólo alcanzan para un pago parcial, podrá, entonces, el acreedor
demandar al fiador pero sólo por el saldo.
La excusión (o ejecución) de todos los bienes del deudor no tiene el carácter de una
condición previa ineludible para el acreedor. Éste último puede iniciar su acción

74
directamente contra el fiador sin necesidad de demostrar que previamente se dirigió
contra el deudor principal, pero se expone a que el fiador paralice su acción invocando
este beneficio que funciona como excepción dilatoria y que debe oponerse en la
oportunidad que las leyes procesales señalen para dichas excepciones dilatorias o
cuanto más al contestar la demanda.
Pasada esta oportunidad, ha de entenderse que el fiador ha renunciado al beneficio de
excusión, a menos que demuestre que el deudor principal ha adquirido bienes con
posterioridad, porque, en tal supuesto, la falta de planteamiento del beneficio no podría
ser interpretada como renuncia tácita.
Opuesta esta excepción, el acreedor debe demostrar no sólo que ha demandado al
deudor principal, sino también que ha seguido todos los debidos procedimientos
judiciales para ejecutar y vender sus bienes y que tales procedimientos han resultado
infructuosos, sea total o parcialmente.
Por otra parte, en el caso del “fiador del fiador” (si el fiador hubiera dado, a su vez, otro
fiador en garantía de sus obligaciones de afianzamiento) éste último goza del beneficio
de excusión respecto del deudor principal y del primer fiador. El acreedor deberá
ejecutar en primer término al deudor principal, luego al primer fiador y recién entonces
estará en condiciones de dirigir su acción contra el segundo. Si hay varios cofiadores
de una misma obligación, y uno de ellos cumple en exceso de lo que le corresponde,
entonces queda subrogado en los derechos que tiene el acreedor, sobre los otros
fiadores.
b) Si los fiadores son varios, sólo está obligado a pagar su parte, ya que
responde por la cuota a la que se ha obligado. Si no hay nada convenido, se entiende
que responden por partes iguales. Esto se denomina “Principio de división”, y es un
beneficio renunciable por los fiadores. Respecto al funcionamiento del beneficio, no
opera de pleno derecho y el fiador interesado debe oponerlo cuando se le reclame más
de lo que le corresponde. Pero, a diferencia de lo que ocurre con el beneficio de
excusión, puede ser opuesto en cualquier estado de pleito.
c) Puede oponer todas las defensas y excepciones propias y las que podría
oponer el deudor principal, aunque éste las haya renunciado.

Entre fiador y deudor.

Cuando el fiador cumple la prestación, queda subrogado en los derechos del acreedor
y puede exigir el reemnbolso de lo que pagado, con sus intereses desde el día del pago
y los daños que haya sufrido como consecuencia de la fianza.
La subrogación se produce automáticamente por obra del pago.
El fiador debe dar aviso al deudor principal del pago que ha hecho a fin de evitar el

75
problema que el doble pago-el del deudor y el del fiador- conlleva. Si el fiador paga sin
su consentimiento el deudor puede oponer a aquel todas las defensas que tiene contra
el acreedor y si el deudor ha pagado al acreedor antes de tener conocimiento del pago
hecho por el fiador éste solo puede repetir contra el acreedor.

Respecto a los derechos del fiador, se le reconoce la posibilidad de que trabe embargo
sobre bienes del deudor a los efectos de garantizar el cobro de la deuda afianzada, en
la medida en que:
a) le sea reclamado judicialmente el pago de la deuda al fiador;
b) el deudor no cumpla con la obligación una vez vencida;
c) el deudor haya asumido el compromiso de liberar al fiador en un plazo determinado,
pero no lo hace;
d) hayan pasado 5 años desde el otorgamiento de la fianza, excepto que la obligación
que se afianzó tenga un plazo superior. Esto es importante, ya que, en principio,
pasado ese lapso de tiempo, la fianza queda extinguida;
e) si el deudor asumió riesgos excesivos, de los que se entiende que puede verse
perjudicada su capacidad de pago de la deuda;
f) el deudor quiere irse del país sin dejar bienes suficientes para el pago de la deuda.

Extinción de la fianza
Los supuestos considerados en la extinción de la fianza son los siguientes:
a) si, como consecuencia de un hecho del acreedor, no se pudo hacer efectiva la
subrogación del fiador en las garantías reales o privilegios que accedían al crédito al
momento en que se constituyó la fianza;
b) cuando, sin consentimiento del fiador, se prorroga el plazo de cumplimiento de la
obligación. Ya se extendería la obligación del fiador sin su consentimiento;
c) cuando pasaron cinco años desde que se dio la fianza general por obligaciones
futuras y éstas no nacieron. Ello, para no dejar ligado indefinidamente al fiador en las
obligaciones contraídas;
d) cuando el acreedor, siendo requerido por el fiador, no inicia las acciones judiciales
en contra del deudor dentro de los 60 días de ser requerido, o lo hace pero deja perimir
la instancia. Ello es así, en tanto supone un desinterés del acreedor en perseguir el
cobro de la deuda;
e) por novación de la obligación principal, aun cuando haya reserva en esa novación,
de que el acreedor continuara el cobro contra el fiador.

76
Donación. Concepto.
De acuerdo con el art. 1.542, hay donación cuando “una parte se obliga a transferir
gratuitamente una cosa a otra, y ésta lo acepta”.
De esta definición se desprenden los siguientes elementos:
a) Es un acto entre vivos de naturaleza contractual. Los actos de última voluntad,
llamados testamentos, tienen un régimen legal distinto.
b) Obliga a transferir la propiedad de una cosa. Es necesario destacar que el objeto de
este contrato sólo pueden ser las cosas en nuestro régimen legal. Si se trata de la
transmisión gratuita de un derecho, hay cesión y no donación, aunque el régimen legal
es parecido, pues el art. 1.614 del Código remite a las reglas de la donación, en cuanto
no sean modificadas por las de la cesión. No obstante, hay algunas diferencias, sobre
todo en relación a la forma de este contrato.
c) La transferencia debe ser a título gratuito; esto es, una de las partes hace un
sacrificio, se desprende de bienes, sin contraprestación por la otra parte. La gratuidad
está relacionada con el ánimo del donante der beneficiar a un tercero. Ese ánimo se
denomina “animo donandi”. Sin embargo, es posible que el contrato de donación
obligue al donatario a hacer o pagar algo, ya sea en beneficio del donante o de un
tercero, y esto no desnaturaliza la esencia gratuita del acto.
d) Se requiere la aceptación del donatario. De acuerdo con el art. 1.545, esa
aceptación puede ser expresa o tácita. Es importante tener en cuenta que la aceptación
debe producirse en vida de ambas partes, donante y donatario.

Donación bajo condición.-art., 1546- están prohibidas las donaciones hechas bajo la
condición suspensiva de producir efectos a partir del fallecimiento del donante.
Oferta conjunta.-art., 1547- si la donación es hecha a varias personas solidariamente,
la aceptación de uno o algunos de los donatarios se aplica a la donación entera-es
decir perfecciona el contrato-.si la aceptación de unos se hace imposible por su muerte,
o por revocación del donante respecto de ellos, la donación entera se debe aplicar a los
que la aceptaron-es decir que los restantes tienen derecho de acrecer su parte-.
Capacidad para donar.-art., 1548- pueden donar solamente las personas que tienen
plena capacidad de disponer de sus bienes. Las personas menores emancipadas
pueden donar las cosas adquiridas con el producto de su trabajo pero no las que hayan
recibido a título gratuito.
Capacidad para aceptar donaciones.-art., 1549 y 1550- para aceptar donaciones se
requiere ser capaz. Si la donación es a una persona incapaz, la aceptación debe ser
hecha por su representante legal (el representante legal suple la manifestación que por
imperio legal le está vedada al incapaz pero no existe riesgo patrimonial para el

77
representado ya que la aceptación no importa la asunción de ninguna prestación a su
cargo). Si la donación es hecha con cargo se requiere autorización judicial (no basta ya
con la aceptación del representante legal sino que se suma la autorización judicial para
proteger el interés patrimonial del incapaz).
Los tutores y curadores no pueden recibir donaciones de quienes han estado bajo su
tutela o curatela antes de la rendición de cuentas y pago de cualquier suma que hayan
quedado adeudándoles.
Objeto.-art., 1551- la donación no puede tener por objeto la totalidad del patrimonio del
donante, ni una alícuota de él, a menos que el donante se reserve su usufructo o si
cuenta con otros medios suficientes para su subsistencia. El incumplimiento de esta
norma significará la nulidad absoluta de la donación. No pueden donarse cosas
determinadas de las que no tenga el dominio al tiempo de contratar.

Forma.
Respecto de la forma de las donaciones, podemos distinguir:
a) Donaciones de cosas inmuebles, cosas muebles registrables y de prestaciones
periódicas o vitalicias: deben ser hechas en escritura pública bajo pena de nulidad. La
aceptación en consecuencia tendrá que hacerse respetando la misma forma, sea en la
misma escritura o en otra.
b) Donaciones al Estado: pueden acreditarse con las correspondientes actuaciones
administrativas.
c) Donaciones de cosas muebles no registrables y de títulos al portador: deben hacerse
mediante la entrega (tradición) de la cosa donada.

Obligaciones del donante

1. Obligación de entrega: la obligación esencial del donante es la de entregar la
cosa donada a partir del momento en que fue puesto en mora. De modo que no
entregada la cosa, el donatario puede demandar su cumplimiento. Y todo
reclamo indemnizatorio queda supeditado al dolo del donante.
2. Obligación de garantía: en principio, el donante no responde por evicción. Ello es
así pues se trata de un contrato a título gratuito, en el que la evicción no es una
cláusula natural del mismo. No obstante responderá cuando:
a) expresamente haya asumido esa obligación (la evicción);
b) la donación se hiciera de mala fe, esto es, sabiendo el donante que la cosa no
era suya y desconociéndolo el donatario;
c) la evicción se produce por causa del donante (en estos casos, el donante
debe resarcir al donatario los gastos en que haya incurrido a causa de la

78
 donación. Esa es la extensión de la garantía); y
d) las donaciones son mutuas, remuneratorias o con cargo. En este supuesto, el
donante debe reembolsar el valor de la cosa que recibió, o lo que gastó para
cumplir el cargo, o retribuir los servicios recibidos, depende el caso.
Tampoco responde por vicios ocultos, excepto que haya existido dolo de su
parte, en cuyo caso debe reparar al donatario los daños ocasionados. La
doctrina interpreta que las mismas excepciones establecidas para la garantía de
evicción y por las cuales se hace responsable al donante son aplicables a los
vicios ocultos.

Obligaciones del donatario.

1. Obligación de gratitud-alimentos debido al donante-: el donatario tiene un deber
moral de gratitud hacia el donante. Dicha gratitud se revelará, sobre todo, con
hechos positivos: en el plano jurídico, absteniéndose de la realización de actos
que impliquen una notoria ingratitud, y si el donatario incurre en ellos, la
liberalidad puede ser revocada. Hay, sin embargo, un supuesto en el que la
gratitud debe mostrarse positivamente: el donatario está obligado a pasar
alimentos al donante cuando éste no tenga medios de subsistencia, siendo
necesario que no se trate de una donación onerosa. Puede liberarse de esta
obligación restituyendo las cosas donadas o su valor si las ha enajenado.
2. Pero puede ocurrir que, en el mismo contrato, el donante imponga al donatario
ciertas obligaciones accesorias llamadas cargos.

Donación remuneratoria. Donación con cargo.

Existen diferentes clases de donaciones:
1. Donaciones mutuas: son aquellas que se hacen dos o más personas,
recíprocamente. En estos casos, la nulidad de una de ellas afecta a la otra, pero
la ingratitud o el incumplimiento del cargo sólo afecta al donatario que es
culpable.
El código no define a las donaciones mutuas sino que se limita a precisar sus
efectos. No obstante podemos decir que para que las donaciones sean mutuas
es necesario la reciprocidad en las donaciones como nota tipificante de las
mismas.
2. Donaciones remuneratorias: son aquellas realizadas en recompensa de
servicios prestados al donante por el donatario, que resultan estimables en
dinero y por los cuales podía éste exigir judicialmente el pago al donante. En el
instrumento por el que se concreta la donación debe constar qué es lo que se
pretende remunerar. De lo contrario, se entiende que es gratuita.

79
 Los requisitos entonces para que se configuren estas donaciones son:
a) Que la donación sea en recompensa por servicios prestados por el donatario.
No es necesario que haya una identidad cuantitativa entre el valor de la
donación y los servicios que se pretenden recompensar.
b) Los servicios prestados deben ser apreciables en dinero.
c) Servicios por los cuales el donatario podrá exigir judicialmente el pago.
d) Carácter expreso. La calidad remuneratoria, con indicación de qué servicios
se están recompensando debe constar expresamente en el instrumento. De
lo contrario la presunción es de gratuidad y lógicamente no producirá efecto
cancelatorio alguno de los servicios prestados y exigibles brindados por el
donatario.
3. Donación con cargo: se denomina cargo a la obligación accesoria impuesta al
que recibe una liberalidad.
El cargo puede estar establecido a favor del donante o de un tercero. En este
último caso-cargo a favor de un tercero- éste, el donante y sus herederos
pueden demandar su ejecución pero solo el donante y sus herederos pueden
revocar la donación por inejecución del cargo. Si el tercero ha aceptado el
beneficio representado por el cargo en caso de revocarse el contrato tiene
derecho para reclamar del donante o sus herederos el cumplimiento del cargo,
sin perjuicio de sus derechos contra el donatario.
La imposición de un cargo influye sobre el régimen de las donaciones, porque
ellas dejan, entonces, de ser un acto puramente gratuito y en la medida en que
el valor del cargo se corresponda con el de la cosa donada, es un acto a título
oneroso. En el excedente se aplican las normas de las donaciones.
En el caso de incumplimiento de los cargos por parte del donatario, éste sólo
responde con la cosa donada y hasta el valor de la cosa, si ésta ya no existiere
por su culpa o si la hubiese enajenado. Ahora bien, es liberado cuando la cosa
deja de existir sin su culpa. Puede sustraerse de esa responsabilidad
restituyendo la cosa donada o su valor si ello es imposible.

Donaciones inoficiosas
Son tales las donaciones cuyo valor excedan de la porción disponible del patrimonio del
donante pero remite a la aplicación de los preceptos relativos a la porción legítima. La
porción legítima de los herederos forzosos está garantizada contra todo acto de
disposición gratuita de bienes, sea entre vivos o de última voluntad, por lo que si el
valor de las donaciones excede la porción disponible del donante, los herederos
forzosos pueden demandar su reducción en la medida necesaria para cubrir sus
porciones legítimas.

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Pacto de reversión. Concepto y efectos
En la donación se puede convenir la reversión de las cosas donadas, sujetando el
contrato a la condición resolutoria de que el donatario, o el donatario, su cónyuge y sus
descendientes, o el donatario sin hijos fallezcan antes que el donante.
Esta cláusula debe ser expresa y solo puede estipularse a favor del donante. Si se la
incluye a favor de él y de sus herederos y de terceros, sólo vale respecto de aquel.
Si la reversión se ha pactado para el caso de muerte del donatario sin hijos, la
existencia de éstos en el momento del deceso de su padre extingue el derecho del
donante que no renace aunque éste les sobreviva.

Dentro de las condiciones resolutorias que suelen imponerse en las donaciones, una
de las más frecuentes e importantes es la reversión es decir, sujeta a la condición de
que el donatario, o el donatario, su cónyuge y sus descendientes, o el donatario sin
hijos, fallezcan antes que el donante.
De acuerdo con esta cláusula (que debe ser expresa y en beneficio del donante), los
bienes donados retornan al patrimonio del donante si el donatario fallece antes que
aquél. Esto es, el donante tiene legitimación para exigir que las cosas transferidas sean
restituidas. La legitimidad y aun la utilidad de esta cláusula son evidentes. La donación
es un acto intuitae personae. Por ejemplo, el donante quiere beneficiar a María, pero no
tiene el interés en que luego reciban los bienes sus herederos. En ese caso, la
reversión adquiere utilidad, ya que esta cláusula le asegura que si el donatario fallece
primero, los bienes volverán a su poder y no irán a manos de quien no quiere.
Si el donante prestare conformidad para enajenar las cosas donadas importaría la
renuncia al derecho de reversión. Como la enajenación importa la disposición
patrimonial del bien de modo tal que deja de formar parte del patrimonio del donatario,
resulta claro el efecto regulado.

Revocación de la donación.
En principio, la donación es irrevocable por voluntad del donante. La ley sólo admite la
revocación en estos supuestos:
a) Inejecución de los cargos (cuando el donatario ha incurrido en incumplimiento de las
cargas impuestas en el acto de la donación). Ver sobre este punto el tema “donaciones
con cargo” desarrollado antes.
b) Ingratitud del donatario. Se la puede dejar sin efecto sólo por causas graves, que el
Código enumera taxativamente: 1) atentado contra la vida o la persona del donante, su
cónyuge o conviviente, sus ascendientes o descendientes; 2) injurias graves en su

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persona o en su honor al donante, y a las mismas personas indicadas supra; 3) si priva
al donante injustamente de bienes que integran su patrimonio; 4) negativa a prestarle
alimentos al donante (sólo si el donante no puede obtener alimentos de las
obligaciones que resultan de los lazos familiares).
En ninguno de estos casos es necesaria la condena penal para que se considera válida
la ingratitud como causal de revocación, bastando la prueba de que al donatario le es
imputable el hecho lesivo.
Sólo el donante es legitimado activo para solicitar la revocación de la donación por esta
causal (ingratitud) al donatario, no pudiendo hacerlo sus herederos ni pudiendo
requerirse a los herederos del donatario. Ahora bien, si la acción es promovida por el
donante y éste luego fallece, puede ser continuada por sus herederos, mas no iniciada
por ellos.
Extinción de la revocación de la donación por ingratitud: en los casos en que el
donante, conociendo la causa de la ingratitud, perdona al donatario. También en los
casos en que no promueve la revocación dentro del plazo de un año (plazo de
caducidad) desde el momento en que conoció el hecho que configuró la ingratitud.
c) Supernacencia de hijos del donante (cuando nacen hijos del donante con
posterioridad a la donación, si esto fue expresamente estipulado).

Comodato. Concepto. Diferencia con otros contratos.

Habrá comodato “cuando una persona se obliga a entregar a otra una cosa no fungible
mueble o inmueble para que se sirva gratuitamente de ella y restituya la misma cosa
recibida”-art., 1533-.
El comodato sigue siendo un contrato de beneficencia por cuanto una de las partes
desea favorecer a la otra sin recibir una contraprestación.
La entrega de una cosa mueble o inmueble gratuitamente con la sola facultad de uso
por el comodatario y con la obligación de restituir por parte de éste son los elementos
esenciales que configuran el contrato. Desde el momento en que se paga algo por él,
deja de ser comodato y se transforma en otro contrato como el de locación. Si el
préstamo es de cosas fungibles, se rige por las normas del comodato sólo si el
comodatario se obliga a restituir las mismas cosas que ha recibido.

Tiene los siguientes caracteres:

a) Es un contrato consensual, ya que queda perfeccionado con la manifestación del
consentimiento de los contratantes. Ello es así habida cuenta la desaparición de la
categoría de los contratos reales en el Código.

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b) Es un contrato gratuito, porque se le asegura al comodatario una ventaja (el uso de
la cosa) independientemente de toda prestación a su cargo. Que el comodante no
pueda recibir retribución sin desnaturalizar el contrato no significa que deba
necesariamente carecer de todo interés en él. Así, por ejemplo, quien presta su casa
durante un viaje a unos amigos, puede tener interés en que se la vigilen durante dicho
tiempo. En cambio, no hay comodato si el que recibe el uso de la cosa se compromete
a prestar determinados servicios que tienen el carácter de retribución.
c) Es un contrato no formal, porque se sustenta en relaciones de afecto,
reconocimiento o amistad que en líneas generales obstan a cumplir alguna formalidad.

No pueden celebrar contrato de comodato:

 Los tutores, curadores y apoyos respecto de los bienes de las personas
incapaces o con capacidad restringida, bajo su representación. (Es una
incapacidad de derecho absoluta).
 Los administradores de bienes ajenos, públicos o privados respecto de los
confiados a su gestión excepto que tengan facultades expresas para ellos. (es
una incapacidad de derecho relativa).

Las obligaciones del comodatario no son otra cosa que limitaciones al derecho que se
le concede, ya sea en cuanto a su extensión y alcance (obligación de cuidar la cosa y
usarla conforme con lo pactado o su naturaleza), ya sea en cuanto a su duración
(obligación de restitución). Se considera que:
a) El comodatario debe usar la cosa conforme con el destino convenido. A falta de
convención, puede darle el destino que tenía al tiempo del contrato, el que se da a
cosas análogas en el lugar donde la cosa se encuentra, o el que corresponde a su
naturaleza. La violación de esta obligación habilita a exigir la restitución inmediata de la
cosa prestada y de reclamar la reparación de los daños ocasionados. La carga de la
prueba de tales extremos corresponde al comodante que es quién reclamará los
mismos.
b) debe pagar los gastos ordinarios de la cosa y los realizados para servirse de ella,
tales como los gastos de la nafta, aceite, cambios de gomas de un automóvil prestado;
los de reparación de una casilla y alambrados de un inmueble realizados por el
comodatario a fin de entrar a usarlo; los gastos comunes (calefacción, agua caliente,
servicio de portería, etc.) de una propiedad horizontal. No puede solicitar al comodante
el reembolso de los gastos ordinarios, conforme lo dispone el art. 1538 del Código.
c) debe conservar la cosa con prudencia y diligencia;
d) debe responder por la pérdida o deterioro de la cosa, incluso causados por caso

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fortuito, excepto que pruebe que habrían ocurrido igualmente si la cosa hubiera estado
en poder del comodante. Los deterioros sufridos por la cosa por culpa del comodatario
obligan a éste a resarcir al dueño todos los daños y perjuicios sufridos. Ordinariamente
el comodatario cumplirá devolviendo la cosa y pagando, además, la indemnización
correspondiente;
e) restituir la misma cosa con sus frutos y accesorios en el tiempo y lugar convenidos.
A falta de convención debe hacerlo cuando se satisface la finalidad para la cual se
presta la cosa. Si la duración del contrato no está pactada ni surge de su finalidad el
comodante puede reclamar la restitución en cualquier momento. Si hay varios
comodatarios responden solidariamente.
El comodatario no tiene derecho a apropiarse de los frutos y menos de los aumentos
sobrevenidos a la cosa. Nada se opone a que las partes dispongan lo contrario y en tal
caso habrá, además de comodato, una donación de frutos. La autorización al
comodatario para conservar para sí los frutos, puede resultar inclusive tácitamente de
la circunstancia de que la cosa dada en comodato no pueda usarse, conforme con su
naturaleza, sino aprovechando de sus frutos. A modo de ejemplo, el comodato de una
vaca lechera supone la autorización para aprovechar la leche. En concordancia con
ese criterio, se ha declarado que el comodato de cosas que, como los animales, son de
producción natural y continua, supone el reconocimiento tácito del derecho del
comodatario a apropiarse de sus frutos.
La restitución debe efectuarse cuando se cumple la finalidad para la cual se prestó la
cosa; por ejemplo, un automóvil prestado para realizar un viaje, un tractor para arar un
potrero.
Pero si la duración del contrato no está pactada ni surge de su finalidad, el comodante
puede reclamar la restitución en cualquier momento. Ni siquiera tiene que pedir la
fijación por el juez, sino que se limita a reclamar directamente la cosa. Una sola
limitación tiene este derecho: que la demanda no sea intempestiva o maliciosa, porque
el derecho no puede amparar la mala fe ni siquiera cuando se trata de una relación
nacida de un acto de complacencia como es el comodato.
Ahora bien, el Código contempla la posibilidad del comodante de exigir la restitución
anticipada de la cosa, cuando haya un plazo fijado en el contrato. En ese sentido, la ley
permite que el comodante la requiera por dos motivos que dependerán, en un caso, del
comodante y, en otro, del comodatario: en primer lugar, que la necesite por una
circunstancia urgente e imprevista; y en segundo, cuando el comodatario la use para
un destino distinto del pactado, aun cuando no la deteriore.
Derecho de restitución del comodatario: tenga o no plazo el contrato, el comodatario
tiene derecho a restituir la cosa cuando le plazca, porque el término se supone pactado
en su beneficio, a menos que expresamente se hubiera acordado que el comodatario
no podría restituirla antes del plazo fijado. Pero la restitución no debe ser intempestiva

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ni maliciosa, ni en el momento en que ocasione perjuicio al comodante. Así ocurriría si
el comodatario pretende devolver la cosa cuando el comodante está ausente y no se
encuentra en condiciones de proveer a su cuidado.
Inexistencia del derecho de retención: el comodatario carece de derecho de retener la
cosa en garantía de lo que le deba el comodante por razón de gastos hechos en la
cosa. No tiene derecho de retención ni por gastos ordinarios ni por gastos
extraordinarios. La solución es razonable porque se trata de un servicio de
complacencia prestado por el comodante, cuya situación no es justa tratar con rigor.

Las obligaciones del comodante están establecidas en el art. 1.540 del Código Civil y
Comercial y son las siguientes:
a) Entregar la cosa en el tiempo y lugar convenidos; siendo el contrato consensual, el
comodante debe cumplir con la obligación esencial a la que se ha comprometido, la
entrega de la cosa.
b) Permitir el uso de la cosa durante el tiempo convenido. Debe permitirle al
comodatario el uso de la cosa prestada durante todo el tiempo convenido, no pudiendo
exigir la restitución de la cosa antes de su debido tiempo, excepto el caso del art.
1.539.
c) Responder por los daños causados por los vicios de la cosa que oculta al
comodatario.
d) Reembolsar los gastos de conservación extraordinarios que el comodatario hace, si
éste los notifica previamente o si son urgentes. Se hace esta aclaración porque los
gastos ordinarios son a cargo del comodatario, tal como surge del inc. b del art. 1.536.

El comodato finaliza por varias causas, entre las que se contemplan:

-la destrucción de la cosa,
-el vencimiento del plazo,
-la voluntad unilateral del comodatario y
-la muerte del comodatario (excepto se haya pactado lo contrario o el contrato no haya
tenido en cuenta especialmente a la persona, o sea, no haya sido intuito personae).

Mutuo. Concepto. Régimen legal.

Hay contrato de mutuo cuando el mutuante se compromete a entregar al mutuario en
propiedad una determinada cantidad de cosas fungibles, y éste se obliga a devolver
igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie-art., 1525-.

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El mutuo es una especie dentro del género “préstamos”. El préstamo puede ser de uso
y de consumo, el primero es el comodato y el segundo el mutuo.
Las partes del contrato son el mutuante, que es quien compromete la entrega de las
cosas muebles fungibles, y el mutuario, quien recibe las cosas y se obliga a restituirlas.
El mutuario está autorizado a consumir las cosas y debe restituir igual cantidad de las
cosas que recibió, de la misma especie y calidad. Como derivación de la calidad de las
cosas, se produce la transmisión de la propiedad al mutuario y la obligación de restituir
otras de la misma calidad y especie.

Son obligaciones del mutuante:

1. Entrega de las cosas: la obligación primordial del mutuante es la entrega de las
cosas comprometidas. Si no lo hace en el término pactado (y si no hubiere plazo
pactado, ante el simple requerimiento), el mutuario tiene derecho a exigir el
cumplimiento, o bien la resolución del contrato.
Sin embargo, la ley autoriza al mutuante a no hacer esa entrega en los casos en
que, luego del contrato, hayan cambiado la situación del mutuario de que hagan
incierta la posibilidad de la restitución. Por ejemplo, en el caso de que haya
sospechas ciertas del cambio de fortuna del mutuario.
2. Responsabilidad por mala calidad o vicios de la cosa: según el art. 1.530 del
Código, el mutuante es responsable de los perjuicios que sufra el mutuario por la
mala calidad o vicios de la cosa prestada cuando esta no es dinero; por ejemplo,
si el vino estaba agriado o los granos en malas condiciones.
En el préstamo gratuito, el mutuante sólo es responsable cuando ha habido mala
fe, esto es, cuando, conociendo los defectos o vicios de la cosa, se los ocultó al
mutuario. Pero si es oneroso, responde también por los vicios cuya existencia
ignoraba.

Son obligaciones del mutuario:

1. La restitución de las cosas: la obligación principal del mutuario es la restitución
de igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie que las entregadas.
Debe restituirlas dentro del plazo convenido en el contrato. Si no existiera plazo,
debe restituirlo dentro de los 10 días de ser requerido por el mutuante. Y el lugar
de restitución es el domicilio del deudor al tiempo de nacimiento de la obligación-
art., 874-.
2. Cuando el mutuo es en dinero el mutuario debe los intereses compensatorios
que se pagan en la misma moneda prestada. Si el préstamo es de otras cosas
fungibles los intereses igualmente se liquidan en dinero. tomando en cuenta el
precio de la cantidad de cosas prestadas en el lugar en que debe efectuarse el

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 pago de los accesorios, el día del comienzo del período, excepto pacto en
contrario.
“Los intereses se deben por trimestre vencido, o con cada amortización total o
parcial de lo prestado que ocurra antes de un trimestre, excepto estipulación
distinta”. El recibo dado por los intereses de un período, sin reserva, hace
presumir que se han pagado los anteriores.
Después del incumplimiento se deben intereses moratorios.

Depósito. Concepto.
De acuerdo con el Código, hay contrato de depósito “cuando una parte se obliga a
recibir de otra una cosa con la obligación de custodiarla y restituirla con sus frutos”.
Claro está que la finalidad primordial del contrato es la custodia de la cosa que puede
ser mueble o inmueble. La definición que brinda el Código en el art., 1356 se refiere al
depósito voluntario y regular.

Caracteres.
 Nominado
 Típico
 Unilateral o bilateral
 Gratuito u oneroso. El contrato se presume oneroso. Si se pacta la gratuidad, no
se debe remuneración, pero el depositante debe reembolsar al depositario los
gastos razonables en que incurra para la custodia y restitución.
 Conmutativo
 No formal
 De confianza
 Consensual

Obligaciones de las partes.

Serán obligaciones del depositario:
1. La guarda de la cosa como obligación primordial: el depositario debe “poner en
la guardar de la cosa la diligencia que usa para sus cosas o la que corresponda
a su profesión”.
2. La prohibición del uso de la cosa, ya que el depositario tiene sólo la guarda: esto
significa que no puede usar las cosas (sin el permiso del depositante). Esta
prohibición de uso de la cosa es lo que diferencia en mayor medida al contrato
de depósito del comodato.

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 3. La restitución de la cosa al depositante : la misma debe restituirse, en el lugar en
el que debía ser custodiada, al depositante o a la persona que éste indique.
Debe restituirlas, con sus frutos, cuando le sea requerido.
¿Cuándo? Puede convenirse un plazo, en cuyo caso el depositario debe hacerlo a su
vencimiento. El plazo se entiende en beneficio del depositante, ya que en el contrato de
depósito es preeminente el interés del depositante, lo que le permite a éste reclamar la
restitución en cualquier momento. Cuando el depósito es gratuito, se entiende que el
depositario puede exigirle al depositante, en todo tiempo, que reciba la cosa
depositada. Esto es lógico, porque, siendo el contrato gratuito, el depósito se hace
como una suerte de cortesía.

Serán obligaciones del depositante:

1. El pago de la remuneración: cuando el depósito es oneroso.
2. El pago de los gastos: cuando, para conservar la cosa, deban hacerse gastos
extraordinarios, estos son a cargo del depositante. El depositario debe avisarle
al depositante sobre la situación que generan estos gastos y afrontar aquellos
gastos que no puedan demorarse. Luego, el depositante debe restituirlos.
3. La pérdida de la cosa: si la cosa depositada perece, y no hay culpa del
depositario en dicha situación, entonces la pérdida es soportada por el
depositante.

Deposito irregular. Deposito necesario.

Para meternos en el tema vamos en primer lugar a establecer una clasificación de los
depósitos:
1. Según el grado de libertad en la elección de la persona del depositario:

 Deposito voluntario: es el definido por el art., 1356 del código, en donde las
partes haciendo uso de autonomía privada deciden celebrar el contrato de
depósito y el depositante elige a la persona del depositario.
 Deposito forzoso o necesario: es aquel en que el depositante no puede elegir la
persona del depositario por un acontecimiento que lo somete a una necesidad
imperiosa y el de los efectos introducidos en los hoteles por los viajeros-art.,
1368-.
Se requiere entonces un acontecimiento de fuerza mayor-en el primer supuesto
de depósito necesario- que le impida esa elección, como un desastre natural,
ruina, incendio, etc.
En cuando al segundo supuesto de depósito necesario el art., 1369 dispone: “el
depósito en los hoteles tiene lugar por la introducción en ellos de los efectos de

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 los viajeros, aunque no los entreguen expresamente al hotelero o sus
dependientes y aunque aquellos tengan las llaves de las habitaciones donde se
hallen tales efectos”.
El hotelero responde frente al viajero por daños y pérdidas sufridos a)-en los
efectos introducidos en el hotel; b) el vehículo guardado en el establecimiento en
garajes u otros establecimientos adecuados puestos a disposición del viajero por
el hotelero.
Algunas eximentes y limitaciones de responsabilidad:
a) El hotelero no responde si los daños o pérdidas son causados por caso
fortuito o fuerza mayor ajena a la actividad hotelera. Tampoco responde por las
cosas dejadas en los vehículos de los viajeros.
b) Los viajeros que lleven consigo efectos de valor superior al que
ordinariamente llevan los pasajeros, deben hacerlo saber al hotelero, y
guardarlos en las cajas de seguridad que se encuentren a su disposición en el
establecimiento. En este caso, la responsabilidad del hotelero se limita al valor
declarado de los efectos depositados. Si los efectos de los pasajeros son
excesivamente valiosos en relación con la importancia del establecimiento, o su
guarda causa molestias extraordinarias, los hoteleros pueden negarse a
recibirlos. Excepto en esos casos, toda cláusula que excluya o limite la
responsabilidad del hotelero se tiene por no escrita.
Las normas sobre depósito necesario se aplican a los hospitales, sanatorios,
casas de salud y deporte, restaurantes, garajes, lugares y playas de
estacionamiento y otros establecimientos similares que presten sus servicios a
título oneroso.

2. Según la posibilidad o no de individualizar la cosa depositada y según el

depositario deba devolver las mismas cosas que se le han confiado u otras
cosas que son equivalentes de la misma especie y calidad:
 Regular: el depositario debe devolver las mismas cosas recibidas.
 Irregular: se entregan en depósito cosas fungibles razón por la cual al
vencimiento del plazo el depositario debe restituir otras cosas pero de la
misma calidad y cantidad. En este tipo de depósito el depositario puede
usar y consumir lo recibido.
Dice el art., 1367 es irregular aquel en el cual se entrega una cantidad de
cosas fungibles, que no se encuentra en saco cerrado, caso en el cual el
depositario adquiere el dominio y debe restituir la misma cantidad y
calidad. Es importante remarcar que es el carácter de cosas fungibles
(entendida esta peculiaridad como la capacidad de sustitución) lo que le
da al contrato el rasgo de irregular.

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Cuando se trata de la entrega de cantidad de cosas fungibles teniendo el
depositario la facultad de servirse de ellas, se las sujeta a las reglas del
mutuo. Conforme lo señala Pita (2014), el depósito irregular constituye la
modalidad en la que su objeto consiste en cosas fungibles, no
individualizadas. Como necesaria derivación de esa calidad de la cosa, se
produce la transmisión del dominio al depositario y la obligación de
restituir no será ya sobre la misma cosa-como en el depósito regular- sino
de cosas de la misma cantidad y calidad. (Pita, 2014, p. 301).

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