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Como puede percibirse fácilmente, las respuestas nos ubican frente a una
realidad heterogénea y compleja, difícil de abarcar en su totalidad en una
escueta definición.
Aun cuando el derecho pueda definirse, e inclusive a primera vista parezca
más conveniente encapsular su riqueza en una fórmula, consideramos de
acuerdo con la propuesta de Atienza que resulta más interesante acercarnos
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al concepto del derecho especificando su significación y la de otros términos
íntimamente vinculados. Como afirma el autor mencionado:
El término «Derecho» tiene una significación tan rica que tratar de expresarla
mediante un definiens lo bastante breve como para que tenga sentido seguir
hablando de definición, puede verse como una simplificación excesiva que
oculta más problemas que los que ilumina. En consecuencia, lo que vamos a
intentar a partir de ahora no será tanto establecer una definición de ‘Derecho’
como especificar y aclarar su significado, poniendo en correlación –es decir,
analizando las semejanzas y diferencias de– este concepto con otros que
tienen un área de significado próxima y, en parte, superpuesta: norma, coac-
ción, Estado, ideología, conflicto, consenso, relación social, moral... (Manuel
Atienza: Introducción al Derecho, Barcanova, Temas Universitarios, pág. 10).
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2.1. Derecho como norma (sentido objetivo)
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2.3. Derecho como saber científico
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3. Diferentes perspectivas desde donde puede
definirse el derecho
El texto citado presenta tres perspectivas teóricas desde donde puede definirse
el derecho: estructural, funcional y valorativa. Pero es posible desde un enfo-
que más actual, añadir una cuarta: la perspectiva argumentativa, «que consiste
en considerar al derecho como un intento, una técnica, para la solución de
problemas prácticos…una visión eminentemente instrumental, pragmática y
dinámica del Derecho que presupone, utiliza y en cierto modo, da sentido a
las anteriores perspectivas teóricas y que conduce, en definitiva, a considerar
el Derecho como argumentación» (Atienza, 1997).
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3.1. Perspectiva estructural
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3.3. Perspectiva valorativa
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destinadas a lograr fines y realizar valores en un ámbito de reconocimiento
de derechos fundamentales.
Esta situación exige una práctica jurídica en los momentos de creación y
aplicación normativa cuyo objetivo es resolver problemas y conflictos jurí-
dicos razonando argumentativamente. Es precisamente éste el núcleo de
la formación del jurista, quien debe ser capaz de proceder de tal modo, no
bastando conocer las normas sino aplicarlas racionalmente al encarar las
diversas situaciones en la práctica jurídica.
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especial, como veremos detalladamente en el Capítulo IV, son enunciados del
lenguaje: escritos (por ejemplo, ley) o no escritos (por ejemplo, costumbre
jurídica), provenientes de diferentes fuentes: legal (ley), consuetudinaria
(costumbre jurídica), jurisprudencial (sentencias) o negocial (contrato); gene-
rales (destinadas a regular el comportamiento de un número indeterminado
de casos) o individuales (destinadas a regular un caso concreto); heteró-
nomas, bilaterales, coercibles,externas, con sanción institucionalizada, etc.
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Y por ser enunciados del lenguaje, las normas participan, desde luego, de las
características y problemas del lenguaje, siendo posible un análisis sintáctico
de ellas, esto es, el estudio de cómo están estructuradas, cuáles son los ele-
mentos que las componen y cómo se relacionan estos elementos entre sí.
El análisis sintáctico o de la estructura de la norma nos va a permitir, entre
otras cosas, distinguir los distintos tipos de normas entre sí.
Citado por Manuel Atienza, G. H. von Wright ha distinguido los elementos que
tienen las prescripciones, análisis que, por supuesto, es de utilidad para las
normas de conducta de nuestro interés: las normas morales, las normas reli-
giosas, las reglas de trato social y las normas jurídicas.
Expondremos entonces los ocho elementos que componen las prescrip-
ciones según von Wright:
• El carácter: las normas pueden ser caracterizadas como obligatorias, prohi-
bitivas, permisivas o facultativas según lo sea la conducta contenida en su
enunciado.
• El contenido: precisamente es la acción o conducta afectada por dicho
carácter, es decir, el contenido es la acción: obligatoria, prohibida, per-
mitida, etc.
• Las condiciónes de aplicación: son las circunstancias que deben darse para
que sea posible realizar el contenido de la norma. Si las circunstancias
sólo surgen del contenido de la norma, la norma es categórica, si hay otras
circunstancias adicionales, la norma es hipotética.
• La autoridad: es quien emite la norma.
• El/los sujeto/s normativo/s: son los destinatarios de la norma, aquellos a
quienes va dirigida.
• La ocasión: es la localización en tiempo y espacio en que debe cumplirse el
contenido de la norma.
• La promulgación: es la formulación, la expresión, la manifestación de la
norma en algún lenguaje. Este es el elemento que hace posible que la norma
pueda ser conocida.
• La sanción: consiste en la amenaza de un perjuicio que sufrirá aquel que
incumpla con el contenido de la norma.
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A modo de ejemplo tomemos una norma penal: art. 83 del Código Penal:
«Será reprimido con prisión de uno a cuatro años el que instigare a otro al suici-
dio o le ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o consumado».
El carácter de la norma consiste en una prohibición; el contenido (la acción
prohibida) consiste en instigar a otra persona al suicidio o ayudarla a come-
terlo; la condición de aplicación es la que está especificada en el enunciado
de la norma, la que surge del mismo contenido, cual es que una persona
instigue a otra el suicidio o la ayude a cometerlo. Podría pensarse que se
trata de una norma categórica, pero no es así porque las normas jurídicas son
siempre hipotéticas ya que, para su aplicación, necesitan de otras condiciones
especiales, como, en este caso, las del art. 34 del Código Penal, que requieren,
por ejemplo, que el sujeto activo del delito sea una persona imputable, no un
menor o insano, etc.
La autoridad es el Poder Legislativo, el Congreso Nacional; los sujetos nor-
mativos son la generalidad de los individuos imputables y los jueces que
deben aplicar la sanción; la ocasión espacial es todo el territorio del Estado
argentino y la ocasión temporal es que la norma rige después de los ocho
días de su publicación o desde que ella lo determine (art. 5 del Código Civil y
Comercial de la Nación) y hasta que sea derogada; la promulgación fue rea-
lizada mediante un lenguaje escrito y según las formalidades establecidas
en la Constitución Nacional para la formación de las leyes; la sanción fijada
abstractamente en la norma es la prisión de uno a cuatro años.
Así puede tomarse cualquier norma de conducta e identificar en ella cada
uno de sus elementos y, a partir de allí, proceder a su distinción, tarea que
trataremos en particular en el Capítulo III.
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5. Derecho y Estado
Para el citado autor, los elementos que componen el Estado son tres: dos de
carácter material, la población y el territorio, y uno de carácter formal, el
vínculo jurídico.
La población es la totalidad de personas que habitan el territorio del Estado,
hayan o no nacido en él, que se encuentran bajo la dirección de un gobierno
o poder. No es necesario que la población de un Estado constituya una nación,
ni que presente homogeneidad racial, cultural, religiosa, etc.
El territorio es la parte del universo (terrestre, acuática y aérea) en la que
reside la población y dentro de la que se ejerce el poder del Estado.
El territorio circunscribe el ámbito del poder estatal de dos formas: negati-
vamente, excluyendo de su área el ejercicio de todo poder político extranjero
y, positivamente, sometiendo a jurisdicción del Estado a las personas y a los
bienes que se encuentran en el mismo territorio o que, fuera de éste, tengan
conexión con él.
El vínculo jurídico es el elemento más importante por ser el que verdade-
ramente da forma carácter propio al Estado.
Todos los individuos de un Estado están coligados (vinculados) por una serie de
derechos y deberes recíprocos determinados por un poder supremo unitario,
que es cabalmente el sujeto del orden jurídico (Giorgio del Vecchio: Filosofía
del Derecho, Bosch, Barcelona, 1974, pág. 431).
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Ese conjunto de derechos y deberes a los que deben someterse los indivi-
duos emana del Estado y es el mismo Estado el que ejerce el poder supremo
(soberanía) a través de ciertos órganos con diferentes funciones. La noción
de soberanía es correlativa a la de Estado.
La soberanía puede considerarse desde un aspecto externo o interno. Exter-
namente un Estado es soberano cuando no tiene dependencia de otro poder.
Desde el punto de vista interno la soberanía del Estado se manifiesta en el
imperium sobre el territorio y sobre la población, estando esta última en una
situación de subordinación respecto del ordenamiento jurídico que el Estado
genera y garantiza.
La soberanía que el Estado ejerce internamente tiene su origen en el pueblo,
es éste quien se somete voluntariamente al poder, que a su vez actúa recono-
ciendo y garantizando los derechos individuales y sociales de todos, idea que
tiene origen en las teorías liberales del contrato social.
Numerosas han sido las definiciones que se han dado de este complejo fenó-
meno. Tal como estamos haciendo respecto del derecho, trataremos de abor-
dar su concepto sobre la base de la significación que modernamente se
asigna al término, estableciendo sus principales características. En tal sen-
tido, podemos afirmar que el Estado es una forma de organización política
que dispone de un orden jurídico en el que se establecen sus órganos y las
competencias de éstos para la producción y aplicación de normas, deten-
tando el monopolio de la fuerza pública para respaldarlas en caso de que
sean incumplidas.
Ubicándonos en el Estado moderno (como organización política que con-
centra y monopoliza el poder político), en su conceptualización estamos impli-
cando necesariamente la noción de derecho en cuanto conjunto de normas
que emanan de éste, quien a su vez vela por su cumplimiento.
Como refiere Atienza, citando a Bueno, los conceptos de Estado y Derecho
son «conceptos conjugados», en el sentido de que se implican mutuamente,
«no pueden comprenderse el uno separado del otro», porque el derecho
es un conjunto de normas emanadas del Estado, normas de conductas
dirigidas a la población y normas instrumentales de organización del poder,
cuya eficacia y validez el Estado asegura, al mismo tiempo que se encuentra
sometido a las mismas.
También el Estado es un centro de autoridad que dispone del poder coactivo
para hacer cumplir las normas, característica que nos conduce a analizar las
relaciones del derecho con el poder y la fuerza.
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6. Derecho y poder
Manuel Atienza define en forma amplia el poder como «la producción de efectos
buscados», y cita a Norberto Bobbio para distinguir dos tipos fundamentales
de poder:
Poder sobre la naturaleza: Es el poder, científico o técnico, para modificar,
utilizar o explotar los recursos naturales.
Poder sobre los demás hombres: Es el poder social, la capacidad de influir
en el comportamiento de los demás. Dentro de este segundo grupo se dis-
tinguen tres modalidades:
• Poder económico: es el que detentan quienes tienen la posesión de ciertos
bienes o recursos escasos, como los bienes de producción.
• Poder ideológico: es el poder ejercido a través de las ideas.
• Poder político: es el que se detenta como consecuencia de la posesión de
los instrumentos necesarios para ejercer la fuerza física. Es éste el poder
coactivo que en las sociedades actuales está monopolizado en el Estado.
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de hacer efectivas sus normas, no tendría razón de ser, puesto que ellas se
violarían sin remedio.
Poder y derecho aparecen así como las dos caras de una misma moneda. No
pueden separarse porque el poder asegura la eficacia y la validez del orden
jurídico, a la vez que el derecho organiza el poder del Estado y mediante la
Constitución limita su ejercicio, separándolo en distintas funciones (ejecutiva,
legislativa y judicial) para lograr el equilibrio y control recíproco, al mismo
tiempo que para asegurar y garantizar los derechos de los ciudadanos.
Esta integración entre derecho y poder no es neutra al valor en las socie-
dades democráticas, sino que se basa necesariamente en la legitimidad del
poder (de origen y de ejercicio) y en la justicia del derecho, exigencias axio-
lógicas a las que nos referiremos nuevamente en el Capítulo XII.
7. Derecho y fuerza
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por una conexión de tipo externo, mientras que en el segundo la conexión
es de tipo interno.
Pero no siempre el derecho necesita de la fuerza. Generalmente, las nor-
mas jurídicas son cumplidas espontáneamente, afirmación que nos conduce
a abordar el próximo tema.
8. Derecho y consenso
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En efecto, ambas posturas parten de diferentes concepciones respecto de
la sociedad, de modo tal que las funciones que el derecho cumple en ésta son
muy divergentes entre sí, como veremos a continuación:
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el orden social, se hace preciso que exista una instancia formal de control
social: el derecho. Es precisamente la instancia formal de control porque el
cumplimiento de las reglas del derecho no depende exclusivamente de la
voluntad del individuo, como es el caso de los otros sistemas de control social
que nombramos en el párrafo anterior.
Puede hablarse del derecho como sistema de control social haciendo referen-
cia a los fines que persigue y a los medios de los que se vale para conseguir
dichos fines.
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