Aborto

UNIVERSIDAD NACIONAL “JORGE BASADRE GROHMANN”
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y EMPRESARIALES ESCUELA

PROFESIONAL DE DERECHO
DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

ABORTO Y SUS DERIVADOS
MAG. HUGO MORA ARCE

CAPÍTULO I
DELITO DE ABORTO
1.1. Aspectos generales
De acuerdo a lo que se pretende plantear hay que tener muy presente que la
protección penal de la vida humana se circunscribe tanto a la persona que vive de
forma independiente es decir fuera del claustro materno como a la vida en formación,
la cual es plasmada en:
 Art IV del título preliminar del CP.- Refiere al principio de lesividad, pues la pena
necesariamente precisa de la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico
tutelado por la ley.
 Art 1 del código civil. - referentes a los sujetos de derecho pues la persona
humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. Asimismo, La vida humana
comienza con la concepción. Y, El concebido es sujeto de derecho para todo en
cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a
que nazca vivo.
 Art 2 inc. 1 de la constitución. - referente “A la vida, a su identidad, a su
integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El
concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.”
 Art 4 del pacto de san José (convención americana sobre derechos humanos). -
referente a la vida pues señala “Toda persona tiene derecho a que se respete su
vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento
de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.”
 Art 3 de la declaración universal de los derechos humanos. - señala “Todo
individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.”
En materia cabe mencionar que el sistema de delitos de aborto se encuentra
regulado en el capítulo II del título I, del libro segundo, entre los artículos 114 a 119
del código penal de 1991, lo cual en esencia representa “la misma tipología delictiva
que preexistía en el código penal de 1924, el cual permite identificar tres modalidades
de aborto punible: en primer lugar, se regula el <<aborto practicado por la mujer

gestante>>; luego, se criminalizan tres supuestos de <<aborto practicado por
terceros>>; y, en tercer lugar, se incluye un caso de <<aborto especial>>, muy propio
de la legislación histórica peruana, al que se denomina <<aborto
preterintencional>>”[CITATION Víc17 \p 40 \l 10250 ]
Asimismo, en consideración del principio de lesividad y el hecho de que la vida
en formación es un proyecto que aún no adquiere concreción propia a diferencia de la
vida humana ya lograda, donde cabe mencionar que la primera no es menos
protegida; los delitos de aborto reciben una pena atenuada en comparación con los
delitos de homicidios, lo cual resulta injusto de acuerdo a peña cabrera ya que no solo
debe valorarse el interés digno de tutela del nasciturus sino también de la madre por
lo cual advierte que no hay una política criminal correcta (porque respecto al aborto
tiene una visión restrictiva de las cosas que puede resultar en la mayoría de casos
inhumano) dando paso al sistema de penalización elegida.
Con respecto a lo anterior peña cabrera, advierte que el estado a fin de
establecer una correcta política criminal debe establecer políticas sociales concretas
fijadas en:
 Tutelar el derecho del concebido
 Tutelar la integridad de la madre
 Afianzar verdaderos programas de planificación familiar mediante la impartición
de métodos anticonceptivos o preventivos lo cuales de acuerdo peña cabrera no
pueden ser calificados como abortivos pues el derecho penal democrático
existente hoy en día se basa en el método resolutivo de los bienes jurídicos en
conflicto lo cual implica que “ningún interés jurídico puede ser entendido de
forma unilateral y absoluta de ahí justamente como resalta que se hayan
reconocidos ciertas exenciones de pena por ejemplo cuando se debe ponderar
otros intereses jurídicos propios del estado de necesidad justificante”
[CITATION Alo08 \p 166 \l 10250 ]
En conclusión, para establecer una correcta política criminal respecto al
aborto, el rol de ello debe ser compartido entre una política de legislación penal y una
política social que plantee opciones a la pareja para que elija el método anticonceptivo
más adecuado y así evitar la proliferación de prácticas abortivas clandestinas de difícil
verificación y que precisamente es la causa de una escasa jurisprudencia.
Por su parte, En la doctrina constitucional, Diaz Muñoz, escribe expresamente
“que la vida y la integridad de la mujer se ven seriamente amenazados por embarazos
no deseados que terminan en abortos practicados en condiciones clandestinas sin el
cumplimiento de las más elementales reglas de higiene.” Asimismo “La Organización
de las Naciones Unidas ha señalado que la tasa de mortalidad materna podría
disminuir entre 20% y 35% si se previenen embarazos involuntarios mediante el
acceso a la planificación familiar, toda vez que constituye un derecho de las personas,
tal como se regula en el artículo 10, inciso h), de la Convención sobre eliminación de
todas las formas de discriminación contra la mujer señala "el acceso al material
informativo específico que contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la familia,
incluida la información y el asesoramiento sobre planificación de la
familia”[CITATION Muñ07 \p 40 \l 10250 ]
1.2. Aspectos de la realidad del aborto
De acuerdo a nuestra realidad y de manera sucinta la investigación realizada por
Elizabeth Salazar señala los siguientes datos:
 424.570 adultos y menores de edad fueron atendidas en los hospitales
públicos de todo el Perú por secuelas de aborto inducido o espontáneo
 571 adultos y menores fueron llevadas a los tribunales por interrumpir
directamente su gestación
 Durante los años 2015 y 2018 la fiscalía impulsó 961 denuncias por el delito
denominado “auto aborto” y consiguió evidencias para llevar a instancias
judiciales a 312 de sus autoras
 De 990 hombres y mujeres que facilitaron el acceso al aborto, 88 eran
profesionales de la salud
Con respecto al penúltimo dato, la investigadora señala que la mayoría de los
casos son archivados debido a la falta de testigos o acusadores ya que resulta difícil
saber si el aborto fue ocasionado de manera espontánea o en su defecto de manera
inducida.
Por otro lado, “En el Perú, las mujeres y adolescentes que deciden interrumpir
su embarazo son perseguidas judicialmente por el Estado. El Código Penal considera
ilegal toda forma de aborto, excepto aquella recomendada por un médico cuando la
gestante está en riesgo de muerte. La norma, textualmente, lo prohíbe en casos
violación sexual o “de una inseminación artificial no consentida”, o “si se confirma que
el bebé nacerá muerto o con graves deficiencias físicas que le permitan
sobrevivir.”[CITATION Eli19 \l 10250 ]
De acuerdo al mismo autor, este menciona que en general, los acusadores de
estas mujeres y adolescentes son los propios servidores públicos a los que ellas
acuden en busca de ayuda entre los cuales encontramos asistentes sociales, médicos,
policías y fiscales. Son ellos quienes las denuncian amparados en los artículos 114 y
120 que establece de tres meses hasta dos años de cárcel para ellas. sin embargo, en
la práctica esta sanción es considerada como moral ya que las condenas que imponen
son mínimas e incluso pueden ser de tres a seis meses de trabajos comunitarios
asimismo se generan antecedentes y se califica a una mujer o adolescente como
criminal.
Con respecto a aquellas personas que ayuden a la autora a cometer el delito de
aborto, el código penal provee hasta 5 años de cárcel efectiva, así como su
inhabilitación profesional si se tratase de médicos, obstetras, farmacéuticos o
enfermeros, entre otros. los cuales según el artículo 30 de la ley general de salud
tienen la obligación de reportar a aquellas pacientes que tengan indicios de aborto
criminal, la cual, de acuerdo a los parámetros legales, el artículo mencionado con
anterioridad resulta contradictoria respecto al artículo 2 de la constitución política, el
artículo 165 del código penal y el mismo código de ética del colegio médico pues este
incluye el secreto profesional para no revelar datos de sus pacientes.
Asimismo, resulta sorprendente la gran diferencia entre nuestro país y los
estados europeos de occidente puesto que ellos a diferencia de nosotros han articulado
políticas sociales dirigidas a fomentar la natalidad mediante la subvención de una

serie de aspectos (laborales, económicos, seguro, etc.), a consecuencia de su baja tasa
de nacimientos, mientras que en nuestro país se advierte un crecimiento incesante y
cada vez más progresivo de la tasa de la natalidad, sobre todo en las capas sociales
más pobres, situación muy lamentable producto de una indecisión del estado.
Asimismo, durante la década de los noventa se llevaron a cabo hechos constitutivos de
una conducta criminal que consistió en realizar prácticas de esterilización forzadas a
diversas personas sin informarles sobre las consecuencias de dicha decisión.
De la misma forma, la realidad nos demuestra que las elevadas cifras de
mortalidad materna en el Perú no hacen sino demostrar que mantener vigente la
sanción del aborto al margen de la realidad implica un costo social y humano tan
elevado que contradice en la práctica el fundamento de una represión: "la defensa de
la vida”[CITATION Alo08 \p 168 \l 10250 ]
Por consiguiente, peña cabrera plantea que la política criminal en este ámbito
de la criminalidad que es el aborto,”(…) debe asumir una propuesta despenalizadora,
que sin optar por una posición muy "liberalizadora", sea flexible en orden a evitar que
la intervención del Derecho penal, se convierta en un arma represor de los derechos
fundamentales (…) Para ello se deben conciliar los intereses jurídicos en juego, sin que
un reconocimiento a ultranza de la voluntad de la mujer, lleve a disminuir la tutela del
bien jurídico en los delitos de aborto, lo que refiere una cuestión de mayor punición
desde una franja conservadora, y de una mayor liberalización desde la perspectiva
liberal” [CITATION Gon \p 61 \l 10250 ]
Por tanto, a clara luz se presenta un evidente divorcio entre la norma y la
realidad social que surgen a raíz de una represión indiscriminada del aborto. por
tanto, algunas de esas evidencias son:
 Se promueve la discriminación ya que las clases más favorecidas
económicamente y culturalmente no representa ningún problema al procurarse
de medios anticonceptivos; pudiendo así controlar más fácilmente la natalidad
por tanto es menor el número de mujeres de esos sectores sociales que quedan
embarazadas en contra de su voluntad y que se ven obligadas a buscar en el

aborto el último remedio. Asimismo, en caso de quedar embarazadas y no
desear tener un hijo tampoco supone mayor problema para ellas desplazarse a
un país europeo donde el aborto no constituye delito Consecuentemente, la
violencia estatal que significa el Derecho penal únicamente recae, sobre las
clases sociales marginales.[CITATION Alo08 \p 168 \l 10250 ]
 La aparición de una verdadera Industria del aborto, compuesta por sujetos
empíricos, que muchas veces ni siquiera son médicos que realizan las prácticas
abortivas con providencias médicas mínimas, es decir en condiciones de pésima
higiene y salubridad, donde al actuar en estas condiciones, fácilmente se pone
en riesgo la vida y la salud de la gestante, de estas inobservancias puede
también sobrevenir la muerte de la mujer o la causación de lesiones graves.
Estos empíricos únicamente actúan impulsados por la obtención de lucro,
quienes abultan su patrimonio a costa de las necesidades de las
mujeres[CITATION Alo08 \p 169 \l 10250 ]
1.3. Sistema de despenalización
Son un conjunto de sistemas adoptados por la legislación comparada al igual que el
derecho positivo para impedir el embarazo de forma natural dejando de lado al
sistema tradicional defendida por la iglesia católica, estas son:
 Sistema de los plazos: es aquel que se configura cuando la interrupción no
resulta criminalizada y cuando es realizada dentro de un tiempo determinado el
cual se ciñe hasta la doceava semana (3 meses) de embarazo ya que se considera
que el producto de la concepción ni tiene la forma ni los órganos característicos
del ser humano asimismo desde el punto de vista científico, la actividad cerebral
del producto recién comienza a finalizar después de los 3 meses, por lo que en
realidad no es vida humana sino un puro producto biológico, no susceptible
todavía de tutela penal, por tanto pasado dicho lapso de tiempo su interrupción
tiene un grave riesgo para la vida y la salud de la gestante salvo que se dé por
indicación precisa o en un supuestos concretos; por otra parte, este plazo es
fijado teniendo en cuenta el grado de desarrollo alcanzado por el producto de la

concepción y los diferentes riesgos que para la mujer comporta la realización del
aborto antes y después de ese momento
Este sistema es adoptado por la mayoría de estados en USA y algunos de los
países mas desarrollados quienes llevan una mayor tolerancia y liberalidad, ya
que ponen en primer relieve “el libre albedrio de la gestante para decidir si
continúa o no con el embarazo no deseado”, ello con ciertos matices, como que
dicha decisión no pueda poner en riesgo la propia vida de la gestante, así como
una vida que ya cuenta con cierta viabilidad de existencia independiente. Lo
que implica según hurtado pozo “(…) un modelo combinado de libertad plena
del aborto practicado en un periodo inicial y de su admisión, en las demás
etapas, bajo ciertas condiciones (médica, eugenésica, ética y
social)”[CITATION Hur \p 40 \l 10250 ] , dando así lugar a un mayor

reconocimiento de la voluntad humana
En conclusión: este sistema dentro de todas sus generalidades si bien cumple
un factor positivo como el hecho de reducir la clandestinidad y por
consecuencia la cifra negra de criminalidad ante el hecho de que la gestante
sabiendo que su conducta no es penalmente prohibida, acudirá a los centros
hospitalarios autorizados; también tiene un factor negativo que radica en el
fomento de una actividad sexual irresponsable
 Sistema de las indicaciones: Es aquel que se configura en contraposición del
sistema de plazos pues hace alusión a una exoneración de la pena en aquellos
casos donde se advierta de un real conflicto de bienes jurídicos es decir cuando
concurra una razón concreta que permita otorgar mayor relevancia a la dignidad
de la persona humana y al libre desarrollo de su personalidad (circunstancias
especiales), como el de la madre gestante En este caso las indicaciones en
concreto a considerarse son las siguientes:
 Primero, cuando la continuidad del embarazo coloca en

Refiere al aborto
grave riesgo la vida y/o salud de la gestante terapéutico el cual
no es punible
 Segundo, cuando el embarazo es producto de una violación,
desde un plano ético, sentimental, llevado a la dignidad

Refiere a figuras
humana atenuadas pues no
son exoneradas de
 Tercero, cuando ha de advertirse que el niño ha de nacer
pena
con graves taras físicas y/o psíquicas, que hayan de
suponer una vida poco plena tanto para él como para su
familia.
En conclusión, este sistema dentro de todas sus generalidades presenta una
serie de objeciones como las siguientes:
 No se toman los intereses de la embarazada en toda su magnitud: refiere a
que la indicación queda sujeto a causas taxativamente previstas en la ley.
Dejando de lado otras que pueden resultar atendibles
 Lentitud y deficiencias de los servicios autorizados producto de la
burocratización de los tramites: refiere a que las burocracias en gran
medida pueden hacer inviables la realización del aborto como por ejemplo
con el plazo, induciendo en gran medida que se siguán realizando abortos
clandestinos
En sumatoria con respecto a estos sistemas de despenalización solo se puede
dejar en claro, “Que el hecho de que el fruto de la concepción se encuentre recluido en
el seno de la gestante, no puede centrarse en una relación de pertenencia” , Asimismo
cabe negar que luego de la anidación el nasciturus no sea una vida que merece una
protección independiente a la de su madre ya que “el hecho que su organismo no se
halla desarrollado plenamente, no puede conducir a negar su condición de bien
jurídico -merecedor de tutela-.” según peña cabrera; caso contrario a lo manifestado
según el mismo autor “se pondría en grave riesgo una efectiva protección a la vida
humana a formación”.[CITATION Alo08 \p 173 \l 10250 ]
1.4. Opción política criminal deseable en los delitos de aborto
Esta parte de la redacción gira en torno a diversos cuestionamientos a la hora de
adoptar la política criminal que cabe mencionar están avalados y desprendidos del
texto realizado por Gonzales Ruz sobre si ¿el aborto debe ser o no punible?, ¿la tutela
debe ser igual en todo el proceso de gestación o de lo contrario varia conforme avanza
su desarrollo?, ¿qué peso tiene en cada momento esta tutela frente a los intereses que
puedan entrar en conflicto con ella?
De acuerdo a la realidad peruana que cabe mencionar tiene grandes deficiencias,
económicas y materiales; el mismo autor respecto a las preguntas señala:
“Mientras el proceso en formación de la vida humana se encuentre en un estado
más avanzado, será más latente la tutela hacia el nasciturus, y a la inversa cuando el
fruto de la concepción se encuentre en los primeros meses de gestación, se optará por
dar una mayor preponderancia hacia los intereses de la madre. Lo que daría lugar al
sistema de los plazos” [CITATION Hur \p 47 \l 10250 ]
“Nuestro derecho positivo únicamente prevé la impunidad del aborto terapéutico, y
una penalidad mínima para el caso de los abortos ético sentimental y
eugenésico.”[CITATION Alo08 \p 175 \l 10250 ]
“(…) con respecto al aborto es de respetar al máximo la vida del concebido, es decir,
pro-Ufe, con algunas excepciones, cuando el desarrollo del embarazo entra en conflicto
con bienes jurídicos de la gestante.”[CITATION Alo08 \p 175 \l 10250 ]
Por otro lado, Con respecto al aborto, el autor señala expresamente que no se
puede traer al mundo hijos bajo condiciones infrahumanas, pues no es una cuestión
de moral sino una cuestión de sobrevivencia [CITATION Hur \p 40 \l 10250 ], por

tanto plantea prevenirlos y no interrumpirlos, Ya que en el aborto siempre va a existir
una probabilidad de riesgo para la vida y la salud de la gestante, Asimismo, ante una
situación ya preexistente deben tomarse medidas idóneas para solucionar el
problema. Esta indicación se condice plenamente con la realidad social de nuestro
país, donde cada vez son más profundos los niveles de pobreza y de pobreza extrema
según señala Gimbernant Ordeig.
De la misma forma siguiendo con el autor ya mencionado este enfatiza: "A la mujer
que, por la amenaza penal, desiste de practicar un aborto, se le impone un hijo que no
desea y se introduce con ello un cambio tan radical y permanente en las circunstancias
sociales y económicas de su vida que puede acabar, irreversiblemente, con sus pocas o
muchas posibilidades de felicidad"[CITATION Gim \p 39 \l 10250 ] ,para entender
ello, es necesario plantear un ejemplo, una adolescente de 13 años, que no ha
comenzado aún la secundaria, perteneciente a una familia pobre, no le podemos exigir
que siga con un embarazo que en definitiva va a significar la frustración de su
proyecto de vida, de su realización como persona humana, hacerlo significaría la
existencia de una torpe política estatal que no pone en práctica la libertad humana,
como portadora esencial de los demás bienes jurídicos de la persona humana. de
acuerdo a ello, Gimbernant, plantea lo siguiente:
 La interrupción del embarazo debe prolongarse solo hasta el tercer mes de su
gestación la cual no debe ser penada puesto que de esa manera tal practica seria
realizada por galenos especializados, con todas las providencias de seguridad
medicas disminuyéndose en gran medida los riesgos para la vida y la salud de la
gestante.
 Debe establecerse una ley de ayuda a la embarazada como existe en Alemania
pues esta representaría un camino intermedio entre la represión absoluta y una
holgada permisibilidad ya que de ninguna manera se puede aceptar la idea de
que el derecho penal sea el mecanismo más idóneo para atenuar este delito.
 Debe brindarse asesoramiento social antes de realizarse la interrupción para que
este logre instaurar en la mujer una responsabilidad individual donde esta
decida si da o no al niño en adopción, así como que esta genere autoconciencia
de la planificación, de la sexualidad, de la reproducción y de sus consecuencias.
1.5. Definición del aborto
El aborto es la expulsión o interrupción provoda del feto de manera
intencional, siempre y cuando su muerte se dé antes del inicio del parto, de lo
contrario sería considerado como un delito de homicidio, a su vez es considerada
como un delito de resultado, donde lo que importa es la acción u omisión lesiva
(dolosa) que recae sobre la vida humana en formación (cigoto), generando su
eliminación, sea por vías físicas, psíquicas, mecánicas y artificiales según Carbonell; y
no la acción lesiva culposa. por tanto, Algunas de las características del aborto:
 La acción dolosa no puede incidir sobre el feto muerto (imposibilidad del objeto) y
tampoco antes a la fecundación y anidación
 El tiempo del embarazo no interesa, así como los medios que ha de emplearse
para la realización de la acción abortiva que bien “pueden ser de origen natural,
de aplicación mecánica o de composición química; lo importante es que ellos
sean idóneos para provocar tal resultado antijuridico” [CITATION Víc17 \l 10250
 La calidad del agente solo interesa a efectos de una mayor pena
 Se requiere no sólo de un feto que tuvo viabilidad existencia, sino también que
haya estado vivo al momento de haberse ejecutado la modalidad típica.
 Es indiferente si presenta anomalías físicas o fisiológicas
 Tampoco puede ser objeto de aborto el producto del desarrollo completamente
anormal del huevo, tampoco la destrucción de óvulos fecundados in Vitro que no
llegan a implantarse
Quedan fuera del ámbito de protecciones de las normas:
 aquellas interrupciones del embarazo, producto de deficiencias orgánicas de la
madre, de una concepción no bien llevado en el claustro materno.
 aquellos abortos que acaecen, debido a la injerencia de ciertas substancias,
fármacos, medicinas, etc., por parte de la madre, que obedecen más bien a una
conducta a veces negligente por parte de la gestante.
1.6. Bien jurídico tutelado en los delitos de aborto
Luego de aclarar que en el Perú subsiste un sistema de indicaciones, cabe
mencionar la no negación de un bien jurídico que merece tutela, por tanto, el bien
jurídico protegido en los delitos de aborto según peña cabrera es la vida del feto es
decir la vida en formación que según hurtado pozo surge desde el momento en que el
feto adquiere viabilidad de existencia, es decir a partir de la anidación del óvulo en la
pared uterina que finaliza cuando se inicia el proceso del parto; asimismo lo son los
intereses de la madre pues cabe recordar que hemos admitido un sistema de
indicaciones que toma en consideración la dignidad , intimidad y el desarrollo de la

personalidad de la gestante que cabe mencionar no pueden superponerse a los
intereses del nasciturus.
1.6.1. Sujeto pasivo
Según Gonzales Ruz el sujeto pasivo del delito de resultado mencionado es el
nasciturus quien es el titular de la vida que se infringe tras el delito de aborto sin
embargo nos conduce a cuestionarnos ¿por qué no pueden ser otros?; la respuesta a
ello es la siguiente
 La madre: porque si bien será ella la principal agraviada, cuando se produce la
conducta criminal también será esta quien muchas veces será la causante del
aborto tal como lo establece el art 144 del código penal
 El estado: porque a este no le incumbe la vida prenatal de forma directa ya que
solo está obligado a protegerla
 La sociedad: porque la vida en formación recae sobre un ámbito personalista del
individuo es decir no trasciende la individualidad por lo cual este no sería sujeto
pasivo ya que para tener esta calificación el delito tiene que tener naturaleza
colectiva.
CAPÍTULO II
AUTOABORTO
La figura del auto aborto como tal se encuentra de manera expresa en el art
114 del CP parte especial la cual señala "La mujer que causa su aborto, o consiente
que otro le practique, será reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos
años o con prestación de servicio comunitario de cincuentidós a ciento cuatro
jornadas”. A fin de analizarla a profundidad es necesario desarrollar las siguientes
pautas:
2.1. Cuestiones preliminares
En manifiesto de la normativa expresa con prelación, sin duda es de evidencia,
que hace referencia al aborto ocasionado por la madre es decir la gestante provoca el
aborto por su propia mano, así como el aborto ocasionado por un tercero es decir el
aborto consentido. pues tal, ha sido autorizado por la madre, bajo estos preceptos la
política criminal estaría direccionada a reprimir la conducta de la madre sin
interesarse por los motivos que la orillaron a dicha decisión sin embargo si la madre
probase que los motivos fueron muy importantes, se daría lugar a un aborto
atenuado el cual se regula en base a los preceptos del artículo 120 del código penal el
cual debe ser atendido de común idea con el artículo 115 para determinar la
responsabilidad penal en caso de que haya intervenido un tercero a gracia de la
madre.
2.1.1. Tipo objetivo
Como ya es de análisis quedo claro que la modalidad típica hace alusión al
aborto por tanto lo siguiente es determinar el tipo penal el cual cabe mencionar no
define de manera expresa la forma de cómo ha de realizarse el aborto, por lo que
puede ser utilizado cualquier medio, siempre y cuando éste fuese útil e idóneo, para
que se pueda perfeccionar la voluntad criminal. Asimismo, el resultado lesivo
(aborto=muerte del feto), debe ser concreción última de la conducta de la madre que
generó el riesgo no permitido, y no de otros cursos causales que hayan podido incidir
también en la provocación de dicha causación, a fin de dar por acreditada la relación
normativa referida a la imputación objetiva. [CITATION Alo08 \p 181 \l 10250 ]
En síntesis, lo que Importa es un comportamiento activo por parte de la autora
(gestante) ya que se requiere de una conducta comisiva por parte de la autora del
crimen por lo que se diría que no resulta factible su realización típica mediante una
comisión por omisión según los alcances normativos del artículo 13 del CP.
2.1.2. Clases de auto aborto
2.1.2.1. Auto aborto Activo
Consiste cuando ella misma (gestante) valiéndose de cualquier medio, ejecuta
por si misma las maniobras abortivas como introducirse en el útero elementos
extraños con el propósito de abortar; o cuando ella por si misma toma los abortivos.
en ese sentido se establecen ejemplos como:
 En el caso de que tome medicamentos abortivos cuando el feto ya había fallecido
por problemas orgánicos en ese sentido se tendrá por descartada la imputación
objetiva
 En el caso de que la gestante tomo medicamentos abortivos por error a
recomendación del padre, al afirmar este que el galeno lo había dicho así, se
trataría de un aborto no consentido la cual es tipificada en el art 116 del CP,
asimismo no se configura autoría mediata pues el hombre de atrás no puede ser
autor del tipo penal previsto en el art 114.
 en el supuesto de que la gestante pese a tener conocimiento de la prohibición de
ingerir ciertas sustancias y/o comidas, lo ignora, por lo cual acontece el aborto
por una conducta negligente en este supuesto queda exonerada de
responsabilidad, al no haberse previsto normativamente la modalidad culposa.
2.1.2.2. Auto aborto Pasivo
Consiste cuando la gestante no provoca directamente el aborto ya que
simplemente permite que otra persona, realice sobre su cuerpo una actividad
encaminada a propiciar la muerte del feto; bajo esta premisa se supone que ambos
se han puesto de acuerdo, para lo cual es necesario verificar que la decisión de la
mujer fue prestada en un ambiente de plena libertad y voluntariedad, la cual debe
estar presente en todo el proceso abortivo.
Asimismo, al igual que el primer supuesto, el auto aborto pasivo recae sobre
un tipo penal que no define de forma expresa cuales deben ser los medios que
utilice el agente, para lograr la realización típica. Asimismo, la madre sería
considerada como instigadora según los alcances del artículo 115 del CP pues es
quien busca al tercero para que la practique el aborto a merced de un pago
concertado previamente.
De ello cabe dejar claro que a la gestante no se le podría penalizar por
ambas conductas y con respecto al tercero devendría en un injusto cualificado
tomando en cuenta las circunstancias y factores que llevan a la mujer a deshacerse
de su hijo a diferencia de los móviles (lucrativos) que inspiran al tercero a cometer
el aborto.
En conclusión, según Hurtado, “si se excluyen estos dos casos del dominio de
aplicación del art. 114, se desnaturaliza totalmente su finalidad”, [CITATION

Hur \p 62 \l 10250 ] pues resulta acertado reprimir de forma atenuada a la mujer,
debido a su peculiar situación económica y psíquica que la conduce a realizar tal
hecho y que sin duda deberá ser calificado por el juez ya que según lo establece el
artículo 120 del CP, se mantienen criminalizados, aunque con una penalidad leve
que podría consistir en una pena no mayor de tres meses dentro de este margen
encontramos al aborto legal por indicación ética o criminológica y por indicación
eugenésica.
2.1.3. Autoría y participación
Con respecto a los intervinientes en el delito de aborto cabe aclarar que se hace
presente una estructura dual que consiste en lo siguiente:
 La autoría: solo puede ser referida a la madre que da muerte a su hijo mediante
actos dirigidos a tal propósito ya que ella tiene el dominio del hecho, asimismo si
se presenta un error en su accionar configura un aborto no consentido. De
acuerdo a ello cabe dejar constancia que la madre puede no solo ser autora, sino
que también puede ser coautora, instigadora o cómplice.
 Coautores: está referida a todas aquellas personas que se ponen de acuerdo con
la madre y establecen un reparto de roles para cometer el delito, en vista de que
han de recibir un pago, conforme a ello el legislador ha optado por adscribir una
tipificación penal autónoma para la represión de un tercero la cual esta concisa
en el art 115 del CP.
 Complicidad primaria: Esta referida a aquel tercero que, si bien no ejecuta el
aborto, es aquel que le proporciona a la gestante la sustancia abortiva.
 Instigación: está referida a aquel tercero que convence a la gestante a que de por
finalizado el embarazo.
Como recordamos, ya sabemos la figura del aborto solo es a título de dolo,
conciencia y voluntad de la gestante por tanto la cognición debe cubrir todos los
elementos constitutivos del tipo penal asimismo en esta figura vale incluir el dolo
eventual, ya que el conocimiento del riesgo permitido resulta suficiente según Peña
Cabrera.
Por otro lado, se deja en claro que la consumación de esta figura delictiva se
alcanza con la muerte del fruto de la concepción sin embargo puede darse el caso de
aquellos actos que se encaminaron a lograr dicho resultado lesivo, pero que por una
serie de circunstancias no logro perfeccionarse por ejemplo por una intervención
policial, bajo este supuesto se presenta la tentativa, la cual de acuerdo a su incidencia
en el delito de resultado tratado trae controversia, por lo cual se ha precisado las
siguientes opiniones:
 Según Peña Cabrera: opta por la impunidad en caso de tentativa pues considera
que generalmente los actos de tentativa en esta figura no constituyen figuras
delictivas independientes, pues debemos considerar que en el espacio de la
tentativa en este delito tiene un margen limitado [CITATION Alo08 \p 184 \l
10250 ]
 Según Hurtado Pozo: opta por establecerla de manera expresa como una
excepción tal como lo hizo el legislador argentino en el artículo 88 del
CP[CITATION Hur \p 65 \l 10250 ]
 Según Saldarriaga: opta por la punibilidad de la tentativa en el auto aborto ya
que considera que toda interpretación a favor de la impunidad de la tentativa en
el auto aborto excede los límites de nuestro sistema penal [CITATION Víc17 \p
42 \l 10250 ], asimismo afirma que la tentativa es punible en todos los casos

incluida la que fuese ejecutada por la propia mujer gestante. Sin embargo,
conforme lo precisa él, lo estipulado en el artículo 17 del código penal, solo
deviene en impune penal la denominada <<tentativa inidónea>>; es decir aquella
que tiene lugar cuando se practican maniobras abortivas sobre una mujer que
no está embarazada.
Como conclusión de tal problemática, solo podríamos afirmar que la razón de
la impunidad es estática en la intimidad de la mujer ya que no ocasiona un daño
efectivo y, por tanto, si bien no se admite actos reputados como tentativa, en el caso
del auto aborto ello no significa lo suficiente para negarlo pues por algo el legislador,
decidió normar autonómicamente la conducta de la madre y la del tercero que ejecuta
el aborto con consentimiento de la gestante. [CITATION Alo08 \p 184 \l 10250 ]
CAPITULO III
ABORTO CON CONSENTIMIENTO
3.1. Tipo Penal
El delito conocido como aborto consentido se encuentra tipificado en el artículo
115, donde literalmente se prescribe:
“El que causa el aborto con el consentimiento de la gestante, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si
sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será
no menor de dos ni mayor de cinco años.”
3.2. Tipicidad Objetiva
Antes de señalar la acción típica del aborto consentido en nuestro sistema
penal vigente, cabe indicar que en el código derogado del 1924, el tipo penal pertinente
recogía dos acciones delictivas diferentes: causar el aborto con el consentimiento de la
abortante y prestar asistencia para que aquella se cause el aborto. Sin embargo,
actualmente se ha superado tal equívoco. En efecto, con la fórmula del código
derogado se confundía la cuestión. Se sancionaba un acto de complicidad primaria
(prestar asistencia) como un acto de autoría. En consecuencia, se afirmaba que si bien
el tercero no causaba el aborto en forma directa, él cooperaba a que la abortante se lo
cause. Sólo el carácter esencial de la colaboración del tercero le hacía pasible de la
sanción prevista en el artículo 160.
El legislador del Código Penal de 1997, aplicando de manera coherente los
conceptos y categorías del derecho punitivo moderno, ha tipificado en el artículo 115
la conducta delictiva de causar el aborto con el consentimiento de la gestante como
única conducta típica, dejando de lado la acción de "prestar asistencia", la cual se
encuentra prevista como una hipótesis del artículo 25 del Código Penal que regula la
complicidad, según sea el grado de cooperación del tercero.

En esa línea, actualmente el hecho punible que se conoce con el zomen iuris de
aborto consentido aparece cuando el sujeto activo, contando con el consentimiento de
la embarazada, le somete a prácticas abortivas v le provoca la interrupción de su
embarazo. En el supuesto recogido en el tipo penal, el tercero actúa activamente
ejecutando la interrupción del estado gestacional. La conducta de la mujer aparece
circunscrita a prestar su consentimiento para que el tercero ejecute la acción delictiva.
Resultando como circunstancia agravante del actuar del agente, la muerte de la
gestante, pudiendo preverlo o suponerlo y, por ende, evitarlo.
El consentimiento prestado por la gestante debe ser legal, voluntario y
espontáneo v sin ningún vicio que lo invalide, esto es, debe ser emitido por mujer
mayor de 18 años, sin violencia ni coacciones de algún tipo, caso contrario, estaremos
frente a la figura delictiva del aborto no consentido.
Bien señala ROY FREYRE, el consentimiento de una menor de edad es
equivalente a un no consentimiento y, por tanto, carece de valor alguno. También
carece de valor el permiso que pudiera prestar una enajenada o débil mental.
Igualmente, si el consentimiento es obtenido por violencia, intimidación, amenaza o
engaño, desaparece la figura delictiva estudiada. Por su parte, el profesor VÍCTOR
PRADO SALDARRIAGA asevera que el consentimiento puede ser expreso o tácito, lo
importante es que provenga de una mujer con capacidad para otorgarlo (mayor de 18
años y con pleno goce de sus facultades físicas y mentales).
Respecto del consentimiento que resulta un presupuesto importante para la
configuración del aborto, debemos destacar y dejar establecido en forma tajante, que
el consentimiento prestado por la mujer embarazada en nada exonera ni afecta la
responsabilidad penal del sujeto activo, ello debido a que nos encontramos ante un
bien jurídico que no es de libre disposición.
La mujer puede cooperar con el tercero o limitarse a consentir que este le haga
abortar. Es importante poner de relieve que en el presente accionar delictivo se
encuadra la conducta del "otro que le practique", al que hace mención el tipo penal del
artículo 114. No obstante, se hace un tratamiento diferenciado de la misma acción
delictiva en razón de las personas. En efecto, el hecho único del aborto consentido es
visto, primero en relación con la mujer que consiente y, segundo, en relación con el
tercero que practica el aborto consentido por aquella. Mientras la mujer es sancionada
de manera atenuada en aplicación del artículo 114, el tercero es sancionado de
acuerdo a los parámetros del artículo 115.
Para efectos de hacer derecho penal comparado, es menester precisar que en el
inciso 1 del artículo 145 del Código Penal español de 1995 se regula el aborto
consentido con el contenido siguiente: "El que produzca el aborto de una mujer, con
su consentimiento, fuera de los casos permitidos por la ley será castigado con la pena
(...)".
3.2.1. Aborto seguido de muerte
En doctrina, aún en polémica, se le conoce como muerte
preterintencional. Ello ocurre cuando el agente que dolosamente somete a
prácticas abortivas a la gestante, provoca por culpa previsible su muerte.
La muerte tiene que ser a consecuencia del aborto o del procedimiento
abortivo al que fue sometida la embarazada para lograr aniquilar el producto
de la concepción, exigiéndose como requisito esencial la concurrencia de la
previsibilidad para reprochar penalmente la conducta del autor. De un acto
doloso deviene un acto culposo. HURTADO POZO afirma que el fallecimiento
previsible de la gestante no solo ha de ser causa de las maniobras abortivas,
sino que es necesario que se deba a una imprevisión culpable.
ROY FREYRE, comentando el tipo penal del artículo 160 del código
derogado, explica que para hacer responsable al actor por el resultado más
grave, no es suficiente la causalidad física, se necesita también la causalidad
jurídica, que exige la previsibilidad del resultado letal. En tanto que el vocal
supremo PRADO SALDARRIAGA entiende que la muerte se imputa como efecto
de una imprevisión culpable, de una falta de cuidado, de un acto imprudente.
El juicio del reproche por la muerte alcanza al tercero a título de culpa, a
contrario sensu, si la muerte sobreviene como resultado imprevisible
(deficiencia orgánica de la gestante imposible de detectar) el tercero no será
responsable de aquella muerte.

El sujeto activo debe tener la posibilidad de prever el resultado muerte
de la gestante, contrario sensu, es atípica la conducta. La responsabilidad es
mayor no en función del resultado exclusivamente, sino en atención a que el
agente no previó aquella gravísima consecuencia que pudo y debió prever,
siendo su correlato el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal que
claramente establece como principio de cumplimiento imperativo: "La pena
requiere de responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de
responsabilidad objetiva".
Es de resaltar que desde la vigencia del actual código sustantivo, ha
quedado desterrada la responsabilidad penal por el simple resultado. Ahora, es
requisito sine qua non la presencia del dolo o la culpa en determinada
conducta para considerarla delictiva (artículo 11 del C.P).
En consecuencia, la agravante presupone que el delito base se haya
consumado, siendo suficiente establecer el nexo de causalidad entre el
procedimiento abortivo y la muerte de la mujer. Sin embargo, la agravante
subsiste aunque luego de producidas las maniobras abortivas, el producto de
la concepción se logre salvar por intervención de terceros.
En suma, como afirman BRAMONT-ARIAS TORRES Y GARCÍA
CANTIZA, la muerte de la gestante como consecuencia del aborto o prácticas
abortivas solo agrava la conducta si se realiza de manera culposa. Si se
determina que el sujeto activo ha tenido el dolo de matar a la gestante, ya sea
dolo eventual, nos encontraremos ante un delito de homicidio o asesinato,
según corresponda.
3.2.2. Bien jurídico protegido
La vida dependiente. El interés que se pretende tutelar con la
tipificación del delito denominado "aborto consentido" lo constituye la vida
producto de la concepción, el mismo que produce el estado de gestación o
embarazo en la mujer. Así lo ha entendido la jurisprudencia nacional. En
efecto, la Resolución Superior del 26 de enero de 1998, emitida por la Corte
Superior de Lima enseña que: “en esta clase de delitos se tiende a proteger la
vida humana dependiente, esto es, la vida del embrión o feto, teniendo en
cuenta que nuestra Constitución Política del Perú, consagra en su artículo
segundo inciso primero como derecho fundamental de la persona, la vida
humana y establece, además, que el concebido es sujeto de derecho en todo
cuanto le favorezca".
Con la tipificación del supuesto previsto en el segundo párrafo del tipo
penal en comentario, sin duda que se pretende proteger y defender un solo
bien jurídico como lo es la vida, pero en grado de desarrollo evolutivo diferente:
la vida dependiente del embrión y la vida independiente de la abortante.
3.2.3. Sujeto activo
Autor puede ser cualquier persona, desde un profesional de la ciencia
médica hasta una comadrona, siendo suficiente la verificación del desarrollo de
su conducta dolosa, después de haber obtenido el consentimiento de la mujer
que se dispone a abortar. En este supuesto, solo se excluye a la gestante que
presta su consentimiento, pues su conducta se encuadra en el tipo penal del
artículo 114 ya tratado en su calidad de autora.
El producto de la gestación, sobre el cual recae la acción dolosa del
agente.
De producirse el supuesto agravado, víctima será la mujer fallecida a
consecuencia del aborto o del procedimiento abortivo empleado por el sujeto
activo.
3.3. Tipicidad Subjetiva
El agente debe actuar con conocimiento y voluntad de practicar el aborto
con pleno consentimiento de la abortante. Es un acto doloso. El tercero debe
tener la intención de aniquilar el producto de la concepción. Caso contrario, si se
determina que el tercero solo participó para acelerar el parto y a consecuencia de
una deficiente maniobra ocasionó el aborto, su conducta será irrelevante para el
derecho punitivo. Esto es, al no haberse tipificado el aborto culposo, cualquier

acción que no tenga como objetivo y finalidad aniquilar al embrión, constituye
conducta irrelevante penalmente, así se verifique el aborto.
En el supuesto del segundo párrafo del tipo penal del artículo 115,
interviene el elemento culpa como circunstancia para ocasionar un resultado
más grave, motivando el aumento de la penalidad.
3.4. Antijuricidad
Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y
subjetivos de la tipicidad del aborto consentido, al operador del derecho le
corresponderá verificar si la conducta típica es antijurídica o conforme a
derecho. Es decir, en esta etapa se determinará si en la conducta concurre o no,
alguna causa de justificación como puede ser el estado de necesidad justificante
o un miedo insuperable. Si llega a determinarse que en la conducta típica de
aborto no concurre alguna causa de justificación estaremos ante una conducta
típica y antijurídica.
3.5. Culpabilidad
Ante la conducta abortiva típica y antijurídica, el operador jurídico
analizará si es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, el
operador del derecho verificará si es posible que el aborto típico y antijurídico sea
atribuible penalmente al autor de las maniobras abortivas ocasionadas con el
consentimiento, autorización o anuencia de la gestante. En primer término, se
verificará si el abortante es imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no
sufre alguna anomalía psíquica. Luego de verificarse que el agente es imputable,
corresponderá determinar si al momento de desarrollar las maniobras abortivas
en la embarazada conocía que su acto era contrario al derecho (conocía la
antijuridicidad de su conducta). Aquí puede presentarse la figura del error de
prohibición. Estaremos ante un error de prohibición cuando, por ejemplo, el
autor ocasiona o causa el aborto consentido en la creencia de que en el país tal
conducta no es punible.
Luego de verificarse que el autor de las maniobras abortivas es imputable
y conocía perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corresponderá

verificar si en lugar de cometer el aborto le era exigible otra conducta, es decir, le
era exigible no cometer el aborto y respetar al producto del embarazo. Si se
determina que al autor del aborto no le era exigible otra conducta en el caso
concreto por concurrir un estado de necesidad exculpante, la conducta no será
culpable.
3.6. Consumación
El aborto consentido se perfecciona cuando el agente que actúa con el
consentimiento de la mujer que se encuentra gestando, logra su objetivo de
provocar la muerte del producto de la concepción mediante maniobras abortivas.
En ese sentido, queda claro que es indiferente la circunstancia que se cause o no
la expulsión del producto del embarazo, debido a que es perfectamente posible
que se ocasione la muerte del feto dentro del vientre de la madre sin producirse
la expulsión al exterior.
Al tratarse de la conducta indicada en el segundo párrafo del tipo penal,
en hermenéutica, se consuma o perfecciona al producirse la muerte de la
gestante. LUIS BRAMONT ARIAS enseña que la agravante se considera
consumada en el momento que se verifica la muerte de la mujer y para su
consumación se requiere la consumación del aborto. Si el aborto queda en grado
de tentativa y se produce la muerte de la gestante se verifica un concurso de
homicidio culposo y tentativa de aborto.
3.7. Participación
La participación es posible y en cada caso concreto el juzgador
determinará el grado de complicidad de los partícipes. La acción puede ser por
instigación al aborto o por complicidad, ya sea primaria o secundaria. Por
ejemplo, será sancionado en calidad de instigador, el padre de la embarazada
que le motiva e induce para que se someta a prácticas abortivas, expresando
promesas de ayuda económica para que finalice sus estudios universitarios. En
tanto que tendrá la calidad de cómplice primario, el causante del embarazo
quien conduce a la gestante a la comadrona para que le ocasione el aborto e,
incluso, paga sus servicios. También será cómplice la ayudante de la comadrona

que ayuda a preparar a la gestante para ser sometida al proceso abortivo; o la
amiga que indica la dirección de la clínica donde practican abortos, e incluso le
presta parte del dinero para pagar al autor del aborto ilegal, etc.
3.8. Tentativa
Al constituirse en una figura delictiva de resultado, la tentativa es
perfectamente posible. Ocurrirá, por ejemplo, cuando por circunstancias
extrañas a la voluntad del agente (es intervenido cuando ya se disponía a hacer
uso de la sonda, o cuando estaba haciendo los masajes respectivos, etc.) se
frustra el aborto; cuando la mujer supuestamente embarazada no 1o está en la
realidad; cuando los medios empleados en las maniobras abortivas no son
idóneos para tal fin; o, cuando después de la expulsión violenta, el producto del
embarazo no muere y logra sobrevivir.
3.9. Penalidad
El agente acusado por la comisión del delito de aborto consentido será
merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre uno a cuatro años. Si se
produce la muerte de la gestante, siendo previsible o sospechada, el agente será
merecedor de pena privativa de libertad que oscila entre dos y cinco años.
Información recopilada de: (SALINAS SICCHA, 2013)
CAPÍTULO IV
ABORTO NO CONSENTIDO
4.1. Consideraciones Generales
El Artículo 116° de nuestro Código Penal señala: el que hace abortar a una
mujer sin su consentimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de tres ni mayor de cinco años.
Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la
pena será no menor de cinco ni mayor de diez años. [ CITATION CÓD19 \l 10250 ]
El aborto practicado con la intervención de terceros es reprimido por la ley con
mayor severidad. Se describe esta conducta ilícita en los artículos 115, 116 (que
regulan el aborto consentido y no consentido, respectivamente). [CITATION Pad17 \l
10250 ]
Como se pudo ver en el capítulo anterior, existen casos donde una mujer
gestante está dispuesta a ponerle fin a su embarazo con la ayuda de una o varias
personas, pero hay ocasiones en las que se puede ocasionar un aborto sin que la
gestante haya tenido el deseo que ese hecho ocurriese, es decir, que alguien por
motivos egoístas realizara dicha acción con la intención de hacer desaparecer al feto
que lleva dentro de sí una mujer en contra de su voluntad.
Partiendo de esta premisa podemos entender el concepto del delito de aborto
no consentido. La posición de James Reátegui sobre practicar un aborto sin mediar
consentimiento de la mujer supone, no solo un atentado contra la vida en formación,
sino que también es un atentado contra la propia mujer específicamente en su
libertad y voluntad de actuación, por eso se ha dicho con razón que estamos ante un
delito pluriofensivo. [CITATION Reá \l 10250 ]
Por delito pluriofensivo el autor hace referencia a que se presenta la afectación
de varios bienes jurídicos, no solo a la vida dependiente perteneciente al feto que se
encuentra dentro de la madre sino también la vida y la integridad física de la mujer
gestante. Es por ello que al haber sido forzada a abandonar el embarazo sumando a
esto el peligro que corre la mujer al exponerse a tales prácticas abortivas se han
vulnerado los derechos que le corresponden a toda mujer que lleva un embarazo
consigo como lo son el derecho a la libertad de la mujer, al libre desarrollo de su
personalidad y su salud.
El autor Salinas Siccha mantiene una opinión igual refiriendo que el aborto
practicado contra la voluntad de la mujer embarazada representa el mayor ataque que
puede cometerse contra los bienes jurídicos afectados, la vida del embrión o feto, por
un lado; y la vida, salud y libertad de la mujer, por otro. [ CITATION Sal101 \l
10250 ]
Nosotros consideramos necesario mencionar a la Constitución Política del
Perú, específicamente sus artículos 1° y 2° inc. 1, el primero hace referencia a la
defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad como fin supremo de la
sociedad y del Estado, mientras que el segundo corresponde al derecho a la vida, el
primer derecho fundamental mencionado en nuestra Carta Magna, siendo el más
importante ya que sin vida no se podría abarcar los demás derechos establecidos.
El derecho a la vida implica no solo el derecho a nacer, a salir del vientre de la
madre, sino también que la persona ya nacida desarrolle todas sus aptitudes en
plenitud, contando con la máxima calidad de vida. [ CITATION Cha15 \l 10250 ] En

este inciso también se encuentra el concebido como sujeto de derecho, nuestra
legislación le considera derechos tanto patrimoniales como extrapatrimoniales, esto
solo podrá ser disfrutado siempre y cuando nazca vivo, de no serlo procedería a
extinguirse.
4.1.1. El Principio de la Dignidad Humana.
El artículo 1° de la Constitución, otorga a la persona la más alta jerarquía
política, económica, legal y moral: inclusive sobre el Estado y la propia sociedad, la
persona es el eje central del ordenamiento jurídico nacional. Todos, sin ningún tipo de
excepción, tienen la obligación de respetarla y protegerla. [ CITATION Cha15 \l
10250 ]
Por dignidad humana se entiende el reconocimiento de todo hombre como ser
humano y no como otra cosa u objeto. Dignidad que es inherente a su ser, es decir, a
su esencia e intrínseca naturaleza. [ CITATION Esp08 \l 10250 ]
La dignidad humana constituye la seguridad, bienestar y desarrollo integral,
tanto moral, psíquico y físico, de la persona donde en el aborto sin consentimiento
claramente se ven afectados de forma grave. Complementando esta idea con el artículo
2° inciso 1, también se puede considerar el daño al proyecto de vida de la madre
porque al ser sometida por otra persona sin dar su aceptación pondría fin a lo que ella
planeaba continuar con normalidad.

La hipótesis delictiva que recoge el artículo 116 del Código Penal se configura
cuando el agente, sea este una persona natural común o profesional de la medicina,
practica el aborto a una mujer en estado de gestación sin contar con su
consentimiento o, lo que es más reprochable, en contra de su expresa voluntad. En
efecto, la acción típica la realiza un tercero en oposición a los deseos de la gestante.
Esta puede haber ignorado las intenciones del agente o, conociéndolas haber
manifestado, expresamente, su rechazo. [ CITATION Sal101 \l 10250 ]
4.2.1. Sujeto activo.
Con respecto al sujeto activo es aquel quien realiza una conducta delictiva
prevista en el tipo penal por lo que podrá serlo cualquier persona, menos la madre,
pues la tipicidad penal señala que el aborto se comete sin su asentimiento.
[ CITATION Peñ08 \l 10250 ]
De la propia redacción del tipo penal, se desprende de modo claro que la propia
mujer en estado de gestación queda excluida. Cualquiera puede ser sujeto activo
menos la mujer embarazada. [ CITATION Sal101 \l 10250 ]
Entonces, queda claro que con respecto a este delito el sujeto activo en ningún
momento puede ser la madre, en realidad esto abarca a cualquier persona natural
partiendo desde un profesional de la salud hasta un extraño, la familia de la agraviada
también se encuentra incluida y no hay que dejar de lado a la pareja o responsable del
embarazo de la víctima, quien es la persona que, al igual que la mujer, es responsable
de llevar el embarazo de una manera adecuada.
4.2.2. Sujeto pasivo.
El sujeto pasivo es el titular o portador del interés que ha sido ofendido. Así
como se expresó en líneas anteriores, en cuanto al sujeto pasivo lo será el feto o
embrión y a la vez la mujer gestante. [ CITATION Reá \l 10250 ]
Son dos las víctimas de este delito. No solo se está dañando la vida en camino
quien aún depende de la madre, la propia mujer se ve expuesta a sufrir daños en su
cuerpo sin haberlo dispuesto, todo esto es obra del sujeto activo quien dolosamente
realiza prácticas abortivas incluso llegando a poner en riesgo la vida de la mujer, así
como lo expresa el segundo párrafo del artículo 116, la pena será no menor de cinco ni
mayor de diez años si sobreviene la vida de la mujer, siendo este el delito de aborto
con mayor pena en comparación a los otros tipos previstos en el Código Penal.
4.2.3. Acción típica.
En este caso, el agente realiza la modalidad del tipo penal, dirigiéndola no sólo
a la eliminación del feto, mediando maniobras abortivas, sino que previamente ha de
procurar que la madre no impida dicha realización, por lo que ésta debe mostrarse
renuente a que se de muerte a la vida humana en formación. [ CITATION Peñ08 \l
10250 ]
El comportamiento típico estará enmarcado en la ausencia del consentimiento
de la mujer, no importando en realidad la edad de la mujer, basta que sea una edad
fértil. [ CITATION Reá \l 10250 ]
Entonces, lo importante es la «falta de consentimiento» de la gestante hacia
toda propuesta o acción abortiva. Cabe señalar también que se presume que no hay
consentimiento o, mejor dicho, que se estima como carente de validez el que brinda
para la práctica abortiva una menor de 18 años o una mujer que padece alguna forma
de incapacidad psíquica para prestarlo (oligofrenia, demencia o estado de
inconciencia). [CITATION Pad17 \l 10250 ]
Se debe aclarar que, si en caso la mujer ha manifestado en anteriores
ocasiones su deseo de no continuar con el embarazo dando su respectivo asentimiento
para abortar, pero posteriormente se arrepiente, la doctrina menciona que deberá
tipificarse como un aborto consentido, como es el caso donde una mujer se dirige a un
centro de salud para abortar, pero en el momento en que están extrayendo al feto
decide arrepentirse.
Asimismo, según la Ley N° 26842 – Ley General de Salud en su artículo 30°
precisa que el médico que brinda atención médica a una persona herida por arma
blanca, herida de bala, accidente de tránsito o por causa de otro tipo de violencia que
constituya el delito perseguible de oficio o cuando existan indicios de aborto criminal,

está obligado a poner el hecho en conocimiento de la autoridad competente. (Ley
26842, 1997) De no hacerlo constituiría falta grave. Esto se da en circunstancias
donde a la víctima le hayan realizado un aborto en malas condiciones trayendo
consigo complicaciones debiendo recurrir necesariamente a un establecimiento médico
para ser tratada.
4.3. Tipo Subjetivo Del Injusto
La forma de redacción del tipo penal exige la presencia del dolo en la conducta
del agente, esto es, el sujeto activo tiene conocimiento de que la gestante no ha
prestado su consentimiento e incluso que se opone o no puede darlo válidamente, sin
embargo, voluntariamente la somete a maniobras abortivas con la finalidad de acabar
con la vida del embrión que se proyecta decididamente a convertirse en persona.
[ CITATION Sal101 \l 10250 ]
Poniendo como ejemplo un caso, según el Recurso de Nulidad N.º 480-
2017/LIMA NORTE en donde el acusado aprovechando que tenía la calidad de padrino
de promoción de primaria de la menor además que contaba con la confianza de los
padres lo cual permitió que pudiera darle clases particulares en donde procedía a
hacerle tocamientos indebidos a la menor, en ese entonces, de trece años quien fue
amenazada por un arma de fuego para mantener relaciones sexuales con él, producto
de ello salió embarazada. En cuanto al delito de aborto tipificado en el artículo 116,
primer párrafo, del Código Penal, se configura cuando el agente, sin tener el
consentimiento de la mujer en estado de gestación, la somete a prácticas abortivas;
quedando acreditada tal conducta con la diligencia de entrevista a la menor practicada
por el fiscal, donde señala que el acusado le introdujo dos pastillas por la vagina y le
dio de tomar dos más; asimismo con el certificado médico legal practicado a la menor
L. E. P. T., con fecha veintisiete de septiembre de dos mil trece, el cual concluyó como
diagnóstico ginecoobstétrico: aborto incompleto infectado. (Ver anexo N° 03)
4.4. Autoría y Participación
El autor debe obrar con dominio en la realización del hecho, lo cual supone
una acción típica y antijurídica como mínimo; la sola realización de los elementos
objetivos y subjetivos de la descripción típica fundamenta únicamente el título de

“sujeto activo” (…) La participación constituye el segundo nivel de amplificación de la
concurrencia de personas en la realización de un ilícito penal, y puede entenderse
como la contribución o la colaboración a la comisión del delito prestada por personas
que no poseen el dominio del hecho, pues su actuación en el delito es accesoria al
comportamiento del autor directo. [ CITATION Rod12 \l 10250 ]
Teniendo en claro estos conceptos autor será todo aquel que posea el dominio
del hecho, que en sus manos haya estado la perpetración y/o frustración del hecho
punible. Podrá darse una coautoría, en cuanto a la actividad concertada de dos
agentes, uno que se dedica a neutralizar los mecanismos de defensa de la gestante, y
por otro, el que se encarga de realizar la práctica abortiva, debiendo concurrir en
ambos, el elemento subjetivo exigido en el tipo penal. [ CITATION Peñ08 \l 10250 ]
Aparece la participación en forma de complicidad cuando el responsable del
embarazo ayuda en forma directa a vencer la resistencia de la gestante para que la
comadrona le someta al proceso abortivo. [CITATION Sal101 \t \l 10250 ]
CAPÍTULO V
EL ABORTO AGRAVADO POR LA CALIFICACION DEL SUJETO ACTIVO
“El aborto supone toda aquella conducta (dolosa), que se ejecuta sobre el fruto de
la concepción, cortando abruptamente el proceso de la gestación con ello una
esperanza de vida. Conducta típica que puede concretizarse mediante una actividad
propia de la madre (autoaborto), o a partir de una conducta que acomete un tercero,
con aquiescencia de la madre (consentido) o, en contra de su voluntad (no
consentido)” [CITATION MarcadorDePosición4 \p 194-195 \l 3082 ]
Ahora bien, es necesario aclarar que, tal como lo afirma el jurista Alonso Peña
Cabrera Freyre [CITATION Del08 \n \t \l 10250 ] “En las tres figuras delictivas el
disvalor del resultado es el mismo: la muerte del feto, pero si dicho comportamiento va
aparejado por un quiebre de la voluntad de la gestante, determina una reacción penal
más intensa.” [CITATION MarcadorDePosición4 \p 195 \l 3082 ]

Asimismo, según el jurista Alonso Peña Cabrera Freyre (2008), “Las
circunstancias agravantes, no ha de contemplarse sólo en vista de un mayor disvalor
del injusto típico, sino también en cuanto a la calidad del agente, que por haber
ostentado un determinado cargo, profesión, oficio y/o industria, amerita un reproche
personal de mayor advertencia. Cuestión que ha puesto de relieve el legislador, para
construir la circunstancia agravante en este articulado, tomando en cuenta el
prevalimiento de la profesión o cargo, para dar muerte al nasciturus, en otras
palabras para provocar el aborto”[CITATION MarcadorDePosición4 \p 195 \l 3082 ]
5.1. Tipo Penal
El articulo 117 del Código Penal tipifica la conducta delictiva de aborto abusivo,
conducta agravada por la calidad o condición del sujeto activo, así tenemos:
El médico, obstetra, farmacéutico o cualquier profesional sanitario que abusa
de su ciencia o arte para causar el aborto, será reprimido con la pena de los
artículos 115 y 116 e inhabilitación conforme al articulo 35 incisos 4 y 8.
5.2. Hermeneutica Juridica
De la lectura del Contenido del artículo 117, se advierte que el legislador solo
pretende poner énfasis en el sentido que, además de la pena privativa de libertad
prevista en los artículos 115 Y 116 del Código Penal, se impondrá la pena limitativa de
derechos denominada inhabilitación a aquellos autores del aborto que tengan el titulo
de médico, obstetra, farmacéutico o cualquier profesional de la salud, En otros
términos, el articulo 117 regula una agravante por la condición del autor.
En ese sentido se manifiesta el autor Ramiro Salina Sicha (2015) quien sostiene
que, “ con esta forma de legislar se ha dado cabida para hablar de un aborto abusivo,
el mismo que se configura cuando el agente que tiene condición especial de ser
profesional de la medicina, abusando de sus conocimientos de la ciencia medica o de
su arte, somete a prácticas o proceso abortivo a una gestante, ya sea contando con su
consentimiento o sin el” [CITATION RAM15 \p 211 \l 3082 ]

Por su parte, Bramont Arias Torres y García Cantizano (1997) con igual criterio
afirman que, “no se castiga toda intervención sanitaria, sino sola aquella en la cual se
da un abuso en su ciencia o arte para causar el aborto. Dentro de las facultades
elementales del profesional de la ciencia médica, está el de cuidar los bienes jurídicos
más importantes, la vida y la salud. Si se aprovechan de sus conocimientos en contra
de estos bienes jurídicos, deben ser penados de manera más grave”. [CITATION
BRA97 \p 95 \l 3082 ]
Por lo demás, no le falta razón al profesor Villa Stein (1997), cuando basado en
Roberto Terán Lomas, asevera que “la naturaleza del abuso del conocimiento
profesional se revela en el móvil que anima el autor, quien preparado para rehabilitar
y salvar la vida del embrión le trunca valiéndose precisamente de esa preparación, en
lo que se da en llamar falta de una finalidad terapéutica. [CITATION VIL97 \p 166 \l
3082 ]
En otro aspecto, “si el agente, profesional de la medicina, ocasiona la muerte de la
gestante en forma culposa a consecuencia de la practica abortiva, será merecedor de
la pena privativa de la libertar prevista en el párrafo segundo de los tipos penales de
los artículos 115 y 116, ello por el hecho concreto de que por sus especiales
conocimientos médicos tienen mayores posibilidades de prever el resultado letal a
diferencia de otras personas, y no obstante lo evitan. Asimismo, se requiere el
profesional médico o sanitario actúe con conocimiento y voluntad de practicar el
aborto sin ninguna finalidad terapéutica estando este prohibido. Es una conducta
punible de comisión solo a titulo de dolo y, como en todas las figuras delictivas de
aborto, no es posible la comisión por culpa”.[CITATION RAM15 \p 212 \l 3082 ]
En tanto que, en el mismo sentido, el profesor Bramont-Arias (1997) afirma que,
“cuando el profesional de la medicina obrare de buena fe en razón de los remedios o el
tratamiento aconsejado, por falta de pericia o error produce el aborto, quedara exento
de pena, porque este no se imputa a titulo de culpa” [CITATION BRA97 \p 33 \l
3082 ]
5.3. Condiciones a efectos de Punicion
Del artículo 117 del Código Penal, se desprende la descripción de un listado de
personas, que pueden ser considerados “autores” de la figura delictiva en cuestión.
Sobre la base de lo mencionado con anterioridad, el jurista Alonso Peña Cabrera
(2008), manifiesta que, “Primero, dice el médico, es todo aquel que cuenta con un
título de una universidad reconocida por Ley, y debidamente colegiado en el Colegio
Médico, no hace alusión el tipo, que debe contar con una determinada especialidad
(ginecólogo), por lo que puede ser cualquiera, con tal que cuente con la certificación
respectiva; eso sí, debe estar ejerciendo la profesión médica, pues si el autor cesó o
está suspendido de ejercerlas, no podrá encuadrarse en la especificación normativa en
cuestión. Máxime, si la punición está condicionada al prevalimiento del
cargo”[CITATION MarcadorDePosición4 \p 197 \l 3082 ]
Ahora bien, con posterioridad se menciona al obstetra y al farmacéutico, en ese
sentido, el jurista Alonso Peña Cabrera (2008) afirma que “el primero de ellos es un
profesional que, sin ser médico, ejerce una actividad ligada a la medicina humana.
Entre las funciones de una enfermera obstetra certificada se alude a servicios de
diagnóstico (elaborar la historia clínica, realizar la valoración física, ordenar los
procedimientos y exámenes de laboratorio), manejo terapéutico, suministrar
prescripciones, coordinar consultas, así como la difusión de programas de salud, en
cuanto a la prevención de ciertas enfermedades, y el segundo es una persona que
hunde sus conocimientos en temas relativos a los medicamentos que se expenden en
las farmacias”. [CITATION MarcadorDePosición4 \p 197 \l 3082 ]
Asimismo, desde un punto de vista analítico respecto de la autoría y participación
de los obstetras y farmacéuticos , el autor Alonso Peña Cabrera Freyre (2008),
considera que “tal vez los primeros puedan tener un mayor dominio de escena para
cometer esta clase de conductas, en tanto, que los segundos, se limitan muchas veces
a sugerir un determinado fármaco, que puede ser abortivo, y si esto es así, sólo cabría
su intervención como cómplices de cualquiera de los artículos anteriores; a menos que
de forma directa y inequívoca produzcan la interrupción dolosa del
embarazo”[CITATION MarcadorDePosición4 \p 197 \l 3082 ]
Retomando lo anterior, posteriormente en la descripción del listado de personas
que pueden ser considerados “autores”, se establece “cualquier profesional sanitario”.
De igual forma, el jurista Alonso Peña Cabrera (2008), manifiesta al respecto que”
el círculo de posibles autores se propone con una fórmula abierta ("cualquier
profesional sanitario"), será todo aquél que ejerce una actividad ligada al ejercicio
médico, los enfermeros por ejemplo, el anestesista, de ninguna manera los visitadores
médicos, si estos últimos intervienen, proveyendo a un médico de sustancias
abortivas, para que éste último realice la práctica abortiva, serán en todo caso
cómplices. Será finalmente, el juzgador quien llene de concreción valorativa, dicho
espacio legal”[CITATION MarcadorDePosición4 \p 198 \l 3082 ]
Ahora bien, es necesario aclarar que la figura delictiva en cuestión, debe darse en
el escenario del ejercicio médico, tal como lo afirma el jurista Alonso Peña Cabrera
Freyre [CITATION Del08 \n \t \l 10250 ] , “La descripción típica hace alusión al verbo
rector "causar el aborto", en abuso de la profesión y/o oficio, quiere decir esto, que la
muerte del feto debe producirse en prevalimiento del ejercicio médico, con ocasión del
mismo, no de forma coincidente, es decir, si por ejemplo el autor es médico de
profesión, pero empuja directamente a su esposa contra la pared, para causarle un
aborto, no podrá darse la tipicidad penal en cuestión, sino la prevista en el artículo
116° del C.P.. De no ser así, estaríamos desnaturalizando el fundamento material de
la agravación”[CITATION MarcadorDePosición4 \p 198 \l 3082 ]
Es conveniente precisar, en esa misma línea, tal como lo afirma el jurista
argentino Núñez. R (1978) que “no puede adecuarse a los alcances normativos de este
tipo penal, la mera ayuda del médico, sanitario, para que la gestante logre su propio
aborto o, para que tercero lo pueda realizar. La indicación de un abortivo, que ha de
conseguir la embaraza de ningún modo puede ser interpretado como causar un
aborto, sería un acto de complicidad primaria, por cualesquiera de las anteriores
tipificaciones”[CITATION NUÑ \p 174 \l 3082 ]
En último lugar, se debe tener en considerar que, se debe delimitar la tipicidad
penal únicamente a los profesionales de la salud, que en calidad de autores hayan
cometido el delito de aborto, excluyéndose por tanto, a los cómplices, más por
cuestiones de legalidad que por razones de Justicia Material, en la medida que los
tipos penales, solo aluden normativamente la persona del autor, si es que quisiese
extender la agravante a los cómplices, tendría que estar taxativamente previsto en la
Ley penal.
5.4. Consideraciones de Politica Criminal
Para Alessandro Baratta, desde un enfoque crítico, la política criminal se ocupa
de la prevención y reacción del delito, y hace frente a las consecuencias, en
consecuencia, nos preguntamos ¿A qué apunta el Derecho penal, cuando reprime con
una pena más severa, al facultativo que aprovechando de su ciencia o arte, produce el
aborto en una mujer?
Por su parte, el jurista Alonso Peña Cabrera (2008), sobre la base de lo
mencionado con anterioridad, afirma que, “en principio, a desplegar efectos de
prevención general negativa, incidiendo en el campo disuasorio que se supone toma
lugar con la amenaza de pena, de que los potenciales se abstengan de realizar estas
conductas delictivas, de anti motivarlos a la comisión de esta conducta; lo que en la
praxis tiene un reflejo en realidad mínimo. Lo cual se refuerza con la pena de
inhabilitación que viene aparejada, juntamente con la pena privativa de libertad, en
virtud del cual el agente queda neutralizado en seguir ejerciendo la profesión, de la
cual se prevalió para cometer el injusto penal” [CITATION MarcadorDePosición4 \p
197 \l 3082 ]
Con base a la misma forma, el jurista Hurtado Pozo, manifiesta que, “también
produce efectos preventivo-especiales, pero inferimos desde una perspectiva negativa.
Se busca alejar al agente de una actividad que le brinda oportunidades para delinquir,
y al mismo tiempo, se intenta proteger mejor a las personas del peligro que
representan los profesionales sin escrúpulos400. Se podría decir que incide un factor
criminológico, al despojar al autor, de aquellos instrumentos que requiere para seguir
cometiendo su designio criminal.” [CITATION HUR \p 74 \l 3082 ]
5.5. Penalidad
“Si el agente actuó con consentimiento de la gestante, será merecedor de pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatros. En el caso de muerte de la
abortante, con una pena no menor de dos ni mayor de cinco años. Si se actúa sin el
consentimiento de la gestante, la pena oscila entre tres y cinco años, y en el caso de
muerte de la mujer sometida a la maniobras abortivas, será no menor de cinco ni
mayor de diez años”.[CITATION RAM15 \p 213 \l 3082 ]
“En ambos supuestos, el agente se le imposibilitara conforme a lo dispuesto en
el artículo 36, incisos 4 y 8, del código sustantivo. Aquí la inhabilitación se le aplica
pena accesoria tal como lo expresa el Supremo Tribunal en la Ejecutoria Suprema del
23 de octubre de 1997. En efecto, allí se expone que: “la pena de inhabilitación se
impone como pena principal o accesoria, fijándose en este ultimo sentido cuando el
agente comete el delito abusando de una lesión u otra circunstancias, conforme a lo
previsto por los artículos treinta y cinco y treinta y nueve del Código Penal”
[CITATION RAM15 \p 213 \l 3082 ]
5.6. Legislacion Comparada
“En cuanto a la Legislación comparada podemos citar el Código Penal para el
Distrito Federal (México), que en el artículo 146, señala lo siguiente: “Si el aborto lo
causare un médico cirujano, comadrón o partera, enfermero o practicante, además de
las sanciones que le correspondan conforme al artículo anterior, se le suspenderá por

un tiempo igual al de la pena de prisión impuesta en el ejercicio de su profesión u
oficio”.[CITATION REA15 \p 74 \l 3082 ]

CAPÍTULO VI
ABORTO PRERINTENCIONAL
6.1. Consideraciones Generales
“La vida del que esta por nacer, del nasciturus, es una esperanza concreta de
vida, que requiere una intensa protección por parte del Derecho penal, teniendo en
cuenta la particular forma de cómo viene al mundo, al estar ligado al vientre de su
madre. Situación de indefensión, que importa que el instrumento punitivo cierre
espacios de impunidad, ante conductas que también pueden exteriorizar el disvalor
del resultado que el legislador, ha plasmado en todas las tipificaciones penales
comprendidas en el Capítulo II del Libro Segundo del C.P” [CITATION
MarcadorDePosición4 \p 199-200 \l 3082 ]
Asimismo, es importante enfatizar, que, tal como lo afirma Alonso Peña Cabrera
Freyre (2008) “Las conductas típicas antes analizadas, constituyen modalidades
dolosas de comisión (omisión), en cuanto el autor dirige su conducta (riesgo no
permitido) a la causación del resultado penalmente antijurídico, esto es, la muerte del
feto; no obstante puede que en algunos casos, la acción ilícita no se dirija
directamente a causar la muerte del feto, sino que habiéndose inferido una violencia
significativa en el cuerpo de la gestante, puede provocar también la interrupción del
embarazo”.[CITATION MarcadorDePosición4 \p 200 \l 3082 ]
6.2. Tipo penal
El articulo 118 del Código Penal regula el aborto conocido en la doctrina peruana
como preterintencional. En efecto, aquí se prescribe lo siguiente:
El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propósito de
causarlo, siendo notorio o constándole el embarazo, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio
comunitario de cincuenta y dos ciento cuatro jornadas.

“Aun cuando en doctrina no existe unanimidad para etiquetar esta modalidad del
aborto, en la dogmática peruana se ha decidido en aceptar como nomen iuris más
adecuado el de “aborto preterintencional”. Ello debido a que la tipicidad subjetiva se
constituye de una mixtura entre dolo en la acción inicial y culpa en la consecuencia o
acción final.”[CITATION RAM15 \p 214 \l 3082 ]
“En efecto, el presupuesto delictivo se configura cuando el agente, mediante el uso de
violencia, ocasiona el aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, El sujeto activo
dirige una energía física sobre la mujer de la cual le consta que viene gestando o es
notoria tal circunstancia y le ocasiona el aborto sin habérsele propuesto” [CITATION
RAM15 \p 214 \l 3082 ][ CITATION RAM15 \l 3082 ]
En consecuencia, debemos establecer que tal como lo afirma el jurista Ramiro Salina
Sicha (2015), “para la configuración del aborto preterintencional se exige la
concurrencia de uno de los supuestos claramente diferenciados y previstos en el tipo
penal. En efecto, el comportamiento delictivo bien puede configurarse cuando el
embarazo sea notorio para cualquier persona incluida el agente, es decir, que la
gestación sea objetivamente evidente, o cuando el estado de gestación le conste al
agente, es decir, aun no siendo visible el embarazo, el agente sepa el estado en que se
encuentra la mujer”[CITATION REA15 \p 214 \l 3082 ]
Ahora, de lo mencionado con anterioridad, podemos establecer que de ejercer violencia
sobre la mujer gestante puede ocasionar el aborto, tal como lo afirma el Profesor
Ramiro Salina Sicha que, “El autor, haciendo uso de la violencia, actúa dolosamente
al querer lesionar la integridad física de la gestante, sin embargo, infringiendo el deber
objetivo de cuidado ocasiona la muerte del producto del embarazo. La responsabilidad
del agente salta inmediatamente, pues toda persona sabe y es consciente que, de
actuar con violencia sobre la mujer delicada por la gestación, puede ocasionar
consecuencias graves como el hacerle abortar”[CITATION RAM15 \p 214 \l 3082 ]

Como se puede constatar, en la la Resolución Superior del 19 de marzo de 1998
emitido por la Corte Superior de Lima presenta un caso real calificado como aborto
preterintencional. Aquí se señala que "a lo largo del proceso ha quedado plenamente
establecido que la acusada Blanca Esther Cóndor Apaza conjuntamente con el reo
contumaz Alejandra Apaza Condori el día dieciocho de mayo de mil novecientos noventa
y seis, en el interior del Mercado Siete de Noviembre, agredieron físicamente a la
agraviada profiriéndoles golpes, de puño, patada en las zonas de estómago y vientre,
ocasionándole a esta, quien se encontraba gestando, la pérdida de su bebe".
Asimismo, “resulta elemento constitutivo del injusto penal, la circunstancia que el
sujeto activo debe conocer o sospechar el estado de embarazo de la mujer sobre la
cual dirige su violencia, esto es, debe constarle el embarazo o ser notorio, caso
contrario, solo se encuadrará la conducta en el hecho punible de lesiones. En tal
sentido, si el estado de gravidez no es notorio ni conocido por el agente, y a
consecuencia de unos golpes se produce el aborto, no se configura el aborto
preterintencional”[CITATION RAM15 \p 215 \l 3082 ]
En efecto, “Según la redacción del tipo penal en hermenéutica, no es posible aceptar la
figura del dolo eventual en la acción inicial, pues si llegara a determinarse en un caso
concreto que el autor no obstante advertir o conocer el estado de embarazo de la
mujer y previendo la posibilidad de causar el aborto, ejerce violencia sobre ella no
importándole el resultado (lo menosprecia) ocasionándole en consecuencia el aborto,
estaremos ante a la figura del aborto no consentido. El tipo penal del artículo 118
exige que el agente no haya tenido el propósito de causar el aborto, lo que en buena
cuenta significa que no debe haberse representado el resultado aborto, caso contrario,
si hay dolo eventual en el actuar del agente, se configura simplemente el aborto no
consentido. Finalmente, para configurarse simplemente el aborto en comentario,
sostenemos que las lesiones producidas por el empleo de la violencia que ocasionó
lamentablemente la interrupción del embarazo, deberán ser de escasa gravedad, caso
contrario, de haberse producido lesiones de cierta gravedad en la integridad física de
la gestante, configurará un concurso real de delitos entre el aborto preterintencional y

el delito de lesiones simples o graves, según sea el caso.” [CITATION RAM15 \p 215 \l
3082 ]
6.3.1. Bien juridico protegido

Al igual que, las otras figuras delictivas del aborto, en el aborto
preterintencional se protege la vida dependiente, tal como lo afirma, el jurista Ramiro
Salinas Sicha (2008), “Como en todas las modalidades de aborto, esta figura delictiva
busca proteger la vida dependiente del producto de la concepción, cuando no la
integridad física o psíquica de la mujer grávida” (Salinas Sicha, 2015, pág. 216)
6.3.2. Sujeto Activo

Al respecto, el jurista Ramiro Salinas Sicha (2008), afirma que “Al no exigir el
tipo penal alguna cualidad o condición especial en el sujeto activo, este puede ser
cualquier persona, sea profesional o sin profesión, solo se excluye a la propia
gestante” (Salinas Sicha, 2015, pág. 216)
Por su parte, el jurista Jeames Reategui Sanches, del mismo modo manifiesta
que, “El sujeto activo puede ser cualquier persona” [CITATION REA15 \p 70 \l
3082 ]

Conforme al jurista Ramiro Salinas Sicha (2008), afirma que “El producto de la
gestación y la mujer en estado de embarazo, pues le privan de su gestación sin su
consentimiento, ocasionándole sin duda un perjuicio material y moral al frustrarle
su expectativa de llegar a ser madre en tiempo cerca” [CITATION RAM15 \p 216 \l
3082 ]
Asimismo, el jurista Jeames Reategui Sanches, asevera que “El sujeto pasivo lo
será el feto o embrión”[CITATION REA15 \p 216 \l 3082 ]

6.4. Tipicidad Subjetiva
De acuerdo, al jurista Ramiro Salinas Sicha (2015) “Tratándose de una conducta
delictiva preterintencional se exige que el agente actúe con dolo al momento de dirigir
la violencia sobre el cuerpo de una mujer grávida cuyo estado es notorio o le consta.
La finalidad del agente debe ser el de lesionar la salud de la embarazada y como
consecuencia de no haber previsto o sospechado el resultado, ocasiona el aborto. La
violencia de ningún modo debe ser la causa del aborto sino simplemente la ocasión
para que ello se produzca. En suma, la violencia no origina directamente el aborto,
sino que ocasiona o sirve para que el aborto se produzca incluso ayudado por otras
causas como, por ejemplo, la fragilidad de la gestante” [CITATION RAM15 \p 216 \l
3082 ]
Ahora bien, respecto al elemento subjetivo de la culpa, el jurista Ramiro Salinas Sicha
(2015) afirma que “Aparece después del uso doloso de la violencia por el agente sobre
la integridad física de la embarazada. El agente no quiere ni busca interrumpir el
embarazo que es notorio o le consta, pero este deviene como consecuencia automática
del uso de la violencia, debido que el agente infringió el deber objetivo de cuidado que
tenemos todas las personas hacia aquellas que se encuentran en el estado bendito de
embarazo. En efecto, ante una mujer con embarazo notorio, todos los demás nos
convertimos de una u otra manera en garantes para que el estado gestacional finalice
sin contratiempos, pues todos sabemos que con una actitud hostil o violenta sobre la
gestante podemos malograr el embarazo. En esa línea de interpretación, si el
embarazo no es notorio ni le consta tal estado al agente de la violencia, no es posible
atribuirle la interrupción de la gestación, pues al no ser evidente ni constarle el
embarazo, este de ningún modo se convierte en garante del embarazo. Asimismo, si se
determina que el aborto fue consecuencia de circunstancias fortuitas ajenas a la
violencia producida por el tercero, la conducta delictiva no aparece” [CITATION
RAM15 \p 216-217 \l 3082 ]

6.4.1.Violencia
De acuerdo a Alonso Peña Cabrera (2008),” La acepción de violencia debe ser
entendida de forma amplia, no podemos restringirla a la fuerza física, puede también
exteriorizarse a través de actos de coacción, de amenaza grave {vis compulsiva), que
haya generar tal pánico y angustia a la gestante, ocasionándole un estado de crisis,
que ha de desencadenar el aborto; (...) son acciones agresivas idóneas (...) así también
ha de comprenderse el uso de ciertas sustancias, barbitúricos, fármacos, etc.; que por
sus efectos nocivos puedan provocar la muerte del nasciturus, es acá donde el error
del agente puede jugar un rol fundamental, no perdamos de vista que el resultado
debió haber sido previsible y no toda circunstancia lo es. Ahora bien, la efectiva
concreción del resultado lesivo debe ser consecuencia directa de la violencia ejercida
por el autor, si ello obedeció a otro factor causal, v.gr, si el agente la golpeo, pero
aceleró los efectos de un medicamento abortivo que con antelación se le había
suministrado a la embarazada. Si el golpe le propinó una lesión leve a la gestante, por
lo que acude a su ginecólogo, quien le receta ciertas medicinas, que ella por
negligencia hace caso omiso, habiéndosele advertido, que la vida de su bebe corría
peligro, elimina la imputación objetiva, ante una eminente auto-puesta en peligro, que
podría dar lugar a un aborto culposo, por parte de la mujer, pero que no es punible
según el derecho positivo vigente”[CITATION MarcadorDePosición4 \p 211-212 \l
3082 ]
Como dice NUÑEZ, aborto,la violencia debe causar el lo que debe ser entendido
en términos normativos, no naturalísticos.
6.4.2. Embarazo Notorio

Según el jurista Alonso Peña Cabrera (2008) “Coincido con SOLER en el sentido
de que la "notoriedad", no debe ser valorada conforme a una percepción generalizada,
sino que sea evidente y manifiesto para el autor al momento en que se ejecuta la
violencia. Según dato a saber, es que se podrá tomar conocimiento del embarazo, a
partir de ciertos elementos de juicio, que puedan hacer constar el autor el estado de
gravidez de la mujer. Se dijo que el embarazo se hace notorio a partir del tercer mes,
pero antes de ello, puedan aparecer otros factores que puedan hacer constar el
mismo. Con ello, ciertas personas pueden manejar ciertas informaciones que hagan
advertir dicho estado, nos referimos a quienes ostentan una proximidad de parentela
con la embarazada; en primera línea, el padre del embrión, quien es por lo general, el
primer enterado de la noticia, quien la acompaña al médico, etc., así cualquier otro
pariente que haya tomado conocimiento del embarazo. Lo que deberá acreditarse con
las pruebas que se ventilen en el proceso penal” [CITATION MarcadorDePosición4 \p
203 \l 3082 ]
6.5. Antijuricidad
Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y
subjetivos de la tipicidad del aborto preterintencional, al operador jurídico le
corresponderá verificar si la conducta típica es antijurídica o conforme a derecho.
En ese sentido, Ramiro Salinas Sicha (2015), afirma al respecto” En esta etapa
se determinará si en la conducta inicial, esto es, el uso de la violencia efectuada por el
agente sobre la gestante, fue realizada por una causa de justificación, como puede ser
el estado de necesidad justificante o ante un miedo insuperable. Si llega a
determinarse que en la conducta típica de aborto preterintencional no concurre
alguna causa de justificación estaremos ante una conducta típica y antijurídica.
[CITATION RAM15 \p 217 \l 3082 ]
6.6. Culpabilidad
Ante la conducta abortiva típica y antijurídica, el operador jurídico deberá
analizar si es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, analizará si
es posible que el aborto preterintencional típico y antijurídico sea atribuible
penalmente al autor de la violencia.
En efecto, el jurista Ramiro Salina Siccha (2015), afirma que”primero se verificará
si el agente del aborto es imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufre
alguna anomalía psíquica. Una vez verificado que el autor del delito es imputable,
corresponderá determinar en seguida si al momento de desarrollar la conducta
abortiva conocía que su acto era contrario al derecho (conocía la antijuridicidad de su
conducta).Luego, de verificarse que el autor de la violencia, es imputable y conocía
perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corresponderá analizar si en lugar de
hacer uso de la violencia sobre la mujer gestante, le era exigible otra conducta, es
decir, le era exigible no hacer uso de la violencia y, de ese modo, respetando el
embarazo, evite la interrupción violenta de la gestación. Si se determina que al agente
no le era exigible otra conducta en el caso concreto por concurrir un estado de
necesidad exculpante, la conducta no será culpable”[CITATION RAM15 \p 217-218 \l
3082 ]
6.7. Consumacion
Ahora bien ,“El delito se perfecciona al producirse la muerte real del producto de la
concepción. Al intervenir el elemento culpa como requisito sine qua non del delito en
hermenéutica, es imposible la participación. En el caso que dos o más personas
actúen violentamente sobre la mujer grávida, todas responderán a título de coautores.
No obstante, si se concluye que alguno de ellos no conocía el estado gestacional de su
víctima, no responderá por el aborto preterintencional, limitándose a responder solo
por las lesiones que se hubieran producido”.[CITATION RAM15 \p 218 \l 3082 ]
6.8. Tentativa
“Al sancionarse la conducta delictiva a título de preterintencionalidad, donde
concurre el elemento culpa, es imposible que se quede en el grado de tentativa. No
obstante, resulta discutible si aparece la tentativa en el caso que como producto de la
violencia que recibió la mujer gestante, esta expulsa el feto, pero gracias a su
viabilidad ya intervención de terceros, logra sobrevivir. Por nuestra parte, pensamos
que es posible hablar de tentativa en este único supuesto”. [CITATION RAM15 \p 218
\l 3082 ]
6.9.Penalidad
“El sujeto activo de la presente conducta ilícita y dependiendo de la forma y
circunstancias en que actuó, así como a su personalidad podrá ser merecedor de una
pena privativa de libertad que oscila entre no menor de dos días ni mayor de dos años,
o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a cincuenta y cuatro
jornadas”.[CITATION RAM15 \p 218 \l 3082 ]
6.10. Concurso de Delitos
Ahora el autor Alonso Peña Cabrera (2008) estable al respecto que “El tipo penal
in comento, tiene como núcleo rector, el empleo de violencia, que debe causar la
muerte del feto; empero, dicha fuerza (física y/o psicológica), también puede propinar
lesiones graves, hasta la muerte de la gestante. Un conflicto aparente de normas
penales aparece cuando dos tipificaciones penales, por compartir elementos comunes
en el contenido del injusto, pueden resultar siendo aplicables ambas. Con tal motivo,
se utilizan ciertos criterios delimitadores, que permiten hacer desplazar una figura
delictiva, optando por la otra, por adecuarse con mayor precisión a los hechos materia
de valoración-. De ahí se habla de los principios de consunción, subsidiariedad y de
especialidad. En este caso, la violencia debe ser interpretada como el medio comisivo,
que da lugar a la producción del resultado, mas no puede ser entendida gestante,
como aquella que ha de incidir también en la Dicho así: la aplicación del tipo penal del
artículo 118°, no puede llevar en algunos casos, a consumir por entero, aquellas otras
afectaciones lesivas, que deben ser re- putadas como lesiones o, inclusive un
homicidio de la embarazada, siempre y cuando se cumplan con las exigencias
normativas que se contemplan en cada una de estas descripciones típicas. Si las
lesiones no llegan a causar mayor afectación a la mujesis , no ajustables al artículo
122°, se deberá penalizar sólo por el artículo 118°, dejando de lado la posibilidad de
ser reprimidas a título de falta contra las personas. [CITATION MarcadorDePosición4
\p 204 \l 3082 ].
CAPÍTULO VII
ABORTO TERAPÉUTICO
7.1. Tipo Penal:
Artículo 119.- Aborto terapéutico.
No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la
mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio
para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y
permanente.
7.2. Nociones Generales:
Se trata de un caso en que el ordenamiento jurídico, con carácter excepcional y
bajo estrictos requisitos de necesidad autoriza la destrucción 1; cuya inclusión expresa
en el texto punitivo obedece a la necesidad de que su admisión -como eximente de
pena- haya de tomar lugar, bajo la concurrencia de una serie de presupuestos 2. Es
efectivamente una causa de justificación, escribe DIEZ RIPÓLLES, de estado de
necesidad específico cuya peculiaridad más remarcable reside en que la ponderación
de intereses, además de ocupar un lugar destacado, por un lado, determinados
intereses de las embarazada, como su vida e integridad física y psíquica o si derecho a
una maternidad no impuesta, y de la sociedad, como el aseguramiento de la calidad
de vida de sus ciudadanos, y por otro, el interés social en la vida del nasciturus, se
añaden otros intereses, que he denominado sociales instrumentales 3. Continúa, el
autor, señalando que parece claro que estos últimos intereses, que enriquecen la
ponderación y que son los que termina destacando la balanza a favor de la
intervención abortiva, tienen una naturaleza estrictamente político-criminal,
basándose en razones de oportunidad y conveniencia originariamente extrapenales o
penales supra-específicas, según los casos4.
Los únicos intereses que puede justificar penalmente un aborto, son aquellos
que tienen ver con la incolumidad de la vida humana, que se ponga en riesgo la salud
1
HIRSCH; Adecuación Social y teoría del Injusto, cit., p. 47.
2
Vid.; al respecto, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZÁLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit., p. 125; GONZÁLEZ
CUSSAC, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 127
3
DIEZ RIPÓLLES, J.L.; La categoría de la Antijurícidad en Derecho Penal, cit, p.438
4
DIEZ RIPÓLLES, J.L.; La categoría de la Antijurícidad en Derecho Penal, cit., p. 438.
de otra persona, en este caso de la madre. Así, LUZÓN PEÑA al sostener que nó es
admisible el estado de necesidad ante peligros para la sociedad, p.ej., para la salud
pública en el futuro ante un feto portador de alguna enfermedad contagiosa, pues
caben otras medidas para conjurar el peligro tras el nacimiento5.
En el caso del aborto terapéutico se ingresa a un plano valorativo en suma
complejo, pues por más que se diga que la vida de la gestante ostenta preponderancia
frente a la esperanza de vida (feto) 6, se trata de todas formas de la eliminación de una
vida humana, de común idea con lo previsto en la Ley Fundamental y el Código Civil.
No obstante, la valoración procede de conformidad con los intereses a proteger,
dependiendo también del resto de presupuestos que deben concurrir para que pueda
admitirse el estado de necesidad justificante: el consentimiento de la madre y que no
exista otro medio menos traumático para poder conjurar el peligro.
El orden jurídico debe valorar positivamente los intereses de la gestante, que se
ponen en juego en el embarazo, vgr., el desarrollo de su personalidad, su
inviolabilidad personal, y de que se preserve su propia existencia, en cuanto a una
proyección ya plasmada en ciertas relaciones sociales. Cuando su vida o salud se
encuentren realmente en peligro, no resultará justificable, cuando la gestante
pretende cautelar su integridad estética, por ejemplo, para guardar su figura.
Los casos más frecuentes de abortos necesarios son lo de graves vómitos
incoercibles (toxamia gravídica), estado epiléptico, esterosis mitral, cólera gravídica,
insuficiencia cardiaca y gravidez ectópica, mediando las cuales el médico se ve forzado
a interrumpir la gravidez con la muerte del feto o del embrión 7.
Ello debe ir aparejado con un diagnóstico médico debidamente certificado por
los médicos tratantes; debe constituir una enfermedad o mal de tal gravedad que
ponga en serio riesgo la vida y/o salud de la embarazada, objetivamente idóneo para
que pueda producirse su muerte o lesiones graves.
5
LUZÓN PEÑA, D.M.; Indicaciones y Causas de Justifícadón en el Aborto. En: Cuadernos de Política
Criminal, N" 36, EDERSA, Madrid, 1998, cit., p. 630; Asf, CEREZO MIR, J.; Curso de Derecho Penal
Español, II, cit., ps. 279-283; BUSTOS RmÍREi^'S.rManual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 217.
6
Asi, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 128.
7
PEÑA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 258
En todo caso, la realización del aborto no puede determinar un riesgo mayor
que el que trata de prevenirse8. El consentimiento de la madre, por tanto, resulta
fundamental, para que pueda admitirse la presencia del estado de necesidad
justificante (precepto autoritativo), en la medida que no se puede forzar a la gestante a
continuar con un embarazo que puede desencadenar su propia muerte, pero tampoco
se le puede obligar (conminar) a que se someta a la práctica abortiva, sólo a partir de
una decisión libre y debidamente razonada, podrá ésta realizarse. Si de las propias
maniobras abortivas, acaece la muerte de la embarazada, no será posible atribuir
responsabilidad penal al médico9, en cuanto su actuación se sujeta al riesgo
permitido, a menos que se haya ejecutado en contravención a las normas que rigen
la /ex artis.
En el caso de que el médico proceda a realizar la operación abortiva, sin haber
recabado el consentimiento de la embarazada, sea porque se encuentra inconsciente y
ante la ausencia de su representante legal, no se dará la justificante en cuestión, pero
el médico será eximido de sanción penal, amparado en el ejercicio legítimo de un
derecho; no perdamos de vista que la principal función de un galeno importa la
salvación de vidas humanas.
El tema de que el representante legal sustituya a la embarazada, en lo que
respecta al consentimiento del aborto, puede presentar ciertas problemáticas; piénsese
en elícaso del padre más interesado de que nazca su hijo, por lo que se muestra
renuente a que le practiquen el aborto a la madre, y finalmente ésta muere.
Tremendas potestades deben ser de cierta forma limitadas, para evitar abusos
y arbitrariedades. En todo lo no dicho, sobre este punto, es aplicable lo analizado en el
marco del Aborto consentido (art. 115° del C.P.). Se habla en todo caso, de un
consentimiento libre de vicio, que pueda afectar una decisión que debe reflejar la
voluntad de la madre. No cabe en este caso el consentimiento presunto10.
El médico o médicos deben explicar a la madre, con claridad y precisión, la
naturaleza de la complicación surgida por el embarazo y el riesgo que representa para
8
GONZÁLES Rus, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 128.
9
Así, STRATENWERTH, G.; Derecho Penal..., cit., ps. 250-251.
10
Asi, GONZÁLES RUS, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 125.
la vida o su salud11. Por otro lado, si el médico que realice el aborto, debe ser uno
calificado profesionalmente, esto es, que cuente con el diploma correspondiente, a fin
de evitar colocar en mayor riesgo la vida de la embarazada. Eso sí, no es necesario que
sea un especialista (ginecólogo), basta con que maneje los procedimientos médicos de
acuerdo a las reglas de la /ex artis12.
Sería discutible, el tema, cuando como consecuencia de los propios actos de la
embarazada, su vida se pone en peligro, cuando interviene en deportes de alto riesgo o
el consumo de sustancias prohibidas. La lege lata no dice nada al respecto, y no se
pone dicha condición, no se podrá condicionar el aborto a que el peligro de su vida y/o
salud sea consecuencia de factores ajenos a su ámbito personal de organización.
Lo que, si debe quedar claro, que la mujer tiene plena potestad, de continuar
con su embarazo, y así poder dar a luz a su hijo; un sentimiento de tal espiritualidad
no puede ser resquebrajado so pena de proteger bienes jurídicos preponderantes,
entonces las normas no pueden ir en contra de un derecho natural. En palabras de
SOLER, en caso de peligro para la vida de la madre, la ley, para lo cual la vida de ésta
es más valiosa, puesto que no la sacrifica forzosamente a la del hijo, respeta, sin
embargo, la decisión de aquélla, respeta su derecho, heroico si se quiere, a la
maternidad y el reconoce a ella, sólo a ella, el derecho de optar entre su propia vida y
la del hijo13. Ante ausencia de algunos de los elementos que se exigen para la admisión
de la justificante, se debe aplicar la fórmula del artículo 21° del C.P. En resumidas
cuentas, la justificación axiológica, en cuanto a una ponderación de bienes jurídicos
en conflicto, dando prioridad a la vida de la madre, no admite cuestionamiento
doctrinal alguno; en tal virtud, los terceros que participan (enfermo, anestesista, etc.),
en la acción justificante, se benefician con la eximente proclamada, siguiendo la
postura de una accesoriedad limitada.
Información recopilada de: [CITATION Fre08 \p 205-209 \l 2058 ]
11
HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 98.
12
Así, HURTADO POZO; J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 95; PEÑA CABRERA, R.;
Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., ps. 218 y ss.
13
SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 128.
7.3. Conflicto De Intereses:
En la figura impune del aborto necesario, se presenta un conflicto de intereses
entre dos circunstancias de desarrollo de un mismo bien jurídico como es el derecho a
la vida: el desarrollo a la vida independiente y cierta de la gestante, reconocida como
persona, y el derecho a la vida dependiente e incierta del producto de la gestación,
identificación como esperanza de vida o vida en desarrollo. Este es un ser en el que
recién comienza la vida humana. Circunstancia, que objetivamente no pueden ser de
la misma magnitud. Hecho evidente que el legislador en el momento histórico de
legislar no puede soslayar en la escala de valores impuestos en el Código Penal. El
fallecimiento de la gestante es un mal de mayor entidad que la eliminación de lo que
ha venido a denominarse “proyecto o esperanza de persona humana”. Situación que se
evidencia en el hecho concreto que se castiga más severamente al produce la muerte
de una persona (homicidio, asesinato, parricidio, etc), que al que ocasiona un aborto.
En doctrina ha quedado que la vida autónoma y cierta de la gestante, de modo
alguno, puede ser igual a la vida dependiente e incierta del producto del embarazo. Su
rango en la consideración social y su potencia vital son plenamente diferenciables, lo
que ha sido acepta por nuestro legislador y finalmente, plasmado en nuestro sistema
jurídico desde mucho tiempo atrás.
Información recopilada de:[CITATION Sal19 \p 276-277 \l 2058 ]
7.4. Derecho Comparado:
Este artículo tiene como antecedentes el art. 163° del Código Penal de 1924,
que constituía una descripción exacta del art.107° del Proyecto Suizo de 1918, la
única diferencia respecto a la regulación actual es la referencia al representante
legal14.
En la legislación comparada en el artículo 417 inciso 1 del Código Penal
español, se señala que el aborto no es punible cuando: “sea necesario para evitar un
grave peligro para la vida o la salud física o psíquica de la embarazada y así conste en
un dictamen emitido con anterioridad a la intervención por un médico de la
14
Art. 163: “No es reprimióle el aborto practicado por un médico con consentimiento de la mujer encinta, si no hubiere
otro medio de salvar la vida de la madre o evitar en su salud un mal grave y permanente.”
especialidad correspondiente, distinto de aquel por quien o bajo cuya dirección se
practique el aborto. En caso de urgencia por riesgo vital para la gestante, podrá
prescindir del dictamen y el consentimiento expreso”. Alemania también consagra esta
indicación en el artículo 218, II: “La interrupción del embarazo realizada por un
médico con el acuerdo de la embarazada no será ilegal cuando la interrupción sea
indicada por el reconocimiento médico, considerando las circunstancias presentes y
futuras de la embarazada, para evitar un peligro para la vida o el peligro de y de un
perjuicio notable del estado salud corporal o mental de la embarazada, y el peligro no
pueda ser evitado de otra manera exigible a ella”. En nuestra región consagran esa
indicación: Argentina (Art. 86 inc.1: “Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para
la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios”);
Brasil (Art. 128, inc. 1); Bolivia (art 266: “tampoco será punible si el aborto hubiere
sido practicado con el fin de evitar un peligro para la vida o salud de la madre, y si
este peligro no puede ser evitado por otros medios”); Paraguay (Art. 109: “No obra
antijurídicamente el que causar indirectamente la muerte del feto mediante actos
propios del parto si ello, según los conocimientos y la experiencias del arte médico,
fuera necesario e inevitable para desviar un peligro serio para la vida o la salud de la
madre”); Uruguay (Art. 328 inc. 3: “Si el aborto se cometiere sin disminuida de un
tercio a la mitad, y si se efectuare con su consentimiento o para salvar su vida, será
eximido de pena”).
El legislador ha entendido que no se puede establecer cargas
desproporcionadas, sobre los derechos de la mujer, pues se trata de eventos en los
cuales está amenazada su salud y su vida. El estado no puede imponer a la mujer
embarazada sacrificios heroicos, exigiéndole la declinación de sus propios derechos en
beneficio de terceros o del interés general. La sanción penal de aborto en este
supuesto implicaría el sacrificio de la vida independiente (ya formada), por la
protección de la vida en formación, lo que resultaría a todas luces excesivo. La
punición del aborto en este supuesto resultaría inconstitucional, ya que en esta
hipótesis concreta no hay ni siquiera equivalencia entre el derecho no solo a la vida,
sino también a la salud de la propia madre, respecto de la salvaguardia de la vida del

nasciturus. Nuestra ley siguiendo una concepción valorativa de la vida, ha privilegiado
la protección de la vida y salud de la gestante.
Información recopilada de:[CITATION Gál11 \p 619-620 \l 2058 ]
7.5. ¿El Aborto Terapéutico Es Un Estado De Necesidad Exculpante?
Un sector de la doctrina ha señalado que este precepto es innecesario, por
cuanto este se halla contemplado dentro de los supuestos de estado de necesidad.
Aun cuando resulta interesante esta perspectiva, consideramos que se pueden
establecer diferencias entre ambos supuestos; así, por ejemplo, respecto al estado de
necesidad justificante, en el presente caso (Aborto terapéutico) se establecen
exigencias distintas a las establecidas en el inc. 4 del artículo 20° del CP, así: no se
requiere de la existencia de un peligro actual o inminente, se restringe a la persona
que pueda conjurar al peligro, que en este caso solo puede ser un médico, y no
terceros; y, por último, en el caso del aborto terapéutico juega un papel primordial el
consentimiento de la mujer embarazada, lo que no sucede en un estado de necesidad
justificante15.
De otro lado, tampoco puede asimilarse a un estado de necesidad disculpante o
exculpante16. Esta causa especifica de no exigibilidad estamos frente a un supuesto de
colisión de bienes de igual valor, lo que no se da en el caso materia de análisis, ya que
como se ha señalado anteriormente, no existe equivalencia entre los derechos a la vida
y la salud de la madre respecto de la salvaguarda de la vida del nasciturus 17.
En tal sentido, creemos que no se puede asimilar este tipo de aborto a un
supuesto de estado de necesidad exculpante, sobre todo, por las consecuencias
jurídicas que ello puede originar, puesto que en el caso del estado de necesidad
exculpante, la conducta únicamente no es culpable, siendo típica y antijuricidad, por
15
ROY FREYRE: Ob. Cit. p. 279; CREUS: Ob. Cit. p. 62; PEÑA CABRERA: Oh. Cit. p. 240-241; DONNA: Ob. Cit. p. 87:
“(...)Se debe hacer notar que, como es realizado por el médico y con fines terapéuticos, no es necesario que se den ciertas
condiciones inherentes al estado de necesidad, tales como la actualidad, la no inminencia del mal que se quiere evitar.
Sólo es necesario que el peligro exista, basado en la propia Lex Artis".
16
GARCÍA CAVERÒ, Percy: El Aborto Terapéutico. Una propuesta de interpretación dogmática. En Gaceta Penal &
Proceso Penal. Tomo 7, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 107 y 108, considera que el aborto terapéutico no puede ser
considerado como una causa de justificación general o específica, pues no hay manera de sostener que la salud o vida de
la madre resulta más valiosa que la vida del feto
17
BRAMONT ARIAS-GARCÍA CANTIZANO: Ob. Cit. p. 92, señalan que la importancia de la vida y la salud de la
madre se equiparan en una misma escala de valores, por lo cual no hay mayor inconveniente en admitir en estos casos
un estado de necesidad exculpante.
lo que deja vigente otros tipos de responsabilidad penal; en cambio en el caso del
aborto terapéutico, la conducta no es antijuridica, por lo que queda exenta de todo
tipo de responsabilidad.
A modo de conclusión podemos señalar que esta indicación constituye una
particular justificación del aborto consentido, eliminado la antijuricidad, lo que no
impide que concurra otras causas de justificación, siempre y cuando concurran sus
requisitos; asi, se puede aplicar la eximente del estado de necesidad justificante,
cuando se cumplan todos los requisitos en aquellos supuestos no comprendidos en el
art. 119 bis, vg. Cuando el aborto no es practicado por medico no se cuenta con el
consentimiento expreso de la gestante18. Tampoco hay inconveniente en admitir una
eximente incompleta (art. 21 del CP), ya que como bien señala BAJO FERNANDEZ: “
(…) la voluntad de la ley al establecer la exenciones del art. 417 bis (…) es ampliatoria
de las causas de exención de responsabilidad criminal, por lo que no tiene sentido
incluir dentro de la voluntas legis, la finalidad de excluir las fórmulas intermedias de
atenuación por eximente incompleta. Razones de equidad facultan la aplicación de las
analogías in bonam parte (…).
Información recopilada de: [CITATION Gál11 \p 621-623 \l 2058 ]
7.6. El Caso L.C Vs. Perú Como Precedente Fundamental Para La
Promulgación De La Guía Técnica.
El 18 de junio de 2009, la menor de iniciales L.C, representada por el Centro
de Derechos Reproductivos y el Centro de Promoción y Defensa de los Derechos
Sexuales y Reproductivos, presentó una denuncia argumentando que los hechos
enumerados constituyen una violación de los artículos 1, 2, 3, 5, 12 y 16, párrafo 1 e),
de la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
18
MUÑOZ CONDE: Ob. Cit. p. 92; ROMEO CASABONA: Ob. Cit. p. 183; CREUS: Ob. Cit. p. 62-63; RODRÍGUEZ
RAMOS: Ob. Cit. p. 74-75; CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p. 198, señala que se trata de una eximente específica, aunque
precisa que tiene una estructura común al de una causa de justificación, constituida por una situación de necesidad y
apremio para bienes de carácter personal; VILLA STEIN: Ob. Cit. p. 184, por el contrario sostiene que se trata
únicamente de un estado de necesidad justificante, de que se puede colegir que para dicho autor la regulación del art.
119° del CP es innecesaria; También refrenda esta tesis SILPREDO: Ob. Cit. p. 250, quién precisa que el actuar del
profesional también puede ser amparado por otras causas de justificación, como el d obrar por disposición de la ley, en
cumplimiento del deber o en ejercicio legítimo de su profesión o cargo (Inc. 8 del art. 20 CP).
mujer , así como de la Recomendación general Nº 24 del Comité sobre la mujer y la
salud.
Dentro del texto de la CEDAW, cita el derecho a no recibir trato inhumano ni
cruel, no ser sujeto de discriminación, especialmente por razones de matrimonio o
maternidad, imputando al Estado, quien rechazó categóricamente dichas afirmaciones
en los diferentes escritos de defensa. En breve, el Comité debía decidir si la negativa
del hospital a realizar el aborto terapéutico a L. C. previsto en el artículo 119 del
Código Penal y la programación tardía de su operación de columna dieron lugar a una
violación de sus derechos a tenor de la Convención. “(…) el Comité considera que,
debido a su condición de mujer embarazada, L. C. no tuvo acceso a un procedimiento
eficaz y accesible que le permitiese establecer su derecho a los servicios de atención
médica que su estado de salud física y mental requería. Estos servicios comprendían
tanto la operación de columna como el aborto terapéutico (…) “El Comité señaló que el
Estado Peruano era responsable por las imputadas violaciones a la Convención, por lo
que deberá:
1) Revisar su legislación para el acceso efectivo al aborto terapéutico. b) Revisar
su legislación para despenalizar el aborto por violación sexual. c) Informar
sobre los avances de la implementación a través de informes escritos al
Estado peruano. Sobre esta decisión, consideramos que el dictamen del
CEDAW, ha ignorado la defensa presentada por el Estado peruano, en tanto
del dictamen emitido, no se desprende que haya existido una adecuada
valoración de los argumentos del Estado ni mucho menos una motivación
suficiente para declararlo responsable. Segundo, el CEDAW ignora
absolutamente el orden constitucional interno peruano e impone como
obligación la revisión de la legislación peruana para despenalizar el aborto
por violación sexual, así como regular el aborto terapéutico, obviando la
protección y reconocimiento del derecho constitucional a la vida del
concebido, tal como hemos desarrollado en el primer capítulo del presente
trabajo. Tercero, el CEDAW es un comité dentro del sistema de Naciones
Unidas, y por lo tanto, “sus funciones son meramente consultivas, pues no

constituyen tribunal de justicia alguno. En definitiva, se trata de órganos
políticos, pues no representan el papel legislativo o judicial.” Cuarto y último,
la decisión del comité fue la semilla principal mediante la cual se reactivó el
debate para la redacción del protocolo de aborto terapéutico, que fue
impulsado también por diferentes organizaciones no gubernamentales,
quienes no solo patrocinaron el caso de la menor ante el CEDAW, sino que se
encargaron de llevar a cabo una agresiva campaña mediática orientada a
victimizar a la menor y a responsabilizar al Estado peruano por no garantizar
el acceso a un aborto terapéutico seguro. Nosotros sostenemos que el Estado
debió ante este caso, velar por la óptima atención a la menor, tener un rol
más activo en la defensa jurídica y, sobre todo, centrar sus esfuerzos en la
formulación y ejecución de políticas públicas que permita educar a la
población, para así reducir los casos de violencia sexual contra la mujer.
CAPÍTULO VIII
ABORTO SENTIMENTAL Y EUGENÉSICO
En el año 1990, existía un proyecto en el cual se estipulaba la impunidad del
aborto sentimental y eugenésico, junto al aborto terapéutico, ello para que estos tipos
de aborto sean considerados impunes ya que se pretendía proteger el derecho a la
libertad de la madre sobre todo, sin embargo en el texto definitivo de 1991 se descarta
esta idea, teniendo solo como licito el aborto terapéutico, aunque es de verse que a
pesar de ser considerados como ilícitos tanto el aborto sentimental y eugenésico, estos
recibieron penas mínimas. La principal razón por la cual se mantuvo como punibles el
aborto ético y eugenésico la encontramos en La Exposición de Motivos del Código
Penal de 1991 en las Innovaciones propuestas en la Parte Especial el cual refiere lo
siguiente: "También dentro del mismo título, el Código Penal prevé como delitos el
aborto sentimental (o ético) y el eugenésico. De esta manera se protege el derecho a la
vida del ser en formación, amparado constitucionalmente (art. 2 inc. 1), pues al que
está por nacer se le considera nacido para todo cuanto le favorece", con ello se
obedeció a una concepción de protección a la vida del ser en formación, que si bien
aún no es persona ya tiene la concepción de concebido, entendiendo además que
constitucionalmente merecía protección; se debe resaltar también que hubo una fuerte
presión por aquellas personas que protegían sobre todo el derecho a la vida, es así
como hubo una fuerte influencia para ser considerado como punible este tipo de
aborto, dejándose llevar el legislador en cierta forma por el populismo formado por la
sociedad.
Se sostiene que la vida del nasciturus es un bien jurídico protegido de forma
constitucional según el art. 2 inc 1 de la Constitución Política del Perú: “(…) El
concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece”, por lo que se debe
entender que las decisiones de la madre para la interrupción de la gestación vienen a
ser punibles, ello le interesa al Estado, sociedad y al legislador, asimismo se hace
mención que todos los tipos de aborto son punibles con excepción del terapéutico, el
cual es licito por las características que este contiene señalado en el Código Penal art.
119°, primando la protección de la vida de la madre. En la misma línea se tiene que el
derecho a la vida del nasciturus no puede ser de forma absoluta, ya que el ver todos
los tipos de aborto de forma punibles se genera la preminencia de la vida del
nasciturus incluso por encima de la de los derechos fundamentales de la madre, como
es el derecho a su libertad y autonomía personal; pues, de ser así se estaría
desconociendo la dignidad de la gestante y reduciéndola a un mero objeto de
procreación, carente de derechos, es por ello que existe como forma licita el aborto
terapéutico, para de esta forma demostrar al menos en un aspecto aparente la
protección de los derecho fundamentales de la madre, en tal sentido el conflicto
presentado por la vida del concebido y los derechos de la mujer gestante deben ser
examinados para una correcta proporcionalidad.
Bajo esta perspectiva, “Nuestro Código Penal ha consagrado una prohibición
general del aborto con excepción del terapéutico, y en el caso del aborto ético y
eugenésico, si bien establece la atenuación de la pena debido a la especial afectación
de ciertos derechos fundamentales de la mujer embarazada, como su dignidad y libre

desarrollo de su personalidad, aún sigue atribuyendo responsabilidad penal a la
gestante”19[CITATION MarcadorDePosición1 \p 636-637 \l 10250 ].
Una regulación en este sentido es evidentemente desproporcionada, pues, en
definitiva, el hecho sigue siendo punible, y en esa medida continúan afectándose
gravemente los bienes constitucionalmente relevantes de la mujer gestante. Esto es
más evidente en el caso del aborto sentimental, en el cual se desconoce totalmente la
dignidad y el libre desarrollo de la personalidad de la mujer gestante, cuyo embarazo
no es producto de una decisión libre y consentida, sino el resultado de una acción
delictiva, que, al obligar a la mujer a seguir adelante con tal embarazo, se la desconoce
como sujeto autónomo de derechos. La mujer que, como consecuencia de una
vulneración de tal magnitud a sus derechos fundamentales, queda embarazada no
puede ser jurídicamente obligada a adoptar comportamientos heroicos, obligándola a
asumir sobre sus espaldas la enorme carga vital que implica la continuación del
embarazo en esas condiciones, considerándola únicamente como un instrumento útil
de procreación20. En estas condiciones cuando una mujer ha sido violada o
instrumentalizada para procrear, lo excepcional y admirable- lo heroico-, consiste en
que adopte la decisión de mantener su embarazo hasta el final, la mujer tiene derecho
a continuar su embarazo, si tiene el coraje para hacerlo de acuerdo a su conciencia,
pero no puede ser obligada a procrear ni ser objeto de sanción penal por hacer valer
sus derechos fundamentales y tratar de reducir las consecuencias de su violación.
[CITATION MarcadorDePosición1 \p 637 \l 10250 ].
“La penalización de la mujer significaría la aplicación de un doble castigo, el
primero constituido por la propia violación sexual, y luego, el Estado, a partir de una
obtusa penalización, amenaza su libertad”[CITATION Peñ09 \p 37-38 \l 10250 ].

Resultando incoherente que el Estado obligue a la mujer a la que se le quebranto su
19
Reyna Alfaro, Luis Miguel: Reflexiones sobre las propuestas de descriminalización del aborto eugenésico y
sentimental. En Gaceta Penal & Proceso Penal. Tomo, 4, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 29
20
Carbonell Mateu- Gonzales Cussac: ob. Cit. P.115: “si el ordenamiento hubiera optado por obligar a la mujer a
continuar su embarazo-pese a que tal continuidad sea valorada positivamente-, habría ignorado el valor superior
que tiene el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad de la persona humana, así como que el hombre,
específicamente la mujer es un fin en si mismo, y de ninguna manera puede considerarla como ya dijera Kant, un
simple medio o instrumento”.
libertad sexual, a llevar en su vientre a un hijo no deseado, ello es contrario a la
esencia de la dignidad humana y a la libertad de la misma, vulnerando de esta forma
derechos fundamentales de la mujer como persona.
Con la punibilidad del aborto eugenésico o embriopático también se afectan los
derechos fundamentales de la mujer de manera desproporcionada e irrazonable, ya
que nuevamente se exige a la madre una posición de heroína, al exigirle que se haga
cargo de un niño con graves anomalías que afectarían su propia vida, situación que
involucra la realización de su proyecto de vida, que se vería frustrado al tener que
soportar la permanente atención y cuidado que ameritaría el nacimiento de un niño
con estas características, situación que implicaría la propia afectación a la propia
dignidad del niño21[CITATION MarcadorDePosición1 \p 638 \l 10250 ]. La regulación

penal del aborto debe tener como punto de partida, por las razones antes expuestas,
que la mujer es un ser humano digno, por tanto se merece una protección que permita
su optimo desarrollo integral, es decir que le permita alcanzar su proyecto de vida, por
lo que debe ser tratado como un sujeto de derechos y no como un objeto de
procreación; asimismo no se le debe desconocer a la mujer el desarrollo de su
personalidad, lo cual le permite elegir cuando, como y con quien desea engendrar un
hijo; a propio juicio la protección del concebido, afecta de forma grave y
desproporcionada los derechos de la mujer ,por ello es que se puede ver la protección
del aborto de forma inconstitucional. Tal posición no afecta que se dé un análisis
dogmático de estos delitos, los cuales pasaran a ser detallados a continuación.
8.1. Aborto Sentimental o Ético
8.1.1. Tipo Penal
El aborto sentimental que ha generado múltiples y nada pacíficos debates
doctrinarios, se encuentra regulado en el inciso 1, artículo 120 del Código Penal de la
manera siguiente:
21
Carbonell Mateu- Gonzales Cussac: ob. Cit. P 116: “No se trata así de que la vida prenatal no posea tanto valor
como en el supuesto en que las taras no existan, sino que se produce un conflicto mayor con el derecho al libre
desarrollo de la personalidad de la mujer, para quien continuar con el embarazo puede suponer un trauma muy
grave”.
El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres
meses:
1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera del
matrimonio, o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera del
matrimonio siempre que los hechos hubieren sido denunciados, o
investigados cuando menos policialmente.
El aborto ético, llamado también sentimental o humanitario es aquel que se
realiza sobre el feto o embrión cuando el embarazo proviene de delitos sexuales o de
técnicas de reproducción asistida (inseminación artificial propiamente dicha) no
consentida y ocurrida fuera del matrimonio. Nuestra norma penal exige como requisito
a fin de que pueda favorecerse con esta atenuante, que los hechos violatorios o
contrarios a la voluntad, hayan sido denunciados o investigados al menos,
policialmente.
8.1.1.1. El embarazo como consecuencia de una violación sexual
Nuestra norma penal establece que el embarazo debe ser con secuencia
de un delito de violación sexual; el problema se suscita al momento de
establecer cuáles son los alcances de esta referencia. Al respecto pueden
esbozarse tres posiciones, la primera de ellas, que privilegia una interpretación
literal, entiende que la expresión utilizada por nuestro legislador abarca
únicamente aquellos embarazos que se han producido como consecuencia de
la conducta típica prevista en el art. 170° de nuestro Código Penal 22; una
segunda posición postula que la expresión utilizada en la configuración de esta
atenuante debe-englobar a todos los delitos contra la libertad e indemnidad
sexual, ya que no existe un razón válida para restringir la referida atenuante a
los casos del art. 170° del Código Penal, pues, en todos estos casos el
fundamento sería el mismo23; una tercera posición a la que podríamos
denominar mixta, señala que la expresión “violación sexual” abarca, en
22
Bajo Fernández: ob. Cit. P. 124 (desde la perspectiva del código español derogado)
23
CASTILLO ALVA: Ob. Cit. p. 240, sostiene que la referencia a la violación sexual debe comprender a todos los
delitos contra la Libertad Sexual, incluyendo la seducción y a los actos contrario al pudor, pues desde el punto de
vista teleológico lo que se pretende es atenuar todo aborto que sea consecuencia de la realización de un delito contra
la Libertad Sexual independientemente de su clase y gravedad.
principio, a todos los delitos contra la libertad sexual, a excepción de la
seducción. Esta posición es mantenida por ejemplo por HURTADO POZO, para
quién la víctima en estos casos, como quiera que acepta tener relaciones
sexuales con el seductor (aun cuando actúa con un consentimiento viciado por
las falsas promesas) asume conscientemente el riesgo del embarazo, que es
consecuencia del resultado del ejercicio de su libertad de maternidad y de
decidir con quién practicar el acto sexual.
8.1.1.2. El embarazo como consecuencia de una inseminación artificial no
consentida
El segundo supuesto abarcado por esta atenuante es la del aborto del
embrión o feto, que ha sido concebido en virtud de un proceso de inseminación
artificial no consentido por la mujer, para lo cual pueden haberse utilizado
medios compulsivos como la violencia y la grave amenaza, así como medios
fraudulentos.
8.1.1.3. Embarazo fuera del matrimonio
Resulta totalmente incomprensible que nuestro legislador exija este
requisito, en principio porque un atentado a la libertad sexual es punible ya
sea si es cometida por el cónyuge o por terceros, esto es, fuera del matrimonio
o dentro del mismo; más aún, resulta reprochable que se pretenda imponer a
la mujer el deber de procrear aun en contra de su voluntad. En el fondo se
trasluce aún la concepción desfasada que imperaba en el Código Penal de
1924, donde se reprimía únicamente la violación sexual realizada fuera del
matrimonio (Art. 196° del CP de 1924).
8.1.1.4. Denuncia de los hechos o investigación policial
Nuestra norma exige, además, que los hechos hayan sido denunciados
o al menos investigados policialmente; esto es, que la violación o la
inseminación artificial en contra de la voluntad de la gestante se haya puesto
en conocimiento de la autoridad competente en el momento en que se
produjeron los hechos o al tomar conocimiento de los mismos, sea ante jueces,
fiscales, policías, u otras autoridades. Debiendo precisarse que el fundamento

de esta exigencia es que se cuente con un dato cierto de que realmente los
hechos de violación o inseminación artificial efectivamente se produjeron, aun
cuando no se sepa quién o quiénes son los autores de los hechos.
Dentro de las autoridades competentes no se debe considerar
únicamente a las autoridades formales como jueces, fiscales o policías, sino
también a autoridades comunales o tenientes gobernadores, en los lugares
donde dichas autoridades tienen competencia para conocer, en un primer
momento, los conflictos que se suscitan en el seno de su comunidad. Se
entiende que la denuncia debe obedecer a un delito contra la libertad sexual, o
contra la libertad individual (coacción) en el caso de una inseminación artificial
no consentida. No es necesario que la denuncia haya sido presentada por la
mujer afectada, pues, la norma no restringe este acto a determinadas
personas, por lo que cualquiera puede haber efectuado la denuncia respectiva,
ya sea a la comisaría del sector, al Ministerio Público, los juzgados de paz o las
demás entidades a las que se ha hecho referencia. Constituye una exigencia
normativa que la denuncia debe ser presentada antes de la ejecución de
aborto. No es necesario, sin embargo, que se formule un atestado policial o que
la investigación, a raíz de la denuncia interpuesta haya continuado con la
realización de las diligencias pertinentes, y muchos menos, que se haya
formalizado denuncia fiscal, se haya Iniciado una investigación preparatoria o
que se haya emitido un fallo condenatorio24. Si posteriormente se determina
que la denuncia ha sido falsa, se castigará por el delito de denuncia
calumniosa (Art. 402° del Código Penal), en concurso con el delito de aborto
contemplado en el art. 115° y 114° del Código Penal, según sea el caso.
El fundamento de esta exigencia radica, de alguna manera, en evitar
que personas inescrupulosas hagan uso indiscriminado de esta atenuante, con
lo cual se pretende dotar de cierta seguridad a su aplicación.
24
ROMEO CASABONA: Ob. Cit. p. 195-196, precisa que el hecho debe ser típico y antijurídico, aunque el autor de la
violación no sea culpable. En el mismo sentido BAJO FERNÁNDEZ: Ob. Cit. p. 124-125, quien precisa que no es
necesario que la denuncia tenga éxito, bastando con que no sea falsa.
Información recopilada de: [CITATION MarcadorDePosición2 \p 639-646 \l
10250 ]
8.1.2. Tipicidad Objetiva
Tradicionalmente, se ha conceptuado al aborto sentimental o ético como aquel
practicado a una mujer por haber resultado embarazada como consecuencia de haber
sufrido el delito de violación sexual. En otros términos, por haber resultado gestando
como consecuencia de haber sido sometida al acto sexual lesionando su libertad
sexual. No obstante, el legislador de nuestro Código Penal, acorde con el avance de la
ciencia y tomando en cuenta el flamante derecho genético, también ha considerado
como una modalidad del aborto ético al practicado a una mujer que haya sido
embarazada como consecuencia de una inseminación artificial no consentida y
producida fuera del matrimonio.
Importante sector de la doctrina sostiene que esta clase de aborto debe ser
impune, pues toda mujer tiene derecho a tener una maternidad libre y consciente. Si
le hubiere sido impuesta la maternidad con violencia física, grave amenaza o, en su
caso, mediante inseminación artificial sin su consentimiento, se sostiene debe
reconocérsele a la mujer la facultad de deshacerse del estado de embarazo. En estos
casos, debe prevalecer el derecho a la propia dignidad y el derecho al honor de la
mujer, reconocido a nivel constitucional como consecuencia mediata del
reconocimiento en normas internacionales.
En nuestra opinión, este tiро de aborto debió despenalizarse por fundadas
razones, sin embargo, haciendo dogmática penal no podemos en esta oportunidad más
que señalar y explicar los elementos constitutivos del delito.
Del tipo penal anotado se desprende que la conducta punible se configura
cuando se practica el aborto a una mujer que resultó en estado de gestación como
consecuencia de una violación sexual o, en su caso, de una inseminación artificial no
consentida, siempre que ambas situaciones hayan ocurrido fuera del matrimonio y
sido cuando menos denunciados ante la autoridad competente los hechos causantes
de la concepción no deseada.
De ese modo, el agente cometerá aborto sentimental o ético cuando practique
maniobras abortivas sobre una mujer que resultó embarazada por un acto sexual
realizado en contra de su voluntad por persona diferente a su cónyuge, de ser casada.
Aquí debe haber existido un atentado a la libertad sexual, que debió ser cuando
menos denunciado. Cuando el tipo penal se refiere a violación sexual fuera del
matrimonio, debe entenderse que engloba a todos los supuestos delictivos que
lesionan los bienes jurídicos libertad sexual e indemnidad sexual que regula nuestro
Código Penal a excepción de la seducción. No le falca razón al profesor Hurtado Pozo 25,
cuando fundamentada la exclusión de la figura de la seducción, enseña que la víctima
capaz de consentir acepta tener relaciones sexuales con el seductor. Las falsas
promesas de éste motivan su consentimiento viciado; pero ella asume el riesgo del
embarazo”.
También, se configura el ilícito penal cuando el sujeto activo someta a práctica
abortiva a una mujer que resultó embarazada con ocasión de una inseminación
artificial no consentida y ocurrida fuera del matrimonio, es decir, cuando resulta la
gestación por haber sido sometida la mujer, sin su consentimiento, a una de las
técnicas de reproducción humana como es la inseminación artificial (IA), la cual se
realiza inoculando el semen del varón de manera directa, pero asistida, en la vagina de
la mujer teniendo como finalidad esencial la procreación26. Por la forma como el
legislador ha redactado el tipo penal, entendemos que no ha tomado en cuenta la otra
técnica de reproducción humana asistida, conocida como fecundación extracorpórea
(FEC), la misma que se realiza uniendo el espermatozoide y el óvulo en una probeta
para después transferirlo al útero de la mujer. En consecuencia, de verificarse que se
practicó el aborto a una mujer que resultó gestando como resultado de la técnica de la
fecundación extracorpórea sin su consentimiento, se subsumirá tal conducta al delito
de aborto común y no al aborto privilegiado.
Otra circunstancia importante está constituida por haber sido denunciadas o
investigadas, por lo menos, policialmente, las causas que ocasionaron la gestación.
25
Hurtado Pozo, 1995, II, p. 90.
26
Varsi Rospligiosi, 1995, p.62.
Esto es, si se produjo una violación sexual fuera del matrimonio, cuando menos debió
ser denunciada ante la autoridad competente, para de ser el caso se pueda practicar el
aborto privilegiado. La misma condición reza para la inseminación artificial no
consentida.
Si no hay denuncia de los hechos a nivel policial, no hay privilegio y el hecho
será calificado como aborto común. En consecuencia, no es necesario que el
responsable de la violación sexual o dei delito de coacción haya sido condenado, de ahí
que Castillo AIva27 argumente que los términos en los que se fija la relación entre el
embarazo y la inseminación artificial o la violación sexual no requiere de la certeza
absoluta, sino que basta la simple probabilidad. De otro modo no habría manera de
establecer un aborto ético, pues de esperarse la condena, la gestación finalizará con el
nacimiento.
En suma, se entiende que, si se practica el aborto sin la concurrencia al mismo
tiempo de los elementos referidos, estaremos ante un aborto agravado.
El fundamento de la atenuación se halla en el reconocimiento del derecho de la
mujer a una maternidad libre y consciente, es decir, a una maternidad no impuesta
contra su libre voluntad28. En tal sentido, de ningún modo podernos encontrar el
fundamento de esta atenuación en la libertad de la mujer para abortar cuando ha
quedado embarazada en contra de su voluntad, como enseñan Bramont-Arias Torres y
García Cantizano29 así como Castillo Alva30, pues al prohibirse esta clase de aborto, es
desde todo punto de vista incoherente pensar que a la vez se le reconoce a la gestante
el derecho a practicarse el aborto.
8.1.2.1. Bien jurídico protegido
El derecho a vida dependiente producto del embarazo.
8.1.2.2. Sujeto activo
De la lectura del contenido del inciso primero del artículo 120, se concluye que
cualquier persona puede practicar el aborto privilegiado siempre y cuando cuente con
27
Castillo Alva, 2008, p. 1093.
28
Peña Cabrera, 1992, p. 225; Roy Freyre. 1989, p. 286.
29
Bramont Arias Torres/ García Cantizano, 1997, p.96.
30
En efecto, Castillo Alva (2008, p.1082) sostiene que tanto en el aborto ético como en el aborto embriopático el
bien jurídico que se contrapone y prevalece sobre la vida del concebido es la libertad de la mujer.
el consentimiento o autorización de la gestante. No se exige la concurrencia de alguna
condición especial en el agente. Por su parte, la embarazada que prestó su
consentimiento también se constituye en sujeto activo del delito de aborto privilegiado
y será sancionada en su calidad de coautora. No se descarta que la propia
embarazada, por sí sola, sea la que se provoque el aborto.
8.1.2.3. Sujeto pasivo
El producto de la gestación.
8.1.3. Tipicidad Subjetiva
El agente debe obrar con conocimiento y voluntad de poner fin a la vida del teto
que es producto de una violación sexual o, en todo caso, consecuencia de una
inseminación artificial sin el consentimiento de la gestante. El agente debe conocer
estas circunstancias, caso contrario su conducta se subsume en otro tipo penal. Así,
en su forma peculiar, Villa Stcin 31 enseña que el dolo debe estar acompañado de la
motivación del agente de actuar para mitigar los estragos de un parto derivado de un
hecho violento.
8.1.4. Consumación
El insignificante delito se perfecciona en el mismo momento que se constata la
muerte del producto del embarazo no deseado.
La participación en todas sus formas es posible, así como la tentativa.
8.1.5. Penalidad
El agente será pasible de pena privativa de libertad que oscile entre dos días a
tres meses. Considerando esta situación y conociendo nuestra administración de
justicia, parece imposible que a alguna persona se le pueda condenar por este delito,
debido a que antes que se agote la investigación judicial, cuando no la policial, ya
habrá operado la figura de Ja prescripción de la acción penal.
Información recopilada de: [CITATION MarcadorDePosición3 \p 277-281 \l 10250 ]
31
Villa Stein, 1997, p.179.
8.2. Aborto Eugenésico
8.2.1. Tipo Penal
El aborto eugenésico se encuentra regulado en el segundo inciso, artículo 120°
del código sustantivo en los términos siguientes:
El aborto será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres
meses:
(...)
2. Cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves
taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico.
Traer un hijo al mundo es una gran responsabilidad. Máxime, ante los peligros
que la sociedad moderna trae consigo, lo que ha de incidir en una mayor cautela de
que el niño cuente con los mecanismos suficientes para hacer frente a dichos
problemas. Lo que supone también, que éste gocé de plena salud física y mental, para
que llegado el momento pueda alcanzar su autorrealización personal
¿Qué es lo que se pone en juego en el aborto eugenésico?, acaso el derecho de
los padres, de traer al mundo únicamente seres perfectamente saludables o, será la
alternativa de que el niño no llegue al mundo en condiciones que no le permitirán
concretizar las aspiraciones de cualquier ser humano dígase "normal". Debe quedar
claro, que las razones apuntan a motivos de humanidad, no a proteger la vergüenza
de los padres, que haya de solventarse mediante la muerte del feto, sino de que el
nasciturus pueda gozar de una vida bajo ciertos estándares cualitativos y
cuantitativos[ CITATION ALO08 \l 10250 ].
El aborto eugenésico es el practicado para evitar el nacimiento de un ser con
serias incapacidades físicas o mentales, o con ambas a la vez32.
El fundamento de la atenuación de la pena en este caso, podemos hallarlo en
la menor culpabilidad de la mujer a quien le es menos exigible el respeto a las normas
cuando se ve expuesta a graves repercusiones que van a afectar su esfera sentimental,
social y moral en el devenir de su vida, ante la angustia incesante acerca de la suerte
del hijo afectado por la grave tara en el caso de que sobreviva.
32
Godoy Lemos: Op. Cit. p. 159.
En la legislación comparada se ha optado por declarar la no punibilidad del
aborto en estos casos; así, en España el art. 417 inc. 3 de su CP, establece: “Que se
presuma que el feto habrá de nacer con grandes taras físicas o psíquicas, siempre que
el aborto se practique dentro de las veintidós primeras semanas de gestación y que el
dictamen, expresado con anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por dos
especialistas de centro o establecimiento sanitario, público o privado, acreditado al
efecto, y distinto de aquel por quien o bajo cuya dirección se practique el aborto”).
8.2.1.1. Graves taras físicas o psíquicas
La gravedad de las taras ha de entenderse en el sentido de su
perdurabilidad e importancia, así como en el grado de reparabilidad. De este
modo, si fueran fácilmente eliminables, aunque fuesen de gran entidad, no
estaremos ante esta atenuante33. No debe tratarse de disfunciones de menor
entidad que pudieran ser eliminadas mediante alguna intervención (labio
leporino), o mediante algún tratamiento pre o post natal.
En este juicio es además indispensable tener en consideración las
consecuencias que la tara tendrá respecto de los derechos de la madre -libre
desarrollo, libertad, salud integral, entre otros-. Asimismo, debe tomarse en
cuenta en este juicio la probabilidad de que la tara impida al nasciturus llevar a
cabo en el futuro una vida independiente, sin necesidad de una tutela
permanente, o una vida normal sin una permanente hospitalización o
postración34.
8.2.1.2. Probabilidad
La norma solo exige que el diagnóstico de que el feto porte taras físicas
o psíquicas graves, debe tener un carácter probable; sin embargo, este
pronóstico debe estar basado en consideraciones científicas, razonables y, por
ende, racionales.
8.2.1.3. Diagnóstico médico
33
ROMEO CASABONA: Ob. Cit. p. 198.
34
FEIJOO SÁNCHEZ: Ob. Cit. p. 318.
Nuestra norma exige que el diagnóstico sea efectuado por un
profesional médico, el mismo que debe ser emitido antes que la mujer se
someta a la práctica abortiva. Con la exigencia de este requisito se busca
afianzar las garantías sobre la realidad de la atenuante y conseguir de este
modo una mayor protección de la vida del nasciturus35.
Este diagnóstico, como es evidente, debe precisar que el feto es portador
de una tara física o psíquica, su carácter grave desde el punto de vista médico,
y las circunstancias en las que se va a manifestar, durante o después del
nacimiento.
Si el médico emite un diagnóstico falso respecto a la concurrencia de las
malformaciones, es responsable penalmente por falsedad, en concurso real con
el delito de aborto no consentido, de acuerdo a las circunstancias del caso;
también puede incurrir en falsedad cuando determina que el embrión o feto no
presenta taras físicas ni psicológicas cuando en realidad sí las tiene.
Información recopilada de: [CITATION MarcadorDePosición1 \p 647-650 \l
10250 ]
8.2.2. Tipicidad Objetiva
Se configura el delito denominado aborto eugenésico cuando el sujeto activo
somete a práctica abortiva a una gestante con el diagnóstico médico de que el
producto del embarazo nacerá con graves taras físicas o psíquicas.
En doctrina, es lugar común sostener que la impunidad de la figura del aborto
eugenésico tiene por objeto evitar el nacimiento de seres humanos que sufrirán toda
su vida por las graves taras de las que pueden padecer. Su objetivo es, como advierte
Roy Freyre36 el prevenir la procreación de hijos defectuosos o enfermos en su aspecto
físico o mental. Sin embargo, aquellos objetivos fácilmente comprensibles en una
sociedad severamente injusta e hipócrita, al parecer, han sido soslayados por el
legislador al disponer que aquella conducta es punible.
35
ROMEO CASABONA: ob. Cit.199.
36
ROY FREYRE, 1989, p.286.
Para la configuración del hecho punible del aborto eugenésico, el agente debe
actuar después de conocer el diagnóstico médico que indica la sólida probabilidad del
nacimiento de un ser defectuoso. El diagnóstico médico se convierte en un elemento
constitutivo de trascendencia del aborto eugenésico. Dicho diagnóstico no
necesariamente ha de tener un grado de certeza o de credibilidad absoluta. Basta que
se funde en un juicio de probabilidad, es decir, que exista la elevada posibilidad de
que pueda nacer un niño con graves taras. El mismo debe basarse en criterios
científicos y ha de utilizar los medios técnicos e informáticos a su alcance 37. Desde el
momento que se admite la probabilidad en el diagnóstico, se tolera un margen de
error, siempre que no sea burdo o se demuestre una imprudencia grave38.
En su defecto, de no contar con diagnóstico médico en aquel sentido, la figura
delictiva privilegiada no se verifica.
En el pasado se criticó este tipo de aborto privilegiado, señalando que muchas
veces podían frustrarse nacimientos de seres normales por erróneo diagnóstico
médico; sin embargo, actualmente con el desarrollo de la ciencia médica especializada,
la arbitrariedad en los diagnósticos es cada vez más remota. De ese modo, se justifica
que el profesional de la ciencia médica pueda ser privilegiado por practicar un aborto
después de diagnosticar graves males en el producto de la gestación.
Se entiende también que las graves taras detectadas en el producto de la
concepción deben ser permanentes, es decir, el diagnóstico debe señalar claramente
que la tara detectada es de imposible curación. Caso contrario, de detectarse que la
tara del feto es curable con especial tratamiento médico, la práctica del aborto se
subsumirá a una figura mucho más grave. En ese sentido, carece de fundamento la
posición adoptada por Bramont-Arias Torres y García Cantizano 39, cuando refieren
que el legislador ha dejado abierto este supuesto al no especificar qué se entiende por
afección grave física o psíquica. Tampoco ha señalado si esta afección debe ser
perenne, porque plantearía duda la aplicación de este precepto a aquellos casos en los
que tales malformaciones sean curables.
37
Hurtado Pozo, 1995, II, p.89.
38
Castillo Alva, 2008, p. 1103, citado de Muñoz Conde.
39
Bramont Arias Torres/García Cantizano, 1997, p.97.
8.2.2.1. Bien jurídico protegido
Sin mayor duda, se desprende que el bien jurídico que al Estado le
interesa proteger es el derecho a la vida del producto de la gestación, aun
cuando sea probable que tiene graves taras físicas o mentales.
8.2.2.2. Sujeto activo
Puede ser cualquier persona, desde la gestante que presta su con
sentimiento hasta aquellas personas inescrupulosas que lucran con la práctica
del aborto. No obstante, aun cuando la norma penal no resulta clara,
consideramos que, al hablarse de diagnóstico médico, el legislador ha querido
señalar que las únicas personas con posibilidad de practicar el aborto
eugenésico, son los profesionales de la medicina, pues se pretendí no poner en
riesgo la vida ni la salud de la gestante.
8.2.2.3. Sujeto pasivo
El producto de la gestación.
8.2.3. Tipicidad Subjetiva
El sujeto activo debe tener conocimiento y voluntad de poner fin a la vida del
feto, siendo consciente de la existencia de un diagnóstico especializado regularmente
emitido, el cual indica la probabilidad de que aquel sufre graves taras incurables.
Si el agente actúa dolosamente sin conocer la existencia del diagnóstico médico
que exige el tipo penal o sin efectuarlo o, en su caso, en el diagnóstico se indica que la
tara del feto es curable después de producido el nacimiento, su conducta se adecuará
a otro tipo de aborto, mas no al eugenésico.
8.2.4. Consumación
Igual que en todas las figuras delictivas de aborto, el injusto penal se
perfecciona en el instante que se produce la muerte del producto de la concepción. De
haberse dirigido la acción a lograr la muerte de aquel, sin obtenerlo, estaremos frente
a la categoría de la tentativa.
La participación también es posible.

8.2.5. Penalidad
El agente de esta figura delictiva, si luego del debido proceso se acredita su
responsabilidad penal, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de
dos días ni mayor de tres meses.
Información recopilada de: [CITATION Sal19 \p 282-284 \l 10250 ]
CONCLUSIONES
1. El delito de aborto como tal gira en torno a la valoración de un bien jurídico que es
la vida humana en general, la cual se circunscribe tanto a la vida de forma
independiente, como a la vida en formación. Ella encuentra su protección en
diversas normativas internas y normativas a las que estamos sujetas la cual
establece una política criminal al menos en el Perú no tan correcta por tanto
juristas como peña cabrera y Gimbernant entre otros han planteado una
conjugación entre la política de legislación penal y social que consista en asumir
una propuesta despenalizadora flexible a fin de evitar la conversión del derecho
penal en un arma represor de los derechos fundamentales.
2. El delito de auto aborto como tal se encuentra regulado en el artículo 114 del CP
parte especial, la cual estima una pena de 3 meses a 2 años de pena privativa de
libertad. Respecto a él, claramente se dejó expreso que se hace necesario y
primordial, el comportamiento activo de la madre, Así como la aparición de un
tercero instigado por la madre, que será motivado por un pago monetario de ello se
puede afirmar que la madre no solo puede actuar como autor e instigados, sino
que a la vez como cómplice primario y coautor.
Por otro lado, respecto a este delito, si bien en nuestra normativa esta preciso que
el delito de auto aborto recae en el dolo y no en la culpa, aun así, se plantea una
controversial disputa sobre considerar la punibilidad o impunidad de la tentativa
en el delito de auto aborto a fin de lograr establecer una política criminal
adecuada.
3. Del capítulo III se puede concluir que, el consentimiento prestado por la gestante
debe ser legal, voluntario y espontáneo y sin ningún vicio que lo invalide, esto es,
debe ser emitido por mujer mayor de 18 años, sin violencia ni coacciones de algún
tipo, caso contrario, estaremos frente a la figura delictiva del aborto no consentido.
El agente acusado por la comisión del delito de aborto consentido será merecedor
de una pena privativa de libertad que oscila entre uno a cuatro años. Si se produce
la muerte de la gestante, siendo previsible o sospechada, el agente será merecedor
de pena privativa de libertad que oscila entre dos y cinco años.
Asimismo, del apartado de jurisprudencia podemos concluir que, ha quedado
establecido plenamente la responsabilidad de la procesada J.A.R., puesto que esta
tenia fines de causar la expulsión del producto que llevaba en sus entrañas, la
menor agraviada, existiendo en autos los medios probatorios que vinculan a la
procesada como presunta autora de la comisión del delito Contra la vida, el cuerpo
y la salud, en la modalidad de aborto consentido. Se le impuso dos años de pena
privativa de libertad suspendida y condicional.
4. Del capítulo IV se concluye que, tal como su nombre lo expresa, en el delito de
aborto no consentido la madre embarazada se ha visto afectada porque no solo
alguien atentó contra ella en contra de su voluntad sino también porque la
intención de ese agente era la de eliminar aquel feto en formación trayendo consigo
consecuencias en la vida, salud e integridad de la mujer, es por ello que este delito
recibe la mayor pena a comparación de los demás delitos de aborto, sobre todo si
trae consigo la muerte de la gestante.
5. En el capitulo V se concluye que en el aborto agravado por la calificación del sujeto
activo, la conducta del profesional de la ciencia medica resulta reprochable, puesto
que teniendo pleno conocimiento de que esta prohibido el aborto, lo realiza. Sin
duda, el profesional de la medicina practica el aborto con alevosía, en
consecuencia, si se aprovecha de sus conocimientos en contra del bien jurídico de
la vida, deben ser penado de manera más grave.
6. En el capitulo V se concluye que, en el aborto preterintencional, el agente no
quiere ni busca interrumpir el embarazo que es notorio o le consta, pero este
deviene como consecuencia automática del uso de la violencia, debido que el
agente infringió el deber objetivo de cuidado que tenemos todas las personas hacia
aquellas que se encuentran en el estado bendito de embarazo. En efecto, ante una
mujer con embarazo notorio, todos los demás nos convertimos de una u otra
manera en garantes para que el estado gestacional finalice sin contratiempos, pues
todos sabemos que con una actitud hostil o violenta sobre la gestante podemos
malograr el embarazo.
7. El aborto terapéutico estando a lo desarrollado tanto en la doctrina como en el
derecho comparado podemos concluir que, si bien nos podemos encontrar en un
conflicto de derechos, es decir vida por vida, la decisión al fin y al cabo será
solamente de la madre gestante por lo tanto ella tiene el derecho a elegir si prefiere
correr el riesgo de un parto que genere peligro contra su integridad o salvaguardar
la misma mediante el aborto terapéutico.
8. El aborto sentimental o ético y eugenésico se encuentra regulado en el artículo
120° del Código Penal, en el cual se le establece una pena mínima de tres meses; a
criterio mismo y de diversos autores como Peña Cabrera y Ramiro Salinas, se llega
a pensar que en realidad este tipo de aborto no debería encontrarse regulado como
un delito, es decir no debe ser considerado ilícito porque se debe proteger ante
todo la libertad de la madre de elegir sobre su integridad personal y futuro propio;
si bien el concebido es sujeto de protección, este no debe de ser en forma absoluta
ya que el código al darle una máxima protección comienza a vulnerar a la madre
como persona poseedora de derechos fundamentales, esta vulneración se da
debido a que en el caso del aborto sentimental o ético, se estaría esperando que la
madre asuma un embarazo no deseado, que le traería graves daños psicológicos,
asimismo en el aborto eugenésico porque seria la madre quien tendría que cargar
un hijo con taras físicas o psíquicas, protegiendo además la vida digna del
concebido, evitando que llegue a la vida en condiciones desfavorables para el
mismo. Es por todas las razones expuestas que la punición de estos tipos de
aborto afecta de manera desproporcional los derechos de la mujer, sin embargo, el
análisis dogmático de este delito sigue vigente en nuestro Código Penal
argumentado en su Exposición de Motivos que se penaliza porque se obedece a la
protección de la vida del ser en formación en concordancia con el art 2 inc. 1 de la

Constitución Política del Perú “(…) El concebido es sujeto de derecho en todo
cuanto le favorece”.

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UNIVERSIDAD NACIONAL “JORGE BASADRE GROHMANN”

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y EMPRESARIALES ESCUELA

DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

MAG. HUGO MORA ARCE

1.1. Aspectos generales

protección penal de la vida humana se circunscribe tanto a la persona que vive de

la cual es plasmada en:

necesariamente precisa de la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico

tutelado por la ley.

humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. Asimismo, La vida humana

comienza con la concepción. Y, El concebido es sujeto de derecho para todo en

cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a

que nazca vivo.

 Art 2 inc. 1 de la constitución. - referente “A la vida, a su identidad, a su

integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. El

concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.”

de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.”

 Art 3 de la declaración universal de los derechos humanos. - señala “Todo

individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.”

En materia cabe mencionar que el sistema de delitos de aborto se encuentra

de aborto punible: en primer lugar, se regula el <<aborto practicado por la mujer

terceros>>; y, en tercer lugar, se incluye un caso de <<aborto especial>>, muy propio

de la legislación histórica peruana, al que se denomina <<aborto

preterintencional>>”[CITATION Víc17 \p 40 \l 10250 ]

Asimismo, en consideración del principio de lesividad y el hecho de que la vida

en formación es un proyecto que aún no adquiere concreción propia a diferencia de la

vida humana ya lograda, donde cabe mencionar que la primera no es menos

inhumano) dando paso al sistema de penalización elegida.

Con respecto a lo anterior peña cabrera, advierte que el estado a fin de

 Tutelar el derecho del concebido

 Tutelar la integridad de la madre

 Afianzar verdaderos programas de planificación familiar mediante la impartición

de métodos anticonceptivos o preventivos lo cuales de acuerdo peña cabrera no

pueden ser calificados como abortivos pues el derecho penal democrático

existente hoy en día se basa en el método resolutivo de los bienes jurídicos en

forma unilateral y absoluta de ahí justamente como resalta que se hayan

reconocidos ciertas exenciones de pena por ejemplo cuando se debe ponderar

otros intereses jurídicos propios del estado de necesidad justificante”

[CITATION Alo08 \p 166 \l 10250 ]

En conclusión, para establecer una correcta política criminal respecto al

más adecuado y así evitar la proliferación de prácticas abortivas clandestinas de difícil

verificación y que precisamente es la causa de una escasa jurisprudencia.

Por su parte, En la doctrina constitucional, Diaz Muñoz, escribe expresamente

“que la vida y la integridad de la mujer se ven seriamente amenazados por embarazos

no deseados que terminan en abortos practicados en condiciones clandestinas sin el

cumplimiento de las más elementales reglas de higiene.” Asimismo “La Organización

de las Naciones Unidas ha señalado que la tasa de mortalidad materna podría

disminuir entre 20% y 35% si se previenen embarazos involuntarios mediante el

informativo específico que contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la familia,

incluida la información y el asesoramiento sobre planificación de la

familia”[CITATION Muñ07 \p 40 \l 10250 ]

1.2. Aspectos de la realidad del aborto

De acuerdo a nuestra realidad y de manera sucinta la investigación realizada por

Elizabeth Salazar señala los siguientes datos:

 424.570 adultos y menores de edad fueron atendidas en los hospitales

públicos de todo el Perú por secuelas de aborto inducido o espontáneo

 571 adultos y menores fueron llevadas a los tribunales por interrumpir

denominado “auto aborto” y consiguió evidencias para llevar a instancias

judiciales a 312 de sus autoras

 De 990 hombres y mujeres que facilitaron el acceso al aborto, 88 eran

Con respecto al penúltimo dato, la investigadora señala que la mayoría de los

su embarazo son perseguidas judicialmente por el Estado. El Código Penal considera

gestante está en riesgo de muerte. La norma, textualmente, lo prohíbe en casos