NOTA DE CATEDRA DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL EL DERECHO DEL TRABAJO PRINCIPIOS CONSTITUCIONALISMO SOCIAL, EL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL PRINCIPIOS FINANCIAMIENTO Prof, Ab. Rosa Elena Bosio 2016 ®EL DERECHO DEL TRABAJO Primera Parte EL TRABAJO HUMANO. Podria conceptualizarse al trabajo humano como la accién del hombre para lograr obtener de la naturaleza todo lo que requiere para vivir en ella y como el ser humano es gregario esa tarea la realiza con otros, no aislado. La sociedad tiene como fin posibilitar a cada uno de sus miembros los medios para desarrollarse y lograr todo lo necesario para su vida de relacién. Su objetivo es la satisfaccién de sus necesidades para un buen vivir, poniendo a su disposicién bienes y servicios que deben haber sido preparados con anterioridad. El trabajo de cada uno de sus miembros interviene en esa preparacién y es también factor de su realizacién personal. Es decir que en sentido amplio se puede definir al trabajo como toda actividad realizada por la persona con su propio esfuerzo fisico o intelectual, que produce bienes y servicios con el objeto de transformar la naturaleza y poner esa realidad a disposicién de los miembros de una comunidad En la época de la esclavitud el trabajo era el instrumento al servicio particular de otro. Superada esa realidad, el trabajo realizado se lo considera como una actividad creadora de utilidad, con gran valor social, el producto del trabajo sirve a otros, como un servicio social, constituyendo la unién entre el hombre y la sociedad, El trabajo para el hombre, es solo un medio y no un fin en si mismo, porque le sirve para obtener otras cosas que son parte de su vida, de alli que solo es una parte de ella y no lo es todo. La dignidad del hombre esta mas alld de su trabajo, el resultado no es lo importante si no que ha sido realizado por un hombre, sin tener en cuenta lo decoroso o brillo de Ia labor realizada. El trabajo sirve al hombre y a su sociedad, que es la que disfruta de los bienes y servicios producidos por él. Las relaciones laborales deben satisfacer las necesidades del hombre y facilitar su desarrollo como ser humano.Nacimiento y Formacién: La concepcién capitalista en el trabajo. La Revolucién Industrial. La cuestién social. En el siglo XVIII se produce una revolucién en el orden industrial que modifica las condiciones de trabajo. El liberalismo imperante en esa época dio fundamento al capitalismo que también modifica la concepcién dominante de la vida. La nueva filosofia sobre la vida considera fundamental a lo econémico y la produccién. El capitalismo privilegié lo econémico por sobre la persona, propiciando el provecho ilimitado, sin limites. E| mercado se moviliza en funcién de los precios fijados por la oferta y demanda y no por la equidad o la justicia, el fin basico de cada comprador no es la sociedad econémica, si no el valor. El proceso econémico se concentra en la mayor produccién y se sujeta al hombre a lo econémico, no se lo valora por su dignidad si no por su rendimiento y el trabajo llega a realizarse en condiciones infrahumanas. Las leyes econémicas son las Unicas que aseguran el orden y la utilidad y el beneficio 0 provecho son solo la apreciacién para la actividad del hombre. El capital esté por sobre el trabajo, en lo espiritual, en el mando y en la distribucién de los beneficios y las cargas. No importa la calidad de la vida humana y social, solo se tiene en cuenta la cantidad o sea el valor econémico que ello reporta. El dominio del capital, impuso condiciones injustas y arbitrarias al trabajo, se olvidé al hombre que lo efectua Este desajuste no se produce solo en el orden econémico, sino en lo espiritual, cultural, social, con marcada incidencia en el deterioro de la vida humana. Se pierde el vinculo personal entre los trabajadores, quienes quedan aislados, separados sin posibilidad de unirse a otros en defensa de sus derechos, todo este proceso es lo que se llamé la “cuestién social”. Las largas jornadas, ambientes de labor insalubre, marginacién en el disfrute del producido de su trabajo, hacinamiento en las viviendas, etc. determinaron grave deterioros en la persona del trabajador, motivaron una reaccién que exigia la intervencién del Estado para lograr un equilibrio en la gran desigualdad que se daba entre las partes.La reaccién contra el liberalismo econdmico fue undnime, todas las doctrinas sociales propiciaron medidas segun los fundamentos que las inspiraban. Su utilidad ha sido de gran significacién porque implicaron una reaccién colectiva ante situaciones de verdadera injusticia, que llamaron la atencién universal. Es en esta etapa en que comienzan a fijarse por ley, las condiciones minimas 0 méximas de las condiciones de trabajo, con caracter de inderogables, protectoras de la parte més débil de la relacién capital - trabajo. EVOLUCION DEL DERECHO DEL TRABAJO EN LA ARGENTINA En la Republica Argentina la legislacién del trabajo especifica aparece, como en casi todos los ordenamientos con medidas protectoras, como la limitacién de la jornada de labor, la regulacién, del trabajo de las mujeres y los nifios, la fijacién de los descansos hebdomadarios, la proteccién contra los accidentes del trabajo, y mas tarde, las regulaciones del salario vital y de un sistema de jubilaciones y pensiones circunscripto a algunas actividades particulares. Los primeros cuerpos normativos dictados en Argentina en materia laboral son los que, cronolégica y sintéticamente se enumeran a continuaciér + En 1904 fue enviado al Congreso Nacional el primer proyecto de ley de trabajo para nuestro pais, y cuyo autor fue Joaquin V. Gonzalez, en base a la obra del multifacético Juan Bialet Massé, “Informe sobre el estado de las clases obreras argentinas” de 1904, quien le aporté el real estado de los trabajadores del pais. * En 1905 fue sancionado la Ley N° 4611, que fue la primera ley del trabajo, de descanso dominical, con vigencia en la Capital Federal, luego extendida a los Territorios Nacionales. + En 1907 fue sancionada la Ley N° 5291, regulatoria del trabajo de mujeres y nifios, derogada por la Ley N° 11.317 de 1924 prohibiendo el trabajo nocturno, sefialando las actividades peligrosas, riesgosas ¢ insalubres por determinacién ministerio legis. + En 1914 fue dictada la Ley N° 9511, que establecia la inembargabilidad de los bienes del trabajador. 3* En 1915 se dicté la primera ley regulatoria de los accidentes del trabajo, Ley N° 9688, la que con distintas modificaciones tuvo vigencia hasta 1991; que fue modelo y precursora en nuestro continente de la proteccién de la salud e integridad de los trabajadores. + En 1921 fue dictada la Ley N° 11.127, que regulaba las normas de seguridad industrial. + En 1929, la ley 11.544, que establece la limitacién de jornada laboral, y que por remisién de la L.C.T. atin se encuentra vigente. + En 1932 se sanciona le Ley N° 11.640, que amplia el descanso dominical, al dia sdbado en la tarde. + En 1934 fue sancionada la Ley N° 11.729, que hasta 1973 fue la norma regulatoria de las relaciones del trabajo, denominada ley de despido para los trabajadores mercantiles, ampliando su aplicacién a todos los trabajadores dependientes en 1945. En 1943 a 1955, se dictaron innumerables leyes, decretos-leyes, abarcando una amplia gama de protecciones. Se crea la Secretaria de Trabajo y Previsién y la Direccién de Servicio de Empleo que fueron el primer antecedente del actual Ministerio de Trabajo. * En el afio 1941 se crearon los primeros Tribunales del Trabajo, con la tarea encomendada de dirimir los conflictos entre empleadores y trabajadores. + En 1953 se sanciona la Ley N° 14.250, que establece el sistema legal de Convenios Colectivos de trabajo y negociacién colectiva, la que con modificaciones importantes por la Ley N° 25.877 en el afio 2004, mantiene a la fecha plena vigen + En 1957, se incorpora nuestra Carta Magna a la corriente del constitucionalismo social, agregando el gran mentado art. 14 bis, que garantiza derechos a los trabajadores en la érbita de los individuales, colectivos y de seguridad social. A partir del afio 1957, se comenzaron a dictar normas tendientes a regular aspectos de la relacién laboral individual, de las asociaciones gremiales de trabajadores y de la seguridad soci Esta breve resefia y a la vez profusa de legislacién laboral, en el pais y en el mundo, siempre dirigidas a dar solucién a la cuestién social, no ha terminado y ha llevado a algunos autores a decir que el Derecho del Trabajo, es un estatuto juridico inconcluso.Muchas de las normas sobre derecho individual existente al afio 1974 en que se sanciona la L.C.T., N° 20.744, que ha significado un cuerpo normativo, orgénico, sistematizado, de todos aquellos aspectos de la relacién subordinada de trabajo, ya tenfan una legislacion especifica. La gran relevancia de la L.C.T., es que los retine en un Unico cuerpo normativo, que sin llegar a ser un cédigo, ha dado muestras de que funciona como tal, con muy pocas modificaciones importantes, salvo la Ley N° 21.297 del afio 1976 con la que se pretendié introducirle el equilibrio que se dijo que no tenia la originaria. La Ley N° 20.744, hoy constituye el cuerpo normativo fundamental y organizado de la materia, sobre derecho individual del trabajo, Diferentes tipos de trabajo La labor que realizan los distintos miembros de una comunidad, que se traduce en su aporte en la produccién de bienes y servicios, se caracteriza en dos modos basics, el trabajo auténomo, independiente o por cuenta propia y el trabajo dirigido, dependiente, en relacién de dependencia o por cuenta ajena, Ambos son trabajo, sin que pueda haber diferencias con relacién al cometido 0 como cada uno de ellos cumple su funcién. Asi por ejemplo un ingeniero ya sea que trabaje en una empresa constructora como dependiente ‘© como profesional independiente, en ambas situaciones deberé observar las mismas técnicas para dirigir la construccién de una vivienda. La diferencia entra ambas formas de trabajo radica no en la tarea en si, sino en el modo de la relacién en la que la presta. En el caso de trabajo auténomo o independiente lo realiza bajo su propio riesgo econémico y su prestacién ser otorgar un resultado, En cambio en la otra modalidad, dirigida, subordinada, dependiente, no se compromete un resultado concreto, sino poner a disposicién de otro su fuerza de trabajo, su formacién técnica, para que ese otro la utilice dentro de los términos de la relacién dependiente, En el trabajo dependiente, el resultado o beneficio de la labor corresponde al dador de trabajo, el que debe abonar una compensacién econémica, con prescindencia de que se haya logrado un éxito 0 no, con la utilizacién de esa fuerza laboral puesta a su servicio. El empleador 0 dador de trabajo asume el riesgo econémico, sin poder desobligarse por el hecho de que la labor encomendada se hubiera perdido o no realizado. Dentro de la labor prestada en relacién de dependencia valga distinguir la que es en virtud de la persona del dador de trabajo, si es de la actividad 5privada, queda comprendida dentro de las normas del Derecho del Trabajo, si es una persona de derecho puiblico, por principio general en las normas del Derecho Administrativo. También se podria distinguir si el servicio es una tarea de cardcter civil © la propia de las fuerzas de seguridad, como Ejercito, Marina, etc. Como més adelante se desarrollaré, en las de cardcter civil dependiente también se puede distinguir las tratadas en la legislacién basica (Ley de Contrato de Trabajo L.C.T. N” 20744/74) o en un Estatuto particular (viajantes periodistas, servicio doméstico, etc.) La citada L.C.T., nos da una definicién de trabajo en su art. 4°, cuando dice: Constituye trabajo, a los fines de esta ley, toda actividad licita que se preste en favor de quien tiene /a facultad de dirigirla, mediante una remuneraci6n. EI contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad productiva y creadora del hombre en si. Sélo después ha de entenderse que media entre Jas partes una relacién de intercambio y un fin econémico en cuanto se disciplina por esta ley. Es decir que el concepto de trabajo se restringe a todo actividad licita, prestada a favor de otro a cambio de un remuneracién. Esta norma basica no regula todo tipo de trabajo, estén fuera de su dmbito el trabajo benévolo, el familiar y el auténomo, ya analizado. El trabajo benévolo, es el que se realiza sin buscar un beneficio personal, es voluntario y desinteresado como lo pueden ser las tareas en una comunidad religiosa, parroquia, templo o las actividades en organismos no gubernamentales. También se puede incluir en esta categoria, vinculados con las entidades sefialadas, como trabajo comunitari El sefialado como trabajo familiar, es el realizado, entre cényuges, los padres con relacién a los hijos bajo su patria potestad. No puede haber contrato de trabajo entre cényuges en base a la prohibicién del art. 1002 del nuevo Cédigo Civil, que impide celebrar contratos en interés propio entre esposos como una inhabilidad especial, bajo el régimen de comunidad. Las situaciones con otros familiares debe ser analizada a la luz de la real prestacién de servicios atento a que puede ser por la conveniencia familiar.DERECHO DEL TRABAJO. Concepto Sobre el concepto de esta materia, son innumerables las definiciones que se han dado, como que cada autor expresa la propia El maestro Mario L. Deviau, simplemente dice que “el objeto del Derecho del Trabajo, es la regulacién del trabajo prestado en condiciones de subordinacién, ya que si bien el contrato es la fuente de regulacién, la ley ofrece también esa regulacién, atin con contrato nulo si ha habido una relacién efectiva de trabajo.” Por nuestra parte decimos "Es e/ conjunto de principios y normas positivas que regulan las relaciones juridicas (conductas humanas) individuales y colectivas derivadas de la prestacin subordinada y retribuida del trabajo.” Su finalidad principal es asegurar justicia pero social, pues tiende a proteger a los trabajadores dependientes, es el medio para tratar de equilibrar las relaciones entre ellos y los empleadores. La existencia de desigualdades naturales entre las partes lo convierten en la herramienta de proteccién del mas débil con el objeto de crear la ficcién de igualdad de condiciones. Denominacion Desde siempre se ha considerado que la denominacién de una rama Juridica era importante precisarla porque nos esta indicando su contenido y el concepto de la misma, La denominacién de esta rama se ha ido modificando seguin la época de uso y la existencia de las instituciones que contiene. Asi podemos sefialar: 1) Legislacién Industrial: Son las disposiciones referidas a industrias en forma accidental. Es muy limitada, dado que el estudio se centraba Unicamente en el aspecto legislativo de la industria. 2) Legislacién industrial y obrera: Disposiciones para industrias y obreros frente al desamparo y los peligros del industrialismo. También es restringida como la anterior. 3) Derecho del Trabajo y Previsién Social: Incorpora principios basicos referidos al trabajo; agrega normas de previsin. Algunos autores consideran que limita su autonomia porque la vincula con la Seguridad Social.4) Derecho Obrero: restringido solo al trabajo manual, deja de lado el comercial e intelectual. 5) Nuevo Derecho: Es la denominacién utilizada por el legislador Alfredo Palacios, pero la evolucién del derecho, surge otro nuevo y perderia sentido la denominacién. Fue una modalidad del momento. 6) Derecho social: todo derecho tiene algo de social, dicen es demasiado amplia, le hace perder contenido y modalidad propia. Sin perjuicio de que algunos autores consideran que esta denominacién es demasiado amplia, siguiendo a Cesarino Junror, quien la aplica en toda su profusa obra, sosteniendo que es el rasgo que més caracteriza a este tipo de relacién, entendemos que pese a que la mayoria de las ramas del derecho estén impregnadas de principios sociales, el Derecho del Trabajo es especialmente social, surge de una constatacién de la realidad, la cual le sugiere al legislador nomas especiales y le hace devolver al contratante mas débil, la igualdad politica y econémica de la que carecia esto le otorga particularismo al Derecho del Trabajo, primero por las partes que estén involucradas y luego porque el objetivo es la satisfaccién de fines sociales. El Derecho del Trabajo, mds que cualquier otra rama del derecho esta embebido del sentido social de la civilizacién actual, motivo suficiente a criterio personal, de utilizar la denominacién de Derecho Social. Contenido El Derecho del Trabajo puede dividirse en cuatro partes bien diferenciadas, dos de ellas constituyen la esencia de su contenido: el derecho individual del trabajo y el derecho colectivo del trabajo. 1) Derecho individual del trabajo: se ocupa de las relaciones de los sujetos individualmente considerados: el trabajador (persona fisica) por un lado y, por el otro, el empleador (persona fisica 0 juridica), trata en especial lo referido, al inicio de la relacién durante la’ mismo y ala finalizacién (salario, jornada, extincién, etc.). 2) Derecho colectivo del trabajo: regula las relaciones de los sujetos colectivos por un lado, la asociacién profesional de trabajadores (sindicatos 0 gremios) y, por el otro, los grupos o entidades representativas de loa empleadores (cémaras empresariales), y también las de ellos con el Estado (érgano de aplicacién y control). 3) Derecho internacional del trabajo: esta constituido por los tratados internacionales celebrados entre los distintos estados - tratados multinacionales-, la legislacién referida a la integracién regional, y porlos convenios y recomendaciones de la Organizacién Internacional del Trabajo (OIT). 4) Derecho procesal administrativo y judicial del trabajo: se ocupa del procedimiento en la érbita judicial ante los tribunales del trabajo, sean conflictos individuales 0 colectivos, y del procedimiento administrativo, esencialmente ante el Ministerio de Trabajo, en el que acta como veedor, mediador o arbitro en los conflictos individuales y colectivos (conciliacién y arbitraje). Naturaleza juridica Este tema mereceria un tratamiento exhaustivo pero a los fines propuestos podemos decir que es una parte del derecho privado integrado por normas de derecho ptiblico y privado: a) Derecho privado: Surgen del acuerdo de partes, y se pueden convenir sin alterar los principios sustanciales que deben respetarse. b) Derecho puiblico: son las referidas a la forma de la prestacién, las que son sustanciales (jornada, garantfa del salario). Son de orden publico y no pueden renunciarse de comtin acuerdo. Se podria decir que la naturaleza juridica es semiptiblica, ya que los elementos de derecho privado y publico, forman una unidad inseparable. Eucento Perez BoTWA sostiene que la solucién técnica del problema se halla en la dualidad de interese individuales y colectivos, por lo que admite que la naturaleza juridica del Derecho del Trabajo es mixta, por constituir un connubio indisolubles e inseparable de instituciones sociales de derecho pliblico y de derecho privado. Normas aplicables La Ley de Contrato de Trabajo L.C.T. (Ley 20.744, modificada por la Ley 21.297) constituye el cuerpo normativo principal de derechos individual del trabajo, y rige todo lo concerniente al contrato de trabajo, se haya celebrado en el pais o en el exterior, mientras se ejecute en nuestro territorio, El articulo 2° determina que estén excluidos de su dmbito de aplicacién: a) los dependientes de la Administracién Publica Nacional, Provincial y Municipal (excepto inclusién en ella por acto expreso o por el régimen de las convenciones colectivas de trabajo).b) Al personal de casas particulares, sin perjuicio de su aplicacién supletoria (Ley 26.844 aplicable desde 21/04/2013). ¢) A los trabajadores agrarios, sin perjuicio de su aplicacién supletoria (Ley 26.727, aplicable desde el 06/01/2012). Es decir que en las actividades que tienen una regulacién particular (estatuto especial o convenio colectivo) opera como norma supletoria. Otras leyes importantes son la Ley N° 11.544 de jornada de trabajo, la Ley N° 24.013 conocida como Ley Nacional de Empleo, la Ley N° 24.465, la Ley N° 24.467 (de Pymes), la Ley N° 25.013; la Ley N° 25.323 (B.0. 11/10/2000) y la Ley de Ordenamiento Laboral N° 25.877 (B.0. 19/03/2004). También integran el cuerpo normativo de Derecho Individual los denominados estatutos profesionales, que son leyes que rigen determinada actividad, por ejemplo, la Ley 22.250 de la industria de la construccién, la Ley N° 14.546 de viajante de comercio; la ley 12.981, de encargados de casa de renta, etc. Respecto del derecho colectivo, las dos leyes fundamentales son la Ley N° 14.250/1953, de convenios colectivos de trabajo y la Ley N° 23.551/1988 de asociaciones sindicales, ademas estan la Ley N° 14.786, de conciliacién obligatoria, la Ley N° 23.546, procedimiento para la negociacién colectiva y la Ley de Ordenamiento Laboral N° 25.877 que modifica esta Ultima y la Ley Ne 14.250. Autonomia Autonomia no quiere decir separacién absoluta, las diferentes ramas del derecho estan interrelacionadas, existe interdependencia entre ellas, pero el Derecho del Trabajo tiene autonomia, porque es un derecho especial, con caracteristicas diferentes, asi: + Es.un derecho con contenido propio e integral. + Esun derecho independiente del derecho comin. + Se da la desaparicién casi total de la autonomia de la voluntad de las partes para contratar * Rige la irrenunciabilidad de derechos acordados + Busca solucién de conflictos y problemas por medio de elementos instituciones propias Clases de autonomia: Juridica: instituciones propias para trabajadores Docente: estudios especializados en universidades (Legislacién industrial, Cérdoba 1906). 10Cientifica: por tener campo propio de estudio Legislativa: legislacién especializada, propia, especifica, Jurisdiccional: juez propio Una rama juridica para tener autonomi * Debe elaborar un cuerpo de principios propios, * Lograr un costado mismo de la realidad social que intenta regular, * Tener método particular y una doctrina homogénea Codificacién Cédigo significa estabilizacién y fijacién de una legislacién que debe tener caracter permanente, hasta el presente el Derecho del Trabajo no ha sido codificado. No existe unanimidad sobre la conveniencia de la codificacién del Derecho del Trabajo, los que la impulsan sostienen que se puede sefialar que las ventajas son prdcticas, ya que: a) Da organizacién cientifica, mejor conocimiento de las normas, b) Permite la depuracién de la legislacién dandole unidad; y c) Teéricas, expresa autonomia y madurez cientifica de la especialidad. En tanto que los que se oponen transitoriamente sostienen que las desventajas son: a) Por ser prematuro, la legislacién est en plena estructuracién, b) Por ser algo de dificil modificacién frente a la gran evolucién de la realidad, sus normas pueden atrasarse, c) El Cédigo no contendria todo el derecho de la vida diaria en la prestacién de trabajo, d) Al no estar al dia toda la legislacién seria inactual e incompleta, Sistemas de Codificacién; Existen tres sistemas de codificacién: * Integral: Una junta 0 Comisién especial, y el proyecto es aprobado a libro cerrado, como el Cédigo Civil de Velez Sarsfield. + Recopilacién: Se realiza en base al ordenamiento legislative existente buscando la conexién. Le falta unidad por formarse con distintas leyes. Es una agrupacién cronolégica * Consolidacion: Es un tipo de recopilacién, las leyes se incorporan perdiendo su estructura originaria, Proyectos: ~ Joaquin V. Gonzalez -1904- (Ley Nacional de trabajo, no era cédigo) - Alejandro Usain -1921- - Carlos Saavedra Lamas -1932- = Luis A. Despontin -1932- (Recopilacién) - Juan Ramirez Gronda -1941- (Consolidacién) itSegunda Parte PRINCIPIOS PROPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO. Afirma el maestro uruguayo Pla Rodriguez que la “principiologia es como la armazén de la disciplina que se mantiene firme y sdlida, pese a la variacién, fugacidad y profusién de las normas”. Se puede decir que los principios son las lineas directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden servir y promover o encausar la aprobacién de nuevas normas, orientar la interpretacién de las existentes y resolver los casos no previstos. El objetivo de los principios es establecer las directivas basicas para mantener el equilibrio de las partes y lograr eliminar las diferencias existentes entre trabajador y empleador. También tienen como fin interpretar el sentido de la norma. Son las ideas rectoras, centrales, fundamentales e informadoras de todo lo relacionado con el Derecho del Trabajo, es la armazén fundamental de la disciplina. Estos principios no pueden confundirse con la aplicacién al derecho laboral de los principios generales de! derecho ni con los principios de la ciencia de la legislacién laboral Los principios del Derecho del Trabajo constituyen - en consecuencia - el fundamento del ordenamiento juridico del trabajo por lo que no puede haber contradiccién entre ellos y los preceptos legales. En funcién de lo expresado, la Ley de Contrato de Trabajo (L.C.T.) N° 20744/74, norma bésica de regulacién del Contrato de Trabajo dependiente, recepta en su articulado a la mayoria o a los mas fundamentales, es asi que: 1) Principio Protector. Que se caracteriza o se exterioriza por: a) Indubio pro ~ operario, como directiva al Juez o al interprete para elegir entre varios sentidos posibles de la norma el que resulte més favorable al trabajador. Debe existir duda, de manera tal de no violentar la voluntad legisladora. Se aplica cuando exista duda, sobre la ley que puede interpretarse en varios sentidos y se toma el més favorable al trabajador (Io contrario que en el derecho privado). 12Si la deuda se da en la interpretacién o alcance de la ley o en la apreciacién de la prueba, en un caso concreto, los jueces se decidird en el sentido mas favorable al trabajador, Tiene como objetivo otorgar un amparo a la parte més débil en el contrato de trabajo y s6lo se aplica cuando exista una duda sobre el alcance de la norma legal, de manera alguna estd permitido violar la voluntad del legislador. Para llegar a esta solucién se prescinde de la situacién particular de las partes y se preocupa de la finalidad social de la norma, ya que en algunos casos el amparo de un grupo requiere sacrificar algtin interés individual de los miembros que lo componen. No se trata de un principio “pro operario” si no indubio pro operario. El Art. 9 parrafo 2° de L.C.T., que es el lo recepta requiere que la duda presuponga una previa investigacién sobre la norma aplicable o su interpretacién correcta, considerando las normas 0 conjunto de normas que rija a cada situacién. b) Norma mas favorable. La duda recae no en la interpretacién sino en la aplicacién de la norma. Acontece cuando varias normas son aplicables a una misma situacién, 0 cuando una misma situacién legal es susceptible de varias interpretaciones. Art. 9, 1° parrafo de L.C.T. Lo mas favorable, no debe evaluarse en funcién de un criterio, subjetivo de los interesados si no en forma objetiva, segun los motivos que han inspirado la norma. ) Condicién mas beneficiosa. Cuando una situacién anterior es més beneficiosa para el trabajador y por lo tanto se la debe mantener en tanto y en cuanto no vulnere los intereses generales. Art. 8 L.C.T. La modificacién que se realice debe ser para ampliar y no para disminuir los derechos del trabajador. 2) Irrenunciabilidad Se funda, no en la existencia de un vicio de consentimiento sino en la naturaleza especial de la norma que procura equiparar econémicamente aquellos que en la vida son desiguales. El Derecho del Trabajo, considera que cuando el trabajador renuncia a un derecho lo hace por falta de capacidad de negociacién o ignorancia, conminado por la desigualdad juridica - econémica existente con el empleador, con el objeto de preservar su fuente laboral. Este principio pretende evitar este tipo de renuncias. 13La renuncia a un derecho garantizado por la ley no tiene validez, no resuelve la relacién laboral, es inoponible al trabajador, es ineficaz juridicamente. Es un derecho obligatorio, contemplado en el art, 12 de la L.C.T., pero también en los arts. 7, 13, 15, 58, 260 del mismo cuerpo. La ley limita la capacidad de negociacién de las partes y significa la imposibilidad juridica del trabajador de dejar de lado voluntariamente, derechos 0 beneficios otorgados por la ley en aras de su propia proteccién. Excepciones: — - Renuncia al empleo ~ Conciliacién (art. 15) - Prescripcién (a peticién de partes) - Caducidad: transcurso del tiempo fijado por la ley produce de pleno derecho la extincién del crédito, de oficio. 3) Continuidad Protege la conservacién del empleo, en caso de duda y se debe resolver que los contratos fueron por tiempo indeterminado. La continuidad desemboca en la estabilidad que es la permanencia juridicamente garantizada. El contrato de trabajo se celebra para permanecer en el tiempo, es lo que los autores han denominado “fa vocacién de permanencia del contrato de trabajo”. Su aplicacién especifica esté en el art. 90 L.C.T., pero es un principio a regir en toda relacién laboral y todo a lo largo de su desarrollo. 4) Primacia de la realidad Cuando no hay correlacién entre lo que ocurrié en los hechos y lo que se pacté, hay que dar primacia a los hechos. Casos de simulacién o fraude, Art. 14 L.C.T. Tendr prioridad, prevalencia lo que acontecié en la practica a lo que puede quedar documentado en algtin convenio escrito. El art. 14 de la LCT sanciona con la nulidad todo acuerdo donde las partes hayan procedido con simulaci6n o fraude a la ley laboral, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposicién de personas o de cualquier otro método. El art. 23 expresamente establece la presuncién de existencia de un contrato de trabajo cuando se utilicen figuras no laborales para caracterizar el contrato y en tanto que por las circunstancias no sea dado en calificar de empresario a quien presta el servicio. 145) Buena Fé Conducta a la que deben ajustarse las partes en el cumplimiento de las obligaciones, comprende el deber de actuar con fidelidad, con criterios de colaboracién y solidaridad. Art. 63 L.C.T. Principio genérico aplicable tanto al empleador como al trabajador evitando el engajio, el ardid, la deslealtad, el abuso de confianza. 6) Justicia Social La norma no debe tener en cuenta solo el interés de una de las partes, sino también el general de la comunidad, que se lesiona cuando se viola la Justicia, el bienestar general. (art. 11 L.C.T.) Marca la dimensién social, por oposicién a la conmutativa (individual), todos los miembros pueden desplegar su existencia como seres humanos y sociales. Viola la justicia social el que no paga salario justo, también quien no brinda su aporte social por medio del trabajo. Deberes de solidaridad y colaboracién, para todos los involucrados en una relacién laboral dependiente. Procura que todos los miembros puedan desplegar su existencia como seres humanos y sociales, logrando vivir juntos en paz y armonia disfrutando los bienes y servicios necesarios. 7) Equidad Facultad que tiene el Juez de apartarse de la letra de la ley, no como arbitrariedad, sino para aplicar el espiritu de la ley, a fin de lograr una solucién més justa y arménica al caso. Como sinénimo de prudencia, de equilibrio, respetando el principio de dar a cada uno lo suyo. El art. 11 de la LCT establece que cuando una cuestién no puede resolverse por aplicacién de las normas que rige el contrato de trabajo o por las leyes andlogas, se decidiré conforme a los principios de la Justicia Social, a los generales del Derecho del Trabajo, a la equidad y la buena Fé, 8) Gratuidad en los procedimientos judiciales Debe quedar en claro que con ello se procura que el trabajador no esté impedido de hacer valer sus derechos, de recurrir a la justicia por impedimentos econdmicos, de alli que el trabajador, en la generalidad de las legislaciones, esta exento de reponer el impuesto de justicia, sellados u oblar los gastos propios de los procesos civiles 0 comerciales. 15Este principio merece una aclaracién, en el sentido de no transformar la gratuidad como sinénimo de irresponsabilidad econémica. El trabajador si pierde el juicio con costas deberd solventar los gastos judiciales por honorarios, sellados, etc. Se procura evitar los abusos y que ciudadanos inescrupulosos amparados por el principio de gratuidad promuevan acciones sin razon, sin fundamento, Art. 20 L.C.T. 9) Prohibicién de hacer discriminaciones El art. 17 de la L.C.T., proclama una amplia obligacién del empleador de igualdad de trato, que reitera en el art, 81. Se configurara trato desigual cuando el empleador realice discriminaciones arbitrarias por razones de sexo, religién, raza. En el texto legal no estén contempladas todas las causales posibles de trato discriminatorio por lo que no puede considerarse que es una enumeracién taxativa, si no meramente enunciativa de causas subjetivas de discriminacién. El art. 81 prevé la posibilidad de que el empleador realice distincién por razones objetivas fundadas en la mayor eficacia o laboriosidad. La Ley N° 26,592, del 19 de mayo de 2010, incorpora el art. 17 bis ala L.C.T., que expresa “Las desigualdades que creara esta ley a favor de una de las partes, sdlo se entenderan como forma de compensar otras que de por si se dan en la relacién”; esta ley ratifica la corriente doctrinaria que estima que la Ley N° 23.592/88 de Antidiscriminacidn es de aplicacién también en el Derecho del Trabajo, todo lo cual fue ratificado por la Corte Suprema en pronunciamientos adoptados por mayoria, con la disidencia parcial de tres jueces, Es asi que: EI méximo Tribunal en la causa “Alvarez Maximiliano y otro c/ Cencosud S.A.”, confirmé la sentencia de la Cémara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala II, que habla considerado el despido sin causa de los trabajadores de la empresa como un acto discriminatorio motivado por sus actividades sindicales. Con arreglo al art, 1°de la ley 23.592, la Sala considera que el despido sin causa de los trabajadores configuré un acto discriminatorio motivado por sus actividades sindicales, hizo lugar al reclamo de éstos y, en consecuencia, condené a Cencosud SA, que gira bajo el nombre de fantasia “Easy”, a reincorporarlos en el empleo. También en la causa “Pellejero, Maria Mabel s/amparo”, la Corte revocd la sentencia del Supremo Tribunal de Rio Negro al considerar que no se habia demostrado la existencia de diseriminacién. En los fallos citados la Corte reafirmé sus fundamentos en los tratados Internacionales de jerarquia constitucional y supra legal, sefialados en el art. 75 inc. 22 de la Constitucién Nacional. 16FUENTES Reales 0 Materiales: Todos los hechos y acontecimientos de la vida social que se producen dentro de la comunidad, determinan la necesidad de una legislacién tutelar. Es un hecho que surge como consecuencia de una necesidad de la sociedad o de un sector de ella, El hecho social es el antecedente de una norma y el factor determinante que motiva su sancién. Formales: Acto concreto creador de la norma que fija el imperio de la misma. 1) Las Constituciones (Nacional y Provinciales) y Tratados Internacionales, con igual rango que la C.N, art. 75 inc. 22, contienen los presupuestos basicos que rigen la convivencia social. 2) Leyes Nacionales -art, 31 C.N. 3) Leyes Provinciales. 4) Tratados con potencias extranjeras. 5) Decretos reglamentarios. 6) Resoluciones Administrativas 7) Convenios colectivos. 8) Laudos arbitrales. 9) Principios generales del derecho. 10) Jurisprudencia. 11) Doctrina, 12) Usos y costumbres, 17Tercera Parte EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL Concepto, antecedentes, caracteres, contenido El movimiento constitucionalista de los siglos XVII, XVIII y XIX, es un proceso politico juridico que tuvo por objetivos establecer en cada estado un documento normativo que se convierta en ley fundamental, con determinadas condiciones. En un primer periodo se manifiesta el llamado Constitucionalismo clasico, politico o liberal, con el propésito de dar seguridad al hombre frente al Estado, reconociéndole libertades y derechos e imponiendo limitaciones al poder politico. Sus postulados fundamentales fueron “libertad, Igualdad y fraternidad”, garantizando para los habitantes: a) El goce de la propiedad privada sin limites b) El trabajo es una actividad privada, donde el Estado es un simple tercero. ¢) Proclama la libertad absoluta ante la ley. d) El hombre es considerado en abstracto, con neto corte individualista, no como integrante de la comunidad. e) El trabajo es un derecho natural. En definitiva procuran al extremo la garantia a la libertad y derechos dividuales donde, y especificamente sobre esta disciplina, el esquema de trabajo es pluriclasista, la libertad laboral y de contratacién en industrias es totalmente libre, el derecho laboral es incipiente y no existen gremios. Néstor SacUes, en su obra “Elementos de Derecho Constitucional”, expresa "que /a crisis del constitucionalismo de la primera etapa (liberal) se da cuando paradgjicamente, sus tres ideales supremos, enunciados al producirse la Revolucién Francesa ( libertad, igualdad y fraternidad) quedaron desvirtuados por aplicacién del propio sistema juridico politico que Jos proclamaba”. La culminacién as/ del constitucionalismo clasico, da paso a la irrupcién del constitucionalismo social, que lo completa y le da una nueva visién, Sintéticamente se expresa que constitucionalismo social es el movimiento politico juridico para la incorporacién en la constitucién de un Estado de los derechos sociales y de la concepcién del Estado Social de derecho. Este proceso se inicia en el siglo XIX y se concreta en el XX. 18Entre sus postulados se puede mencionar: a) Considera al hombre en su aspecto social, con obligaciones y necesidades, b) Identifica al hombre como ente humano y social. c) Otorga garantias sociales, ya que la persona no solo tiene derechos sino que también puede exigir una proteccién frente a sus necesidades. d) Se considera al trabajo como un deber y se procura la promocién de los trabajadores. e) La justicia social es el valor maximo juridico politico, que opera como una justicia protectora de los mas pobres y desprotegidos, para eliminar las desigualdades. En definitiva trata de acentuar la funcién social de los derechos individuales para implantar un estado de bienestar que los promueva y que el Estado facilite los medios, para eliminar las desigualdades ilegitimas y especialmente en Ia relacién entre capital y trabajo, transformando su rol en intervencionista. Gran parte del articulado de estas constituciones tiene contenido social - laboral, y el trabajo es derecho, deber y funcién, donde la propiedad tiene una funcién social, cuyos objetivos deben ser de interés para la comunidad. as primeras constituciones que receptaron estos postulados fueron la de Méjico en 1917 y la alemana de Weimar en 1914. La de Méjico, codificada y més reglamentarista (en la Constitucién esta contenido el articulado, al que debe someterse la ley), centra més su objetivo en los derechos de la familia, mujer e hijos. En primer término, lo hace la Republica de Méjico en Querétaro, en 1917, luego de un proceso de convulsiones sociales internas, vuelca en la Constitucién de los Estados Unidos Mexicanos, una némina de derechos sociales y crea un régimen de garantias individuales y sociales, para protegerlas contra las politicas de los legisladores ordinarios. En el articulo 123, determina que el Congreso deberd expedir leyes sobre el trabajo, enumerando en 31 incisos los derechos y garantias que deben tener todos los beneficiarios de un contrato de trabajo. Tan amplia y detallada es la enumeracién més propia de una ley que de una Constitucién, que difumina su operatividad. Posteriormente la Constitucién de Weimar de 1919, constituye la positivizacién por primera vez en un texto constitucional europeo, de algunos de los denominados derechos sociales, lo que implica la recepcién entre los mismos, del derecho al trabajo. Si bien es cierto que la mayorfa de los derechos constitucionalizados por esa norma eran programaticos y con instrucciones para el legislador, igual instaura un reconocimiento del derecho 19del trabajo como derecho humano lo que implica un cambio cualitativo en la plasmacién de estos derechos sociales. En la de Alemania, se destacan las funciones del Estado que asume la direccién de la vida econémica y crea consejos de empresa, en defensa de los intereses de los trabajadores, se recepta la concepcidn de Bismark sobre el Estado el que también tiene la misin de promover el bienestar de todos los miembros de la comunidad, especialmente pobres y necesitados. También se garantiza el derecho de huelga. La Constitucion Argentina de 1853 y 1957 El texto formal de la Constitucién de 1853, no podia anticiparse a la constitucionalizacién de los derechos sociales y es de corte individualista liberal. Sin perjuicio de que no menciona a los trabajadores, no contenia nada impeditivo e implicitamente estén reconocidos y garantizados sus derechos en las palabras “libertad, justicia y bienestar general”. El constitucionalismo cldsico 0 moderno a partir del siglo XVIII, se propuso organizar los estados sobre la base de proteger la libertad y los derechos de! hombre. Después de la primera guerra mundial irrumpe el constitucionalismo social que rescata contenidos del anterior y le agrega nuevos, donde la valoracién de la libertad y de los derechos individuales es remplazada por una tendencia a marcar la funcién social de los derechos individuales. Esta corriente se preocupa de organizar un orden econémico, que remueva los obstdculos para permitir a todos los hombres una igualdad de oportunidades y un ejercicio efectivo de las libertades y los derechos subjetivos. Nuestra Constitucién de 1853, enrolada en las clasicas del siglo XVIII, sus enunciados expresos estaban muy lejos de los contenidos del constitucionalismo social, asi como hoy se lo entiende. Sin perjuicio de ello el maestro Bidart Campos sostiene que la omisién de normas, de las que abundan en las constituciones del siglo XX, en la Carta Magna de 1853 no implicaba oposicién al constitucionalismo social dado que sus dispositivos no se oponen a él y su ideologia 0 filosofia politica tampoco se contraponen. Agrega que ademas la Constitucién tiene la flexibilidad para integrarse a él en forma apta y fundamentalmente no impide que la legislacién recepcione los contenidos sociales. 20El pensamiento del maestro en 1981, era que sin reformar la Constitucién formal y dentro del marco de la Constitucién de 1853, el derecho constitucional material, estaba en condiciones de acomodarse a las pautas del Constitucionalismo Social, dado que el tiempo y las circunstancias fueron plasmando en el derecho la casi _totalidad de los requerimientos sociales y econémicos del siglo XX; atin antes de las reformas de 1949 y 1957. Con posterioridad varios proyectos de reforma constitucional intentaron incorporar los derechos sociales a la ley fundamental y darles categoria de garantia constitucional, no formalizdndose ninguno de ellos. En el afio 1949, la sancién de una nueva constitucién introduce estos derechos sociales por primera vez garantizando lo derechos del trabajador, la familia, la ancianidad, la educacién y la cultura (art. 37). También en el art. 38 establece la funcién social de la propiedad del capital y la actividad econémica, se faculta a su vez al Estado para velar por a salud publica y la asistencia social. Por primera vez en la Constitucién se autoriza al Congreso el dictado del Cédigo Social (art. 68 Inc. 11) Estando los derechos sociales incorporados definitivamente en los mbitos doctrinarios a nivel nacional como internacional, la derogacién de la Constitucién de 1949, determinéd que la Convencién Constituyente de 1957, tuviera como propésito de dotar al pais de los principios del Constitucionalismo Social. Se propugné la idea de Justicia Social para todos y la unién de lo social con lo econémico. Es asi que se deroga la Constitucién de 1949, se restablece la vigencia de la de 1853 y se agrega el art. 14 bis que garantiza las condiciones basicas del trabajo y de la seguridad social. La otra Unica enmienda es un agregado al art. 67, donde en el inc. 11 faculta al Congreso a dictar el Cédigo de Trabajo y Seguridad Social. La Constitucién de 1994, no agrega nuevos derechos sociales pero la incorporacién de instrumentos internacionales, entre otros la Declaracién Universal de los Derechos Humanos (art, 75, inc. 22), ratifica la consagracién de los derechos sociales, La Constitucién de 1994 La Constitucién Argentina, sin realizar en lo formal grandes modificaciones, con la incorporacién al bloque de constitucionalidad de los tratados de Derechos Humanos coloca al pais en constitucionalismo social en 21pleno y marca un hito en el reconocimiento de los derechos y dignidad de la persona humana. La Constitucién Argentina, luego de la reforma de 1994, dentro de las facultades del Congreso, en el articulo 75 inc.22, distingue tres tipos distintos de instrumentos internacionales que dan lugar a_ situaciones diferentes con relacién al valor juridico del Derecho Internacional. Para tener un disefio completo de la supremacia constitucional, en relacién con la Constitucién Nacional y los tratados de derechos humanos, conviene transcribir el inc, 22 del articulo 75: Inc. 22: “Aprobar o desechar tratados concluidos con las demas naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen Jerarquia superior a las leyes. La Declaracién Americana de los Derechos y Deberes de! hombre; Ia Declaracién Universal de los Derechos Humanos; la Convencién Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econémicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos y su Protocolo Facultativo; la Convencién sobre la Prevencién y la sancién del Delito de Genocidio; la Convencién Internacional sobre la eliminacién de las formas de “discriminacién racial"; la Convencién Internacional sobre la Eliminacién de Todas las Formas de Discriminacién contra la Mujer; la Convencién contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convencién sobre los Derechos del Nifio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquia constitucional, no derogan articulo alguno de la primera parte de esta Constitucién y deben entenderse complementarios de los derechos y garantias por ella reconocidos. Sélo podrén ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacién de las dos terceras partes de Ja totalidad de los miembros de cada Camara. Los demés tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirdn del voto de las dos terceras partes de Ja totalidad de los miembros de cada Camara para gozar de la jerarquia constitucional”. En la primera parte del inc. 22 (Quiroga Lavié la denomina cldusula), donde se expresa "aprobar 0 desechar tratados... jerarquia superior a las Jeyes”, es un enunciado con el cual la reforma introduce una modificacién sustancial a la Constitucién, disponiendo la jerarquia superior de los Tratados Internacionales por sobre las leyes, luego de su aprobacién o ratificacién por el Congreso. Este nuevo dispositivo, de alguna manera altera el orden de prelacién establecido en el articulo 31 de la Constitucién Nacional, dado que éste sefiala que los tratados internacionales son “ley Suprema de la Nacién”, después de la Constitucién y de las leyes que se dicten por el Congreso, pero luego de la reforma de 1994, estos tratados 22adquieren jerarqufa constitucional, superior a las leyes y equivalente a la constitucion. En la sequnda parte del inciso que comienza ... "La Declaracién Americana..., la Convencién Constituyente nominé diez (10) documentos internacionales sobre Derechos Humanos (ocho son tratados y dos son declaraciones) y les dio jerarquia constitucional como fuente de derecho en el pais. De esos documentos internacionales los que contienen normas juridicas, son éstas las que tienen supremacia constitucional por sobre las leyes y van a constituir el "bloque de constitucionalidad federal”, segun denomina Bidart Campos a la Constitucién formal y a los instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos. Es decir que en la Constitucién Argentina, con relacién a los Tratados de Derechos Humanos, por el mismo articulo 75 se adopta la doctrina de la constitucionalizacién, donde el propio poder constituyente otorga jerarquia constitucional a algunos tratados que son los mencionados en el inc. 22, 2da parte y les confiere un rango juridico_ interno pero privilegiado por sobre las eyes. Asi, la Constitucién Argentina incorpora los Tratados sobre Derechos Humanos al derecho interno, con rango equivalente a la Constitucién. Ello implica el reconocimiento de una segunda categoria diferente de normas de Derecho Internacional, es decir otro tipo de tratado, que se suman a las sefialados en primer término. En la tercera parte del inc. 22, se hace mencién, a un tercer tipo de tratados y convenciones internacionales sobre derechos humanos, es una tercera categoria de normas internacionales receptadas en la Constitucién Nacional. Son aquellos acuerdos internacionales, que luego de pasado el mecanismo de aprobacién que la propia constitucién determina, podran integrar el bloque de constitucionalidad, con igual supremacia que los. expresamente mencionados en la segunda parte del inc. 22. De esta manera la norma establece un procedimiento especial a futuro para que otros tratados de Derechos Humanos puedan tener también jerarquia constitucional. Estos nuevos tratados, a incorporarse al bloque de constitucionalidad, necesitan de dos votaciones en ambas Cémaras (iltima parte de este apartado) y luego quedan agregados, nominados, con la misma supremacia que los diez designados inicialmente. De esta forma es que, en la actualidad de los diez (10) tratados originales de 1994, citados puntualmente, hoy se han ampliado a doce (12), a partir de la sancién de la ley n° 24,820 del afio 1997, que incorpora al bloque de constitucionalidad la Convencién Interamericana sobre 23Desaparicién Forzada de Personas, luego de aplicarse el procedimiento previsto en la propia Constitucién y ser aprobada la convencién por la ley n° 24.556 en Septiembre de 1995. Trémite andlogo tuvo la Convencién sobre Imprescriptibilidad de los Crimenes de Guerra y Lesa Humanidad, la que fue aprobada en nuestro pais el 23 de noviembre de 1995 por la ley n° 24.584 y constitucionalizada el 3 de septiembre de 2003 por la Ley N° 25.778. Convenios de la OIT Con relacién a los convenios, enumerados de la Organizacién Internacional del Trabajo (IT), que si bien sus disposiciones, como asimismo las de los Tratados de Derechos Humanos, no son formalmente leyes, a partir de la modificacién de la Constitucién Nacional en 1994, han adquirido valor supralegal. Especificamente los Convenios de la OIT, doctrina mayoritaria estima que estan contenidos en la Primera parte del inc. 22 del art. 75 C.N:, en la expresién “aprobar 0 desechar Tratados ... tienen jerarquia Superior a las leyes", por lo que estan en idéntica situacién a los Tratados Internacionales, luego de su ratificacién, tienen jerarquia superior a las leyes de derecho interno. En la particular, clasificacién realizada con relacién con relacién a la categoria de las diferentes normas de derecho internacional, los Convenios OIT, estarian comprendidos dentro de la primera categoria, Este enouadramiento, tiene trascendental importancia en esta materia de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, en razén que estos convenios, tratan temas fundamentales sobre el trabajo y los beneficios de la Seguridad Social. Operatividad de los documentos internacionales en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Una consecuencia de lo resefiado precedentemente es que una ley nacional que se dicte contrariando el contenido de un Tratado de Derechos Humanos constitucionalizado, es inconstitucional y asi debe ser deciarado por la jurisprudencia al adquirir operatividad interna por ser la Constitucién misma. Este es el criterio seguido por la Corte Suprema de Justicia de la Nacién, en los casos “Vizzoti Carlos Alberto c/ AMSA S.A. s/despido (F)” y “Aquino Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ Accidente”, donde el maximo tribunal entiende que los derechos constitucionales pueden expandirse segiin las pautas de derecho internacional reconocidas en los Tratados de Derechos Humanos constitucionalizados (El andlisis de estos fallos es materia de capitulos siguientes), 24En el caso "Vizzoti” del 17 de Septiembre de 2004, la Corte modifica sustancialmente su jurisprudencia anterior, con relacién a la limitacién de la remuneracién del trabajador para el célculo de la Indemnizacién por antiguiedad del articulo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo. El caso es que la norma citada establece una tarifa para el momento de la indemnizacion por despido en funcién de dos variables que son la antigliedad y el salario del trabajdor. Este ultimo puede verse reducido por la aplicacién de un tope salarial maximo. En el fallo el Maximo tribunal declara que no resulta razonable una disminucién superior al 33 por ciento; y sostiene “que el trabajador es sujeto de preferente atencién constitucional no es conclusién solo impuesta por el articulo 14 bis, sino por el renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarquia constitucional a partir de la reforma Constitucional de 1994 (Articulo 75 Inc. 22 C.N.) enumerando los respectivos instrumentos internacionales”. El 21 de Septiembre de 2004 la Corte Suprema dicté sentencia en el caso “Aquino”, donde el trabajador reclamaba una indemnizacién por accidente de trabajo con fundamento en las normas de derecho civil, recurrencia del trabajador que la ley especifica veda expresamente. La Corte hace lugar de la demanda con fundamento en el articulo 14 bis de la Constitucién Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, en especial el Pacto Internacional de Derechos Econémicos, Sociales y Culturales con especial mencién a la actividad desplegada por el Comité de Derechos Econémicos, Sociales y Culturales, como organismo encargado de interpretar y aclarar el Pacto Internacional (P.I.D.E.S.C.), por violacién a la Justicia social, a las condiciones minimas de seguridad e higiene laborales, al principio alterum non laedere, en definitiva, al derecho humano a la vida. Siguiendo con la ténica de los fallos laborales citados, donde la Corte recurre a los tratados de Derechos Humanos constitucionalizados para fundarlos, también en el afio 2004, justamente hace uso de esta supremacia otorgada a los Convenios de la 0.1.7, para sustentar algunas causas. Asi en el caso “Milone Juan A c/ Asociart ART S.A.” del 26 de Octubre de 2004, donde se reclama el pago de una indemnizacién por accidente de trabajo, en un pago Unico y no en forma de renta como lo establece la Ley N° 24.557, norma especifica en la materia. La Corte Suprema revaloriza los Convenios de la OIT, por aplicacién del articulo 75, inc.22 primer parrafo y reconoce que el Convenio n° 17 de 1925 sobre reparacién de los accidentes de trabajo, al ser ratificado por nuestro pais, tiene jerarquia superior a las leyes. En el convenio citado se dispone que el pago de una indemnizacién lo sea en forma de renta, pero el propio instrumento prevé también la 25posibilidad de que el pago lo sea en forma de capital, de esa forma hace lugar a la demanda y manda a pagar la indemnizacin en un capital Unico Mas recientemente, la Corte vuelve a sentenciar con fundamento en los Tratados Internacionales en general y especificamente, en el Convei N° 87 sobre libertad sindical y en la Declaracién de Derechos Fundamentales en el Trabajo de 1998 ambos de la O.1.T., en la causa “Asociacién Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo ~Ley de Asociaciones Sindicales” del 11 de Noviembre de 2008. Mas recientemente, la Corte vuelve a sentenciar con fundamento en los Tratados Internacionales en general y especificamente, en el Convenio n° 87 sobre libertad sindical y en la Declaracién de Derechos Fundamentales en el Trabajo de 1998 ambos de la O.1.T., en la causa “Asociacién Trabajadores del Estado c/ Ministerio de Trabajo -Ley de Asociaciones Sindicales” del 11 de Noviembre de 2008. La Corte revoca la sentencia que habia impedido a ATE, intervenir en los comicios de delegados, porque no gozaba, en el dmbito de su jurisdiccién, de personeria gremial. Esa limitacién establecia en el articulo 41, inc a, de la ley 23551 dice la Corte, modifica la libertad sindical, amparada por el articulo 4 bis como por las normas de raigambre internacional (articulo 75 inciso 22 Ley Fundamental y Convenio n° 87 OIT). También en los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Aerolineas Argentinas S.A. c/ Ministerio de trabajo”. El Director de Inspeccién Federal del Ministerio de Trabajo, en ejercicio de atribuciones de policia laboral, le impuso una multa a aerolineas Argentinas. La Camara de Trabajo revocé la atribucién con fundamento en que la facultad de sancionar se halla en cierto modo inhibida en tanto el Presunto incumplimiento de una norma laboral, esta acompafiado por elementos de interpretacién sujeta a debate. Sostiene la Corte que en “modo alguno podria considerarse que la atribucién de sancionar a los empleadores por incumplimiento de las normas de derecho de! trabajo resulta excluida cuando la inteligencia de éstas suscita dudas, ya que interpretar lo establecido por ellas es inherente al cometido de comprobar su cumplimiento”. *...Si algo impone el conjunto normativo y doctrinal integrado por art. 14 bis C.N, articulos 6 y7 del Pacto Internacional de Derechos Econémicos, Sociales, y culturales (PIDESC), los Convenios n° 81 y129 de la OIT, con especial referencia al informe de la Comisién de Expertos de Aplicacién de Convenios y Recomendaciones, de la Conferencia Internacional del Trabajo, en la 95° Reunién de 2006; Instrumentos Internacionales de cardcter regional Declaracién sociolaboral del MERCOSUR, 1998; La Carta Internacional Americana de Garantias Sociales, es por cierto que las facultades del Director de Inspeccién Federal del Ministerio de Trabajo, 26Empleo y Seguridad Social de la Nacién, no pueden validamente verse limitadas cuando la inteligencia de las normas del derecho del trabajo, suscita dudas”. La Corte determina que /os Estados deben “velar” tanto por “el estricto cumplimiento de la normativa de cardcter laboral que mejor proteja a los trabajadores”, cuanto “para que dentro de su territorio se reconozcan y apliquen todos los derechos laborales que su ordenamiento juridico estipula, derechos originados en instrumentos internacionales 0 en normativa interna, para lo cual le corresponde adoptar todas las medidas necesarias, sean de orden legislativo y judicial, asi como “administrativo”, La consecuencia a la vista es que los derechos humanos enumerados en el segundo apartado del inc. 22, del articulo 75 de la Constitucién Nacional son considerados parte del texto constitucional con idéntico valor de supremacia. Los del primer apartado se encuentran en un plano superior al del derecho interno, es decir tienen jerarquia superior a las leyes, luego de su ratificacién por el pais, por ende son fuente del derecho de los trabajadores. Los del tercer apartado luego del doble tramite de aprobacién, son constitucionalizados, adquiriendo igual valor y al mismo nivel que la Constitucién, como los del segundo apartado. Otra modificacién de la Reforma de 1994, es que autoriza al Congreso, en este mismo articulo 75 inc. 12, al dictado del Cédigo del Trabajo y Seguridad Social, facultad que ya tenia desde 1957, ahora determina y aclara que lo podré realizar en “cuerpos unificados 0 separados”. EL ARTICULO 14 BIS DE LA CONSTITUCION NACIONAL Contenido La Constitucién de 1853 fue para su tiempo notable por las declaraciones amplias y generosas que aceptaba pero expresamente no inclula_demasiadas cldusulas referentes al trabajo, solo en el art. 14 garantiza el derecho a elegir un trabajo, no a obtener un trabajo, cuando enuncia el derecho de trabajar se limita a considerar al trabajo en su faz objetiva, Incorporada nuestra Constitucién a la nueva corriente, luego de la reforma de 1957, que agrega un articulo, se observa que en los derechos sociales y econémicos constitucionalizados, se afade a la funcién del Estado la obligacién de hacer o de dar algo en favor de los hombres, son las 27prestaciones positivas a cargo del estado, las que deben ser suficientes para alcanzar la felicidad y el decoro elemental de la vida personal. Es el estado de “Bienestar social” que hace y que promueve, que deja de lado al Estado gendarme o policfa, que cuida y vigila como funcién propia para con los derechos subjetivos del constitucionalismo clasico, omitiendo todo dafio a estos derechos. Antes de la reforma de 1957, el Art. 14 constituia el eje y centro del derecho a trabajar, al proclamar la libertad de trabajo. Escueta y genéricamente la Constitucién enuncia este derecho de todos los habitantes como la facultad de toda persona a elegir la actividad que le serviré como medio de subsistencia. El art, 14 de la C.N., entre otros derechos basicos de que gozan los habitantes, declara el de trabajar, considerandolo como derecho fundamento de los demés, y enuncia: “todos Jos habitantes de la Nacién gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria licita...” Con este breve enunciado esta garantizando a todos los habitantes la posibilidad de elegir un empleo en el mercado ocupacional. Este derecho integra la clsica especie de los derechos individuales, considerados como de primera generacién, porque estan referidos a la propia conducta de quien es su titular. Como se ha expresado, la reforma de 1957, solo incorpora el art. 14 bis 0 14 nuevo, buscando garantizar todos los derechos de los habitantes y de su grupo familiar, en faz individual o colectiva. Es asi que todos los derechos garantizados por la norma constitucional, protegiendo al trabajador y a su grupo familiar, se corresponden con los diferentes institutos que integran estas disciplinas. El primer pérrafo del articulo se refiere a las garantias de los trabajadores dependientes, que hacen al contenido de! Derecho Individual de Trabajo. El segundo establece los derechos que la Constitucién reconoce a los gremios, institutos todos del Derecho Colectivo de Trabajo. El tercer y Ultimo parrafo configura el contenido parcial del Derecho de la Seguridad Social, confiriéndole al Estado la obligacién de otorgar a los hombres y su familia los beneficios sociales para cubrir las contingencias. Las normas constitucionales pueden ser de dos tipos: operativas o programaticas. Se dice que son operativas cuando sus postulados pueden aplicarse a un caso, sin necesidad de reglamentacién legislativa para determinar sus 28limites. En cambio las programaticas necesitan de la norma para establecer los pardmetros de interpretacién y aplicacién que habilite a su ejercicio. En las primeras la sola enumeracién del derecho habilita a ejercerlo, asi por ejemplo “igual remuneracién por igual tarea”. En Las segundas se debe establecer previamente su alcance: “proteccién contra el despido arbitrario.” a) Derechos individuales de los trabajadores El articulo comienza enfatizando: “EI trabajo en todas sus formas, gozaré de la proteccién de las leyes, las que aseguraran al trabajador ...” El cardcter imperativo de este precepto esta indicando que el Congreso debe dictar las normas que amparan el trabajo y que esas leyes deben asegurar al trabajador todos los derechos que se enumeran a continuacién en el articulado. GermAN BIDART CAMPOS expresa que todo este articulo debe interpretarse con amplitud generosa, porque el constituyente del 57 quiso dar una cobertura total a los principios del constitucionalismo social y cuando una cldusula es programética, esa naturaleza no implica dejar librada a la ocurrencia temporal del legislador la vigencia de esa norma y la ausencia morosa no impide al titular del derecho invocarlo y ejercerlo El derecho de trabajar, ya antes reconocido en el art. 14 y luego amparado en el art. 14 bis, implica la eleccién de la actividad, que su cumplimiento y sus frutos sirvan para que sea medio de vida y subsistencia. Se lo debe distinguir del derecho al trabajo que seria el derecho de la persona sin trabajo 0 que no lo encuentra, a reciamar que el Estado le Proporcione un tarea remunerada. Se entiende que la Constitucién no reconoce este derecho en ninguna de sus normas enumeradas y presumiblemente tampoco en las implicitas. “Condiciones dignas y equitativas de labor”: Se refiere al modo, a la calidad y a la seguridad en el trabajo, como consecuencia de ello la garantia_se extiende a que al ambiente, el lugar, el descanso, al trato respetuoso que todo le garantice una existencia digna a la persona. Esta proteccién reconoce al trabajador el derecho a desempefarse en condiciones de higiene y seguridad, no exceder las posibilidades normales de esfuerzo y posibilitar su recuperacién y reposo 29Encontréndose prohibida cualquier disposicién legal o contractual que provoque un desmedro fisico 0 moral en atencién a la dignidad humana del trabajador. “Jornada limitada”: Una de las condiciones dignas se configura con el tiempo reducido y razonable de trabajo. Es un derecho de los trabajadores impuesto por la necesidad de resguardar su integridad, su recuperacién frente a la fatiga y la posibilidad de armonizar sus actividades laborales con otras propias de la vida, como es Ia familiar y cultural. Antes de la sancién de este articulo el pais tenia una ley general sobre jornada de trabajo limitada "Descanso y vacaciones pagados”: Garantiza la necesidad de resguardo de la integridad psicofisica de los trabajadores, posibilitando que gocen del respectivo descanso, sin la incertidumbre que significa encontrarse privado en los dias referidos, de la necesaria retribucién que le posibilite el alimento, la salud y el esparcimiento. El agregado del adjetivo “pagadas” haria referencia a que a las dos formas de descanso, diario, semanal y anual deber ser remunerados. “Retribucién justa”: Esta garantia recepta una concepcién del salario que contempla en cada caso, el trabajo prestado, el producto de ese trabajo, las necesidades del trabajador y de su familia, y el bien comin, surgiendo el monto justo de una retribucién, de la ponderacién razonada y global de esos diversos factores. Se entiende que se refiere al salario que por su monto, oportunidad de pago, integralidad, etc., resulte satisfactorio y suficiente para vivir, La retribucién para ser “justa” debe ser suficiente. “Salario minimo, vital, mévil”: Ordena al legislador ese salario minimo, bajo cuyo nivel ni los convenios colectivos ni el acuerdo de partes, puede descender. Es decir se impone a que se fije un monto minimo que no pueda ser reducido por acuerdos convencionales y debe ser reajustado en funcién de los altibajos de! costo de vida. Se busca preservar el poder adquisitivo de los salarios que permita satisfacer el consumo de las cosas necesarias y el goce de los bienes indispensables para una vida dignamente aceptable. “Igual remuneracién por igual tarea”: Su sentido es prohibir las disminuciones arbitrarias en el pago de salarios a personas que realicen trabajos similares, sobre todo por razon de 30sexo 0 de edad, Se requiere para su aplicacién dos supuestos especificos, uno cualitativo (el desempefio de los sujetos en la misma clase de trabajo) y otro cuantitativo (que el trabajo sea también el mismo); ello implica que debe tratarse, verbigracia, del realizado en una jornada idéntica (diurna o nocturna, salubre 0 insalubre); de rendimientos similares (cuando un trabajador rinde mas que otro es legitimo que se le reconozca un plus). “Participacién en las ganancias de las empresas, con control de la produccién y colaboracién en la direccién”: La idea de los convencionales fue que al trabajador le interesa que se le de participacién en las ganancias, para que se le mejore el salario y asi elevar sus condiciones de vida, Siendo esta forma una de las que se considera mas eficaz. Los Convencionales declan también (diario de seciones) que a la empresa también le convenia porque el trabajador lo harfa con mayor dedicacién y mas permanencia en la organizacin, La legislacién argentina ha sido renuente a normar esta garantia, pero segtin el articulo la participacién es debida a todo empleado dependiente. Esta participacién no podria sustituir ni absorber el monto del salario. “Proteccién contra el despido arbitrario”: Se entiende este precepto como el derecho del trabajador a la permanencia en el puesto de trabajo, excluyendo legalmente de las relaciones de empleo privado a la estabilidad propia, reservada para los dependientes del Estado. Cuando el despido es producido sin causa pareciera que la norma lo asimila al arbitrario, que no es lo mismo porque éste se configura cuando se da una situacién agraviante, irrazonable, injuriosa, como lo podria ser el de la mujer con maternidad o del trabajador con amparo sindical, donde existe una raz6n especial para prohibirlo. El trabajador de la actividad privada se le garantiza una estabilidad relativa dado que el empleador puede disponer su despido sin causa, pero tiene derecho a un resarcimiento econémico como compensacién. La indemnizacién que le corresponde al trabajador por la decisin unilateral del empleador se reputa suficiente para proteger al trabajador contra el despido arbitrario. La norma no prohibe tutelar contra el despido sin causa. “Estabilidad del empleado publico”: En este caso la norma no habla de proteccién contra la cesantia, sino de estabilidad lo que le esta asegurando al empleado publico su permanencia y su reempleo. Es decir la estabilidad propiamente dicha, la propia o absoluta, la que ante la cesantia sin causa legal justa o sin sumario previo, obliga a reincorporar. 31La Corte Suprema ha resuelto que el en caso de estos empleados es necesario compatibilizar la garantia constitucional, con las facultades del Poder Ejecutivo o del Congreso para crear o suprimir cargos, habilitando el mecanismo de la prescindibilidad, para realizar racionalizaciones o reestructuraciones en la Administracién Publica pagando la debida indemnizacién. En definitiva y a criterio de la Corte, frente a razones de estado la estabilidad quedaria vulnerada, solo en los casos: a) cesantia dispuesta sin causa legal suficiente; b) si se dispone sin sumario previo y sin las formas del debido proceso; c) si se declara en comisién al personal, contra su voluntad. ‘Organizacién sindical libre y democrética, reconocida por la simple inscripcién en un registro especial”: Organizacién libre quiere decir sin trabas tanto para su formacién como para su desenvolvimiento, sin interferencias ni compulsiones del Estado, de los empleadores, de los partidos politicos, etc. Organizacién democratica, es decir entidad respetuosa de las personas, de sus libertades y de sus derechos, Este derecho est4 garantizado al trabajador y ello implica una reafirmacién del derecho de todo individuo a asociarse con fines tiles, pero tal asociacién debe excluir cualquier forma de compulsién u obligatoriedad, imponiéndose dentro del seno de la organizacién un esquema participativo, con procedimientos electorales, renovacién de autoridades y derecho de sus miembros a participar activamente en la toma de decisiones El trabajador debe poder no slo ingresar sino permanecer o salir de tal asociacién. La organizacién asi formada debe ser reconocida mediante una simple inscripcién en un registro especial, proponiéndose asi la Constitucién simplificar los trémites relativos a la actuacién de los gremios. b) Derechos gremiales 0 colectivos El segundo pérrafo del art. 14 bis, esta dedicado a los que se denominan derechos gremiales, desde que “garantiza a los gremios” los derechos que en él se enumeran, a saber: “Concertar convenios colectivos de trabajo”: La recepcién constitucional de esta garantia reviste gran importancia, pese a estar sujeta a reglamentacién posterior, porque cristaliza el derecho de las organizaciones a participar en la produccién de normas destinadas a reglar la actividad que desempefian. Es asi que le confiere a los gremios 32clertas facultades, dado que el convenio, cumplidas las condiciones formales y sustanciales de validez, se asimila a los efectos de una ley dictada por el Congreso. La posibilidad de concertacién de convenios colectivos y la elaboracién de las cldusulas normativas, permite dar aplicacién a los distintos derechos que enuncia el art. 14 bis, con mayores beneficios para los trabajadores, asi por ejemplo menores horarios de jornada, salarios basicos superiores al minimo legal, etc. “Recurrir a la conciliacién y el arbitraje”: Es mediante esta cldusula que se da jerarquia constitucional a dos modos de solucién en forma pacifica y arménica de los conflictos colectivos que involucren a trabajadores de una misma rama, actividad o profesién. de trabajo, a través de comisiones paritarias y otras formas de representacién de sectores en conflicto. “EI derecho de huelga”: |a Constitucién de 1949 no habia reconocido este derecho por entender los constituyentes que no podia reconocerse como derecho positivo de igual modo que no puede reconocerse el derecho positivo de resistenci En cambio, los constituyentes de 1957 entendieron que por el contrario, debia reconocerse ese derecho como derecho gremial, colectivo, y no individual de cada trabajador; también los constituyentes destacaban el cardcter pacifico de su ejercicio, descartandose todo modo de violencia o depredacién. Se entendia que en ese derecho se encontraban amparadas “las huelgas en solidaridad” donde el interés profesional es indirecto y se traduce en apoyo de otros sectores de lucha. El ejercicio del derecho de huelga ha dado lugar a una rica elaboracin Jurisprudencial por parte del mds alto tribunal de la Nacién y ha sido objeto de reglamentacién indirecta al establecer los limites al Derecho de Huelga cuando estan involucrados trabajadores de servicios esenciales. También se ha reglamentado las condiciones para que una huelga sea considerada legitima. ‘Los representante gremiales gozarén de las garantias necesarias para el cumplimiento de su gestién sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo”: Los constituyentes entendieron que para el ejercicio de la actividad gremial, era necesario garantizar a los representantes gremiales la libertad, prohibiendo los impedimentos, las persecuciones y las represalias por las actividades gremiales, 33La normativa del articulo es amplia y comprende las garantias necesarias para que el representen cumpla su gestién sindical y las relacionadas con la estabilidad en su empleo. Es también amplio la interpretacién que se da a la locucién “representante gremial” la que seria comprensiva de que todo trabajador, con cierta elasticidad bajo una u otra denominacién que se desempefia transitoriamente en la funcién sindical queda protegido. Con respecto a las garantias vinculadas con la estabilidad propia, que impide el despido sin causa y el arbitrario y que en caso de rescisién obliga a reincorporar. La norma reglamentaria Ley N° 23.551 ha receptado el principio con este alcance, sin perjuicio de lo cual la Corte Suprema ha entendido que esta estabilidad no puede ser absoluta y que frente al despido se traduce en el reconocimiento de una indemnizacién agravada. Para una mayor garantia, frente a este tipo de medidas el representante gremial también tiene derecho a que previo a tomarlas el empleador debe realizar un procedimiento judicial sumario para excluir la tutela sindical. ¢) Seguridad Social “El estado otorgard los beneficios de la seguridad social”: Como ya se anticipé en esta parte la norma es imperativa y obliga al Estado a cumplir con determinados prestaci Seguridad Social. El Estado asume un deber: el de conceder y abonar estos beneficios. La expresién Seguridad Social en este enunciado lo es en un sentido amplio, compresivo de riesgos y necesidades, en definitiva de contingencias sociales, tal como se entiende en la actualidad el objeto de la materia, en el que se subsumen riesgos, necesidades y toda otra situacién social que ocasiona un dafio que requiere proteccién. También se entiende que la locucién abarca los dos émbitos en que se desenvuelve: a) el de la seguridad social a favor de los trabajadores, b) el de la asistencia social a favor de cualquier persona sin recursos. Afiade la norma que la seguridad social, "... tendré el cardcter de integral e irrenunciable”: Integral: significaria que la cobertura de las necesidades debe ser amplia y total sin especificar cuales son esos riesgos 0 contingencias que debe amparar, por lo que se entiende que son todos a los que se encuentra expuesto el ser humano a lo largo de su vida. 34Irrenunciable: este cardcter apareceria como la obligatoriedad de los particulares de ingresar al sistema, si admitirse voluntad en contrario. “En especial, la ley establecerd: el seguro social obligatorio”: Esta alocucién generé debates en cuanto a su alcance se estima que al hacer mencién de este instituto, como una mas de los técnicas de que se vale la Seguridad Social para cumplir con su objetivo. El seguro social en la época de sancién de este articulo, era utilizado y convocado en el derecho comparado, por ello es que se considera que la intencién ha sido utilizar el término con precisién técnica y como una aspiracién a que se establezca en el futuro como un sistema similar a como estaba tipificado en estos paises, el que no comprenderia las jubilaciones que las trata mas adelante. Se estima que lo que pretendia la Comisién Constituyente fue impartir la directiva a que el legislador implante los dos sistemas. Uno el del seguro social obligatorio cubriendo con éste algunas necesidades en contingencias y que otras situaciones distintas, las ampara el sistema previsional, para que de esa forma se abarque a todas las contingencias y a todas las personas. A nivel nacional no se ha reglamentado el instituto del seguro social obligatorio con el alcance que se especificé, sin perjuicio de ello en forma diferenciada se han creado subsistemas, que a nivel internacional integran el seguro, como lo son el de prestaciones por desempleo, el de salud y otros, pero que no cubren todos los estados de necesidades Esta conclusién surgiria del precepto cuando dice * la ley establecera”, este cuando que se esté refiriendo al Cédigo a dictarse, o en ausencia de el, a una ley especial que asi lo disponga. También podria haberse referido al sistema de leyes dispersas reguladoras de la materia, las que podrian reunirse en un Unico cuerpo normativo, para dar vida al Seguro Social Obligatorio. Se estima que se utiliz6 el término con precisién técnica, tal como se lo utilizaba en derecho comparado pero también como una aspiracién a que en el futuro se establezca un sistema de Seguro Social similar al de otros paises. Aspiracién que estimo es posible y necesaria, porque se reitera el articulo dice: “En especial, la ley estableceré...” Se entiende que la Convencién Constituyente pretendié impartir una directiva al legislador para crear el Sistema del Seguro Social Obligatorio. La Corte Suprema de la Nacién reiteradamente tiene dicho que luego de la sancién del art. 14 nuevo su contenido y garantias, deben ser vistas como manifestaciones de los deberes inexcusables del Congreso, para asegurar al trabajador un conjunto de derechos inalienables. 35Se presume que la directiva era para instrumentar dos sistemas, uno el del Seguro Social Obiigatorio, otro el del Régimen Previsional dado que en el parrafo octavo trata especificamente y por separado, lo de las jubilaciones Esta interpretacién se aparta del concepto dominante sobre el Seguro Social a nivel de derecho comparado. Este seguro, a nivel internacional ampara a la mayoria de las contingencias, como enfermedad, accidente, maternidad, jubilaciones y retiros por incapacidad y desempleo. De aceptarse esta posicién, que se considera, en un todo de acuerdo a la Constitucién, podriamos tener un seguro para determinadas contingencias, como cobertura de la contingencia salud, desempleo, asistencia familiar y por separado un Sistema Previsional. A nivel nacional no se ha reglamentado el instituto del Seguro So Obligatorio con el alcance que se especificé, sin perjuicio de ello en forma diferenciada se han ido creando subsistemas, que a nivel internacional integran el seguro, como lo son el de prestaciones por desempleo, el de salud y otros, pero que no cubren todos los estados de necesidad. No obstante que son temas a tratar en capitulos préximos se deberia para la legislacién argentina, que frente al panorama de desproteccién y a la circunstancia de que en las dolencias ajenas al trabajo, las prestaciones dinerarias estén a cargo exclusivo del empleador del trabajador dependiente; que las vinculadas con su trabajo, estén a cargo de una entidad de seguro privada, extrafia al trabajo, quizés es la oportunidad de volver nuestros ojos hacia la Constitucién Nacional, especificamente al art. 14 bis, a su tercera parte donde se hace mencién al Seguro Social Obligatorio, como un instrumento mediante el cual se puede brindar cobertura a la contingencia salud que incluya a los accidentes y enfermedades inculpables y a los infortunios del trabajo, sin distincién de la causa que lo provoca. “que estard a cargo de entidades nacionales 0 provinciales.. Este enunciado quizés coloque incertidumbre ha generado, se refiere a las entidades gestoras de la Seguridad Social. Una de las razones de la duda estriba en no saber si las provincias pueden crear instituciones de este tipo. Involucrada la cuestién con la distribucién de competencias entre el Estado Federal y las Provincias en materia de Seguridad Social, se entiende que en la Nacién esté toda la facultad legislativa, no solo porque el art. 14 bis deriva la competencia reglamentaria a la ley sino que también por que el art. 75 inc. 12. asigna al Congreso la tarea de dictar el Cédigo de Seguridad Social. Por ello es que la competencia provincial para crear entidades locales de la Seguridad Social queda circunscripta a las que conceden beneficios a personas dependientes de su ambito de gobierno, es decir organismos en los 36que la Provincia tenga competencia para regular la actividad y las personas deben afiliarse a esas dependencias. . con autonomia y financiera y econémica”’: El término mas adecuado que autonomia seria el de autarquia y hace referencia a la capacidad del ente de administrarse por si mismo y de poseer y administrar un patrimonio propio afectado a su finalidad Para la norma es importante que fundamentalmente la entidad tenga independencia econémica y financiera es decir los recursos patrimoniales para atender su gestién, su funcionamiento, el pago de las prestaciones que otorga. Estado”: Se trata e entidades autérquicas 0 personas publicas no estatales, la norma pretende que sean administradas por los interesados y que el Estado participe. La realidad nacional no muestra que se haya dado cumplimiento a este mandato y en escasas entidades existe una minima participacién de los interesados, pese a que en las diferentes normas puede estar previsto este mandato, administrados por los interesados con participacién del sin que pueda existir superposicién de aportes”: Lo que el precepto esta indicando es que por una misma actividad no se debe aportar mds de una cotizacién. Sea que se considere al régimen previsional como comprendido dentro del seguro obligatorio, 0 como dos sistemas diferentes, solo la persona que tenga mas de una actividad debe contribuir al sistema por cada una de ellas, sin perjuicio de que pueda lograr 0 no mds de una prestacién. La Corte ha dicho que lo que se prohibe es la “superposicién” de aportes, a cargo de una misma persona aportante, no la “multiciplicidad”. Se deben sobreponer en idéntico fin y caracter. También este precepto da por sobreentendido que los sistemas de Seguridad Social deben ser contributivos, jubilaciones y pensiones méviles”: El principio es que los beneficios previsionales deben tener movilidad periddica y variable a modo de mantener su monto reajustado en funcién de los incrementos del costo de vida. La pauta basica que dio la Corte inicialmente es que la movilidad debe arreglar un haber que razonablemente tenga proporcionalidad con el haber de actividad. 37La situacién del régimen previsional nacional ha dado muestras claras de la imposibilidad material de dar acabado cumplimiento a la movilidad de las prestaciones dispuesta en esta norma. “.. la proteccién integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensacién econémica familiar”: Esta norma una cléusula programética que le da posibilidad al legislador de crear la tutela en diferentes mbitos y campos. Se ha considerado que esta tutea integraria, entre otras las siguientes situaciones: cargas familiares, nupcialidad, maternidad, matrimonio, necesidad de educacién, capacitacién profesional, descansos remunerados, discapacitados y muchas otras necesidades. Bipart Campos expresa que da la impresién de que este postulado serviria como pauta para la legislacién que se dicte para otros rubros garantizados en la norma que también el art. 14 bis contempla separadamente. Sigue expresando que la cldusula encierra enorme riqueza que citéndola e inspirdndose en ella, en 1980, la Corte autorizé el transplante de érganos entre hermanos, la que habia sido denegada por la edad de la oferente. La defensa del bien de familia (inembargabilidad de la vivienda tnica) y la compensacién econémica familiar (subsidios familiares), tienen recepcién en la legislacién actual, pese a que sus prestaciones no son todo lo suficientemente necesario para que se cumpla el postulado garantista. "sy el acceso a una vivienda digna”: La garantia no obliga al Estado a procurar otorgar vivienda a todos los que la requieran pero si a fomentar el acceso a ella. El Estado si debe implementar politicas habitacionales a que los sectores mas necesitados puedan de acuerdo a su capacidad econémica llegar a lograrla. Se han instrumentado sistemas de préstamo para facilitar la adquisicién de vivienda, cubriendo a un numero importante de habitantes pero no a todos los que la necesiten. Saciles, en la obra ya citada, expresa "... la objecién principal que se formula, es la ficcién constitucional que significa la proclamacién pomposa, en la ley suprema, de un inagotable listado de fines, principios, postulados, derechos personales y sociales, enumerados principalmente en el articulo 14 bis, mientras una cruda realidad muestra situaciones de desigualdades irritantes, como analfabetismo, desnutricién, pobreza e inmenso déficit habitacional”. 38Cuarta Parte DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL LA SEGURIDAD SOCIAL Los antecedentes de la Seguridad Social abarcan un periodo relativamente corto, dado que esta disciplina, con el contenido conceptual que hoy tiene, es nueva, pero sus instituciones, sus técnicas de seguridad, tienen origen en el pasado juridico, Esto marca la aparicién del seguro social obligatorio como uno de los medios adecuados y eficientes para hacer frente a las contingencias sociales. La seguridad social constituye una finalidad que pretende la proteccién integral del hombre. Sentada esta premisa basica, el concepto, con el transcurso del tiempo se ha ido modificando, ya que se muestra a la Seguridad Social como una realidad en constante cambio y evolucién. Dentro de las concepciones amplias iniciales, se puede mencionar a la Wituiam H. BEVERIOGE, quien dice en su informe "La Seguridad Social tiene por objeto abolir el estado de necesidad, asegurando a cada ciudadano en todo tiempo, una entrada suficiente para hacer frente a sus responsabilidades”. Este sentido la liga al concepto de bienestar general, cuyas necesidades pueden ser multiples y tendrén como objetivo la eliminacin de todos los estados de necesidad de la poblacién. Es el elemento para defenderse de los “cinco gigantes malignos que luchan contra el hombre: enfermedad, pobreza, falta de trabajo, ignorancia y vejez” al decir de Sir BeveriDce, considerado el artifice de la Seguridad Social moderna. La definié "como el conjunto de medidas adaptadas por el estado, para los ciudadanos, contra aquellos riesgos de concrecién individual que jamas dejaron de presentarse por éptima que sea la situacién de conjunto de la sociedad en que vive’. Una _concepcién més restringida, aparece luego de finalizada la Segunda Guerra Mundial, que se mantiene hasta el presente con pocas variantes. El brindar a cada uno la conviccién de que no vive solo, aislado y el hecho de saber que en caso de necesidad, recibird asistencia por parte de los 39demés al decir de Vazquez VIALARD; “el espiritu social”, segtin otro autor, limita el sentido de la Seguridad Social. A este criterio responde la definicién de ALMANzA Pastor, quien la considera "como el instrumento estatal protector de necesidades sociales, individuales y colectivas, a cuya tutela, preventiva o reparadora tienen derecho los individuos, dentro de la extensién, limites y condiciones que las normas dispongan, seguin lo permita su organizacién financiera”. MANUEL ALONSO OLEA considera a la Seguridad Social como "conjunto integrado de medidas de ordenacién estatal para la prevencién y remedio de riesgos sociales, de concrecién individual, econémicamente valuables, consistentes en exceso de gastos o defecto de ingresos”. También Javier HUnicKen la define, en un concepto restringido y dice que "es /a fusién de medidas destinadas a proteger a la poblacién contra las necesidades derivadas de las contingencias que pueden afectarla”. Por nuestra parte decimos que la seguridad social, sin animo dogmatico de agregar un concepto més pero con la intencién de subsumir las caracteristicas propias, se expresa: “La Seguridad Social, es un sistema pUblico destinado a cubrir las contingencias sociales, otorgando al hombre un amparo frente a las necesidades econémicas provocadas por el hecho generador. PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL Conceptos La palabra “principios” tiene varias acepciones, entendiéndola a los efectos de esta obra como las lineas directrices que informan la seguridad Social. Otros autores los consideran como las lineas rectoras para del Derecho de la Seguridad Social. PLA Rooricuez afirma “/a principiologia es como el armazén de la disciplina que se mantiene firme y sdlida, pese a la variacién, fugacidad y profusién de las normas.” Adscribiendo a esta postura, se estima que son las directivas basicas de una disciplina que tienen entre sus fines inspirar, crear e interpretar el sentido de una norma. 40Genaro Cari6 en su libro “Principios juridicos y positivismo juridico” expresa que “queda bien claro que la norma juridica positiva tiene necesariamente un inmediato antecedente, que es su nucleo basico, su caracteristica central, su propésito, su esencia, al que se debe recurrir para darle a la norma legal su apropiada y justa aplicacion”. Inclinéndonos, entonces a sostener que los principios son las ideas rectoras, centrales, fundamentales, informadoras y formadoras de la Seguridad Social, a modo de crear y fundamentar el armaz6n basico de la disciplina. Asi_tendriamos principios_propios principales o basicos y secundarios, que son de mayor utilidad en la creacién de las normas. Sin perjuicio de ello las distintas instituciones y normas que materialicen la Seguridad Social, dependerdn de las diferentes concepciones que de ella se enuncien y fundamentalmente de las particularidades legislativas y econémicas de cada pais, pero parafraseando a MANUEL ALONSO Garcia, se dice que su eficacia residird en la inalterabilidad de sus principios basicos, rectores, que trascienden a la interpretacién y concrecién que de ellos, puede realizar cada Estado. Algunos de estos principios propios, son mas importantes que otros y constituyen la base fundamental de todo sistema. Otros son secundarios y pueden 0 no darse. En general principales y secundarios, se incorporan a aquellos regimenes completos, donde el modelo econémico permite que sean integrales, suficientes y eficientes. Se expondrén a continuacién los que se consideran como més importantes sin dejar de reconocer que existan otros, segiin la conceptualizacién de los distintos autores. Entre otros se enuncia a J.J. ETALA, que analiza: Universalidad, Integralidad, Solidaridad, Unidad de accién y Subsidariedad; HumBerto Povetmt, en Revista de Derecho del Trabajo de 1966, formula una clasificacién en, basicos: solidariedad y subsidiaridad; técnicos: integralidad, universalidad, inmediacién e internacionalidad. Por nuestra parte, se nominan algunos mas que los de otros autores, por la razén de que la realidad y el transcurso de los tiempos, los han puesto de manifiesto, a saber: 41Solidaridad Social Considerando junto a otros autores (ALMANZA Pastor, CarLos MARTi Burilt) que es el principio fundamental y sustento de todo sistema de seguridad social, significa compartir, ayudar y prestar servicios mutuos. Debe concebirse a la solidaridad, como coobligacién y corresponsabilidad de todos los individuos, grupos y clases en orden al bien comin. La solidaridad exige un esfuerzo de toda la comunidad y cada uno de sus miembros debe contribuir a él en la medida de sus posibilidades. Esto explica que en los sistemas financiados por reparto, los trabajadores activos tomen a su cargo el sostenimiento de los que se encuentran en pasividad. La contribucién, y los aportes que obligatoriamente debe realizar hoy el trabajador o el empleador, rige pese a que en el futuro esa persona, pueda no gozar de ningun beneficio previsional u otro de seguridad social (desempleo por ejemplo). También bajo este principio es que se desdibuja la causa de los infortunios, debe protegerse a los mismos con un sentido amplio, lo que interesa son las consecuencias que ello trae aparejada. Producida la invalidez de la persona tendré derecho a un beneficio previsional, sin importar si la causa fue por el trabajo 0 no. Se dice que la seguridad social, al deber moral de solidaridad lo implementa como un deber legal, deber colectivo. También Marti BUFILL estima que es el principio de redistribucién de riquezas, en virtud del cual todos deben dar en la medida de sus fuerzas y, por el contrario, recibir en la medida prudencial de sus necesidades. El esfuerzo exigido a los administrados, en proporcién a su capacidad econémica y el otorgamiento de prestaciones en relacién a las necesidades considerados prudencialmente, opera como redistribucién de riquezas, que es un resultado que debe lograr la Seguridad Social. Numerosas normas en el derecho positivo argentino han receptado este principio, por ejemplo, la Ley N° 24,013, crea el Fondo Nacional de Empleo, para el pago de la prestacién por desempleo que se integra entre otros con la contribucién de los empleadores. También los empresarios financian el pago de la cobertura de las prestaciones familiares y por esas contribuciones no reciben ningtin beneficio personal. 42Universalidad Subjetiva Se refiere al Ambito personal de aplicacién de la Seguridad Social. Desde este punto de vista, el principio indica que debe protegerse a todas las personas, que toda la comunidad quede amparada por el sistema. Toda persona, sin hacer discriminaciones a causa de su nacionalidad, edad, raza, tipo de trabajo que desempefia, monto de su ingreso, tiene derecho a la cobertura de sus contingencias. Se lo denomina como generalizacién porque la disciplina expande o extiende la cobertura de las diferentes contingencias a la mayor cantidad de personas posibles. En un principio los beneficios sociales estaban dirigidos a determinados grupos de trabajadores, los dependientes, pero cada vez fue extendiéndose més el campo de accién, alcanzando también a los trabajadores por cuenta propia y a otros grupos que presentaban inconvenientes, como los agrarios y el servicio doméstico, El criterio inicial de las leyes de Bismark de proteger a los econdémicamente débiles, evoluciona al criterio laboral o profesional (trabajadores dependientes privados 0 del sector puiblico), para luego ir hacia un criterio nacional, por el cual debe protegerse a todas las personas, sin distincién. Este criterio, también llamado teoria de la proteccién colectiva, al decir de Motes es el objetivo y seria la aplicacién integral del principio de “universalidad”, La seguridad social va desbordando la restriccién clasista, ya que la necesidad de cobertura de las contingencias no se admite como privativa de clertas categorias sociales si no como un derecho que debe extenderse a los asalariados y finalmente al conjunto de la poblacién sin exclusiones de ninguna indole. Nuestro pals ha ido paulatinamente incorporando beneficiarios al sistema, sin perjuicio de que para ciertos grupos la cobertura es parcial, asi por ejemplo los trabajadores independientes pueden ser beneficiarios de determinadas prestaciones (jubilacién, pensién) pero no de otras, como seria prestaciones familiares, cobertura de salud, Se ha cuestionado, la aplicacién subjetiva indiferenciada, considerando que existen personas con rentas altas que pueden procurarse por si mismas la proteccién necesaria, pero en aras de respetar el principio se ha llegado a la conclusién de que no se hagan discriminaciones, en la mayoria de las coberturas. Sin perjuicio de ello y haciéndose eco de estos cuestionamientos, la legislacién argentina sobre Asignaciones Familiares realiza esta diferenciacién 43subjetiva y trabajadores con remuneraciones elevadas, no tienen derecho a salario familiar. También el sistema previsional fija un tope maximo para los beneficios que paga. Universatidad objetiva Asi como la subjetiva hace referencia al campo de la aplicacién personal, en virtud de este principio y como aplicacién al campo material, la Seguridad Social, debe cubrir todos los riesgos 6 contingencias sociales posibles: enfermedad, invalidez, vejez, muerte, etc. En un sistema completo este aspecto es fundamental dado que le permitiria a la Seguridad Social cumplir con sus fines. Debe aclararse que este principio no significa que toda persona tiene derecho a reclamar prestaciones por cualquier estado de necesidad, sino que podra gozar de ese derecho cuando se cumplan ciertos requisitos previstos por el ordenamiento juridico y en determinada circunstancia. Este principio se ve refiejado en el aforismo que dice "la Seguridad Social ampara al hombre desde antes de su nacimiento y hasta después de su muerte”, convirtiendo a esta ciencia en una garantia que tiene la persona para lograr el desarrollo total de su personalidad. Pese a que este principio le da fuerza y contenido a la seguridad social, estimamos que la dificultad no esté en ampliar y cubrir todas las contingencias, sino en que esas coberturas deben ser suficientes y que se las atienda adecuadamente y en el momento oportuno y necesario. Responsabilidad Como integrante de una comunidad se le impone al hombre asumir responsabilidades, en todo aquello que pueda redundar en beneficio de todos. Podemos distinguir una responsabilidad social y otra individual. El criterio actual de responsabilidad social implica el traspaso de la cobertura de contingencias de 1a responsabilidad sectorial (empresarios, profesionales) a la comunidad en general. La doctrina de la responsabilidad social se fundamenta en el principio del estado de necesidad y en el concepto de socializacién del riesgo, vale decir, la responsabilidad social de todos como integrantes de la sociedad. 44En nuestro sistema todavia persiste el criterio de que muchas contingencias (enfermedad inculpable, indemnizacién por muerte del trabajador, cargas de familia y recreacién) deben ser responsabilidad exclusiva de los empleadores, cuando en realidad, ante la indiferencia de la causa, deberia ser responsabilidad de un Sistema de Seguridad Social donde se redistribuya la carga entre todos los miembros de la sociedad. La legislacién ha fundamentado esta responsabilidad del dador del trabajo, en el hecho de que es el empleador el que recibe el fruto del trabajo y en que el trabajador no puede quedar desamparado, sin tener en cuenta que no se le puede imputar ningtin dafio o culpabilidad al dador de trabajo como para que sea responsable frente a una contingencia inevitable como la muerte También hablamos de otra acepcién de responsabilidad, que es la individual, que se traduce en el cumplimiento espontaneo de Ia ley, utilizando el sistema en la medida de sus necesidades, para evitar los abusos y distorsiones, La persona es el primer responsable del correcto funcionamiento de los sistemas, que se materializa en el cumplimiento de todas las obligaciones a su cargo. A modo de ejemplo pensemos en la evasién permanente que efecttian de sus aportes los trabajadores auténomos, o en la connivencia con el empleador, de los dependientes, para que se le pague parte de su remuneracién sin ningtin tipo de registro y asf disminuir las cargas sociales. El deber de solidaridad impone respetar la dignidad de las personas y con la responsabilidad personal se demuestra el cumplimiento de los deberes que la comunidad impone para con sus iguales. Subsidariedad La consideramos una consecuencia del anterior dado que si revalorizamos la persona humana, su dignidad y libertad, se pretende que act como integrante de una comunidad organizada. Debe tener conductas activas por su bienestar y no esperar que el sistema todo se lo brinde. La subsidiariedad funciona asi, como limite de la solidaridad, en el sentido de que ésta no aniquile, destruya, ni la responsabilidad, ni la iniciativa y libertades individuales. 45Se debe instrumentar un sistema de prestaciones asociadas directamente al esfuerzo personal. El Estado 0 lo grupos organizados no deben reemplazar lo que él puede realizar por si mismo, en la medida de sus posibilidades. Recurriré a ellos cuando su propio esfuerzo no sea suficiente. La enciclica "Mater et Magistra”, con relacién a la funcién del Estado nos dice "La subsidiariedad del Estado no puede resolverse en funcién reductiva, pasiva 0 de no intervencién en la actividad de las personas o de los grupos intermedios cuando esta actividad existe realmente (garantia de libertad), sino que ha de tomarse también en su dimensién supletiva y promotora para llenar los vacios y corregir excesos de la actividad privada (garantia de solidaridad)”. Varios autores rescatan la declaracién que formulé la Unién Internacional de la Seguridad Social de Manila, en 1952, donde se considera “el hombre es personalmente, el primer responsable de sus propios medios de existencia ...” "... al Estado le compete, vigilar, proteger, coordinar, subsidiar y en caso necesario suplir las actividades privadas ...”, por razones de bien comuin Hoy estas afirmaciones tienen plena validez ya que donde el Estado intervino en la Seguridad Social més alld de estos postulados el sistema fracas6, por falta de participacién de los interesados y destinatarios de él. Una de las maneras como se manifiesta la subsidiariedad, es en la compensacién relativa, que existe para cubrir algunas contingencias. En efecto si sostenemos que no se debe anular la iniciativa individual y que el Estado solo ha de intervenir ante la imposibilidad manifiesta de la persona, las normas sobre la materia legislan la cobertura de la contingencia pero dejando un margen para la respuesta del hombre. Asi la subsidiariedad se manifiesta: a) Las leyes previsionales establecen que el haber de pasividad seré un porcentaje menor del de actividad, es decir cubre la contingencia pero no en su totalidad. b) En otros casos se establece un monto de la prestacién que no es acorde a la contingencia a cubrir (subsidios familiares). c) El Estado no interviene, si los propios interesados se han organizado adecuadamente, d) La cobertura de las prestaciones médicas u odontolégicas, dejan a cargo del afiliado sufragar una parte de dicha atencién. 46Integralidad Este principio también llamado de suficiencia en un primer momento Pareceria contraponerse al de subsidiariedad, dado que si algunas contingencias tienen compensacién relativa, no se cumpliria con la integralidad. Asi como en el de universalidad objetiva, la Seguridad Social ha de cubrir todas las contingencias, en éste Ja cobertura debe ser suficiente para paliar los efectos provocados por la necesidad social, Si consideramos la salud, la integralidad quiere decir atencién médica, quirdrgica, dental, hospitalizacién, si es necesaria, pero también con medidas preventivas, curativas, de recuperacién y rehabilitacién, o sea una atencién completa, suficiente e integral. No perjudica a este principio la compensacién relativa para algunas prestaciones 0 la participacién econémica del beneficiario en las prestaciones médicas, en la medida que esa disminucién en la prestacién 0 colaboracién, lo sea en el alcance de sus posibilidades. Pese a todo ello, no se puede dejar de reconocer que las soluciones a los requerimientos de los administrados debe ser compatible con las condiciones sociales y econédmicas generales de cada pais y la capacidad contributiva de los distintos sectores Unidad de Accién La unidad sistematica de la seguridad social es un problema que se ha planteado con mucha frecuencia, primero por su importancia doctrinaria y segundo por su trascendencia practica, Se lo ha tratado en varios sentidos: ZeLenka A. en su obra “Los principios fundamentales de la Seguridad Social”, habla del principio diciendo que " se debe constituir un régimen coordinado que permita una accién unificada tendiente a garantizar la proteccién ...” También se lo sindica como uniformidad en Ia cobertura de las contingencias o que la Seguridad Social debe ser una politica de conjunto, Considerando al principio con este Ultimo criterio se requiere uniformidad legislativa y unidad organica administrativa del sistema, Y que las normas juridicas que lo reglamentan no sean el fruto de una improvisacién legislativa, creando un riesgo Gnico con 47uniformidad de la cobertura, pero con proporcionalidad en las prestaciones en funcién de la cotizacién previa. Todo esto redundaria en beneficio del plan que se instrumente, por una simplificacién administrativa que traeria aparejada una considerable reduccién de los costos. A este postulado le debemos agregar que debe ser con descentralizacién administrativa, ya que de lo contrario se desnaturalizaria el principio, por violacién al de inmediatez. El érgano de administracién del sistema debe ser Unico pero con entes descentralizados de aplicacién, con autonomia gestora y financiera, y con adecuada inspeccién y control para evitar el caos administrativo. De esta forma no sera la unificacién de todas las estructuras en una sola, sino secciones 0 agencias de un Sistema Unico de Seguridad Social. Nuestro pais se encuentra cumpliendo las primeras etapas de este proceso largo y dificil que requiere la unificacién, mediante la creacién del Sistema Unico de Seguridad Social, que mas adelante se tratard. Loable seria que se adecue al sentido de este principio, como real unidad del Sistema, donde cada una de las partes se agrega para conformar un todo. Quienes se apartan de esta tendencia mundial, sostienen que con la unificacién se perderia eficiencia, eficacia y humanizacién para con la relaciones con los administrados. Inmediatez Si la Seguridad Social esté alli donde esté el hombre para sal necesidad ocasionada por la contingencia, se le da virtualidad practica a este principio. La persona debe tener a su alcance los medios instrumentales necesarios e idéneos para lograr de forma inmediata y adecuada la cobertura a la consecuencias dafiosas de la contingencia. La realidad argentina muestra, que no se ha logrado en plenitud que el peticionante tenga satisfaccién en forma simple, rapida y posible. Muchas causas conspiran a ello, entre las que podemos mencionar insuficiente cumplimiento de las partes involucradas de las obligaciones para con los subsistemas, organismos sin la necesaria agilidad operativa, leyes demasiado reglamentaristas, falta de informacién suficiente. El escaso control especifico de cumplimiento, en los Ultimos afios de las normas de Seguridad Social, la falta de estabilidad y permanencia de la legislacion 48especifica (Riesgos del Trabajo) han creado una situacién de inseguridad juridica, que se ha traducido en desproteccién. En el sistema previsional se ha logrado una mayor agilidad en la obtencién de las prestaciones, movilidad lograda_merced a la descentralizacién administrativa y a la instrumentacién de sistemas uniformes de evaluacién de las condiciones para acceder a la prestacién. Situacién ésta que se repite con los otras contingencias, dado que los organismos de gestién estatales nacionales han logrado con la descentralizacién administrativa y una coordinada actuacién, eficientizar el otorgamiento de los beneficios de seguridad social. Participacién Si se lo considera como que los particulares deben participar de los Sistemas de Seguridad Social, por el solo hecho de ser integrantes de una comunidad, se esta reafirmando el principio de responsabilidad individual. También se lo puede mirar desde el punto de vista en que lo hace nuestra Constitucién en el art. 14 bis, tercera parte cuando dice: *. administrados por los interesados con participacién del Estado ....” Aqui los interesados participan de la gestién administrativa y el Estado interviene subsidiariamente, colaborando con los particulares, realizando el control. En uno o en otro sentido Ia intervencién responsable de los interesados obligados y beneficiarios, garantizaré la correcta administracién del Sistema, por ser ellos mismos los beneficiarios directos. A lo largo del desarrollo de nuestras instituciones de Seguridad Social ha sido muy limitada esta participacién, hoy casi inexistente en los hechos, Pero si tenemos algunas normas como la Ley N° 23.660 de Obras Sociales que prevé la administracién por miembros de la Asociacién Sindical respectiva. 49OBJETO DE LA SEGURIDAD SOCIAL Riesgos, necesidades y contingencias El objetivo de fa seguridad social es abolir estados de necesidad brindando proteccién ante determinadas consecuencias de hechos, que en algunas situaciones son dafiosas y en otras no. Paulatinamente se fue eliminando el criterio de proximidad o posibilidad de un dafio en la persona, como situacién socialmente protegible atento a que existen otras necesidades que no necesariamente importan un dafio, sino que responden a hechos felices de la vida de las personas, como lo son el matrimonio, el nacimiento de los hijos u otras que responden al desarrollo natural de las personas (vejez, muerte). Pero todos son eventos, acontecimientos que cuando ocurren, ocasionan una necesidad que debe ser amparada, porque producen una carga 0 desequilibrio econémico. El hecho en si, mismo no es dafioso pero requiere algiin tipo de proteccién, en principio, en esta materia, se utilizan indistintamente estos vocablos, para identificar a las situaciones que la seguridad social debe atender y proteger, asi tenemos: Riesgo: es la proximidad de un dafio, un acontecimiento posible, dafioso futuro e incierto, cuya concretizacién no depende de la voluntad de la persona. Paut Durano dice del asegurado, porque este es un concepto propio del derecho privado que ha sido traspolado. Carga: es la que surge con la obligacién alimentaria y agregada a un estado social, serian todos aquellos acontecimientos que hacen surgir una necesidad susceptible de compensacin, se haya dado o no el hecho. Se compensa por el solo hecho de crear una necesidad. Necesidad: la Seguridad Social nace para atender determinados “estados de necesidad” que surgen por la pérdida, suspension o disminucién de los ingresos, de la falta de salud, de las excesivas cargas familiares o por el mismo transcurso del tiempo. En definitiva se trata de aquellos riesgos o necesidades que por afectar a la gran mayoria de la poblacién reciben el nombre de sociales. La evolucién de la S.S. lleva a la utilizacién del término contingencia, que es comprensivo de riesgo, estado de necesidad o cargas sociales. Asi con el tiempo la doctrina elaboré y acepté el concepto de contingencia social como la denominacién de esas situaciones socialmente protegibles, que engloba riesgos, necesidades y cargas sociales que pueden suceder 0 no. 50El aditamento de social viene a que deben ser hechos que afecten a todos y a cualquier individuo y ademés alteren de alguna manera la convivencia. Contingencia social: se expresa que son todas aquellas situaciones sociaimente protegibles, que engloban riesgos y necesidades, ciertas o inciertas, que de acontecer provocan un desequilibrio econdémico en el afectado por la disminucién o pérdida de ingresos o mayores erogaciones frente al hecho generador. Para HUNICKEN, son "los eventos, sucesos 0 acontecimientos que ordinariamente provocan necesidades econdémicas provenientes de la disminucién 0 pérdida de los ingresos regulares o gastos adicionales.” Similar criterio aceptan ErALA Y ALMANZA PASTOR en sus obras. De manera que el objetivo de la Seguridad Social es la cobertura de las consecuencias perjudiciales de las contingencias sociales. Clasificacién de las contingencias Se han elaborado muchas clasificaciones para el conjunto de las contingencias sociales, considerando sus causas y sus efectos. A continuacién se presentan las mas conocidas por la doctrina, sin perjuicio de estimar que la del profesor Severino Aznar, realizada en 1947, la més difundida y seguida, es la que dentro de su antigliedad y simpleza, se adecua correctamente a la normativa actual de nuestro pais. Se las presenta considerando el origen de la contingencia, Erata considera que las econémicas sociales, que son circunstanciales pueden ser ampliadas. En igual sentido Vazquez ViaLaRD estima que hay otras situaciones que provocan efectos similares, a las tradicionalmente protegidas y no han sido previstas como tal. Menciona la falta de vivienda y la imposibilidad de proseguir estudios por falta de medios. ALMANZA PasToR manifiesta que las clasificaciones perderén su razén de ser actual, cuando no se discrimine la proteccién de la necesidad en atencién a sus causas productivas, sino que se proteja segin la propia entidad de la necesidad, consistente en un defecto de ingresos 0 excesos de gastos. 51Enfermedad Invalidez 1) Fisicas Vejez Maternidad Seguin 0.1.7. Accidente Muerte (por origen) | 2) Econémicas 3) Sociales CONTINGENCIAS 1) Nupcialidad 2) Maternidad e infancia 3) Carga de Familia Seguin el |4) Educacién hijos plan PASS ]5) Desocupacién Programa { 6) Riesgos profesionales Argentino |7) Invalidez de 8) Enfermedad Seguridad |9) Vejez Social 10) Muerte 11) Viudez Desocupacién involuntaria Familia numerosa PRESTACION Subsidio por nupcialidad Seguro de Salud Seguro educacional Seguro educacional Seguro de ocupacién Seguro de Salud Pensién por invalidez Seguro de Salud Jubilacién Subsidio por sepelio Pensién por viudez y orfandad a) maternidad 1) Biolégicas { b) vejez c) muerte Seguin Severino. a) enfermedad Aznar) 2) Patolégicas 7 b) invalidez c) accidentes de trabajo 3) Econémico { a) paros forzosos o desempleo sociales b) cargas de familia Pese a la amplitud de las clasificaciones, se estima “que la actualidad existen otras situaciones que deben ser también socialmente protegibles por el Sistema de Seguridad Social.Algunas de ellas estén contempladas en la legislacién laboral y bajo la responsabilidad exclusiva del empleador o dador de trabajo dependiente, como lo son el descanso anual remunerado y las licencias especiales. Otra situacién como la carencia de vivienda propia, no ha tenido recepcién en la legislacién argentina como una contingencia social, que requiera su contemplacién como tal. La Constitucién Argentina, en la tercera parte del art. 14 bis, referido a la Seguridad Social, la enumera como uno de los derechos garantizados, pese a lo cual no ha tenido la operatividad necesaria como otros de los enunciados. Compartiendo el criterio de RAUL ALTAMIRA GiGeNA, en su trabajo “El Derecho del Trabajo y el Derecho de la Seguridad Social con una mentalidad de cambio”, se entiende que las situaciones mencionadas supra deben ser consideradas como contingencias de la Seguridad Social. Sentada esta postura, se clasifican las contingencias sociales, adscribiendo a la de Severino AzNaR, con el agregado, dentro de las econémico ~ sociales, de: Licencia anual remunerada, Licencia especiales y acceso a la vivienda propia. Asi se tendria: a) maternidad 1) Biolégicas 4 b) vejez c) muerte a) enfermedad Contingencias } 2) Patolégicas 4 b) invalidez c) accidentes de trabajo a) paro forzoso 0 desempleo b) cargas de familia 3) Econémico ) c) licencias anual remunerada ~ Sociales | d) licencias especiales d) acceso a la vivienda propia Considerando a estas situaciones como contingencias sociales, deberian pasar a ser institutos propios de la Seguridad Social, cuya consecuencia principal seria que la prestacién econémica que ellos generen no debe estar a cargo del empleador. 53SUJETOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL Se debe distinguir en este aspecto, a las distintas, podrfamos decir categorias de sujetos. La doctrina es dispar y realiza distingos que se pueden resumir en: - Sujeto protegido o amparado: es el hombre en su condicién de tal, sin diferenciar si es un trabajador ligado a un contrato laboral, es independiente o no realiza ningtin tipo de tarea. Simplemente la persona que se encuentra frente a un estado de necesidad, es decir toda la poblacién en virtud del principio de universalidad. Diferente es la situacién si se lo enfoca desde el punto de vista de la relacién juridica y proteccién, tendriamos: a) Beneficiarios: son aquellos, que cumpliendo determinados requisitos son acreedores a alguna prestacién establecida en los regimenes vigentes. Por ejemplo en el sistema previsional, determinada cantidad de afios de servicio, aportes, edad, genera el derecho a una jubilacién ordinaria © por edad avanzada. b) Afiliados: es la persona fisica que por un acto administrativo se incorpora al sistema mientras dure la condicién que lo obliga a ello. Afiliarse a determinada obra social en razén de la actividad en que se desempefia, por ejemplo. c) Obligados: en los sistemas contributivos se impone una participacién (aporte), que en algunos casos es directa (trabajador) en funcién al derecho de una prestacién; o es indirecta (empleadores) que no generaré derechos a beneficio alguno pero es obligatoria para los responsables en funcién del principio de Solidaridad. A més de estas obligaciones con relacién al funcionamiento se les impone otras de caracter administrativo para el correcto funcionamiento del sistema (informacion, declaraciones, etc.) d) Estado y entes administradores: que intervienen como conductores y gestores de los regimenes. Pese a que se considera que la tendencia hacia la universalidad subjetiva y objetiva debe ser el fin ultimo de la Seguridad Social y un objetivo de la sociedad, no se puede desconocer que ello determind un incremento de los gastos en prestaciones y servicios, tanto por el mayor numero de beneficiarios, como de los costos, sin que se adecuaran las bases financieras de los sistemas, provocando un “estallido” o crisis actual, con el consiguiente perjuicio social que ello trae aparejado. 54Quinta Parte DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL Concepto En 1950 la 0.1.7. definié al derecho de la Seguridad Social como “el conjunto de disposiciones legislativas, que crean un derecho a determinadas prestaciones, para determinada categoria de personas, en condiciones especificas”. Si consideramos el criterio de VAZQUEZ VIALARD sobre una concepcién trialista del derecho, que supone: a) norma; b) convivencia social, constituida por conductas humanas y c) finalidad, la definicién precedente, Por su vaguedad, no se ajusta a ello, pero la pretensién fue definir al derecho de la seguridad social y a ella se adhirieron algunos autores como Mario DEVEALI. Ruaén Greco definid al derecho de la Seguridad Social "como el conjunto de normas, principios y técnicas que tienen por objeto atender la satisfaccién de necesidades individuales derivadas de la produccién de determinadas contingencias_ sociales, valoradas como socialmente protegibles”. Aumanza Pastor lo define "como la combinacién de normas que ordena el instrumento estatal protector de las necesidades sociales, y especialmente, las relaciones juridicas a que él da lugar”. Por su parte, HUMBERTO PoDETTI dice: "Las normas y los principios que regulan los vinculos juridicos y la organizacién y facultades de los entes gestores de los organismos de control de un determinado sistema de seguridad social, constituyen el derecho de la seguridad social”. Las definiciones que se han dado de la materia son multiples y variadas, y no interesaria aqui elaborar otra, pero se la conceptualiza para sefialar su contenido y dmbito, asi decimos: Es el conjunto de normas y principios destinados a reglar las relaciones juridicas entre los sujetos socialmente protegidos y los entes gestores, derivados de la cobertura de las consecuencias perjudiciales de las contingencias sociales mediante beneficios, prestaciones y servicios. 55Naturaleza juridica Sentada la premisa de que el Derecho de la Seguridad Social no forma parte del Derecho del Trabajo, es necesario determinar cudl es su naturaleza juridica y su ubicacién en el ordenamiento juridico. Para VAzQuEz VIALARD esta rama del derecho, corresponde al sector piiblico, primero porque la administracién del servicio generalmente estd a cargo de agencias del Estado y luego fundamentalmente porque se trata de la organizacién misma de la comunidad y sus derechos son obligatorios e irrenunciables. Similar criterio sostiene A. VenTurt, en su obra “I fondamenti cientificii della sicurezza sociale”, pero la hace depender del derecho administrativo, porque se refiere a un servicio piblico, Indudablemente que algunas normas del derecho administrativo tienen aplicacién en el Derecho de la Seguridad Social, pero es un aspecto parcial {afiliacién, organismos de gestidn, etcétera) que no caracteriza a la seguridad social. Con esta postura se podria pensar que la Seguridad Social integra el derecho del seguro; pero por sus fines y objetivos, no puede estar en ninguna rama del derecho privado e integra al derecho publico, en conexién con el Derecho del Trabajo y por su estructura juridico institucional se encuentra vinculada al Derecho Administrativo. Es muy gréfica la relacién que realiza GIorGio CANNELLA, en su obra “Autonoma del diritto della providenza sociale”, cuando dice que “el Derecho de la Seguridad Social no encuadra en el Derecho del Trabajo, pues opera en un campo de accién més amplio que el trabajo subordinado; que las relaciones que ligan al érgano gestor con los afiliados y empresarios no son normas de Derecho Administrativo; tampoco puede integrar el derecho de seguros, pues en ef aspecto econémico, técnico y cientifico el seguro privado no tiene relacién de unidad con el social”. Concluye sustentando la tesis de que el Derecho de la Seguridad Social es un derecho auténomo, cuyas normas "se deben a principios particulares y constituyen, por si mismas un sistema juridico propio dentro del ordenamiento juridico general”. FUENTES Siguiendo la cldsica distincién entre fuentes de produccién y fuentes juridico-formales, podemos decir que la seguridad social tiene las siguientes: 5619) El Estado, 2°) Los organismos administrativos. 3°) Las convenciones colectivas de trabajo. Se sefialarén aqui algunas particularidades con relacién a esta disciplina, dando por sentado las pautas generales, y asi: 1°) El Estado: Es el primer sujeto creador de normas a través de las fuentes juridico- formales que se detallan: @) La Constitucion: BiparT Campos destaca que aun antes de la reforma de 1957, la Constitucién de 1853 contenia principios aplicables a la seguridad social. La manifestacién en el Predémbulo de "propender al bienestar general’, se ve cumplimentada con posterioridad en distintas leyes. Con el advenimiento de la constitucionalizacién de los derechos sociales nace la reforma de 1957, que incorpora el art. 14 bis, y en la tercera parte enuncia los beneficios que otorgaré la seguridad social. En esa misma reforma se agrega en 1957 en el art. 67 inc. 11, la facultad del Congreso para dictar el Cédigo de la Seguridad Social, atribucién reiterada en 1994 en el art. 75 inc. 12, De acuerdo a esta norma, corresponde al Congreso de la Nacién el dictado de la legislacién especifica que constituiré materia de derecho comin. La Reforma de 1994 con la Constitucionalizacién de los Tratados sobre Derechos Humanos, efectiia una importante ampliacién del reconocimiento de los derechos vinculados con la Seguridad Social. En forma limitada las provincias podran sancionar las leyes referidas a seguridad social, para sus administraciones y las municipales. ) Las leyes Que en su consecuencia se dicten para reglamentar los principios consagrados en la Constitucién, facultad reservada al Congreso de la Nacién, y legislacién de fondo, que no es delegable. Con anterioridad a la reforma de 1957, numerosas leyes establecieron regimenes de seguridad social para toda la Nacién (leyes de jubilacién y asignaciones familiares, para determinadas actividades -ferroviarios, rurales, etc.- }. Estas leyes demasiado detallistas y reglamentarias, generaron que en la préctica se desvirtuara su objetivo. La tendencia actual es que las leyes 57sefialen aspectos basicos fundamentales, dejando al Ejecutivo, con su potestad reglamentaria, detalles de implementacién y aplicacién, pese a los peligros que ello entrafia. ©) Los decretos y reglamentaciones: Constituyen un verdadero cuerpo normativo, que tiene por objeto poner en vigencia y reglamentar el contenido de una ley. La reglamentacién no puede vulnerar ni la letra ni el espiritu de la ley, principio no respetado en nuestro pais por los encargados de ello, y como bien sefiala Martinez Vivor, en muchos casos el decreto ha tendido a reformar o ha reformado la norma desvirtuando el sentido de la ley, con el consiguiente planteo de inconstitucionalidad. @ Los tratados y convenios internacionales: Los convenios internacionales de seguridad social y del trabajo celebrados con otras naciones, una vez ratificados y promulgados, tienen el mismo valor de una ley cuando son incorporados normativamente. Especialmente los aprobados por la O.1.T., son fuentes de derecho ya que una vez ratificados, el Estado signatario se compromete a amoldar o modificar su legislacién en base a lo preceptuado en ellos. La modificacién constitucional de 1994, incorpora con jerarquia superior a las leyes y al mismo nivel que la Constitucién a los Tratados Internacionales, por lo que deberian estar en la cispide de la pirdmide y sefialados en un orden anterior a la ley (art. 75 inc. 22) ©) La jurisprudencia y la doctrina judicial: En forma limitada se la puede considerar como fuente formal de derecho, en tanto y en cuanto los fallos puedan infundar respeto, autoridad y que sean una sucesién de sentencias no aisladas, Cuando la doctrina, recepta, realiza una “consolidacién” de la jurisprudencia, al decir de VAzquez VIALARD y se le puede considerar como fuente. A) Los convenios internos sobre Seguridad Social: Son los suscriptos entre la Nacién y las provincias, para una mejor implementacién de los sistemas. Uno de ellos es el decr. 1602/92 sobre financiamiento de la seguridad social, consolidando el Acuerdo Federal de Compromiso entre la Nacién y las 58