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[Año]

[Título del documento]

Mario Vargas
company
[Fecha]
“Año de la Universalización de la Salud”

Alumnos:

LIZETH RUIZ ARMAS

VIANCA CAROLINA ALVARADO SANCHEZ

NATHALY SANGAMA SAJAMI

CLAUDIA DEL PILAR NUÑEZ BABILONIA

YUMBATO ARELLANO CARELEN VIOLETA

Catedrático:

Dr. CESAR MILLONES ANGELES

Curso:

DERECHO CIVIL

Facultad:

Derecho y Ciencias Políticas

Ciclo:

IQUITOS – PERÚ

2020
Dedicatoria
Agradecimiento
INDICE

Dedicatoria............................................................................................................2

Agradecimiento.....................................................................................................3

INTRODUCION.....................................................................................................5

RESPONSABILIDAD CIVIL............................................................................40

LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL......................................40

a) La acción dañosa..................................................................................95

b) El daño...................................................................................................96

c) La relación de causalidad....................................................................98

d) Los factores de atribución.................................................................100

Responsabilidad e indemnización................................................................234

Convención de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daños Nucleares...279

Protocolo Común relativo a la Aplicación de la Convención de Viena y del


Convenio de París.........................................................................................279

Convención sobre Indemnización Suplementaria por Daños Nucleares.....280

Posted tagged ‘asunción voluntaria del riesgo’............................................304

Caída de “hombre bala”, asunción de riesgos y daños del buen samaritano


...................................................................................................................304

Inmunidad de jurisdicción.................................................................................388

Origen............................................................................................................389
INTRODUCION
Funciones de la Responsabilidad Civil. El tema de la Responsabilidad Civil se
enfrenta hoy a un análisis exhaustivo de sus bases, lo que ha llevado a muchos
autores a replantear los conceptos vinculados a la misma así como variar el
enfoque de sus teorías, poniéndose por ende en tela de juicio los "dogmas"
desarrollados por una teoría clásica la que basaba su enfoque en una
consideración "punitiva" de la Responsabilidad orientada desde una visión del
"sujeto responsable" por encima de la tutela de la víctima.

Esta coyuntura no es ajena a nuestro Sistema dado que la Responsabilidad


Civil afronta en el Perú una gama de obstáculos que lleva a que "el sistema de
tutela de la víctima y reparación de los daños" sea ineficiente. Estos obstáculos
se desenvuelven en muchos aspectos del desarrollo teórico y práctico de la
misma partiendo de una "equívoca visión de la Responsabilidad Civil" producto
de una serie de prejuicios hasta un órgano jurisdiccional poco técnico como lo
es, en ciertos casos, nuestro Poder Judicial.

Así nos dice ALFREDO BULLARD en su artículo "Que Dios se lo pague":


"Dudo aún más que algún valor socialmente rescatable pueda verse protegido
o destacado por la actuación de nuestros jueces en esta área, por lo contrario
nuestro sistema, como está planteado hace que el daño sufrido por la víctima
se agrave, en un juicio que vacía su bolsillo, liquida su ánimo y pisotea su
propia dignidad ... envía un mensaje de zozobra y desilusión: Si usted sufre un
accidente: ¡Que Dios se lo pague!".

Esto nos llevará a desarrollar el presente trabajo con la intención de clarificar


algunos conceptos de Responsabilidad Civil, resaltando nuestra posición en
torno al tema, a fin de complementar las ideas que postulan algunos autores y
decisiones jurisdiccionales en nuestro país.
EJER

Definición.

Definición de Responsabilidad Civil La palabra responsabilidad viene del latín


responsus, que significa “hacerse garante”. La RAE lo define como “Deuda,
obligación de reparar y satisfacer, por sí o por otra persona, a consecuencia de
un delito, de una culpa o de otra causa legal”.

El profesor ALESSANDRl RODRÍGUEZ, citado por el tratadista internacional


LÓPEZ RODRÍGUEZ explica que responsabilidad "es la obligación que pesa
sobre una persona de indemnizar el daño sufrido por otra".

DE TRAZEGNIES, define a la Responsabilidad Civil, como una institución


nacida en el siglo XVII, como un mecanismo de protección de los derechos
individuales absolutos (derecho a la integridad física, y a lapropiedad), pero
sobre todo nace como un mecanismo dirigido a sancionar la realización de
ciertos actos o conductas legal y/o moralmente Reprobables, no existiendo
Responsabilidad, sino hay culpa, que es el sistema que existió en el siglo XIX.

Luego, agrega, que al surgimiento de las sociedades modernas, la


responsabilidad civil se transforma en un mecanismo empleado,
primordialmente para proveer de ayuda económica a las víctimas de los
accidentes, concluyendo en éste sentido, que la Responsabilidad Extra-
Contractual, persigue ante todo reparar económicamente un daño, esto es,
cuando una persona ha sufrido un daño sin justificación, el derecho quiere que
los aspectos materiales de éste daño le sean aliviados mediante el traslado de
su carga económica a otro o a otros individuos, por lo que diversos autores
coinciden en que deberá enfatizarse la reparación de la víctima, que el castigo
del culpable.

La responsabilidad jurídica, fue ubicada bajo la égida de una responsabilidad


moral y marcó en grados diversos, los diferentes tipos de responsabilidad: ya
sea que se tratara de los daños cometidos por la autoridad pública, por los
particulares, dentro de la responsabilidad administrativa o civil, o se persiguiera
infligir una pena en materia de responsabilidad disciplinaria o penal5.
Por otro lado los autores GHERSN y STIGLITZ –PERLLAREDA señalan acerca
de la responsabilidad civil que esta importa un deber que, como respuesta
adecuada, soporta quien ha causado un daño, perjuicio o detrimento. Asimismo
nos continúa explicando que La responsabilidad enfrenta a una pareja con
intereses opuestos: víctima y victimario; dañado y dañador; a quien padece el
perjuicio y a quien es agente del mismo. En ese mismo orden de ideas el autor
nos refiere que no hay responsabilidad sin una conducta del autor o agente,
contraria al ordenamiento jurídico, atribuible con base en un factor objetivo o
subjetivo, que origina un daño que se haya en relación de causalidad
adecuada6.

La Responsabilidad Civil, contiene dos modalidades, la Responsabilidad


Contractual como la Extra-Contractual, situándonos en la primera cuando
deviene de un incumplimiento de contrato o como sanción derivada de la
aplicación de una cláusula penal, para casos de inejecución de las
obligaciones; mientras la segunda es consecuencia, de haberse producido un
daño ajeno a toda vinculación convencional. afirma que la responsabilidad civil
no es otra cosa que el deber de indemnizar los daños causados culposamente
a otro, donde el responsable tiene que indeminzar a la víctima7.

En el mismo sentido, VISSER DEL PINO sostiene que la responsabilidad civil


es la obligación que surge en cabeza de una persona de reparar un daño a
otro, como consecuencia de la comisión de un hecho ilícito, doloso o culposo, o
por el incumplimiento de una obligación.

Estas y otras definiciones especializadas consideran a la culpa como único


factor de atribución; sin embargo, en la actualidad, se consideran a otros
factores que coexisten con la culpa, entre ellos tenemos al riesgo en sus
diversas variantes ( riesgo adicional, riesgo creado, riesgo beneficio y riesgo
empresa ) que va ganando terreno en la doctrina y las legislaciones, por lo que
dichas concepciones, de corte subjetivo, actualmente resultan muy restringidas,
pues dejan fuera a todos los casos de responsabilidad objetiva.

Para definir a la responsabilidad civil en este contexto, debemos tener en


cuenta que en determinados casos, frente a un daño, no solo tiene el deber de
responder su autor, sino también un tercero que presente alguna relación con
el autor del daño, dichos casos son la responsabilidad por hecho ajeno y la
responsabilidad por el hecho de las cosas. Además, la definición debe abarcar
los dos regímenes de responsabilidad civil, es decir, el contractual y el
extracontractual.

En base a estas ideas, podemos concluir, junto con el profesor BUSTAMANTE


ALSINA, citado por ESPINOZA ESPINOZA, que la responsabilidad civil puede
ser definida como la obligación que tiene un sujeto de derecho, sea por
imputación objetiva o subjetiva, de reparar un daño causado a otro por la
violación de una obligación convencional o legal, resultante de un hecho propio,
ajeno o de las cosas8.

De esta suerte, podemos destacar los elementos esenciales de la


responsabilidad civil:

1) La existencia de un daño causado a otro,

2) La obligación de repararlo,

3) El sujeto de derecho como único susceptible de adquirir obligaciones,


descartando a las cosas y a los animales,

4) El daño como resultado de la violación de una obligación convencional, que


es materia del régimen de responsabilidad civil contractual,

5) El daño como resultado de una obligación legal u obligación de no dañar a


nadie, "alterum non laedere", que es materia del régimen de responsabilidad
civil extracontractual,

6) El daño como resultado de un hecho propio, ajeno o de las cosas; es decir


que la definición propuesta comprende tanto la responsabilidad directa (por
hecho propio) como la responsabilidad indirecta (por hecho ajeno o de las
cosas); y,

7) El factor de atribución que puede ser de naturaleza objetiva o subjetiva.


2. Evolución histórica La responsabilidad ha existido y ha sido reconocida por el
hombre desde la antigüedad y con el transcurso del tiempo se ha venido
regulando y estableciendo compensaciones en función del alcance de dicha
responsabilidad y de una mejor comprensión de la misma.

La responsabilidad civil, ha sido dividida por la doctrina en dos categorías


claramente definidas; una de ellas, que es materia del presente sub capitulo, es
la Responsabilidad Contractual que según nuestro ordenamiento legal consiste
en la obligación del deudor de indemnizar al acreedor por los perjuicios que le
ha originado el incumplimiento o cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de
su obligación.

La otra es la Responsabilidad Extracontractual, denominada también delictual


o aquiliana, consistente en la obligación del autor de un hecho, de indemnizar
los perjuicios que ese hecho ha ocasionado a la víctima.

Respecto de la segunda responsabilidad encontramos amplia bibliografía, no


así de la responsabilidad contractual, por ello el objetivo de este sub capítulo,
es un pequeño aporte a la colectividad jurídica que espero sea apreciado.

El presente sub capítulo se inicia con una breve reseña de la evolución


histórica de la responsabilidad contractual y continua tratando de dar una
definición de la misma, explica cuales son sus requisitos y finalmente se refiere
a la indemnización que corresponde ante determinados actos del deudor.
En cuanto a la evolución que ha tenido la responsabilidad contractual, debemos
señalar en primer lugar que, en el Derecho Romano además de las
obligaciones provenientes de los delitos y otros daños sancionados por la Ley
Aquilia, se conoció otro tipo de responsabilidad que provenía del negotium, del
contractus lo que podríamos llamar negocio y contrato; aunque de las fuentes
romanas no podemos pretender encontrar una doctrina del negocio jurídico, de
los contratos y de la responsabilidad tal como la conocemos hoy, sin embargo
si encontramos los principios de derecho que fueron aptos para satisfacer las
necesidades jurídicas de ese momento histórico y que han servido de base
para su conceptualización actual.

Al respecto, Antonio José Quesada Sánchez, Investigador de la Universidad de


Málaga, España, al describir entre otros, la evolución histórica del concepto de
contrato nos dice lo siguiente. “El concepto de contrato, entendido en el sentido
actual, no se formó como tal en el Derecho Romano, sino que, sobre la base de
las consideraciones realizadas en la época romana, las ideas que se van
formando sufrirán un desarrollo posterior (se van gestando en esta época, pero
no culminan en un concepto general).

No es necesario profundizar demasiado para percibir la falta de un concepto


general de contrato en Derecho Romano clásico (dicho concepto será propio
del pensamiento jurídico moderno): para la 14 mentalidad casuística de la
jurisprudencia romana de la época clásica no existía un concepto general de
contrato, sino una serie de tipos contractuales específicos (contratos
nominados), consagrándose un importante y evidente casuismo (es apreciable
la rigidez del sistema clásico a la hora de tipificar casos concretos).

Efectivamente, en Roma antigua no existían los principios de contrato, negocio


jurídico y responsabilidad; el derecho romano de aquella época no conocía el
término "responsabilidad" y menos aún los términos “responsabilidad
contractual” o “responsabilidad extracontractual”.

Es a partír de una ley específica, la lex Aquilia que la jurisprudencia fue


ampliando los conocimientos y conceptos hasta completarse por los juristas de
la Edad Media y posteriores hasta la actualidad, lo que ha venido a llamarse
responsabilidad extracontractual o aquiliana, de tal modo que cada vez que una
persona origina un hecho que causa un perjuicio económico debe restaurar al
dañado el valor del perjuicio, y con la ley Poetelia Papiria, la obligación se va a
convertir de personal o penal en patrimonial.

La Doctora Nelly Dora Louzan Solimano, respecto de la responsabilidad que


sanciona la ley aquilia, expresa lo siguiente: “En la época clásica la acción de la
ley Alquilia era una acción penal privada, que en la "condemnatio" obligaba al
causante del daño a pagar una suma de dinero a título de pena, es decir, que
de la comisión del daño surgía una obligación que relacionaba a las partes; el
que dañaba se obligaba a pagar al dañado una suma de dinero a título de pena
y éste podía exigir la pena a través de una actio del derecho civil: actio ex lege
aquiliae.”

Por su parte el Doctor Fernando de Trazegnies, nos dice lo siguiente: “En el


Derecho Romano no existe nada parecido a una categoría teórica que encierre
y describa todo ese amplio territorio que ahora denominamos “responsabilidad
civil”., “Cómo aparece la Responsabilidad Contractual y Extracontractual en el
Derecho Romano”, Es verdad que tampoco existe una demarcación teórica
entre la responsabilidad extracontractual y la responsabilidad contractual; los
romanos no parece que consideraron necesario distinguir sustantivamente
entre ambas.

La diferenciación fue establecida por los juristas romanos más bien por razones
procesales no de fondo; la lex Aquilia solo otorgaba acción contra los daños
que resultaban de hechos positivos; en consecuencia, dado que en materia
contractual la mayor parte de veces los daños resultan de una omisión antes
que de un hecho y no pudiendo en tal caso otorgar la actioinem legis Aquillae,
se concedía al acreedor una acción diferente nacida del contrato mismo.

De esta manera se impuso una cierta separación entre la acción por daños y
perjuicios contractual y la acción por daños y perjuicios extracontractual” 11 Un
mejor entendimiento de la esencia y contenido de la responsabilidad civil,
recién se presenta en forma clara a finales del siglo pasado.
En la actualidad es frecuente que la doctrina jurídica trate el tema de la
responsabilidad civil que surge del incumplimiento contractual en paralelo con
el de la responsabilidad extracontractual. La idea básica es que en los dos
casos ocurre el incumplimiento de un determinado deber jurídico
correspondiente a una de las partes (deudor o autor), que perjudica al otro
(acreedor o víctima). Por tal razón se reconoce a la responsabilidad civil como
una sola, pero dividida en dos grandes capítulos.

Sin embargo no debe creerse que no existen diferencias fundamentales entre


las mismas; en el caso de la responsabilidad contractual, existe un vínculo
jurídico previo, mientras que la extracontractual da origen a ese vínculo, es
decir, la fuente de la primera será la voluntad de los particulares, mientras que
de la segunda lo será la Ley.

Por otro lado, en el caso de la responsabilidad derivada del incumplimiento del


contrato, se presumirá la culpa, a diferencia de la aquiliana en que por regla
general se debe probar.

Esta se fundamenta en que en ambos casos, la responsabilidad civil provenga


de donde provenga, es una fuente de obligaciones, defendiendo la identidad de
elementos fundamentales en una y otra como la acción u omisión imputable al
causante del daño y la relación de causalidad entre la conducta del
responsable y el perjuicio de la víctima; y, finalmente, postula la accesoriedad
de las restantes diferencias, manifestando que dichas distinciones no son lo
suficientemente importantes como para darles a los dos tipos de
responsabilidad una naturaleza diferente.

3. Funciones de la responsabilidad civil

Especialmente influenciada por la doctrina italiana, podemos citar las siguientes


funciones: - Reaccionar contra el acto ilícito dañino, a fin de resarcir a los
sujetos a los cuales el daño ha sido causado.

- Retornar el statu quo ante el cual la víctima se encontraba antes de sufrir el


perjuicio.

- Reafirmar el poder sancionatorio del Estado.


- Disuadir a cualquiera que intente, voluntaria o culposamente, cometer actos
perjudiciales para terceros.

- Distribución de las pérdidas.

- Asignación de costos. 17 En buena cuenta, estas funciones puden reducirse a


la siguiente afirmación: “la de reducir la suma de los costos de los accidentes y
de los costos de evitarlos”12.

Dentro de los costos se distinguen los costos primarios, que son los que se
asumen para reducir el número y gravedad de los accidentes; los costos
secundarios (costos sociales) y los costos terciarios (administrativos). Así, la
responsabilidad extracontractual tiene metas de compensación y metas de
desincentivación, que pueden ser colectivas o específicas y generales o de
mercado.

Igualmente se ha advertido estas funciones bajo dos interesantes enfoques:

a) Microsistemático, que permite verificar el modo de actuación de los distintos


elementos de la figura, en relación con las específicas categorías de hechos
ilícitos.

b) Macrosistemático, que permite identificar la función de la responsabilidad


civil en el modelo económico que se tome como referencia. Podemos decir que
en la doctrina nacional se distingue la perspectiva primera, donde la
responsabilidad tiene un triple función: satisfactoria, de equivalencia y
distributiva; al lado de la perspectiva sistémica o macroeconómica, en la que la
responsabilidad civil cumple dos funciones: una de incentivación o
desincentivación de actividades, y otra que es preventiva.

Para ESPINOZA las funciones satisfactivas, de equivalencia y distributiva no


son otra cosa que tres maneras distintas de ver una misma función; así, si se
quiere satisfacer a la víctima, la reparación será (en la medida de lo posible)
equivalente al daño causado, lo cual originaria una (re)distribución de los
costos del mismo. “Cuesta entender, manifiesta el jurista, la separación entre la
función
Así, las funciones de la responsabilidad civil deben ser vistas a partir de sus
protagonistas: a) Con respecto a la víctima es satisfactiva. b) Con respecto al
agresor es sancionadora. c) Con respecto a la sociedad es disuasiva o
incentivadora de actividades. d) Común respecto a los anteriores es la función
distributiva de costos de los daños ocasionados.

4. La Responsabilidad Civil en nuestro Código Civile.

EI actual Código Civil peruano mantiene las diferencias entre la responsabilidad


contractual y la extracontractual de un modo tradicional, sin embargo resulta
interesante observar los antecedentes legislativos de esta figura en los
ordenamientos anteriores.

3.1 En el Código de 1852 El legislador de 1852, de acuerdo a la tradición de la


época, basó la determinación de la responsabilidad en el principio de la culpa,
la que no se presume y debe ser probada, tanto en los contratos como en las
obligaciones que nacen de delitos y cuasidelitos, aunque en algunos supuestos
se aprecia una leve introducción a la objetivación de la responsabilidad.

En cuanto al daño extrapatrimonial, en forma muy incipiente y solo para el


supuesto de injuria se estableció la posibilidad de solicitar indemnización:

Con este breve numeral, se dió uno de los primeros pasos en la codificación
civil peruana para introducir el daño inmaterial, siendo interesante lo relativo a
la graduación de la indemnización en forma proporcional a la ofensa o daño
sufrido, lo que le proporciona independencia respecto del daño patrimonial,
pudiéndose calificar y cuantificar de manera aislada y autónoma a los daños
materiales, en caso de coexistir éstos en el caso concreto.

3.2 En el Código de 1936 Este código, que se mantuvo dentro de la tradición


de la culpa, aunque con algunas excepciones, no reguló el daño moral
contractual (la jurisprudencia lo introdujo), pero tímidamente reconoció el daño
moral extracontractual en el art. 1148: "al fijar el juez la indemnización, puede
tomar en consideración el daño moral irrogado a la víctima". Por su novedad y
forma de inclusión en la norma, inicialmente se interpretó como posible la
satisfacción pecuniaria del daño moral solo cuando hubiera un daño material
que reparar, concediéndosele, así, un carácter subsidiario.

En el supuesto específico de ruptura de esponsales también se contempló (art.


79), la indemnización por daños inmateriales, al referirse a los derechos
inherentes a la personalidad del desposado perjudicado. .

Los esponsales crean en los desposados una obligación moral u no jurídica de


celebrar matrimonio, por lo que no puede compelerse a ninguna da las partes
al cumplimiento de dicho acuerdo.

Sin embargo, el rompimiento de dicha promesa, en forma unilateral y sin justa


causa, obliga a la parte culpable a reembolsar al otro o a terceros los gastos
que hubiesen realizado de buena fe con motivo del matrimonio, solución que
busca trasladar el daño patrimonial a quien lo ha producido, a pesar de que no
resulta exigible cumplir la promesa matrimonial. 20

3.3 En el Código de 1984 El vigente código civil, que introdujo la


responsabilidad objetiva para el caso del riesgo creado (bienes, actividades
riesgosas y peligrosas) en la responsabilidad extracontractual, reconoce y
regula el daño moral tanto en la esfera obligacional como en la
extracontractual. Responsabilidad por inejecución de obligaciones: Art. 1322: El
daño moral, cuando él se hubiera irrogado, también es susceptible de
resarcimiento. Responsabilidad extracontractual: Art. 1984: El daño moral es
indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima
o a su familia.

Art. 1985: La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la


acción u omisión generadora de daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la
persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada
entre el hecho y el daño producido. El monto de la indemnización devenga
intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño.

Los derechos contenidos en el Título II, a que se refiere el Art. 17 del código
civil, son el de igualdad entre varón y mujer (no discriminación) , a la vida, a la
integridad física, a la libertad, al honor, a la intimidad, a la imagen y la voz, al
secreto y reserva de las comunicaciones, a los derechos de autor y de inventor.
Resulta evidente, por lo demás, que la violación de estos derechos, como el de
los derechos fundamentales en general, además de las acciones (civiles o
constitucionales) que pueden ejercerse a fin de evitarla o cesarla, supone la
posibilidad de entablar una acción indemnizatoria, puesto que los supuestos
para 21 su ejercicio se dan: antijuricidad, daño, relación causal y factor de
atribución (la regla general es que el factor de atribución es subjetivo, y solo a
modo de excepción será objetivo, por lo que dicha regla se mantiene, debiendo
analizarse las circunstancias y los hechos de cada caso a fin de aplicársele el
factor que corresponda).

Cabe mencionar que el Proyecto de la Comisión Reformadora, en el ámbito


extracontractual, que fue el mas innovador, establecía que el daño moral solo
debía indemnizarse en forma excepcional, concretamente en el caso de actos
ilícitos, como los supuestos de difamación o trasgresión de la intimidad,
excluyéndolo de los supuestos de responsabilidad por riesgo, pues el proyecto
contemplaba el sometimiento de estos a casos a seguros, pero finalmente se
reconoció en el Código Civil el daño moral sin limitaciones en la
responsabilidad extracontractual, e incluyéndose, como novedad, en la
responsabilidad por inejecución de obligaciones.

En primer lugar, entonces, el Código Civil vigente entonces considera al


contrato como una de las fuentes de las obligaciones, empero el
incumplimiento contractual recibe tratamiento en el Libro previa al de las
fuentes de las obligaciones, visto así, se prioriza en su tratamiento la diferencia
de la fuente de la cual surge la obligación: contrato y daño causado al margen
de una relación contractual. En segundo lugar, otra diferencia entre las órbitas
de la responsabilidad contractual y extracontractual dentro de la legislación
peruana, radica en la ideología de la relación causal aplicable y, por ende el
alcance de la reparación debida.

En cuanto a la esfera contractual y por aplicación del segundo párrafo del


articulo 1321 del citado cuerpo normativo en cuanto reza "Articulo 1321:
Indemnización por dolo, culpa leve e inexcusable... El resarcimiento por la
inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío a defectuoso,
comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean 22
consecuencia inmediata y directa de tal inejecución...”, puede advertirse que la
misma adhiere a la teoría de la causa próxima. Por el contrario, y para el
supuesto de la responsabilidad extra-contractual, el Art. 1985 indica:
"Contenido de la indemnización.

La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u


omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona
y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el
hecho y el daño producido.

EI monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que


se produjo el daño", de ello se extrae un sustento causal distinto al supuesto
analizado previamente, basado este ultimo en la regla de la experiencia, según
la cual se debe basar la determinación, en aquello que regularmente habría
ocurrido según el orden y secuencia de los acontecimientos, opción la cual
tiene mayor acogida tanto doctrinal, como legislativa y jurisprudencialmente.

En tercer lugar, una diferencia advertible entre ambos ámbitos, radica en los
factores de atribución de responsabilidad. Mientras que en materia de
responsabilidad contractual la culpa es el único factor de atribución previsto
(art. 1321), en la opción aquiliana existen diversos factores como lo son: 1) el
riesgo creado por el uso de bienes peligrosos o actividades riesgosas (art.
1970), la responsabilidad del dueño de un animal (art. 1979), por la ruina del un
edificio (art. 1980); 2) la condición de dador de trabajo (art. 1981); 3) la
condición de representante de incapaces (art. 1975 y 1976); 4) la equidad (Art.
1977), entre otras.

Todas ellas tienen su basamento en factores de atribución objetivos, lo cual


reviste una gran similitud con las disposiciones de nuestro ordenamiento, el
cual establece el deber de reparar no solo de quien cause el daño sino también
en contra de quien se sirva de la cosa riesgosa, e incluso por hechos de
terceros, como ser el caso de la responsabilidad por el hecho del dependiente.
23

En cuarto lugar, una diferencia radical entre ambos regímenes recae en la


extensión del resarcimiento a partir de la aplicación del grado de culpa, en el
caso de las obligaciones contractuales, probado el incumplimiento del deudor
(a saber, la relación de causalidad) se presume la culpa leve (art. 1329.-
Presunción de culpa leve.

Se presume que la inejecución de la obligación, o su cumplimiento parcial,


tardío o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor), mas para el supuesto de
invocarse dolo o culpa grave del incumplidor, el extremo debera ser probado
por la víctima del suceso dañoso (articulo 1330.- Prueba de dolo y culpa
inexcusable).

La prueba del dolo o de la culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la


inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o
defectuoso), por ello es que la indemnización en el supuesto alcanzara a los
danos previsibles al tiempo en que se contrajo la obligación (art. 1321 in fine,
en estrecha relación con los temas precedentemente expuestos en cuanto a la
aplicación de la teoría de la causalidad adecuada), y solo si se acredita la culpa
grave o dolo el deudor responderá de todas las consecuencias inmediatas y
directas, previsibles o no (art. 1321, párrafo segundo).

A contrario sensu, en la esfera de la responsabilidad extracontractual, se


presume el dolo o la culpa no existe restricción alguna de los daños
indemnizables, conforme las disposiciones del Art. 1985, ello en consecuencia
de la presunción del dolo o culpa grave del autor del comportamiento lesivo
(Articulo 1969.- Indemnización por daño doloso y culposo.

Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro esta obligado a indemnizarlo),
según las diferencias que se pueden observar entre las disposiciones referidas
al ordenamiento nacional y la legislación argentina. EI descargo por falta de
dolo o culpa corresponde a su autor quedando en cabeza del mismo acreditar y
demostrar que por su parte no hubo culpa ni dolo, a fin de desvirtuar o
exonerarse del deber de reparar. 24

En quinto lugar, en coincidencia con la legislación argentina, otro contraste


entre los diversos regimenes se encuentra en los plazos de prescripción, la
cual opera a los dos años de sufrido el daño para el caso de la responsabilidad
extracontractual: y de diez años para la contractual, lo cual se condice
exactamente con la legislación de nuestro país, con la salvedad del régimen
excepcional que rige el contrato de transporte, y según el cual, a pesar de
tratarse de un supuesto de responsabilidad contractual, la prescripción
liberatoria opera luego de un año de acaecido el evento dañoso, a tenor del
ordenamiento civil argentino. En sexto lugar, en cuanto a la prueba del daño, y
conforme la regla del articulo 1331 ("Prueba de daños y perjuicios.

La prueba de los daños y perjuicios y de su cuantía también corresponde al


perjudicado por la inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial,
tardío o defectuoso”), al igual que en nuestro país, es carga del beneficiario de
la indemnización demostrar el alcance del daño sufrido, lo cual reviste
lógicamente una vital importancia, máxime si se tiene en cuenta que en el
ámbito extracontractual siquiera existe un límite al reclamo, o mejor dicho, el
reclamo no puede verse limitado en ninguno de los rubros pretendidos.

Empero, existen los supuestos en que la cuantía del daño sufrido es


materialmente imposible de determinar, para dichos casos, rigen las
disposiciones del Art. 1332.- Valorización equitativa del resarcimiento, que en
su parte pertinente dice: "Si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado
en su manto preciso, deberá fijarlo el juez con valoración equitativa", a pesar
de ello, dicha normativa es ampliamente aplicada por los tribunales de nuestro
país herramienta de compensación, a fin de obtener un equilibrio, permitiendo
al juez par nociones de equidad, adecuar las pretensiones que son sometidas a
su jurisdicción. 25 5.

El daño en la Responsabilidad civil Cotidianamente, el término “daño” sirve


para nominar situaciones negativas. Desde un enfoque jurídico el daño viene a
ser una condición desfavorable para un sujeto de derecho que merece ser
resarcida, siempre que el evento que la haya producido afecte una posición
protegida por el ordenamiento, y cuando sea imputable a otro sujeto, según
disposición legal; todo lo cual conforma el fenómeno de la responsabilidad
civil15.

El daño entonces extingue del evento que lo genera. El evento, como lo


precisan la mayoría de estudiosos, pertenece al mundo de los hechos jurídicos:
es una manifestación real, que contraviene un interés protegido por el derecho,
un fenómeno físico, apto para impedir que dicho interés sea satisfecho.

En cambio, el daño es una “cualidad” de las situaciones que subsiguen al


evento; no se identifica, entonces, con su antedecente fáctico: lo califica, más
bien, en términos económicos. Según esta interpretación, el daño no sería
simplemente la situación en la que encuentra quien sufre un acto ilícito ajeno:
la pobreza, la cosa dañada o destruida, el recurso a otros medios para
satisfacer la necesidad que se podría cubrir en la situación jurídica protegida,
etc.

Más precisamente, el daño consiste en una valoración en términos económicos


de la situación, nueva y desfavorable, propiciada por el evento; situación que
impone al damnificado decidir si sobrelleva el estado de hecho (y mantiene vida
su necesidad), o sí actúa para erradicarlo. En la hipótesis de la destrucción de
un bien material, por ejemplo, el damnificado se ve forzado a tener que decidir
si las cosas quedan tal como están, o si adquieren otro objeto que se adapte,
equivalentemente a sus exigencias.

Existen, eso sí, huellas que permiten deducirlos, pero no comprometen la


naturaleza abstracta de los daños. Una cosa que no ocupa más el espacio que
tenía precedentemente, por ejemplo, o una persona que fallece en un
accidente de tránsito, o un objeto deteriorado que deja de funcionar, o que no
sirve como antes, y no que reporta la misma utilidad acostumbrada, o las
lesiones físicas, verificables mediante el examen médico de las víctimas de la
caída de un edificio viejo, como aquellos que, desde hace tiempo, amenazan
con desplomarse.

En realidad estos no son los daños que el derecho contrarresta, sino sus
indicios. En el último de los casos enunciados, los daños tienen que ver no con
las lesiones, sino nítidamente, con las cuentas de los hospitales, y en el jornal
que los afectados dejan de percibir a causa del infortunio, si se vieran forzados
a inasistir, por algú tiempo, a sus centros de trabajo. Estas breves nociones
sirven, en palabras del autor, para subrayar una incorrección inicial en la
expresión “daño existencial”16, tan en boga en la doctrina italiana.
Al margen del inusual adjetivo, lo que se quiere etiquetar es un menoscabo de
la existencia: un daño a la hipotética esfera existencial que toda persona
posee. Pero si el daño como se ha señalado líneas arriba tiene poco que ver
con algo tan objetivo como las lesiones físicas en sí mismas (pues aquel
comporta un ejercicio de valoración económica), mucho menos puede (ni tiene
por qué) ser asociado con un concepto tan volátil como la “dimensión
existencial” del ser humano.

Acaso por esta razón, los defensores de la categoría prefieren hablar de


“reflejos negativos”, en vez de detrimento propiamente dicho17. 6. Elementos
constitutivos 16 “Cuando abordan el tema del daño existencial, los juristas
siguen haciendo referencia a las situaciones derivadas de un actuar ajeno
imputable.

La peculiaridad radica en el sutil ámbito de verificación de esta especie, que


estaría constituído por una intangible faz humana de relacionalidad, de
contacto constante con el mundo exterior, común a toda persona, como ser
social, y en cuanto tal, según un dictamen aristotélico harto famoso”: En cuanto
a los elementos constitutivos de la responsabilidad civil hay que hacer la
salvedad que a la fecha existe, a nivel de la doctrina, dos posiciones para
abordarlas: desde un punto de vista diferenciado, o, desde un punto de vista
unificado.

Ambos lados con fundadas razones. Entre los primeros contamos a LEYSSER
LEÓN, para quien las distinciones no son sólo de fondo (responsabilidad
contractual y extracontractual) sino que, en nuestro sistema, incluyen
diferencias normartivas18, entre las cuales podemos mencionar:

- El plazo de prescripción es de diez años para el incumplimiento de


obligaciones y de dos años para la responsabilidad extracontractual (art. 2001,
1 y 4).

- En cuanto a la prueba existen una presunción de aquel que el incumplimiento


se debe a la culpa leve del deudor (art. 1329); el dolo y la culpa inexcusable
tienen que ser probados (art. 1330), mientras que en la responsabilidad
extracontractual, el descargo por falta de dolo o de culpa corresponde a su
autor (art. 1969).

- En el incumplimiento se resarcen, como regla general, los daños que sean su


consecuencia inmediata y directa, y si media culpa leve el daño que podía
preverse al tiempo en que se estableció la relación obligatoria (art. 1321).

En la responsabilidad extracontractual, el resarcimiento comprende los daños


que puedan enlazarse con el acto ilícito, de conformidad con los criterios de la
causalidad jurídica, los cuales, por desición del legislador, son los de la teoría
de la “causalida adecuada” (art. 1985).

- En el incumplimiento el resarcimiento, comprende el daño emergente, el lucro


cesante y daño moral (art. 1321 y 1322). En la responsabilidad
extracontractual se añade a dichos conceptos el de “daño a la persona” (art.
1985).

- En el incumplimiento los intereses se devengan si media constitución en mora


del deudor. En la responsabilidad extracontractual, el monto de la
indemnización devenga intereses desde la fecha en que se produjo el daño
(art. 1985).

Entre los que divulgan la unificación se encuentra el maestro TABOADA


CÓRDOVA, tempranamente desaparecido, de quien nos servimos para señalar
los elementos comunes de la responsabilidad19.

6.1 La antijuricidad Modernamente existe acuerdo en que la antijuricidad, o


mejor dicho que una conducta es antijurídica no sólo cuando contravie una
norma prohibitiva, sino también cuando la conducta viola el sistema jurídico en
su totalidad, en el sentido de afectar los valores o principios sobre los cuales ha
sido construido el sistema jurídico.

Esto ha llevado a la doctrina a señalar que en el ámbito de la responsabilidad


civil no rige el criterio de la tipicidad en materia de conductas que pueden
causar daños y dar lugar a la olbigación legal de indeminizar, sino que dichas
conductas pueden ser típicas, en cuanto previstas en abstracto en supuestos
de hecho normativos, y atípicas, en cuanto a pesar de no estar regulados en
esquemas legales, la producción de las mismas viole o contravenga el
ordenamiento jurídico.

Sin embargo, este concepto de la antijuricidad, en el sentido de antijuricidad


genérica, no se acepta sino en el ámbito de la responsabilidad extracontactual,
por cuanto en el lado contractual se acepta que la antijuricidad es siempre
exclusivamente típica y no atípica, pues ella resulta del incumplimiento total de
una obligación, del cumplimiento parcial, defectuoso, tardío o moroso.

Esto significa en consecuencia, que en la responsabilidad contractual las


conductas que pueden dar lugar a la obligación legal de indemnizar son
siempre conductas tipificadas legalmente. La antijuricidad típica contractual se
encuentra expresamente prevista en el Art. 1321 del Código Civil, mientras que
la antijuricidad atípica, es decir, antijuricidad en sentido amplio y material (no
formal), fluye de los arts. 1969 y 1970 del mismo código, pues en ambos se
hace referencia únicamente a la producción de un daño, sin especificar el
origen del mismo o la conducta que lo hubiera podido ocasionar o causar;
entendiéndose que cualquier conducta que cause un daño, con tal que sea
ilícita, da lugar a la obligación legal del pago de una indemnización.

Esto es evidente, por cuanto en el ámbito contractual, al estar tipificada y


predeterminada las conductas ilícitas o antijurídicas, resulta evidente que la
obligación de indemnizar nacerá siempre que se cause un daño al acreedor
como consecuencia de haber incumplido absoluta o relativamente una
obligación, en el ámbito extracontractual por el contrario al no estar
predeterminadas dichas conductas, debe entenderse que cualquier conducta
será susceptible de dar lugar a una responsabilidad civil, en la medida que se
trate de una conducta ilícita que cause un daño. 6.2 El daño causado

El segundo aspecto fundamental de la responsabilidad civil en términos


genéricos es el daño causado, siendo éste el aspecto fundamental, no único,
de la responsabilidad civil contractual o extracontractual, pues se entiende que
en ausencia de daño no hay nada que reparar o indemnizar y por ende no hay
ningún problema de responsabilidad civil.
Tan importantes es este aspecto del daño producido, que hay quienes han
preferido denominar con mucho acierto la responsabilidad civil como “derecho
de daños”. 30 Pues bien, en sentido amplio, se entiende por daño la lesión a
todo derecho subjetivo, en el sentido de interés jurídicamente protegido del
individuo en su vida de relación, que en cuanto protegido por el ordenamiento
jurídico, se convierte justamente en derecho subjetivo, esto es un derecho en
sentido formal y técnico de la expresión.

No se debe olvidar que el hombre es un ser social, que se vincula en su vida de


relación social con otros hombres para la satisfacción de sus múltiples
necesidades de carácter también social, y que en cuanto dichas necesidades o
intereses son pretegidos por el ordenamiento jurídico se elevan a la categoría
de derecho subjetivos.

Una concepción meramente formal de los derechos subjetivos, no nos permite


comprender el problema de los derechos en su esencia social, y tampoco nos
permitirá entender que la responsabilidad civil, antes que todo, es un sistema
de solución de conflictos sociales, de conflictos o problemas entre individuos
que se desenvuelven en un determinado ambiente social, en un momento
histórico y político determinado.

Una vez delimitado en términos amplios el concepto del daño y habiendo hecho
énfasis en el aspecto social de los derecho subjetivos, puede bien decirse que
el daño es todo menoscabo a los intereses de los individuos en su vida de
relación social, que el derecho ha considerado merecedores de la tutela legal.

Ahora bien, respecto del daño existe unanimidad en la doctrina en que el


mismo puede ser de dos categorías: patrimonial y extrapatrimonial. Respecto
del daño patromonial se sabe que es de dos clases: el daño emergente, es
decir, la pérdida patrimonial efectivamente sufrida, y el lucro cesante, entendido
como la ganancia dejada de percibir.

En lo concerniente al daño extrapatrimonial nuestro Código Civil se refiere al


daño moral y al daño a la persona, existiendo en la doctrina moderna una
tendencia cada vez más fuerte a hablar únicamente del daño a la persona.
Evidentemente, ambas categorías del daño patrimonial y extrapatrimonial están
referidas tanto a la responsabilidad civil contractual como extracontractual. En
cuanto a las diferencias de matiz de regulación legal, el sistema jurídico
nacional, en lo que respecta al campo extracontractual, ha consagrado
legalmente en el art. 1985 el criterio de reparación integral de los daños, a
diferencia del ámbito contractual, en el cual sólo se reparan o indemnizan
únicamente los daños directos, según lo dispone el mismo artículo 1321.

6.3 La relación de causalidad

En lo relativo a la relación de causalidad, la misma es un requisito de toda la


responsabilidad civil, pues si no existe una relación jurídica de causa a efecto
entre la conducta típica o atípica y el daño producido a la víctima, no habrá
responsabilidad de ningún de ninguna clase. La diferencia de regulación legal
en nuestro Código radica que en el campo extracontractual se ha consagrado
en el mismo art. 1985 la teoría de la causa adecuada, mientras que en el
contractual en el mismo art. 1321 la teoría de la causa inmediata y directa.

Sin embargo, para efectos prácticos, las dos teorías nos llevan al mismo
resultado. Más aún, en ambas clases de responsabilidad civil existen las
figuras de la concausa y la fractura causal, que se presentan cuando dos
conductas o acontecimientos contribuyen a la producción del daño, o cuando
existe un conflicto de causas o conductas, una de las cuales llega a producir
efectivamente el daño, haciendo imposible que la otra hubiera llegado a
producirlo.

A la conducta que sí ha producido el daño efectivamente, fracturando el


eventual nexo de causalidad de la otra conducta, se le llama justamente
fractura causal.

Las fracturas causales en el ámbito extracontractual son cuatro: el caso fortuito,


la fuerza mayor, el hecho de la víctima y el hecho de un tercero.

6.4 Factores de atribución.


Finalmente, tenemos que referirnos, muy brevemente, a los factores de
atribución, que son aquellos que determinan finalmente la existencia de la
responsabilidad civil, una vez que se ha presentado, en un supuesto concreto
de un conflicto social, los requisitos antes mencionados de la antijuricidad, el
daño producido y la relación de causalidad.

En materia de responsabilidad contractual el factor de atribución es la culpa,


mientras que en el campo extracontractual, de acuerdo al código actual son
dos los factores de atribución: la culpa y el riesgo creado.

En el campo contractual la culpa se clasifica en tres grados: la culpa leve, la


culpa grave o inexcusable y el dolo, mientras que en el lado extracontractual se
habla únicamente de culpa y también de riesgo creado. Estos dos factores de
atribución se encuentran consagrados independientemente en los arts. 1969 y
1970 respectivamente.

Aun cuando debe destarse que al haber invertido la carga de la prueba en el


art. 1969, se ha llegado a objetivar el sistema subjetivo de la responsabilidad
civil por culpa, en el ámbito extracontractual.

No obstante lo cual, debe destarse la bondad del Código Civil peruano al


haberse consagrado en el art. 1970 el sistema objetivo basado en la idea del
riesgo, como factor de atribución distinto, pero coexistente con el factor
subjetivo de la culpa.

La diferencia entre ambos facrores de atribución es evidente, y apunta


principalmente a que en el sistema subjetivo el autor de una conducta
antijurídica que ha causado un daño, debe responder únicamente si ha actuado
con culpa, entiéndase dolo o culpa, mientras que en el sistema objetivo del
riesgo, además de las tres condiciones lógicamente necesarias, sólo se debe
probar fechacientemente que la conducta que ha causado el daño es una
peligrosa o riesgosa, sin necesidad de acreditar ninguna culpabilidad.

En esta línea de pensamiento, es autorizada la opinión del maestro colombiano


Jairo López Morales, cuando indica que, con los avances de la tecnología, el
progreso de la vida moderna, las grandes empresas, con actividades cada vez
más diversas y complejas que han creado y aumentado las posibilidades de
producir daños, como reacción a esa responsabilidad tradicional, que se
fundamenta en el criterio subjetivo, en la concepción clásica de la culpabilidad,
y con la tendencia siempre creciente de humanizar el derecho, de socializar los
riesgos, se le ha enfrentado la tesis de la responsabilidad objetiva, que
prescinde en absoluto de la conducta del sujeto, de su culpabilidad, no para
sustituir la primera totalmente sino para integrarse o complementarse, actuando
cada una de ellas en áreas debidamente delimitadas.

1.1. Concepto de Responsabilidad Civil

El tema de la Responsabilidad Civil no puede ser desarrollado de modo ajeno a


un análisis de la Relación Jurídica Obligatoria (Obligación), dado que ésta se
desenvuelve dentro de la dinámica de la Obligación. La Responsabilidad Civil
va a ser definida como "el conjunto de consecuencias jurídicas a las que los
particulares se someten por el hecho de haber asumido una situación jurídica
de desventaja sea de forma voluntaria o por efectos de la ley".

A partir de este concepto es importante desarrollar dos aspectos que nos


llevaran a replantear algunas ideas que, desde un enfoque clásico, son
consideradas como "dogmas": El primero de ellos: la idea de que sólo uno de
los sujetos de la Relación (es decir, el deudor quien es el titular del Deber
Jurídico de prestación, la cual es la situación más difundida en la teoría Clásica
a partir del desarrollo teórico de la Relación Obligatoria) puede indemnizar, y el
segundo: la idea que la "obligación" como situación jurídica de desventaja sólo
se desenvuelve dentro de una Relación Jurídica Contractual.

Iniciemos el desarrollo del primer punto. Conforme a la Doctrina moderna, en la


construcción de la Relación Jurídica Obligatoria encontramos a la "Situación
Jurídica de deber" (correspondiente al deudor) en la que yace una Situación
Jurídica Subjetiva de Desventaja de "deber jurídico".
Desarrollemos dicho concepto de forma más profunda a fin de realizar un
análisis extenso del concepto de Responsabilidad Civil desde un punto de vista
contemporáneo.

Según lo establece UGO MAJELLO1 , las Situaciones Jurídicas Subjetivas de


Desventaja (Pasivas) son aquellas que representan una posición de
desventaja, porque limitan la libertad de una persona mediante la imposición de
un comportamiento o de un estado de expectativa para la realización de un
interés ajeno. Estas Situaciones Jurídicas Pasivas son el deber jurídico, la
carga y el estado de sujeción.

Cuando en la Doctrina se desarrolla la Tesis Romana del concepto (clásico) de


Obligación se realiza una asimilación de dicho concepto con todas las
situaciones jurídicas pasivas, refiriéndose por ello a la Responsabilidad Civil
siempre vinculada a la idea de Obligación. Por otro lado, la tesis germana,
construída en torno al concepto "obligación", establece que ésta forma parte de
una de las Situaciones Jurídicas Subjetivas Pasivas, la que se refiere al Deber
Jurídico.

El deber jurídico refiere al "comportamiento realizado por un sujeto que se


orienta a satisfacer el interés de quien es titular de un derecho subjetivo". A
efectos de realizar nuestro estudio y adecuarnos a las actuales teorías sobre el
fenómeno de la obligación y la responsabilidad civil a fin de brindarle a los
magistrados una herramienta útil y actual adoptaremos la Tesis Germana del
concepto de Obligación, pero consideraremos, como lo señala DIEZ PICAZO2
que la "Obligación" es una "relación compleja" al estar formada por dos
situaciones jurídicas: una situación jurídica de poder en la que encontramos a
los Derechos Subjetivos, formada no sólo por facultades como lo concebía la
posición clásica sino también por "cargas", de ahí que el acreedor tenga que
realizar determinadas conductas como presupuesto al ejercicio de sus
facultades (lo que no es más que la expresión de su COOPERACION frente al
sujeto deudor) que de no realizarlas dará lugar a dos efectos: En primer lugar
que el interés del acreedor no sea satisfecho y en segundo lugar que se
declare en mora al acreedor debiendo indemnizar al deudor por los daños
ocasionados por dicho retraso.
De otro lado tenemos una situación jurídica de Deber en la que encontramos al
sujeto deudor, quien tiene un deber jurídico (de forma principal) el que se
acompaña a su vez de una gama de deberes accesorios, reconociéndosele
también "facultades", lo que nos lleva a concluir lo "obsoleto" en estos tiempos
de un principio "a favor debitoris" o "a favor del deudor". Continuemos con el
estudio del segundo punto.

Éste nos plantea que todo supuesto de Responsabilidad Civil se desarrolla


dentro de la dinámica de una Relación Obligatoria, la que se concibe dentro del
contexto de la autonomía privada (en una perspectiva clásica) como parte de la
Relación Jurídica Contractual. Desde nuestro punto de vista la Relación
Obligatoria es un concepto que trasciende al del Contrato en la medida que no
es un simple vínculo jurídico sino es un nexo que reconoce como causa a un
negocio jurídico o la ley.

Dentro de este contexto consideramos resaltar la importancia del "vínculo


jurídico" como elemento estructural esencial de la Relación Obligatoria, el que
nos permitirá determinar el ámbito dentro del que se desarrolla la
"responsabilidad civil".

Uno de los objetivos de nuestro ordenamiento jurídico consiste en restablecer y


procurar la reparación que sea necesaria ante un daño causado a una persona.
La responsabilidad como tal, intenta asegurar nuestro bienestar, a través de la
aceptación de las consecuencias de un acto o hecho determinado.

La responsabilidad civil posee un aspecto preventivo, que lleva a los


ciudadanos a actuar con prudencia, a fin de reponer las cosas al estado en que
se encontraban, antes de algún daño. Por tal motivo, en el presente artículo,
explicaremos en qué situaciones una persona puede resultar exonerada de la
misma.

La responsabilidad civil por daños, está regulada por nuestro ordenamiento


jurídico, y supone siempre la existencia de un hecho que lesiona un interés
jurídicamente protegido, provocando un perjuicio y generando consecuencias
negativas a un sujeto de derecho, sean de contenido patrimonial o no.
¿QUÉ ES LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS?

Es aquella obligación, moral o legal, de aceptar las consecuencias de un


hecho. Esto puede conllevar a la obligación de reparar o indemnizar los
perjuicios causados. Los perjuicios mencionados son aquellos conocidos
como daños en responsabilidad civil.

Ante esto, es prescindible tener en cuenta que existen dos tipos de


responsabilidades. La primera es la responsabilidad contractual (originada de
un contrato o acto jurídico), y la otra es la responsabilidad extracontractual
(causada por cualquiera actividad, mas no por un vínculo contractual), siendo la
segunda, materia de nuestro estudio y análisis.

Ante casos de responsabilidad civil por daños, debemos verificar que cumpla
con los requisitos de certeza, subsistencia, especialidad e injusticia. Asimismo,
deberán concurrir otros elementos como el hecho generador, relación de
causalidad y criterio de imputación.

Ante estos casos, se activará la tutela resarcitoria. Este instrumento es el que


actuará como mecanismo de defensa frente al sufrimiento de un daño o
perjuicio injusto.

¿CUÁNDO SE PUEDE EXONERAR UNA RESPONSABILIDAD CIVIL POR


DAÑOS?

Existen diferentes contextos en los que uno puede ser exonerado de


responsabilidad frente a un daño generado o un hecho dañoso. Conforme
establece el artículo 1971 de nuestro Código Civil, no existe responsabilidad
en:

El legítimo ejercicio regular de un derecho.

La legítima defensa de la propia persona o de otra en salvaguarda de un bien


propio o un ajeno.

La pérdida, destrucción o deterioro de un bien por causa de remoción de un


peligro inminente, producidos en estado de necesidad, que no exceda lo
indispensable para conjurar el peligro, y siempre que haya notoria diferencia
entre el bien sacrificado y el bien salvado.

En este último hecho, la prueba de la pérdida, destrucción o deterioro del bien


recae sobre el liberado del peligro. Si bien, aceptamos la existencia de hechos
antijurídicos, es necesario considerar también, la existencia de los no
antijurídicos. Estos últimos, se refieren a supuestos que escapan del ámbito de
la responsabilidad civil.

Los daños que constituyen responsabilidad civil están regulados en nuestra


norma. Sin embargo, son tres los casos en los que se puede exonerar dicha
situación. Para comprender mejor, explicaremos a qué se refiere cada
supuesto indicado anteriormente.

RESPONSABILIDAD CIVIL
Etimológicamente la palabra responsabilidad se remonta al termino latino
"responderé" que es una forma latina del termino responder, por eso decimos
que la responsabilidad es la habilidad de "responder" El Diccionario de
la Lengua Española lo define como una deuda, obligación de reparar y
satisfacer, por sí o por otra persona, a consecuencia de un delito, de una culpa
o de otra causa legal.

Partiendo del principio romano es deber genérico de causar daño a nadie, si


este no es cumplido, su correlato es la obligación de reparar el perjuicio
causado por su responsable. Consideramos que esta constituye la base de la
responsabilidad y de sus distintos regímenes jurídicos que derivan de él, sobre
la naturaleza del hecho ilícito, entendido claro esta como ilícito civil y del daño
ocasionado.

A nuestro entender el tema de la responsabilidad civil no debe ser desarrollado


ajeno a un análisis de la relación jurídica obligatoria (obligaciones), dado que
esta se desenvuelve dentro de la dinámica de una obligación.
La responsabilidad civil que nació de una misma fuente, fue dividida así en dos
áreas, diferenciadas según su concepción, de esta génesis única, el ALTERUM
NON LAEDERE, ha nacido la responsabilidad civil contractual y la
extracontractual.

La responsabilidad civil extracontractual como sistema gira en torno a


la tutela de un interés general que recoge el principio original y general del
"ALTURUM NOM LAEDERE" que no es otra cosa que un deber jurídico
general de no causar daño a nadie, deber que el ordenamiento jurídico impone
a todos los particulares

Considerando lo investigado como punto de partida la responsabilidad civil en


general debe ser conceptualizada como "un conjunto de consecuencias
jurídicas a las que los particulares se someten por el hecho de haber asumido
una situación jurídica pasiva sea en forma voluntaria o por efectos de la ley.

LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
Los antecedentes sobre la responsabilidad civil extracontractual en nuestro
derecho data del Código Civil de 1852, que adopta el principio de culpa como
base para la determinación de culpa, la culpa debe ser demostrada por el
demandante; en el Código Civil de 1936 mantuvo igual la teoría de la culpa y
en nuestro actual Código Civil de 1984 la responsabilidad extracontractual se
encuentra regulada en el Libro VII, Fuente de Obligaciones Sección Sexta,
tanto como responsabilidad objetiva como subjetiva.

AGUILA GRADOS y CAPCHA VERA señala que "la responsabilidad esta


referida al aspecto fundamental de indemnizar los daños ocasionados a la vida
de relación de los particulares, bien se trate de daños producidos como
consecuencia del incumplimiento de una obligación voluntaria, principalmente
contractual, o bien se trate de daños que sean el resultado de una conducta sin
que exista entre los sujetos ningún vinculo de orden obligacional.

Cuando el daño se produce sin que exista ninguna relaciona jurídica previa
entre las partes, o incluso existiendo ella, el daño es consecuencia, no del
incumplimiento de una obligación voluntaria, sino simplemente del deber
jurídico genérico de no causar daño a otro, nos encontramos en el ámbito de la
denominada responsabilidad extracontractual".

En consecuencia podemos afirmar que la responsabilidad civil extracontractual


es un deber jurídico general de no hacer daño a nadie.

Los criterios de información en materia de responsabilidad civil extracontractual


se proyectan bajo tres criterios de información:

 la determinación de la culpa por acción u omisión.


 la determinación del dolo por acción u omisión.
 La Responsabilidad Subjetiva; contemplada en el art. 1969 del CC,
siendo sus elementos:

La Responsabilidad Objetiva, La responsabilidad por el empleo de cosas


riesgosas o actividades peligrosas; contemplado en el Art. 1970 CC, no se
requiere que medie una conducta dolosa o culposa, basta que exista un nexo
causal entre el desarrollo de la actividad peligrosa con el daño causado al
agraviado a consecuencia de dicha actividad.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

 la antijuridicidad
 el daño causado
 el nexo causal y
 los factores de atribución

Jurisprudencia

Cas. Nº 1072-2003-Ica

www.pj.gob.pe

Arts. 1969, 1970 y 1985

"De acuerdo a los artículos 1969, 1970 y 1985 del Código Civil, para la
procedencia de la responsabilidad civil extracontractual, deben concurrir los
siguientes requisitos: a) la antijuridicidad de la conducta, b) el daño causado, c)
la relación de causalidad entre el hecho generador y el daño producido y , d)
los factores de atribución.

1. LA ANTIJURIDICIDAD

Es todo comportamiento humano que causa daño a otro mediante acciones u


omisiones no amparadas por el derecho, por contravenir una norma, el orden
público, la moral y las buenas costumbres.

Las conductas que pueden causar daños y dar lugar a una responsabilidad civil
pueden ser:

a.
b. Conductas Típicas.- Cuando están previstas en abstracto en supuestos
de hecho normativo. Es decir la conducta contraviene una norma.
c. Conductas Atípicas.- Aquellas que no están reguladas
en normas legales, pero vulneran el ordenamiento jurídico. La conducta
contraviene valores y principios.

La antijuricidad genérica es aceptada en el ámbito de la responsabilidad


extracontractual, porque incluye las conductas típicas y atípicas.

Nace la obligación de indemnizar cuando se causa daño a otro u otros


mediante:

a.
b. un comportamiento no amparado en el derecho,
c. por contravenir una norma de carácter imperativo,
d. por contravenir los principios que conforman el orden publico o
e. las reglas de convivencia social que constituyen las buenas costumbres.

Resulta evidente que siempre es necesaria una conducta antijurídica o ilegitima


para poder dar nacimiento a la obligación de indemnizar.

Se entiende, entonces, que la antijuridicidad es toda manifestación, actitud o


hecho que contraría los principios básicos del derecho, por lo cual el autor del
daño no será responsable si la conducta realizada se efectuó dentro de los
limites de lo licito.
Ejemplo:

No existe responsabilidad civil en los casos de daños causados en el ejercicio


regular de un derecho, pues se trataría de daños producidos dentro del ámbito
de lo permitido por el sistema jurídico: pueden ser supuestos autorizados o
justificados por el ordenamiento jurídico.

En el ámbito de la responsabilidad no rige el criterio de la tipicidad en materia


de conductas que pueden causar daños y dar lugar a la obligación legal de
indemnizar, sino que dichas conductas pueden ser típicas en cuanto se
encuentre previstas en abstracto en supuestos legales, la producción de las
mismas viole o contravenga el ordenamiento jurídico. Este amplio concepto de
antijuridicidad es reconocido por la responsabilidad extracontractual, pues en
ella no se encuentran predeterminadas las conductas, por lo cual se entiende
que cualquier conducta será susceptible de dar lugar a una responsabilidad
civil en la medida que se trate de una conducta ilícita que cause daño.

En cambio en la responsabilidad contractual la antijuridicidad debe ser siempre


típica, ya que es consecuencia de un incumplimiento, cumplimiento tardío o
defectuoso de una obligación, por tanto la conducta que puede dar lugar a una
indemnización son siempre conductas tipificadas legalmente.

CLASES DE HECHOS ANTIJURÍDICOS

a.

o la voluntariedad del acto


o la reprobación del ordenamiento jurídico
o dolo y culpa

Nuestro ordenamiento jurídico establece como responsabilidad


subjetiva "aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro esta obligado
a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su
autor" (Art. 1969 C.C).

Podemos afirmar que es doloso cuando contraviene un deber y el culposo


cuando ha sido realizado sin voluntad de causar daño por negligencia
(descuido, imprudencia, impericia).
La responsabilidad subjetiva es el principio rector de la responsabilidad
extracontractual, pero admite también una responsabilidad objetiva en
su Art. 1970 "Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el
ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro esta
obligado a repararlo".

RESPONSABILIDAD SUBJETIVA - acto ilícito - dolo o culpa

RESPONSABILIDAD OBJETIVA - acto licito - riesgo o peligro

A efectos de no caer en confusión es necesario marcar diferencias en


relación a la responsabilidad penal:

El proceso penal nacional, regulado por el Código


de Procedimientos Penales, acumula obligatoriamente la pretensión penal
y la pretensión civil. El objeto del proceso penal, entonces es doble, el
penal y el civil. Así lo dispone categóricamente el Art. 92 del Código Penal
"La reparación civil se determina conjuntamente con la pena", y su
satisfacción, más allá del interés de la víctima – que no ostenta la
titularidad del derecho de penar, pero tiene el derecho a ser reparada por
los daños y perjuicios que produzca la comisión de un delito – debe ser
instado por el Ministerio Público, tal como lo prevé el articulo 1 de su Ley
Orgánica.

El objeto civil se rige por los artículos 54º al 58º, 225.4, 227 y 285 del
Código de Procedimientos Penales y los artículos 92 al 101 del Código
Penal – este ultimo precepto remite, en lo pertinente, a las disposiciones
del Código Civil "la reparación civil se rige, además, por las disposiciones
pertinentes del Código Civil".

A partir de esas normas, nuestro proceso penal cumple con una de


sus funciones primordiales, la protección de la víctima y el aseguramiento
de la reparación de los derechos afectados por la comisión de un delito en
cuya virtud garantiza "(...) la satisfacción de intereses que el Estado no
puede dejar sin protección".

La reparación civil, que legalmente define el ámbito del objeto civil del
proceso penal esta regulada por él articula 93º del Código Penal, desde
luego, presenta elementos diferenciadores de la sanción penal, existen
notas propias, finalidades y criterios de imputación distintos entre la
responsabilidad penal y responsabilidad civil, aun cuando comparten un
mismo presupuesto: El acto ilícito causado por un hecho antijurídico, a
partir de la cual surgen las diferencias respecto de su regulación jurídica y
contenido entre el ilícito penal y el ilícito civil. Así las cosas, se tiene que el
fundamento de la responsabilidad civil que origina la obligación de reparar,
es la existencia de un daño civil causado por un ilícito penal, el que
obviamente no puede identificarse con "ofensa penal" – lesión o puesta en
peligro de un bien jurídico protegido, cuya base se encuentra en
la culpabilidad del agente (la causa inmediata de la responsabilidad penal
y la civil ex delito infracción/daño, es distinta); el resultado dañoso y el
objeto sobre el que recae la lesión son distintos.

Desde la perspectiva del daño civil debe entenderse como aquellos


efectos negativos que derivan de la lesión de un interés protegido, lesión
que puede originar consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales. Una
concreta conducta puede ocasionar tanto daños patrimoniales que
consisten en la lesión de derechos de naturaleza económica, que debe ser
reparada, radicada en la disminución de la esfera patrimonial del dañado y
en el no incremento del patrimonio dañado o ganancia patrimonial neta
dejada de percibir –menoscabo patrimonial; como daños
extrapatrimoniales circunscrita a la lesión de derechos o legítimos
intereses existenciales – no patrimoniales – tanto en las personas
naturales como jurídicas – se afectan como acota ALASTUEY
DOBON, bienes inmateriales del perjudicado, que no tienen reflejo
patrimonial alguno

En consecuencia no es procedente, el que se constituya en parte civil en


el proceso penal, no puede solicitar la reparación en la vía civil, puesto
que en el proceso penal se tramita acumulativamente la reparación civil.
La reparación civil fijada en la vía penal surte efectos sobre el agraviado
que se constituyo en parte civil.
La reparación civil no es diferente de la indemnización, pero es más
amplia pues incluye a la indemnización por daños y perjuicios y además la
restitución del bien o el pago del valor cuando la restitución no es posible.

El plazo de prescripción dispuesto en él articula 100º del Código Penal no


afecta el plazo de prescripción extintiva de la acción en materia civil, pues
este plazo no corre mientras no se extinga la acción penal, lo cual no
quiere decir que prescrita la acción penal se compute a partir de ahí el
plazo de dos años de la prescripción de la acción civil.

o En el desarrollo de estos derechos observamos que el titular


puede tener dos actitudes anormales, que se excedan de los limites
de la funcionalidad del derecho, lo que implica "ir un mas allá" que
dará lugar a perjuicios a otro particular.

Ejemplo: El propietario de un bien inmueble tiene derecho a usar,


disfrutar, disponer y reivindicar dicho bien, en ejercicio de ese
derecho este propietario decide derrumbar su inmueble para construir
otro, utilizando una tractor conducido por el mismo sin ser experto en
ello, por lo que ocasiona daños a los inmuebles colindantes, se
demuestra que se ha excedido de su derecho que posee sobre
su propiedad.

o EL HECHO ABUSIVO.- En torno al hecho abusivo se han


desarrollado una serie de discusiones teóricas, las han intentado de
precisar los criterios que los analistas de la responsabilidad civil
deben de tener en cuenta para establecer cuando estamos ante un
hecho de tal naturaleza.
o EL HECHO EXCESIVO.- Para muchos tratadistas el hecho
excesivo no debe ser regulado en forma independiente del hecho
abusivo, dado que ambos responden a una lógica idéntica.

CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN DEL HECHO DANIÑO

Nuestra legislación prevé como causa de exoneración de responsabilidad


en el ejercicio regular de un derecho, la legitima defensa y el estado de
necesidad.
o El ejercicio regular de un derecho.- Para Juan ESPINOZA tiene
su origen en la antigua formula romana "qui suo iure utitur neminem
laedit". Así el que viola un hecho ajeno en el ejercicio de su propio
derecho no actúa antijurídicamente y, por ende, ninguna
responsabilidad le incumbe por los daños que pudiere ocasionar.

Ejemplo.- derecho de retención (Art. 1123 CC).

o La legitima defensa.- Esta figura se inspira en el principio


enraizado de la conciencia social y jurídica, por lo cual toda persona
puede defenderse del peligro que exista de agresión, cuando no haya
manera de contar con la tempestiva y adecuada intervención de
órganos competentes del ordenamiento. Tiene como características:
o el peligro debe ser actual
o el peligro debe amenazar un interés directo y plenamente tutelado
por el derecho.
o la amenaza debe ser injusta
o el recurso de defensa debe ser necesario e inevitable
o la reacción debe ser proporcional a la agresión.

Ejemplo:

R.N. Nº 4986-97 Lima

Caro Coria p. 266

La conducta del acusado consistente en haber causado lesiones con su


arma al procesado, a la que tuvo que recurrir a fin de repeler el asalto del
que era víctima, pues los asaltantes contaban con un mayor numero
de armas de fuego, y ya habían herido de bala a su menor hijo, carece de
relevancia penal al hallarse regulada como una causal que excluye la
antijuridicidad del hecho en el inciso tercero del articulo veinte del Código
Penal (legitima defensa).

o Estado de Necesidad.- Suele ser definido como el sacrificio del


bien jurídicamente inferior a favor de un jurídicamente superior, frente a
un estado de peligro inminente.
Según él articulo 1971º inc 3) del Código Civil se establece que no hay
responsabilidad "(...)en la perdida, destrucción o deterioro de un bien por
causa de la remoción de un peligro inminente, producidos por estado de
necesidad, que no exceda lo indispensable para conjurar el peligro y
siempre que haya notoria diferencia entre el bien sacrificado y el bien
salvado. La prueba de la perdida, deterioro o destrucción del bien es de
cargo del liberado del peligro"

2. DAÑO.- Es la lesión a un interés jurídicamente protegido. Sin daño o


perjuicio no hay responsabilidad civil, puesto que el objetivo primordial de
la misma es precisamente la indemnización o resarcimiento del daño
causado.

2.1. REQUISITOS DEL DAÑO

Todo daño a efectos de ser indemnizado debe ser cierto, esto implica que
quien alegué haber sufrido un daño debe demostrar su ocurrencia, tal
como lo exige además nuestra legislación, ya en el plano procesal, así el
Art. 424º del Código Procesal civil hace referencia a los fundamentos de
hecho, de derecho y a los medios probatorios.

Doctrinariamente se exige que el daño sea cierto o real, esto es, efectivo.
El daño futuro también es indemnizable, en la medida que sea real, esto
es, que necesariamente se tenga que producir. En cambio el daño
eventual no es indemnizable porque no es cierto, se entiende por daño
eventual al hipotético, fundado en suposiciones.

El daño indemnizable debe ser directo, debe provenir directamente del


hecho del autor o del incumplimiento de una obligación contractual. El
daño indirecto no se indemniza jamas porque no existe nexo causal entre
el incumplimiento o el hecho dañoso por un lado, y el daño por el otro.

Finalmente el daño moral es indemnizable en ambas responsabilidades


entendiéndose por tal a toda molestia, angustia, dolor o sufrimiento de la
víctima, aunque no tenga una apreciación pecuniaria.

Cabe señalar que en la responsabilidad extracontractual los daños


imprevistos no se indemnizan jamas: "la previsibilidad de los daños no
tiene cabida en la responsabilidad delincuencial o culposa, puesto que al
ejecutarse el hecho dañoso no existe un vinculo jurídico previo que ligue al
dañador con la víctima.

Los requisitos son:

o Afectación personal del daño

En todo supuesto indemnizatorio se verifica la existencia de una relación


entre el sujeto responsable y la víctima, siendo esta ultima la llamada a
solicitar la reparación por haberse perjudicado su interés.

La presente necesidad se complementa con la exigencia establecida en el


Art. 424 del Código Procesal Civil de identificar al sujeto demandante y al
demandado, es decir en correspondencia que en materia procesal esta
considerada como una condición de acción.

El daño se va concebir como el menoscabo de un interés, diferenciándolo


con el bien jurídico que es concretamente afectado, por ende, la víctima
no necesariamente va ser el afectado en forma concreta, sino también
cuyo interés se ve perjudicado.

Ejemplo

Una persona sufre un atropello quedando invalido, este sujeto antes del
accidente trabaja en una mina, percibiendo un ingreso suficiente para
cubrir las necesidades de su cónyuge e hijos quienes dependían
económicamente de el, en este caso no solo es víctima el atropellado, sino
también su cónyuge e hijos quienes no podrán seguir estudiando, ni cubrir
sus necesidades, toda vez que el padre era el único ingreso económico de
la familia.

Hay que diferenciar entre los sujetos damnificados, considerando que


pueden existir damnificados directos, que son los que se ven afectados de
manera directa con el resultado dañoso al haber participado en forma
concreta en el evento (víctima) y damnificados indirectos que son aquellos
que ven afectados sus intereses sin que hayan participado directamente
me manera concreta en el evento (cónyuge, hijos, etc).

b. Que el daño sea injusto

Hacemos referencia con este requisito a que el daño debe haberse


producido por efectos de un hecho generador de un supuesto de
responsabilidad civil, en otras palabras un daño cuya realización no sea
"justificada" por el ordenamiento jurídico.

o Que no haya sido indemnizado con anterioridad.

Para solicitar y obtener una indemnización, el interés dañado es


reparar, no debe haber sido objeto de un resarcimiento previo que
haya dado lugar a su satisfacción, puesto que permitir su
indemnización se estaría incurriendo en un supuesto de
enriquecimiento indebido al considerarse que se pago doblemente
por un mismo concepto.

o Subsistencia del Daño:


o Certeza

Analizándose dos aspectos de la certeza:

Una certeza lógica y una certeza fáctica, este requisito esta relacionado, e
implica una seguridad en cuanto a su existencia y que haya irrumpido a la
realidad actual, daño que recién se hace patente en virtud al accionar del
sujeto pasivo u obligado.

2.2. CLASIFICACIÓN DEL DAÑO

El daño se clasifica en:

o DAÑO PATRIMONIAL.- Viene a ser la lesión de derechos de


naturaleza económica o material que debe ser reparado, por ejemplo:
la destrucción de una computadora.

Se clasifica a su vez en:


o Daño emergente.- Viene a ser la perdida patrimonial como
consecuencia de un hecho ilícito, implica siempre un empobrecimiento,
comprende tanto los daños inmediatos como los daños futuros, pues no
siempre las consecuencias van a ser inmediatas. Es en consecuencia
la disminución de la esfera patrimonial. Ejemplo: la factura de los
medicamentos a consecuencia de una intervención quirúrgica,
el costo de las terapias de rehabilitación que son gastos inmediatos y
futuros.
o

o Lucro Cesante.- Se entiende como ganancia dejada de percibir o


el no incremento en el patrimonio dañado, mientras que en el daño
emergente hay empobrecimiento en el lucro cesante hay un
impedimento de enriquecimiento legitimo. Por ejemplo, a consecuencia
de una defectuosa intervención quirúrgica el agraviado no podrá seguir
trabajando, por lo que esta dejando de percibir ganancias que
normalmente hubiera obtenido.

a. Existen dos grandes problemas con referencia al daño


moral como acreditarlo y como cuantificarlo.

La jurisprudencia asume que en los casos de fallecimiento de


una persona, el cónyuge y los hijos sufren necesariamente un
daño moral.

Respecto a cuantificarlo si bien no existe una suma


de dinero que pueda reparar la perdida de un ser querido, él
articulo 1984 expresa que el monto indemnizatorio debe ir
acorde con el grado de sufrimiento de la víctima y la manera
como ese sufrimiento se ha manifestado en la situación de la
víctima y su familia en general.

Jurisprudencia

Casación Nº 949-1995 / Arequipa El Peruano 12-5-98 p. 1984


Daño moral: concepto, efectos.

Si bien no existe un concepto unívoco de daño moral, es


menester considerar que es este no es el daño patrimonial
inferido en derechos de la personalidad o en valores que
pertenecen mas allá de la efectividad que al de la realidad
económica; en cuanto a sus efectos, es susceptible de producir
una perdida pecuniaria y una afectación espiritual.

El daño moral es el daño no patrimonial, pertenece mas al


campo de la efectividad que al campo económico y produce una
perdida económica y afectación espiritual, no debe confundirse
con el carácter patrimonial de la obligación. Basta que se
configure el menoscabo para ser factible de indemnización, el
dejar sin efecto el evento dañoso no enerva la obligación de
reparar.

Exp. Nº 4347-1998

Daño moral. Fijación del monto indemnizatorio.

El monto indemnizatorio por el daño moral debe ser fijado


prudencialmente teniendo en cuenta la condición de mujer de la
actora y lo que las cicatrices pueden causar en el animo de la
persona, las que desaparecerían de alguna manera
con operaciones quirúrgicas.

b. Daño moral.- Es el daño no patrimonial que se entiende


como una lesión a los sentimientos de la víctima y que produce
un gran dolor, afección o sufrimiento, ejemplo la perdida de un
ser querido como consecuencia de un accidente de tránsito con
consecuencia fatal. Es la lesión o cualquier sentimiento
considerado socialmente legitimo.
c. Daño a la persona.- Viene a ser el daño que lesiona a la
persona en sí misma estimada como un valor espiritual,
psicológico, inmaterial. Afecta y compromete a la persona en
cuanto en ella carece de connotación económica-patrimonial.
o DAÑO EXTRAPATRIMONIAL.- Viene a ser el daño ocasionado a
la persona en si misma, dentro de la cual se encuentra el daño moral
y a la persona.

Ambas categorías de daño patrimonial y extrapatrimonial están referidos


tanto a la responsabilidad contractual y extracontractual. En cuanto a las
diferencias de matiz de regulación legal, el sistema jurídico nacional en lo
que respecta al daño extracontractual, ha consagrado legalmente en él
articulo 1985 del Código Civil el criterio de reparación integral de los
daños, a diferencia del ámbito contractual, en el cual solo se reparan o
indemnizan únicamente daños directos según dispone él articulo 1321.

Jurisprudencia

De conformidad a la concordancia jurisprudencial del Pleno


Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la
Corte Suprema de Justicia de la República - Acuerdo Plenario Nº 6-
2006/CJ-116 Reparación Civil y Delitos de Peligro – señala que:

"daño es una deuda de valor y no deuda de dinero, y que por lo tanto, en


concordancia con la función esencialmente reparadora o resarcitoria de la
indemnización, debe buscarse la actualización del monto de la
indemnización al momento en que ésta sea pagada, de modo tal que el
perjudicado vea verdaderamente satisfecha su pretensión indemnizatoria,
recibiendo un importe que efectivamente lo restituya o lo aproxime lo más
posible a la situación que se encontraba antes del hecho dañoso..

Que para la estimación y cuantificación del daño debe tomarse en cuenta


las cualidades personales de la víctima y del agente productor del daño.

Que, la prueba de los daños es posible a través de los medios probatorios


típicos, atípicos y los sucedáneos de los medios probatorios.

Que para acreditar el daño moral y su cuantificación basta la prueba


indirecta, de indicios y presunciones.

Que, el daño moral no puede ser sufrido por personas jurídicas.

RESPONSABILIDAD CIVIL MEDICA


EXPEDIENTE Nº 34-98 Arequipa

"Que, la demanda por las normas legales en que se apoyaría importaría


una de responsabilidad extracontractual, pero apreciando su contenido
estaríamos también frente a una demanda sobre incumplimiento
de contrato por servicios profesionales, como ha sostenido al final la parte
demandada; sin embargo, examinando minuciosamente los hechos se
puede advertir que en el contrato verbal sobre prestación de servicios
existe una zona intermedia en que ambos tipos de responsabilidad se
confunden, es decir, que a consecuencia del incumplimiento de un
contrato, surge además de la violación de un deber genérico de no causar
daño a otro, lo que, tal como lo admite la doctrina, ingresa obviamente en
la esfera de la relación extracontractual como es el caso de la conducta
negligente del medico tratante"

3. NEXO CAUSAL O RELACIÓN CAUSAL

Podemos definirla como el nexo o relación existente entre el hecho


determinante del daño y el daño propiamente dicho, es una relación de
causa efecto, esta relación causal nos permitirá establecer hechos
susceptibles de ser considerados hechos determinantes del daño, cual es
aquel que ocasiono el daño que produce finalmente el detrimento, así
como entre una serie de daños susceptibles de ser indemnizados los
cuales merecerán ser reparados. Nuestra legislación hace uso del criterio
adoptado en la teoría sobre la relación causal, plasmada en nuestro
Código Civil vigente, y esta presente también en nuestra jurisprudencia.

Expediente Nº 368-97 Lima 2/6/97

"Debe ampararse la demanda por indemnización si existe un nexo causal


entre el accionar doloso de las demandas y el daño producido en estas".

Es necesario que entre el incumplimiento (responsabilidad contractual) o


el hecho dañoso (responsabilidad extracontractual), por una parte, y el
daño o perjuicio por otra, medie una relación de causalidad: que el daño
sea consecuencia inmediata y directa del incumplimiento o del hecho
dañoso. Es precisamente por falta de nexo que el daño indirecto no se
indemniza.

Este requisito general se presenta tanto en la responsabilidad contractual


y extracontractual, la diferencia reside que mientras en el campo
extracontractual la relación de causalidad debe entenderse según el
criterio de la causa adecuada, en el ámbito contractual la misma deberá
entenderse bajo la óptica de la causa inmediata y directa, aunque
finalmente ambas teorías nos llevan al mismo resultado, es necesario
precias en que consiste cada una de ellas.

CAUSALIDAD ADECUADA.- Recogida por la Responsabilidad Civil


extracontractual. Para que una conducta sea adecuada de un daño es
necesario que concurran dos aspectos:

o un factor in concreto, debe entenderse en el sentido de una


relación de causalidad física o material, lo que significa que en los
hechos la conducta debe haber causado daño, es decir, el daño
causado debe ser consecuencia fáctica o material de la conducta
antijurídica del autor. Sin embargo, no basta la existencia de este
factor, pues es necesaria la concurrencia del,
o Factor in abstracto para que exista una relación de causalidad
adecuada, este factor se entiende como la conducta antijurídica
abstractamente considerada, de acuerdo a la experiencia normal y
cotidiana, es decir según el acontecimiento ordinario de los
acontecimientos debe ser capaz de producir daño, si la respuesta es
negativa, no existirá una relación causal, aun cuando se hubiere
cumplido con el factor in concreto.

En consecuencia es necesaria la concurrencia de los factores para que se


configure una relación de causalidad adecuada.

Jurisprudencia

Exp. Nº 1997-42569-0-0100-30 Lima 12-11-98


"Nuestro ordenamiento jurídico en materia procesal ha establecido
tres presupuestos: a) la existencia del daño causado, b) el hecho causante
del daño, revestido de dolo, culpa o mediante un bien riesgoso o peligroso
o el ejercicio de una actividad peligrosa y, c) la relación de causalidad
adecuada entre el hecho causante y el daño causado".

CAUSA DIRECTA.-

Por la cual se llama causa solamente a aquella de las diversas


condiciones

necesarias de un resultado que se halla temporalmente más próxima a

esta, las otras serán solamente condiciones.

Se afirma que en materia de responsabilidad civil extracontractual o


aquiliana se acoge la teoría de la causa adecuada (art. 1985 CC) y en
inejecución de obligaciones se asume la teoría de causa próxima (art.
1321 CC).

La relación de causalidad, además, presenta otras figuras y supuestos


que se presentan en torno a este aspecto fundamental de la
responsabilidad civil, tales como la fractura causal o causa ajena, la de la
concausa y la de pluralidad de causas.

o FRACTURA CAUSAL

Elimina la responsabilidad subjetiva si ha mediado caso fortuito o hecho


determinante de tercero o hecho determinante de la víctima, nos
encontramos ante una ausencia de culpa por parte del aparente causante.
Por lo cual si el presunto autor prueba que han mediado las circunstancias
antes mencionadas, no será obligado a la reparación del daño.

La fractura causal se configura cada vez que un determinado supuesto


presenta un conflicto entre dos causas o conductas sobre la realización de
un daño, el cual será resultado de una de las conductas.
En todo supuesto de fractura causal una de las conductas o causas habrá
producido el daño, y la otra habrá llegado a causarlo justamente por haber
sido consecuencia de la otra conducta.

Las conductas que no han llegado a causar daño se denominan causa


inicial mientras que la conducta que si llegó a causar el daño se denomina
causa ajena. Todo supuesto de fractura implica, un conflicto entre la causa
ajena y la causa inicial, siendo el daño consecuencia de la causa ajena y
no existiendo ninguna relación de causalidad respecto de la causa inicial.

Significa entonces que la causa ajena es un mecanismo jurídico para


establecer que no existe responsabilidad civil a cargo del autor de la
causa inicial justamente justamente por haber sido el daño consecuencia
del autor de la causa ajena. Por lo cual cada vez que se intente atribuir a
un sujeto una responsabilidad civil extracontractual por la supuesta
producción de un daño, este tendrá la posibilidad de liberarse de la
responsabilidad si logra acreditar que el daño causado fue consecuencia
no de su conducta, sino de una causa ajena (es decir de otra causa), la
cual puede ser el hecho determinante de un tercero o del propio hecho de
la víctima, o bien un caso fortuito o de fuerza mayor.

El articulo 1972 del CC describe los tres únicos típicos de fracturas


causales que nuestra legislación admite:

o caso fortuito
o hecho determinante de tercero y

EL CASO FORTUITO Y LA FUERZA MAYOR

"Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consiste en


un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la
ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío
o defectuoso" (Art. 1313 CC)

Conforme se evidencia la citada norma no hace diferencia entre caso


fortuito o fuerza mayor.
Doctrinariamente se entiende como caso fortuito un hecho natural
que impide el cumplimiento de una obligación o que en materia
extracontratual genera un daño; fuerza mayor se vincula a la
intervención irresistible de la autoridad (acto del principe)

Fernando de Trazegnies la noción de caso fortuito o fuerza mayor


solo es relevante en el campo de la responsabilidad objetiva, porque,
tratándose de responsabilidad subjetiva, todas las situaciones
comprendidas en el caso fortuito se hallan excluidas de tal
responsabilidad por el simple hecho que carecen de culpa. En
consecuencia la responsabilidad subjetiva solo responsabiliza a quien
tiene culpa, estos casos quedan exentos; y ya no será necesario
hablar de caso fortuito o de fuerza mayor, porque basta demostrar la
simple ausencia de culpa para quedar libre de responsabilidad.

Dentro de nuestro ordenamiento, en ambos casos lo esencial es lo


mismo, se trata de una fuerza ajena extraordinaria, imprevisible e
irresistible. Y para todo efecto practico, nuestro ordenamiento civil
considera el caso fortuito y la fuerza mayor como conceptos
análogos, que tienen consecuencias similares: la exoneración de la
responsabilidad.

EL HECHO DETERMINANTE DE UN TERCERO

Viene a ser otro caso de fractura del nexo causal. Que no debe ser
tratado como un caso de ausencia de culpa, en este caso se debe a
la liberación de una eventual responsabilidad acreditando que el daño
obedeció a un hecho determinante de un tercero.

La regla contenida en él articulo 1972 ha querido exonerar de


responsabilidad a quien no fue autor de un daño, es decir liberar al
presunto agente cuando el verdadero productor del daño fue un
tercero, lo cual no significa que cualquier hecho de un tercero exime
de responsabilidad; por que si así fuera no habría responsabilidad
objetiva.
En realidad tanto en el caso fortuito como en el hecho determinante
de tercero son casos de fuerza mayor. La diferencia se da en que el
caso fortuito es una fuerza anónima, mientras que el hecho de un
tercero y el hecho de la víctima tiene un carácter de fuerza mayor con
el autor. Este carácter de "hecho de autor" da lugar a que no se
cancele la responsabilidad extracontractual, simplemente se desplaza
del presunto causante al verdadero causante. Es un hecho
determinante que exonera de responsabilidad a una persona en
particular a quien se le creía causante, pero no establece que no hay
responsabilidad sino que otra persona es identificada como el "autor
del daño"; y es contra ella que se vuelve la institrucion de la
responsabilidad extrascontracual.

El hecho determinante de un tercero debe imponerse sobre el


presunto causante con una fuerza que aniquile su propia capacidad
de acción y para que tenga un efecto exoneratorio, tiene que revertir
también las características de imprevisibilidad e irresistibilidad.

Ejemplo:

Mario se encuentra manejando una moto, cuando intempestivamente


cruza por la misma vía en dirección contraria Justina, chocando
contra Mario, siendo arrojada contra a la pista y muerta por un trailer
que pasaba por ese momento. Aquí queda establecido que el
accidente se produjo por negligencia de Justina, pues invadió la zona
reservada al trafico en sentido contrario, sin haberse asegurado que
la pista se encontraba libre.

Es necesario además señalar que existen hechos de terceros que no


son eximentes en virtud de la Ley, no todo hecho determinante de
tercero exonera de responsabilidad ya que nuestro Código Civil
establece ciertos casos en los que estamos obligados a pagar
indemnización, por ejemplo:

a. Caso de representante legal de la persona incapacitada


b. Caso del que incita a otro para que cometa un delito
c. Caso del que tiene a otro bajo sus ordenes-
o hecho determinante de la víctima

EL HECHO DETERMINANTE DE LA VÍCTIMA.-

Previstos en el 1972 y 1973º del Código Civil

El Artículo 1972º precisa que se libera al presunto autor no cuando ha


mediado un hecho determinante de la víctima sino una imprudencia de
ella, por lo que es necesario precisar que esta viene a ser el defecto de la
advertencia o previsión que debía haber puesto en alguna cosa.

Se trata de un daño del cual el demandado no es el autor. Pero a


diferencia del caso fortuito en el que el daño es atribuido a un suceso
anónimo y del hecho determinante en el daño es imputable a una tercera
persona, aquí la causa se encuentra en el hecho de la propia víctima.

Ejemplo:

Si en plena vía expresa, Sofía decidiera quitarse la vida y se arroja debajo


de un vehículo en plena marcha, aun cuando el daño fue causado por el
conductor, no existe duda que podrá liberarse de la responsabilidad pues
fue la propia conducta de la víctima quien causo el daño.

En todos los casos de fractura causal debe dejarse de lado el análisis del
aspecto subjetivo del autor de la conducta de la causa inicial, pues lo
único revelante es que el daño ha sido consecuencia de una conducta o
evento ajeno o distinto, ya sea un caso fortuito o fuerza mayor, de hecho
de tercero o de hecho de la propia víctima.

Es decir las fracturas causales deben ser invocadas cuando se le impute a


un sujeto una responsabilidad civil por un daño que no ha causado,
habiendo sido el mismo consecuencia de un evento o culpa ajena, siendo
que esta no guarda vinculación alguna con la noción de culpabilidad,
tratándose de un asunto objetivo, referido a que conducta o evento es la
causa del daño.

o Regulado por el artículo 1973º del Código Civil, en este caso el


daño es siempre consecuencia de la conducta del autor, pero con
contribución o participación de la propia víctima, tratándose de un
supuesto totalmente distinto al de la fractura causal.

Se da un supuesto de concausa cuando la víctima contribuye con su


propio comportamiento a la conducía del autor o a la realización de
un daño, en este caso el daño no es consecuencia única y exclusiva
de la conducta del autor, sino que la propia víctima ha contribuido y
colaborado objetivamente a la realización del mismo, el cual no se
hubiera producido de no mediar el comportamiento de la propia
víctima.

Ejemplo:

Luis Miguel practica ciclismo en la pista de la Av. Javier Prado y no


en las ciclovías existentes, exsistirá concausa en el supuesto de que
un conductor de esta vía rápida atropelle a Luis Miguel. No se trata
de una fractura causal puesto que el solo hecho de la conducta de
hacer ciclismo en la pista no es suficiente en si misma para sufrir un
accidente de transito, pero si se tratará de una concausa por cuanto
con este comportamiento Luis Miguel esta contribuyendo
objetivamente a la producción del daño.

Usualmente es difícil distinguir cuando se da una fractura causal y


cuando la concausa. El único criterio para diferenciarlos será
responder la siguiente pregunta ¿la conducta de la víctima por si sola
es suficiente para la producción del daño?

Si la respuesta es negativa se tratara de una concausa, si es


afirmativa será una fractura causal.

El efecto jurídico de la concausa no es la liberación de la


responsabilidad civil del autor, sino únicamente la reducción de la
indemnización a cargo del autor, la reducción deberá ser determinada
por el juez, según las circunstancias.

o CONCAUSA
o CONCURRENCIA DE CAUSAS
Finalmente en el caso de que se dé la concurrencia de causas,
denominado también pluralidad de causas o coautores (en los cuales dos
o más sujetos, mediante una conducta común o a través de conductas
singulares, causa un mismo daño). En este caso se trata del supuesto en
que el daño no es consecuencia de la conducta de un solo sujeto, sino de
la conducta de varios sujetos, se encuentra previsto en él articulo 1983º
del Código Civil y el efecto es que son solidariamente responsables.
Cuando no sea posible discriminar o distinguir el diferente grado de
participación, la indemnización se distribuirá entre ellos en partes iguales.

o FACTORES DE ATRIBUCIÓN

Podemos resumir los factores de atribución ¿a titulo de que es


responsable?

Viene a ser el fundamento del deber de indemnizar, existe


dos sistemas de responsabilidad: el sistema subjetivo y el sistema
objetivo, cada uno de ellos fundamentados en distintos factores de
atribución denominados factores de atribución subjetivas y objetivos.

A. SISTEMA SUBJETIVO.

DOLO

El derecho tiene diversas acepciones. En sentido lato significa una idea de


mala fe, malicia, fraude, daño.

Por ello entendemos como dolo como la voluntad o él animo deliberado de


la persona del causar el daño, coincide con el artículo 1318º del Código
civil en lo referente al incumplimiento de la obligación.

Se presenta desempeñando una triple función:


o dolo como vicio de la voluntad, es el engaño que se emplea para
inducir a alguien a consentir con la formación de un acto jurídico, que
sin ese dolo no se habría realizado o lo hubiera sido en condiciones
diferentes. En este caso puede ser el dolo que falsea la intención del
agente y que este puede aducir para obtener la anulación de un acto
celebrado con ese vicio.
o En materia de actos ilícitos, el dolo designa la intención del
agente de provocar el daño que deriva de un hecho.
o El incumplimiento de la obligación, el dolo alude a la intención con
que el deudor ha obrado para inejecutar la prestación debida.

Es un concepto que ha tomado la responsabilidad civil, y que


normalmente se había confinado al campo penal y puede ser:

Dolo Directo.- En esta el sujeto actúa para provocar el daño. Cuando el


propósito va dirigido a un fin.

Dolo Eventual.- En el cual no se actúa para dañar, pues la persona obra


aunque se represente la posibilidad de un resultado dañoso, que no
descarta. Asume el riesgo de que su conducta pueda causar un daño.

Ejemplo:

Juan conduce un vehículo a excesiva velocidad, asumiendo que con esa


conducta puede ocasionar un accidente, sin embargo no hace nada para
asumir la responsabilidad.

CULPA

Es la creación de un riesgo injustificado y para evaluar si ese riesgo sea


justificado o no, se necesitara confrontarlo con la utilidad social de la
actividad a la cual este se refiere, teniendo en cuenta el costo de la
remoción de este; cuando más grande es la utilidad social y el costo de
remoción, tanto mas grande es el riesgo creado.
La culpa es el fundamento del sistema subjetivo de responsabilidad civil
(fluye, emana claramente del art. 1969º C.C); y ante la dificultad de probar
la culpa del autor, es decir, dado lo difícil que es conocer el aspecto
subjetivo del autor, nuestro ordenamiento ha considerado que es
conveniente establecer presunciones de culpabilidad, invirtiendo la carga
de la prueba, de tal modo que la víctima ya no estará obligado a
demostrar la ausencia de culpa. Esta inversión de la carga de la prueba y
correlativa presunción de culpabilidad del autor en el sistema subjetivo de
responsabilidad civil extracontractual presume la culpa del autor del daño
causado.

o Culpa Objetiva o Culpa in abstracto.- Viene a ser la culpa por


violación de las leyes, cuando el ordenamiento determina el parámetro
de comportamiento y si la persona no cumple es responsable. Un
ejemplo clásico es el art. 961º del Código Civil. El criterio de la
normal tolerancia sirva para determinar si hay o no culpa.
o

o Culpa Subjetiva o culpa in concreto.- Se basa en las


características personales del agente, y un ejemplo de ello lo
encontramos en él articulo 1314º. Este tipo de culpa engloba a la
imprudencia (el sujeto hace mas de lo debido) y a la negligencia (el
sujeto hace menos de los debido).

En la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones, se suele


diferenciar diversos grados de culpa:

o Culpa grave (art. 1319 CC) definido como culpa inexcusable y


viene a ser el no uso de la diligencia que es propia de la mayoría de las
personas. Ejemplo se deja a una persona a cargo de un almacén, deja
abierta las puertas de noche y roban los productos.
o

o Culpa leve.- Es la omisión de la diligencia ordinaria exigida por la


naturaleza de la obligación y que corresponda a la circunstancias de las
personas, el tiempo y el lugar.
B. SISTEMA OBJETIVO

RIESGO CREADO

De acuerdo al Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española


"riesgo" es una contingencia o proximidad de un daño, y de otro lado,
define la palabra peligroso como "que tiene riesgo o puede ocasionar
daño. Para la doctrina el riesgo creado viene a ser el riesgo adicional al
ordinario tales como: automotores, artefactos eléctricos, cocinas de gas,
ascensores, diversas armas de fuego, insecticidas, medicamentos,
actividades industriales.

Todo este tipo de bienes y actividades no será necesario examinar la


culpabilidad del autor, pues deberá bastar con acreditar el daño producido,
la relación de causalidad y que se trate de un bien o actividad que
suponga un riesgo adicional al normal y común, por lo que merece la
calificación de "riesgosos". Haya sido el autor culpable o no, igualmente
será responsable por haber causado el daño mediante una actividad
riesgosa o peligrosa.

Se observa entonces que la ausencia de culpa no sirve como mecanismo


liberador de responsabilidad civil, adquiriendo por el contrario importancia
fundamental la noción de causa ajena o fractura causal.

El sistema objetivo de responsabilidad civil no pretende que los daños que


se hayan causado a través de bienes o actividades riegosas, no exista la
culpa del autor, lo que se pretende es la total abstracción de la culpa o
ausencia de la culpa del autor, de tal modo que la existencia de culpa o no
sea totalmente intrascendente para la configuración de un supuesto de
responsabilidad civil extracontractual, debiendo acreditarse la relación
causal, la calidad del bien o la actividad como una riesgosa.

Cabe agregar que la calificación de un bien o actividad riesgosa o


peligrosa no depende de las circunstancias de un caso concreto en
particular, pues de ser así cualquier actividad podría ser considerada
riesgosa. Esta calificación depende del riesgo que supone el uso
socialmente aceptado del bien o actividad de que se trate, siempre y
cuando su uso suponga un riesgo adicional al común y ordinario, como
sucede con las armas de fuego o con los vehículos.

 
EJERCICIO REGULAR DE UN DERECHO

Si una persona es titular de un derecho, quiere decir que, cuenta con un


conjunto de atribuciones que incluyen diversos mecanismos de actuación. En
tal sentido, el ejercicio regular del derecho se da cuando el titular pone en
práctica las atribuciones que este otorga dentro de sus propios límites.

Esta figura se da cuando se produce el ejercicio de un derecho regulado en un


Código, bien sea civil, penal, tributario, etc. Como mencionamos, este hecho
está exonerado y excluido por el artículo 1971 del Código Civil, el mismo que
no contempla el abuso del derecho ni el uso antijurídico del mismo.

La jurisprudencia peruana indica: “El hecho de presentar una demanda,


constituye un ejercicio regular de derecho, por lo que, resulta improcedente
demandar indemnización por daños y perjuicios, debido al perjuicio provocado
por interponer la demanda”. Este es un claro ejemplo que implica la realización
de actos amparados por las normas.

Del mismo modo, nuestra legislación indica que, la denuncia policial que
genera un proceso penal no constituye un ejercicio abusivo del derecho, sino el
ejercicio regular de este. Por lo tanto, en este caso, tampoco existe la
responsabilidad extracontractual.

El fundamento y naturaleza de esta eximente son claros. Se trata de una


"cláusula de cierre" de todo el ordenamiento jurídico, para evitar que quienes
ejercitando derechos o deberes conforme a las leyes penales, puedan incurrir
en responsabilidades de este carácter.
En este sentido, carecería de sentido por ejemplo, que la realización de una
entrada y registro en un domicilio por orden judicial, la intervención de un
teléfono con todos los requisitos procesales, la detención de una persona en
flagrante delito, o la disolución coactiva de una manifestación ilegal,
practicadas todas conforme a la ley, pudieran generar a sus actores autoría de
delitos tales como allanamiento de morada, quebrantamiento de secretos,
detención ilegal o coacciones.

Dicha concordancia de los distintos sectores del ordenamiento jurídico,


excepcionan como jurídicas y lícitas ciertas conductas generalmente delictivas.

"Si el deudor no cumple su obligación cuando y como debiera, el acreedor tiene


el derecho de obtener una indemnización por daños y perjuicios, es decir, una
suma en dinero equivalente al provecho que hubiera obtenido del cumplimiento
efectivo. y exacto de la obligación, a título de indemnización por el perjuicio
sufrido" ( 1 ). Indemnizar quiere decir poner a una persona, en cuanto sea
posible, en la misma situación en que se encontraría si no se hubiese
producido el acontecimiento que obliga a la indemnización.

La indemnización dé DaFíos y Perjuicios Para que proceda la indemnización de


daños y perjuicios se requiere la concurrencia de tres el·ementos: ( a ) La
inejecución de la obligación, que es el elemento objetivo; ( b ) La imputabilidad
del deudor, o sea el vínculo de causalidad entre el dolo y la cutpa y el daño,
que es el elemento subjetivo; y ( e ) El daño, pues la responsabilidad del
deudor no queda comprometida si no cuando la inejecución de la obligación ha
causado un daño al acreedor. ( a ) La inejecución de la obligación

El primer elemento, la inejecución de la obligación, no requiere mayores


comentarios. El deudor, simplemente, incumple la obligación, o la cumple en
forma parcial, tardía o defectuosa, sea por acción o por omisión. Corresponde
al juez apreciar, en cada caso, la inejecución de ra obligación, o su
cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.

Toca al acreedor, sin embargo, demostrar la existencia de la obligación,


tratándose de las obligaciones de dar y de hacer y, en el caso de las
obligaciones de no hacer, probar además el incumplimiento. En la misma
medida, toca al deudor, en las obligaciones de dar y de hacer, demostrar el
cumplimiento; así lo exige el artículo 1229 del Código Civil, y es por ello que el
deudor puede retener el pago mientras no le sea otorgado el recibo
correspondiente (2).

( b) La imputabilidad del deudor La conexión entre el dolo o la culpa y el daño


exige mayores comentarios. Para que el daño sea imputable se requiere un
nexo causal entre la acción o la omisión del deudor y la inejecución de la
obligación. Sólo interesa, para los efectos indemnizatorios, aquel daño que
constituye una conseGuencia del hecho o de la omisión que obliga a reparar.
Advertimos que ha merecido escaso interés la elaboración de una teoría
orgánica del nexo entre el hecho o la omisión por dolo o por culpa del deudor y
el daño que origina y que da lugar a la indemnización. (

Ello obedece, por cierto, a que se trata de un problema muy complejo que
puede superar todos los cálculos o previsiones. La difícil cuestión del nexo
causal no puede recogerse en normas abstractas. El juez, en caso de duda,
deberá apreciar todas las circunstancias, y su poder para hacerlo es soberano.
La situación de imputabilidad del deudor está vinculada, en realidad, a los
factores siguientes.

Así como el dolo o la culpa determinan responsabilidad, la ausencia de culpa


exonera de ella; el deudor en mora es responsable de los daños y perjuicios
que ocasiona el retardo, mientras que el deudor no constituido en mora no
incurre en responsabilidad; el deudor exonerado, por pacto, de responsabilidad,
en los casos que la ley lo admite, no está obligado a indemnizar por los daños y
perjuicios resultantes del incumplimiento, mientras que en ausencia de este
convenio sí lo está. Sólo cabe observar que la prueba de la exoneración de
responsabilidad corresponde al deudor.

La inejecución de la obligación o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso


hace que se presuman, conforme al artículo 1329 del Código Civil, la culpa del
deudor. (e) El daño ( i ) Concepto El daño es todo detrimento que sufre una
persona por la inejecución de la obligación. El daño, para ser reparado, debe
ser cierto; no eventual o hipotético. Daño es sinónimo de perjuicio.
Así lo establece la mayoría de las legislaciones modernas y el Código Civil
Peruano (3). Ambas palabras, sin embargo, tuvieron en su origen un significado
distinto. El daño de la ley Aquilia era el ataque a la integridad de una cosa y,
aunque no hubiera perjuicio, estaba sancionado.

El Código Civil Mexicano distingue, como regla excepcional en relación con las
otras legislaciones, los conceptos de daño y de perjuicio. Aunque sus
acepciones son distintas a las del derecho romano. El artículo 2108 def Código
Civil Mexicano establece que 11Se entiende por daño la pérdida o menoscabo
sufrido en el patrimonio por la falta de cumplimiento de una obligación"; y el
artículo 2109 del mismo Código prescribe que "se reputa perjuicio la privación
de cualquier ganancia 1 ícita que debiera haberse ob- (3) Artículos 1317, 1321
y 1331 del Código Civil 400 La Indemnización de Daños y Perjuicios tenido con
el cumplimiento de la obligación".

La distinción mexicana co·· rresponde pues a los conceptos de daño


emergente y de lucro cesante. ( ii) lCuándo procede el pago de la
indemnización de daños y perjuicios? Para que haya un daño contractual
resarcible no basta que se incumpla la obligación y que el incumplimiento sea
imputable al deudor. Es necesario, además, que el incumplimiento produzca un
perjuicio. Toda reclamación de daños y perjuicios, aunque se funde en un
derecho inobjetable a exigirlos, requiere la prueba de su existencia.

Para declarar la responsabilidad no basta comprobar judicialmente la infracción


de la obligación; es preciso demostrar la existencia de los daños y perjuicios. A
este respecto, establece el artículo 1331 del Código Civil que "la prueba de los
daños y perjuicios y de su cuantía también corresponde al perjudicado por la
inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o
defectuoso".

Por ello, el incumplimiento de un contrato no ongma necesariamente el derecho


a una indemnización. Tiene que haber un daño. La responsabilidad civil, a
diferencia de la responsabilidad penal, no es punitiva. Así, si el deudor
incumple su obligación por dolo o por culpa y el acreedor no sufre daño alguno,
entonces no hay lugar a la indemnización; por ejemplo, cuando el mandatario
no adquiere las acciones que le encomendó comprar su mandante y éstas
bajan de valor en el mercado, siendo posible obtenerlas . por un precio inferior.

.En esté caso lqué se indemnizaría? El principio general admite, sin embargo,
excepciones. Las excepciones más frecuentes se presentan en las
obligaciones con cláusula penal y en las obligaciones de dar sumas de dinero.
Cuando se ha estipulado la obligación con cláusula penal, el acreedor, al
menos teóricamente, no tiene que probar el monto de los daños y perjuicios
que le ha irrogado el incumplimiento (artículo 1343 del Código Civil). Pero en la
legislación peruana deberá hacerlo, cuando el deudor solicita la reducción de la
pena, en el caso previsto por el artículo 1346 del Código Civil.

Esta regla autoriza al juez, a solicitud del deudor, a reducir equitativamente la


pena cuando es manifiestamente excesiva, y ello obliga a 'que usualmente
ambas partes, tanto el acreedor como el deudor, se pronuncien sobre el monto
de los daños y perjuicios. El primero, el Felipe Osterling Parocli -1-01 acreedor,
tratando de demostrar su existencia y su cuantía para evitar que sea reducida
la cláusula penal.

El segundo, el deudor, tratando de probar su inexistencia, para obtener la


reducción. Y es lógico que así sea; si no, lcómo podría el juez decidir, prima
facie, que la pena es manifiestamente excesiva, desconociendo los daños y
perjuicios que causa la inejecución? Anotamos, sin embargo, que en estos
casos el juez está facultado a reducir equitativamente la pena, pero que no está
ni obligado ni facultado para suprimirla.

La indemnización pactada por la cláusula penal aunque en al_gunos casos


pueda convertirse en simbólica, siempre subsiste. En las obligaciones de dar
sumas de dinero sucede algo similar respecto a la prueba de los daños y
perjuicios. Cuando no existe pacto entre las partes, la demora en entregar una
suma de dinero se repara con el interés legal; aquí el acreedor no tiene que
probar la ex-istencia o el monto de los daños y perjuicios. Así lo establece el
artículo 1324·del Código Civil.

Igual solución prevalece cuando las partes han estipulado un interés


convencional moratoria, dentro de los 1 ímites autorizados por el legislador,
para los mismos casos de demora en la entrega de una suma de dinero. Aquí
el acreedor tampoco tendrá que probar la existencia o cuantía de los daños y
perjuicios (artículo 1324 del Código Civil).

En otros casos la regla es distinta en cuanto a la determinación de los daños y


perjuicios: cuando el legislador ha fijado un 1 ímite al monto de la
indemnización, el acreedor no tendrá el derecho de exigir la reparación sino
hasta ese 1 ímite. É:n estos supuestos, si bien subsiste para el acreedor la
obligación de probar los daños y perjuicios sufridos, su cuantía está limitada
por la ley (cfrse. por ejemplo el artículo 1719 del Código Civil). , ( iii) lEn qué
consiste la indemnización dedaños y perjuicios y cómo se abona?

La indemnización de daños y perjuicios en el Código Civil Peruano siempre se


traduce en el pago de una suma de dinero, pues es el dinero el denominador
común de cualquier valor económico. Advertimos, sin embargo, que esta
solución no se acepta unánimemente, pues algunos tratadistas pien- 402 La
Indemnización de Dm1os y Perjuicios san que puede condenarse, a veces, a
reparaciones más adecuadas al perjuicio causado {4). Además, la
indemnización de daños y perjuicios, como equivalente, es concedida por el
Código Civil Peruano sólo en la forma de un capital y no de una renta vitalicia,
como sucede, en algunos casos, en la legislación francesa.

El juez no tiene en el Perú la libertad para ordenar el pago de la reparación


más apta. La regla de que la indemnización siempre se traduce en el pago de
una suma de dinero tiene una excepción: en el caso de la cláusula penal es
posible que el acreedor y el deudor estipulen que por la inejecución, mora o
violación de un pacto determinado, la reparación esté constituida por una
prestación distinta al dinero.

La reparación, en estos casos, puede consistir en cualquier obligación de dar o


en una obligación de hacer o de no hacer. ( iv) lCómo se determinan los daños
y perjuicios? El problema de los daños y perjuicios por la inejecución de las
obligaciones emanadas del contrato conduce a decidir si ellos deben
determinarse según el día en que se produjo la inejecución o según el día en
que se dicta la sentencia condenatoria.
El tema es de singular importancia, pues estando constituida la indemnización
generalmente por una suma de dinero, ella puede ser insuficiente, si se calcula
su cuantía al día en que se produjo el daño, para reparar los perjuicios el día de
la sentencia. El problema está vinculado a la devaluación monetaria y al. alza
de los materiales, mano de obra y, en general, de los bienes objeto de la
obligación.

La indemnización, en nuestro concepto, debe ser igual al valor del perjuicio en


el día en que se dicte la sentencia condenatoria: ella debe permitir que el
acreedor, sin desembolsos adicionales, reponga las cosas al estado en que
debían encontrarse de haberse cumplido la obligación. De lo contrario no se
resarciría íntegramente el daño. Y no se diga que el mayor valor de los
materiales y mano de obra obedece a la devaluación monetaria. .

No puede aducirse que el aumento det perjuicio no es causado por la culpa del
responsable, sino por la baja del poder adquisitivo de la moneda. El deudor que
incumplió su obligación pudo proveerse, en la época del incumplimiento,
usando la moneda más (4) Cfrse. Planiol y Ripert, o6. cit., No. 822, p .. 133.
Felipe Osterling Parodi 403 sólida que no entregó a su acreedor, de bienes
que, justamente por la devaluación, han aumentado de valor. La
indemnización, si apreciamos;. pecuniariamente el monto de los perjuicios al
día del incumpHmiento y no · del pago, conduciría a permitir que el deudor,
aquel que no ejecutó la obligación 'POr dolo o por culpa, se enriqueciera a
costa del acreedor, que sól{) ejercitó un legítimo derecho: exigir en su
oportunidad el cumplimiento de una obligación válidamente contraída.

Carece de sustento, por último, la argumentación de que el perjuicio resultante


de la devaluación monetaria ordinaria es imprevisible. En primer término
porque la devaluación monetaria es un fenómeno generalizado y, por tanto,.
perfectamente previsible. Y en segundo lugar, porque si el deudor hubiera
indemnizado de inmediato al acreedor, sin esperar la expedición de una
sentencia condenatoria, no habría sufrido esos efectos. ( v ) Daño emergente y
lucro cesante La indemnización, para ser completa, debe comprender todo lo
necesario a fin de colocar al acreedor en la misma situación jurídica en que se
encontraría si la obligación hubiese sido cumplida.
Por eso, el acreedor tiene el derecho de exigir las pérdidas sufridas y las
utilidades frustradas. Las pérdidas que sufre el acreedor como consecuencia
de la inejecución de la obligación corresponden al daño emergente y las
utilidades que deja de percibir, con motivo de la misma inejecución,
corresponden al ~ucro cesante. El daño emergente es el empobrecimiento der
patrimonio del acreedor.

El lucro cesante corresponde al legítimo enriquecimiento que se frustró (artículo


1321 del Código Civil). Planteemos como ejemplo el caso del constructor que
no ejecuta la obra que se le encomendó. En este supuesto, el constructor
responde por el mayor valor de la mano de obra, materiales y honorarios (daño
emergente) y por las ganancias frustradas por no haber concluido la obra en el
plazo estipulado (lucro cesante).

La indemnización de Daños y Perjuicios concierto en una fecha determinada: si


el artista no cumple lo convenido, la obligación de pagar daños e intereses
comprenderá los dos elementos siguientes: 1) los gastos hechos por el
empresario, por ejemplo: gastos de publicución y anuncio del concierto, alquiler
y arreglo del local, etc., todos los cuales implican una disminución de su
patrimonio y, por consiguiente, pérdidas sufridas por él (damnum emergens);

2) las utilidades que hubiera podido obtener por la venta de localidades (lucrum
cessans)". La prueba del daño emergente es relativamente sencilla. La prueba
del lucro cesante es más compleja. El lucro cesante no puede acreditarse
generalmente en forma directa.

Entonces, cuando la ganancia podía esperarse con probabilidad, debe


suponerse que esa ganancia se hubiera hecho, ya que todo hombre común
suele hacerla. Por eso el lucro cesante es aquello que según 1as
circunstancias pudiera haberse esperado con probabilidad. (vi) Daños
compensatorios y moratorias Los daños y perjuicios revisten dos formas:
compensatorios y moratorias.

En rigor ambos, los daños y perjuicios moratorias y los daños y perjuicios


compensatorios, son compensatorios, pues los primeros, simplemente, están
destinados a resarcir el retraso que se produce en el cumplimiento de la
obligación. Pero, por comodidad de expresión, se utilizan ambas palabras. Los
daños y pequ1c1os compensatorios son los que se acuerdan al acreedor por la
inejecución de la obligación.

Se trata de una ejecución por equivalente; los daños y perjuicios entran en


lugar de la prestación prometida y compensan la falta de cumplimiento. Los
daños y perjuicios moratorias son los que el deudor está obligado a abonar al
acreedor por el retraso en el cumplimiento de la obligación. Después de algún
retardo el deudor ejecuta su obligación; pero debe indemnizar al acreedor por
este retardo.

Los daños y perjuicios compensatorios y moratorias se rigen por las mismas


reglas. Sin embargo, para que el acreedor exija daños y perjuicios moratorias
es siempre necesario que el deudor sea constituido en mora, salvo las
excepciones previstas por la ley {6); mientras que para exigir daños y perjuicios
compensatorios no siempre es necesaria la constitución en mora (6) Artículo
1333 del Código Civil del deudor y generalmente los determina el juez,
soberanamente, en razón de los perjuicios sufridos por el acreedor.

Por ejemplo, para exigir daños y perjuicios moratorias en las obligaciones de


dar sumas de dinero es necesario, salvo que la fey, el pacto o la naturaleza y
circunstancias de la obligación indiquen lo contrario, que el deudor sea
constituido en mora. Para exigir el pago de daños y perjuicios compensatorios
iW siempre se requiere la constitución en mora del deudor.

Así, si el deudor se obliga a no actuar en un teatro y lo hace, la obligación ya


habría sido infringida y el acreedor, simplemente, tendría el derecho de exigir el
pago de daños y perjuicios compensatorios.

Advertimos, por último, que los daños y perjuicios moratorias se exigen siempre
conjuntamente con la ejecución directa, en especie, de la prestación, mientras
que los daños y perjuicios compensatorios son incompatibles con la ejecución
en especie, pues importarían un doble pago. (vii) Daños patrimoniales y
morales Daño moral es el daño no patrimonial; es el inferido en derechos de la
personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afección que de
la realidad económica.
Son, en cuanto a la naturaleza del derecho vulnerado, aquellos que recaen
sobre bienes inmateriales, tales como los que lesionan lós derechos de la
personalidad, y también los que recaen sobre bienes inmateriales, pero que
independientemente del daño moral originan, además, un daño material. Y en
cuanto a sus efectos son susceptibles de producir una pérdida pecuniaria, o
son morales "strictu sensu", cuando el daño se refiere a lo estrictamente
espiritual.

Las contradicciones de los textos romanos no permiten expresar con claridad si


se perm~t ía o no la reparación del daño moral. Sin embargo, los tribunales
franceses hoy admiten la reparación del daño moral, contractual o
extracontractual, interpretando el artículo 1382 del Código Napoleón que se
refiere únicamente al daño, sin distinción de ninguna clase. La misma doctrina
inspira a los tribunales belgas por la interpretación de un texto idéntico al
artículo 1382 del Código francés. El Código Civil Alemán (artículo 823, primer
párrafo), el Código Suizo de las Obligaciones de 1911 (artículo 99), el Código
Civil Brasileño (artículo 76) y el Código Helénico (artículo 299), también
permiten la reparación del daño moral en las relaciones contractuales y
extracontractuales.

El Código Civil Italiano de 1942 limita el principio en su artículo 2059, 406 La


Indemnización de Daños y Perjuicios al establecer que /iel daño no patrimonial
debe ser resarcido sólo en los casos determinados en la ley", no refiriéndose
ningún otro precepto del Código, sin embargo, a esa obligación. Distinguidos
tratadistas extranjeros (7) y la mayoría de los comentaristas del Código Civil
Peruano de 1936 (8), expresan que no está autorizada la reparación del daño
moral por la inejecución de las obligaciones contractuales cuando este daño
moral no engendra, a su vez, un daño material.

Se aduce, en apoyo de esta tesis, que los contratos sólo tienen por objeto
intereses pecuniarios y no de afección; que la reparación del daño moral
constituiría, para el acreedor, un aumento patrimonial sin causa legítima y, por
tanto, inmoral e ilícito; y que sería imposible determinar el monto del perjuicio.
Estamos de acuerdo, sin embargo, con los autores (9) que se pronuncian sin
restricciones por el resarcimiento del daño moral en la inejecución de las
obligaciones emanadas del contrato. Dice Alfredo Colmo, refiriéndose al daño
moral, "que no puede haber Código con soluciones que pugnan contra el más
elemental sentido jurídico. Por encima de textos literales, fuera de preceptos
taxativos, está el espíritu de la legislación, está la conciencia jurídica, que
valen, cuando son generales y fuertes, como aquí pasa, por todos los artículos
imaginables".

Trátese de daños exclusivamente patrimoniales, trátese de daños morales que


engendren perjuicios econónicos o no. Porque si es claro que en el ejemplo de
Laurent ( 1 O), del banquero que deja protestar una letra de cambio para cuyo
pago había sido provisto de fondos por el aceptante y desacredita la firma de
éste, procede el resarcimiento; también parece claro que debe indemnizarse la
destrucción, por el depositario, de un retrato familiar, sin valor económico pero
de gran valor moral; o la cancelación por €1 empresario de un teatro, sin motivo
legítimo, de la reservación.

Es cierto que la inconducta contractual, en estos dos últimos casos, no se


traduce en un daño pecuniario, pero el incumplimiento, si no se admite la
reparación del daño moral, quedaría sin sanción. Las normas de justicia
imponen la obligación de indemnizar siempre el detrimento irrogado. Un
derecho sin protec~ión es un absurdo conceptual. Las objeciones a la
reparación de los daños y perjuicios morales carecen, en nuestra opinión, de
fundamento.

Aunque es poco frecuente encontrar en materia contractual intereses


lesionados de carácter exclusivamente moral, ello no es objeción para que no
se reparen cuando se demuestre su existencia. La reparación del daño moral,
en este orden de ideas, no constituye un enriquecimiento ilícito del acreedor,
sino una reparación del daño causado.

Porque ese mismo enriquecimiento a que se refieren sus detractores podría


aplicarse, sin duda, a la reparación del daño moral por acto ilícito: donde elxiste
la misma razón existe el mismo derecho. Y, además, en el campo contractual,
al igual que en el extracontractual, es mejor buscar una reparación imperfecta,
la entrega de una suma de dinero por concepto de indemnización, a dejar,
simplemente, sin protección alguna un derecho vulnerado. En suma, cuando el
daño moral existe, su sanción debe seguirle como consecuencia necesaria,
cualquiera que sea su procedencia y naturaleza.

Daños previstos o que se pudieron prever y daños imprevistos De acuerdo con


el Código Civil Peruano (artículo 1321 ), en el caso de culpa leve el deudor sólo
responde de los daños que podían preverse al tiempo de constituirse la
obligación. Y, en aplicación de la misma regla, en caso de que se inejecute la
obligación por dolo o culpa inexcusable del deudor, éste responderá de los
daños previstos e imprevistos.

Cuando se trata de los daños y perjuicios previstos, los alcances del precepto
son muy simples: él se refiere a aquellos que, según se deriva del contrato, las
partes tuvieron en cuenta al contraer la obligación. Las dificultades se
presentan al tratarse de determinar cuáles son los daños y perjuicios que se
pudieron prever y cuáles los que no se pudieron prever.

Esto explica que Giorgi (11 ), citando a Paulo, se preguntara lpor qué el
vendedor moroso en la entreg~ del grano vendido no está obligado a pagar al
comprador el precio de los esclavos muertos de hambre? Y respondiera
diciendo que era racional presumir que el comprador podía haber evitado la
pérdida de los esclavos si se hubiera cuidado de buscar en otro sitio el grano
que debía entregarse por el vendedor.

Y el mismo Giorgi, citando a Ulpiano, se preguntara lpor qué, al contrario, se


pone a cargo del locador que arrendó unos pastos sabiendo que nacían yerbas
venenosas, la muerte de las bestias? Y expresara que la presunción natural
inducía a considerar que el propietario de las bestias no podía impedir la
muerte.

Y es por ello también que Pothier ( 12) ilustraba la distinción con los ejemplos
clásicos de la venta de ganado, considerando daños y perjuicios previstos a
aquellos que el acreedor sufría en e~ bien objeto de la obligación e imprevistos
a aquellos que el acreedor sufría en sus otros bienes.
Lo previsible o imprevisible no puede considerarse en sentido absoluto sino
relativo. En sentido absoluto todo hecho sería previsible y, por tanto, el deudor
culpable tendría responsabilidad por todos los acontecimientos derivados de la
inejecución de la obligación.

En sentido relativo, lo previsible es aquello cue las partes, razonablemente/


pudieron y debieron tener en cuenta, al tierr¡..>o de contratar; lo previsible es
un factor que se aprecia considerando la naturaleza y circunstancia de la
obligación. (ix) Daños directos e indirectos El daño llamado indirecto o mediato,
o sea aquel que es reflejo lejano del incumplimiento, no es resarcible, según el
mismo artículo 1321 del Código Civil. Sólo es susceptible de indemnizarse el
daño directo e inmediato.

Este principio de causalidad jurídica supone un nexo, también inmediato, de


causa a efecto, de manera que se pueda inferir que el daño no se habría
verificado sin el evento doloso o culpable a que dio origen el deudor. En el caso
del daño indirecto, el nexo de causalidad entre el incumplimiento y el daño
desaparece, en el sentido de que entre uno y otro se introducen factores
extraños.

Explicaba Pothier a título de ejemplo que, si el deudor no entregaba el caballo


objeto de la obligación de dar, en tiempo oportuno, por culpa, era responsable
por el mayor precio que debía pagar el acreedor por otro caballo. Pero si a
causa de la demora el acreedor no cobraba cierta suma de dinerq en el lugar
donde debía haberse trasladado con el caballo objeto de la obligación, el
deudor no respondía de este perjuicio.

El primero era directo; el segundo indirecto. Excepcionalmente, agrega Pothier,


el deudor respondía de este último perjuicio cuando había sido previsto al
contraerse la obligación. Si el deudor entregaba af acreedor, dolosamente, una
vaca infectada, respondía no sólo por el daño en la vaca misma, sino por el
resto del ganado que sufría el contagio. Pero et deudor no era responsable de
las consecuencias lejanas y circunstanciales de la inejecución dolosa, por
ejemplo, si como consecuencia del contagio el acreedor no había podido
cultivar las tierras y había quebrado. (x) Daños intrínsecos y extrínsecos 41 O
La lndemnización de Dai1os y Perjuicios La clasificación pertenece a Pothier
(13).

Daños intrínsecos son los que afectan al bien objeto de la obliga-· ción. Daños
extrinsecos los que afectan a los demás bienes del acreedor, aun cuando ellos
también obedezcan a la inejecución de la obligación.

Pothier decía que en caso de culpa el deudor respondía únicamente de los


daños intrínsecos, que eran !os previstos o los que se podían haber previsto al
tiempo de concertar la obligación. Y en el caso de dolo, además, de los daños
extrínsecos, o sea de aquellos imprevistos, que eran los que el deudor sufría
en sus otros bienes.

Pensamos, sin embargo, que esta clasificación ha sido desterrada del derecho
moderno. (xi) Daños actuales y futuros Tiene singular ímportancia decidir si el
juez, al fijar la indemnización, debe tener en cuenta sólo los daños actuales que
sufre el acreedor por la inejecución de la obligación, o también los daños
futuros.

Es evidente que el juez no puede considerar los daños eventuales o


hipotéticos. Pero sí está autorizado a tener en consideración los daños y
perjuicios futuros, cuando su realización sea cierta y cuando el juez posea
elementos que le permitan fijar su cuantía. Lo contrario significaría obligar al
deudor a renovar su acción.

Y esta solución no só!o sería absurda, sino además injusta, pues el acreedor
po-· dría verse confrontado con la cosa juzgada. (xii} Daños propios y comunes
Los daños propios son aquellos que afectan al acreedor por las es,. pedales
circunstancias en que se encuentra; por ejemplo, la fa!ta de entrega de una
suma de dinero, indispensable para que el acreedor pueda abonar una deuda y
evitar ei embargo de sus bienes.

los daños comunes son aquellos que afectan al acreedor en la misma medida
en que usualmente afectaría a otras personas; por ejemplo, la falta de entrega
de una suma de dinero que el acreedor desea invertir.

2. FUNDAMENTO DE LA INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS


La indemnización de daños y perjuicios está destinada a restablecer el estado
de las cosas que se habían tenido en mira al concertar el contrato. La
indemnización, en este orden de ideas, llenas una función de equivalencia para
equilibar los intereses económicosen juego.

Por eso, los daños y perjuicios no constituyen una nueva obligación, sustitutoria
de la obligación original. Ellos se deben en virtud de la obligación inicial, de la
que son un objeto secundario. El fundamento de ia indemnización de daños y
perjuicios no se encuentra en la interpretación de la voluntad presunta de las
partes, como afirma Alfredo Colmo ( 14).

Si esto fuera exacto el resarcimiento del daño sólo tendría lugar en las
obligaciones contractuales. Por otra parte, el acreedor no puede renunciar
previamente a la acción derivada de la inejecución de la obligación por dolo o
por culpa inexcusable del deudor, siendo nula toda estipulación que excluya o
limite la responsabilidad por esas causas (artículo 1328 del Código Civil).

Esto demuestra, justamente, que el fundamento jurídico de la obligación de


resarcir no depende de la libre voluntad de las partes, sino que se encuentra en
el principio que prohíbe a todos causar un daño a sus semejantes. El
incumplimiento contractual infringe un derecho preconstituido_ que la ley
garantiza.

El acreedor, en la misma medida en que tiene el derecho de exigir la ejecución


en especie, puede, en caso de inejecución, exigir la indemnización de los
daños y perjuicios. Y no se diga que el derecho del acreedor a renunciar a la
acción derivada de la inejecución de la obligación por culpa leve del deudor
desvirtúa esta tesis, porque ello, simplemente, cae en la esfera de autonom fa
de la voluntad.

En la misma medida en que opera la autonomía de la voluntad cuando el


deudor, por pacto, se obliga a responder de la inejecución de la obligación por
causas no imputables (artículo 1317 del Código Civil). O en la misma medida
en que las partes pueden estipular una cláusula penal para el caso de
inejecución, mora o incumplimiento de algún pacto determinado;
3.- ¿EN QUE OPORTUNIDAD PUEDE EJERCITARSE LA ACCJON DE
DAÑOS Y PERJUICIOS?

Ha suscitado dudas decidir si el acreedor tiene e! derecho a exigir la


indemnización de daños y perjuicios sólo cuando el incumplimiento de la1 (14)
Ob. cit., No. 132, p. 106. 412 La Indemnización de Daños y Perjuicios
obligación en especie es ya imposible, o si, por el contrario, puede hacerlo
aunque la obligación sea aún posible. Expresa el doctor Angel Gustavo Cornejo
( 15) que sólo se apela a la indemnización de daños y perjuicios cuando no
fueran factibles los medios o formas de cumplimiento específico.

Discrepamos de esta opinión en la medida en que ella es considerada como


una regla general. En nuestro derecho no es necesario que la ejecución directa
de la obligación sea imposible para pedir la indemnización de daños y
perjuicios. El acreedor, dentro de los 1 ímites que vamos a señalar, puede
renunciar a la prestación en forma específica, y demandar, en cambio, el
resarcimiento en dinero.

La doctrina enseña que el hecho de pedir en los casos necesarios la prestación


en forma específica, en lugar del equivalente, no es una obligación, sino una
facultad del acreedor. Y que el acreedor, por consiguiente, puede elegir el
equivalente en dinero ( 16).

Y esta doctrina la comparte el doctor Jorge Eugenio Castañeda ( 17}, cuando


expresa que el acreedor es libre de reclamar la prestación que se le debe o la
indemnización de daños y perjuicios. Si el deudor inejecuta la obligación por
dolo, culpa inexcusable o culpa leve, queda sujeto a la indemnización de daños
y perjuicios, a tenor de lo establecido por el artículo 1321 del Código Civil.

Esta norma significa que el deudor doloso o culpable no tiene por qué ser
compelido judicialmente por su acreedor para que cumpla la obligación en
especie. El acreedor puede hacerlo, no hay duda, en caso de que la prestación
aún sea posible, como también puede, a su entera elección, hacérsela procurar
por otro, a costa del deudor, y exigir a éste la indemnización de daños y
perjuicios, porque estos derechos se los concede el artículo 1219 del Código
Civil.
Sería injusto, por decir lo menos, que el incumplimiento de la obligación
exigiera al acreedor proseguir una larga controversia destinada a obtener la
reparación en especie. Bien puede el acreedor proveerse, por su parte, de la
prestación, y limitarse a exigir al deudor la indemnización de los daños y
perjuicios que le ha irrogado su in~umplimiento.

Esta regla general admite, sin embargo, una excepción. El artículo 1337 del
Código Civil prescribe que cuando por efecto de la morosidad del deudor, la
obligación resultase sin utilidad para el acreedor, éste podrá rehusar su
ejecución y exigir el pago de la indemnización de daños y perjuicios.

Si la obligación tiene utilidad para el acreedor, éste no puede rehusar su


ejecución. Sólo podrá, en estos casos, exigir el pago de los daños y perjuicios
moratorias.

El acreedor, sin embargo, no está obligado a esperar indefinidamente la


ejecución de la obligación, que es posible y útil, pero que el deudor rehusa
cumplir. Si transcurre un tiempo prudencial desde que el deudor es constituido
en mora y no cumple la obligación, entonces el acreedor tendrá derecho, sin
duda, a exigir la reparación de los daños y perjuicios, prescindiendo de la
ejecución en especie. Este precepto excepcional se justifica porque el
acreedor, en los casos previstos por la norma legal, no tendría interés alguno
en rehusar la prestación en forma específica.

4. LA PRUEBA DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS

Hemos dicho que el Código Civil Peruano presume que la inejecución de la


obligación obedece a culpa leve del deudor (artículo 1329). Si el deudor
pretende exonerarse de responsabilidad deberá probar que la prestación llegó
a ser imposible sin su culpa, y que, por tanto, la obligación se ha extinguido.

Si el acreedor, por su parte, pretende que el incumplimiento de la obligación


obedece a dolo o culpa inexcusable del deudor y, por consiguiente, que éste
también responde de los daños y perjuicios imprevistos, deberá demostrarlo
(artículo 1330). Pero sea cual fuere la situación, y no obstante la presunción de
culpa leve, la carga de la prueba de los daños y perjuicios y de su cuantía
corresponde al acreedor (artículo 1331 ).
La evaluación del daño depende de una serie de factores complejos, muchas
veces difíciles de acreditar: precios, valorizaciones, créditos, demandas
comerciales, etc. La prueba es en algunos casos sencilla y en otros muy
compleja. Si el incumplimiento de la obligación origina la quiebra del acreedor,
su arresto por no haber prestado alimentos o un incumplimiento contractual,
entonces los hechos no serán de difícil probanza; siempre y cuando se
demuestre, por cierto, el nexo de causa a efecto entre el incumplimiento del
deudor y el sub- 414

La Indemnización de Daños y Pe~juicios siguiente incumplimiento del acreedor


frente a un tercero. En otros casos la prueba del daño no es tan sencilla. Por
otra parte, la necesidad de una prueba rigurosa por parte del acreedor también
aumenta o disminuye en razón de que se trate de un daño emergente o de un
lucro cesante. La prueba es más severa cuando se exige el pago de una
indemnización por el daño emergente, porque ella es directa y, desde luego,
generalmente más sencilla.

Para el lucro cesante el rigor deberá disminuir, porque la prueba directa se


hace más difícil; tratándose de hechos futuros el juez, rnuchas veces, deberá
contentarse con presunciones. Aquí insistimos una vez más en que el acreedor
queda relevado de la prueba de los daños y perjuicios cuando se trata de los
intereses moratorias por el retraso en dar una suma de dinero. Si no hay pacto,
el retraso se repara con el interés legal. Y si hay pacto, con el interés
convencional moratoria. Pero ninguno de estos dos casos obliga al acreedor a
demostrar los daños y perjuicios que ha sufrido por la inejecución (artículo
1324).

Y la misma regla prevalece tratándose de las obligaciones con cláusula penal.


Cuando se ha estipulado una cláusula penal el acreedor también queda
relevado de la obligación de probar los daños y perjuicios, con la limitación, en
el caso singular de la legislación peruana, del artículo 1346 del Código Civil,
que autoriza al juez, a solicitud del deudor, a reducir equitativamente la pena
cuando sea manifiestamente excesiva.

S. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL


Muchas veces hay dif&cultad en apreciar si el agente ha incurrido en
responsabilidad contractual o extracontractual, o sea si tiene la condición
jurídica de deudor o qe victimario. Frecuentemente los linderos entre ambas
clases de responsabilidad son borrosos. Es el caso, por ejemplo, del cirujano
contratado para ejecutar una operación que, por negligencia, origina el
fallecimiento del paciente; o el caso, tan usual, del transportador de personas.
Para superar el problema se ha propuesto, a veces, utilizar la llamada
"acumulación" de responsabilidad contractual y extracontractual. La Corte de
Casación francesa ha descartado el principio de la ~~acumulación" de
responsabilidades, término además impropio por dejar la impresión d,e que la
víctima o, en su caso, sus herederos, pudieran ejercitar dos acciones distintas,
una para la reparación de los daños y perjuicios contractuales y la otra para la
reparación de los daños y perjuicios extracontractuales.

Ese Tribunal ha establecido que "cuando se hayan llenado los requ•sitos que le
otorgan una naturaleza contractual a la responsabilidad, la víctima no puede
invocar, aun cuando tuviera interés en ella, las reglas de la responsabilidad
delictual" (18).

Esta jurisprudencia, criticada por algunos, es aceptada, aunque tímidamente,


por los tribunales belgas. Ha sido frecuente, en el caso del transporte de
personas, que el pasajero, si sobrevivía, o sus parientes, si el accidente había
sido mortal, atribuyeran al transportador, a diferencia del portador de
mercaderías, una responsabilidad extracontractual.

La Corte de Casación francesa ha resuelto, sin embargo, que el transportador


de personas estaba ligado contractualmente por una obligación de· seguridad y
que ésta era determinada: conducir al pasajero, con toda seguridad, a su
destino. Se ha asimilado el transportador de personas al portador de
mercaderías. Y el mismo principio de seguridad enunciado se aplicaría al caso
del cirujano negligente.

Reviste particular importancia distinguir entre la inejecución de una obligación


contractual y la inejecución de una obligación extracontractual, pues sus
consecuencias jurídicas son muy diferentes. En esencia, en la responsabilidad
contractual las partes están vinculadas por una obligación convencional,
mientras que en la responsabilidad delictual no.

La responsabilidad contractual se presenta por la inejecución culpable o dolosa


de una obligación emanada de la voluntad. La responsabilidad delictual se
presenta por el ataque injustificado a un derecho que la Jey cautela y que, por
consiguiente, se obliga a reparar. / De esa distinción se desprenden
importantes consecuencias( (a) El deudor, en la responsabilidad contractual,
sólo está obligado a indemnizar cuando incumple la obligación por dolo o por
culpa, salvo que haya asumido las consecuencias de la ausencia de culpa. En
la responsabilidad delictual existe un criterio distinto. En los actos ilícitos se
toma en cuenta la existencia del daño, el desequilibrio con virtualidad jurídica
suficiente para imponer al agente el deber de la reparación.

La Indemnización de Daños y Perjuicios leve sólo responde de los daños y


perjuicios que podían preverse al constituirse la obligación; el deudor que
incumple la obligación por culpa inexcusable o dolo responde de los daños y
perjuicios previstos e imprevistos. En la responsabilidad delictual el victimario
responde de los daños y perjuicios previstos e imprevistos y está obligado, por
tanto, a la reparación integral.

La ley peruana, como la mayoría de las legislaciones, no distingue, en la


responsabilidad por acto ilícito, entre la indemnización de los daños y perjuicios
previstos e imprevistos.

(e) Las cláusulas de exoneración o limitación de responsabilidad por dolo o


culpa inexcusable, son nulas tanto en las obligaciones contractuales, como en
la responsabilidad delictual (artículos 1328 y 1986). (d) La .indemnización de
daños y perjuicios por inejecución de las obligaciones contractuales consiste
usualmente en una suma de dinero, pero nada se opone a que en la cláusula
penal se pacte cualquier otra obligación de dar o una obligación de hacer o de
rio hacer. La reparación por acto ilícito, en la legislación peruana, está siempre
constituida por dinero.

(e) El daño moral es susceptible de ser reparado tanto por inejecución de las
obligaciones emar1adas del contrato, como en las obligaciones
extracontractuales (art,ículos 1322 y 1984). (f) La solidaridad en las
obligaciones contractuales, al menos como regla general, nunca se presume
(artículo 1183).

En la responsabilidad delictual, si varios son los causantes del daño quedan


obligados solidariamente por mandato de la ley (artí~ulo 1983 del Código Civil).
(g) La acción de daños y perjuicios derivados de la inejecución de un contrato
prescribe a los diez años (artículo 2001, inciso 1 ), mientras que la acción
indemnizatoria por responsabilidad extracontractual prescribe a los dos años
(artículo 2001, inciso 4).

Cumplimiento de un deber jurídico

El cumplimiento de un deber jurídico puede suponer situaciones variadas y


dispares tales como la de declarar como testigo manifestando hechos o dichos
injuriosos por su contenido para determinada persona, emitir por parte de un
funcionario público informes de análogo contenido y, en fin, el supuesto más
frecuente y tratado por la jurisprudencia como es el ejercicio de la violencia,
especialmente por agentes de la autoridad.

Para que proceda la exención de responsabilidad al amparo de esta causa de


justificación deben de concurrir los siguientes requisitos:
 Que el sujeto activo sea autoridad o funcionario autorizado por las
disposiciones vigentes, y que el posible delito se haya producido en el ejercicio
de las funciones del cargo correspondiente.
 Que el recurso a la fuerza sea necesario desde el punto de vista
racional en función de los intereses que les corresponda proteger, atendiendo
tanto a una necesidad abstracta atinente a la situación global, y siempre
necesaria para excluir o mermar como eximente incompleta la responsabilidad
y adecuación de la respuesta del agente a la gravedad del estímulo, y
tratándose del cumplimiento de un mandato proveniente de un superior, no
puede tener como contenido una acción u omisión manifiestamente ilícita.
 Que la fuerza utilizada sea proporcionada a la situación sin
extralimitación, pues siempre la violencia ha de ser la menor posible.
 Que concurra un cierto grado de resistencia o de actitud peligrosa en el
sujeto pasivo que justifique que sobre él recaiga el acto de fuerza. Es posible,
dependiendo de las circunstancias y siempre que exista legitimación de origen,
tanto la apreciación de la eximente completa cuanto la incompleta.

Ejercicio legítimo de un derecho

Respecto al ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo, surgen también


supuestos muy variados. Por un lado el ejercicio del derecho de corrección de
padres y tutores ejercido ?razonada y moderadamente? o el ejercicio de los
derechos de información y expresión por parte de los periodistas en detrimento
de los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen. El ejercicio de estos
derechos ha generado una abundante jurisprudencia tanto del Tribunal
Constitucional como del Supremo, que a modo de síntesis exigen para que
tales derechos fundamentales justifiquen los delitos contra el honor o la
intimidad los siguientes:

 Interés general de la información, que suele presumirse cuando se trata


de un personaje público.
 Que no haya excesos consistentes en expresiones injuriosas y
claramente innecesarias, en el relato fáctico o en las valoraciones.
 Veracidad de la información mediante el oportuno contraste de fuentes.

Según algunos autores, se precisaría, además, de un elemento subjetivo


consistente en el ánimo del sujeto activo de cumplir con su deber y, según
otros, el bien jurídico que el agente de la autoridad ampara con el uso de la
violencia no puede ser inferior a aquel que vulnera con su acción. En relación a
esto, es evidente y está implícito en la eximente, que si el sujeto actúa, con o
sin violencia, impulsado por motivos diferentes a los del cumplimiento del
deber, la eximente carece de toda base y al igual que si el empleo de la fuerza
supone una protección desproporcionada para el interés que tutela el agente al
cumplir su deber, ya que no puede existir la ponderación de intereses que
fundamenta esta causa de justificación.

Hasta la STS de 20 de octubre de 1980, la jurisprudencia exigía que el agente


de la autoridad se encontrase en situación de legítima defensa a consecuencia
de una agresión ilegítima o, al menos, que hubiese peligro de ataque o
agresión a la autoridad para poder apreciar esta eximente. En la actualidad
basta que la autoridad o agente se vea en situación de tener que llevar a cabo
su cometido.

Puede darse eximente incompleta del 21.1 ,CP en el caso de que el que obra


en cumplimiento del deber se exceda siempre que dicho exceso sea
conscientemente querido y siempre que lo sea en beneficio de la función. En
caso de empleo de violencia la apreciación de la eximente incompleta se basa
en la desproporción entre la violencia empleada y la violencia que el caso
concreto requería, porque si lo que no existe es la necesidad de violencia in
abstracto la circunstancia no produciría efecto alguno (STS de 2 de junio de
1994).

Por contra, si el agente realiza la acción movido por un interés distinto del que
objetivamente puede motivar el ejercicio del derecho o del deber, ya se ha
mencionado que no es posible apreciar eximente incompleta y, o bien se
producirían efectos agravatorios o, más frecuentemente, estaríamos ante un
tipo penal específico.

Del mismo modo, la existencia del deber o del derecho de que se trate actúa
como condición esencial, como requisito básico, ausente el cual no se puede
hablar de eximente ni completa ni incompleta. Asimismo, como veíamos antes,
la falta de los requisitos básicos que se exigen para poder emplear la fuerza o
violencia determinan la imposibilidad de apreciar esta circunstancia, ni siquiera
parcialmente
LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS EN CASO DE LEGÍTIMA
DEFENSA

Se refiere al supuesto en que una persona ejerce su derecho de defensa ante


una agresión injustificada. En este caso, la responsabilidad civil por daños no
se genera, puesto que, la legítima defensa es una reacción necesaria contra
una vulneración injusta, actual y no provocada.

El precedente de esta figura es que exista una agresión ilegítima y se


caracteriza por la capacidad y derecho que tiene una persona para retener el
ataque en forma contundente. Por otro lado, se debe tener en cuenta que, para
ejercer este supuesto, la persona quien padece el daño, no lo debe haber
provocado anteriormente.

Esta causa de justificación ampara a quien, frente una agresión ilegítima y


actual, actúa para lograr impedir o repeler la agresión de modo proporcionado.
Dicha defensa puede darse sobre sus bienes jurídicos o los de un tercero.

Esta figura excluye de la posibilidad de otorgar una indemnización a toda


persona que se defiende ante una agresión ilegítima. Este hecho se desarrolla,
cuando no exista manera de contar con la adecuada e inmediata intervención
de órganos competentes del ordenamiento.

Para ejercer esta defensa deben presentarse las siguientes características:

El peligro debe ser actual.

El peligro debe amenazar un interés directo y plenamente tutelado por el


derecho.

La amenaza debe ser injusta.


El recurso de defensa debe ser necesario e inevitable.

La reacción debe ser proporcional a la agresión.

ESTADO DE NECESIDAD

Este hecho surge cuando una persona se encuentra amenazada por un peligro
inminente. Por lo tanto, se requiere sacrificar un bien jurídico menor, a fin de
evitar un perjuicio mayor.

El supuesto en el presente caso es cuando el bien jurídico menor pertenece a


un tercero. En este caso, no se puede sacrificar el bien jurídico menor de un
tercero si no existe situación de peligro inminente, de no ser así se sacrificaría
un bien por otro y no constituirá una causa excluyente de indemnización.

Suele ser definido como el sacrificio del bien jurídicamente inferior, a favor de
uno superior. Nuestra norma ampara esta situación y recalca el hecho de la
existencia de una notoria diferencia entre ambos bienes jurídicos protegidos.

La responsabilidad civil por el daño producido por una conducta penalmente


relevante es, en principio, de carácter extracontractual[1]. En consecuencia, el
ejercicio de la acción civil en el proceso penal debe enfocarse en los elementos
constitutivos de la responsabilidad civil extracontractual por infracción del deber
genérico de no dañar a otro.

En las exposiciones doctrinales, se precisa cuáles son estos elementos


constitutivos de la responsabilidad civil extracontractual:

 la acción o hecho dañoso,


 el daño producido,
 la relación de causalidad entre la acción y el daño, y
 los factores de atribución.

a) La acción dañosa

El primer elemento de la responsabilidad civil extracontractual es la acción que


produce el daño. Esta acción debe tener, en el plano fáctico, una coincidencia,
siquiera parcial, con la conducta que resulta penalmente relevante. Al igual que
la acción jurídico-penal, esta acción puede ser tanto activa como omisiva[2].
Pero lo que es distinto al ámbito penal es que la acción dañosa no tiene que
ser necesariamente imputada como propia al sujeto civilmente responsable[3].

En el Derecho civil se admite supuestos de responsabilidad indirecta, esto


es, de responsabilidad por el hecho de un tercero. La figura del tercero
civilmente responsable prevista en el proceso penal permite precisamente
decidir en sede penal estos supuestos de responsabilidad civil.

La acción dañosa debe ser antijurídica, pues los daños derivados de una
acción lícita no pueden sustentar una responsabilidad civil[4]. Esta
antijuridicidad no debe entenderse en los mismos términos que la categoría del
delito, sino sencillamente como la existencia de la obligación jurídica de reparar
el daño[5]. Bajo esta idea, queda claro, por ejemplo, que el daño producido en
legítima defensa no es civilmente antijurídico, pues no existe por parte del que
se defiende una obligación de indemnizar al agresor afectado.

La situación es distinta en aquellos supuestos en los que solamente se levanta


la antijuridicidad penal de la conducta, pero el deber de tolerancia del daño no
incluye asumir también los costos económicos de la agresión, tal como sucede,
por ejemplo, con el llamado estado de necesidad agresivo.

b) El daño

El daño consiste en la afectación o lesión de un interés jurídicamente


reconocido[7]. Esta afectación no tiene que traducirse necesariamente en la
alteración o destrucción de un bien material. El interés puede lesionarse
simplemente con eliminar o impedir el disfrute de un bien sin que se altere su
sustancia (por ejemplo, si se despoja indebidamente de un bien a su dueño)[8].

El daño producido puede tener un carácter patrimonial o extra-patrimonial,


existiendo respecto de ambos aspectos un deber de resarcimiento[9].
Importante para decidir el resarcimiento es determinar la entidad o magnitud
del daño. En el lenguaje técnico se suele utilizar el término “daños y perjuicios”
como si se trataran de dos conceptos distintos, pero lo cierto es que se refieren
a lo mismo.

En el caso de la acción civil ejercida en el proceso penal, el daño civil resarcible


no tiene que formar parte del tipo penal del delito juzgado[10], por lo que no
sólo el titular del bien jurídico protegido puede constituirse en actor civil. El
artículo 94.1 del CPP es muy claro al señalar que el agraviado en el proceso
penal es tanto el ofendido por el delito (titular del bien jurídico penalmente
protegido), como el perjudicado por las consecuencias del mismo (el que
padece daños civilmente reparables). Solamente el agraviado que es
perjudicado por el delito conforme a la normativa jurídico-civil, puede
constituirse en actor civil dentro del proceso penal (artículo 98 del CPP).

Así, si un agraviado solamente es afectado por el delito, pero no perjudicado,


no podrá constituirse en actor civil (por ejemplo, el que salió ileso del disparo
dirigido a matarlo). Del mismo modo, el perjudicado por el delito podrá
constituirse en actor civil, aunque no haya sido ofendido por el delito (por
ejemplo, el chofer que se queda sin trabajo por el robo del automóvil a su
empleador). Reducir la calidad de actor civil al ofendido por el delito que sufre
daños es una estrechez conceptual inaceptable.

c) La relación de causalidad

En el lenguaje civilista, la relación de causalidad vincula la acción u omisión


con el daño resarcible. Como puede verse, no se maneja una concepción
naturalista de la causalidad que se limite a las causaciones, sino que se incluye
sin mayores cuestionamientos a las omisiones.

Por ello, las teorías utilizadas para determinar la relación de causalidad en la


responsabilidad civil se corresponden fundamentalmente con las teorías
individualizadoras de la causalidad que, en cierto momento, se discutieron en el
Derecho Penal.

De entre ellas, la que más reconocimiento ha recibido entre los civilistas es la


teoría de la causa adecuada, según la cual una causa es adecuada respecto
del resultado cuando de acuerdo a la experiencia normal y cotidiana debe ser
capaz o adecuada para producir el daño causalmente provocado[12]. En el
plano legislativo, esta caracterización de la relación de causalidad es la que
asume, por lo demás, el artículo 1985 del CC[13].

Dado que el artículo 101 del CP establece que las disposiciones del Código
Civil resultan aplicables a la reparación civil ejercida en el proceso penal, la
relación de causalidad debería determinarse con el parámetro de la causa
adecuada recogida en el artículo 1985 del CC.

Sin embargo, el precedente vinculante establecido en la sentencia R.N. N° 948-


2005-Junín parece asumir un parámetro de interpretación distinto, al sostener
que los daños deben desprenderse directamente del delito[14]. Tal delimitación
jurisprudencial traería como consecuencia que se excluyan de la reparación
civil deducida en el proceso penal los daños que no son consecuencia directa
del delito, asumiendo, de alguna manera, la teoría de la causa próxima.

Una explicación lógica a este planteamiento podría encontrarse si se atiende al


objeto de prueba del proceso penal. El juez penal se centra probatoriamente en
la conducta delictiva, por lo que no se podría ampliar el objeto de prueba a
otros hechos, aunque estén causalmente vinculados. Si el juez penal pudiese
salirse del ámbito delimitado por el hecho delictivo, el proceso penal dejaría de
ser un proceso penal para convertirse en un proceso penal-civil.
La relación de causalidad puede fracturarse y, por lo tanto, reconducir el daño a
otra causa en cuatro supuestos legalmente previstos: el caso fortuito, la fuerza
mayor, el hecho determinante de un tercero y la imprudencia de la propia
víctima (artículo 1972 del CC). Si bien resulta inexacto hablar de una fractura
del nexo causal, pues el nexo causal no se fractura, sino, en todo caso, se
desvía del proyectado, lo cierto es que, en una comprensión de la causalidad
tan desligada de la comprensión naturalista como lo es la civilista, puede
admitirse tal denominación. Lo que debe resaltarse es que estos supuestos
muestran que la única defensa que se tiene en el proceso penal, en cuanto a la
reparación civil, no es negar la existencia del hecho dañoso, sino que también
es posible alegar que se ha producido una fractura del nexo causal, aun
cuando tal dato no sea relevante para la imputación penal.

d) Los factores de atribución

La sola producción de un daño no es suficiente para hacer civilmente


responsable a alguien de ello. Es necesario que, con base en los criterios de
ordenación del Derecho Civil, se le pueda atribuir jurídicamente el daño
producido. Simplificando la discusión doctrinal, puede decirse que los factores
de atribución pueden ser de dos tipos.

Por un lado, están los factores de atribución de carácter subjetivo que


responden a situaciones internas del causante del daño: la culpa y el dolo civil.
Por otro lado, se encuentran los factores de atribución de naturaleza objetiva
que van desde la sola adecuación de la acción para causar el daño hasta
criterios de distribución eficiente del riesgo. Un ordenamiento jurídico no tiene
que optar necesariamente por uno de estos tipos de factores de atribución, sino
que puede decidir operativamente su aplicación en función de los ámbitos en
los que se produce el daño civilmente reparable. Así lo ha hecho precisamente
el Código Civil Peruano.
Conforme al artículo 1969 del CC, la responsabilidad civil extracontractual
requiere la concurrencia de criterios objetivos de imputación junto con los
subjetivos (dolo o culpa)[15].

El dolo civil consiste en la conciencia y voluntad de producir el daño[16]. La


culpa existe cuando se omite la diligencia debida o el cuidado ordinario exigido
por la actividad que se realiza y por las circunstancias de las personas, tiempo
y lugar. Esta culpa admite graduaciones en leve, lata, grave e inexcusable.

El que la regla general en la responsabilidad civil extracontractual sea exigir un


factor subjetivo de atribución, no excluye que, en determinados ámbitos con
mayores exigencias de estandarización, el factor de atribución sea solamente
objetivo. Por ejemplo, si el daño se produce por un bien o una actividad
riesgosa, el deber de reparar es objetivo (artículo 1970 del CC).

Continuemos con el estudio del segundo punto. Éste nos plantea que todo
supuesto de Responsabilidad Civil se desarrolla dentro de la dinámica de una
Relación Obligatoria, la que se concibe dentro del contexto de la autonomía
privada (en una perspectiva clásica) como parte de la Relación Jurídica
Contractual.

Desde nuestro punto de vista la Relación Obligatoria es un concepto que


trasciende al del Contrato en la medida que no es un simple vínculo jurídico
sino es un nexo que reconoce como causa a un negocio jurídico o la ley.

Dentro de este contexto consideramos resaltar la importancia del "vínculo


jurídico" como elemento estructural esencial de la Relación Obligatoria, el que
nos permitirá determinar el ámbito dentro del que se desarrolla la
"responsabilidad civil". Uno de los elementos de la Relación Obligatoria (sea de
fuente convencional o legal), tal como se ha establecido, es "el vínculo
jurídico", entendido como "el nexo que une dos situaciones jurídicas (de poder
y de Deber) contrarias pero coincidentes", dentro del cual encontramos dos
conceptos: el débito y la responsabilidad. Desde una posición clásica de la
Responsabilidad se buscó postular la separación de estos conceptos pero
luego de una serie de observaciones a la misma se concluyó que la
"responsabilidad" es un concepto que se verifica desde que surge la Relación
Obligatoria, de ahí que no podemos referirnos a "obligaciones" que carezcan
de "débito" o de "responsabilidad" la que en este contexto se entiende como
exigibilidad.

1.2. Funciones de la Responsabilidad Civil (microsistémicas)

Antes de realizar el estudio detenido de los elementos de la Responsabilidad


Civil, debemos realizar en el presente punto (referido a los aspectos generales
de la Responsabilidad Civil) el desarrollo de las funciones de ésta.

De acuerdo a la teoría contemporánea de la Responsabilidad Civil ésta cumple


un conjunto de funciones las que son agrupadas teniendo en cuenta dos
perspectivas: una perspectiva diádica y una perspectiva sistémica.

La Responsabilidad Civil durante largo tiempo se consideró como un fenómeno


diádico, esto es, que vinculaba a dos sujetos en su ocurrencia: un causante y
una víctima. Así mismo se establecía que la "función de la responsabilidad" en
este contexto era "reprochar al causante su actitud" debiendo asumir el pago
de una indemnización.
Consideramos que la Responsabilidad Civil, en la actualidad, es un fenómeno
que no puede estar ajeno al desarrollo "económico y social", es por ello, que
atentos a las críticas expuestas desde la perspectiva del análisis económico del
derecho, se ha considerado reformular las funciones de la responsabilidad
desarrollándose así una denominada "función sistémica" que es aquella que
reconoce a la "responsabilidad civil" como un fenómeno que no sólo interesa a
la víctima que persigue ser satisfecha si no también a la sociedad en su
conjunto.

Así la "responsabilidad" va a ser entendida como un fenómeno que va a


permitir, a partir de su regulación, el "incentivo" o "desincentivo" de
determinadas conductas, lo que en el enfoque funcionalista de la
responsabilidad se denomina "función preventiva" y que se tiene presente en lo
que se conoce como el "cheapest cost avoider".

Por otro lado, desde el punto de vista diádico, la teoría clásica al referirse a la
Responsabilidad Civil establece que ésta debe ser enfocada desde la óptica del
sujeto responsable del daño lo que la lleva a postular una "función reparadora
del daño" limitada por la conducta de éste sujeto.

Por esta razón se desarrolla la teoría subjetivista de la Responsabilidad Civil en


torno a la culpa, así como el dogma de la separación de la Responsabilidad
Civil a partir del interés tutelado, lo que lleva en un plano práctico a diferenciar
los efectos de la Responsabilidad Civil y por ende el contenido del
resarcimiento dependiendo el Sistema en que nos encontremos, determinando
así una "reparación diferenciada".

La teoría clásica al referirse a la Responsabilidad Civil establece que ésta debe


ser enfocada desde la óptica del sujeto responsable del daño lo que la lleva a
postular una "función reparadora del daño" limitada por la conducta de éste
sujeto. a) Funciones de la Responsabilidad Civil por inejecución de
obligaciones La Responsabilidad Civil en la mal llamada "etapa contractual" se
desarrolla en dos momentos: el momento del cumplimiento de la Relación
Jurídica Obligatoria y el momento del incumplimiento o de inejecución
obligacional.
En ambos momentos la Responsabilidad Civil cumple sus funciones:

a) En el momento del cumplimiento (realización de la conducta de


cooperación) cumple la función satisfactoria y la función de equivalencia
y b) En el momento del incumplimiento la función satisfactoria, la función
de equivalencia y la función punitiva o penal. a.1) Etapa del
cumplimiento Concebimos a la etapa de cumplimiento como aquella en
la que los sujetos de la Relación Obligatoria desarrollan sus conductas
tendientes a efectivizar la "cooperación humana" cumpliendo así con el
resultado u objeto que es la satisfacción del interés del acreedor tutelado
por el ordenamiento jurídico en torno al que gira la relación.

En este contexto el interés es concebido como puro u originario, lo que significa


que no ha sufrido alteralidad que conlleve a su frustración. Así mismo cabe
recordar, tal como lo establecimos anteriormente, que la Responsabilidad Civil
es concebida dentro del vínculo jurídico, como el "conjunto de consecuencias
jurídicas a las que los particulares se someten en tanto hayan asumido una
obligación", así dichas consecuencias serán soportadas tanto por el "sujeto
activo o acreedor" como por "el sujeto pasivo o deudor"; por ende ambos
deberán "colaborar" en la búsqueda de la satisfacción del interés. - Función
satisfactoria La Función satisfactoria es la función más importante de la
Responsabilidad Civil.

Tal como ha sido desarrollada la Relación jurídica Obligatoria, en tanto relación


de "cooperación", busca que los sujetos se provean los bienes indispensables
para la satisfacción de sus necesidades. Esta Relación Obligatoria nos plantea
que la prestación como "simple conducta" no es suficiente mientras no esté
orientada a la satisfacción de un interés.

El interés a ser satisfecho deberá ser merecedor de tutela por el ordenamiento


jurídico, pudiendo tener juridicidad o carecer de ella, siendo delimitado por la
necesidad del sujeto interesado, las posibilidades materiales para poder
proveerse de dichos bienes y las características propias del bien que tiene la
cualidad de satisfacerla.
La única forma que este interés sea satisfecho de forma eficiente es con un
cumplimiento óptimo de la prestación o en otras palabras con un "pago eficaz"
("pago válido para el Código Civil Peruano"). Para que este pago tenga dicha
cualidad debe cumplir con los tres principios que la Doctrina desarrolla: "el
principio de identidad" por el que el deudor para liberarse debe cumplir con la
prestación originalmente determinada por el consentimiento de los sujetos
intervinientes en la Relación Negocial que dio lugar a la Relación Obligatoria, lo
que según el artículo 1132 del Código Civil peruano permite al acreedor
"rechazar" cualquier otro pago aunque este sea de mayor valor", lo que sería el
rechazo de un "pago defectuoso" (cumplimiento insatisfactorio); "el principio de
integridad", recogido en el artículo 1220 del Código Civil Peruano, en virtud del
cual el sujeto deudor debe cumplir con la prestación en un sólo acto y no en
partes, lo que conllevaría a un pago parcial y por ende insatisfactorio y
finalmente "el principio de indivisibilidad", recogido en el artículo 1148 del
Código Civil Peruano, que nos establece que la prestación debe ser cumplida
en el plazo y modo determinados, cuyo incumplimiento conllevaría a la
verificación de un pago tardío.

-La función de equivalencia Tal como hemos visto concebimos a la Relación


Jurídica Obligatoria como una relación jurídica con carácter patrimonial.

Este carácter patrimonial ha sido desarrollado como un requisito de la


"prestación" definiéndola como la susceptibilidad de que la conducta sea
valorada económicamente. Desde una perspectiva contemporánea hemos
considerado que el requisito de la patrimonialidad debe ser enfocado en los
bienes, que son el contenido de la Relación Jurídica Obligatoria, entendiéndose
a la "patrimonialidad" como la "susceptibilidad que tienen los bienes de ser
objeto de intercambio económico", esto es la "posibilidad de ingresar en el
tráfico de bienes y servicios".

"La Relación Jurídica Obligacional posee necesariamente un contenido


patrimonial de carácter abstracto y objetivo constituido por la "patrimonialidad
del Objeto", representado por la "negociabilidad del bien o utilidad" que, se
persigue obtener por la vía de la cooperación expresada a través del
despliegue de energías de trabajo.
Esto es que, estaremos ante Obligaciones, en su sentido técnico: c.1 Siempre
que el objeto de la obligación sea susceptible de intercambio económico. c.2
Siempre que dicho objeto se consiga por medio de una prestación, entendida
como despliegue de energías de trabajo."

El carácter patrimonial a partir de esta concepción ha sido enfocado en torno a


dos ámbitos: Uno correspondiente a "la patrimonialidad de la prestación" que
se refiere a "la problemática del quid" entendido como la "susceptibilidad de
intercambio económico de los bienes" y otro vinculado a "la patrimonialidad de
la obligación" referido a "la problemática del quantum" de la Relación
Obligatoria, el que se entiende como el " valor que un sujeto le asigna a un bien
a partir de su interés".

Normalmente las valoraciones realizadas por los sujetos son correspondientes


a la valoración "objetiva" que realiza el mercado en el tráfico de bienes y
servicios (a partir del libre juego de la Oferta y la Demanda) pero, existen
supuestos en los que los sujetos realizan sus valoraciones teniendo en cuenta
aspectos subjetivos como por ejemplo motivos sentimentales, como es el caso
del sujeto que desea recuperar el "auto familiar" el que fue vendido años atrás.

Como veremos éste sujeto estará dispuesto a pagar un precio mayor al del
mercado, dado que de no hacerlo corre el peligro de que un tercero lo
adquiera. De acuerdo a lo desarrollado, concluimos que un primer problema es
el referido a "Cuándo pueden ser transferidos los bienes" y un segundo el
referido a "Cuánto son valorados". Estas ideas las hemos recordado a efecto
de poder desarrollar en forma precisa "la función de equivalencia" de la
Responsabilidad en la etapa del cumplimiento.

La "función de equivalencia" será concebida como aquella que postula la


correspondencia entre el contenido patrimonial de la "obligación" y lo que
egresa del patrimonio del deudor. Desde el punto de vista del sujeto acreedor
la equivalencia es aquella que se verifica entre el contenido patrimonial de las
cargas y lo que egresa del patrimonio del acreedor.

Como vemos, siempre en todo cumplimiento se verifica una afectación en los


patrimonios de los sujetos que intervienen en la Relación Jurídica Obligatoria.
En el primer caso tenemos que la equivalencia se da frente a la patrimonialidad
de la obligación y no frente a la patrimonialidad de la prestación dado que lo
que realmente egresa del patrimonio del deudor no es en todos los casos el
"valor de mercado" sino una valoración que los particulares pueden realizar a
partir de sus propias necesidades, tal como lo apreciamos en el ejemplo antes
enunciado.

Las "cargas" son "aquellas situaciones jurídicas subjetivas pasivas que


comprenden el conjunto de conductas que el sujeto acreedor realiza como
presupuesto al ejercicio de sus facultades". Estas cargas implican también un
contenido patrimonial dado que generan un "costo" para el sujeto acreedor.

Para explicar de forma más precisa el presente postulado, veamos el caso de


la "carga de colaboración" del sujeto acreedor (dentro de su situación jurídica
de poder) que por ejemplo, puede consistir en la entrega de materiales a los
comisionistas en un contrato de obra o el posar frente al pintor (deudor de la
entrega de un retrato) para la realización del mismo, en el primer caso el costo
surge por asumir el valor de los materiales y en el segundo caso es producto
de la inversión de tiempo que finalmente se traducirá en una afectación al
patrimonio.

Pensemos en otro supuesto fáctico, el caso que el acreedor de una


determinada prestación, que amerita una cooperación de éste, es un "abogado
de múltiples ocupaciones" ello llevaría a que "una inversión de tiempo" se vería
reflejado en una probable pérdida de clientes y por ende de ingresos.

Esta afectación patrimonial está íntimamente vinculada a la idea de concebir a


la responsabilidad como un supuesto de "afectación patrimonial con carácter
limitado" esto es "que las consecuencias patrimoniales de la Relación
Obligatoria serán cubiertas con los bienes de los sujetos intervinientes hasta el
límite de la libre transmisibilidad de los mismos".

Así vemos que al surgir una Relación Obligatoria se constituye una "garantía
genérica" que está compuesta por "los bienes del sujeto deudor de libre
disposición de los que el acreedor puede disponer para efectos de satisfacer su
interés jurídicamente tutelado". Tal como se postula, ésta "garantía genérica"
no incluye a aquellos bienes que resultan indispensables para la satisfacción
de las necesidades esenciales del sujeto deudor, los que constituyen
elementos para su trabajo así como los que tienen protección jurídica como el
caso del patrimonio familiar". a.2) Etapa del incumplimiento La etapa del
incumplimiento es aquella que se verifica cuando el desarrollo de la conducta
debida no logra el resultado de la satisfacción del interés puro u originario del
sujeto acreedor generando su transformación en un interés conculcado
insatisfecho por efectos del daño.

Este interés buscará ser satisfecho mediante el desarrollo, en algunos


supuestos, de una prestación sustituta denominada "indemnización
compensatoria" que se verifica en los supuestos de imposibilidad de la
prestación o en otros casos, mediante una prestación complementaria o
"indemnización moratoria" que se verifica en los supuestos de mora o retraso
en el cumplimiento.

En esta etapa vemos que la satisfacción del interés se verificará una vez
efectivizada la "prestación indemnizatoria". Esta prestación indemnizatoria tiene
un contenido patrimonial que debe ser correspondiente con el contenido
patrimonial del "perjuicio ocasionado", debiendo ser equivalente con lo que
egresa del "patrimonio del sujeto responsable".

- Función satisfactoria Tal como lo hemos señalado anteriormente la función


satisfactoria es la función esencial de la Responsabilidad Civil, en torno a la
que gira el desarrollo de nuestro análisis. En esta etapa del incumplimiento se
busca la satisfacción de un "interés conculcado o perjudicado" que merece
tutela por el ordenamiento jurídico, para así efectivizar la "cooperación
humana" que se presenta en toda Relación Obligatoria extinguiendo a ésta.

Dicha cooperación se desarrollará con el cumplimiento de una conducta


sustituta, en los casos de imposibilidad de la prestación originaria por la
verificación de cualquiera de los supuestos del artículo 1137 del Código Civil
Peruano, que en vía de una denominada "ejecución indirecta" recibirá el
nombre de "compensatoria" y en los casos de un retraso en el cumplimiento
(elemento objetivo o fáctico), imputable a una de las partes, donde el acreedor
mantiene su interés en el bien objeto de la prestación originaria ( elemento
subjetivo) encontrándonos en un "supuesto moratorio", se denominará
"complementaria".

Esta función satisfactoria en la etapa del incumplimiento se ha visto afectada


por la posición adoptada en nuestro Código Civil por medio de la que se
postula un enfoque de la Responsabilidad desde el punto de vista del "sujeto
deudor" mediante el principio EN FAVOR DEBITORIS, dentro de una
valoración de la responsabilidad "sancionadora".

Así tenemos un sistema que postula la graduación de la Responsabilidad Civil


dependiendo de la "mayor o menor" culpa del sujeto responsable y que
determina que la indemnización de los daños solamente pueda tener como
contenido aquellos que sean "consecuencia directa e inmediata" del
incumplimiento a partir del criterio adoptado por la teoría de la causa próxima,
lo que lleva a una "mutilación del interés del acreedor", no cumpliéndose así
con la "función satisfactoria" que responda a la idea de una reparación
integral".

De ahí que algunos autores postulen una reforma a nuestro Código Civil
recogiendo un sistema "objetivo" de Responsabilidad Civil desde el punto de
vista de la víctima.

- Función de equivalencia La función de equivalencia de la Responsabilidad


Civil responde a la misma concepción desarrollada en el momento del
cumplimiento esto es la equivalencia entre la medida patrimonial de la
indemnización o perjuicio y lo que egresa del patrimonio del responsable, en
este caso el "sujeto deudor".

Existe una posición que sostiene que la equivalencia se verifica entre el


contenido patrimonial de la indemnización y el daño ocasionado a uno de los
sujetos de la Relación Jurídica Obligatoria, sea el sujeto activo o acreedor o el
sujeto pasivo o deudor. Como vemos es posible también hacer referencia a un
daño que afecte al sujeto pasivo o deudor, el que le será imputable al sujeto
acreedor.
Normalmente se ha enfocado el estudio de la responsabilidad civil en los daños
ocasionados al sujeto activo, es por ello que consideramos óptimo referirnos a
los daños imputables al acreedor. Para ello sería oportuno citar el artículo 1338
del Código Civil que establece lo siguiente: "El acreedor incurre en mora
cuando sin motivo legítimo se niega a aceptar la prestación ofrecida o no
cumple con practicar los actos necesarios para que se pueda ejecutar la
obligación".

Así mismo el artículo 1339 del Código Civil nos indica: "El acreedor en mora
queda obligado a indemnizar los daños y perjuicios derivados de su retraso"
Estos artículos han sido desarrollados a propósito del tema de la mora del
acreedor. Tal como se aprecia, el primero de los artículos citados hace
referencia a la "situación jurídica subjetiva de desventaja" denominada "carga",
que implica la realización de conductas de "cooperación" cuya inejecución
conlleva a un supuesto de "afectación" del interés del sujeto que debe
realizarlas. Este incumplimiento así mismo conllevará un retraso en la
"verificación de la conducta debida o prestación", que generará en la esfera del
sujeto "deudor" un menoscabo o Detrimento.

Este daño ocasionado al sujeto "deudor" deberá ser cubierto por el sujeto
responsable, quien en el presente caso es el sujeto "acreedor". De la lectura
del artículo 1339 del Código Civil desprendemos que el sujeto acreedor
asumirá una "prestación indemnizatoria" (debe decir "resarcitoria"), la que
deberá incluir una "medida integral" del perjuicio ocasionado, a efectos de
cumplir con la función satisfactoria de la "responsabilidad civil".

Asimismo ésta prestación "indemnizatoria" debe ser equivalente con el


contenido patrimonial del "daño ocasionado" así como debe imputársele al
sujeto que resulte "responsable del daño" por efecto de la "función
redistributiva". Como punto concluyente del desarrollo de la "función de
equivalencia", consideramos que esta se verifica en la situación jurídica del
"responsable".

- Función redistributiva Según la Doctrina, la Responsabilidad Civil conlleva una


"sanción" para el sujeto responsable, así podemos ver, por ejemplo, que la
"doctrina argentina" desarrolla el presente tema dentro de lo que se denomina "
Responsabilidad Civil de daños" que tiene como punto de vista al "sujeto
responsable".

Nuestra posición sostiene que la Responsabilidad Civil si bien puede sancionar


civilmente (como ocurre en el caso de los daños punitivos) persigue, a
diferencia del Derecho Penal y del Derecho Administrativo, el "traspaso del
peso económico del daño de la víctima al sujeto responsable a partir de un
justificativo teórico denominado criterio de imputación". Expliquemos de forma
más detenida ésta función.

Ante la interrogante ¿por qué "x" responde por el daño ocasionado a "y"?
Nuestra respuesta girará en torno a la verificación o no de un criterio de
imputación de responsabilidad civil. Así, por ejemplo, ante un supuesto de
Responsabilidad Civil por inejecución de obligaciones3 , el criterio de
imputación de responsabilidad por excelencia que se recoge es el criterio
directo de imputación subjetivo de responsabilidad "culpa". Así, si nos
preguntamos: "¿por qué el deudor "x" es responsable?" Debemos contestar
"porque existe una causa imputable o culpa".

Funciones de la Responsabilidad Civil por Inejecución de Obligaciones en la


etapa de cumplimiento Funciones de la Responsabilidad Civil por Inejecución
de Obligaciones en la etapa de incumplimiento Función satisfactoria. Función
de equivalencia. Función satisfactoria. Función de equivalencia. Función
redistributiva. b) Funciones de la Responsabilidad Civil Extracontractual En la
Responsabilidad Civil Extracontractual no se verifica la existencia de dos
etapas o momentos en los que se desarrollen las funciones de la
Responsabilidad Civil, tal como se presenta en el denominado "Sistema de la
Responsabilidad Civil por Inejecución de Obligaciones", dado que lo que
preexiste a "la obligación legal de indemnizar" es el "deber jurídico general:
ALTERUM NOM LAEDERE' (deber jurídico general de no causar daño a otro),
no existiendo, por ende, responsabilidad en el cumplimiento de dicho deber
dado que como lo hemos señalado para que se verifique un supuesto de
responsabilidad es necesario la existencia de una situación jurídica subjetiva de
desventaja específica como lo son: el deber jurídico particular, la carga o el
estado de sujeción. 3

En el caso de la Responsabilidad Civil Extracontractual, por ejemplo, si un


"camionero de Coca-Cola que atropella a un sujeto durante el desarrollo de su
labor de reparto de mercadería", el responsable del daño no sólo es el
camionero de Coca-Cola, como causantematerial del mismo, por efecto de su
actividad riesgosa sino también Coca-Cola, como tercero civilmente
responsable, a partir de un criterio de imputación indirecto "garantía".

Ante ello consideraremos que el análisis de las funciones de la responsabilidad


se desarrollará en la medida que exista un menoscabo o detrimento, que dará
lugar al surgimiento de "una obligación legal de indemnizar", tal como lo
establecen los artículos 1969 y 1970 de nuestro Código Civil: " Artículo 1969.

- Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo
(el subrayado es nuestro. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a
su autor." " Artículo 1970. - Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o
por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro,
está obligado a repararlo ( el subrayado es nuestro) ".

- Función satisfactoria La función satisfactoria en el Sistema de


Responsabilidad Civil Extracontractual postula el cumplimiento de una
conducta debida o prestación resarcitoria orientada a la satisfacción de un
interés jurídico específico conculcado, el que reconoce como antecedente un
interés jurídico general de "no verse dañado por otro", por un comportamiento
humano o hecho natural perjudicial.

Esta prestación resarcitoria debe tener un carácter integral: "Es un principio


básico el de la reparación integral (restitutio in integrum) en el sentido de que el
perjudicado debe ser resarcido de "forma total" tanto en el orden material como
en el orden moral y tanto en lo que respecta al daño emergente como al lucro
cesante".

De ahí que postulamos la impertinencia de un enfoque subjetivista diferenciado


(en un Sistema de Responsabilidad Civil Extracontractual) dado que el
resarcimiento debe ser enfocado desde el punto de vista de la víctima que
busca ser satisfecha debiéndose establecer mecanismos efectivos que
permitan el logro de esta función.

Postulemos un ejemplo que nos permita dar consistencia a nuestra posición:


"Juanito quien usaba gafas desde pequeño caminaba por la vereda de un
parque en el que a pocos metros Liza, alocada patinadora, patinaba a toda
velocidad. Liza en un momento se distrae chocando pesadamente con Juanito
generando que las gafas de éste se rompieran incrustándosele los vidrios en el
ojo derecho.

Los médicos a pesar de todos los esfuerzos tuvieron que extraerle el ojo". Nos
preguntamos: ¿Sería diferente el resultado si es que Liza con toda intención
hubiera chocado con Juanito produciéndole la caída y rotura de las gafas con el
mismo daño al ojo derecho? De acuerdo a nuestro Código Civil si fuese
diferente el tratamiento (dado que en el primer caso, el monto del resarcimiento
sería menor por el actuar culposo (culpa leve) del responsable mientras que en
el segundo caso éste sería mayor en virtud de un actuar doloso) nos llevaría a
una conclusión absurda: "SOY MENOS TUERTO EN UN CASO PORQUE EL
SUJETO RESPONSABLE ACTUÓ CON CULPA Y NO CON DOLO".

Por ello no somos creyentes en una suerte de "graduación de la culpa" en la


Responsabilidad Civil dado que ello conllevaría una "satisfacción no integral"
del "interés conculcado" que no sería otra cosa que un "supuesto de
insatisfacción".

Lo anterior no obsta a que consideremos pertinente la adopción en el presente


Sistema de la denominada "inversión de la carga de la prueba" dado que el no
haberlo efectuado hubiese generado los problemas que se afrontan en un
Sistema de Responsabilidad Civil "Contractual" en el que existe una suerte de
"prueba diabólica" donde la víctima (el acreedor) debe demostrar la "culpa
inexcusable o dolo" del deudor en el incumplimiento.

Ante esta "inversión de la carga de la prueba" se verificará una "presunción de


responsabilidad" debiendo el deudor extracontractual demostrar que "no actuó
bajo un supuesto doloso o culposo" (en el caso del artículo 1969 del Código
Civil). De otro lado tenemos que en este sistema de Responsabilidad Civil, en
la búsqueda de una óptima satisfacción del interés, se adopta la teoría de la
Relación Causal de la "causalidad adecuada" en torno a un criterio lógico que
permitirá el resarcimiento de daños mediatos e inmediatos.

Un tema conexo a la función satisfactoria es aquel que se desarrolla frente a


los daños morales. Como veremos más adelante, estos serán definidos como
"aquellos perjuicios o detrimentos que se verifican en la esfera sentimental de
los sujetos".

Los detrimentos en esta esfera subjetiva no son "reparables" puesto que no es


posible "volver al estado anterior de las cosas", asimismo los intereses
conculcados no serán plenamente satisfechos puesto que se desconoce la
medida del perjuicio, de ahí que ante dichos casos la Doctrina a considerado
que la función satisfactoria debe tornarse en una función "consolatoria" y por
ello la indemnización buscará "la compra del dolor por distracción" (lo que se
desarrolla en torno a la teoría del PRETIUM DOLORIS), teniendo como base la
creencia de que el ser humano tiene la capacidad natural de controlar sus
emociones mitigando los perjuicios a sus afectos conforme logre disiparse
adecuadamente.

La Función de equivalencia La presente función responde a las mismas


consideraciones planteadas en el Sistema de Responsabilidad Civil por
Inejecución de Obligaciones en una etapa del incumplimiento, esto es, que
debe existir una equivalencia patrimonial entre el contenido patrimonial del
resarcimiento y lo que egresa del patrimonio del "deudor extracontractual",
debiendo en este punto tenerse presente la observación que determinado
sector de la Doctrina realiza, en torno a que la equivalencia se verifica entre el
contenido patrimonial de la indemnización y el menoscabo al patrimonio de la
víctima.

Esta observación ya la hemos analizado con anterioridad sosteniendo su


impertinencia. La Función punitiva o penal Tal como lo habíamos sostenido al
momento de realizar el análisis de las funciones de la Responsabilidad Civil en
un Sistema de Responsabilidad Civil por Inejecución de Obligaciones (en la
denominada "etapa del incumplimiento") ésta consistente en "el traspaso del
peso económico del daño que soporta la víctima al sujeto responsable".

Este traspaso se verificará en tanto exista un justificativo teórico denominado


"criterio de imputación de Responsabilidad Civil", que en el presente Sistema
puede ser: un criterio directo subjetivo, como lo es la culpa; uno objetivo, como
lo es el riesgo; un criterio indirecto como la garantía; o uno residual como el
abuso del derecho o la equidad.

FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL


FUNCIÓN SATISFACTORIA. FUNCIÓN DE EQUIVALENCIA. FUNCIÓN
PUNITIVA.

1.2.Funciones de la Responsabilidad Civil (macrosistémicas) Son aquellas


referidas al incentivo o desincentivo de conductas dañosas. Así tenemos a: La
función preventiva: que trata materialmente las causas que producen una
consecuencia dañosa a fin de reducir el número de probabilidades de
ocurrencia de daños. Así la prevención puede ser general (tratamiento de todas
las causas que generan un daño) o específica (tratamiento de una de las
causas que generan el daño); puede ser positiva (incentiva la ocurrencia de la
conducta) o negativa (desincentiva la producción de daños); y finalmente puede
ser concreta (realización de actos materiales) o abstracta (toma de conciencia).
La función disuasiva: que consiste en crear conciencia de respeto a las normas
para evitar ocasionar daños.

ANÁLISIS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

El método de análisis de la Responsabilidad Civil permite ordenar el


tratamiento de los hechos involucrados a una consecuencia dañosa con el
propósito de identificar cuál es la causa del daño y quién debe asumir las
consecuencias resarcitorias del mismo a fin de lograr las funciones de la
Responsabilidad Civil.

Para ello, se toma en consideración una serie de criterios que se desenvuelven


a lo largo de dos momentos o etapas:
1) La etapa del análisis material de la Responsabilidad Civil que contiene a los
tres primeros elementos:

a) El Comportamiento dañoso que está conformada por el conjunto de


conductas contrarias a los elementos extrínsecos e intrínsecos del
ordenamiento jurídico, donde encontraremos a las conductas que generan
supuestos de Responsabilidad Civil, como son: el comportamiento ilícito, el
comportamiento abusivo, el comportamiento excesivo y el comportamiento
nocivo. La consecuencia dañosa o el daño que es concebido como el
menoscabo o detrimento al interés jurídicamente tutelado de los particulares
que se desenvuelven sobre la base de los principios orientadores de una
"convivencia pacífica", y; La Relación Causal que es entendida como el nexo
que existe entre el hecho determinante del daño y el daño propiamente dicho.

A efectos de precisar cuál es el hecho determinante del daño se han postulado


una serie de teorías de Relación Causal que nos proporcionan criterios teóricos
para cumplir con el presente objetivo, así tenemos: a la teoría de la causa
eficiente, la teoría de la causa preponderante, la teoría de la causa próxima la
teoría de la causa adecuada y la teoría de la conditio sine qua non.

1) La etapa del análisis de imputabilidad de la Responsabilidad Civil.

En esta etapa desarrollamos el estudio del cuarto y último elemento de la


Responsabilidad Civil, que corresponde a: a) Los Criterios de Imputación de la
Responsabilidad que como se ha indicado en la primera Unidad constituyen los
justificados teóricos del traspaso del peso económico del daño de la víctima al
responsable. ANÁLISIS MATERIAL DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
ANÁLISIS DE IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
COMPORTAMIENTO DAÑOSO. CONSECUENCIA DAÑOSA. RELACIÓN
CAUSAL. CRITERIO DE IMPUTACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

2. ANÁLISIS DE LOS ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.


Iniciaremos este estudio del análisis de la Responsabilidad Civil con el
desarrollo del primero de sus elementos: 2.1. Comportamiento dañoso El
comportamiento dañoso refiere a aquellos supuestos (clásicamente "conductas
humanas") que implican la violación de los elementos intrínsecos o funcionales
y/o extrínsecos del ordenamiento jurídico.

2.1.1. Teorías de antijuridicidad Durante largo tiempo se ha asimilado el


comportamiento dañoso a la antijuridicidad, no obstante ello hoy ha sido
rechazado considerándose que hay supuestos no antijurídicos que generan
responsabilidad civil y además, un comportamiento dañoso es "jurídico" puesto
que es valorado por el ordenamiento jurídico pero de modo negativo (sanción).

No obstante, siguiendo una teoría de antijuridicidad se han desarrollado


distintos enfoques teóricos:

a) La teoría de la Antijuridicidad Formal Esta teoría postula que el concepto de


antijuridicidad se refiere al "comportamiento ilícito", el que es concebido como
aquel comportamiento humano contrario a la ley. Como apreciamos, la idea de
la "ilicitud" se desarrolla dentro de un enfoque típico, por lo tanto, un
comportamiento es ilícito en la medida que la "ley" así lo haya establecido.
Surge, por ende, una suerte de equiparación entre la "ilicitud civil" y la "ilicitud
penal".

b) La teoría de la Antijuridicidad Material La presente postula, al igual que la


anterior, que la antijuridicidad se refiere a un supuesto de " ilicitud ", pero
precisa que este concepto tiene como marco uno más amplio que el de la ley,
por ello, establece que un comportamiento es ilícito en la medida que sea
contrario a "la ley, al orden público y a las buenas costumbres".

c) La teoría de la Antijuridicidad Subjetiva Esta teoría responde a una


apreciación de la anijuridicidad desde una perspectiva "subjetiva", esto es,
tomando en cuenta las particularidades del comportamiento humano. Así se
postula como punto de partida el estudio de los comportamientos "culposos o
dolosos" de los sujetos.

d) La teoría de la Antijuridicidad Objetiva A diferencia de la teoría precedente,


la antijuridicidad es vista como un supuesto concreto u objetivo, que implica el
análisis de las afectaciones intrínsecas o extrínsecas del ordenamiento jurídico,
sin tener en consideración las particularidades del actuar del sujeto.

Desde nuestro punto de vista consideramos óptimo adoptar la noción de


comportamiento dañoso o en su defecto una teoría de Antijuridicidad Objetiva,
estableciendo asimismo que la "ilicitud" no responde a un supuesto "típico",
que se encuadraría a la norma, sino que tiene un contexto mucho más amplio
conformado por el orden público y las buenas costumbres.
2.1.2 Tipos de comportamientos dañosos a) El comportamiento Ilícito
Históricamente en el Derecho Romano, dentro de los alcances de la LEX
AQUILIA, se estableció que un delito o un cuasidelito respondía a un hecho
Ilícito el que podía ser "doloso" (en el primero de los casos) o "culposo" (en el
segundo. Es por ello que el Sistema Francés, conocido como "Clásico"
(recogiendo como fuente los postulados "romanistas") establece que el "Hecho
Ilícito" es el hecho antijurídico por excelencia que determinará la existencia o
no de un supuesto "indemnizatorio".

Dentro de esta perspectiva, siguiendo la construcción del acto jurídico, el


comportamiento Ilícito es definido como el hecho jurídico humano y voluntario
contrario a la ley (normas imperativas y prohibitivas), al orden público y a las
buenas costumbres, conceptos explicados anteriormente a propósito de la
JURIDICIDAD de los intereses en la Relación Jurídica.

Esta percepción del "comportamiento ilícito" está íntimamente vinculada con la


noción de culpa, la que es vista dentro de una perspectiva clásica no como un
factor atributivo de responsabilidad sino como el elemento seleccionador de los
daños a indemnizar.

Tal como se ha establecido, este enfoque a variado en la perspectiva


contemporánea de la Responsabilidad civil donde se considera a la
"JURIDICIDAD" como el requisito orientador de los supuestos indemnizatorios,
relegándose a la "culpa" al análisis de imputabilidad como uno de los varios
factores atributivos de responsabilidad existentes.

a.1) Teorías sobre la naturaleza del comportamiento Ilícito Respecto a los


comportamientos ilícitos se han desarrollado dos teorías, teniendo como base
el análisis del comportamiento del sujeto: la primera es la teoría de la ILICITUD
SUBJETIVA y la segunda es la teoría de la ILICITUD OBJETIVA.

Según la teoría de la ILICITUD SUBJETIVA el comportamiento ilícito es


definido como "aquel comportamiento humano doloso o culposo contrario a las
disposiciones del ordenamiento jurídico". Esta teoría realiza un estudio de los
aspectos intrínsecos del actuar humano estableciendo que nos encontramos
ante un "comportamiento ilícito" cuando el sujeto a quien se le considere
"causante de un daño" actúe de forma voluntaria ya sea negligentemente
(actuar culposo) o intencionalmente (actuar doloso.

De acuerdo a cierto sector doctrinal la presente teoría es asumida por el


Código Civil Peruano en su artículo 1969 posición de la cual discrepamos en la
medida que consideramos a dicho artículo como una cláusula general de
responsabilidad no recogiendo, por ende, "comportamiento ilícito" alguno.

La presente teoría sufre de dos deficiencias: en primer lugar: el negar la


posibilidad de verificar un supuesto indemnizatorio por daños devenidos de
hechos naturales y en segundo lugar: la referencia a una "supuesta graduación
de la culpa".

Según la Teoría de la ILICITUD OBJETIVA el comportamiento ilícito es "un


comportamiento humano contrario a las disposiciones del ordenamiento
jurídico". La presente Teoría abandona el análisis de los aspectos intrínsecos
del actuar humano centrando su atención en los resultados de dicha conducta.
Si bien no hace referencia a una "graduación de la culpa" aún considera que no
es posible referirse a un supuesto de responsabilidad cuando el daño sea
producto de hechos naturales.

En la actualidad se está investigando en torno a la posibilidad de considerar a


los hechos de la naturaleza como generadores de Responsabilidad Civil,
llegándose a establecer que dentro de un contexto de "actividades riesgosas"
dichos hechos pueden generar supuestos indemnizatorios.

Así cierto sector de la Doctrina establece que los daños producidos por hechos
de la naturaleza, cuando estamos en una "actividad ultrariesgosa", deben ser
cubiertos por aquel que desempeña dicha actividad al no existir en estos casos
"ruptura del nexo causal"(como lo veremos más adelante), así mismo los
sujetos que permiten dicha actividad deben asumir los "costos" que genera la
misma a partir de un criterio de "difusión social del riesgo".

De otro lado, debemos resaltar un tema que en Doctrina se encuentra muy bien
delimitado: " la diferencia entre la ilicitud civil y la ilicitud penal". Según se
establece en la Teoría General de la Responsabilidad Civil la "Ilicitud civil" a
diferencia de la "Ilicitud Penal" es de índole particular, siendo esta última más
compleja.

Es por ello que la valoración que el Juez realiza del caso concreto, en uno u
otro caso, es diferente puesto que el Ilícito civil al afectar un interés particular
va a generar un supuesto indemnizatorio que se manifiesta en una prestación
económica que el responsable debe asumir, mientras que el Ilícito Penal, dado
que se afectan interés no sólo particulares sino generales (de no alteración de
la Tranquilidad Pública mediante la afectación de bienes jurídicos), genera una
sanción, la que puede ser pecuniaria (multa) o personal (pena privativa de
libertad o limitativa de derechos.

Asimismo es óptimo señalar que por efecto de la diferencia antes descrita el


Ilícito Civil no sólo va a ser considerado como aquel hecho contrario a la ley
sino también como aquel contrario al orden público y a las buenas costumbres
llegando así a concluir que "los hechos ilícitos son ATIPICOS" y por ello no
requieren de estar recogidos en un supuesto normativo determinado.

b) El Comportamiento Abusivo Según cierto sector de la Doctrina el


enfoque de la Responsabilidad Civil gira en torno a los "hechos ilícitos".
Consideramos que esta visión sufre de "miopía" puesto que existen
otros hechos que también generan supuestos de responsabilidad civil
sin necesidad de ser catalogados como ilícitos. Dentro de estos hechos
tenemos al "comportamiento Abusivo".

Sobre el comportamiento abusivo se han desarrollado una serie de discusiones


teóricas, las que han intentado precisar los criterios que los analistas de la
Responsabilidad Civil deben tener en cuenta para establecer cuándo estamos
ante un hecho de dicha naturaleza. Antes de desarrollar algunos aspectos de
dichas discusiones teóricas debemos realizar un estudio introductorio respecto
del Hecho Abusivo.

Tal como lo hemos estudiado en los cursos introductorios de Derecho las


normas que se desenvuelven dentro del ordenamiento jurídico tienen una
función que cumplir la que es delimitada por el propio legislador. Muchas de
estas normas confieren "derechos" a los particulares, cuyo ejercicio debe estar
enmarcado en los límites de su: "funcionalidad".

En el desarrollo de estos derechos observamos que el titular puede tener dos


actitudes anormales: b.1) Que se exceda de los límites de la funcionalidad del
derecho, lo que implica un "ir más allá" que dará lugar a perjuicios a otro
particular. Por ejemplo: " en virtud del Código Civil el propietario de un
determinado bien tiene un derecho subjetivo que le otorga una serie de
facultades y poderes: de usar (ius utendi), disfrutar (ius fruendi), disponer (ius
disponendi) y reinvicar (ius vindicandi) dicho bien.

Pensemos por un momento que dicho propietario, en ejercicio del derecho


antes descrito, decide elaborar una bomba que le permita destruir su casa. Una
vez que realiza dicha conducta alega que al tener un derecho sobre su bien
inmueble, puede hacer con este lo que quiera, como es destruirlo usando un
explosivo".

Nos preguntamos: ¿es válido este argumento? Según lo indica el artículo 923
del Código Civil la propiedad debe ser usada de acuerdo a la armonía social
(por ende la función que le reconoce el ordenamiento jurídico es el ser un
instrumento para la convivencia pacífica persiguiendo una adecuada
asignación de los bienes) de ahí que el Estado impone a los particulares (que
tienen un derecho subjetivo) que hagan un uso efectivo de los poderes y
facultades que se le confieren en virtud de ese derecho, para así mantener el
flujo en el tráfico de bienes que impulsará el desarrollo económico y permitirá
una gradual eliminación del problema de vivienda en el país.

Si el propietario utiliza el bien excediéndose de la función reconocida por el


ordenamiento jurídico ocasionando con ello perjuicios a terceros, estaríamos
ante un supuesto de "abuso del derecho" que en la medida que ha generado
resultados dañosos da lugar a la obligación de indemnizarlos.
b.2) Otros supuestos que algunos consideran como "abuso de derecho" es
cuando existe un ejercicio anti-funcional del derecho, esto es, un ejercicio del
derecho observando una función que es antitética frente a la función que el
legislador le ha conferido al mismo. Por ejemplo (recordemos el caso Cantuta):
"Estando el Perú en un "estado de emergencia" producto del terrorismo la
población es testigo de una serie de actos excesivos de las fuerzas armadas,
entre ellos, el de un grupo de militares que bajo sospechas de la existencia de
una cúpula terrorista con centro de operaciones en la "Universidad Guzmán
Valle" (La Cantuta), ingresa a los dormitorios de la universidad "deteniendo" a
un grupo de estudiantes que son llevados a un lugar inhóspito dándosele
muerte.

¿Estamos en este caso ante un abuso del derecho? No. Consideramos que
estamos ante un abuso de poder o de autoridad, puesto que no existe derecho
alguno a detener y menos a desaparecer personas. Así, en el presente caso, la
frontera existente entre el comportamiento ilícito y el abuso de poder es muy
sutil produciéndose graves confusiones.

Lo que sí negamos categóricamente es la posibilidad de argumentar la


existencia de un "derecho" que podrían aducir los militares a "detener"
justificando ello en el mandato constitucional de la Constitución Política de
1993 que establece "la posibilidad de detener" por parte de las fuerzas
armadas y policiales en dos supuestos: "Primero: en fragante delito; y
Segundo: orden motivada del Juez".

En ambas quien detiene debe poner al detenido a disposición del juez a las 24
horas o a los 15 días de la detención dependiendo si es o no un detenido por
terrorismo o narcotráfico. La confusión histórica de las Fuerzas Militares
(argumentando que pueden detener en cualquier momento siempre que
pongan al detenido a disposición del juez a las 24 horas) se debió a una
redacción dudosa de la Constitución de 1979 (la que establecía: En todo caso
el detenido debe ser puesto a disposición del Juez a las 24 horas o 15 días).

Esta pésima interpretación no es procedente hoy al haber sido subsanado el


defecto de redacción en la Constitución de 1993 eliminado del artículo
pertinente la frase "en todo caso" aunque en la práctica aún se siguen
desarrollando dichas detenciones. En el presente caso del "ejercicio"
antifuncional de un derecho nos encontramos, de acuerdo a nuestra óptica,
ante un COMPORTAMIENTO ILICITO (entiéndase "hecho antijurídico" en
sentido estricto) y no ante un abuso del derecho.

El hecho abusivo, tal como lo indicamos en un inicio, ha sido objeto de una


serie de discusiones teóricas, las que han postulado diversas posiciones en
torno a su naturaleza. Para algunos autores el Abuso del Derecho es un Hecho
Ilícito puesto que el hacer un ejercicio del Derecho contrario a su función o
excediéndose de su función implica un actuar dentro de un " NO-DERECHO ",
es así que DE TRAZEGNIES DE TRAZEGNIES GRANDA, FERNANDO
(2001). La Responsabilidad Extracontractual. PUCP.) nos indica en su texto "la
Responsabilidad Civil Extracontractual" lo siguiente: "Podría decirse que, en
estos casos de "ejercicio irregular de un derecho", las personas mencionadas
simplemente no tienen derecho para causar ese daño; porque el ejercicio de un
derecho tiene que ser siempre regular, ya que en caso contrario deja de ser
derecho.

Ni la extralimitación (realizando actos que son parte del derecho de que se


goza) ni el abuso del propio derecho (art. II del Título Preliminar) son ya
derecho. Es por ello que discrepamos con la Tesis que plantea que el abuso
del derecho es un acto lícito, pero abusivo: el abuso del derecho ya no es
derecho. Los derechos deben ser usados en armonía con el interés social.

Por consiguiente todo uso del derecho que no respeta el interés social es un
uso "irregular" y consiguientemente ilícito". Desde nuestro punto de vista el
Abuso del Derecho es un hecho que consiste en el ejercicio de un derecho de
forma excesiva esto es yendo más allá de los límites conferidos por el
ordenamiento jurídico, lo que no significa desnaturalización de la función
conferida por el legislador.

El Abuso del Derecho se encuentra recogido en nuestro Código Civil en el


artículo II del Título Preliminar el que nos establece: "La ley no ampara el
ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u
otra pretensión el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas
para evitar o suprimir provisionalmente el abuso".

Cuando el Código Civil nos hace referencia a "las medidas cautelares


apropiadas" (tema que corresponde al Código Procesal Civil, lo que revela una
grave falta de sistemática normativa en el legislador del Código Civil) se remite
al artículo 685 del Código Procesal Civil que nos señala: "Cuando la demanda
versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho, puede el juez dictar las
medidas indispensables (medidas innovativas) para evitar la consumación de
un perjuicio irreparable". c) El Comportamiento Excesivo Para muchos autores
el hecho excesivo no debe ser regulado de forma independiente al hecho
abusivo dado que ambos responden a una lógica idéntica.

Según lo establece la Doctrina, el hecho excesivo implica el comportamiento de


un sujeto quien ante dos o más vías posibles de ser utilizadas para tutelar sus
derechos utiliza aquella que resulta más perjudicial para los terceros.
Grafiquemos lo indicado con un ejemplo: "Un sujeto que es lesionado
levemente por otro, con ánimo de venganza, acude ante un abogado para que
"hunda a dicho sujeto" pidiéndole que haga uso de la vía más perjudicial.

Como bien sabemos existen dos vías en este sentido ( para tutelar mi interés
conculcado: lesiones) una es la vía penal, que para muchos es la más gravosa
dado que se discute en torno a la privación de la libertad del sujeto, y la otra vía
es la Civil para efectos de una indemnización.

El abogado contagiado por la sed de venganza de su cliente lleva el caso a una


vía penal donde también solicita la "reparación civil pertinente". Si bien el
ordenamiento jurídico reconoce ambas vías para la tutela de la víctima (aunque
en la práctica así no parezca) no permite que un sujeto se valga de ellas para
ocasionar un perjuicio mayor del " daño necesario " que se ocasionará en un
proceso.

Este caso nos busca describir un supuesto de "hecho excesivo" que, volviendo
a recalcar, es materia de discusión frente al "hecho abusivo". Como vemos el
sujeto se vale de un derecho para ocasionar perjuicios a terceros a partir de un
ejercicio extralimitado o antifuncional del mismo. Es por ello que consideramos
que el Hecho Excesivo es una especie de Hecho Abusivo, remitiendo el estudio
del mismo a lo señalado a propósito del Hecho Abusivo.

c) Los comportamientos nocivos Son aquellos hechos que tienen inmerso


en su esencia la posibilidad de ocasionar un perjuicio o detrimento al
interés de un sujeto en la medida que sean ejercitados. Estos hechos si
bien son tolerados por el ordenamiento jurídico generan daños "no
deseados" que deben ser indemnizados.

El artículo 959 del Código Civil peruano recoge un supuesto de "estado de


necesidad" que de acuerdo a nuestro desarrollo será considerado un "hecho
nocivo", debiendo por ende el sujeto indemnizar por los daños ocasionados al
conjurar un peligro.

A propósito de este efecto resarcitorio la Doctrina ha desarrollado dos teorías


que tienen por finalidad justificar el porqué de la indemnización. La primera de
ellas es la Teoría del Enriquecimiento Injusto o Indebido. Esta teoría establece
que al haberse perjudicado el interés de un sujeto totalmente ajeno a una
situación "peligrosa", a fin de favorecer los intereses de quien conjura el
peligro, debe indemnizársele puesto que lo contrario constituiría un
enriquecimiento indebido.
La segunda de ellas es la Teoría de la Expropiación que postula un
razonamiento análogo al de la Expropiación de bienes. En virtud de esta el
Estado puede expropiar determinados bienes por razón de interés o seguridad
nacional, siempre que entregue un "justiprecio" suficiente al expropiado en
virtud de haber sido privado del "poder jurídico" que asumía sobre su bien.

Con la misma lógica (puesto que también estamos refiriéndonos a un interés


"superior" o de mayor valor en detrimento de un interés de "menor valor") el
ordenamiento jurídico debe conferir una indemnización al sujeto "ajeno" que se
perjudicó con la destrucción o pérdida de uno de sus bienes.

Consideramos que debe indemnizarse al sujeto perjudicado puesto que a


diferencia de los supuestos antes estudiados éste no ejecuta una "agresión"
ilegítima, así como de otro lado no existe un derecho (conferido por el
ordenamiento jurídico) de dañar.

COMPORTAMIENTOS DAÑOSOS  COMPORTAMIENTO ILÍCITO: aquella


conducta contraria a la ley, el orden público y a las buenas costumbres.

 COMPORTAMIENTO ABUSIVO: aquella conducta que afecta los aspectos


intrínsecos de una situación jurídica de derecho o de deber (en cuyo caso es
un abuso de poder).

 COMPORTAMIENTO EXCESIVO: cuando existiendo dos conductas o más


para actuar válidamente en el

 Derecho se utiliza aquella más gravosa o atentatoria a los intereses de una


de las partes. Es un tipo de abuso de derecho.

 COMPORTAMIENTO NOCIVO: implica un actuar permitido por la ley pero no


deseado lo que conlleva intrínsecamente un daño que debe ser resarcido.
2.1.3 Los supuestos de IRRESPONSABILIDAD o CONDUCTAS NO
REPROCHABLES: Estos hechos son conocidos también como "Supuestos de
IRRESPONSABILIDAD", es decir, aquellos que no generan una "obligación de
indemnizar los daños ocasionados".
Antes de iniciar el estudio de estos hechos es óptimo efectuar la diferencia
existente entre un supuesto de irresponsabilidad y uno de exoneración de
responsabilidad. Para ello vamos a utilizar de forma análoga la diferencia que
los tributaristas esbozan en torno a la inafectación y a la exoneración tributaria.

La inafectación es "aquel supuesto en el que un hecho determinado no se


encuentra en la Hipótesis de Incidencia Tributaria de una norma tributaria que
constituye un tributo y por ende el sujeto que realice tal hecho no está obligado
al pago del mismo, puesto que no existe tal Tributo respecto a dicho hecho".

Por otro lado respecto de la Exoneración Tributaria señala que es aquel


supuesto en el que el hecho se encuentra dentro de la Hipótesis de Incidencia
Tributaria de una norma tributaria, debiendo por ende el sujeto pagar el
correspondiente Tributo, pero por efecto de una Política Fiscal éste no se
pagará por un lapso de tiempo determinado.

Los supuestos de Irresponsabilidad son aquellos en los que el hecho realizado


no se encuentra dentro de la "fattispecie" o "supuesto de hecho" de una norma
que establece una "obligación de indemnizar", no debiendo por ello, en ningún
caso, el sujeto asumir el costo económico del perjuicio ocasionado.

Por otro lado la exoneración de la responsabilidad se refiere a aquel supuesto


en el que el hecho realizado se encuentra en el supuesto de hecho de una
norma que establece una obligación de indemnizar, asumiendo por ende el
sujeto que realizó dicho hecho el costo económico del daño ocasionado, pero
por efecto de una Política Estatal el responsable no deberá efectivizar el pago
de la correspondiente indemnización.

Así mismo debemos diferenciar los supuestos en estudio por su ubicación en el


análisis de la Responsabilidad, encontrándose el estudio de los supuestos de
"irresponsabilidad" en el análisis material de la responsabilidad (ya sea a nivel
del daño o de los hechos generadores de responsabilidad) mientras que el
estudio de los supuestos de "exoneración" lo realizamos una vez cubierto el
análisis de "imputabilidad" de la responsabilidad civil.
Habiéndose aclarado lo referente a la diferencia existente entre un supuesto de
irresponsabilidad y uno de exoneración de responsabilidad, pasemos a detallar
la teoría y práctica desarrollada en torno a los hechos dañosos justificados.

Entre estos hechos tenemos según el artículo 1971 del Código Civil Peruano a:
"1. El ejercicio regular de un derecho. La legítima defensa de la propia persona
o de otra o en salvaguarda de un bien propio ajeno.

En la pérdida, destrucción o deterioro de un bien por causa de la remoción de


un peligro inminente, producidos en un estado de necesidad, que no exceda lo
indispensable para conjurar el peligro y siempre que haya notoria diferencia
entre el bien sacrificado y el bien salvado…"

A) El ejercicio regular de un derecho En el Código Civil de 1936 el presente


supuesto se encontraba regulado en el numeral 1 del artículo 1137 el que
establecía que: "No son actos ilícitos: 1.- Los practicados en el ejercicio regular
de un derecho". Fue necesaria la inclusión del inciso primero del artículo 1137
para poder excluir de responsabilidad a los supuestos "no culposos", dado que
el artículo 1136 del Código Civil de 1936 no hacía referencia directa a la idea
de la culpa como factor atributivo de responsabilidad. Posteriormente nuestro
Código Civil de 1984, de carácter eminentemente "subjetivista", establece
textualmente en el artículo 1969 que: "Aquel que por dolo o culpa cause un
daño a otro está obligado a indemnizarlo".

Por ende, según lo establece este autor, en nuestro actual contexto normativo
es innecesario hacer referencia al ejercicio regular de un Derecho puesto que
al constituir un supuesto "no culposo" es suficiente con lo establecido en el
artículo 1969, en virtud del cual si el sujeto prueba que no ha actuado de forma
culposa no formará parte de "la relación jurídica obligatoria de indemnizar", no
requiriendo probar que actuó en ejercicio regular de un derecho.

Compartimos parcialmente la opinión de este eminente jurista peruano, puesto


que consideramos "menos costoso" para el sujeto, quien es demandado a
soportar el peso económico de la prestación indemnizatoria, probar un hecho
"objetivo" que es el actuar dentro de los límites de un derecho que probar el
actuar "no culposo", que lo llevará al terreno de la "subjetividad".
Por otro lado algunos autores consideran que el numeral primero del artículo
1971 del Código Civil de 1984 no es aplicable a los supuestos del artículo 1970
puesto que este último no se refiere a un supuesto culposo, estableciendo que
para estos supuestos es de aplicación lo dispuesto en el artículo 1972 del
mismo cuerpo de leyes.

Discrepamos abiertamente con esta posición dado que consideramos que el


artículo 1971, en la medida que recoge un supuesto de irresponsabilidad, es
aplicable a todo supuesto, ya sea el del artículo 1969 o el del artículo 1970 del
Código Civil. Concluido con este estudio histórico consideramos que un primer
tema a desarrollar en el análisis de este primer numeral es el concerniente al
concepto de "derecho" que el legislador utiliza.

Ante ello surge la interrogante: ¿ El legislador se refiere a un "derecho" que el


ordenamiento jurídico confiere a los particulares o a un "derecho" que puede
ser otorgado por un particular? Por ejemplo: "Las autoridades militares y
policiales, como lo hemos visto anteriormente, tienen el "derecho a detener"
reconocido por la Constitución, es por ello que ante cualquier "daño"
ocasionado en una detención "regular" la autoridad no indemnizará en virtud
del numeral primero del artículo 1971 del Código Civil" ¿Igual derecho podrá
alegar un vigilante particular? Pensemos en las detenciones que los vigilantes
particulares realizan en virtud de un contrato de prestación de servicios de
"vigilancia y seguridad".

En este caso consideramos que no se podrá alegar el ejercicio regular de un


derecho dado que, según lo establece la Doctrina, éste derecho deberá ser
conferido por la Ley, es decir, por el ordenamiento jurídico. Si optaremos por un
criterio "in contrario sensu" podríamos encontrarnos ante una norma "irracional"
dado que los efectos perjudiciales o menoscabos a intereses jurídicamente
tutelados ("costos") serían más elevados que las posibles indemnizaciones a
satisfacer ("beneficios") puesto que resultaría sencillo alegar en un proceso
indemnizatorio la existencia de un contrato privado de "vigilancia y seguridad" a
efectos de no indemnizar, al existir un supuesto de irresponsabilidad: El
ejercicio regular de un derecho.
Finalmente, respecto a lo que concebimos como "derecho" en el presente
literal, debemos indicar que algunos autores consideran que el legislador en el
presente supuesto se refiere al ejercicio regular de "un deber", fundamentando
su posición en que los ejemplos esbozados por la Doctrina sobre el tema tienen
como excusa para el sujeto (agente material de los daños) el encontrarse en
una situación de deber; tal es el caso del "policía que al detener a un
delincuente le ocasiona lesiones", en el presente caso el policía no realiza tal
detención por el hecho de tener un derecho reconocido por el ordenamiento
jurídico, sino que debe actuar porque tiene un deber de velar por la tranquilidad
ciudadana y por ello de prevenir y reprimir el crimen. Aunque no somos
participes de esta posición consideramos lógica tal apreciación.

Un segundo tema a desarrollar es el vinculado al análisis del término "regular"


en el presente numeral. El término regular según lo establece el GRAN
DICCIONARIO ENCICLOPEDICO OCEANO hace referencia a: "...adj. Ajustado
y conforme a regla, ley o norma establecida..."por lo regular": modo adv.
Común.. " Como podemos observar el término "regular" puede tener dos
acepciones: 1) Habitual, común.

2) Ejercicio dentro de ciertos límites, dentro de una función. Desde nuestro


punto de vista consideramos que el legislador está adoptando la segunda
acepción del término "regular", por ende nos vamos a referir, tal como lo hemos
indicado anteriormente, al "ejercicio del derecho conferido por el ordenamiento
jurídico dentro de los límites establecidos por el legislador".

B) La legítima defensa Debemos señalar en primer lugar que el Código Civil


Peruano regula a la legítima defensa de forma deficiente dado que no
establece con propiedad los requisitos que deben observarse para poder
determinar cuando estamos ante un caso referido a esta figura.

Ante este problema de vacío legislativo debemos acudir a una "integración


jurídica" a fin de aplicar de forma análoga la regulación que sobre este tema
realiza el Código Penal sin olvidar que los supuestos de éste Código son más
gravosos que los del Derecho Civil.
El artículo 20 de la parte general del Código Penal Peruano de 1991 desarrolla
lo referente a los supuestos de irresponsabilidad penal, dentro de los que
encontramos a la "legítima defensa". Este artículo establece determinados
requisitos que deben ser cumplidos a efectos de alegar una legítima defensa.

Estos requisitos son los siguientes: B.1 Agresión ilegítima o amenaza de


agresión El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua establece
que la "agresión" es un acto contrario al derecho de otro. Desde nuestro punto
de vista la "agresión" va a ser concebida como "el ejercicio de una fuerza
destinada a reducir o eliminar nuestra resistencia habitual". Esta agresión debe
ser "ilegítima", esto es, debe carecer de una "causa" que la justifique, lo que en
otros términos busca referirse a la ausencia de "provocación" por parte del
sujeto que se considere "víctima".

Cuando se desarrolla lo concerniente a la "agresión", también consideramos


que el legislador busca hacer referencia a la "amenaza de agresión" que según
lo establece la Doctrina debe ser "actual y de inminente realización", esto es,
que la agresión se verifique en un espacio de tiempo cercano (por ejemplo: no
es amenaza cuando un sujeto dice a otro "tú tienes 17 años y cuando tengas
56 te voy a golpear") y que exista certeza en su posterior ejecución (por
ejemplo no se podría considerar amenaza que un sujeto quien por alguna
circunstancia perdió los miembros superiores le diga a otro: "te voy a golpear").

Ambos casos: tanto la agresión ilegítima como la amenaza pueden ser


recogidos en un sólo término: "Violencia" entendida como "la fuerza que un
sujeto despliega para reducir el ámbito de resistencia de otro sujeto (vis
compulsiva) o para eliminar su resistencia (vis absoluta)", encontrando entre
sus tipos a: la violencia física, psicológica y la intimidación.

B.2 Necesidad racional del medio empleado para evitarla o repelerla En este
segundo requisito surge una discusión respecto al uso del medio empleado y el
contexto en el que se desenvuelve la conducta. Postulemos un ejemplo: "Un
sujeto A es acorralado en un callejón por un ladrón quien lo amenaza con
inyectarle sangre infectada con SIDA; sin más que pensar el sujeto A dispara
contra el ladrón hiriéndolo gravemente.
En las investigaciones realizadas se determina que "la jeringa no tenía líquido
alguno, sino que simplemente el sujeto la había pintado de color rojo para
hacerla parecer que tenía por contenido sangre infectada de SIDA". Surge ante
este ejemplo una interrogante: ¿Hay legítima defensa? Para responder a esta
interrogante es óptimo referirnos en primer término al concepto "defensa".

La defensa es aquella fuerza desplegada por un sujeto mediante la que


persigue evitar los efectos nocivos de otra que se dirige contra "su persona" o
sobre "sus bienes", incluyéndose de acuerdo a nuestro Código también la
persona y bienes de "terceros" 8lo que busca incentivar la solidaridad humana.

Esta defensa puede ser por vía de Derecho o por vía de hecho. La vía de
Derecho implica el uso de los mecanismos conferidos por el ordenamiento
jurídico para tutelar los derechos que éste consagra, por ejemplo: llamar a la
policía para que capture a un ladrón, denunciar criminalmente a quien ha
efectuado una apropiación ilícita en perjuicio de nuestro patrimonio, demandar
civilmente la reivindicación de la propiedad, etc.

Mientras que la vía de hecho, que según algunos autores como DE


TRAZEGNIES son remedios extraordinarios y de emergencia ante la
imposibilidad de que el orden jurídico pueda ayudar en esas circunstancias
concretas, puede consistir en una contestación física ante un acto que afecta
mi persona o mis bienes.

Esta defensa debe ser "justificada" dentro del contexto en el que se despliega,
es decir, debe ser "racional", puesto que si el sujeto hace uso de una
contrafuerza que escapa a la reacción habitual de los sujetos en dichas
circunstancias esta constituirá una "agresión" mas no un supuesto de "legítima"
defensa. Es importante por ello tener presente, en el análisis material de la
Responsabilidad Civil, el contexto en el que se desenvuelven las conductas a
fin de llegar a conclusiones precisas y justas.

En el ejemplo postulado si realizamos un análisis ex-post de los hechos y de


los medios empleados sin considerar el contexto en el que se desenvuelve la
conducta podríamos llegar a una conclusión deficiente puesto que sería "irreal".
Preguntémonos: ¿Quién en su sano juicio se pondría a analizar en un caso
similar si el contenido de la jeringa es sangre y más aún si ésta está infectada
con SIDA? Consideramos que el juez debe tener en cuenta en el análisis del
caso en concreto el contexto en el que se desenvuelven las conductas, pero
siempre teniendo presente ciertos parámetros a fin de evitar que los
particulares en todas sus conductas dañosas aleguen "que su actuar está
justificado por el contexto", lo que nos llevaría al plano de la "subjetividad" dado
que serían éstos quienes lo determinen.

De otro lado es apropiado realizar una evaluación de la conducta del sujeto a


partir de los rasgos de su personalidad (si bien nosotros somos partícipes del
análisis de la responsabilidad desde el punto de vista del acreedor "contractual"
o "extra-contractual" no podemos negar que los supuestos de irresponsabilidad
se analizan desde la óptica del agente del daño) porque por ejemplo: "no es
igual un contexto de un sujeto que siempre ha sido víctima de robos que el de
un sujeto que nunca fue sujeto pasivo de un robo; El primero tendrá una gran
desconfianza que lo llevará a reaccionar violentamente ante un robo mientras
que el segundo actuará de forma más confiada".

B.3 Falta de provocación de quien padece el daño La provocación del sujeto


"víctima de la agresión o amenaza" eliminará la posibilidad de encontrarnos
ante una "legítima defensa" dado que la conducta intencional de la supuesta
"víctima" implicará un "ataque" el cual es repelido con la conducta del supuesto
"atacante".

La provocación dependerá mucho del estado de ánimo de estos así como de


otros factores del contexto, es así que podemos ver casos donde los
particulares reaccionan de distinta forma. Con ello llegaríamos a sostener que
la provocación no debe ser apreciada de forma independiente a la reacción del
sujeto provocado, quedando finalmente a criterio del juez el considerar si existe
o no tal provocación.

ATENCIÓN: "Hay un supuesto de legítima defensa cuando existe una agresión


ilegítima, la falta de provocación de quien padece el daño y proporcionalidad y
racionalidad del medio empleado para repeler la agresión".
C) El estado de necesidad El artículo 1971 del Código Civil Peruano en su
numeral tercero recoge el supuesto del "estado de necesidad" considerándolo
como un "hecho dañoso justificado o supuesto de irresponsabilidad". Para
determinar si nos encontramos ante un "estado de necesidad" el Código Civil
exige la verificación de los siguientes requisitos.

 La ocurrencia de un peligro inminente.

 La realización de una conducta que no exceda lo indispensable para conjurar


dicho peligro y; Una notoria diferencia entre el bien salvado y el bien
sacrificado.

 Antes de iniciar el estudio de estos requisitos intentemos un esbozo del


concepto de "estado de necesidad".

De manera preliminar el estado de necesidad va a consistir en "aquella


conducta que un sujeto desarrolla valiéndose de un medio "proporcional" o
racional a las circunstancias, mediante la que persigue conjurar un determinado
peligro (el que puede ocasionarle un daño a su interés jurídicamente tutelado),
produciendo con ello la destrucción o pérdida de un bien de tercero, el que
debe ser de menor valor que el primero". La pregunta que surge en este
momento del estudio es: ¿deben ser indemnizados o no estos daños?

Tal como ha sido señalado al inicio del estudio del presente numeral, el Código
Civil considera que los daños ocasionados en "estado de necesidad" no serán
indemnizados ya que se han producido como resultado de "hechos dañosos
justificados" los que constituyen supuestos de "irresponsabilidad", pero
realizando un análisis sistemático del mismo cuerpo de leyes concluimos que
en el artículo 959 se ha desarrollado un supuesto de "estado de necesidad que
genera una indemnización".

Este artículo establece lo siguiente: "El propietario no puede impedir que en su


predio se ejecuten actos para servicios provisorios de "las propiedades
vecinas" que eviten o conjuren un peligro actual o inminente pero se le
indemnizará por los daños y perjuicios causados".

Realizando el análisis del presente artículo encontramos que aquellos


requisitos que permiten la verificación de un "estado de necesidad" son:

a) un peligro inminente que busca ser conjurado ("peligro actual o inminente a


las propiedades vecinas");

b) la utilización de un medio proporcional a las circunstancias (" servicios


provisorios "); y

c) el daño o menoscabo del bien o de los bienes de terceros (de menor valor
para salvar el bien o los bienes de aquel sujeto quien actúa en estado de
necesidad (de mayor valor.

El punto o elemento discrepante, en torno a lo regulado en el artículo 1971 del


C.C, lo constituye la consecuencia de la presente construcción normativa, la
que impone al sujeto que ocasionó los daños una "obligación de
indemnizarlos".

Esta contradicción entre las normas de nuestro Código Civil, nos lleva a
concluir que el "estado de necesidad no es un hecho dañoso justificado",
puesto que de serlo "nunca" daría lugar a un efecto indemnizatorio. Por ello es
nuestra labor establecer a qué tipo de "hecho generador de Responsabilidad
Civil" corresponde su estudio.

En Doctrina se ha postulado la existencia de hechos denominados "nocivos"


que responden a la lógica del caso antes señalado, siendo éstos materia del
punto que a continuación desarrollaremos. "...Existe un estado de necesidad
cuando hay un peligro inminente que busca ser evitado; proporcionalidad del
medio empleado para repeler la agresión y la agresión propiamente dicha y un
bien sacrificado de menor valor que el bien salvado".

2.2. El Daño o consecuencia dañosa

El segundo elemento ha analizar para efectos de determina si estamos ante un


supuesto de Responsabilidad Civil es el "daño", que proviene del latín "demere"
que significa "menguar", que es entendido como "el detrimento" o menoscabo a
un interés jurídicamente tutelado por el ordenamiento jurídico (que en un primer
momento corresponde al Interés Jurídico General de "no verse dañado por la
conducta de otro sujeto", tornándose luego en un interés específico de la
víctima.

Este menoscabo a un interés jurídicamente tutelado se va a manifestar en una


afectación a la esfera personal y/o patrimonial de un sujeto en virtud de un
hecho antijurídico o no antijurídico (según lo hemos establecido en el estudio
del anterior elemento. Así podemos postular una diferencia entre lo que
entendemos por "bien jurídico" y lo que se concibe como "interés jurídico".

Siendo "bien jurídico" el objeto de satisfacción (cosas, bienes inmateriales,


cuerpo, salud, integridad física, entre otros) e "interés jurídico" es un poder de
actuar, reconocido por la ley, hacia el objeto de satisfacción.
A partir de estas ideas consideramos que la naturaleza del daño está
determinada no por la naturaleza de los bienes afectados sino por aquella que
corresponde al interés conculcado. Por ejemplo: "Un sujeto x de forma
intencional destruye el vehículo de otro sujeto el que había pertenecido
anteriormente a sus ascendientes.

Si bien es cierto el vehículo pertenece a la esfera patrimonial del sujeto


perjudicado, no es cierto que el daño que se ha ocasionado sólo sea un daño
"patrimonial", puesto que también se ha ocasionado al sujeto un "daño moral",
puesto que el vehículo tenía un valor sentimental para el propietario al haber
pertenecido a sus ascendientes".

Este daño al que hacemos referencia debe cumplir con determinados requisitos
a efectos de ser indemnizado: Una vez precisados estos conceptos
desarrollemos y delimitemos aquello que contiene cada una de las esferas
antes citadas: la esfera personal y la patrimonial.

a) La esfera personal de un sujeto comprende un doble aspecto: el biológico


que se refiere al soma del sujeto (el que comprende tanto su estructura
anatómica así como su esfera psicológica) y el social vinculado al conjunto de
interrelaciones establecidas entre los particulares que persigue su desarrollo en
tanto "ser social".

b) Por otra parte en la esfera patrimonial comprendemos al conjunto de bienes


ciertos que forman parte del patrimonio del sujeto en un tiempo determinado,
debiéndose entender como "bien" a "todo aquello que tiene la cualidad de
satisfacer una necesidad". La utilización del concepto "daño patrimonial" busca
subsanar las deficiencias que surgen con el uso (por parte de la Teoría Clásica
de la Responsabilidad Civil) del término "detrimento material", dado que en este
último sólo se incluyen a los "bienes tangibles" dejando de lado a otros bienes
como los "derechos" que son bienes intangibles que forman parte también del
patrimonio.

Para graficar lo expuesto veamos el caso de la destrucción de una letra de


cambio por un sujeto, en este caso observamos que la indemnización no sólo
busca reparar el perjuicio producido por la pérdida del "documento" que
representa al Título valor sino también del derecho "incorporado" en el mismo.

2.2.1. Certeza Todo daño a efecto de ser indemnizado debe ser "cierto" esto
implica, tal como lo establecen autores como el español ACUÑA ANZORENA,
que quien alegue haber sufrido un daño debe demostrar su ocurrencia tal como
lo exige el artículo 424 del Código Procesal Civil al hacer referencia a los
"fundamentos de hecho, de derecho y a los medios probatorios".

El análisis de la certeza del daño discurre en dos sentidos: uno referido a la


certeza fáctica y otro vinculado con el estudio de la certeza lógica. Entendemos
por "certeza fáctica" a la constatación material que el analista realiza de los
hechos vinculados a un resultado dañoso, así como la observación de las
características del "perjuicio" a efectos de realizar una determinación preliminar
de los daños a ser indemnizados.
En nuestro país son las autoridades policiales quienes realizan el primer
estudio de los hechos vinculados a un resultado dañoso, formando lo que se
conoce como "atestado policial" (que es el resultado de las investigaciones
efectuadas por los agentes policiales quienes se han apoyado en las
conclusiones extraídas de las pericias realizadas, de la evaluación de las
pruebas materiales, de la información prestada en los testimonios de los
sujetos intervinientes en los hechos que generaron los daños así como de los
testigos, entre otros.

Es oportuno señalar, como idea final en torno a la certeza fáctica, que el


presente "atestado policial" nos será útil como material orientador y por ello
debemos valorarlo como un documento que postula presunciones de
responsabilidad no siendo determinante en nuestro análisis. De otro lado
cuando nos referimos a una "certeza lógica" estamos ante una primera
aproximación al análisis de la "relación causal".

Aplicando así el criterio lógico y necesario de la Teoría de la Causa Adecuada,


recogida en el artículo 1985 del Código Civil de 1984, delimitamos aquellos
daños que son "relevantes" para un posterior análisis, dejando de lado todo
supuesto que no resulte una consecuencia "general y regular" de los hechos
desarrollados.

En el estudio de la certeza del daño se nos presentan dos daños que ponen en
tela de juicio los criterios antes enunciados mereciendo ser analizados de
forma particular. Estos daños son: el daño eventual o hipotético y la pérdida de
la chance. El daño eventual o hipotético es aquel supuesto dañoso o
menoscabo que no guarda conexión lógica con el hecho que se considera
como generador del mismo, en otros términos, es aquel resultado dañoso que
no guarda conexión lógica con el hecho antijurídico o no antijurídico que se
analiza no considerándose por ende consecuencia necesaria del mismo.

Es el caso de "aquel caballo de carrera favorito para ganar una importante


carrera ("La gran clásica") y que durante su transporte al Hipódromo sufre un
accidente que trae como consecuencia que se le amputen ambas patas
delanteras. El propietario del caballo demanda el pago de una indemnización
de un millón de dólares por el daño patrimonial (al caballo) y por el premio que
su caballo iba a ganar".

Si bien es cierto el caballo era favorito para ganar la Gran Clásica no tenemos
plena certeza de la verificación de dicho resultado, quedando en el ámbito de la
especulación. Tal como lo hemos señalado en puntos anteriores debe existir
una conexión lógica entre el hecho generador del daño y el menoscabo
experimentado en el interés del sujeto, siguiendo los criterios de "regularidad y
necesariedad, por ello, no consideramos materia de indemnización el daño
producido por la pérdida del premio. La "pérdida de la chance o de la
oportunidad" es aquel daño que consiste en la frustración de una esperanza,
en la pérdida de una oportunidad, de una probabilidad.

El elemento de certeza parte del razonamiento que "de no haber mediado" la


ocurrencia del evento dañoso el damnificado habría mantenido la esperanza en
el futuro, que le permitiría obtener una ganancia o evitar una pérdida
patrimonial.

Por otra parte, el elemento incertidumbre se refiere a que de no haberse


producido tal evento dañoso y mantenido la chance u oportunidad no se tenía
certeza de que la ganancia se habría obtenido o la pérdida se habría evitado.

Desde nuestro punto de vista consideramos indemnizable la pérdida de la


oportunidad puesto que existe "certeza" en el egreso de dicha chance de
nuestra esfera patrimonial cumpliéndose así con la "certeza fáctica y lógica del
daño".

2.2.2 Afectación personal del daño Como analizaremos en un punto posterior


de nuestro trabajo (específicamente en el estudio de la Relación Causal) en
todo supuesto indemnizatorio se verifica la existencia de una relación entre el
sujeto responsable y la víctima, siendo esta última la llamada a solicitar el pago
de la indemnización respectiva al haberse perjudicado su interés.
La presente idea se complementa con la exigencia establecida en el artículo
424 del Código Procesal Civil de identificar al sujeto demandante y
demandado, debiéndose precisar que en la medida que no hemos agotado el
análisis de imputabilidad de la Responsabilidad Civil se considerará a estos
como "presuntos" intervinientes en el supuesto dañoso.

Como lo hemos indicado al iniciar el estudio del presente elemento, el daño se


va a concebir como el menoscabo a un interés (diferenciándolo con el bien
jurídico que es concretamente afectado), por ende, la víctima no
necesariamente va a ser "el sujeto" que es afectado de forma concreta sino
también aquel cuyo interés se ve perjudicado, así por ejemplo : "un sujeto es
atropellado perdiendo las extremidades inferiores.

Este sujeto antes del accidente era chofer de una empresa, percibiendo un
ingreso suficiente para cubrir sus necesidades y las de sus hijos (quienes aún
dependían económicamente de él. Con el presente accidente no sólo es
víctima el sujeto quien fue atropellado, sino también los hijos quienes no
podrán continuar estudiando ni cubrir sus necesidades puesto que la
remuneración de su padre era lo único que les proporcionaba ingresos".

2.2.3. Que el daño sea injusto


Hacemos referencia con este requisito a que el daño debe haberse producido
por efectos de un hecho generador de un supuesto de responsabilidad civil, en
otras palabras un daño cuya realización no sea "justificada" por el
ordenamiento jurídico.(Debemos remitirnos a lo desarrollado a propósito de los
hechos dañosos justificados).

Cubiertos estos cuatro requisitos podemos establecer que el daño ocasionado


al interés de un sujeto (el que puede ser determinado o indeterminado) puede
ser pasible de una prestación indemnizatoria.

Una vez corroborada la existencia de un daño indemnizable el analista de la


Responsabilidad Civil debe establecer de forma preliminar el contenido y la
valoración (aestimatio) del daño según lo exige el artículo 424 del Código
Procesal Civil: "Artículo 424o.- REQUISITOS DE LA DEMANDA.-

La demanda se presenta por escrito y contendrá: ... El petitorio, que comprende


la determinación clara y concreta de lo que se pide; Los hechos en que se
funde el petitorio, expuestos enumeradamente en forma precisa, con orden y
claridad; La fundamentación jurídica del petitorio; El monto del petitorio, salvo
que no pudiera establecerse..."

El contenido del daño o elemento "intrínseco" es aquel que esta conformado


por la afectación al interés jurídicamente tutelado, teniendo una vinculación
muy cercana con el requisito de "certeza" del daño antes estudiado. Por su
parte, la "valoración del daño", medida del daño o elemento extrínseco es aquel
vinculado con el monto indemnizatorio, esto es, con aquel valor que el sujeto
víctima ha considerado representa el menoscabo ocasionado a su interés.

 REQUISITOS PARA QUE SE AMPARE UNA CONSECUENCIA DAÑOSA El


daño debe ser cierto, es decir, debe estar acreditada su existencia, contenido y
cuantificación (de ser posible). El daño debe ser subsistente, es decir, no debe
haber sido resarcido con anterioridad. El daño debe afectar un interés
específico.

2.2.4. Tipos de consecuencias dañosas I.-Daño Subjetivo.- Que es aquel que


afecta el plano de subjetividad de la persona. Consideramos oportuno resaltar
que el autor sólo hace alusión al concepto "persona", que puede ser natural o
jurídica, aunque pone especial énfasis en la persona natural puesto que se
refiere a daños psicosomáticos y a la libertad que son esferas propias de ésta,
así establece: "El daño subjetivo es el que agravia o afecta al ser humano
mismo..."

La presente referencia resulta limitada, puesto que también existen en el


"ordenamiento jurídico" otros sujetos de derecho diversos a la "persona" como
son: el concebido y la denominada "persona jurídica irregular", que también
pueden ser pasibles de daños a ser indemnizados. Debemos indicar que el
autor reconoce la presente limitación señalando en una nota a pie de página lo
siguiente: "La denominación "daño subjetivo", por su amplitud, comprende no
sólo el daño a la persona natural sino también el inferido al concebido.

No obstante, la expresión "daño a la persona" se ha impuesto en la doctrina sin


que exista ninguna dificultad teórica para incluir el daño causado al concebido.
Por ello usamos indistintamente ambas expresiones." Si bien es posible
indemnizar los daños ocasionados al concebido, consideramos que no resulta
óptimo desde el punto de vista "técnico" el incluirlo dentro del "daño subjetivo"
(tal como lo define FERNANDEZ SESSAREGO) puesto que el autor lo
equipara al "daño a la persona" y como es de nuestro conocimiento el
concebido no es "persona" hasta su nacimiento.

Dentro del daño subjetivo tenemos al:

a) Daño psicosomàtico.- Aquel que recae en la esfera psicológica y/o


somática del sujeto, que son aquellas que determinan la "salud" del
mismo. Debe señalarse que la Doctrina concibe a la "Salud" como un
estado de equilibrio "psicosomático" en un espacio temporal
determinado.

Este puede consistir a su vez en un: Daño biológico.- Constituido por la


lesión, considerada en si misma, inferida a la persona víctima del daño. Por
ejemplo: una pierna quebrada por un golpe; y/o en un Daño a la salud.-
Constituido por el conjunto de repercusiones que el daño biológico produce
en la salud del sujeto. Por ejemplo: Producto de la lesión surge un tumor
que genera la amputación del miembro.
b) Daño a la libertad.- Que es el daño que afecta el proyecto de vida, esto
es, aquel daño que recae sobre la persona del sujeto que le impide
realizar su actividad habitual que es aquella que efectuaba para
proveerse los bienes indispensables para su sustento así como en la
que estaban plasmadas aquellas metas que le permitirían su realización
personal. Por ejemplo: un futbolista que sufre una amputación de un pie;
un pianista que le cortan la mano, etc. Según FERNANDEZ
SESSAREGO la libertad si bien es una puede tener dos instancias.

La primera, que es de carácter subjetiva, supone el instante de la íntima


decisión de la persona en cuanto a un determinado proyecto de vida,
mientras que la segunda es fenoménica. Es decir, se refiere a la efectiva
realización del proyecto.

c) Daño Objetivo.- Que es aquel que afecta la esfera patrimonial del sujeto,
es decir, aquel que incide sobre los objetos que integran su patrimonio.
En este daño tenemos a: a) El Daño emergente.- Aquel que genera el
egreso de un bien del patrimonio de la víctima. Por ejemplo: Un sujeto
"x" incendia el vehículo de un sujeto "y". Esta conducta va a generar que
el bien "automóvil" salga del patrimonio de "y". b) El lucro cesante.-
Aquel que genera que la víctima deje de percibir por efecto del daño un
determinado bien, es decir, que por efectos del daño no ha ingresado un
determinado bien en el patrimonio de la víctima.

¿Qué sucede con el daño moral? Entendemos al daño moral como aquel
que afecta la esfera sentimental y/o de honorabilidad de un sujeto. Este
daño ha sido desarrollado en la Doctrina Clásica teniendo en consideración
dos subtipos de daños: a) El Daño moral subjetivo.-

Que es aquel conocido como el "pretium doloris" o "precio del dolor", donde
se lesiona la esfera interna del sujeto, esto es, el plano de los sentimientos
y/o de la autoestima del sujeto no transcendiendo el daño al plano externo
de la productividad ( o del desarrollo conductual del sujeto). En este caso
tenemos por ejemplo a: los daños generados por los insultos.
La indemnización de este daño moral se realizará a partir de una
"estimación" buscando cumplir con ello una función CONSOLATORIA dado
que no podrá verificarse la "satisfacción" del interés dañado puesto que no
es posible su determinación.

En este caso hacemos referencia a una FUNCION CONSOLATORIA dado


que se considera que el ser humano tiene la capacidad natural de controlar
sus emociones, pudiendo mitigar sus penas a partir de "distracciones", es
así que se establece que mediante la indemnización se está "comprando
dolor por distracción" (PRETIUM DOLORIS O PRECIO DEL DOLOR ).
b) El daño moral objetivo.- Que es aquel que no se limita a un menoscabo
en la esfera interna del sujeto (en los sentimientos o afectos del sujeto)
puesto que los efectos del daño transcienden a la esfera de productividad,
es decir, va a afectarse la actividad que el sujeto realizaba, el desarrollo
normal de su vida, etc.

En este caso la indemnización no sólo deberá cubrir el daño a la esfera


interna del sujeto sino también aquellas repercusiones en la conducta del
sujeto (la Doctrina considera que estas generan un daño patrimonial
indirecto).

Consideramos que con el presente caso se puede estar disfrazando una


suerte de "daño social" que la doctrina no ha desarrollado. Cuando nos
referimos a "daño social" queremos hacer referencia al aspecto "social de la
vida humana".

La vida, según se establece en la Doctrina actual, es una unidad "bio-psico-


social" (ver capítulo primero) por ende tiene tres niveles. En el presente
estudio nos referimos al tercer nivel: " la vida social", esto es, "el desarrollo
de la vida humana (del ser humano) a partir de sus vinculaciones con
terceros".

En muchos daños que los particulares sufren vemos que este nivel es
afectado (el de la vida social) no solicitándose indemnización alguna por la
falta de desarrollo doctrinario que genera un desconocimiento en los
particulares y en los jueces. Consideramos que debe realizarse un estudio
independiente de este supuesto para poder evitar caer en salidas "facilistas"
de adecuar casos nuevos a "supuestos antiguos".

2.3. La Relación causal El tercer elemento de análisis de la Responsabilidad


Civil (perteneciente al análisis material) es la relación casual, elemento
fundamental y que no ha sido desarrollado a profundidad en muchos textos
de Doctrina nacional.

La "relación causal" es entendida como el nexo existente entre el hecho


determinante del daño y el daño propiamente dicho. Esta relación causal
nos permitirá establecer entre una serie de hechos susceptibles de ser
considerados hechos determinantes del daño cuál es aquel que ocasionó el
detrimento así como entre una serie de daños susceptibles de ser
indemnizados cuáles merecerán ser reparados.

Ello lo precisaremos haciendo uso del "criterio" adoptado por la teoría sobre
la Relación Causal asumida por nuestro Código Civil de 1984. A fin de
determinar cuál es la teoría asumida por nuestra legislación consideramos
apropiado realizar un estudio previo de las teorías sobre la Relación Causal
desarrolladas en la Doctrina.
2.3.1 Teorías De acuerdo a ISIDORO GOLDENBERG (33), tenemos dos
grandes grupos de teorías: las teorías individualizadoras y las teorías
generalizadoras.

a) Teorías individualizadoras.- Son aquellas que persiguen individualizar


entre un conjunto de hechos posibles de ser considerados determinantes
del daño cuál es aquel que lo generó. Dentro de estas teorías tenemos a la
teoría de la causa eficiente, la teoría de la causa preponderante, la teoría de
la causa próxima y la teoría de la causa adecuada.

a.1 Teoría de la causa eficiente Reconoce un "criterio de eficiencia" (causa


efficiens) a partir de un análisis "cualitativo" de los hechos intervinientes en
el resultado dañoso (Qualitatentheorie).

La presente teoría tiene presente la "eficacia" de los supuestos fácticos, lo


que implica considerar su calidad intrínseca en el proceso causal según el
curso normal de los sucesos. Entre los seguidores de esta teoría tenemos a
los autores Alemanes MAYER, KOHLER, entre otros. KOHLER a fin de
explicar la presente Teoría postula el siguiente ejemplo: " cuando se
siembra una semilla es evidente que para que el fruto se produzca son
necesarias, al margen de la acción de la siembra una serie de condiciones
como es el caso de una tierra fértil (apropiada para la siembra), luz solar y
la intervención humana del jardinero.

Pero ¿Cuál de todas estas condiciones es suficientemente eficiente para


generar el resultado? Como sabemos existen plantas que crecen en tierras
no consideradas fértiles (más aún tenemos algunas que crecen en
cemento), de otro lado hay plantas que no requieren la luz solar para su
florecimiento como es el caso de los helechos y finalmente no es necesaria
la intervención humana en el crecimiento de las plantas.

Lo que no podemos negar es que es indispensable para la existencia de


una planta: la semilla, tal como se requiere para la existencia de un ser
humano de un espermatozoide y de un óvulo que sea fecundado por éste.

Así consideramos que la semilla es aquella condición que tiene en sí misma


la cualidad de producir el resultado: planta. Volvemos a recalcar: ¿Por qué
esto es así? porque la siembra de la semilla es una condición que tiene en
sí la fuerza determinante de la calidad de la consecuencia, en tanto que los
otros antecedentes no influyen sobre esta calidad, sino que de ellos
depende solamente que la consecuencia se produzca".

KOHLER nos hace referencia a la existencia de dos condiciones para


efectos de la determinación del hecho determinante del daño.

Las condiciones DINAMICAS.- que son aquellas que intervienen en la


producción del daño facilitando su resultado. Las condiciones ESTATICAS.-
que son aquellas que para STOPPATO serían consideradas "ocasiones"
dado que son neutras, esto es, no facilitan ni impiden la realización del
resultado.

De estas dos condiciones, las primeras (al intervenir de forma directa en la


producción del resultado) serán consideradas relevantes, encontrado entre
aquellas la que sería considerada "hecho determinante del daño".
Ilustremos con un ejemplo lo expuesto: " en la producción de un incendio
Juan ha proporcionado a Pedro los fósforos y éste ha incendiado un objeto.
¿Cuál es la causa más eficiente (activa)? Consideramos (a la luz de esta
teoría) que la conducta de Pedro.

Porque los fósforos en sí mismos tienen la cualidad de generar el resultado


fuego, siendo el prenderlos una condición que simplemente interviene en la
consecución de la consecuencia. a.2 Teoría de la causa preponderante
Esta teoría toma un criterio "cuantitativo" para establecer cuál es el hecho
determinante del daño, estableciéndose que será tal aquel que en mayor
medida haya contribuido a la producción del resultado dañoso, según lo
indica VON BIRKEMEYER.

En otros términos la presente Teoría (también conocida como "Teoría de la


preponderancia" o "prevalencia causal") estima que debe reputarse como
causa a aquella condición que rompe el equilibrio entre los factores
favorables y adversos a la producción del daño, es decir, será considerado
causa a aquel acto que por su mayor peso o gravitación imprima la
dirección decisiva para el efecto operado. Grafiquemos la presente teoría
con el ejemplo del "piromaniaco": "Juan entrega a Pedro veinte cajas de
fósforos mientras que Pedro entrega los fósforos con un vaso de
"querosene" a Luis "el piromaniaco" que decide incendiar la casa de Miguel.

¿Quién aportó más en la realización del resultado? Si partimos del criterio


de la preponderancia parece que el responsable, aunque parezca ilógico,
sería Juan porque aportó más: 20 cajas de fósforos". Se ha criticado a estas
teorías por ser arbitrarias en la designación de sus criterios así como por
carecer de rigor científico ( al no reconocer un método teórico determinado)
como lo señala GOLDENBERG: "En efecto, la imposibilidad de escindir
materialmente un resultado, de suyo indivisible para atribuir a una condición
perse un poder causal decisivo, hace caer dichas construcciones teóricas
en un empirismo que las despoja de todo rigor científico".

a.3 La teoría de la causa próxima Esta teoría es asumida por el denominado


(según la Teoría Clásica de la Responsabilidad Civil) Sistema de
Responsabilidad Civil "contractual" (Inejecución de Obligaciones) en el
artículo 1321 del Código Civil.

La presente Teoría establece un criterio de "temporalidad", por el que se


considera que es "causa" del resultado dañoso aquel hecho más próximo a
su verificación. Tuvo la presente teoría su origen en Inglaterra con el filósofo
Francis Bacon a partir del desarrollo de lo que denominó "proximate cause"
(causa inmediata) a partir de la que se juzgaran las acciones de los sujetos.

Consideramos que en un Sistema de Responsabilidad Civil Extracontractual


no podría ser tomada esta teoría porque podríamos llegar a resultados
absurdos, como por ejemplo: "Juan, Luis, Pedro y Miguel deciden matar a
Marcos, ante ello Juan hace un hueco en el jardín de un parque (por donde
siempre camina Marcos), Luis coloca estacas en su fondo, Pedro cubre el
hueco con pasto y Miguel llama a Marcos para que pase por el hueco.

Marcos pasa y muere clavado en las estacas. ¿Quién es el responsable?


según esta teoría quien está más próximo al daño: Miguel. Esta solución es
equívoca porque son tan responsables Juan, Luis, Pedro y Miguel". A fin de
concluir el estudio de las denominadas "Teorías Individualizadoras" resta
realizar el estudio de la Teoría de la causa adecuada la que
desarrollaremos posteriormente.

Desarrollemos primero lo concerniente a la teoría generalizadora. b) Teoría


Generalizadora A diferencia de las teorías individualizadoras que persiguen
determinar entre un conjunto de hechos aquel hecho que consideran
determinante del daño, esta Teoría considera que pueden existir muchas
causas vinculadas a un mismo resultado dañoso.

b.1) Teoría de la conditio sine qua non Esta teoría parte de la premisa que
para determinar la causa de un hecho dañoso debemos tener presente el
análisis de toda la cadena causal y no sólo de un segmento de ésta. Para
ello debemos efectuar la siguiente pregunta (a fin de determinar la
participación del suceso en la cadena causal) "sí es que no se hubiese
producido tal hecho el resultado no se hubiese realizado", si la respuesta es
afirmativa concluiremos que ese hecho es importante y por ende es una
"causa sin la cual no se hubiera producido el daño".

Consideramos que esta teoría puede llevarnos a absurdos tales como el


graficado en el siguiente caso: "una mujer "x" arroja una maceta a su marido
"y". Ante ello surge la siguiente interrogante: ¿Quiénes serían responsables
del resultado dañoso de acuerdo al criterio recogido por esta Teoría? Según
esta teoría serían responsables: Quien hizo la maceta, porque de no
haberla hecho la mujer no hubiera podido tener dicha maceta para
ocasionar el daño; los padres de la mujer porque de no haberla procreado
no se hubiese producido el daño, etc.; Así podemos llegar hasta una
Responsabilidad Divina: porque de no haberse creado el mundo no habrían
víctimas.

2.3.2 Causalidad Adecuada

La Teoría de la Causalidad Adecuada, asumida por el Sistema de


Responsabilidad Civil Extracontractual en el artículo 1985 de nuestro
Código Civil de 1984, postula un criterio de "razonabilidad" y "probabilidad"
para la realización del análisis de las condiciones.
Para efectuar el presente análisis debe realizarse una apreciación de los
hechos a partir de la "regularidad de su ocurrencia", es decir, conforme con
lo que acostumbra suceder en la vida misma. En otros términos, se realiza
un análisis de la acción (entiéndase "condición") teniendo ésta que ser
idónea para producir el efecto en circunstancias generales, es por ello que
no puede ser utilizado el criterio de la causalidad adecuada en el estudio de
"efectos anormales o particulares".

El método de análisis de la teoría de la "causa adecuada" es denominado


"método de la prógnosis póstuma" que es aquel consistente en determinar
expost facto la posibilidad de un resultado en función de las condiciones
precedentes.

En este método de análisis se realiza un estudio de las condiciones


intervinientes a partir de un proceso de "abstracción y generalización" que
dará relevancia a una de éstas elevándola a la categoría de "causa del
evento", es decir, a ser considerada "condición adecuada".

El método antes señalado se desenvuelve en dos etapas o saberes: El


saber ontológico, y; El saber nomológico. a) La etapa del saber ontológico
En la etapa del saber ontológico se realiza un proceso de selección entre
los diversos hechos intervinientes (los cuales pueden ser hechos
condicionantes, ocasionales o irrelevantes) vinculados al daño a efecto de
discernir entre ellos cuáles merecen ser retenidos en el estudio del caso
concreto.

Existe en Doctrina una discusión en torno al criterio ha utilizar para


determinar la adecuación entre el obrar del agente y el efecto dañoso.
Según el autor alemán Von KRIES el "saber ontológico" está referido a los
factores reales existentes al tiempo de realizarse la acción que son
conocidas por el sujeto, ilustrando el autor esta etapa mediante el ejemplo
de un sujeto que tira una piedra el aire siendo el "conocimiento ontológico"
el hecho de que la piedra ha sido arrojada y caerá.

Por otro lado RUMELIN va a sostener que este proceso de selección de las
condiciones debe comprender todas las condiciones existentes en la
realidad que pueden resultar relevantes en el análisis del caso aún cuando
no hayan sido conocidas por el agente, comprendiendo inclusive "aquellas
circunstancias de hecho sabidas a posteriori".

Para THON el diagnóstico debe hacerse teniendo en cuenta lo que era


conocible no para un individuo dado, sino para el hombre común medio.
Finalmente GRISPIGNI establece que en el proceso de selección del saber
ontológico debe el juez considerar lo que el agente realmente conocía,
aunque dicho saber fuera superior al del hombre corriente. Consideramos
que en el saber ontológico se deben tomar en consideración aquellas
condiciones dinámicas, que facilitan la realización del evento, descartando
así a las condiciones estáticas que son circunstancias accidentales que no
tienen implicancia en la producción del daño.

Este proceso de selección debe ser "en abstracto" esto es con


prescindencia de lo efectivamente sucedido, atendiendo a lo que
usualmente ocurre. Por ejemplo: "si un sujeto llama a otro por teléfono para
hacerle una broma y le dice que su madre ha sufrido un accidente
produciéndose en éste un shock nervioso que le produce la muerte";
debemos nosotros en el análisis determinar la relevancia de los hechos a
partir de una abstracción, la que determinará el siguiente criterio: "con una
llamada telefónica no se produce generalmente ese resultado: la muerte"
por ende el hecho de llamar no es relevante.
b) La etapa del saber nomológico En esta etapa es donde se realiza el
proceso de "abstracción" y "generalización", refiriéndose ello, al análisis de
las consecuencias que "generalmente" se verifican por la ocurrencia de
determinados hechos, lo que nos llevará también a tomar en consideración
las circunstancias de normalidad en que se desarrollan los acontecimientos.

En esta etapa vamos a establecer entre los hechos posibles de ocasionar


un daño (determinados en la etapa del saber ontológico) cuál es el hecho
determinante del mismo en términos normales o regulares. Una vez
cubiertas estas dos etapas llegaremos a determinar cuál es el hecho que
generó el resultado dañoso.

Hasta el presente punto hemos desarrollado los postulados de la presente


Teoría sin realizarles crítica alguna, es por ello que antes de efectuar el
análisis del siguiente elemento de la responsabilidad consideramos
oportuno desarrollar algunos temas relacionados a la presente Teoría que
han sido objeto de observaciones. Tal como apreciamos, la aplicación de la
presente Teoría ha reconocido un criterio más técnico para la determinación
de la causa del daño pero en algunos casos ha generado problemas en el
ámbito de la probanza.

Como se establece en el ámbito procesal "todo aquel que alegue un hecho


debe probarlo", por ende es la víctima quien debe probar el daño y la
relación causal. Actualmente se presentan daños (en circunstancias no
analizadas con anterioridad) producto de innovaciones tecnológicas así
como de la realización de nuevas actividades humanas. Ello ha conllevado
nuevos retos a los estudiosos de la Responsabilidad Civil a fin de que
determinen nuevas salidas para lograr una adecuada indemnización para la
víctima.
 TEORÍAS DE RELACIÓN CAUSAL APLICABLES TEORÍA DE LA CAUSA
EFICIENTE: aplica un criterio de selección cualitativo.

TEORÍA DE LA CAUSA PREPONDERANTE: aplica un criterio de selección


cuantitativo.

TEORÍA DE LA CAUSA PRÓXIMA: aplica un criterio de selección de


temporalidad.

TEORÍA DE LA CAUSA ADECUADA: aplica un criterio de selección lógico y


necesario.

2.4 Criterios de imputación de la responsabilidad El estudio de los criterios


de imputación de la responsabilidad se desarrolla en la segunda etapa de
análisis de la responsabilidad civil correspondiente a la revisión de los
juicios de imputabilidad.

Estos son aquellos justificativos teóricos del traspaso del peso económico
del daño de la víctima al responsable, en otros términos, el porqué el sujeto
"x" debe ser considerado responsable y por ende indemnizar asumiendo el
costo económico del daño.

Estos factores atributivos de responsabilidad determinarán si es que el


sujeto "presuntamente responsable" será considerado como tal, siendo los
desarrollados por la Doctrina: la culpa, el riesgo, la garantía, el abuso del
derecho y la equidad.

En el presente trabajo analizaremos algunos de ellos para finalmente


desarrollar el factor atributivo "riesgo" que está íntimamente vinculado con
el tema de la presente tesis. a) La culpa.- Es el factor atributivo de
responsabilidad subjetivo recogido en la "cláusula general de
responsabilidad" del artículo 1969 del Código Civil Peruano, el que
establece:
"Artículo 1969o.- Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está
obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde
a su autor".

El presente factor atributivo se encuentra dentro de los alcances de la


Ilicitud subjetiva, anteriormente desarrollada, por ende implica el análisis de
los elementos intrínsecos de la conducta del sujeto (imprudencia).

a) Culpa Para determinar la "diligencia o negligencia" del sujeto debe


tenerse presente un patrón objetivo de conducta o modelo social, el que
servirá como parámetro.

Esta tesis establece que la culpa debe ser enfocada "in abstracto", sin
tomar en consideración circunstancias específicas de la personalidad del
sujeto responsable. Del estudio de los diversos modelos (especialista,
estándar y descuidado) se considera pertinente utilizar el relativo al
"standard" o el de las "personas promedio" (hombre razonable), siendo este
el criterio más difundido, de ahí que se postule como criterio el del "buen
padre de familia", que deviene en obsoleto en una sociedad moderna como
la nuestra, por lo que consideramos debe ser reformulado postulándose así
que el patrón a tener presente debe ser el del sujeto promedio de la
actividad que estamos analizando, así por ejemplo si es un médico
debemos utilizar el patrón de los médicos promedio, si es un abogado el de
los abogados promedio, etc.

b) La garantía Este factor atributivo objetivo de responsabilidad ha sufrido


en la actualidad una serie de cambios. Por un lado en la Doctrina
Clásica se le había vinculado con el factor atributivo subjetivo de
responsabilidad "culpa" en la medida que se buscaba siempre adecuar
"todo" supuesto de responsabilidad a uno "culposo", así teníamos textos
que aludían a la "culpa in vigilando", "culpa in eligiendo", etc.

Por otro lado la garantía fue considerada como un factor atributivo


"indirecto", es decir, no implicaba un supuesto de responsabilidad "directa"
sino uno de "responsabilidad indirecta" en la medida que no se consideraba
al sujeto "responsable" como "causante" o interviniente en la relación
causal.

Finalmente se restringió la aplicación del factor atributivo "garantía" al


ámbito "extracontractual" o "delictual" no pudiéndose aplicar en los
supuestos de "inejecución de obligaciones".

En la medida, que entendemos a la "responsabilidad civil" como un


fenómeno intimamente relacionado con la obligación consideramos que
siempre el acreedor-"víctima" espera un resultado el que es garantizado con
el patrimonio del sujeto-"responsable", existiendo por ende siempre una
"garantía" constituida por el deudor para respaldar el cumplimiento, es por
ello que consideramos que el factor atributivo "garantía" constituye un factor
de responsabilidad "directa" o por hecho propio así mismo, desde nuestro
punto de vista, puede ser aplicado tanto en el "sistema de responsabilidad
contractual" como en el "sistema de responsabilidad extracontractual".

Una vez precisados los alcances del presente factor atributivo de


responsabilidad pasemos a explicar su aplicación dentro del Sistema de
Responsabilidad Civil Extracontractual.

El presente factor atributivo se encuentra recogido en el artículo 1981 del


Código Civil que establece lo siguiente: "Artículo 1981o.- Aquel que tenga a
otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por éste último, si ese
daño se realizó en el ejercicio del cargo o en su cumplimiento del servicio
respectivo.

El autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad


solidaria." La garantía, según lo establece el presente artículo (que de
acuerdo a cierto sector doctrinal recoge el supuesto de la "responsabilidad
vicaria") implica la verificación de dos requisitos: una relación de
dependencia (no necesariamente laboral) del sujeto "causante" con un
tercer sujeto (llamado principal) y que el daño se realice dentro del
momento denominado del ejercicio del encargo.

Por efectos de la garantía el principal responderá frente a la víctima porque


se está beneficiando económicamente con la conducta desplegada por su
dependiente, siendo un ejemplo el caso del atropello ocasionado por un
camionero de la compañía Coca Cola cuando éste realizaba el transporte
de las bebidas a una bodega.

En el presente caso Coca Cola responderá de forma solidaria con el chofer,


quedando expedita la posibilidad que Coca Cola una vez que cumpla con el
pago de la correspondiente indemnización repita frente a su trabajador por
el actuar culposo de este último. Para otro sector doctrinal la "garantía" se
presenta en el caso en análisis porque el "principal" se encuentra en una
mejor posición para asumir el costo económico del daño.

c) El criterio de imputación directo objetivo riesgo Los seres humanos


tienen la posibilidad, en un plan individual, de "resistir" cualquier fuerza
que se dirija contra ellos a efectos de tutelar su integridad
psicosomática, mientras que en un plano "colectivo" (esto es actuando
en sociedad) tienen mecanismos idóneos para poder controlar aquellas
conductas o acontecimientos destinados a perturbar el normal
desenvolvimiento de la "vida en sociedad".

Es en este último plano donde se desenvuelve el factor atributivo "riesgo",


siendo entendido como "aquel supuesto excepcional que excede el normal
grado de resistencia de los sujetos". El "riesgo" implica un costo asumido
por la sociedad a efectos de obtener un beneficio mayor para la misma,
siendo una "salida racional" que adopta para proveerse de "bienes
indispensables para su desarrollo económico y social".(110)

El Código Civil regula lo concerniente al riesgo en el artículo 1970 (que


hemos considerado recoge una cláusula general de responsabilidad),
estableciendo lo siguiente: "Artículo 1970o.- Aquel que mediante un bien
riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa,
causa un daño a otro, está obligado a repararlo". (33)

c.1 Niveles de riesgo Dentro de los niveles de "riesgo" tenemos los


siguientes: A) Riesgo normal.- Es aquel asumido por la sociedad que
produce un beneficio económico a la misma y que no implica un exceso no
controlable frente a la normal resistencia de los sujetos siendo
indispensables para el desenvolvimiento ágil del comercio y de la vida social
en general. Es el caso de la circulación de vehículos, por ejemplo.

B) Riesgo anormal.- Es aquel nivel del riesgo que no implica un beneficio


económico a la sociedad y cuyo costo asumido es irracional ( dado que es
un supuesto no controlable). En estos casos tenemos a "los sujetos que
tienen leones en su jardín como mascotas, etc".

C) Ultrariesgo.- Es el nivel mayor de riesgo, que no es controlable por la


sociedad, teniendo un alto índice de "potencialidad" para la ocurrencia de
daños. Son asumidos por la sociedad porque implican beneficios
económicos a la misma, como es el caso de las "centrales atómicas", etc.

Estas actividades deben ser permitidas para efectos del desarrollo social
desde los distintos campos del quehacer humano, de ahí que si existiera
una norma que prohibiera la verificación de estos supuestos desincentivarla
(asumiendo por ende la sociedad un costo adicional) la investigación
científica y en el caso concreto, por ejemplo, la práctica de ciertas
actividades necesarias para el desarrollo humano como es el caso de las
actividades deportivas, etc.

c.2. Supuestos de ruptura de nexo casual Los supuestos de ruptura del


nexo causal se encuentran regulados en el artículo 1972 del Código Civil de
1984, que establece lo siguiente: "En los casos del artículo 1970 el autor no
está obligado a la reparación cuando el daño fue consecuencia de caso
fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de un tercero o de la
imprudencia de quien padece el daño."
Tal como se puede apreciar de un análisis literal del artículo, el Código
considera que sólo será de aplicación para los supuestos del artículo 1970
los casos de "ruptura del nexo causal", lo que a nuestro entender resulta
equivocado puesto que al encontrarnos en el análisis material de la
responsabilidad civil (tercer elemento: relación causal) no podemos
restringir éstos a un factor atributivo de responsabilidad en especial, el que
va a ser materia de un análisis posterior (análisis de imputabilidad).

Así consideramos que el presente artículo debe ser aplicado tanto para los
supuestos del artículo 1969 como los del artículo 1970 del Código Civil. La
ruptura del nexo causal es aquel supuesto que genera el "quiebre" del nexo
existente entre el "inicialmente" considerado como hecho determinante del
daño y el daño ocasionado, no significando ello la inexistencia de una
relación casual, dado que lo que se ha producido es una "alteralidad" de la
misma lo que implica que el "hecho determinante del daño" es otro,
pudiendo ser: un caso fortuito ("acto de Dios": naturaleza), una fuerza
mayor ("acto del príncipe o del hombre") (34) un hecho determinante de un
tercero o "un hecho determinante de la víctima" como lo sostiene el
proyecto de reforma del Código Civil del Sábado 7 de enero de 1995.

Consideramos óptima esta variación dado que el tema de "imprudencia" de


la víctima nos lleva a un ámbito "subjetivo" que produce un círculo vicioso
en el análisis de los supuestos riesgosos puesto que el mismo discurrirá en
dos campos: objetivo- subjetivo.

Debemos resaltar que la ruptura del nexo no se verificará en un supuesto


"ultrariesgoso" dado que al ser el grado de "potencialidad" muy elevado no
podemos "alegarla" puesto que el costo asumido por la sociedad en estos
supuestos está constituido tanto por eventos ordinarios como
extraordinarios como lo son, en este último caso, aquellos que generan
"una ruptura del nexo casual".

Por último sería óptimo referirnos a los casos de concausa, donde no se ha


verificado una "ruptura" de la relación causal sino un supuesto de
"alteralidad parcial", donde serán compartidos los efectos de la
indemnización por el sujeto responsable y la "víctima", según lo establece el
artículo 1973 del Código Civil Peruano.

d) El factor atributivo equidad y el abuso del derecho Ambos factores tienen


un carácter residual en la medida que perseguirán cubrir defectos en el
traslado del peso económico del daño por eventos de excepción. El
abuso del derecho es aquel factor que ingresará en defecto de la
aplicación de alguno de los factores antes analizados, remitiendo el
estudio del mismo a lo desarrollado en la parte correspondiente a la
antijuridicidad.

Por otro lado la "equidad" ( recogida en el artículo 1977) es aquel factor


atributivo que persigue, en la medida que no sea posible el pago de la
indemnización por parte del representante legal del incapaz (según lo
establece el artículo), la aplicación de una "indemnización" a ser cubierta
por el "incapaz" a efectos de no dejar desprotegida a la víctima.

Tal como podemos apreciar el presente factor atributivo tiene como


fundamento la "solidaridad social" y por ende, una perspectiva "social" de la
responsabilidad civil.

SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL

Introducción: Los sistemas de Responsabilidad Civil refieren al conjunto de


principios, reglas y procedimientos conducentes a la tutela de un interés
protegido por el ordenamiento jurídico.

Los sistemas que habitualmente han sido estudiados en el Perú son: a) El


sistema de Responsabilidad Civil por Inejecución de Obligaciones y b) El
sistema de Responsabilidad Civil extracontractual. En la presente unidad se
presentarán las principales diferencias entre uno y otro sistema a fin de
lograr su más adecuada aplicación.

1. Sistema de Responsabilidad Civil por Inejecución de Obligaciones. El


presente sistema tiene como punto de partida la preexistencia de un
vínculo jurídico que determina la existencia de un deber jurídico
específico (de prestación) que impone la realización de una conducta
debida para el logro de la satisfacción de un interés determinado (el
interés creditorio).

Este sistema reconoce en su construcción la existencia de un


comportamiento dañoso consistente en: a) la imposibilidad de la prestación
(pérdida del bien contenido de la misma); b) el incumplimiento (por violar los
criterios orientadores del pago de identidad, integridad e indivisibilidad) y c)
la frustración del interés.

Cabe señalar que todos estos supuestos se han desarrollado en la doctrina


alemana como casos de lesión positiva del crédito. Respecto de las
consecuencias dañosas éstas refieren a los daños económicos o morales
que sean directos e inmediatos.

Así, los daños económicos pueden ser daño emergente y lucro cesante
pero siempre que la consecuencia se haya producido en la misma unidad
de tiempo y sin que medie hecho ajeno entre la conducta dañosa y la
consecuencia.

Por otro lado, el daño moral reconocido en el artículo 1322 del Código Civil
es aquel que afecta un interés moral o inmaterial como podría ser el daño a
la integridad física o el daño al honor. Habitualmente suele cuestionarse el
resarcimiento de este tipo de daños aduciéndose que son ajenos a una
relación jurídica patrimonial (obligación) lo que, desde nuestro punto de
vista, es criticable dado que no debe confundirse la prestación y su
contenido económico con los intereses que buscan ser satisfechos.

Respecto del daño ulterior o futuro que podría producirse en este sistema
es posible su resarcimiento en tanto las partes hayan reservado tal derecho
al momento de la celebración del contrato o la asunción de la obligación.

Por otro lado, la relación causal se sustenta en la teoría de la causa próxima


conforme lo dispone el artículo 1321 del Código Civil cuando indica
"consecuencia directa e inmediata". No obstante, existe una posición
doctrinaria que, ante el vacío en la regulación del artículo antes mencionado
(a diferencia del artículo 1985 del mismo cuerpo de leyes referido a
Responsabilidad Civil Extracontractual que sí regula la teoría de la causa
adecuada de modo explícito) aplica por analogía la teoría de la causalidad
adecuada.

Nuestra posición discrepa con tal afirmación y considera que la teoría


aplicable es una sustentada en el tiempo de ejecución, propio de las
relaciones jurídicas obligatorias. Surge en este punto una interrogante ¿es
posible aplicar la sustitución o ruptura causal? Consideramos afirmativa la
respuesta puesto que no hay ningún limitante para excluir tal supuesto así
puede argumentarse la existencia de un caso fortuito o fuerza mayor
(artículo 1315 del Código Civil), el hecho propio del acreedor o la
intervención de un tercero.

Del mismo modo, cabe la concausa o causa compartida entre el dañante y


el dañado como sucede entre el deudor y el acreedor que concurre en la
conducta dañosa. Finalmente, respecto del criterio de imputación éste
refiere a un criterio directo subjetivo de imputación basado en el dolo o la
culpa.

Por ello, el modelo de conducta utilizado es el promedio (diligencia


ordinaria) puesto que la culpa evaluada es una "in abstracto", es decir, se
tiene en cuenta no el actuar singular ni la realidad concreta del dañante
(deudor, regularmente) sino la conducta que éste debió efectuar (de manera
ideal) y la que finalmente ejecutó.

Surge una segunda interrogante: ¿es posible aplicar un criterio de


imputación directo objetivo? La respuesta es afirmativa, puesto que existen
obligaciones que se ejecutan en un escenario riesgoso o peligroso (tal como
lo norma el artículo 12 del Código Civil).
2. Sistema de Responsabilidad Civil Extracontractual.
El presente sistema, a diferencia del anterior, no parte de la preexistencia
de una relación jurídica obligatoria sino del deber de no causar daño a otro
(alterum non laedere). Así, no hay un vínculo preexistente entre la víctima y
quien ocasiona el daño.

Por otro lado, el comportamiento dañoso no se restringe a una obligación


creada sino a una diversidad de escenarios como la conducta ilícita, la
conducta abusiva, la conducta excesiva o la conducta nociva. Cabe indicar
que no se aplica en la Responsabilidad Civil Extracontractual la
previsibilidad puesto que las partes no conocen o anticipan la ocurrencia del
daño.

Así no es posible ningún pacto que excluya la Responsabilidad además


ningún límite previo al monto resarcitorio. La consecuencia dañosa que
puede ser resarcida en este Sistema refiere a los daños económicos (daño
emergente y lucro cesante) y daños morales.

En este caso, los daños pueden ser directos, inmediatos o mediatos, es


decir, pueden ser daños que se manifiesten en el presente de la conducta
dañosa o en el futuro.

Para tal fin, éstos deben ser consecuencia lógica del comportamiento
dañoso. Por otro lado, respecto a la relación causal ésta aplica la teoría de
la causa adecuada por lo que utiliza un criterio de lógico y necesario a
través de un método de estudio de prognosis póstuma (en abstracto y
general).

Es plenamente aplicable la ruptura causal y la concausa. Finalmente, el


criterio de imputación aplicable es diverso. Así podrá ser uno directo
subjetivo (culpa o dolo) u objetivo (riesgo) además podrá ser un criterio de
imputación indirecto sustentado en la garantía.

Tal como se puede apreciar, hay diferencias en el tratamiento de estos dos


sistemas de Responsabilidad, los cuales incluso no son los únicos puesto
que también existen otros cuatro sistemas como: el de responsabilidad civil
precontractual, el de responsabilidad contractual pura, el de responsabilidad
por actos unilaterales y el de responsabilidad post contractual.
¿Es posible la unificación de la Responsabilidad Civil? Desde mi
perspectiva ello no es posible puesto existen diferencias en el tratamiento
de los elementos.

Así, considerar la creación de un único sistema de Responsabilidad Civil


sería negar la particularidad de los mismos e incluso las políticas de
prevención que cada uno de éstos tiene.

Por ello, mantenemos nuestra posición de distinguir ambos sistemas en los


siguientes términos: SISTEMA DE RESPONSABILIDAD CIVIL POR
INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES SISTEMA DE RESPONSABILIDAD
CIVIL EXTRACONTRACTUAL

• Preexistencia del vínculo entre los sujetos

• No preexistente un vínculo entre los sujetos (responsable y víctima).


(responsable y víctima).

• Comportamiento dañoso

• Comportamiento dañoso ilícito, abusivo, excesivo y ilícito. nocivo.

• Consecuencia dañosa

• Consecuencia dañosa económica o moral, directa, económica o moral,


directa e inmediata o mediata. inmediata.

• Relación causal: teoría de la causa adecuada.

• Relación causal:

• Hay sustitución causal y causa próxima. concausa.

• El criterio de imputación es

.• Hay sustitución causal y directo subjetivo (culpa o concausa. dolo),


objetivo (riesgo) o indirecto (garantía).

• El criterio de imputación es directo y subjetivo (culpa o dolo). ¿Es posible


aplicar dos Sistemas de Responsabilidad Civil en un mismo caso? Suele
afirmarse que en un accidente de tránsito sufrido por una empresa de
transporte público de pasajeros si hay daños morales sufridos por éstos y
por aquellos que se encontraban en el paradero, entonces se han producido
daños diferenciados a partir de un mismo suceso.

Así, los daños sufridos por los pasajeros serán daños resarcibles en un
sistema de Responsabilidad Civil por Inejecución de Obligaciones mientras
que los daños sufridos por los transeúntes o personas que estaban en los
paraderos serán daños resarcibles en un Sistema de Responsabilidad Civil
extracontractual. También se afirma que es más conveniente acudir a un
Sistema de Responsabilidad Civil extracontractual que a un Sistema de
Responsabilidad Civil por Inejecución de Obligaciones dado que la
cobertura del daño es mayor en el primero.

Desde nuestro punto de vista, ello si bien puede favorecer a la víctima


implicaría un supuesto de manipulación falto de ética que entorpecería el
cumplimiento de las funciones de la Responsabilidad Civil y el rol que ésta
tiene para con el desarrollo social.

Finalmente, debemos señalar que hay cuatro sistemas de Responsabilidad


Civil adicionales que por razones de tiempo y espacio no serán tratados en
este curso pero que merecen ser enunciados a fin de comprometernos a
analizarlos en una próxima y cercana oportunidad: el Sistema de
Responsabilidad Civil Precontractual, el Sistema de Responsabilidad Civil
Contractual Puro, el Sistema de Responsabilidad Civil Post Contractual y el
Sistema de Responsabilidad Civil por Negocios Jurídicos de
Apoderamiento.

El Sistema de Responsabilidad Civil es el conjunto de criterios (principios),


reglas y procedimientos que orientan la tutela por daños ocasionados a
intereses protegidos por el ordenamiento jurídico. Existen, principalmente,
dos sistemas de Responsabilidad Civil: uno de Inejecución de Obligaciones
y otro de Responsabilidad Civil Extracontractual.

En el Sistema de Responsab ilidad Civil por Inejecución de Obligaciones el


comportamiento dañoso es ilícito pudiendo consistir en un incumplimiento,
un supuesto de imposibilidad o una frustración de interés. Las
consecuencias dañosas, en el Sistema de Responsabilidad Civil por
Inejecución de Obligaciones, son económicas o morales y serán resarcidas
siempre que sean consecuencia directa e inmediata de la conducta dañosa.

La teoría de relación causal que se aplica en el Sistema de Responsabilidad


Civil es una de causa próxima sustentada en el criterio de selección de la
temporalidad.

Es posible la ocurrencia de una sustitución o ruptura causal y un supuesto


de concausa en el Sistema de Responsabilidad Civil por Inejecución de
Obligaciones.

El criterio de imputación aplicable en el Sistema de Responsabilidad Civil


por Inejecución de Obligaciones es el directo subjetivo culpa o dolo,
pudiendo ser una culpa leve (cuando falta diligencia ordinaria), culpa
inexcusable (cuando hay negligencia grave) y dolo (intención). Por
excepción es aplicable el riesgo en los contratos riesgosos previstos en el
artículo 12 del Código Civil.

En el Sistema de Responsabilidad Civil extracontractual el comportamiento


dañoso se sustenta en la violación del deber de no causar daño a otro
pudiendo ser una conducta ilícita, un comportamiento abusivo, una
conducta excesiva o un comportamiento nocivo.

Las consecuencias dañosas en el Sistema de Responsabilidad


Extracontractual pueden ser económicas o morales. La teoría causal
aplicable es la causa adecuada y los criterios de imputación usados son los
directos subjetivos (culpa o dolo) y objetivo (riesgo) y el indirecto garantía
El artículo 1971 inciso 1 y el problema de los denominados “umbrales” o “hitos”
fronterizos de la responsabilidad civil Dejado a un lado el discurso de la ilicitud
o antijuridicidad respecto de la interpretación del inciso 1 del artículo 1971, se
ha indicado que “el ejercicio regular de un derecho” sería , así en el modelo
germano, donde la antijuridicidad si se encuentra presente en el supuesto de
hecho de la responsabilidad civil, son causales de exclusión de antijuridicidad
los siguientes:

(i) por motivos jurídicos públicos está excluida la antijuridicidad cuando


se interviene en la esfera de derechos ajena en virtud del ejercicio
lícito de facultades jurídico públicas o en cumplimiento de un deber
de carácter jurídico-público;
(ii) por motivos jurídico privados se excluye la antijuridicidad en los
siguientes casos: a) en los casos de legítima defensa y de acción
directa; b) en el ejercicio de una facultad jurídico-privada
especialmente atribuida para proceder a una determinada
intervención; c) si el perjudicado consiente la intervención violenti non
fit iniuria; d) en la legítima gestión de negocios sin mandato; e) no
ratificación o perdón ya que ello no implica una renuncia a la
antijuridicidad sino a la pretensión de indemnización (énfasis
agregado). una “causal de exclusión de responsabilidad”(25); es
decir, fijaría uno de los “umbrales” o “hitos fronterizos”(26) de la
responsabilidad civil en donde los daños acaecidos no deberán ser
resarcidos(27).

En efecto, los daños ocasionados, como consecuencia del ejercicio regular


de un derecho, serían daños producidos en virtud de una causa de
justificación. Esto determinaría que una cierta y específica lesión de un
interés no sea protegida por la tutela resarcitoria. Esta visión, que establece
al daño resarcible como el “daño causado sin una causa de justificación”, se
enfrenta al problema de determinar si la referida causa de justificación debe
o no estar regulada de manera expresa y típica, para que pueda ser
considerada como un “umbral” de la responsabilidad civil.

5.1. El artículo 1971 inciso 1 y la negación del carácter típico de los


supuestos de irresponsabilidad Si se toma en consideración lo que se ha
indicado precedentemente, estaremos frente a un daño resarcible siempre
que medie una “afectación no justificada”(28) del interés ajeno, debida al
ejercicio regular de un derecho. En concreto, se ha afirmado desde la
perspectiva italiana, que recurre a la noción de “injusticia” del daño para
establecer el daño resarcible, lo siguiente: determinada actividad, aun a
costa de un sacrificio económico ajeno” (29) (énfasis agregado).

En ese sentido, siempre bajo esta línea argumentativa, no bastará que un


acto sea meramente lícito para excluir la aplicación de la tutela resarcitoria,
sino que será necesario estar frente a un acto autorizado expresamente por
el ordenamiento jurídico para establecer el ámbito de actuación del daño
resarcible. Sin embargo, esta posición(30), que ve en el “daño no
justificado” al daño ocasionado sin que el hecho lesivo se encuentre
autorizado por una norma; es decir, sin que el comportamiento perjudicial se
realice en ejercicio de una facultad concretamente atribuida por el
ordenamiento, no ha estado exenta de críticas.

De este modo, se ha hecho notar, desde una perspectiva que hace énfasis
en la libertad del individuo, lo siguiente: “(…) la libertad jurídica que tiene
valor de principio substantivo en nuestro ordenamiento comprende una
libertad general de actividades, de movimientos, de iniciativas, incluso a
cargo de otros, que no puede ser reducida al ámbito de las facultades
particulares atribuibles al sujeto ni subrogada por éste para determinar la
justicia del daño y la correlativa irresponsabilidad del autor.
Esta misma libertad, aparte de caracterizar los distintos derechos
subjetivos, que consisten en situaciones de libertad relativa respecto a
determinados bienes, es objeto, además, de un derecho esencial, el
derecho de la personalidad, por lo que no puede derivarse de una mera
tolerancia del ordenamiento jurídico.

Esta libertad corresponde a una valoración de utilidad personal y social,


cumplida por el ordenamiento, la cual se inspira en la finalidad de permitir
libre salida a las energías y a las iniciativas individuales, lo que hace que los
daños producidos en el ejercicio de dicha libertad permanezcan
definitivamente a cargo del que los ha sufrido, a no ser que hayan dañado
intereses subjetivos jurídicamente protegidos.

El límite, por tanto, viene determinado por la protección jurídica de los


intereses de los demás. Puede suceder, no obstante, que este mismo límite
sea removido por la presencia de una facultad específica atribuida al sujeto,
en la que exista una causa que justifique su obrar.

Pero, tal criterio de discriminación asume una función sólo complementaria,


y no es lo bastante idóneo para permitir, por sí solo, determinar el problema
relativo a la valoración de la justicia o injusticia del daño”(31). Aunado a lo
anterior, se ha señalado que no parece que pueda sostenerse que las
causas de exclusión de la responsabilidad subsistan solo donde puedan
recabarse “seguros indicios normativos”(32), o que tal concepción deja
abiertas numerosas lagunas desde el momento que se conoce la existencia
de perjuicios económicos que no asumen relevancia jurídica y que no
pueden ser reconducidos a un comportamiento justificado(33).

Más allá de que se considere o no como certeras a las críticas realizadas,


somos de la opinión que la lectura que se realiza sobre la resarcibilidad de los
daños, tomando en consideración las “causas de justificación”, tal como ha sido
referida, brinda un dato importante al momento de analizar la exacta función
que cumple el inciso 1 del artículo 1971; a saber: que el fenómeno de la
responsabilidad civil, a nivel de establecer los criterios para la selección de
intereses susceptibles de tutela resarcitoria, no solo debe analizarse en función
del “deber de no causar daños”(34), sino también en la delimitación de las
actividades permitidas por el ordenamiento jurídico(35).

En efecto, podemos indicar en vía conclusiva de lo apenas indicado que el


juicio de resarcibilidad debe tomar en consideración los intereses de las partes
vinculadas por el daño; es decir, tanto los intereses del agente como los
intereses de la víctima. 5.2. El artículo 1971 inciso 1: del ejercicio regular de un
derecho como causal de irresponsabilidad al abuso del derecho como fuente
de responsabilidad civil Ahora bien, para poder establecer cuál es la función
que, desde nuestro punto de vista, cumple el “ejercicio regular de un derecho
en nuestro sistema de responsabilidad”, es preciso recordar que al respecto,
incluso en el Derecho Romano(36) a través de los más variados brocardos se
quiso reflejar la idea de irresponsabilidad.

De este modo, se erigió y luego se mantuvo como una constante en el


pensamiento jurídico, la idea según la cual en ningún caso es pasible de ser
resarcido aquel daño que haya sido derivado del ejercicio regular de un
derecho subjetivo.

Así, por ejemplo, hacia finales del siglo XIX, se indicaba con énfasis: “En
verdad, no hay derecho contra derecho; y es absurdo que el ejercicio del
derecho propio pueda conducir a la violación del derecho ajeno, no pudiendo
proteger la ley contemporáneamente el interés del perjudicado y el interés
contrario del que causa el perjuicio.

Por no haber reflexionado en esta verdad de buen sentido, algunos escritores


han caído en el absurdo de reducir a puro juego de palabras el axioma qui iure
suo utitur, nemini iniuriam facit; sin comprender que la violación del derecho
ajeno no puede nunca justificarse como ejercicio de derecho propio, porque no
es legítima” (37) (énfasis agregado).

Nuestra doctrina no ha sido ajena a tal parecer. Así, se establecía que: quien
admite como regla que quien actúa en ejercicio de sus derechos no invade ni
sacrifica la esfera de los derechos de otros sujetos y entonces no puede causar
daño alguno en sentido jurídico, sino a lo más provocar eventualmente una
repercusión “No es admisible, pues, de ninguna manera que se pueda creer en
algún caso, utilizando determinado argumento, el que sería un argumento ad
usum delphini, que no deba considerarse, en el artículo 1971, el ejercicio
regular de un derecho como causal de no responsabilidad. Es más, ya que el
legislador de 1984 ha formulado su criterio al respecto, al consagrar el artículo
II, que acepta la indemnización en caso de que se haya producido un abuso de
derecho, de tal forma que contrario sensu el uso regular del derecho no origina
ni puede originar indemnización alguna” (38) (énfasis agregado).

Desde nuestro punto de vista, si bien comprendemos las razones para realizar
ese tipo de afirmaciones, no compartimos tal parecer y, sobre la base de esta
negación, es que se puede establecer, con mayor precisión, la función del
primer inciso del artículo 1971 del CC y así de la delimitación del ámbito del
daño resarcible en nuestro sistema jurídico.

En efecto, somos de la opinión que es perfectamente posible establecer, tal


como lo habíamos adelantado, que se active la responsabilidad civil frente a
daños derivados de actos lícitos, lo cual, definitivamente, negativa,
jurídicamente del todo irrelevante sobre la esfera económica. Específicamente
en materia obligacional, respecto de la relación entre acreedor y deudor, se
habla de un principio general de interlimitación de las esferas jurídicas, para
justificar la actuación del derecho de crédito sobre la esfera del deudor en
donde se destaca la categoría histórica del “derecho subjetivo” y precisa que
“como categoría jurídica teórica, el derecho subjetivo indica un itinerario de
reflexión de índole filosófica e histórica, que aún es motivo de utilidad para el
observador que se interrogue sobre las diversas sensibilidades manifestadas
por el intérprete acerca del problema de la libertad individual como espacio
inmune del control externo.

(D)e la perspectiva conceptual ligada a la fórmula de derecho subjetivo, viene


generalmente recordada la particular incidencia de la pandectística alemana; y
esto, sobre todo, para subrayar y, en perspectiva histórica, justificar el carácter
abstracto de una reflexión prevalentemente atenta a la coherencia lógica de la
argumentación antes que al dato normativo, y bajo otro perfil, para rebatir la
necesidad de una aproximación positivista que determine en el sistema el
significado de una fórmula y que ésta rechace un valor lógico y argumentativo
antecedente al dato positivo”.

La ponderación y los derechos fundamentales. El modelo ponderativo de


aplicación del Derecho y su recepción en comprende a los intereses
lesionados, inclusive por el ejercicio regular de un derecho(39).

Lo anterior se comprenderá si se tiene en consideración que el quid del tema


radica en advertir que cuando se afirma que nunca habrá responsabilidad cada
vez que nos encontremos ante el ejercicio regular de un derecho, lo que
subyace es la idea del “carácter bsoluto” de los derechos subjetivos(40).

Efectivamente, la idea de la tot al irresponsabilidad, respecto de los daños que


se generen como consecuencia del ejercicio regular de un derecho(41),
colisiona frontalmente contra la idea de la relatividad de los derechos, esto es,
con la realidad de que los derechos, inclusive los de carácter constitucional, no
son absolutos, sino que admiten limitaciones intrínsecas y extrínsecas, en
función de su relación con otros derechos(42).

Así, lo primero que debe establecerse para entender la función de la cláusula


normativa general del ejercicio regular de un derecho es, precisamente, que
todo ejercicio de un derecho presenta limitaciones, las cuales pueden ser
agrupadas en dos grandes figuras(43): el abuso del derecho y la colisión de
derechos. Respecto del abuso del derecho, sobre el cual por razones de
espacio no nos detendremos a profundidad en este momento(44), queremos
hacer notar que es perfectamente posible interpretar el inciso 1 del artículo
1971 como la referencia a que el ejercicio abusivo de un derecho es un acto
generador de responsabilidad civil.

Esta lectura es, por ejemplo, acorde con la interpretación que la doctrina y
jurisprudencia le dio al inciso primero del artículo 1137 del Código Civil de
1936(45), en donde, dejando de lado la intención del legislador, se consideró
que al establecerse que el ejercicio regular de un derecho no es un acto ilícito,
ello importaba contrario sensu que hay lugar a responsabilidad cuando se
ejercita ese derecho abusivamente.
En efecto, esta interpretación permite no solo reconocer el límite intrínseco del
ejercicio de los derechos subjetivos, sino el verdadero rol que cumple el abuso
del derecho dentro del esquema de responsabilidad civil: ser un acto generador
de responsabilidad civil..

El artículo 1971 inciso 1: del ejercicio regular de un derecho como causal de


irresponsabilidad a la necesidad de realizar un balance de los intereses en
conflicto Con lo que se acaba de indicar, se ve que el ejercicio de un derecho
no es per se e in se un supuesto que determine en todo caso la
irresponsabilidad, pues la regularidad del ejercicio del derecho determina, en
primer lugar, que, ante la presencia de situaciones de abuso, se abra la puerta
para que se realice el análisis de responsabilidad civil.

Sin embargo, creemos que el análisis respecto de la cláusula del ejercicio


regular de un derecho, como se precisó, no se agota en el reconocimiento del
abuso del derecho como fuente de responsabilidad, sino que merece una
ulterior precisión, a la luz de lo que hemos denominado como juicio de
resarcibilidad. Es decir, en función de los intereses, cuya lesión genera la tutela
resarcitoria.

Sobre el particular, debemos tener en cuenta(47) que para discutir acerca de la


tipicidad o El juicio de resarcibilidad en el ordenamiento jurídico peruano
atipicidad del ilícito es necesario efectuar, por lo menos, tres operaciones; a
saber: (i) predisponer un reconocimiento de los intereses protegidos por la
cláusula normativa general; (ii) identificar las técnicas de protección de tales
intereses; y, (iii) examinar cuál de estas técnicas se adapta mejor a la
naturaleza de nuestro ordenamiento y a las exigencias de la praxis.

Justamente, para efectos de delimitar el área del daño resarcible, al desarrollar


la primera operación, es decir, al reconocer los intereses protegidos por nuestro
sistema de responsabilidad civil, debemos ser conscientes de que, en el
ejercicio de un derecho, se pueden presentar hipótesis de colisión de derechos.

Entonces, ante una situación de conflicto de derechos, consideramos que


procede efectuar una ponderación de los intereses en juego (del agente y de la
víctima del daño), para efectos de demarcar el ámbito de aplicación de la tutela
resarcitoria, lo que no es otra cosa que seleccionar los intereses pasibles de
ser protegidos por la responsabilidad civil, tomando no solo en consideración
los intereses de la víctima, sino también del potencial responsable (juicio de
resarcibilidad). que “la primera operación presupone que los intereses son
múltiples, que sean catalogables y que el catálogo sea una obra abierta, idónea
a mutar con la mutación de las exigencias, flexible cuanto basta a prevenir una
excesiva proliferación de los daños resarcibles, sino también capaz de dar
ingreso a nuevas situaciones de tutela”. quien señala que específico que “(…)
en la determinación de la legitimidad del ejercicio del derecho es necesario
proceder a un balance de los intereses en juego: intereses privados -el interés
del que ejerce el derecho y los intereses de los terceros que sufren sus efectos-
y el interés público (…)”.

Entre nosotros asume una posición similar el profesor Fernández Cruz, según
la cual los daños justamente sufridos, que se rigen bajo un criterio de tipicidad
ex ante, son el resultado de una ponderación de intereses, pero no de los
intereses de la víctima contra los intereses de la actividad específica que
produce el daño, sino de un contraste entre el interés protegido de la víctima a
nivel diádico o intersubjetivo, versus el interés general a nivel sistémico
derivado de la abstracción de la actividad concreta, de manera que los daños
justamente sufridos reflejan la prevalencia de la perspectiva sistémica respecto
de la perspectiva diádica, precisamente en los casos donde al realizar la
ponderación, se delimitan actividades que generan un beneficio, no a nivel
intersubjetivo, sino en términos sociales, derivando en la consecuencia que
frente al reconocimiento de un interés general que prevalece, se determina que
la actividad merece una protección que la excluya de los actos que generan
responsabilidad civil. ciertamente no está ajeno de consideraciones críticas
propias de nuestro sistema, en el contexto del ordenamiento italiano, se ha
indicado que: “También hay que decir que los jueces, a menudo, cuando
valoran la existencia de una causa de justificación efectúan un balance
equitativo de los intereses contrapuestos. A veces, tal balance ya ha sido
efectuado por el legislador; como ocurre cuando se establece que el autor del
daño, que ha actuado en estado de necesidad o de incapacidad, puede ser
condenado a pagar al damnificado una indemnización. Pero también fuera de
estas hipótesis, (…), los jueces hacen gran uso de la interpretación sistemática
y analógica en la investigación de soluciones equilibradas en el plano
equitativo.

Por este motivo, queda un amplio margen de discrecionalidad en la


investigación dirigida a determinar, en concreto, la existencia de las causas de
justificación, en especial, la causal de ejercicio de un derecho, que presenta
límites de difícil configuración, y aun más en el juicio sobre un eventual exceso
o abuso por parte del autor del daño que se vale de una causa de
justificación”(52) (énfasis agregado).

Creemos que la cita apenas realizada, dado el estado de nuestra


administración de justicia, debería ser leída como una invocación a los
magistrados, ya que ello permitirá reforzar la lectura que creemos debe dársele
al “ejercicio regular de un derecho”.

Ahora bien, no obstante lo señalado, la consecuencia lógica de asumir esta


opción de interpretación del inciso 1 del artículo 1971 es que las causas de
justificación no se rigen bajo un criterio de tipicidad, sino de atipicidad(53).

Finalmente, debemos señalar que hay cuatro sistemas de Responsabilidad


Civil adicionales que por razones de tiempo y espacio no serán tratados en
este curso pero que merecen ser enunciados a fin de comprometernos a
analizarlos en una próxima y cercana oportunidad: el Sistema de
Responsabilidad Civil Precontractual, el Sistema de Responsabilidad Civil
Contractual Puro, el Sistema de Responsabilidad Civil Post Contractual y el
Sistema de Responsabilidad Civil por Negocios Jurídicos de
Apoderamiento.

El Sistema de Responsabilidad Civil es el conjunto de criterios (principios),


reglas y procedimientos que orientan la tutela por daños ocasionados a
intereses protegidos por el ordenamiento jurídico. Existen, principalmente,
dos sistemas de Responsabilidad Civil: uno de Inejecución de Obligaciones
y otro de Responsabilidad Civil Extracontractual.
En el Sistema de Responsab ilidad Civil por Inejecución de Obligaciones el
comportamiento dañoso es ilícito pudiendo consistir en un incumplimiento,
un supuesto de imposibilidad o una frustración de interés. Las
consecuencias dañosas, en el Sistema de Responsabilidad Civil por
Inejecución de Obligaciones, son económicas o morales y serán resarcidas
siempre que sean consecuencia directa e inmediata de la conducta dañosa.

La teoría de relación causal que se aplica en el Sistema de Responsabilidad


Civil es una de causa próxima sustentada en el criterio de selección de la
temporalidad.

Es posible la ocurrencia de una sustitución o ruptura causal y un supuesto


de concausa en el Sistema de Responsabilidad Civil por Inejecución de
Obligaciones.

El criterio de imputación aplicable en el Sistema de Responsabilidad Civil


por Inejecución de Obligaciones es el directo subjetivo culpa o dolo,
pudiendo ser una culpa leve (cuando falta diligencia ordinaria), culpa
inexcusable (cuando hay negligencia grave) y dolo (intención). Por
excepción es aplicable el riesgo en los contratos riesgosos previstos en el
artículo 12 del Código Civil.

En el Sistema de Responsabilidad Civil extracontractual el comportamiento


dañoso se sustenta en la violación del deber de no causar daño a otro
pudiendo ser una conducta ilícita, un comportamiento abusivo, una
conducta excesiva o un comportamiento nocivo.

Las consecuencias dañosas en el Sistema de Responsabilidad


Extracontractual pueden ser económicas o morales. La teoría causal
aplicable es la causa adecuada y los criterios de imputación usados son los
directos subjetivos (culpa o dolo) y objetivo (riesgo) y el indirecto garantía

RESPONSABILIDAD PROPUESTA DE LOS PAÍSES BAJOS

Artículo 1 Definiciones Para los efectos del presente anexo: a) “impacto”


significa todo efecto perjudicial, salvo que sea insignificante, en el medio
ambiente antártico o los ecosistemas dependientes o asociados, causado por
una actividad en la zona del Tratado Antártico.

No incluye los efectos de una actividad:

1) que haya sido evaluada en una CEE de conformidad con el artículo 8 del
Protocolo y el anexo I al Protocolo;

2) que haya sido considerada aceptable de conformidad con dicho


procedimiento; y

3) cuyos efectos perjudiciales se encuentren dentro de límites razonablemente


aceptables en vista de las consecuencias normalmente previsibles de dicha
actividad;

b) “daños” significa: 1) el costo de las medidas de respuesta; 2) el costo de las


medidas de restauración; 3) la indemnización que deba pagarse al Fondo
conforme al artículo 7 del presente anexo; en la medida en que estos costos o
indemnización sean producto de un impacto;

c) “incidente” significa todo suceso repentino o continuo o una serie de sucesos


con el mismo origen que ocasione un impacto o cree una amenaza grave e
inminente de impacto;

d) “medidas de respuesta” significa toda medida tomada después de un


incidente para prevenir un impacto o reducirlo a un mínimo, incluidas las
medidas de prevención, contención, limpieza y extracción; 2

e) “medidas de restauración” significa toda medida para restituir o restablecer


componentes dañados o destruidos del medio ambiente antártico o los
ecosistemas dependientes o asociados o para introducir, en los casos en que
sea razonable, el equivalente de dichos componentes en el medio ambiente o
en los ecosistemas;

f) “razonable” significa una condición o situación en la cual se hayan tenido


debidamente en cuenta factores tales como el riesgo para el medio ambiente,
la tasa de recuperación natural del medio ambiente, el riesgo para la vida y la
seguridad humanas, la factibilidad tecnológica o económica de las medidas o
los costos de las medidas en relación con la magnitud de un impacto;

g) “operador” significa: 1) toda persona que organice en el territorio de una


Parte una actividad en la zona del Tratado Antártico; 2) en la medida en se
estipule en la legislación de una Parte: i) toda persona que sea nacional de esa
Parte y organice fuera del territorio de dicha Parte una actividad en la zona del
Tratado Antártico; ii) toda persona que lleve a cabo una actividad en la zona del
Tratado Antártico cuyo último lugar de partida para la realización de dicha
actividad se encuentre en el territorio de esa Parte;

h) “persona” significa toda persona natural o persona jurídica de carácter tanto


privado como público, incluido el Estado o cualquiera de sus subdivisiones;

i) “Protocolo” significa el Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección del


Medio Ambiente;

j) “Fondo” significa el Fondo para la Protección del Medio Ambiente de la


Antártida establecido en virtud del artículo 13 del presente anexo. Comentarios
Las definiciones de “incidente”, “medidas de respuesta” y “medidas de
restauración” son similares a las que se encuentran en otros convenios
internacionales sobre responsabilidad civil por daños: véanse, por ejemplo, el
artículo 2 del Convenio sobre la responsabilidad civil por los daños resultantes
de actividades peligrosas para el medio ambiente (Convenio de Lugano de
1993), el artículo 1 del Convenio internacional sobre responsabilidad e
indemnización de daños en relación con el transporte marítimo de sustancias
nocivas y potencialmente peligrosas (Convenio HNS de 1996) y el artículo 1 de
la Convención sobre la responsabilidad civil por 3 daños causados durante el
transporte de mercaderías peligrosas por carretera, ferrocarril y buques
fluviales (Convención CRTD de 1989).

Artículo 2 Ámbito de aplicación 1. El presente anexo se aplica a incidentes


resultantes de actividades comprendidas en el Protocolo y realizadas en la
zona del Tratado Antártico después de la entrada en vigor del presente anexo.
2. Sin perjuicio del párrafo 1 supra, el presente anexo no se aplicará a
incidentes resultantes de actividades realizadas de conformidad con la
Convención internacional para la Reglamentación de la Caza de las Ballenas,
la Convención para la Conservación de Focas Antárticas o la Convención para
la Conservación de los Recursos Vivos Marinos Antárticos, a menos que los
incidentes resulten de actos o sucesos relacionados con dichas actividades y
no estén reglamentados por las convenciones pertinentes. Comentarios En el
párrafo 1 de este artículo se deja en claro que no se prevé un efecto
retroactivo.

La referencia a “incidentes” en vez de “daños” se debe a que el concepto de


“daños” en el anexo tiene un alcance bastante limitado y a que en el artículo 4
se prescriben las medidas que debe tomar el operador. En el párrafo 2 se
excluyen del ámbito de aplicación del anexo los incidentes resultantes de
actividades de conformidad con las convenciones mencionadas, a menos que
los incidentes resulten de actos o sucesos relacionados con dichas actividades
y no estén reglamentados por las convenciones pertinentes.

Artículo 3 Relación con otros acuerdos internacionales

1. A reserva de las disposiciones del párrafo 2 infra, ninguna disposición del


presente anexo derogará los derechos y obligaciones emanados de otros
acuerdos internacionales vigentes en la zona del Tratado Antártico.

2. Ninguna disposición del presente anexo será interpretada en el sentido de


limitar o derogar el derecho de las personas, incluido el Fondo, a recibir
indemnización por daños de conformidad con el presente anexo o de limitar las
disposiciones relativas a la protección o restauración del medio ambiente
antártico o ecosistemas dependientes o asociados que puedan establecerse en
la legislación de cualquiera de las Partes o en 4 cualquier otro acuerdo
internacional que haya suscrito y que esté en vigencia en la zona del Tratado
Antártico.

Comentarios Con respecto a los posibles conflictos entre el presente anexo y


otros regímenes de responsabilidad de tratados, cabe señalar lo siguiente: Uno
de los aspectos del alcance de la aplicación del régimen de responsabilidad
sobre daños ambientales en la Antártida que se propone en el anexo está
relacionado con la aplicabilidad de otros regímenes de responsabilidad
pertinentes. En ese sentido hay una categoría de convenios que concurren con
el régimen propuesto, mientras que otros convenios tienden a una aplicación
exclusiva, lo cual se debe tener en cuenta en lo que atañe al alcance del
régimen propuesto. En cuanto al primer grupo de convenios aplicables de
forma concurrente con el anexo propuesto, cabe señalar los siguientes, inter
alia: ƒ el Convenio sobre limitación de responsabilidad por reclamaciones de
derecho marítimo (Convenio LLMC de 1976) y el Protocolo de 1996; ƒ el
Convenio internacional sobre salvamento marítimo de 1989.

En el Convenio LLMC de 1976 y su Protocolo de 1996 se establece el derecho


del propietario del buque a limitar su responsabilidad por reclamaciones de
derecho marítimo. Lo mismo podría ocurrir con los reclamos por daños en la
Antártida.

A pesar de que se aplicaría el anexo propuesto, el propietario del buque tendría


derecho a limitar su responsabilidad por reclamos ambientales según las
disposiciones del convenio pertinente en materia de limitación.

El Convenio internacional sobre salvamento marítimo de 1989 podría aplicarse


geográficamente en la Antártida en los casos en que se realicen operaciones
de salvamento en cumplimiento de la obligación de tomar medidas precautorias
o acciones de respuesta. Los Estados Partes del Protocolo que también son
partes del Convenio LLMC de 1976 son Australia, Bélgica, China, Finlandia,
Francia, Alemania, Japón, Países Bajos, Nueva Zelandia, Noruega, Polonia,
España, Suecia y Reino Unido. Los Estados Partes del Protocolo que también
son signatarios del Protocolo de 1996 al Convenio LLMC (que todavía no ha
entrado en vigor) son Finlandia, Alemania, Países Bajos, Noruega, Suecia y
Reino Unido. Los Estados Partes del Protocolo que también son partes del
Convenio internacional sobre salvamento marítimo de 1989 son Australia,
China, India, Italia, Países Bajos, Noruega, Suecia y Reino Unido.

5 Los convenios que podrían aplicarse exclusivamente, si de hecho son


aplicables, son: ƒ el Convenio internacional sobre responsabilidad civil nacida
de daños debidos a contaminación por hidrocarburos de 1969; ƒ el Convenio
internacional sobre la constitución de un fondo internacional de indemnización
de daños de 1971; ƒ el Convenio internacional sobre responsabilidad civil de
1992; ƒ el Convenio internacional sobre la constitución de un fondo de 1992; ƒ
el Convenio internacional sobre responsabilidad e indemnización de daños en
relación con el transporte marítimo de sustancias nocivas y potencialmente
peligrosas (Convenio HNS de 1996).

En estos convenios, la definición de daños incluye los daños ocasionados por


la contaminación del medio ambiente y se dispone que no se podrá interponer
un reclamo de indemnización por daños contra el propietario del buque de una
forma que no esté en consonancia con estos convenios (aplicación exclusiva).
En cuanto al alcance geográfico de la aplicación, es importante que los Estados
hayan declarado específicamente que estos convenios se aplican en la
Antártida.

Con respecto a la forma de encauzar la responsabilidad, en estos convenios se


atribuye al propietario del buque responsabilidad exclusiva por los daños
ocasionados por la contaminación del medio ambiente en el curso del
transporte marítimo. Como ya se dijo, en los casos en que se apliquen estos
convenios no se podrá interponer un reclamo de indemnización por daños
contra el propietario del buque de una forma que no se ciña a estos convenios
(aplicación exclusiva).

Los Estados Partes del Protocolo que también son partes del Convenio
internacional sobre responsabilidad civil nacida de daños debidos a
contaminación por hidrocarburos de 1969 son Brasil, Chile, China, Ecuador,
India, Italia, Nueva Zelandia, Perú, Polonia y la Federación Rusa. Los Estados
Partes del Protocolo que también son partes del Convenio internacional sobre
la constitución de un fondo internacional de indemnización de daños de 1971
son China, India, Italia, Nueva Zelandia, Polonia y la Federación Rusa.

Los Estados Partes del Protocolo que también son partes del Convenio
internacional sobre responsabilidad civil de 1992 son Australia, Bélgica,
Finlandia, Francia, Alemania, Japón, los Países Bajos, Noruega, la República
de Corea, España, Suecia, el Reino Unido y Uruguay. 6 Los Estados Partes del
Protocolo que también son partes del Convenio internacional sobre la
constitución de un fondo de 1992 son Australia, Finlandia, Francia, Alemania,
Japón, los Países Bajos, Noruega, la República de Corea, España, Suecia, el
Reino Unido y Uruguay.

Los Estados Partes del Protocolo que también son signatarios del Convenio
internacional sobre responsabilidad e indemnización de daños en relación con
el transporte marítimo de sustancias nocivas y potencialmente peligrosas
(Convenio HNS de 1996, que todavía no está en vigor) son Finlandia,
Alemania, los Países Bajos, Noruega, Suecia y el Reino Unido. Sin embargo,
las Partes de estos convenios tienen derecho a derogar disposiciones de los
mismos inter se por medio de otros tratados, como el presente anexo sobre
responsabilidad al Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección del Medio
Ambiente. Eso es lo que se propone en el párrafo 2, que da prioridad a
disposiciones más favorables para la protección o restauración del medio
ambiente de la Antártida o los ecosistemas dependientes o asociados.

La posibilidad opuesta sería suprimir el párrafo 2 y mantener el párrafo 1


(suprimiendo la frase “a reserva de las disposiciones del párrafo 2 infra”).

Artículo 4 Medidas precautorias, medidas de respuesta y medidas de


restauración

1. Los operadores deberán tomar medidas precautorias razonables para


prevenir incidentes y deberán preparar planes de contingencia para reducir a
un mínimo el impacto de los incidentes.

2. Si se produce un incidente, el operador deberá tomar medidas de respuesta


razonables y oportunas.

3. Si se produce un impacto, el operador deberá tomar medidas de


restauración razonables.

4. El operador podrá autorizar a otra persona para que tome las medidas
señaladas en los párrafos 2 y 3 supra en su representación.

5. Cualquier otra persona podrá tomar las medidas señaladas en el párrafo 2


supra: a) si el operador no ha tomado dichas medidas o no ha autorizado a otra
persona para que las tome dentro de un plazo razonable, teniendo en cuenta
las circunstancias específicas del caso; b) si el operador ha indicado que no
tomará dichas medidas ni autorizará a otra persona a que las tome en su
representación; c) si no se puede identificar al operador o establecer contacto
con el mismo por medios razonables dentro de un plazo razonable, teniendo en
cuenta las circunstancias específicas del caso; o 7 d) si las circunstancias
específicas del caso no permiten una demora de las medidas de respuesta.

6. Cualquier otra persona podrá tomar las medidas señaladas en el párrafo 3


supra: a) si el operador no ha tomado dichas medidas o no ha autorizado a otra
persona para que las tome dentro de un plazo razonable, teniendo en cuenta
las circunstancias específicas del caso; b) si el operador ha indicado que no
tomará dichas medidas ni autorizará a otra persona a que las tome en su
representación; c) si no se puede identificar al operador.

7. Toda medida aludida en el párrafo 3 supra deberá tomarse de conformidad


con las disposiciones del anexo I al Protocolo.

8. Ninguna de las disposiciones del presente artículo afectará a las


obligaciones de las Partes emanadas del artículo 15 del Protocolo.
Comentarios En la formulación de este nuevo artículo 4, los principales
objetivos eran simplificar el texto considerablemente y aclarar al máximo la
cuestión de quién puede tomar (en ciertas circunstancias) medidas de
respuesta y medidas de restauración. El artículo 4 impone la responsabilidad
de tomar medidas en primer lugar al operador tal como se define en el artículo
1(g). En vista de que los términos “medidas precautorias”, “medidas de
respuesta” y “medidas de restauración” están claramente definidos en otros
convenios internacionales y en el artículo 1, los cuatro primeros párrafos
pueden ser muy breves sin restar claridad a las obligaciones.

En cuanto a las medidas de restauración, es importante destacar que estas


medidas serán necesarias solamente si persiste un daño tras la adopción de
medidas de respuesta adecuadas.

En la redacción de los párrafos 5 y 6 del artículo 4, con respecto a la posibilidad


de que otras personas tomen medidas de respuesta y medidas de restauración,
el propósito era buscar el equilibrio entre dos principios:
1) por una parte, la protección del medio ambiente de la Antártida no debe
depender por completo de la buena disposición del operador para tomar
medidas;

2) por la otra, el operador debe tener suficiente tiempo para asumir su


responsabilidad y tomar medidas por su cuenta. Por consiguiente, otras
personas que no sean el operador tendrían derecho a tomar medidas de
respuesta y medidas de restauración, pero las condiciones enunciadas en los
párrafos 5 y 6 evitarían que otras personas bloquearan o frustraran las
iniciativas del operador responsable.

En este sentido, la diferencia entre las medidas de respuesta y las medidas de


8 restauración es que las medidas de respuesta deben tomarse cuanto antes,
mientras que las medidas de restauración podrían demorarse si es necesario;
por ejemplo, para encontrar al operador responsable.

Por eso es que otras personas también pueden tomar medidas de respuesta si
no se puede identificar al operador o establecer contacto con el mismo dentro
de un plazo razonable y si las circunstancias del caso no permiten una demora
en las medidas de respuesta. Este aspecto de tiempo es también la razón por
la cual en el párrafo 7 se exige la aplicación de las disposiciones del Protocolo
en materia de EIA a las medidas de restauración. Dicho sea de paso,
formalmente este párrafo podría suprimirse, puesto que en el actual artículo 8
del Protocolo y en el anexo I al Protocolo se exige la preparación de una
evaluación del impacto ambiental (PA, IEE o CEE). No obstante, el párrafo 7
aumenta la claridad de este asunto desde el punto de vista jurídico y, en
particular, deja en claro que la exoneración de la aplicación del anexo I en
casos de emergencia (artículo 7 del anexo I al Protocolo) no se aplica a una
situación en la cual deban tomarse medidas de restauración.

Artículo 5 Responsabilidad objetiva

Los operadores son objetivamente responsables por los daños ocasionados


por sus actividades en la zona del Tratado Antártico. Comentarios En este
artículo se deja en claro que la responsabilidad del operador es objetiva, o sea
que no es necesario que medie culpa de su parte para que sea imputable.
Artículo 6 Responsabilidad mancomunada y solidaria

1. En los casos de daños causados por dos o más operadores, los operadores
serán mancomunada y solidariamente responsables por dichos daños. No
obstante, el operador que demuestre que ha causado solamente una parte del
daño será responsable solamente por esa parte del daño.

2. Cada operador tendrá derecho a que se apliquen los límites de la


responsabilidad correspondientes a cada uno de ellos.

3. Ninguna de las disposiciones del presente anexo menoscabará el derecho


de un operador de buscar resarcimiento de terceros. Comentarios 9 Este
artículo aborda la situación en la cual los daños resultan de las actividades de
más de un operador y no se puede determinar la contribución de cada uno a
los daños.

En este caso, el reclamo de daños puede interponerse individualmente contra


uno o más de los responsables o conjuntamente contra todos ellos, a elección
del reclamante, sin perjuicio del derecho de cada operador de buscar
resarcimiento de otros operadores responsables (párrafo 3).

Si se aplica un límite a la responsabilidad, es necesario aclarar que no se


puede obligar a un operador a pagar una indemnización que exceda el límite de
su responsabilidad. Los daños que excedan este límite podrán reclamarse de
los demás operadores responsables (mancomunada y solidariamente) (párrafo
2).

Esta disposición es común en los convenios internacionales sobre


responsabilidad.

Artículo 7 Obligación de pagar indemnización al Fondo

1. El operador responsable de la actividad que haya ocasionado daños deberá


pagar indemnización al Fondo si: a) no se puede reparar el impacto, o b) se
puede reparar el impacto pero no se han tomado medidas de restauración de
conformidad con el artículo 4(6) del presente anexo dentro de los tres años
siguientes al incidente que haya ocasionado el impacto.
2. La Reunión Consultiva del Tratado Antártico, basándose en el
asesoramiento del Comité para la Protección del Medio Ambiente: a)
establecerá, de conformidad con el artículo IX del Tratado Antártico, pautas
para calcular el monto de la indemnización correspondiente a los impactos
mencionados en el párrafo 1 supra; b) nombrará, de conformidad con el artículo
IX del Tratado Antártico, seis expertos en el cálculo de la indemnización
correspondiente a un impacto.

3. Las Partes deberán avisar a las demás Partes del Protocolo y al Fondo cada
vez que un operador bajo su jurisdicción ocasione uno de los impactos
mencionados en el párrafo 1. Cualquier otra persona podrá cursar dicho aviso
al Fondo.

4. Cuando reciba un aviso conforme al párrafo 3 supra, el Fondo pedirá a tres


expertos nombrados en consonancia con las disposiciones del párrafo 2 (b)
supra que determinen si se produjo uno de los impactos mencionados en el
párrafo 1 supra.

De ser así, los expertos calcularán el monto de la indemnización, teniendo en


cuenta las pautas señaladas en el párrafo 2(a) supra. El operador deberá
proporcionar a los expertos toda la información pertinente. Cuanto antes, y
como máximo dentro de los seis meses siguientes al recibo del aviso indicado
en el párrafo 3 supra, los expertos avisarán a las Partes, al operador y al Fondo
sobre el monto de la indemnización que el operador deba pagar de 10
conformidad con el párrafo 1 supra.

El operador deberá pagar la indemnización al Fondo dentro de los dos meses


siguientes a la fecha en que reciba este aviso.

5. Cada Parte deberá tomar las medidas necesarias para que el Fondo pueda
recurrir a los tribunales nacionales si el operador no paga la indemnización de
conformidad con los párrafos 1 y 4 supra.

6. Cada año, el Fondo informará a la Reunión Consultiva del Tratado Antártico


con respecto a las contribuciones que haya recibido de conformidad con el
procedimiento establecido en el presente artículo. Comentarios Ante todo, es
necesario señalar que este artículo es muy difícil.
Por lo tanto, se trata de un anteproyecto que debe ser evaluado críticamente.

Este anteproyecto se basa en los siguientes principios: ƒ la Reunión


Consultiva debe establecer pautas para el cálculo de la indemnización que el
operador deba pagar en los casos en que no se pueda remediar el efecto
perjudicial de un impacto o en los casos en que no se hayan tomado medidas a
pesar de que era posible hacerlo; ƒ no se debe pedir a la Reunión Consultiva
que examine individualmente casos de daños no reparados, sino que la
evaluación y el cálculo de la indemnización en cada caso deben encomendarse
a expertos independientes; ƒ se debe establecer un grupo permanente de
expertos: los expertos adquirirán una pericia especial con los años, y de esta
forma se limitará el riesgo de grandes diferencias en la interpretación y el
cálculo en distintos casos; ƒ el Fondo no deberá intervenir en el cálculo; ƒ en
las reuniones consultivas se deberá examinar la aplicación de este artículo en
la práctica sobre la base de un informe del Fondo.

Es evidente que este artículo no constituye una solución definitiva para todas
las cuestiones. Por ejemplo, no se debe estimular una actitud pasiva de los
operadores: si el monto de la indemnización es muy bajo en la práctica, al
operador le convendría esperar y no tomar medidas de restauración. Asimismo,
es necesario examinar más a fondo la relación de este artículo con la
disposición relativa al Fondo. 11

Artículo 8 Alcance de la responsabilidad

El operador no será responsable en el marco de este anexo por daños que


demuestre que fueron causados por:

a) un suceso que, en las circunstancias de la Antártida, constituya un desastre


natural de índole excepcional que no pueda haberse previsto razonablemente,
ya sea en general o en el caso particular, siempre que el operador haya
tomado todas las medidas de seguridad razonables para prevenir daños;

b) un acto de guerra, hostilidades o un acto cometido con la intención de


causar daños por terceros contra quienes ninguna medida de seguridad
razonable habría sido eficaz;
c) un acto en una situación de emergencia para salvar vidas humanas,
buques, aeronaves, equipo o instalaciones de gran valor o para proteger el
medio ambiente, salvo que la situación de emergencia que dé lugar a la
exención haya sido causada por el operador.

Comentarios Las exenciones mencionadas en este artículo figuran en otros


convenios internacionales sobre responsabilidad, como los convenios de París
y de Viena sobre responsabilidad por daños nucleares, los convenios sobre
responsabilidad por la contaminación de las aguas del mar por hidrocarburos
(convenios CLC e IOPC), responsabilidad civil por daños causados durante el
transporte de mercaderías peligrosas (CRTD) o el transporte marítimo de
sustancias nocivas y peligrosas (HNS) y responsabilidad por los daños
resultantes de actividades peligrosas para el medio ambiente (Convenio de
Lugano).

El inciso “c” es un extracto de las disposiciones de los otros anexos al


Protocolo sobre medidas de emergencia para salvar vidas humanas, buques,
aeronaves, equipo o instalaciones de gran valor o para proteger el medio
ambiente.

Artículo 9 Imputabilidad y responsabilidad de los Estados

1. Sin perjuicio de la responsabilidad del operador establecida en el presente


anexo, una Parte será responsable por los daños causados por un operador
bajo su jurisdicción que no se habrían producido o que no habrían continuado
si dicha Parte hubiera cumplido sus obligaciones de conformidad con el artículo
13 del Protocolo. Dicha responsabilidad se limitará a la parte de la
responsabilidad que el operador bajo su jurisdicción no satisfaga.

2. Ninguna de las disposiciones del párrafo 1 supra afectará a la aplicación de


las normas del derecho internacional a la responsabilidad de los Estados.

12 Comentarios El párrafo 1 crea una responsabilidad especial para las Partes,


en las condiciones señaladas en el párrafo, con respecto a otra persona que
tenga derecho a ser indemnizada de conformidad con el presente anexo, que
podrá ser otra Parte o una persona natural o jurídica, incluido el Fondo. La
responsabilidad de la Parte establecida en el presente artículo debe
considerarse ilimitada porque se fundamenta en culpa.

Artículo 10 Seguro obligatorio u otra garantía financiera

1. Cada Parte, teniendo debidamente en cuenta la índole y los riesgos de


las actividades realizadas, se cerciorará de que los operadores no
gubernamentales que realicen actividades en la zona del Tratado
Antártico tengan seguro u otra garantía financiera, como garantía
bancaria o de una institución financiera similar, que cubra la
responsabilidad por daños hasta los límites especificados en el artículo
11 del presente anexo
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 supra, cada Parte que sea
signataria del Convenio de 1976 sobre limitación de responsabilidad por
reclamaciones de derecho marítimo, enmendado por el Protocolo de
1996, deberá cerciorarse de que los operadores no gubernamentales
que sean propietarios de buques y los marineros, tal como se definen en
el artículo 1(1) de dicho Convenio, que operen en la zona del Tratado
Antártico efectúen los arreglos necesarios para que la responsabilidad
por los reclamos mencionados en el artículo 2(1) de dicho Convenio y
comprendidos en este anexo esté cubierta por un seguro u otra garantía
financiera hasta el límite establecido en el artículo 6 de dicho Convenio
o hasta el límite especificado en el artículo 11 del presente anexo, de
ambos límites el que sea mayor.

Comentarios Como muchas de las actividades que se realizan en la


Antártida corresponden a buques, es procedente considerar los diversos
convenios que rigen la responsabilidad y el seguro en este ámbito. El
seguro obligatorio, estipulado en el Convenio de 1969 sobre
responsabilidad civil e indemnización por daños causados por buques
tanque, fue reiterado recientemente en el Convenio internacional sobre
responsabilidad e indemnización de daños en relación con el transporte
marítimo de sustancias nocivas y potencialmente peligrosas (Convenio
HNS).
Si el Convenio CLC de 1969 y el Convenio HNS no son aplicables en la
región de la Antártida (porque los Estados no lo indicaron), es importante
para la aplicación del anexo propuesto que el Convenio de 1976 sobre
limitación de responsabilidad por reclamaciones de derecho marítimo
(LLMC) se aplique también a buques que operen en la Antártida en relación
con reclamos tal como se indica en los convenios CLC y HNS. El Convenio
de 1976 y el Protocolo de 1996 otorgan al propietario del buque, que en el
contexto del Protocolo sobre Protección del Medio 13 Ambiente en ciertas
circunstancias podría considerarse como un operador, el derecho de limitar
su responsabilidad a un monto relacionado con el tonelaje del buque.

Al establecer estos límites específicos para el propietario del buque se ha


tenido debidamente en cuenta su asegurabilidad. Por lo tanto, en el párrafo
2 se hace referencia al artículo 2(1) del LLMC en el sentido de que exista un
seguro u otra garantía financiera para los reclamos mencionados en dicho
artículo. Eso sería compatible con la tendencia actual en la OMI a garantizar
que los propietarios de buques dispongan de cobertura efectiva de los
buques con respecto a su responsabilidad frente a terceros (proyecto de
pautas de la OMI sobre las responsabilidades de los propietarios de buques
con respecto a reclamos marítimos).

Un asunto que queda por resolver es si se pueden incluir esos requisitos en


caso de que los límites establecidos en el artículo 11 del presente anexo
sean más altos que los previstos en el artículo 6 del LLMC. Sería útil recibir
asesoramiento de mutuales de protección e indemnidad que aseguran
buques.

Desde el punto de vista de la protección de la víctima, por supuesto es


conveniente que se establezcan límites altos, pero la experiencia ha
demostrado que eso no siempre es posible en la industria naviera.

La asegurabilidad de las operaciones navieras es restringida, lo cual


ciertamente debe tenerse en cuenta al determinar el alcance de la
responsabilidad del propietario del buque y de quien efectúe el salvamento.
Una de las razones de la limitación de la responsabilidad dispuesta en el
LLMC es que los que efectúan el salvamento están protegidos contra
responsabilidades no asegurables por daños causados durante operaciones
de salvamento. Por lo tanto, la responsabilidad asegurable puede
considerarse como un incentivo para proteger el medio marino que también
parece ser pertinente en la Antártida (Bahía Paraíso).

Artículo 11 Límites [La responsabilidad por daños de conformidad con el


artículo 5 del presente anexo no excederá...] Comentarios Véanse los
comentarios sobre el artículo 10. 14 Artículo 12 Plazo de prescripción

1. El derecho de acción para obtener resarcimiento de conformidad con el


presente anexo, incluidas las acciones que se interpongan contra el Fondo
o en relación con las medidas previstas en el artículo 4 del presente anexo,
prescribirá al cabo de [.....] años a partir de la fecha en la cual la persona
que entable la acción se haya enterado o debiera razonablemente haberse
enterado de los daños y de la identidad del operador. Las leyes de las
Partes que rijan la suspensión o interrupción de los plazos de prescripción
se aplicarán al plazo de prescripción establecido en este párrafo.

2. No obstante, en ningún caso podrá entablarse acción cuando hayan


transcurrido [.....] años desde la fecha del incidente que haya causado los
daños. En los casos en que el incidente consista en un suceso continuo, el
plazo de [...] años se contará a partir del final de dicho suceso. En los casos
en que el incidente consista en una serie de sucesos con el mismo origen,
el plazo de [...] años se contará a partir de la fecha del último suceso.
Comentarios Véase el artículo 17 del Convenio de Lugano, el artículo 18 del
CRTD y el artículo 32 del HNS.

Artículo 13 Fondo para la Protección del Medio Ambiente de la Antártida

1. Por el presente se crea el Fondo para la Protección del Medio Ambiente


de la Antártida.

2. El Fondo resarcirá a toda persona que sufra daños y tenga derecho a ser
resarcida si dicha persona no ha logrado resarcirse de dichos daños de
conformidad con las disposiciones [de los artículos ..... ] del presente anexo:
a) porque del presente anexo no emana responsabilidad alguna por dichos
daños; b) porque no se puede determinar la identidad del operador; c)
porque el operador no dispone de medios financieros para cumplir
plenamente sus obligaciones y la garantía financiera provista de
conformidad con el artículo 10 del presente anexo no cubre la
indemnización reclamada por dichos daños o es insuficiente para cubrirla; o
d) porque dicho daño excede los límites de la responsabilidad establecidos
en el artículo 11 del presente anexo o en otro convenio internacional
aplicable. 15

3. Si el Fondo demuestra que los daños se debieron de forma total o parcial


a un acto u omisión cometido con la intención de causar daños por la
persona que sufrió los daños o a la negligencia de dicha persona, podrá ser
exonerado de forma total o parcial de su obligación de indemnizar a dicha
persona.

4. El monto agregado de la indemnización que el Fondo podrá pagar


conforme a este artículo estará limitado en relación con todo incidente de
ese tipo, de modo que el total de dicho monto y el monto de la
indemnización que se pague la práctica de conformidad con el presente
anexo no deberá exceder de [...........].

5. En los casos en que los reclamos instituidos contra el Fondo excedan el


monto agregado de la indemnización que puede pagarse de conformidad
con el párrafo 4 supra, el monto disponible se distribuirá de forma tal que la
proporción entre todo reclamo instituido y el monto de la indemnización que
el reclamante reciba en la práctica de conformidad con el presente anexo
sea la misma para todos los reclamantes.

6. Las contribuciones al Fondo serán efectuadas: a) de conformidad con el


artículo 7 del presente anexo; b) ..........

7. El Fondo está autorizado para recibir contribuciones voluntarias.

8. El Fondo será reconocido por cada Parte en su legislación como una


persona jurídica capaz de asumir derechos y obligaciones y de ser parte en
actuaciones judiciales ante los tribunales competentes de dicha Parte.
9. El Fondo podrá asumir derechos y obligaciones previstos en el presente
anexo y ser parte en actuaciones relacionadas con arbitrajes de
conformidad con el artículo 15 (2) del presente anexo.

10. Con respecto al monto de la indemnización por daños que pague de


conformidad con el párrafo 2 supra, el Fondo adquirirá por subrogación los
derechos que la persona indemnizada pueda hacer valer contra el operador.
Comentarios Con el Fondo establecido en el marco de este artículo se
indemnizará a toda persona que sufra daños y tenga derecho a ser
indemnizada si no se pudo obtener dicho resarcimiento del operador
mediante la aplicación de las demás disposiciones del anexo.

En algunos casos, estas personas podrán recurrir al Fondo como fuente


(subsidiaria o suplementaria) de indemnización. Este artículo, que requiere
una mayor reflexión y elaboración, prevé también ciertos motivos para
exonerar al Fondo y un límite para el monto agregado de la indemnización
que se pague en relación con un incidente en particular.

Las contribuciones al Fondo se efectúan conforme al artículo 7 del anexo, y


se deberían considerar otras posibles fuentes de contribuciones. El Fondo
16 debe ser capaz de actuar en calidad de persona jurídica ante los
tribunales competentes de una Parte o en los procedimientos de arbitraje
previstos en el artículo 15(2) del anexo y de adquirir por subrogación los
derechos que la persona indemnizada por el Fondo pueda hacer valer
contra el operador.

Artículo 14 Jurisdicción, reconocimiento y cumplimiento

1. A reserva del artículo 15 del presente anexo, se podrán entablar


acciones de conformidad con el presente anexo solamente en el territorio de
una Parte, en el tribunal: a) del lugar donde el operador tenga su domicilio
habitual o su domicilio comercial; b) del lugar donde el operador haya
organizado una actividad en la zona del Tratado Antártico; c) de la Parte
cuya nacionalidad tenga el operador.
2. Cada Parte deberá cerciorarse de que sus tribunales tengan jurisdicción
para entender y fallar en acciones entabladas de conformidad con el párrafo
1 supra.

3. En los casos en que se entable una acción ante un tribunal que tenga
jurisdicción conforme al párrafo 1 supra contra el operador, dicho tribunal
tendrá jurisdicción exclusiva sobre toda acción contra el Fondo con respecto
a los mismos daños.

4. Cada Parte se cerciorará de que el Fondo tenga derecho a intervenir en


calidad de parte en todo procedimiento judicial instituido contra el operador
ante un tribunal de la Parte que tenga jurisdicción conforme al párrafo 1
supra.

5. A reserva de lo dispuesto en el párrafo 6 infra, el Fondo no quedará


obligado por fallos emitidos en procedimientos de los cuales no haya sido
parte o por arreglos extrajudiciales de los cuales no sea parte.

6. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 4 supra, en los casos en que


se entable una acción contra un operador ante un tribunal competente
conforme al párrafo 1 supra, cada parte en la acción judicial tendrá derecho,
según su legislación nacional, a avisar al Fondo sobre la acción judicial. En
los casos en que dicha notificación se curse en cumplimiento de las
formalidades exigidas por las leyes aplicables al tribunal que entienda en el
caso, en una fecha y de una forma que permitan que el Fondo intervenga
efectivamente como Parte en la acción judicial, todo fallo del tribunal en
dicha acción que sea definitivo y exigible en el territorio de la Parte donde
se emita obligará al Fondo en el sentido de que éste no podrá impugnar los
hechos y las determinaciones de dicho fallo aunque en la práctica no haya
intervenido en la acción judicial. 17

7. A reserva de toda decisión relativa a la distribución a la que alude el


artículo 13(5) del presente anexo en caso de un fallo contra el Fondo, todo
fallo emitido por un tribunal competente conforme al párrafo 1 supra que ya
no esté supeditado a procedimientos ordinarios de apelación será
reconocido por todas las Partes a menos que: a) dicho reconocimiento se
oponga a la política pública de la Parte cuyo reconocimiento se procura
obtener; b) haya sido emitido en ausencia del demandado y no se haya
entregado debidamente al demandado el documento por medio del cual se
haya instituido la acción judicial o un documento equivalente con suficiente
tiempo para que el demandado efectuara los arreglos necesarios para su
defensa; c) sea irreconciliable con un fallo emitido en una controversia entre
las mismas Partes en el territorio de la Parte cuyo reconocimiento se
procura obtener; o d) sea irreconciliable con un fallo anterior emitido en otro
Estado en relación con la misma causa y entre las mismas Partes, siempre
que dicho fallo anterior cumpla las condiciones para su reconocimiento en el
territorio de la Parte al cual esté dirigido.

8. Todo fallo reconocido conforme al párrafo 3 supra que sea exigible en el


territorio de la Parte de origen será exigible en el territorio de cada Parte en
cuanto se cumplan las formalidades exigidas por cada Parte. No se podrán
reabrir los méritos del caso sobre la base de dichas formalidades.
Comentarios Véanse los artículos 33 a 35 del Convenio HNS, el artículo del
Convenio de 23 Lugano y el artículo 20 de la Convención CRTD. Artículo 15
Controversias y acciones que abarquen a una Parte o a más de una

1. A reserva de lo dispuesto en el párrafo 2 infra, las controversias entre


Partes con respecto a la interpretación y aplicación del presente anexo se
resolverán de conformidad con los artículos 18, 19 y 20 del Protocolo, salvo
acuerdo en contrario de las Partes.

2. Las demandas de indemnización en el marco del presente anexo,


incluidas las interpuestas por el Fondo o contra el Fondo, o en relación con
las medidas previstas en el artículo 4 del presente anexo, que abarquen a
una de las Partes o a más de una, serán sometidas a arbitraje de
conformidad con las disposiciones del apéndice al Protocolo sobre arbitraje,
a menos que la Parte o las Partes litigantes convengan en que la acción se
entable ante un tribunal competente conforme al artículo 14 del presente
anexo. A ese 18 efecto, si una parte en la causa no es Parte del Tratado, se
le aplicará el apéndice al Protocolo como si fuera una Parte del Tratado.
3. El laudo del Tribunal Arbitral será obligatorio y exigible en el territorio de
cada Parte como si fuera un fallo definitivo de su tribunal de última
instancia. 4. En los casos en que una causa contra el operador se someta a
arbitraje de conformidad con el párrafo 2 supra, se aplicarán las
disposiciones del artículo 14 (3), (4), (5) y (6) del presente anexo mutatis
mutandis con respecto al Fondo. Comentarios En este artículo se estipula
que, además de las controversias entre las Partes con respecto a la
interpretación y aplicación del anexo, las demandas de indemnización de
conformidad con el anexo que abarquen a una de las Partes o a más de
una en principio también se someterán a arbitraje de conformidad con las
disposiciones del apéndice al Protocolo sobre arbitraje. Artículo 16
Enmiendas o modificaciones

1. El presente anexo podrá ser enmendado o modificado por medio de una


medida adoptada de conformidad con el artículo IX(1) del Tratado Antártico.
A menos que en la medida se especifique lo contrario, la enmienda o
modificación se considerará aprobada y entrará en vigor un año después de
la clausura de la Reunión Consultiva del Tratado Antártico en la cual haya
sido adoptada, salvo que una de las Partes Consultivas del Tratado
Antártico o más de una notifiquen al Depositario, dentro de dicho plazo, que
desean una prórroga del plazo o que no están en condiciones de aprobar la
medida.

2. Toda enmienda o modificación del presente anexo que entre en vigor de


conformidad con el párrafo 1 supra entrará en vigor a partir de ese momento
para las demás Partes cuando el Depositario reciba el aviso de aprobación
de dichas Partes. Comentarios Este texto es idéntico a las disposiciones
sobre enmiendas y modificaciones de los anexos I, II, III, IV y V (excepto por
el uso de la palabra “medida” en vez de “enmienda” al final del párrafo 1 del
artículo 13 del anexo III).
Convenio internacional sobre responsabilidad e indemnización de daños en
relación con el transporte marítimo de sustancias nocivas y potencialmente
peligrosas (SNP)

 Adopción: 3 de mayo de 1996; no está en vigor; sustituido por el Protocolo de


2010: Adopción: 30 de abril de 2010; todavía no ha entrado en vigor

El Convenio SNP fue adoptado por una conferencia internacional en 1996 y


se basa en el exitoso modelo del Convenio de Responsabilidad Civil y del
Convenio del Fondo que cubre los daños debidos a la contaminación por
derrames de hidrocarburos persistentes procedentes de buques tanque.
Como en el caso del régimen original de indemnización de la contaminación
por hidrocarburos, el Convenio SNP establecerá un sistema de dos estratos
de indemnización que debe pagarse en caso de accidentes en el mar, en este
caso, relacionados con sustancias nocivas y potencialmente peligrosas, tales
como los productos químicos. No obstante, no solo abarca los daños por
contaminación, sino también los riesgos de incendio y explosión, incluida la
pérdida de vida o las lesiones corporales, así como la pérdida o daños
causados a bienes.

El primer estrato estará cubierto por un seguro obligatorio contratado por los
propietarios de los buques, quienes podrían limitar su responsabilidad. En
aquellos casos en los que el seguro no cubra el suceso, o sea insuficiente
para satisfacer la reclamación, la indemnización se obtendrá de un segundo
estrato proveniente de un fondo, constituido por contribuciones de los
receptores de SNP. Las  contribuciones se calcularán conforme a las
cantidades de SNP recibidas en cada una de las Partes en el año civil
precedente.

Las sustancias nocivas y potencialmente peligrosas se definen con referencia


a listas de sustancias incluidas en distintos convenios y códigos de la OMI.
Estas sustancias incluyen hidrocarburos, otras sustancias líquidas definidas
como nocivas o peligrosas, gases licuados, sustancias líquidas con un punto
de inflamación inferior a 60ºC, materiales y sustancias peligrosas,
potencialmente peligrosos y perjudiciales transportados en bultos y materiales
sólidos a granel definidos como capaces de presentar riesgos de carácter
químico.

La definición de daños incluye la muerte y las lesiones corporales, la pérdida


de bienes o los daños sufridos por bienes fuera del buque, las pérdidas o
daños debidos a la contaminación del medio ambiente, el costo de las
medidas preventivas y las otras pérdidas o daños ocasionados por tales
medidas.

El Convenio introduce la responsabilidad objetiva del propietario del buque y


de un sistema de seguro obligatorio y de certificados de seguro.

En 2009, el Convenio SNP de 1996 aún no había entrado en vigor, debido a


un número insuficiente de ratificaciones. Una segunda conferencia
internacional, celebrada en abril de 2010, adoptó un Protocolo del Convenio
SNP (Protocolo SNP de 2010), que se concibió para abordar los problemas
prácticos que habían impedido que numerosos Estados ratificasen el
convenio original.
Desde entonces, se ha instado a los Estados a ratificar el protocolo SNP de
2010. Junto con los Fondos internacionales de indemnización de daños
debidos a contaminación por hidrocarburos (FIDAC) y la Federación
Internacional Anticontaminación de Armadores de Buques Tanque (ITOPF), la
Organización Marítima Internacional (OMI) produjo un folleto de seis páginas
que explica las ventajas del Convenio y anima a los Estados Miembros a
hacer las gestiones necesarias para implementar y adherirse al Convenio. El
folleto está disponible en español, francés  e inglés.  

Una vez que el Protocolo SNP de 2010 entre en vigor, el Convenio de 1996,
enmendado por el Protocolo de 2010, pasará a llamarse Convenio
internacional sobre responsabilidad e indemnización de daños en relación con
el transporte marítimo de sustancias nocivas y potencialmente peligrosas,
2010.

Límites de responsabilidad en virtud del Protocolo de 2010

En virtud del Protocolo de 2010, si los daños son causados por SNP a granel,
se procurará primero obtener indemnización del propietario del buque, hasta
el límite máximo de 100 millones de derechos especiales de giro (DEG).

A partir de ese límite, el pago de la indemnización corresponderá al segundo


estrato, es decir, al Fondo SNP, hasta un máximo de 250 millones de DEG
(incluida la indemnización abonada por el primer estrato).

El Fondo contará con una Asamblea, constituida por todos los Estados Partes
en el Convenio y el Protocolo, y una secretaría especializada. La Asamblea
se reúne normalmente una vez al año.

Criterios para la entrada en vigor del Protocolo

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 del Protocolo, este entrará


en vigor 18 meses después de la fecha en que se hayan cumplido las
siguientes condiciones:

a)       que por lo menos 12 Estados, incluidos cuatro Estados con un mínimo
de 2 millones de unidades de arqueo bruto cada uno, hayan manifestado su
consentimiento en obligarse por él; y

b)      que el Secretario General haya recibido información de conformidad


con lo dispuesto en el artículo 20, párrafos 4 y 6, de que las personas que en
dichos Estados estarían obligadas a pagar contribuciones en virtud de los
párrafos 1 a) y c) del artículo 18 del Convenio enmendado por el Protocolo,
han recibido durante el año civil precedente una cantidad total de al menos 40
millones de toneladas de carga sujeta al pago de contribución a la cuenta
general. 

Fondo SNP

Hubo acuerdo general en que no sería posible ofrecer cobertura suficiente


con la sola responsabilidad del propietario del buque por los daños que
podrían ocasionarse en relación con el transporte de sustancias nocivas y
potencialmente peligrosas. Por ello, la responsabilidad del propietario del
buque, que constituye el primer estrato del Convenio, se ve complementada
con el segundo estrato: el Fondo SNP, financiado por los intereses de la
carga. El Fondo intervendrá cuando:

·         de los daños ocasionados no nazca responsabilidad del propietario del


buque. Esto podría suceder, por ejemplo, si el propietario del buque no
hubiera sido informado de que la carga transportada por el buque contenía
sustancias nocivas o potencialmente peligrosas o si el accidente se hubiera
producido como resultado de un acto de guerra;

·         el propietario responsable de los daños sea financieramente insolvente


para dar pleno cumplimiento a sus obligaciones en virtud del Convenio y la
garantía financiera provista no cubra las reclamaciones de indemnización de
daños o sea insuficiente para satisfacerlas; o

·         la cuantía de los daños rebase los límites de la responsabilidad del


propietario estipulados en el Convenio.

Las contribuciones al segundo estrato procederán de las personas que en las


Partes Contratantes reciban una determinada cantidad mínima de sustancias
nocivas y potencialmente peligrosas como carga durante un año civil. Este
estrato estará constituido por una cuenta general y tres cuentas
independientes: una para los hidrocarburos, otra para los gases naturales
licuados (GNL) y la tercera para los gases de petróleo licuados (GPL). Este
sistema de cuentas separadas se considera una forma de evitar que unas
sustancias subvencionen a otras.

El Convenio SNP y los Convenios de Responsabilidad Civil y del Fondo

El Convenio SNP excluye los daños debidos a contaminación como se


definen en el Convenio Internacional sobre responsabilidad civil por daños
causados por la contaminación de las aguas del mar por hidrocarburos y en el
Convenio internacional sobre la constitución de un fondo internacional de
indemnización de daños causados por la contaminación de hidrocarburos,
con el fin de evitar que su función duplique la de estos dos convenios.

Sin embargo, el Convenio SNP cubre otros daños (incluidos muerte y


lesiones corporales), así como daños causados por incendio o explosión, o
ambos, cuando se transportan hidrocarburos.

Responsabilidad e indemnización
Aunque la OMI se preocupa fundamentalmente de la seguridad del transporte
marítimo y de la prevención de la contaminación del medio marino, también ha
introducido normativas sobre la responsabilidad e indemnización por los daños
causados por los buques, como la contaminación.

El desastre de Torrey Canyon, en 1967, que condujo a la intensificación del


trabajo técnico de la OMI para prevenir la contaminación, fue también
catalizador de la labor en materia de responsabilidad e indemnización.

Se estableció un Comité jurídico especial encargado de tratar los conflictos


jurídicos surgidos a raíz de la primera gran catástrofe causada por un petrolero
en el mundo: el Comité pronto se convirtió en un órgano auxiliar permanente
del Consejo de la OMI, reuniéndose dos veces al año para tratar las cuestiones
jurídicas planteadas ante la OMI.

Entre las principales cuestiones surgidas a raíz del Torrey Canyon está la de


quién debía ser considerado responsable de los daños debidos a la
contaminación por hidrocarburos ocasionada por los buques tanque, que es la
base para determinar la responsabilidad y el nivel de la indemnización por los
daños causados. Ya existían procedimientos consolidados para satisfacer
reclamaciones derivadas de, por ejemplo, la colisión entre dos buques. Por lo
general, solo se puede culpar a estos, y sólo los buques, la carga y aquellos
que se encuentran a bordo pueden llegar a sufrir daños o lesiones. Pero una
catástrofe ambiental como la del Torrey Canyon, implica a terceras partes y el
daño causado puede ser enorme. Es importante establecer un sistema que
permita determinar la responsabilidad y que garantice que se pagan las
indemnizaciones correspondientes.

En 1969, una conferencia convocada por la OMI resultó en la adopción de un


convenio que trata sobre la responsabilidad civil del buque o el propietario de la
carga por el daño sufrido por la contaminación ocasionada por un accidente. El
Convenio internacional sobre responsabilidad civil nacida de daños debidos a
contaminación por hidrocarburos, 1969 (Convenio de responsabilidad civil de
1969) tenía como objetivo garantizar el pago de una indemnización adecuada a
las víctimas y asegurar que la responsabilidad recaía en el propietario del
buque.

Algunos delegados de la Conferencia de 1969 estimaron que los límites de la


responsabilidad establecidos eran demasiado bajos y que la indemnización
ofrecida en algunos casos podía resultar, por tanto, insuficiente. Como
consecuencia de ello, en 1971 la OMI convocó otra conferencia en la cual se
adoptó el Convenio internacional sobre la constitución de un fondo
internacional de indemnización de daños causados por la contaminación de
hidrocarburos, 1971 (Convenio del Fondo de 1971), el cual entró en vigor en
1978. El Fondo tiene su sede en Londres. A diferencia del Convenio de
responsabilidad civil de 1969, el cual responsabiliza al propietario del buque, el
Fondo está constituido por las contribuciones económicas de los importadores
de petróleo. El objetivo es que, cuando un accidente marítimo produzca daños
debidos a contaminación que excedan el nivel de indemnización disponible en
virtud del Convenio de responsabilidad civil de 1969, el Fondo pueda pagar una
cantidad adicional, aunque el peso de la indemnización recaiga en el
propietario del buque y los intereses de la carga.

Los límites de la responsabilidad en los dos convenios fueron ampliamente


incrementados mediante enmiendas adoptadas por una conferencia celebrada
en 1992, y nuevamente durante el 82º periodo de sesiones celebrado del 16 al
20 de octubre de 2000.

En mayo de 2003, una Conferencia diplomática adoptó el Protocolo de 2003


sobre la constitución de un fondo complementario de indemnización de daños
debidos a contaminación por hidrocarburos. El Protocolo establece un Fondo
complementario internacional de indemnización de daños debidos a
contaminación por hidrocarburos, cuyo objetivo es proporcionar un tercer nivel
adicional de indemnización para esos daños. La participación en el Fondo
complementario es opcional y está abierta a todos los Estados Contratantes del
Convenio del Fondo de 1992. Aquellos Estados que no se unan continuarán
cubiertos por el actual régimen del Convenio de responsabilidad civil/Fondo.

El éxito de la OMI a la hora de tratar la cuestión de la indemnización por daños


debidos  a contaminación ha alentado a los Estados Miembros a trasladar otras
cuestiones jurídicas a la Organización.

En 1971, la OMI, en asociación con el Organismo Internacional de Energía


Atómica (OIEA) y la Agencia Europea de Energía Nuclear de la Organización
de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE), convocó una conferencia en
la que se adoptó el Convenio relativo a la responsabilidad civil en la esfera del
transporte marítimo de materiales nucleares, 1971, para regular la
responsabilidad en cuanto a daños que el transporte marítimo de materiales
nucleares pudiera ocasionar.

En 1974, la OMI centró su atención en la cuestión de los pasajeros y su


equipaje y adoptó un convenio que establece un régimen de responsabilidad
por daños sufridos por pasajeros que viajan en buques de navegación
marítima. El Convenio de Atenas relativo al transporte de pasajeros y sus
equipajes por mar, 1974, declara al transportista responsable de los daños o
pérdidas sufridos por los pasajeros si el incidente es culpa del transportista o se
debe a una negligencia suya. El límite de la responsabilidad se estableció en
46.666 DEG (derecho especial de giro) por suceso. En 1990, se adoptó un
protocolo al Convenio de Atenas que incrementó la cuantía de la indemnización
pagadera: por muerte o lesiones personales, por ejemplo, el límite se elevó
hasta los 175.000 DEG. En octubre de 2002, una Conferencia diplomática
adoptó el Protocolo de 2002 que revisaba el Convenio de 1974 en su totalidad,
adoptando niveles mucho mayores de responsabilidad, sometiendo a examen
las bases de la responsabilidad e introduciendo un seguro obligatorio.

La cuestión general de la limitación de la responsabilidad nacida de


reclamaciones de derecho marítimo ya se abordó en un convenio adoptado en
1957, antes de que la OMI se reuniera por primera vez. Conforme pasaba el
tiempo, sin embargo, se hizo patente que los límites de responsabilidad
establecidos eran demasiado bajos y, en 1976, la OMI adoptó un nuevo
convenio que incrementaba esos límites, en algunos casos en un 300%. El
Convenio de limitación de la responsabilidad 1976 especifica límites para dos
tipos de reclamación: aquellas relacionadas con muertes o lesiones personales;
y reclamaciones por bienes, tales como daños a los buques, los bienes o las
construcciones portuarias. Los límites de la indemnización de este Convenio se
elevaron por medio de un Protocolo adoptado en 1996.

En 1996, la OMI adoptó el Convenio SNP, basado en el exitoso ejemplo de los


Convenios de responsabilidad y fondos. Al igual que con el régimen de
indemnización de daños causados por la contaminación de hidrocarburos, el
Convenio SNP establece un sistema de dos etapas en el pago de
indemnización en el caso de accidentes en el mar que impliquen sustancias
nocivas y peligrosas, como productos químicos.

En 2009, el Convenio SNP no había entrado aún en vigor, debido a que no


había suficientes ratificaciones. Una segunda Conferencia internacional,
celebrada en abril de 2010, adoptó un Protocolo al Convenio SNP: el Protocolo
SNP de 2010, que fue diseñado para abordar problemas prácticos que habían
obstaculizado la ratificación del Convenio original por parte de muchos
Estados.

En marzo de 2001, la OMI adoptó un nuevo Convenio internacional sobre


responsabilidad civil nacida de daños debidos a contaminación por los
hidrocarburos para combustible de los buques, 2001, el cual estableció un
régimen de responsabilidad e indemnización con respecto a los derrames de
hidrocarburos transportados como combustible de los buques. Los regímenes
previos que cubrían derrames de hidrocarburos no incluían derrames de
hidrocarburos de buques que no fueran petroleros. El Convenio de 2001 se
inspira en el Convenio internacional sobre responsabilidad civil nacida de
daños debidos a contaminación por hidrocarburos, 1969.

El Comité jurídico de la OMI adoptó el Convenio sobre la remoción de restos de


naufragio (Convenio WRC) mediante una Conferencia diplomática celebrada
del 14 al 18 de mayo de 2007.
PROTOCOLO COMÚN RELATIVO A LA APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN
DE VIENA Y DEL CONVENIO DE PARÍS 1. El Protocolo Común relativo a la
aplicación de la Convención de Viena y del Convenio de París fue aprobado
por la Conferencia sobre las relaciones entre el Convenio de París y la
Convención de Viena, celebrada conjuntamente por el Organismo Internacional
de Energía Atómica y la Organización de Cooperación y Desarrollo
Económicos en la Sede del Organismo Internacional de Energía Atómica, en
Viena, el 21 de septiembre de 1988, quedando abierto a la firma en la misma
fecha. El Protocolo Común entró en vigor el 27 de abril de 1992, es decir, tres
meses después de la fecha de depósito de los instrumentos de ratificación,
aceptación, aprobación o adhesión de un mínimo de cinco Estados Parte en la
Convención de Viena y cinco Estados Parte en el Convenio de París, de
conformidad con el Artículo VII. 2. Se reproduce aquí, para información de
todos los Estados Miembros, el texto del Protocolo Común, tomado de una
copia certificada. PROTOCOLO COMÚN RELATIVO A LA APLICACIÓN DE LA
CONVENCIÓN DE VIENA Y DEL CONVENIO DE PARÍS LAS PARTES
CONTRATANTES TENIENDO EN CUENTA la Convención de Viena sobre
Responsabilidad Civil por daños nucleares, de 21 de mayo de 1963;
TENIENDO EN CUENTA el Convenio de París acerca de la Responsabilidad
Civil en Materia de Energía Nuclear, de 29 de julio de 1960, en su forma
enmendada por el Protocolo Adicional de 28 de enero de 1964 y por el
Protocolo de 16 de noviembre de 1982; CONSIDERANDO que la Convención
de Viena y el Convenio de París son similares en lo sustancial, y que ningún
Estado es actua lmente Parte en ambos instrumentos; CONVENCIDAS de que
la adhesión a uno cualquiera de estos dos instrumentos por Partes en el otro
instrumento podría ocasionar dificultades resultantes de la aplicación
simultánea de ambos instrumentos a un accidente nuclear; y DESEOSAS de
establecer un vinculo entre la Convención de Viena y el Convenio de París
mediante la extensión recíproca del beneficio del régimen especial de
responsabilidad civil por danos nucleares enunciado en cada uno de los dos
instrumentos y de eliminar conflictos derivados de la aplicación simultánea de
ambos instrumentos a un accidente nuclear; HAN ACORDADO lo siguiente:
Artículo I En el presente Protocolo: a) por "Convención de Viena" se entiende la
Convención de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daños Nucleares, de 21
de mayo de 1963, y toda enmienda de la misma que esté en vigor para una
Parte Contratante en el presente Protocolo; b) por "Convenio de París" se
entiende el Convenio de París acerca de la Responsabilidad Civil en Materia de
Energía Nuclear, de 29 de julio de 1960, y toda enmienda del mismo que esté
en vigor para una Parte Contratante en el presente Protocolo. Artículo II A los
efectos del presente Protocolo: a) el explotador de una instalación nuclear
situada en el territorio de una Parte en la Convención de Viena será
responsable, conforme a dicha Convención, de los daños nucleares sufridos en
el territorio de una Parte a la vez en el Convenio de París y en el presente
Protocolo; b) el explotador de una instalación nuclear situada en el territorio de
una Parte en el Convenio de París será responsable, conforme a dicho
Convenio, de los daños nucleares sufridos en el territorio de una Parte a la vez
en la Convención de Viena y en el presente Protocolo. Artículo III 1. En caso de
accidente nuclear, será de aplicación bien la Convención de Viena o bien el
Convenio de París, con exclusión del otro instrumento. 2. En caso de accidente
nuclear ocurrido en una instalación nuclear, el instrumento aplicable será aquél
en que sea Parte el Estado en cuyo territorio esté situada la instalación. 3. En
caso de accidente nuclear ocurrido fuera de una instalación nuclear y que
involucre materiales nucleares en curso de transporte, el instrumento aplicable
será aquél en que sea Parte el Estado en cuyo territorio esté situada la
instalación nuclear a cuyo explotador incumba la responsabilidad conforme a lo
dispuesto bien en los apartados b) y c) del párrafo 1 del artículo II de la
Convención de Viena o bien en los párrafos a) y b) del artículo 4 del Convenio
de París. Artículo IV 1. Los artículos I a XV de la Convención de Viena se
aplicarán, con respecto a las Partes Contratantes en el presente Protocolo que
sean Partes en el Convenio de París, de la misma manera que entre las Partes
en la Convención de Viena. 2. Los artículos 1 a 14 del Convenio de París se
aplicarán, con respecto a las Partes Contratantes en el presente Protocolo que
sean Partes en la Convención de Viena, de la misma manera que entre las
Partes en el Convenio de París. Artículo V El presente Protocolo estará abierto
a la firma de todos los Estados que hayan firmado o ratificado la Convención de
Viena o el Convenio de París, o que se hayan adherido a aquélla o a éste, a
partir del 21 de septiembre de 1988 hasta la fecha de entrada en vigor del
presente Protocolo, en la Sede del Organismo Internacional de Energía
Atómica. Artículo VI 1. EL presente Protocolo está sujeto a ratificación,
aceptación, aprobación o adhesión. Solo se aceptarán los instrumentos de
ratificación, aceptación o aprobación provenientes de Estados que sean Parte
en la Convención de Viena o el Convenio de París. Cualquiera de dichos
Estados, que no haya firmado el presente Protocolo, podrá adherirse a él. 2.
Los instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión se
depositarán en poder del Director General del Organismo Internacional de
Energía Atómica, que por el presente artículo se designa depositario del
presente Protocolo. Artículo VII 1. El presente Protocolo entrará en vigor al
cumplirse tres meses de la fecha en que hayan depositado instrumentos de
ratificación, aceptación, aprobación o adhesión como mínimo cinco Estados
Parte en la Convención de Viena y cinco Estados Parte en el Convenio de
París. Con respecto a cada uno de los Estados que ratifique, acepte o apruebe
el Protocolo, o que se adhiera a él, después de depositados los mencionados
instrumentos, el Protocolo entrará en vigor al cumplirse tres meses de la fecha
en que se haya depositado el instrumento de ratificación, aceptación,
aprobación o adhesión. 2. El Protocolo permanecerá en vigor mientras se
hallen en vigor la Convención de Viena y el Convenio de París. Artículo VIII 1.
Toda Parte Contratante podrá denunciar el presente Protocolo mediante
notificación escrita al depositario. 2. La denuncia surtirá efecto al cumplirse un
ano de la fecha en que el depositario haya recibido la notificación. Artículo IX 1.
Toda Parte Contratante en la Convención de Viena o en el Convenio de París
que cese de serlo, notificará al depositario la terminación de la aplicación del
correspondiente instrumento con respecto a ella y la fecha en que dicha
terminación haya de cobrar efecto. 2. El presente Protocolo dejará de aplicarse
a la Parte Contratante que haya dado por terminada la aplicación de la
Convención de Viena o del Convenio de París, en la fecha en que cobre efecto
dicha terminación. Artículo X El depositario notificará prontamente a las Partes
Contratantes y a los Estados invitados a participar en la Conferencia sobre la
relación entre el Convenio de París y la Convención de Viena, así como al
Secretario General de la Organización de Cooperación y Desarrollo
Económicos: a) cada firma del presente Protocolo; b) cada depósito de un
instrumento de ratificación, aceptación, aprobación del presente Protocolo o de
adhesión al mismo; c) la entrada en vigor del presente Protocolo; d) toda
denuncia del presente Protocolo; y e) toda información recibida de conformidad
con el artículo IX. Artículo XI El original del presente Protocolo, cuyos textos en
árabe, chino, español. francés, inglés y ruso son igualmente auténticos, se
depositará en poder del depositario, quien enviará copias certificadas del
mismo a las Partes Contratantes y a los Estados invitados a participar en la
Conferencia sobre la relación entre el Convenio de París y la Convención de
Viena, así como al Secretario General de la Organización de Cooperación y
Desarrollo Económicos. EN TESTIMONIO DE LO CUAL los infraescritos,
debidamente autorizados al efecto por sus respectivos Gobiernos, firman el
presente Protocolo Común. HECHO en Viena a los veintiún días del mes de
septiembre de mil novecientos ochenta y ocho.

CONVENCIÓN SOBRE INDEMNIZACIÓN SUPLEMENTARIA POR DAÑOS


NUCLEARES 1. La Convención sobre indemnización suplementaria por daños
nucleares fue aprobada el 12 de septiembre por una Conferencia Diplomática
celebrada del 8 al 16 de septiembre de 1997 y se abrió a la firma en Viena el
29 de septiembre de 1997, en la cuadragésima primera reunión de la
Conferencia General del Organismo Internacional de Energía Atómica. La
Convención seguirá abierta a la firma hasta su entrada en vigor. 2. De acuerdo
con el artículo XX, la Convención entrará en vigor el nonagésimo día a partir de
la fecha en que por lo menos cinco Estados con un mínimo de 400 000
unidades de potencia nuclear instalada hayan depositado uno de los
instrumentos a que se hace referencia en el artículo XVIII. Después de su
entrada en vigor, cualquier Estado que no haya firmado la Convención podrá
adherirse a ella. 3. Cabe prestar atención al párrafo 1 del artículo XVIII y el
párrafo 1 del artículo XIX que disponen que solo se aceptará un instrumento de
ratificación, aceptación, aprobación o adhesión de un Estado que sea Parte en
la Convención de Viena o en el Convenio de París, o de un Estado que declare
que su derecho nacional cumple las disposiciones del Anexo de la Convención
siempre que, en el caso de que un Estado tenga en su territorio una instalación
nuclear que corresponda a la definición de la Convención sobre Seguridad
Nuclear de 17 de junio de 1994, sea Estado Contratante en esa Convención. 4.
El texto de la Convención, tomado de una copia certificada, se transcribe en el
Anexo del presente documento para información de todos los Estados
Miembros. INFCIRC/567 de julio de 1998 Distr. GENERAL Original: ÁRABE,
CHINO, ESPAÑOL, FRANCÉS INGLÉS y RUSO INFCIRC/567 Apéndice
CONVENCION SOBRE INDEMNIZACION SUPLEMENTARIA POR DAÑOS
NUCLEARES CONVENCIÓN SOBRE INDEMNIZACIÓN SUPLEMENTARIA
POR DAÑOS NUCLEARES LAS PARTES CONTRATANTES,
RECONOCIENDO la importancia de las medidas previstas en la Convención
de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daños Nucleares y en el Convenio de
París acerca de la Responsabilidad Civil en Materia de Energía Nuclear, así
como en las legislaciones nacionales sobre indemnización de daños nucleares
concordantes con los principios de la Convención y el Convenio mencionados;
DESEOSAS de establecer un régimen mundial de responsabilidad para
suplementar y reforzar esas medidas con miras a aumentar el importe de la
indemnización de los daños nucleares; RECONOCIENDO ADEMAS que ese
régimen mundial de responsabilidad fomentaría la cooperación regional y
mundial para promover un grado más alto de seguridad de acuerdo con los
principios de asociación y solidaridad internacionales; HAN ACORDADO lo
siguiente: CAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES Artículo I Definiciones
A los efectos de la presente Convención: a) Por "Convención de Viena" se
entenderá la Convención de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daños
Nucleares de 21 de mayo de 1963 y toda enmienda de la misma que esté en
vigor para una Parte Contratante en la presente Convención. b) Por "Convenio
de París" se entenderá el Convenio de París acerca de la responsabilidad civil
en materia de energía nuclear de 29 de julio de 1960 y toda enmienda del
mismo que esté en vigor para una Parte Contratante en la presente
Convención. c) Por "derecho especial de giro", en adelante denominado DEG,
se entenderá la unidad de cuenta definida por el Fondo Monetario Internacional
y utilizada por éste para sus operaciones y transacciones. - 2 - d) Por "reactor
nuclear" se entenderá toda estructura que contenga combustible nuclear
dispuesto de tal modo que en ella pueda producirse un proceso automantenido
de fisión nuclear en cadena sin una fuente de neutrones adicional. e) Por
"Estado de la instalación" respecto de una instalación nuclear se entenderá la
Parte Contratante en cuyo territorio esté la instalación nuclear o bien, si la
instalación nuclear no está en el territorio de ningún Estado, la Parte
Contratante que explote la instalación nuclear o haya autorizado su
explotación. f) Por "daños nucleares" se entenderá: i) la pérdida de vidas
humanas o las lesiones corporales; ii) los daños o perjuicios materiales; y cada
uno de los daños que se indican a continuación en la medida determinada por
la legislación del tribunal competente: iii) la pérdida económica derivada de la
pérdida o los daños a que se hace referencia en los apartados i) y ii), en la
medida en que no esté incluida en esos apartados, si la sufriere una persona
con derecho a entablar una demanda con respecto a dicha pérdida o daños; iv)
el costo de las medidas para rehabilitar el medio ambiente deteriorado, a
menos que el deterioro sea insignificante, siempre que esas medidas realmente
se hayan adoptado o hayan de adoptarse, y en la medida en que no esté
incluido en el apartado ii); v) el lucro cesante derivado del interés económico en
algún uso o goce del medio ambiente que se produzca como resultado de un
deterioro significativo del medio ambiente, y en la medida en que no esté
incluido en el apartado ii); vi) los costos de las medidas preventivas y otros
daños y perjuicios causados por esas medidas; vii) cualquier otra pérdida
económica que no sea una pérdida causada por el deterioro del medio
ambiente, si ello estuviese autorizado por la legislación general sobre
responsabilidad civil del tribunal competente, en el caso de los apartados i) a iv)
y vii) supra, en la medida en que los daños y perjuicios se produzcan como
resultado de la radiación ionizante emitida por cualquier fuente de radiación
dentro de una instalación nuclear, o emitida por combustible nuclear o
productos o desechos radiactivos que se encuentren en una instalación
nuclear, o de los materiales nucleares que procedan de ella, se originen en ella
o se envíen a ella, sea que se deriven de las propiedades de esa materia, o de
la combinación de propiedades radiactivas con propiedades tóxicas, explosivas
u otras propiedades peligrosas de esa materia. - 3 - g) Por "medidas de
rehabilitación" se entenderá todas las medidas razonables que hayan sido
aprobadas por las autoridades competentes del Estado donde se hayan
adoptado las medidas y que tengan por objeto rehabilitar o restaurar
componentes del medio ambiente dañados o destruidos o introducir en el
medio ambiente, cuando ello sea razonable, el equivalente de esos
componentes. La legislación del Estado en que se hayan sufrido los daños
determinará a quién ha de corresponder la facultad de adoptar dichas medidas.
h) Por "medidas preventivas" se entenderá todas las medidas razonables
adoptadas por cualquier persona después de ocurrido un incidente nuclear a fin
de prevenir o minimizar los daños a que se hace referencia en los apartados i)
a v) o vii) del párrafo f), lo que estará sujeto a la aprobación de las autoridades
competentes exigida por la ley del Estado donde se hayan adoptado las
medidas. i) Por "incidente nuclear" se entenderá cualquier hecho o sucesión de
hechos que tengan el mismo origen y hayan causado daños nucleares o, pero
solo con respecto a las medidas preventivas, hayan creado una amenaza grave
e inminente de causar tales daños. j) Por "potencia nuclear instalada" se
entenderá con respecto a cada Parte Contratante el número total de unidades
calculado según la fórmula que figura en el párrafo 2 del artículo IV; y por
"potencia térmica" se entenderá la potencia térmica máxima autorizada por las
autoridades nacionales competentes. k) Por "legislación del tribunal
competente" se entenderá la legislación del tribunal que sea competente con
arreglo a la presente Convención, incluidas las normas de esa legislación
relativas al conflicto de legislaciones. l) Por "medidas razonables” se entenderá
las medidas que, en virtud de la legislación del tribunal competente, se juzgue
que sean apropiadas y proporcionadas, habida cuenta de las circunstancias,
como por ejemplo: i) la naturaleza y magnitud de los daños sufridos o, en el
caso de medidas preventivas, la naturaleza y magnitud del riesgo de que se
produzcan tales daños; ii) en qué medida, en el momento en que sean
adoptadas, existe la posibilidad de que dichas medidas sean eficaces; iii) los
conocimientos científicos y técnicos pertinentes. Artículo II Finalidad y
aplicación - 4 - 1. La presente Convención tiene por finalidad suplementar el
sistema de indemnización establecido de acuerdo con el derecho nacional que:
a) aplique uno de los instrumentos a que se hace referencia en los párrafos a) y
b) del artículo I; o b) cumpla las disposiciones del Anexo de la presente
Convención. 2. El sistema de la presente Convención se aplicará a los daños
nucleares respecto de los cuales el explotador de una instalación nuclear
utilizada con fines pacíficos que esté situada en el territorio de una Parte
Contratante sea responsable con arreglo a la Convención o al Convenio que se
mencionan en el artículo I o al derecho nacional mencionado en el apartado b)
del párrafo 1 del presente artículo. 3. El Anexo a que se hace referencia en el
apartado b) del párrafo 1 constituirá parte integrante de la presente
Convención. CAPÍTULO II INDEMNIZACIÓN Artículo III Compromiso 1. La
indemnización relativa a daños nucleares para cada incidente nuclear se
garantizará por los siguientes medios: a) i) el Estado de la instalación
garantizará la aportación de 300 millones de DEG o del importe superior que
pueda haber especificado ante el Depositario en cualquier momento antes del
incidente nuclear o un importe transitorio con arreglo al inciso ii); ii) una Parte
Contratante podrá establecer, por un máximo de diez años a contar de la fecha
de apertura a la firma de la presente Convención, un importe transitorio de por
lo menos 150 millones de DEG con respecto a un incidente nuclear que ocurra
dentro de ese período. b) en la parte que rebase la cuantía aportada de
acuerdo con el apartado a), las Partes Contratantes concederán fondos
públicos de acuerdo con la fórmula especificada en el artículo IV. - 5 - 2. a) La
indemnización por daños nucleares de acuerdo con el apartado a) del párrafo 1
se distribuirá equitativamente sin discriminación relacionada con la
nacionalidad, domicilio o residencia, siempre que la legislación del Estado de la
instalación pueda, con sujeción a las obligaciones contraídas por dicho Estado
en virtud de otros instrumentos sobre responsabilidad nuclear, excluir los daños
nucleares sufridos en un Estado no Contratante. b) La indemnización por daños
nucleares de acuerdo con el apartado b) del párrafo 1 se distribuirá
equitativamente, con sujeción al artículo V y al apartado b) del párrafo 1 del
artículo XI, sin discriminación relacionada con la nacionalidad, domicilio o
residencia. 3. Si los daños nucleares que han de indemnizarse no hacen
necesaria la cantidad total establecida por el apartado b) del párrafo 1, las
contribuciones se reducirán proporcionalmente. 4. Los intereses y costas
concedidos por un tribunal en virtud de acciones de indemnización de daños
nucleares deberán pagarse además de las cuantías concedidas de
conformidad con los apartados a) y b) del párrafo 1 y serán proporcionales a
las contribuciones reales hechas de conformidad con los apartados a) y b) del
párrafo 1, respectivamente, por el explotador responsable, la Parte Contratante
en cuyo territorio se encuentre situada la instalación nuclear de dicho
explotador y las Partes Contratantes conjuntamente. Artículo IV Cálculo de las
contribuciones 1. La fórmula de las contribuciones con arreglo a la cual las
Partes Contratantes aportarán los fondos públicos a que se hace referencia en
el apartado b) del párrafo 1 del artículo III se determinará de la manera
siguiente: a) i) la cantidad que sea el producto de la potencia nuclear instalada
de esa Parte Contratante multiplicada por 300 DEG por unidad de potencia
instalada; ii) la cantidad determinada mediante la aplicación de la razón entre la
tasa de prorrateo de la cuota de las Naciones Unidas correspondiente a esa
Parte Contratante calculada para el año anterior al año en que haya ocurrido el
incidente nuclear y el total de las tasas de prorrateo correspondientes a todas
las Partes Contratantes al 10% de la suma de las cantidades calculadas con
respecto a todas las Partes Contratantes de acuerdo con el inciso i). - 6 - b) Sin
perjuicio de lo dispuesto en el apartado c), la contribución de cada Parte
Contratante será la suma de las cantidades a que se hace referencia en los
incisos i) y ii) del apartado a), siempre que los Estados que tengan la tasa
mínima de prorrateo de la cuota de las Naciones Unidas que no posean
reactores nucleares no estén obligados a hacer contribuciones. c) La
contribución máxima que puede cargarse por incidente nuclear a cualquier
Parte Contratante, que no sea el Estado de la instalación, con arreglo al
apartado b) no excederá del porcentaje que con relación a ella se haya
especificado de las contribuciones totales de todas las Partes Contratantes
determinadas con arreglo al apartado b). Con respecto a una Parte Contratante
en particular, el porcentaje especificado será su tasa de prorrateo de la cuota
de las Naciones Unidas expresada en porcentaje más 8 puntos porcentuales.
Si en el momento en que ocurra un incidente la potencia total instalada de las
Partes en la presente Convención tuviere una cuantía de 625 000 unidades o
más, este porcentaje se aumentará en un punto porcentual. El porcentaje se
aumentará en otro punto porcentual por cada incremento de 75 000 unidades
por encima de la potencia de 625 000 unidades. 2. La fórmula por cada reactor
nuclear situado en el territorio de la Parte Contratante será de 1 unidad por
cada MW de potencia térmica. La fórmula se calculará sobre la base de la
potencia térmica de los reactores nucleares que consten a la fecha del
incidente nuclear en la lista elaborada y mantenida al día de acuerdo con el
artículo VIII. 3. A los fines de calcular las contribuciones, un reactor nuclear se
tendrá en cuenta a partir de la fecha en que en él se hayan cargado por
primera vez elementos de combustible nuclear. Un reactor nuclear quedará
excluido del cálculo cuando todos los elementos combustibles se hayan
extraído definitivamente del núcleo del reactor y hayan sido almacenados en
condiciones de seguridad conforme a los procedimientos aprobados. Artículo V
Ámbito geográfico 1. Los fondos aportados con arreglo al apartado b) del
párrafo 1 del artículo III se aplicarán a los daños nucleares que se hayan
sufrido: a) en el territorio de una Parte Contratante; b) en o sobre las zonas
marítimas que se encuentren fuera del mar territorial de una Parte Contratante:
i) a bordo de un buque o por un buque que ostente el pabellón de una Parte
Contratante, o a bordo de una aeronave o por una aeronave registrada en el - 7
- territorio de una Parte Contratante, o en o por una isla, instalación o estructura
artificial que esté bajo la jurisdicción de una Parte Contratante; ii) por un
nacional de una Parte Contratante; excluidos los daños sufridos en o sobre el
mar territorial de un Estado que no sea Parte en la presente Convención; c) en
o sobre la zona económica exclusiva de una Parte Contratante o en la
plataforma continental de una Parte Contratante en relación con la explotación
o exploración de los recursos naturales de esa zona económica exclusiva o
plataforma continental; siempre que los tribunales de una Parte Contratante
sean competentes con arreglo al artículo XIII. 2. Todo Estado signatario o
adherente podrá, en el momento de firmar o adherirse a la presente
Convención o al depositar su instrumento de ratificación, declarar que a los
fines de la aplicación del inciso ii) del apartado b) del párrafo 1, las personas o
ciertas categorías de personas que de acuerdo con sus leyes se consideren
residentes habituales en su territorio se asimilarán a sus propios nacionales. 3.
En el presente artículo, la expresión "nacional de una Parte Contratante"
comprenderá a la Parte Contratante o cualquiera de las subdivisiones políticas
de su territorio, a toda persona jurídica de derecho público y a toda entidad
pública o privada establecida en el territorio de una Parte Contratante aunque
no tenga personalidad jurídica. CAPÍTULO III ORGANIZACIÓN DEL
FINANCIAMIENTO SUPLEMENTARIO Artículo VI Notificación de los daños
nucleares Sin perjuicio de las obligaciones que las Partes Contratantes puedan
tener con arreglo a otros acuerdos internacionales, la Parte Contratante cuyos
tribunales sean competentes informará a las otras Partes Contratantes de todo
incidente nuclear tan pronto como parezca que los daños causados por tal
incidente rebasan, o probablemente han de rebasar, de la cantidad disponible
con arreglo al apartado a) del párrafo 1 del artículo III y que puedan requerirse
las contribuciones que estipula el apartado b) del párrafo 1 del artículo III. Las
Partes Contratantes adoptarán sin demora todas las disposiciones necesarias
para definir el procedimiento que ha de regir sus relaciones a este respecto. - 8
- Artículo VII Recaudación de fondos 1. Tras la notificación a que se hace
referencia en el artículo VI y sin perjuicio del párrafo 3 del artículo X, la Parte
Contratante cuyos tribunales sean competentes pedirá a las otras Partes
Contratantes que concedan, en la medida y en el momento en que se requieran
realmente, los fondos públicos a que se refiere el apartado b) del párrafo 1 del
artículo III y tendrá la competencia exclusiva para desembolsar dichos fondos.
2. Independientemente de los reglamentos existentes o futuros relativos a
monedas o transferencias, las Partes Contratantes autorizarán la transferencia
y pago de cualquier contribución aportada con arreglo al apartado b) del párrafo
1 del artículo III sin restricción alguna. Artículo VIII Lista de instalaciones
nucleares 1. Cada Estado Contratante, en el momento de depositar su
instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión, comunicará al
Depositario una lista completa de todas las instalaciones nucleares a que se
hace referencia en el párrafo 3 del artículo IV. La lista contendrá los
pormenores necesarios para el cálculo de las contribuciones. 2. Cada Estado
Contratante deberá comunicar prontamente al Depositario todas las
modificaciones que hayan de introducirse en la lista. Cuando esas
modificaciones comporten la inclusión de una instalación nuclear, la
comunicación deberá hacerse por lo menos con tres meses de anticipación a la
fecha en que se espere que los materiales nucleares hayan de introducirse en
la instalación. 3. Si una Parte Contratante estimare que los pormenores o
cualquier modificación que haya de realizarse en la lista, comunicados por un
Estado Contratante de conformidad con los párrafos 1 y 2, no se ajustan a
dichas disposiciones, podrá formular objeciones al respecto dirigiéndolas al
Depositario dentro de los tres meses siguientes a la fecha en que haya recibido
la notificación que se indica en el párrafo 5. El Depositario comunicará de
inmediato esta objeción al Estado con respecto a cuya información se haya
planteado la objeción. Todo desacuerdo que no se logre resolver se tratará de
conformidad con el procedimiento de solución de controversias establecido en
el artículo XVI. 4. El Depositario mantendrá, actualizará y distribuirá
anualmente a todos los Estados Contratantes la lista de instalaciones nucleares
establecida de acuerdo con el presente artículo. En dicha lista constarán todos
los pormenores y modificaciones a que se hace referencia en este artículo, en
el entendimiento de que las objeciones, en caso de que fueren aceptadas,
tendrán efecto retroactivo a la fecha en que se hubiesen formulado. - 9 - 5. El
Depositario notificará lo antes posible a cada Parte Contratante las
comunicaciones y objeciones que haya recibido con arreglo a este artículo.
Artículo IX Derecho de repetición 1. Toda Parte Contratante promulgará la
legislación necesaria para que la Parte Contratante en cuyo territorio esté
situada la instalación del explotador responsable y las demás Partes
Contratantes que hayan pagado las contribuciones a que se hace referencia en
el apartado b) del párrafo 1 del artículo III puedan beneficiarse del derecho de
repetición del explotador, en la medida en que éste tenga ese derecho con
arreglo a la Convención o al Convenio que se mencionan en el artículo I o a la
legislación nacional mencionada en el apartado b) del párrafo 1 del artículo II, y
en la medida en que una de las Partes Contratantes haya aportado
contribuciones. 2. La legislación de la Parte Contratante en cuyo territorio esté
situada la instalación nuclear del explotador responsable podrá contener
disposiciones para obtener de dicho explotador, si los daños fuesen el
resultado de su culpa, el reembolso de los fondos públicos aportados con
arreglo a la presente Convención. 3. La Parte Contratante cuyos tribunales
sean competentes podrá ejercer el derecho de repetición establecido en los
párrafos 1 y 2 en nombre de las Partes Contratantes que hayan aportado
contribuciones. Artículo X Pagos, proceso 1. Los pagos con cargo a los fondos
requeridos de acuerdo con el párrafo 1 del artículo III y su sistema de prorrateo
se harán conforme al sistema de la Parte Contratante cuyos tribunales sean
competentes. 2. Toda Parte Contratante garantizará que las personas que
sufran los daños tengan la posibilidad de hacer valer sus derechos a
indemnización sin tener que iniciar procesos separados atendiendo al origen de
los fondos aportados para esa indemnización y que las Partes Contratantes
puedan intervenir en el proceso contra el explotador responsable. 3. Ninguna
Parte Contratante estará obligada a conceder los fondos públicos a que se
hace referencia en el apartado b) del párrafo 1 del artículo III si las demandas
de indemnización pudiesen satisfacerse con los fondos a que se hace
referencia en el apartado a) del párrafo 1 del artículo III. Artículo XI - 10 -
Asignación de fondos Los fondos aportados conforme al apartado b) del párrafo
1 del artículo III se distribuirán de la manera siguiente: 1. a) El 50% de los
fondos se destinará a satisfacer las demandas de indemnización por daños
nucleares sufridos dentro o fuera del Estado de la instalación; b) El 50% de los
fondos se destinará a satisfacer las demandas de indemnización por daños
nucleares sufridos fuera del territorio del Estado de la instalación en la medida
en que dichas demandas no sean satisfechas con arreglo al apartado a). c) En
caso de que el importe aportado conforme al apartado a) del párrafo 1 del
artículo III sea inferior a 300 millones de DEG: i) la cuantía que se indica en el
apartado a) del párrafo 1 se reducirá en un porcentaje equivalente al porcentaje
en que el importe aportado con arreglo al apartado a) del párrafo 1 del artículo
III sea inferior a 300 millones de DEG; ii) la cuantía que se indica en el apartado
b) del párrafo 1 se incrementará en la cuantía de la reducción calculada
conforme al inciso i). 2. Si una Parte Contratante, de acuerdo con el apartado
a) del párrafo 1 del artículo III, se hubiese comprometido a aportar sin
discriminación un importe no inferior a 600 millones de DEG y ello se hubiese
comunicado al Depositario antes del incidente nuclear, todos los fondos a que
se hace referencia en los apartados a) y b) del párrafo 1 del artículo III se
aportarán, sin perjuicio del párrafo 1, para indemnizar daños nucleares sufridos
dentro o fuera del Estado de la instalación. CAPÍTULO IV OPCIONES Artículo
XII 1. Salvo en los casos en que la presente Convención disponga otra cosa,
cada Parte Contratante podrá ejercer las facultades que le correspondan según
la Convención de Viena o el Convenio de París, y todas las disposiciones
adoptadas en virtud de ello podrán oponerse a las otras Partes Contratantes
para la aportación de los fondos públicos previstos por el apartado b) del
párrafo 1 del artículo III. - 11 - 2. Ninguna disposición de la presente
Convención podrá impedir que una Parte Contratante adopte disposiciones
fuera del ámbito de la Convención de Viena o del Convenio de París y de la
presente Convención, siempre que esas disposiciones no entrañen
obligaciones suplementarias para las otras Partes Contratantes y siempre que
los daños habidos en una Parte Contratante que no tenga instalaciones
nucleares en su territorio no se excluyan de esa indemnización adicional sobre
la base de la falta de reciprocidad. 3. a) Ninguna disposición de la presente
Convención podrá impedir que las Partes Contratantes concierten acuerdos
regionales o de otra índole con la finalidad de cumplir las obligaciones que les
impone el apartado a) del párrafo 1 del artículo III o de aportar fondos
adicionales para la indemnización de los daños nucleares, a condición de que
ello no entrañe una nueva obligación con arreglo a la presente Convención
para las otras Partes Contratantes. b) Una Parte Contratante que se proponga
concertar un acuerdo de esa naturaleza notificará su propósito a todas las
demás Partes Contratantes. Los acuerdos que se concierten se notificarán al
Depositario. CAPÍTULO V COMPETENCIA Y DERECHO APLICABLE Artículo
XIII Competencia 1. Salvo en los casos en que el presente artículo disponga
otra cosa, los tribunales de la Parte Contratante en cuyo territorio haya ocurrido
el incidente nuclear serán los únicos competentes en lo que se refiere a las
acciones relativas a daños nucleares originados por un incidente nuclear. 2.
Cuando un incidente nuclear ocurra dentro del área de la zona económica
exclusiva de una Parte Contratante o si dicha zona no ha sido establecida, en
un área que no exceda de los límites de una zona económica exclusiva, si
dicha Parte la hubiese establecido, la competencia en lo que se refiere a las
acciones relativas a daños nucleares provenientes de dicho incidente nuclear,
para los fines de la presente Convención, solo recaerá en los tribunales de esa
Parte. La oración anterior se aplicará si dicha Parte Contratante ha notificado al
Depositario sobre dicha área antes del incidente nuclear. Nada de lo dispuesto
en el presente párrafo se interpretará como que permite el ejercicio de
competencia de una manera que sea contraria al derecho internacional del
mar, incluida la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.
Sin embargo, si el ejercicio de esa competencia fuere incompatible con las
obligaciones que correspondan a esa Parte con relación a un Estado no Parte
en la presente Convención de acuerdo con el artículo XI de la Convención de
Vie- - 12 - na o el artículo 13 del Convenio de París, la competencia se
determinará de acuerdo con estas disposiciones. 3. Cuando un incidente
nuclear no ocurra dentro del territorio de ninguna de las Partes Contratantes o
dentro de un área notificada de conformidad con el párrafo 2 o cuando el lugar
del incidente nuclear no pueda determinarse con certeza, solo serán
competentes en lo que se refiere a las acciones relativas a los daños nucleares
causados por el incidente nuclear los tribunales del Estado de la instalación. 4.
Cuando la competencia en lo que se refiere a las acciones relativas a daños
nucleares recaiga en los tribunales de más de una Parte Contratante, esas
Partes Contratantes determinarán de común acuerdo qué tribunales han de ser
competentes. 5. La sentencia dictada por un tribunal de una Parte Contratante
al que corresponda la competencia y respecto de la cual no proceda ya
ninguna forma ordinaria de revisión será reconocida a menos que: a) la
sentencia se haya obtenido mediante fraude; b) no se le haya dado a la parte
contra la que se dicte la sentencia la posibilidad de presentar su caso en
condiciones equitativas; c) la sentencia sea contraria al orden público de la
Parte Contratante en la que se gestione su reconocimiento o no se ajuste a las
normas fundamentales de justicia. 6. Una sentencia reconocida en virtud del
párrafo 5 tendrá, al pedirse su ejecución de acuerdo con las formalidades
exigidas por el derecho de la Parte Contratante en cuyo territorio se procure la
ejecución, fuerza ejecutoria como si fuera la sentencia de un tribunal de esa
Parte Contratante. Los méritos de una demanda con respecto a la cual se haya
pronunciado la sentencia no podrán ser objeto de nuevo proceso. 7. Los
arreglos efectuados con respecto al pago de la indemnización con cargo a los
fondos públicos a los que hace referencia el apartado b) del párrafo 1 del
artículo III de conformidad con las condiciones estipuladas por la legislación
nacional serán reconocidos por las demás Partes Contratantes. Artículo XIV
Derecho aplicable 1. A un incidente nuclear se aplicará en forma excluyente,
según corresponda, o bien la Convención de Viena o bien el Convenio de París
o bien el Anexo de la presente Convención. - 13 - 2. Sin perjuicio de las
disposiciones de la presente Convención, de la Convención de Viena o del
Convenio de París, según corresponda, el derecho aplicable será el del tribunal
competente. Artículo XV Derecho internacional público La presente Convención
no afectará a los derechos y obligaciones de una Parte Contratante emanados
de las normas generales de derecho internacional público. CAPÍTULO VI
SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS Artículo XVI 1. En caso de una
controversia entre Partes Contratantes con respecto a la interpretación o
aplicación de la presente Convención, las partes de la controversia se
consultarán con miras a su solución mediante negociaciones o cualquier otro
medio pacífico para resolver controversias que estimen aceptable. 2. En caso
de que una controversia de la naturaleza a que hace referencia el párrafo 1 no
pudiese resolverse dentro de seis meses contados desde la petición de la
celebración de consultas formulada conforme al párrafo 1, a petición de
cualquiera de las partes de esa controversia se la someterá a arbitraje o se la
remitirá a la Corte Internacional de Justicia para que decida. Una vez sometida
una controversia a arbitraje, si dentro de seis meses contados a partir de la
fecha de la petición las partes de la controversia no lograsen ponerse de
acuerdo sobre la organización del arbitraje, cualquiera de ellas podrá pedir al
Presidente de la Corte Internacional de Justicia o al Secretario General de las
Naciones Unidas la designación de uno o más árbitros. En caso de conflicto
entre las peticiones de las partes de la controversia, tendrá prioridad la petición
dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas. 3. Al ratificar, aceptar o
aprobar la presente Convención o al adherirse a ella, todo Estado podrá
declarar que no se considera obligado por uno cualquiera o por ninguno de los
dos procedimientos estipulados para la solución de controversias en el párrafo
2. Las demás Partes Contratantes no estarán obligadas por un procedimiento
de solución de controversias estipulado en el párrafo 2 con relación a una Parte
Contratante respecto de la cual esté en vigor tal declaración. 4. Toda Parte
Contratante que haya formulado una declaración con arreglo al párrafo 3 podrá
retirarla en cualquier momento mediante notificación al Depositario. - 14 -
CAPÍTULO VII CLAUSULAS FINALES Artículo XVII Firma La presente
Convención estará abierta a la firma de todos los Estados, en la Sede del
Organismo Internacional de Energía Atómica en Viena a partir del 29 de
septiembre de 1997 hasta su entrada en vigor. Artículo XVIII Ratificación,
aceptación, aprobación 1. La presente Convención estará sujeta a la
ratificación, aceptación o aprobación de los Estados signatarios. Sólo se
aceptará un instrumento de ratificación, aceptación o aprobación de un Estado
que sea Parte en la Convención de Viena o en el Convenio de París, o de un
Estado que declare que su derecho nacional cumple las disposiciones del
Anexo de la presente Convención siempre que, en el caso de que un Estado
tenga en su territorio una instalación nuclear que corresponda a la definición de
la Convención sobre Seguridad Nuclear de 17 de junio de 1994, sea Estado
Contratante en esa Convención. 2. Los instrumentos de ratificación, aceptación
o aprobación se depositarán en poder del Director General del Organismo
Internacional de Energía Atómica, quien será el Depositario de la presente
Convención. 3. Cada Parte Contratante entregará al Depositario un ejemplar,
en uno de los idiomas oficiales de las Naciones Unidas, de las disposiciones de
su derecho nacional a que se hace referencia en el párrafo 1 del artículo II y de
sus enmiendas, incluida toda especificación hecha con arreglo al apartado a)
del párrafo 1 del artículo III o al párrafo 2 del artículo XI o importe transitorio
estipulado con arreglo al inciso ii) del apartado a) del párrafo 1 del artículo III. El
Depositario distribuirá copia de dichas disposiciones a todas las demás Partes
Contratantes. Artículo XIX Adhesión 1. Cualquier Estado que no haya firmado
la presente Convención podrá adherirse a ella después de su entrada en vigor.
Solo se aceptará un instrumento de adhesión de un Estado que sea Parte en la
Convención de Viena o en el Convenio de París, o de un Estado que declare
que su derecho nacional cumple las disposiciones del Anexo de la presente
Convención siempre que, en el - 15 - caso de que un Estado tenga en su
territorio una instalación nuclear que corresponda a la definición que da la
Convención sobre Seguridad Nuclear de 17 de junio de 1994, sea Estado
Contratante en esa Convención. 2. Los instrumentos de adhesión se
depositarán en poder del Director General del Organismo Internacional de
Energía Atómica. 3. Cada Parte Contratante entregará al Depositario una
copia, en uno de los idiomas oficiales de las Naciones Unidas, de las
disposiciones de su derecho nacional a que se hace referencia en el párrafo 1
del artículo II y de sus enmiendas, incluida toda especificación hecha con
arreglo al apartado a) del párrafo 1 del artículo III o al párrafo 2 del artículo XI o
importe transitorio estipulado con arreglo al inciso ii) del apartado a) del párrafo
1 del artículo III. El Depositario distribuirá copia de dichas disposiciones a todas
las demás Partes Contratantes. Artículo XX Entrada en vigor 1. La presente
Convención entrará en vigor el nonagésimo día a partir de la fecha en que por
lo menos cinco Estados con un mínimo de 400 000 unidades de potencia
nuclear instalada hayan depositado uno de los instrumentos a que se hace
referencia en el artículo XVIII. 2. Para cada uno de los Estados que
posteriormente ratifiquen, acepten o aprueben la presente Convención o se
adhieran a ella, la Convención entrará en vigor el nonagésimo día a partir de la
fecha en que dicho Estado haya depositado el instrumento pertinente. Artículo
XXI Denuncia 1. Cada una de las Partes Contratantes podrá denunciar la
presente Convención mediante notificación escrita al Depositario. 2. La
denuncia surtirá efecto un año después de la fecha en que el Depositario haya
recibido la notificación. Artículo XXII Cesación - 16 - 1. Toda Parte Contratante
que cese de ser Parte en la Convención de Viena o en el Convenio de París
notificará este hecho y la fecha de esa cesación al Depositario. En esa fecha
esa Parte Contratante habrá cesado de ser Parte en la presente Convención, a
menos que su derecho nacional cumpla las disposiciones del Anexo de la
presente Convención y que haya notificado esta circunstancia al Depositario y
le haya entregado una copia de las disposiciones de su derecho nacional en
uno de los idiomas oficiales de las Naciones Unidas. El Depositario distribuirá
dicha copia a todas las demás Partes Contratantes. 2. Toda Parte Contratante
cuyo derecho nacional cese de cumplir las disposiciones del Anexo de la
presente Convención y que no sea Parte en la Convención de Viena o en el
Convenio de París notificará este hecho y la fecha de esa cesación al
Depositario. En esa fecha esa Parte Contratante habrá cesado de ser Parte en
la presente Convención. 3. Toda Parte Contratante que tenga en su territorio
una instalación nuclear de acuerdo con la definición de la Convención sobre
Seguridad Nuclear que cese de ser Parte en dicha Convención notificará este
hecho y la fecha de esa cesación al Depositario. En esa fecha esa Parte
Contratante, sin perjuicio de los párrafos 1 y 2, habrá cesado de ser Parte en la
presente Convención. Artículo XXIII Continuación de los derechos y
obligaciones anteriores Sin perjuicio de una denuncia con arreglo al artículo
XXI o una cesación con arreglo al artículo XXII, las disposiciones de la presente
Convención seguirán aplicándose a todos los daños nucleares causados por un
incidente nuclear ocurrido antes de esa denuncia o cesación. Artículo XXIV
Revisión y enmienda 1. El Depositario, después de consultar a las Partes
Contratantes, podrá convocar una conferencia con el fin de revisar o enmendar
la presente Convención. 2. El Depositario convocará una conferencia de las
Partes Contratantes con el fin de revisar o enmendar la presente Convención
cuando así lo pida como mínimo un tercio de las Partes Contratantes. Artículo
XXV Enmienda mediante procedimiento simplificado 1. El Depositario
convocará una reunión de las Partes Contratantes para modificar los importes
de indemnización a que se refieren los apartados a) y b) del párrafo 1 del
artículo III o las diversas - 17 - categorías de instalaciones, incluidas las
contribuciones que deben pagarse con respecto a ellas, a que se hace
referencia en el párrafo 3 del artículo IV, si un tercio de las Partes Contratantes
expresare tal deseo. 2. La decisión de aprobar una propuesta de enmienda se
adoptará por votación. Una enmienda quedará aprobada si no hubiere ningún
voto en contra. 3. El Depositario notificará a todas las Partes Contratantes cada
enmienda que se apruebe de acuerdo con el párrafo 2. La enmienda se
considerará aceptada si dentro de un plazo de 36 meses contados a partir de
su notificación, todas las Partes Contratantes al momento de aprobarse la
enmienda hubiesen comunicado su aceptación al Depositario. La enmienda
entrará en vigor para todas las Partes Contratantes 12 meses después de su
aceptación. 4. Si dentro de un plazo de 36 meses contados a partir de la fecha
en que haya sido notificada con miras a su aceptación una enmienda no
hubiere sido aceptada de acuerdo con el párrafo 3, se la considerará
rechazada. 5. Cuando una enmienda se haya aprobado de acuerdo con el
párrafo 2, pero no haya expirado aún el plazo de 36 meses para su aceptación,
un Estado que pase a ser Parte en la presente Convención durante ese
período quedará obligado por la enmienda si ésta entrase en vigor. Un Estado
que pase a ser Parte en la presente Convención después de ese plazo quedará
obligado por cualquier enmienda que haya sido aceptada de acuerdo con el
párrafo 3. En los casos a que se hace referencia en el presente párrafo, una
Parte Contratante quedará obligada por una enmienda cuando ésta entre en
vigor o cuando la presente Convención entre en vigor para esa Parte
Contratante, según cuál de estos hechos se produzca más tarde. Artículo XXVI
Funciones del Depositario Además de las funciones que le asignan otros
artículos de la presente Convención, el Depositario notificará con prontitud a las
Partes Contratantes y a los Estados invitados a la Conferencia para la
aprobación de la presente Convención, así como al Secretario General de la
Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos: a) cada firma de la
presente Convención; b) cada depósito de un instrumento de ratificación,
aceptación, aprobación o adhesión relativo a la presente Convención; c) la
entrada en vigor de la presente Convención; - 18 - d) las declaraciones
recibidas de conformidad con el artículo XVI; e) toda denuncia recibida de
conformidad con el artículo XXI o notificación recibida con arreglo al artículo
XXII; f) cualquier notificación de conformidad con el párrafo 2 del artículo XIII;
g) otras modificaciones pertinentes relacionadas con la presente Convención.
Artículo XXVII Textos auténticos El original de la presente Convención, cuyos
textos en árabe, chino, español, francés, inglés y ruso son igualmente
auténticos, quedará depositado en poder del Director General del Organismo
Internacional de Energía Atómica, quien enviará copias certificadas del mismo
a todos los Estados. EN FE DE LO CUAL LOS ABAJO FIRMANTES,
DEBIDAMENTE AUTORIZADOS PARA ELLO, HAN FIRMADO LA PRESENTE
CONVENCIÓN. Hecho en Viena, a los doce días de septiembre de mil
novecientos noventa y siete. - 19 - ANEXO Las Partes Contratantes que no
sean Partes en ninguno de los instrumentos mencionados en los párrafos a) o
b) del artículo I de esta Convención se asegurarán de que sus legislaciones
nacionales concuerden con las disposiciones del presente Anexo en la medida
en que dichas disposiciones no sean directamente aplicables en esas Partes
Contratantes. Las Partes Contratantes que no tienen instalaciones nucleares
en su territorio sólo deberán poseer la legislación necesaria para que dichas
Partes puedan poner en efecto sus obligaciones contraídas en virtud de esta
Convención. Artículo 1 Definiciones 1. Además de las definiciones del artículo I
de la presente Convención, a los efectos del presente Anexo se aplicarán las
siguientes definiciones: a) Por "combustibles nucleares" se entenderá los
materiales que puedan producir energía mediante un proceso automantenido
de fisión nuclear. b) Para los fines del apartado b) del párrafo 2 de este artículo,
por "instalación nuclear" se entenderá: i) los reactores nucleares, salvo los que
se utilicen como fuente de energía en un medio de transporte aéreo o marítimo,
tanto para su propulsión como para otros fines; ii) las fábricas que utilicen
combustibles nucleares para producir materiales nucleares, y las fábricas en
que se proceda al tratamiento de materiales nucleares, incluidas las
instalaciones de reprocesamiento de combustibles nucleares irradiados; iii) las
instalaciones de almacenamiento de materiales nucleares, excepto los lugares
en que dichos materiales se almacenen incidentalmente durante su transporte;
en la inteligencia de que el Estado de la instalación podrá determinar que se
considere como una sola instalación nuclear a varias instalaciones nucleares
de un solo explotador que estén ubicadas en un mismo lugar. c) Por
"materiales nucleares" se entenderá: i) los combustibles nucleares, salvo el
uranio natural y el uranio empobrecido, que por sí solos o en combinación con
otros materiales puedan producir - 20 - energía mediante un proceso
automantenido de fisión nuclear fuera de un reactor nuclear; ii) los productos o
desechos radiactivos. d) Por "explotador" de una instalación nuclear se
entenderá la persona designada o reconocida por el Estado de la instalación
como explotador de dicha instalación. e) Por "productos o desechos
radiactivos" se entenderá los materiales radiactivos o convertidos en radiactivos
por exposición a las radiaciones resultantes de operaciones de producción o de
utilización de combustibles nucleares, con excepción de los radisótopos que
hayan alcanzado la etapa final de su elaboración y puedan utilizarse con fines
científicos, médicos, agrícolas, comerciales o industriales. 2. El Estado de la
instalación podrá excluir del ámbito de la presente Convención cualquier
instalación nuclear o cualquier cantidad pequeña de materiales nucleares
siempre que lo permita la reducida importancia de los peligros inherentes a tal
decisión y siempre que: a) con respecto a las instalaciones nucleares, la Junta
de Gobernadores del Organismo Internacional de Energía Atómica haya
establecido los criterios de esa exclusión y que la exclusión hecha por un
Estado de la instalación se ajuste a dichos criterios; b) con respecto a las
cantidades pequeñas de materiales nucleares, la Junta de Gobernadores del
Organismo Internacional de Energía Atómica haya establecido los límites
máximos de esa exclusión y que la exclusión hecha por un Estado de la
instalación esté dentro de esos límites. Los criterios para la exclusión de
instalaciones nucleares y los límites máximos para la exclusión de cantidades
pequeñas de materiales nucleares serán revisados periódicamente por la Junta
de Gobernadores. Artículo 2 Conformidad de la legislación 1. Se entenderá que
el derecho nacional de una Parte Contratante está en conformidad con las
disposiciones de los artículos 3, 4, 5 y 7 cuando contenga y siga conteniendo
disposiciones que hayan estado en vigor el 1 de enero de 1995: a) que
establezcan una responsabilidad estricta para el caso de un incidente nuclear
en que existan daños nucleares materiales fuera del emplazamiento de la
instalación nuclear en que haya ocurrido el incidente; - 21 - b) que exijan la
indemnización de parte de todas las demás personas que no sean el
explotador responsable de los daños nucleares en la medida en que esas
personas tengan la responsabilidad legal de pagar indemnización; c) que
garanticen la aportación de por lo menos 1 000 millones de DEG con respecto
a una central nuclear civil y por lo menos 300 millones de DEG con respecto a
otras instalaciones nucleares civiles para dicha indemnización. 2. Cuando de
acuerdo con el párrafo 1 se entienda que el derecho nacional de una Parte
Contratante está en conformidad con las disposiciones de los artículos 3, 4, 5 y
7, esa Parte: a) podrá aplicar una definición de daños nucleares que abarque
las pérdidas o daños estipulados en el párrafo f) del artículo I de la presente
Convención y todas las demás pérdidas o daños en la medida en que dichas
pérdidas o daños se deriven o sean resultado de las propiedades radiactivas, o
de una combinación de las propiedades radiactivas con las propiedades
tóxicas, explosivas u otras propiedades peligrosas del combustible nuclear o de
los productos o desechos radiactivos presentes en una instalación nuclear o de
los materiales nucleares que provengan de dicha instalación, se originen en
ésta o se envíen a ella; u otras radiaciones ionizantes emitidas por cualquier
fuente de radiación dentro de una instalación nuclear, siempre que esa
aplicación no afecte al compromiso que corresponda a esa Parte Contratante
con arreglo al artículo III de la presente Convención; b) podrá aplicar la
definición de instalación nuclear que figura en el párrafo 3 del presente artículo
con exclusión de la definición del apartado b) del párrafo 1 del artículo 1 del
presente Anexo. 3. Para los fines del apartado b) del párrafo 2 de este artículo,
por "instalación nuclear" se entenderá: a) los reactores nucleares civiles, salvo
los que se utilicen como fuente de energía en un medio de transporte marítimo
o aéreo, tanto para su propulsión como para otros fines; b) las instalaciones
civiles para el tratamiento, reelaboración o almacenamiento de: i) combustible
nuclear irradiado ii) productos o desechos radiactivos que: 1) sean resultado de
la reelaboración de combustible nuclear irradiado y contengan cantidades
significativas de productos de fisión; - 22 - 2) contengan elementos que tengan
un número atómico superior a92 en concentraciones superiores a 10
nanocurios por gramo; c) las demás instalaciones para el tratamiento,
reelaboración o almacenamiento de materiales nucleares a menos que la Parte
Contratante determine que lo reducido de la magnitud de los riesgos
representados por esa instalación permite excluirla de la presente definición. 4.
Cuando la legislación nacional de una Parte Contratante que esté en
conformidad con el párrafo 1 de este artículo no sea aplicable a un incidente
nuclear ocurrido fuera del territorio de esa Parte Contratante pero en relación
con el cual los tribunales de esa Parte Contratante sean competentes en virtud
del artículo XIII de la presente Convención, los artículos 3 a 11 del Anexo serán
aplicables y prevalecerán sobre cualquier disposición incompatible de la
legislación nacional aplicable. Artículo 3 Responsabilidad del explotador 1. El
explotador de una instalación nuclear será responsable de los daños nucleares
si se prueba que esos daños han sido causados por un incidente nuclear: a)
ocurrido en dicha instalación nuclear; b) en el que intervengan materiales
nucleares procedentes de esa instalación nuclear u originados en ella, cuando
el incidente ocurra: i) antes de que el explotador de otra instalación nuclear
haya asumido expresamente la responsabilidad de los incidentes nucleares
causados por los materiales nucleares, con arreglo a los términos de un
contrato escrito; ii) a falta de disposiciones expresas consignadas en un
contrato de esa naturaleza, antes de que el explotador de otra instalación
nuclear se haya hecho cargo de los materiales nucleares; iii) si los materiales
nucleares se destinan a un reactor con el que esté equipado un medio de
transporte como fuente de energía para su propulsión o para otros fines, antes
de que la persona debidamente autorizada para explotar dicho reactor se haya
hecho cargo de los materiales nucleares; iv) si los materiales nucleares se han
enviado a una persona que se encuentre en el territorio de un Estado no
Contratante, antes de que se hayan descargado - 23 - del medio de transporte
en que el cual hayan llegado al territorio de dicho Estado no Contratante; c) en
el que intervengan materiales nucleares enviados a esa instalación nuclear,
cuando el incidente ocurra: i) después de que la responsabilidad de los
incidentes nucleares causados por los materiales nucleares haya sido
transferida al explotador, con arreglo a los términos de un contrato por escrito,
por el explotador de otra instalación nuclear; ii) a falta de disposiciones
expresas consignadas en un contrato por escrito, después de que el explotador
se haya hecho cargo de los materiales nucleares; iii) después de que el
explotador se haya hecho cargo de los materiales nucleares procedentes de la
persona explotadora de un reactor nuclear con el que un medio de transporte
esté equipado como fuente de energía para su propulsión o para otros fines; iv)
si los materiales nucleares han sido enviados, con el consentimiento por escrito
del explotador, por una persona que se encuentre en el territorio de un Estado
no Contratante, solo después de que se hayan cargado en el medio de
transporte por el cual abandonen el territorio de dicho Estado; quedando
entendido que, si los daños nucleares han sido causados por un incidente
nuclear que ocurra en una instalación nuclear y en el que intervengan
materiales nucleares almacenados en ella con ocasión del transporte de dichos
materiales, las disposiciones del apartado a) no se aplicarán cuando otro
explotador u otra persona sea exclusivamente responsable en virtud de lo
dispuesto en los apartados b) o c). 2. El Estado de la instalación podrá disponer
por vía legislativa que, con las condiciones que estipule dicha legislación, un
transportista de materiales nucleares o una persona que manipule desechos
radiactivos puedan, si ese transportista o esa persona lo piden y el explotador
consiente en ello, ser considerados o reconocidos como explotadores en
relación, respectivamente, con los materiales nucleares o con los desechos
radiactivos y en sustitución del explotador interesado. En este caso, a todos los
fines de la presente Convención, se considerará a ese transportista o esa
persona como explotador de una instalación nuclear situada en el territorio de
dicho Estado. 3. La responsabilidad del explotador por los daños nucleares
será absoluta. 4. Cuando un incidente nuclear o, conjuntamente, un incidente
nuclear y uno o más hechos que no tengan ese carácter causen daños
nucleares y daños que no sean daños nucleares, estos últimos - 24 - se
tendrán por daños nucleares causados por ese incidente nuclear en la medida
en que no pueda separárseles con certidumbre de los daños nucleares. Sin
embargo, cuando los daños hayan sido causados conjuntamente por un
incidente nuclear previsto en las disposiciones del presente Anexo y por una
emisión de radiación ionizante no prevista por éste, ninguna disposición del
presente Anexo limitará ni afectará a la responsabilidad, en lo que respecta a
las personas que sufran los daños nucleares o en virtud de repetición o
contribución, de las personas que puedan tener responsabilidad en relación
con la emisión de la radiación ionizante. 5. a) Ningún explotador tendrá
responsabilidad alguna por los daños nucleares causados por un incidente
nuclear si dicho incidente se debe directamente a actos derivados de un
conflicto armado, de hostilidades, de guerra civil o de insurrección. b) Salvo
disposición en contrario de la legislación del Estado de la instalación, el
explotador no será responsable de los daños nucleares causados por un
incidente nuclear debido directamente a cataclismos de carácter excepcional.
6. La legislación nacional podrá exonerar total o parcialmente a un explotador
de la obligación de pagar indemnización por los daños nucleares sufridos por
una persona siempre que el explotador demuestre que los daños nucleares se
han debido total o parcialmente a negligencia grave de esa persona o a un acto
u omisión de esa persona cometido con la intención de causar daños. 7. El
explotador no será responsable de los daños nucleares causados: a) a la
instalación nuclear propiamente dicha y a cualquier otra instalación nuclear,
incluida una instalación nuclear en construcción, en el emplazamiento en que
dicha instalación esté situada; b) a los bienes situados en el mismo
emplazamiento que se utilicen o vayan a utilizarse en relación con una de
dichas instalaciones; c) salvo que la legislación nacional disponga lo contrario,
a los medios de transporte en los que los materiales nucleares
correspondientes se hayan encontrado en el momento del incidente nuclear. Si
la legislación nacional dispone que el explotador es responsable de dichos
daños, la indemnización de esos daños no tendrá el efecto de reducir la
responsabilidad del explotador respecto de otros daños a un importe inferior a
150 millones de DEG o a un importe mayor establecido por la legislación de
una Parte Contratante. 8. Ninguna disposición de la presente Convención
afectará a la responsabilidad que tenga el explotador fuera del marco de esta
Convención por los daños nucleares respecto de los cuales no tenga
responsabilidad en virtud del apartado c) del párrafo 7 de esta Convención. - 25
- 9. El derecho a indemnización de daños nucleares podrá ejercerse
únicamente contra el explotador responsable, siempre que el derecho nacional
reconozca el derecho directo a entablar una acción en contra de cualquiera de
los suministradores de fondos que se aporten con arreglo a las disposiciones
del derecho nacional para garantizar la indemnización mediante la utilización
de fondos provenientes de fuentes que no sean el explotador. 10. El explotador
no incurrirá en responsabilidad alguna por daños causados por un incidente
nuclear que esté al margen de las disposiciones del derecho nacional de
acuerdo con la presente Convención. Artículo 4 Importes de la responsabilidad
1. Sin perjuicio del inciso ii) del apartado a) del párrafo 1 del artículo III, el
Estado de la instalación podrá limitar la responsabilidad del explotador por cada
incidente nuclear a: a) no menos de 300 millones de DEG; b) no menos de 150
millones de DEG siempre que por encima de ese importe y hasta 300 millones
de DEG, como mínimo, dicho Estado aporte fondos públicos para indemnizar
los daños nucleares. 2. Sin perjuicio del párrafo 1, el Estado de la instalación,
teniendo en cuenta la índole de la instalación nuclear o de los materiales
nucleares de que se trate y las posibles consecuencias de un incidente
originado en ellos, podrá estipular un importe menor de la responsabilidad del
explotador, siempre que el importe así estipulado en ningún caso sea inferior a
5 millones de DEG y siempre que el Estado de la instalación garantice la
aportación de fondos públicos hasta el importe determinado con arreglo al
párrafo 1. 3. Los importes estipulados por el Estado de la instalación del
explotador responsable de acuerdo con los párrafos 1 y 2, así como las
disposiciones de todos los textos legales de una Parte Contratante con arreglo
al apartado c) del párrafo 7 del artículo 3 se aplicarán sea cual fuere el lugar del
incidente nuclear. Artículo 5 Garantía financiera 1. a) El explotador estará
obligado a tener y mantener un seguro u otra garantía financiera que cubra su
responsabilidad por daños nucleares por un importe, del tipo y en los términos
que especifique el Estado de la instalación. El Estado de la instalación
garantizará el pago de las demandas de indemnización por daños nucleares
que se - 26 - hayan entablado contra el explotador mediante la aportación de
los fondos necesarios en la medida en que el producto del seguro o de otra
garantía financiera sea insuficiente para atender esas demandas, pero sin
rebasar el límite, si lo hubiere, establecido con arreglo al artículo 4. Cuando la
responsabilidad del explotador sea ilimitada, el Estado de la instalación podrá
estipular un límite para la garantía financiera del explotador responsable,
siempre que este límite no sea inferior a 300 millones de DEG. El Estado de la
instalación garantizará el pago de las demandas de indemnización por daños
nucleares que se hayan entablado contra el explotador en la medida en que el
producto de la garantía financiera sea insuficiente para satisfacer esas
demandas, pero sin rebasar el importe de la garantía financiera que se haya de
otorgar con arreglo a este párrafo. b) Sin perjuicio del apartado a), el Estado de
la instalación, habida cuenta de la naturaleza de la instalación nuclear o de las
sustancias nucleares presentes y de las posibles consecuencias de un
incidente originado en ellas, podrá estipular un importe inferior para la garantía
financiera del explotador, siempre que en ningún caso el importe así estipulado
sea inferior a cinco millones de DEG y a condición de que el Estado de la
instalación garantice el pago de las demandas de indemnización de daños
nucleares que se hayan entablado contra el explotador mediante la aportación
de los fondos necesarios en la medida en que el producto del seguro u otra
garantía financiera sea insuficiente para satisfacer dichas demandas, y hasta el
límite dispuesto en el apartado a). 2. Ninguna disposición del párrafo 1 podrá
obligar a una Parte Contratante ni a ninguna de sus subdivisiones políticas que
mantengan un seguro u otra garantía financiera para cubrir su responsabilidad
como explotadoras. 3. Los fondos pagados por el seguro, o en virtud de otra
garantía financiera o por el Estado de la instalación con arreglo al párrafo 1 o al
apartado b) del párrafo 1 del artículo 4 se aportarán exclusivamente para una
indemnización adeudada con arreglo a este Anexo. 4. El asegurador u otro
garante financiero no podrá suspender ni cancelar el seguro u otra garantía
financiera que se haya establecido con arreglo al párrafo 1 sin haber
comunicado por escrito con un mínimo de dos meses de antelación a la
autoridad pública competente o, en la medida en que dicho seguro u otra
garantía financiera se relacione con el transporte de materiales nucleares,
durante el período del transporte correspondiente. - 27 - Artículo 6 Transporte
1. Con respecto a un incidente nuclear durante el transporte, el importe máximo
de la responsabilidad del explotador se regirá por el derecho nacional del
Estado de la instalación. 2. Una Parte Contratante podrá someter el transporte
de los materiales nucleares a través de su territorio a la condición de que se
aumente el importe de la responsabilidad del explotador a una cantidad que no
exceda del importe máximo de la responsabilidad del explotador de una
instalación nuclear situada en su territorio. 3. Las disposiciones del párrafo 2 no
se aplicarán: a) al transporte por mar cuando exista, en virtud del derecho
internacional, un derecho de refugio en los puertos de dicha Parte Contratante,
como consecuencia de un peligro inminente, o un derecho de paso inofensivo a
través de su territorio; b) al transporte aéreo cuando exista, en virtud de un
acuerdo o del derecho internacional, un derecho a volar sobre el territorio o a
aterrizar en el territorio de dicha Parte Contratante. Artículo 7 Responsabilidad
de más de un explotador 1. Cuando los daños nucleares impliquen la
responsabilidad de varios explotadores, los explotadores involucrados serán
solidaria y acumulativamente responsables en la medida en que no puedan
separarse con certeza los daños atribuibles a cada explotador. El Estado de la
instalación podrá limitar la cuantía de los fondos públicos que han de aportarse
por incidente a la diferencia, si la hubiere, entre las cuantías aquí estipuladas y
la cuantía determinada con arreglo al párrafo 1 del artículo 4. 2. Cuando un
incidente nuclear ocurra durante el transporte de materiales nucleares, bien en
uno y el mismo medio de transporte, bien en el caso de almacenamiento
durante el transporte, en una y la misma instalación nuclear, y causare daños
nucleares que impliquen la responsabilidad de más de un explotador, la
responsabilidad total no excederá del importe máximo aplicable con respecto a
cualquiera de ellos de acuerdo con el artículo 4. 3. En los casos a que se hace
referencia en los párrafos 1 y 2, ningún explotador tendrá una responsabilidad
que exceda del importe aplicable con respecto a él de acuerdo con el artículo 4.
- 28 - 4. Sin perjuicio de las disposiciones de los párrafos 1 a 3, cuando varias
instalaciones nucleares de un solo y mismo explotador estén involucradas en
un incidente nuclear, ese operador será responsable con respecto a cada
instalación nuclear involucrada hasta el importe aplicable con respecto a él de
conformidad con el artículo 4. El Estado de la instalación podrá limitar la
cuantía de los fondos públicos que se aporten de acuerdo con lo estipulado en
el párrafo 1. Artículo 8 Indemnización con arreglo al derecho nacional 1. A los
fines de la presente Convención, el importe de la indemnización se determinará
sin considerar los intereses y costas concedidos en un juicio por indemnización
de daños nucleares. 2. La indemnización de daños sufridos fuera del Estado de
la instalación se pagará en una forma libremente transferible entre las Partes
Contratantes. 3. Cuando las disposiciones de los sistemas nacional o público
de seguro médico, de seguro social, de seguridad social o de indemnización
por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales comprendan la
indemnización de daños nucleares, los derechos de los beneficiarios de dichos
sistemas y el derecho de repetición que en virtud de éstos se puedan ejercer se
regularán por la ley de la Parte Contratante en la que dichos sistemas se hayan
establecido o las reglamentaciones de la organización intergubernamental que
haya establecido dichos sistemas. Artículo 9 Plazo de prescripción 1. Las
acciones para la obtención de indemnización en virtud de la presente
Convención deberán entablarse, bajo pena de prescripción, en el plazo de diez
años a contar de la fecha del incidente nuclear. Sin embargo, si según la
legislación del Estado de la instalación la responsabilidad del explotador
estuviere cubierta por un seguro u otra garantía financiera o con fondos del
Estado por un plazo superior a diez años, la legislación del tribunal competente
podrá disponer que el derecho a reclamar una indemnización al explotador solo
se extinguirá después de un plazo que podrá ser superior a diez años, pero que
no excederá del plazo en que su responsabilidad esté cubierta según la
legislación del Estado de la instalación. 2. En el caso de daños nucleares
causados por un incidente nuclear en que intervengan materiales nucleares
que hubiesen sido robados o se hubiesen perdido, echado por la borda o
abandonado en el momento del incidente nuclear, el plazo a que se refiere el
párrafo 1 se calculará a partir de la fecha de dicho incidente nuclear, pero, sin
perjuicio de la legislación aplicada en virtud del párrafo 1, no podrá en ningún
caso ser superior a veinte años a contar de la fecha del robo, de la pérdida, de
la echazón o del abandono. - 29 - 3. La legislación del tribunal competente
podrá fijar un plazo de extinción o prescripción no inferior a tres años, que se
contará a partir de la fecha en que la víctima de los daños nucleares hubiere
tenido o hubiese debido tener conocimiento de dichos daños y del explotador
responsable de ellos, sin que pueda excederse del plazo estipulado en los
párrafos 1 y 2. 4. Cuando la legislación nacional de una Parte Contratante
estipule un plazo de extinción o prescripción superior a diez años a contar de la
fecha de un incidente nuclear, dicha legislación deberá contener disposiciones
para el tratamiento equitativo y oportuno de las demandas por pérdida de vidas
o lesiones corporales entabladas dentro de diez años a contar de la fecha del
incidente nuclear. Artículo 10 Derecho de repetición La legislación nacional
podrá disponer que el explotador solo tendrá derecho de repetición: a) cuando
así se haya estipulado expresamente en un contrato escrito; b) cuando el
incidente nuclear sea resultado de un acto u omisión cometido con intención de
causar daño, contra la persona física autora del acto u omisión intencional.
Artículo 11 Derecho aplicable Sin perjuicio de las disposiciones de la presente
Convención, la naturaleza, la forma, la extensión y la distribución equitativa de
la indemnización de los daños nucleares causados por un incidente nuclear se
regirán por el derecho del tribunal competente. 12-09-1997
El OIEA actúa como depositario de varios instrumentos jurídicos
internacionales sobre responsabilidad civil por daños nucleares, que tienen por
fin garantizar que existen indemnizaciones por daños, incluidos daños
transfronterizos, causados por un incidente nuclear en una instalación nuclear o
durante el transporte de materiales nucleares desde una instalación o hacia
ella. Estos instrumentos incluyen la Convención de Viena sobre
Responsabilidad Civil por Daños Nucleares y el Protocolo por el que se
enmienda, el Protocolo Común relativo a la Aplicación de la Convención de
Viena y del Convenio de París y la Convención sobre Indemnización
Suplementaria por Daños Nucleares.

En su labor en la esfera de la responsabilidad por daños nucleares, el OIEA


cuenta con el apoyo del INLEX, el Grupo Internacional de Expertos sobre
Responsabilidad por Daños Nucleares.

Convención de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daños Nucleares

La Convención de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daños


Nucleares tiene por fin armonizar la legislación nacional de las Partes
Contratantes estableciendo para ello algunas normas mínimas para
proporcionar protección financiera contra los daños resultantes de
determinados usos pacíficos de la energía nuclear.

Protocolo Común relativo a la Aplicación de la Convención de Viena y del


Convenio de París

El régimen jurídico internacional de responsabilidad civil por daños nucleares,


estipulado en la Convención de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daños
Nucleares, se reproduce en gran medida en el Convenio de París acerca de la
Responsabilidad Civil en materia de Energía Nuclear, depositado ante el
Secretario General de la Organización de Cooperación y Desarrollo
Económicos (OCDE). El Protocolo Común está concebido para establecer
relaciones convencionales entre las Partes Contratantes en la Convención de
Viena y las Partes Contratantes en el Convenio de París y eliminar los
conflictos que puedan surgir de la aplicación simultánea de ambos
instrumentos a un mismo incidente nuclear.

Convención sobre Indemnización Suplementaria por Daños Nucleares

La Convención sobre Indemnización Suplementaria tiene por fin establecer un


importe de la indemnización nacional mínimo y aumentar más ese importe
mediante fondos públicos que deben aportar las Partes Contratantes en caso
de que la indemnización nacional sea insuficiente para compensar por los
daños que ha ocasionado un incidente nuclear.
CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS
NUCLEARES
1. La Convención de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daños Nucleares
fue aprobada el 21 de mayo de 1963 y se abrió a la firma el mismo día. Entró
en vigor el 12 de noviembre de 1977, vale decir, tres meses después de la
fecha en que se depositó en poder del Director General el quinto instrumento
de ratificación, de acuerdo con el artículo XXIII.

2. En vista de la demanda de ejemplares de la Convención, el texto de la


misma se publicará como documento INFCIRC en todas las versiones
auténticas, es decir, en los idiomas español, francés, inglés y ruso.

CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑOS


NUCLEARES LAS PARTES CONTRATANTES, HABIENDO RECONOCIDO la
conveniencia de fijar normas mínimas que ofrezcan una protección financiera
contra los daños derivados de determinadas aplicacione s pacíficas de la
energía nuclear, CONVENCIDAS de que una convención sobre
responsabilidad civil por daños nucleares contribuirá también a instaurar
relaciones amistosas entre las naciones, independientemente de sus diferentes
regímenes constitucionales y sociales, HAN DECIDIDO concertar a tal efecto
una convención y, en consecuencia, han acordado lo que sigue:

ARTÍCULO I 1. A los efectos de la presente Convención:

a) Por "persona" se entenderá toda persona física, toda persona jurídica de


derecho público o de derecho privado, toda entidad pública o privada aunque
no tenga personalidad jurídica, toda organización internacional que tenga
personalidad jurídica con arreglo a la legislación del Estado de la instalación y
todo Estado o cualesquiera de sus subdivisiones políticas.

b) La expresión "nacional de una Parte Contratante" comprenderá la Parte


Contratante o cualquiera de las subdivisiones políticas de su territorio, toda
persona jurídica de derecho público o de derecho privado y toda entidad
pública o privada establecida en el territorio de una Parte Contratante, aunque
no tenga personalidad jurídica.

c) Por "explotador" de una instalación nuclear se entenderá la persona


designada o reconocida por el Estado de la instalación como explotador de
dicha instalación.
d) Por "Estado de la instalación" respecto de una instalación nuclear, se
entenderá la Parte Contratante en cuyo territorio esté la instalación nuclear o
bien, si la instalación nuclear no está en el territorio de ningún Estado, la Parte
Contratante que explote la instalación nuclear o haya autorizado su
explotación.

e) Por "legislación del tribunal competente" se entenderá la legislación del


tribunal que sea competente con arreglo a la presente Convención, incluidas
las normas de dicha legislación que regulen los conflictos de leyes.

f) Por "combustibles nucleares" se entenderá las sustancias que puedan


producir energía mediante un proceso automantenido de fisión nuclear.

g) Por "productos o desechos radiactivos" se entenderá los materiales


radiactivos producidos durante el proceso de producción o utilización de
combustibles nucleares o cuya radiactividad se haya originado por la
exposición a las radiaciones inherentes a dicho proceso, salvo los radisótopos
que hayan alcanzado la etapa final de su elaboración y puedan ya utilizarse
con fines científicos, médicos, agrícolas, comerciales o industriales.

h) Por "sustancias nucleares" se entenderá: i) los combustibles nucleares,


salvo el uranio natural y el uranio empobrecido, que por sí solos o en
combinación con otras sustancias puedan producir energía mediante un
proceso automantenido de fisión nuclear fuera de un reactor nuclear; ii) los
productos o desechos radiactivos. i) Por "reactor nuclear" se entenderá
cualquier estructura que contenga combustibles nucleares dispuestos de tal
modo que dentro de ella pueda tener lugar un proceso automantenido de fisión
nuclear sin necesidad de una fuente adicional de neutrones.

j) Por "instalación nuclear" se entenderá: i) los reactores nucleares, salvo los


que se utilicen como fuente de energía en un medio de transporte aéreo o
marítimo, tanto para su propulsión como para otros fines; ii) las fábricas que
utilicen combustibles nucleares para producir sustancias nucleares, y las
fábricas en que se proceda al tratamiento de sustancias nucleares, incluidas las
instalaciones de regeneración de combustibles nucleares irradiados; iii) las
instalaciones de almacenamiento de sustancias nucleares, excepto los lugares
en que dichas sustancias se almacenen incidentalmente durante su transporte,
en la inteligencia de que el Estado de la instalación podrá determinar que se
considere como una sola instalación nuclear a varias instalaciones nucleares
de un solo explotador que estén ubicadas en un mismo lugar.

k) Por "daños nucleares" se entenderá:

i) la pérdida de vidas humanas, las lesiones corporales y los daños y perjuicios


materiales que se produzcan como resultado directo o indirecto de las
propiedades radiactivas o de su combinación con las propiedades tóxicas,
explosivas u otras propiedades peligrosas de los combustibles nucleares o de
los productos o desechos radiactivos que se encuentren en una instalación
nuclear, o de las sustancias nucleares que procedan de ella, se originen en ella
o se envíen a ella;

ii) los demás daños y perjuicios que se produzcan u originen de esta manera en
cuanto así lo disponga la legislación del tribunal competente;

iii) si así lo dispone la legislación del Estado de la instalación, la pérdida de


vidas humanas, las lesiones corporales y los daños y perjuicios materiales que
se produzcan como resultado directo o indirecto de otras radiaciones ionizantes
que emanen de cualquier otra fuente de radiaciones que se encuentre dentro
de una instalación nuclear.

l) Por "accidente nuclear" se entenderá cualquier hecho o sucesión de hechos


que tengan el mismo origen y hayan causado daños nucleares.

2. El Estado de la instalación podrá excluir del ámbito de la presente


Convención cualquier cantidad pequeña de sustancias nucleares siempre que
lo permita la reducida importancia de los peligros inherentes a tal decisión y
siempre que: a) los límites máximos para la exclusión de tales cantidades
hayan sido determinados por la Junta de Gobernadores del Organismo
Internacional de Energía Atómica; b) la cantidad de sustancias nucleares
excluidas por el Estado de la instalación no exceda de los referidos límites. La
Junta de Gobernadores revisará periódicamente los límites máximos.

ARTÍCULO II
1. El explotador de una instalación nuclear será responsable de los daños nuc
leares si se prueba que esos daños han sido ocasionados por un accidente
nuclear:

a) que ocurra en su instalación nuclear;

b) en el que intervengan sustancias nucleares procedentes de su instalación


nuclear o que se originen en ella, cuando el accidente acaezca: i) antes de que
el explotador de otra instalación nuclear haya asumido expresamente por
contrato escrito la responsabilidad de los accidentes nucleares en que
intervengan las sustancias; ii) antes de que el explotador de otra instalación
nuclear se haya hecho cargo de las sustancias nucleares, si la responsabilidad
no se ha asumido expresamente por contrato escrito; iii) antes de que la
persona que esté debidamente autorizada para tener a su cargo un reactor
nuclear que se utilice como fuente de energía en un medio de transporte, para
su propulsión o para otros fines, se haya hecho cargo de las sustancias
nucleares si estaban destinadas a ser utilizadas en ese reactor nuclear; iv)
antes de que las sustancias nucleares hayan sido descargadas del medio de
transporte en que hayan llegado al territorio de un Estado que no sea Parte
Contratante, cuando esas sustancias hayan sido enviadas a una persona que
se encuentre en el territorio de ese Estado;

c) en el que intervengan sustancias nucleares enviadas a su instalación


nuclear, cuando el accidente acaezca: i) después de que el explotador haya
asumido expresamente por contrato escrito la responsabilidad de los
accidentes nucleares en que intervengan las sustancias nucleares, que recaía
en el explotador de otra instalación nuclear; ii) después de que el explotador se
haya hecho cargo de las sustancias nucleares, si la responsabilidad no se ha
asumido expresamente por contrato escrito; iii) después de que se haya hecho
cargo de esas sustancias nucleares la persona que tenga a su cargo un reactor
nuclear que se utilice como fuente de energía en un medio de transporte, para
su propulsión o para otros fines; iv) después de que las sustancias nucleares
hayan sido cargadas en el medio de transporte en que han de ser expedidas
desde el territorio de un Estado que no sea Parte Contratante, cuando esas
sustancias hayan sido enviadas con el consentimiento escrito del explotador
por una persona que se encuentre en el territorio de dicho Estado, quedando
entendido que, si los daños nucleares han si do causados por un accidente
nuclear que ocurra en una instalación nuclear y en el que intervengan
sustancias nucleares almacenadas incidentalmente en ella con ocasión del
transporte de dichas sustancias, las disposiciones del apartado a) del presente
párrafo no se aplicarán cuando otro explotador u otra persona sea
exclusivamente responsable en virtud de lo dispuesto en los apartados b) o c)
del presente párrafo.

2. El Estado de la instalación podrá disponer por vía legislativa que, con las
condiciones que estipule su legislación nacional, un transportista de sustancias
nucleares o una persona que manipule desechos radiactivos puedan ser
considerados o reconocidos como explotadores en relación, respectivamente,
con las sustancias nucleares o con los desechos radiactivos y en sustitución
del explotador interesado, si ese transportista o esa persona lo pide y el
explotador consiente. En tal caso, ese transportista o esa persona serán
considerados a todos los efectos de la presente Convención como
explotadores de una instalación nuclear en el territorio de dicho Estado.

3. a) Cuando la responsabilidad por daños nucleares recaiga en más de un


explotador, esos explotadores, en la medida en que no se pueda determinar
con certeza qué parte de los daños ha de atribuirse a cada uno de ellos, serán
mancomunada y solidariamente responsables .

b) Cuando la responsabilidad recaiga sobre más de un explotador como


consecuencia de un accidente nuclear que ocurra durante el transporte de
sustancias nucleares, sea en un mismo medio de transporte, sea en una misma
instalación nuclear, la responsabilidad global no rebasará el límite más alto que
corresponda aplicar a cada uno de ellos de conformidad con lo dispuesto en el
artículo V.

c) En ninguno de los casos previstos en los apartados a) y b) del presente


párrafo podrá exceder la responsabilidad de un explotador del importe que en
lo que le concierne se fije de conformidad con lo dispuesto en el artículo V.
4. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 3 del presente artículo, cuando un
accidente nuclear afecte a varias instalaciones nucleares del mismo explotador,
éste será responsable en relación con cada una de estas instala ciones hasta
el límite que corresponda aplicarle de conformidad con lo dispuesto en el
artículo V.

5. Sin perjuicio de lo dispuesto en la presente Convención, sólo podrá


considerarse responsable de los daños nucleares al explotador. No obstante,
esta disposición no afectará a la aplicación de ninguno de los acuerdos
internacionales de transporte vigentes o abiertos a la firma, ratificación o
adhesión en la fecha en que quede abierta a la firma la presente Convención.

6. Ninguna persona será responsable de las pérdidas o daños que no sean


daños nucleares de conformidad con lo dispuesto en el apartado k) del párrafo
1 del artículo I pero que hubieran podido ser considerados como daños
nucleares de conformidad con lo dispuesto en el inciso ii) del apartado k) de
dicho párrafo.

7. Sólo se podrá entablar acción directa contra la persona que dé una garantía
financiera de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII si así lo dispone la
legislación del tribunal competente.

ARTÍCULO III

El explotador que sea responsable con arreglo a la presente Convención


entregará al transportista un certificado extendido por el asegurador o por la
persona que haya dado la garantía financiera con arreglo al artículo VII, o en su
nombre.

En el certificado se hará constar el nombre y la dirección de dicho explotador, y


el importe, tipo y duración de la garantía; estos datos no podrán ser
impugnados por la persona que haya extendido el certificado o lo haya hecho
extender.

El certificado indicará asimismo las sustancias nucleares cubiertas por la


garantía y contendrá una declaración de la autoridad pública competente del
Estado de la instalación haciendo constar que la persona designada en el
certificado es un explotador en el sentido de la presente Convención.

ARTÍCULO IV

1. La responsabilidad del explotador por daños nucleares con arreglo a la


presente Convención será objetiva.

2. Si el explotador prueba que la persona que sufrió los daños nucleares los
produjo o contribuyó a ellos por negligencia grave o por acción u omisión
dolosa, el tribunal competente podrá, si así lo dispone su propia legislación,
exonerar total o parcialmente al explotador de su obligación de abonar una
indemnización por los daños sufridos por dicha persona.

3. a) Con arreglo a la presente Convención no engendrarán responsabilidad


alguna para el explotador los daños nucleares causados por un accidente
nuclear que se deba directamente a conflicto armado, hostilidades, guerra civil
o insurrección.

b) Salvo en la medida en que la legislación del Estado de la instalación


disponga lo contrario, el explotador será responsable de los daños nucleares
causados por un accidente nuclear que 63 deba directamente a una catástrofe
natural de carácter excepcional.

4. Cuando los daños nucleares y otros daños que no sean nucleares hayan
sido originados por un accidente nuclear, o conjuntamente por un accidente
nuclear y otra u otras causas diversas, se considerará, a los efectos de la
presente Convención, que los daños no nucleares, en la medida en que no
puedan diferenciarse con certeza de los daños nucleares, son daños nucleares
originados por el accidente nuclear.

Sin embargo, cuando los daños nucleares hayan sido causados conjuntamente
por un accidente nuclear cubierto por la presente Convención y por una
emisión de radiaciones ionizantes que no esté cubierta por ella, ninguna
cláusula de la presente Convención limitará ni modificará la responsabilidad
que, sea respecto de cualquier persona que haya sufrido los daños nucleares,
sea como consecuencia de la interposición de un recurso o de una demanda
de repetición, recaiga en las personas a quienes incumba la responsabilidad
por esa emisión de radiaciones ionizantes.

5. El explotador no será responsable con arreglo a la presente Convención por


los daños nucleares sufridos: a) por la instalación nuclear propiamente dicha o
por los bienes que se encuentren en el recinto de la instalación y que se utilicen
o se vayan a utilizar en relación con la misma; b) por el medio de transporte en
el que al producirse el accidente nuclear se hallasen las sustancias nucleares
que hayan intervenido en él.

6. Los Estados de la instalación podrán disponer por vía legislativa que no se


aplique el apartado b) del párrafo 5 del presente artículo, siempre y cuando la
responsabilidad del explotador por los daños nucleares, excluidos los sufridos
por el medio de transporte, no se reduzca en ningún caso a una cantidad
inferior a 5 millones de dólares de los Estados Unidos por cada accidente
nuclear.

7. Ninguna de las disposiciones de la presente Convención afectara: a) a la


responsabilidad de una persona física que por acto u omisión dolosa haya
causado un daño nuclear que de conformidad con lo dispuesto en los párrafos
3 o 5 del presente artículo no impone responsabilidad alguna al explotador con
arreglo a la presente Convención; b) a la responsabilidad que, con arreglo a
disposiciones distintas de las de la presente Convención, recaiga en el
explotador por daños nucleares respecto de los cuales, de conformidad con lo
dispuesto en el apartado b) del párrafo 5 del presente artículo, no es
responsable con arreglo a la presente Convención.

ARTÍCULO V 1. El Estado de la instalación podrá limitar el importe de la


responsabilidad del explotador a una suma no inferior a 5 millones de dólares
de los Estados Unidos por cada accidente nuclear. 2. El importe máximo de la
responsabilidad que se haya fijado de conformidad con lo dispuesto en el
presente artículo no incluirá los intereses devengados ni los gastos y costas
fijados por el tribunal en las demandas de resarcimiento de daños nucleares. 3.
El dólar de los Estados Unidos a que se hace mención en la presente
Convención es una unidad de cuenta equivalente al valor oro del dólar de los
Estados Unidos en 29 de abril de 1963, que era de 35 dólares por onza troy de
oro fino. 4. La suma indicada en el párrafo 6 del artículo IV y en el párrafo 1 del
presente artículo podrá redondearse al convertirla en moneda nacional.

ARTÍCULO VI 1. El derecho a reclamar una indemnización en virtud de la


presente Convención se extinguirá si no se entabla la correspondiente acción
dentro del plazo de diez años a contar desde la fecha en que se produjo el
accidente nuclear. Sin embargo, si según la legislación del Estado de la
instalación la responsabilidad del explotador está cubierta por un seguro u otra
garantía financiera o con fondos públicos durante un plazo superior a diez
años, la legislación del tribunal competente podrá disponer que el derecho a
reclamar una indemnización al explotador sólo se extinguirá después de un
plazo que podrá ser superior a diez años pero que no excederá del plazo en
que su responsabilidad esté cubierta según la legislación del Estado de la
instalación. La prórroga del plazo de extinción no perjudicará en ningún caso
los derechos a indemnización que, en virtud de la presente Convención,
correspondan a una persona que antes de haber vencido el plazo de diez años
haya entablado acción contra el explotador para reclamar una indemnización
por pérdida de vida o lesiones corporales. 2. Cuando los daños nucleares se
hayan debido a un accidente nuclear en el que intervengan sustancias
nucleares que en el momento de ocurrir el accidente nuclear hubiesen sido
objeto de robo, pérdida, echazón o abandono, el plazo fijado de conformidad
con lo dispuesto en el párrafo 1 del presente artículo se contará a partir de la
fecha en que ocurrió dicho accidente nuclear, pero en ningún caso podrá ser
superior a veinte años a partir de la fecha en que tuvo lugar el robo, la pérdida,
el echazón o el abandono. 3. La legislación del tribunal competente podrá fijar
otro plazo de extinción o prescripción de ese derecho, que se contará a partir
de la fecha en que la víctima de los daños nucleares tuvo o hubiera debido
tener conocimiento de dichos daños y del explotador responsable de ellos, y
que no podrá ser inferior a tres años ni superior a los plazos fijados de
conformidad con lo dispuesto en los párrafos 1 y 2 del presente artículo. 4.
Salvo cuando la legislación del tribunal competente disponga otra cosa, toda
persona que alegue haber sufrido daños nucleares y que haya entablado una
acción por daños y perjuicios dentro del plazo que corresponda de conformidad
con lo dispuesto en el presente artículo, podrá modificar su demanda para que
comprenda cualquier agravación de esos daños, aunque haya expirado dicho
plazo, siempre que no haya recaído todavía sentenc ia definitiva. 5. Si la
competencia debe atribuirse de conformidad con lo dispuesto en el apartado b)
del párrafo 3 del artículo XI y dentro del plazo aplicable en virtud del presente
artículo se ha pedido a una Parte Contratante facultada para atribuir la
competencia que así lo haga, pero el tiempo que quedase después de tal
atribución fuese de menos de seis meses, el período dentro del cual cabe
entablar acción será de seis meses, contados a partir de la fecha de la
atribución de la competencia.

ARTÍCULO VII 1. El explotador deberá mantener un seguro u otra garantía


financiera que cubra su responsabilidad por los daños nucleares. La cuantía,
naturaleza y condiciones del seguro o de la garantía serán fijadas por el Estado
de la instalación. El Estado de la instalación garantizará el pago de las
indemnizaciones por daños nucleares que se reconozca ha de abonar el
explotador, aportando para ello las cantidades necesarias en la medida en que
el seguro o la garantía financiera no basten para cubrir las indemnizaciones,
pero sin rebasar el límite que se haya podido fijar de conformidad con lo
dispuesto en el artículo V. 2. Ninguna de las disposiciones del párrafo 1 obliga
a las Partes Contratantes ni a ninguna de sus subdivisiones políticas, tales
como Estados o Repúblicas, a mantener un seguro u otra garantía financiera
para cubrir su responsabilidad como explotadores. 3. Los fondos
correspondientes al seguro, a la garantía financiera o a la indemnización del
Estado de la instalación que se prevén en el párrafo 1 del presente artículo se
destinarán exclusivamente al resarcimiento de los daños cubiertos por la
presente Convención. 4. El asegurador o la persona que haya dado una
garantía financiera de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1 del
presente artículo no podrán suspender ni cancelar el seguro o la garantía sin
avisar por escrito a la autoridad pública competente con dos meses de
antelación por lo menos, o si el seguro o la garantía se refieren al transporte de
sustancias nucleares, mientras dure dicho transporte.
ARTÍCULO VIII Sin perjuicio de lo dispuesto en la presente Convención, la
naturaleza, forma e importancia de la indemnización, así como la distribución
equitativa de la misma, se regirán por la legislación del tribunal competente.

ARTÍCULO IX 1. Cuando los regímenes de seguro sobre enfermedad,


seguridad social, accidentes del trabajo y enfermedades profesionales
prescriban la indemnización de los daños nucleares, la legislación de la Parte
Contratante o la reglamentación de la organización int ergubernamental que los
haya establecido especificará los derechos de reparación con arreglo a la
presente Convención de los beneficiarios de dichos regímenes, así como los
recursos contra el explotador responsable que pueden ejercitarse sin perjuicio
de lo dispuesto en la presente Convención. 2. a) Si una persona distinta del
explotador y que sea nacional de una Parte Contratante hubiese abonado una
indemnización por daños nucleares de conformidad con una convención
internacional o con la legislación de un Estado que no sea Parte Contratante,
esa persona adquirirá por subrogación los derechos que hubieran
correspondido al indemnizado con arreglo a la presente Convención, hasta el
límite correspondiente a la cantidad que haya pagado. No podrán beneficiarse
de la subrogación las personas contra las que el explotador tenga derecho de
repetición con arreglo a la presente Convención. b) Ninguna de las
disposiciones de la presente Convención impedirá que un explotador que haya
pagado una indemnización por daños nucleares sin recurrir a los fondos
facilitados de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo VII,
obtenga de la persona que dé 'una garantía financiera de conformidad con lo
dispuesto en ese párrafo, o del Estado de la instalación, hasta la cuantía de la
indemnización que el explotador haya abonado, el reembolso de la suma que la
persona indemnizada hubiera obtenido con arreglo a la presente Convención.

ARTÍCULO X El explotador sólo tendrá derecho de repetición: a) cuando así se


haya estipulado expresamente en un contrato escrito; b) cuando el accidente
nuclear resulte de un acto u omisión con intención dolosa, en cuyo caso se
ejercitará contra la persona que hubiese obrado o dejado de obrar con tal
intención.
ARTÍCULO XI 1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los únicos
tribunales competentes para conocer de las acciones entabladas de
conformidad con lo dispuesto en el artículo II serán los de la Parte Contratante
en cuyo territorio haya tenido lugar el accidente nuclear. 2. Cuando el accidente
nuclear haya tenido lugar fuera del territorio de cualquiera de las Partes
Contratantes, o cuando no sea posible determinar con certeza el lugar del
accidente nuclear, los tribunales competentes para conocer de esas acciones
serán los del Estado de la instalación del explotador responsable. 3. Cuando,
de conformidad con lo dispuesto en los párrafos 1 y 2 del presente artículo,
sean competentes los tribunales de dos o más Partes Contratantes, la
competencia se atribuirá: a) si el accidente nuclear ha ocurrido parcialmente
fuera del territorio de toda Parte Contratante, y parcialmente en el de una sola
Parte Contratante, a los tribunales de esta última; b) en todos los demás casos,
a los tribunales de la Parte Contratante que determinen de común acuerdo las
Partes Contratantes cuyos tribunales sean competentes de conformidad con lo
dispuesto en los párrafos 1 y 2 del presente artículo.

ARTÍCULO XII 1. La sentencia definitiva dictada por un tribunal al que


corresponda la competencia en virtud del artículo XI de la presente Convención
será reconocida en el territorio de cualquier otra Parte Contratante a menos
que: a) la sentencia se haya obtenido mediante fraude; b) no se le haya dado a
la parte contra la que se dicte la sentencia la posibilidad de presentar su causa
en condiciones equitativas; c) la sentencia sea contraria al orden público de la
Parte Contratante en la que se gestione su reconocimiento, o no se ajuste a las
normas fundamentales de la justicia. 2. Toda sentencia definitiva que sea
reconocida tendrá fuerza ejecutoria, una vez trasladada para su ejecución de
conformidad con las formalidades exigidas por la legislación de la Parte
Contratante en la que se gestione la ejecución, como si se tratase de una
sentencia dictada por un tribunal de esa Parte Contratante. 3. Una vez que se
haya dictado la sentencia no podrá revisarse el litigio en cuanto al fondo.
ARTÍCULO XIII Las disposiciones de la presente Convención y de la legislación
nacional que corresponda aplicar en virtud de ella se ejecutarán sin
discriminación de ningún género por razones de nacionalidad, domicilio o
residencia.
ARTÍCULO XIV No podrán alegarse inmunidades de jurisdicción al amparo de
la legislación nacional o del derecho internacional, por acciones entabladas con
arreglo a la presente Convención ante los tribunales competentes de
conformidad con lo dispuesto en el artículo XI, salvo en lo que respecta a las
medidas de ejecución.

ARTÍCULO XV Las Partes Contratantes adoptarán las medidas oportunas para


que las indemnizaciones pagaderas por daños nucleares, los intereses
devengados y las costas que los tribunales adjudiquen al respecto, las primas
de seguro y reaseguro, y los fondos correspondientes al seguro, al reaseguro o
a las demás garantías financieras, o los fondos facilitados por el Estado de la
instalación, de conformidad con lo dispuesto en la presente Convención,
puedan transferirse libremente en la moneda de la Parte Contratante en cuyo
territorio se produjeron los daños, en la de la Parte Contratante en cuyo
territorio se encuentre domiciliado habitualmente el demandante, y, respecto de
las primas y pagos correspondientes al seguro y reaseguro en la moneda que
se especifique en la póliza correspondiente.

ARTÍCULO XVI Nadie tendrá derecho a obtener una indemnización con arreglo
a la presente Convención en la medida en que haya obtenido ya una
indemnización por los mismos daños nucleares con arreglo a otra convención
internacional sobre responsabilidad civil en materia de energía nuclear.

ARTÍCULO XVII La presente Convención no modifica la aplicación de los


acuerdos o convenciones internacionales sobre responsabilidad civil en materia
de energía nuclear que estén en vigor o abiertos a la firma, a la ratificación o a
la adhesión en la fecha en que la presente Convención quede abierta a la
firma, por lo que respecta a las Partes Contratantes de esos acuerdos o
convenciones.

ARTÍCULO XVIII La presente Convención no podrá interpretarse en el sentido


de que afecta a los derechos que una Parte Contratante pueda tener con
arreglo a las normas generales del derecho internacional público en materia de
daños nucleares.
ARTÍCULO XIX 1. Las Partes Contratantes que concierten un acuerdo de
conformidad con lo dispuesto en el apartado b) del párrafo 3 del artículo XI
enviarán inmediatamente una copia del texto de tal acuerdo al Director General
del Organismo Internacional de Energía Atómica para su conocimiento y para
que se lo comunique a las demás Partes Contratantes. 2. Las Partes
Contratantes pondrán en conocimiento del Director General del Organismo
Internacional de Energía Atómica el texto de sus leyes y reglamentos
referentes a las cuestiones que constituyen el objeto de la presente
Convención, para que se lo comunique a las demás Partes Contratantes.

ARTÍCULO XX Aunque una Parte Contratante haya dado por terminada la


aplicación de la presente Convención por lo que a ella respecta de conformidad
con lo dispuesto en el artículo XXV o la haya denunciado de conformidad con lo
dispuesto en el artículo XXVI, sus disposiciones seguirán aplicándose a todos
los daños nucleares causados por un accidente nuclear ocurrido antes de la
fecha en que la presente Convención deje de aplicarse respecto de esa Parte
Contratante.

ARTÍCULO XXI La presente Convención se abrirá a la firma de los Estados


representados en la Conferencia Internacional sobre Responsabilidad Civil por
Daños Nucleares, celebrada en Viena del 29 de abril al 19 de mayo de 1963.
ARTÍCULO XXII La presente Convención habrá de ser ratificada y los
instrumentos de ratificación se depositarán en poder del Director General del
Organismo Internacional de Energía Atómica. ARTÍCULO XXIII La presente
Convención entrará en vigor tres meses después de la fecha en que se haya
depositado el quinto instrumento de ratificación, y, para los Estados que la
ratifiquen después de haber entrado en vigor, tres meses después de que el
Estado de que se trate haya depositado su instrumento de ratificación.
ARTÍCULO XXIV 1. Todos los Estados que sean Miembros de las Naciones
Unidas, de cualquiera de los organismos especializados o del Organismo
Internacional de Energía Atómica y que no hayan estado representados en la
Conferencia Internacional sobre Responsabilidad Civil por Daños Nucleares,
celebrada en Viena del 29 de abril al 19 de mayo de 1963, podrán adherirse a
la presente Convención. 2. Los instrumentos de adhesión se depositarán en
poder del Director General del Organismo Internacional de Energía Atómica. 3.
Para cada uno de los Estados que se adhieran a ella, la presente Convención
entrará en vigor tres meses después de la fecha en que haya depositado el
instrumento de adhesión, siempre que haya entrado ya en vigor de
conformidad con lo dispuesto en el artículo XXIII.

ARTÍCULO XXV

1. La presente Convención surtirá efecto durante un plazo de diez años a partir


de la fecha de su entrada en vigor. Una Parte Contratante podrá dar por
terminada la aplicación de la presente Convención al final del plazo de diez
años por lo que a dicha Parte se refiere, notificándolo por lo menos con doce
meses de antelación al Director General del Organismo Internacional de
Energía Atómica.

2. Después de dicho plazo de diez años, la vigencia de la presente Convención


se extenderá por un nuevo plazo de cinco años para aquellas Partes
Contratantes que no hayan dado por terminada su aplicación de conformidad
con lo dispuesto en el párrafo 1 del presente artículo, y, posteriormente, por
plazos sucesivos de cinco años para aquellas Partes Contratantes que no
hayan dado por terminada su aplicación al final de uno de esos plazos de cinco
años notificándolo al Director General del Organismo Internacional de Energía
Atómica por lo menos doce meses antes de que expire el plazo
correspondiente.

ARTÍCULO XXVI 1. En cualquier momento después de haber expirado un


plazo de cinco años a partir de la fecha en que la presente Convención haya
entrado en vigor, el Director General del Organismo Internacional de Energía
Atómica podrá convocar una conferencia para estudiar su revisión si un tercio
de las Partes Contratantes manifestase el deseo de hacerlo. 2. Cada una de
las Partes Contratantes podrá denunciar la presente Convención notificándolo
al Director General del Organismo Internacional de Energía Atómica dentro de
un plazo de doce meses a partir de la primera conferencia de revisión que se
celebre de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1 del presente artículo. 3.
La denuncia surtirá efecto un año después de la fecha en que el Director
General del Organismo Internacional de Energía Atómica haya recibido la
correspondiente notificación.

ARTÍCULO XXVII El Director General del Organismo Internacional de Energía


Atómica notificará a los Estados invitados a la Conferencia Internacional sobre
Responsabilidad Civil por Daños Nucleares, celebrada en Viena del 29 de abril
al 19 de mayo de 1963, así como a los Estados que se hayan adherido a la
presente Convención: a) las firmas, así como los instrumentos de ratificación o
de adhesión que se hayan recibido de conformidad con lo dispuesto en los
artículos XXI, XXII y XXIV; b) la fecha en que entrará en vigor la presente
Convención de conformidad con lo dispuesto en el artículo XXIII; c) las
notificaciones de denuncia y de terminación que se hayan recibido de
conformidad con lo dispuesto en los artículos XXV y XXVI; d) las peticiones
para convocar una conferencia de revisión que se hayan recibido de
conformidad con lo dispuesto en el artículo XXVI.

ARTÍCULO XXVIII El Director General del Organismo Internacional de Energía


Atómica inscribirá en el Registro la presente Convención de conformidad con lo
dispuesto en el Artículo 102 de la Carta de las Naciones unidas.

ARTÍCULO XXIX El original de la presente Convención, cuyos textos en


español, francés, inglés y ruso son igualmente auténticos, quedará depositado
en poder del Director General del Organismo Internacional de Energía Atómica,
quien facilitará copias certificadas del mismo. EN FE DE LO CUAL los
Plenipotenciarios abajo firmantes, debidamente autorizados para ello, han
firmado la presente Convención. HECHO EN VIENA, a los veintiún días del
mes de mayo de mil novecientos sesenta y tres.
La responsabilidad civil e indemnización derivadas de la contaminación
producida con ocasión del transporte marítimo de hidrocarburos se inició con el
Convenio de Responsabilidad Civil, aprobado en Bruselas en Noviembre de
1969. Dos años después, en Diciembre de 1971 se abordó el Convenio del
Fondo para la indemnización de los daños causados por contaminación, que
perfeccionaría el Convenio de Responsabilidad Civil.
Sin embargo, no es hasta la Conferencia celebrada en la sede de la
Organización Marítima Internacional en noviembre de 1992, cuando revisando
de forma notable los Convenios de 1969 y 1971 se aprobaron. Razón por la
cual, la denominación es: Convenio Internacional de Responsabilidad Civil por
daños causados por Contaminación de Hidrocarburos 1992 y Convenio
Internacional sobre la creación de un Fondo Internacional para Compensación
de los daños causados por Contaminación de Hidrocarburos 1992.
Se podría decir, que el Convenio de Responsabilidad Civil de 1992, se aplica al
propietario de un buque que ocasiona los daños por contaminación de
hidrocarburos causados en el territorio de un Estado contratante, inclusive su
mar territorial, y en la Zona Económica Exclusiva, o en aquellos Estados Parte
que no tengan instituida dicha Zona, en un espacio de 200 millas contadas a
partir de la línea de base a partir de la cual se mide el mar territorial.
En cambio, el Convenio del Fondo de 1992 se ratifica para complementar el
sistema de indemnización del Convenio de Responsabilidad Civil de 1992,
dado que, aún reconociendo que el citado Convenio simboliza un progreso
plausible, no otorga en todos los asuntos una indemnización cuantiosa.
De modo que, el Convenio del Fondo de 1992 se creó para ser accesorio al
Convenio de Responsabilidad Civil de 1992, y así establecer un régimen para
indemnizar a las víctimas de los daños ocasionados por la contaminación
resultante de los derrames de hidrocarburos procedentes de petroleros, cuando
la indemnización en virtud del Convenio de Responsabilidad Civil no sea
suficiente.
En otras palabras, tal y como manifiesta el artículo 4, el Convenio del Fondo de
1992 indemnizará a toda persona que sufra daños derivados de la
contaminación, si no puede obtener una indemnización plena y suficiente por
una reclamación reconocida, siempre y cuando, la cuantía total no exceda de
750 millones de unidades de cuenta o derechos especiales de giro del Fondo
Monetario Internacional, es decir, la suma de las cantidades procedentes
tanto del Convenio de Responsabilidad Civil de 1992 como del Convenio del
Fondo de 1992. 
Si el siniestro excediera la cuantía expresada, las indemnizaciones se pagarán
a prorrata de las cantidades reconocidas y la cuantía total del expresado
Fondo.

¿Qué daños cubre?


Para tener derecho a recibir una indemnización, los daños deben ser el
resultado de la contaminación por hidrocarburos y haber ocasionado una
pérdida económica cuantificable. El demandante debe poder fundamentar la
cuantía de su pérdida o daños facilitando los libros de contabilidad u otras
pruebas pertinentes.
Un siniestro de contaminación ocasionada por hidrocarburos puede dar lugar, a
reclamaciones por los siguientes daños;
• Daños materiales.
• El coste de las operaciones de limpieza en el mar y en tierra.
• Pérdidas económicas de pescadores.
• Pérdidas económicas en el sector del turismo;
• Los costes por la restauración del medio ambiente
ASUNCION VOLUNTARIA DEL RIESGO

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Caída de “hombre bala”, asunción de riesgos y daños del


buen  samaritano
29 julio, 2018

Más de 700 veces habían realizado el número circense del llamado “hombre
bala” sin mayores problemas, hasta esa tarde del día 10 de julio de 2018, en
que el operador del cañón del American Circus instalado en Maipú, por error
incrementó su potencia. El “proyectil humano”, un artista circense de
aproximamente 40 años, salió disparado con una trayectoria curva que excedió
el lugar donde estaba instalada la red de protección en la que debía caer. Su
cuerpo dio con el suelo en una parte de la entrada de la carpa del circo. El
golpe fue amortiguado porque el acróbata cayó sobre uno de los payasos del
mismo espectáculo, llamado Pitita. Así y todo resultó con lesiones en su
mentón y en una rodilla y debió ser internado en la Posta Central. El payaso
también habría sufrido daños pero de menor consideración.

Según algunas versiones de prensa, la caída sobre el payaso Pitina no fue


accidental, sino que éste, en un gesto de solidaridad con su compañero
volador, habría intentado recibirlo con sus brazos, logrando al menos atenuar
con su cuerpo el impacto de la caída.

El episodio nos permite reflexionar sobre dos instituciones del régimen de


responsabilidad civil, que son la asunción voluntaria del riesgo y los supuestos
de daños del socorrista, llamados casos del “buen samaritano”.

En cuanto a la asunción voluntaria del riesgo se ha dicho que ella es lícita,


dentro de ciertos límites, en la medida en que no se trata de una renuncia a
derechos que son indisponibles como la vida o la integridad corporal, sino de
una aceptación de realizar una actividad que supone el riesgo de sufrir daños
contra esos bienes. Lo que se autoriza no es la lesión de esos bienes, sino el
riesgo de que dicha lesión se produzca. Por ello, estaríamos frente a una causa
de exoneración diversa a las cláusulas de modificación de la responsabilidad,
las que no son admisibles si se refieren a daños contra la persona.

La admisión de esta causa de exoneración no es absoluta, sin embargo, ya que


ello podría incentivar la realización de conductas descuidadas por parte de
quienes pudieran alegar la asunción del riesgo de la víctima. Por ello, se
excluyen todos los daños intencionales, esto es los producidos con dolo o culpa
grave. Además, el daño debe tratarse de un perjuicio que obedece al ámbito de
riesgos de la actividad peligrosa que se desempeñó y siempre que
efectivamente haya habido una voluntad consciente del perjudicado de asumir
los riesgos que reporta la realización de dicha actividad. Por otra parte, debe
tratarse de riesgos que tengan una cierta justificación por su relevancia para el
bien social y nunca podrá tratarse de situaciones en que la probabilidad de
serios daños sea especialmente alto, porque en tal caso la conducta sería
temeraria y no debiera ser considerada para eximir de responsabilidad a quien
coopera a su realización. Así, por ejemplo, si un “hombre bala” quisiera hacer
su acto sin red de protección.

Ahora bien, la asunción del riesgo no puede excusar totalmente a quien actúa
con dolo o culpa grave. Según algunos autores incluso la culpa leve o levísima
podría dar lugar a la responsabilidad, y sólo se eximirían los daños que
concretan el riesgo derivados de algún error o de una culpa que está en la
frontera entre el error y la negligencia (Barros, Enrique, Tratado de
Responsabilidad Extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006,
nº 294, p. 442).

En el caso que comentamos, el operador del cañón declaró que el accidente se


debió a un error suyo ya que no desconectó una manguera y esto permitió que
el compresor de aire del mecanismo quedara haciendo retorno y con ello
aumentó la presión a más de las 80 libras que habían sido calculadas para
lograr la trayectoria que culminaba en la malla de protección. El aumento de
presión implicó un incremento de la potencia del disparo y la expasión del
recorrido del proyectil.

Nos parece que es posible entender que se trata de un error de conducta que
puede considerarse alcanzado por el ámbito de riesgos aceptado por el artista
que resultó lesionado. Por ello si éste pretendiera demandar civilmente a su
colega, éste podría alegar como causa de exoneración la aceptación voluntaria
del riesgo por parte de la víctima. Se trataría como cuando en un partido de
fútbol o de rugby uno de los jugadores lesiona a otro por una conducta que
infringe las reglas del juego, pero que son faltas de ordinaria ocurrencia y por
tanto perfectamente previsibles para quienes participan en dicho juego o
deporte.
Tal vez mayores dificultades se encontrarían si el “hombre bala” quisiera
demandar a la empresa circense sobre la base de un contrato de trabajo. Es
cierto que en general la asunción voluntaria del riesgo no puede invocarla un
empleador respecto de un trabajador que haya aceptado una labor de mayor
riesgo, de modo que alguien podría decir que si el “hombre bala” del caso tenía
contrato de trabajo con la empresa circense, sea ésta persona jurídica o
persona natural, no cabría aducir esta causal de exoneración de la
responsabilidad civil. Pero nos parece que eso será para aquellas labores que
son ordinarias y comunes. Si el trabajo en sí mismo es extraordinariamente
riesgoso, parece obvio que el trabajador que lo acepta asume los riesgos que
le son inherentes. Este es el caso de los artistas circenses como también el de
otros trabajos como el de los que combaten incendios forestales o los médicos
que aceptan atender una población con una enfermedad contagiosa.

En todo caso, si el “hombre bala” tenía contrato de trabajo se le aplicará la ley


Nº 16.744, sobre seguro de accidentes del trabajo y tendrá derecho a todas las
prestaciones médicas y pecuniarias que dicha ley establece. Sólo si pretende
pedir una indemnización adicional a ellas invocando la responsabilidad del
empleador, como la misma ley se remite al derecho común (art. 69), recuperará
vigencia el criterio de la asunción voluntaria del riesgo.

Dilucidado este primer punto del caso, podemos examinar el siguiente relativo
al colega que habría sufrido daños al intentar recibir al “hombre bala”. Estamos
frente a los casos que en el Common Law son conocidos como los “good
samaritan’s cases”, por la parábola evangélica del samaritano que se
compadeció y socorrió al judío que encontró en su camino malherido después
de ser asaltado por ladrones (Lc. 10, 30-37). En principio, estos casos se
refieren a los daños que puede provocar el socorrista al intentar salvar a quien
corre un riesgo. Por ejemplo, si el payaso Pitita hubiera llevado un cuchillo
entre sus ropas y al intentar paliar la caída del hombre bala le hubiera inferido
una herida cortopunzante. ¿Podría el “hombre bala” demandar por esos daños
a su rescatista a pesar de que con su acción le salvó la vida? En el Common
Law normalmente la respuesta es afirmativa pero al advertirse que esto
constituye un serio desincentivo a las acciones de salvamento, se han dictado
leyes especiales que proporcionan, con ciertos requisitos, inmunidad a los
rescatistas que producen un daño al rescatado. Se habla entonces de Good
Samaritans Laws que proporcionan estas excusas de responsabilidad. En los
países de tradición civil codificada, en cambio, se suele pensar que los daños
que produzca el socorrista al rescatado no son indemnizables en la medida en
que no haya habido dolo o alguna culpa que, conforme a las circunstancias,
haya incrementado sin utilidad alguna el peligro que ya soportaba la víctima. En
nuestro Derecho, podría aplicarse el criterio que da el art. 2289 del Código Civil
para el gestor de negocios ajenos para el caso en que actúa motivado por un
peligro inminente: “Si se ha hecho cargo de ella para salvar de un peligro
inminente los intereses ajenos, sólo es responsable del dolo o de la culpa
grave…”.

Pero también puede suceder, como al parecer aconteció en nuestro caso, que
sea el socorrista el que padezca daños al realizar el salvamento. ¿Podría el
payaso Pitita demandar al hombre bala por los daños que hubiere sufrido? Los
juristas suelen acudir para resolver el problema al criterio de la utilidad de la
gestión que impone al dueño del negocio la obligación de hacerse cargo de los
compromisos generados por el agente oficioso si este ha sido eficiente en la
administración del negocio (cfr. art. 2290 CC). Por ello se concluye que, en
principio, el rescatado debe indemnizar los daños que haya causado al
socorrista, a menos que éstos provengan de la infracción de deberes de
autocuidado de este último (ver Ragués y Vallès, Ramón, “Proceso al buen
samaritano”, en In Dret 2001, 2).

Por nuestra parte, pensamos que difícilmente el rescatado podrá ser


considerado autor de un delito o cuasidelito civil respecto de los daños sufridos
por quien le socorre. La situación de peligro en que se encuentra hace que el
daño que pueda causar a su salvador sea una acción involuntaria o al menos
no imputable a título de culpa.

Pero si el accidente que puso a la víctima en peligro provino del dolo o culpa de
un tercero, en la medida en que pueda acreditarse el nexo causal, el socorrista
que sufre daños podría pedir su reparación a ese tercero que motivó la
situación de peligro en la que tuvo que intervenir. En este caso, el payaso
podría demandar al operador del cañón por su impericia, y éste ya no podrá
exonerarse de responsabilidad alegando la asunción voluntaria del riesgo. No
obstante, si el rescatista actúa también con culpa podrá producirse la
atenuación de la indemnización por la disposición del art. 2330 del Código Civil
que se refiere a la imprudencia de la víctima que se expuso al daño.

Afortunadamente, y según las informaciones de los medios de prensa, el


payaso Pitita habría tenido daños poco significativos y por ello seguramente no
será necesario que ejerza acciones judiciales en contra de su compañero de
trabajo.

Frente a un caso concreto de responsabilidad civil, el intérprete tiene distintas


formas de abordarlo, en función de las características y particularidades
propias del mismo. Es difícil que se presenten dos casos iguales, y ante ello
será la sagacidad del intérprete la que permita encontrar la estrategia y la
solución más acorde con el problema abordado. Sin embargo, creemos que es
conveniente tener en mente, con una finalidad orientativa antes que imperativa,
la necesidad de realizar el análisis de cada uno de los elementos que
conforman el supuesto de hecho de la imputación de una obligación de tipo
resarcitoria(1); a saber: daño, acto generador de responsabilidad, relación de
causalidad y criterio de imputación. Lo anterior ha llevado a un sector de
nuestra doctrina a hablar de la existencia de un propio “método de análisis de
responsabilidad civil”(2), conformado por dos niveles de análisis: (i) el análisis
material, en donde, luego de estudiar al daño, al hecho generador de
responsabilidad y a la relación de causalidad, se establece al causante material
del daño; y, (ii) el análisis de imputación, en donde se realiza el verdadero juicio
de responsabilidad, que implica un estudio de la aplicación de los criterios de
imputación(3) en cualquiera de sus manifestaciones (culpa, riesgo, exposición
al peligro, etcétera). La referencia a un “método de análisis”, y en esto se debe
ser lo suficientemente enfático, no debe ser entendida como la realización de
un juicio operativo y mecánico que condicione o limite el estudio de las
particularidades del caso concreto, sino como una pauta orientativa para una
mejor comprensión del problema(4). Sobre la base de lo anterior, es posible
comprender con facilidad que a nivel de aplicación de la normativa del CC, la
puesta en práctica de la responsabilidad civil se sustenta, fundamentalmente,
sobre tres artículos: el 1969(5), 1970(6) y 1971(7).

Es por ello que consideramos que se debe establecer la exacta dimensión de


aplicación de cada uno de ellos, con la finalidad de identificar el rol que
cumplen dentro de la dinámica de la responsabilidad civil. Veamos. Como
punto de partida, debe reconocerse la influencia francesa en nuestro sistema
normativo de responsabilidad civil, contenido en el CC, ya que es innegable
que el artículo 1969 del CC reproduce una cláusula normativa general de
imputación subjetiva, en tanto se encuentra basada en la culpa, de similar tenor
que el artículo 1382 del Code(8).

A continuación, siempre en nuestro sistema, tenemos que el artículo 1970,


cuya fuente puede encontrarse en el sistema italiano y francés(9), contiene una
cláusula general interpretativa de responsabilidad objetiva (riesgo y exposición
al peligro) que, según se sostiene entre nosotros(10), es de igual valor que la
cláusula general subjetiva contenida en el artículo 1969. Sobre la base de esto,
es posible afirmar que del análisis de la fattispecie de estos dos artículos, el
intérprete obtiene, precisamente, los elementos que conforman el “supuesto de
hecho” de la responsabilidad civil, toda vez que se hace referencia al daño, a la
relación de causalidad, al acto generador de responsabilidad. Y cada uno hace
referencia a un determinado criterio de imputación, subjetivo en el primero,
objetivo en el segundo. Vistas así las cosas, queremos destacar en esta
ocasión dos ideas concretas respecto de lo que nos brindan los artículos antes
referidos. En primer lugar, creemos que ambos nos permiten entender que la
responsabilidad civil es un mecanismo de tutela jurídica sustancial frente a la
comisión de un daño(11), entendiendo daño como la “lesión de la esfera
jurídica ajena” o como la “lesión de un interés ajeno”(12). En segundo lugar,
debe entenderse que el plano en el cual se desenvuelven los artículos 1969 y
1970 es, específicamente, el del “análisis de imputación”, es decir, un plano en
el cual se justifica el traslado del coste económico del daño, ya producido en la
realidad, de la víctima al responsable. Sin embargo, creemos que, con todo y
las ventajas que proporciona el método de análisis así descrito, queda aún una
cuestión por resolver: si el daño es la lesión de un interés, queda claro que no
toda lesión de un interés será susceptible de tutela resarcitoria. Entonces,
¿cuál es o cuáles son los criterios para seleccionar qué intereses ingresan
dentro del ámbito de protección de la responsabilidad civil? La respuesta a esta
pregunta configura lo que nosotros denominaremos, en adelante, el “juicio de
resarcibilidad”

el cual busca identificar los criterios para la selección de tutela resarcitoria de


los intereses que son conculcados por el daño. Así, se debe apreciar con
claridad que el juicio de resarcibilidad es un análisis in abstracto y distinto de
los denominados “análisis material”(13) y “análisis de imputación”(14), ya que
en este nivel de análisis, es donde se enmarca la discusión respecto de en qué
casos, con todo y la existencia de la lesión de un interés constatable, éste
pueda o no ser protegido por la tutela resarcitoria. De este modo, queremos
terminar este acápite enfatizando la necesidad de realizar un juicio de
resarcibilidad en todo análisis de responsabilidad civil, puesto que ello nos
permitirá establecer los alcances y márgenes de actuación de la tutela
resarcitoria.

"Si el deudor no cumple su obligación cuando y como debiera, el acreedor tiene


el derecho de obtener una indemnización por daños y perjuicios, es decir, una
suma en dinero equivalente al provecho que hubiera obtenido del cumplimiento
efectivo. y exacto de la obligación, a título de indemnización por el perjuicio
sufrido" ( 1 ). Indemnizar quiere decir poner a una persona, en cuanto sea
posible, en la misma situación en que se encontraría si no se hubiese
producido el acontecimiento que obliga a la indemnización.
La indemnización dé DaFíos y Perjuicios Para que proceda la indemnización de
daños y perjuicios se requiere la concurrencia de tres el·ementos: ( a ) La
inejecución de la obligación, que es el elemento objetivo; ( b ) La imputabilidad
del deudor, o sea el vínculo de causalidad entre el dolo y la cutpa y el daño,
que es el elemento subjetivo; y ( e ) El daño, pues la responsabilidad del
deudor no queda comprometida si no cuando la inejecución de la obligación ha
causado un daño al acreedor. ( a ) La inejecución de la obligación

El primer elemento, la inejecución de la obligación, no requiere mayores


comentarios. El deudor, simplemente, incumple la obligación, o la cumple en
forma parcial, tardía o defectuosa, sea por acción o por omisión. Corresponde
al juez apreciar, en cada caso, la inejecución de ra obligación, o su
cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.

Toca al acreedor, sin embargo, demostrar la existencia de la obligación,


tratándose de las obligaciones de dar y de hacer y, en el caso de las
obligaciones de no hacer, probar además el incumplimiento. En la misma
medida, toca al deudor, en las obligaciones de dar y de hacer, demostrar el
cumplimiento; así lo exige el artículo 1229 del Código Civil, y es por ello que el
deudor puede retener el pago mientras no le sea otorgado el recibo
correspondiente (2).

( b) La imputabilidad del deudor La conexión entre el dolo o la culpa y el daño


exige mayores comentarios. Para que el daño sea imputable se requiere un
nexo causal entre la acción o la omisión del deudor y la inejecución de la
obligación. Sólo interesa, para los efectos indemnizatorios, aquel daño que
constituye una conseGuencia del hecho o de la omisión que obliga a reparar.
Advertimos que ha merecido escaso interés la elaboración de una teoría
orgánica del nexo entre el hecho o la omisión por dolo o por culpa del deudor y
el daño que origina y que da lugar a la indemnización. (

Ello obedece, por cierto, a que se trata de un problema muy complejo que
puede superar todos los cálculos o previsiones. La difícil cuestión del nexo
causal no puede recogerse en normas abstractas. El juez, en caso de duda,
deberá apreciar todas las circunstancias, y su poder para hacerlo es soberano.
La situación de imputabilidad del deudor está vinculada, en realidad, a los
factores siguientes.

Así como el dolo o la culpa determinan responsabilidad, la ausencia de culpa


exonera de ella; el deudor en mora es responsable de los daños y perjuicios
que ocasiona el retardo, mientras que el deudor no constituido en mora no
incurre en responsabilidad; el deudor exonerado, por pacto, de responsabilidad,
en los casos que la ley lo admite, no está obligado a indemnizar por los daños y
perjuicios resultantes del incumplimiento, mientras que en ausencia de este
convenio sí lo está. Sólo cabe observar que la prueba de la exoneración de
responsabilidad corresponde al deudor.

La inejecución de la obligación o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso


hace que se presuman, conforme al artículo 1329 del Código Civil, la culpa del
deudor. (e) El daño ( i ) Concepto El daño es todo detrimento que sufre una
persona por la inejecución de la obligación. El daño, para ser reparado, debe
ser cierto; no eventual o hipotético. Daño es sinónimo de perjuicio.

Así lo establece la mayoría de las legislaciones modernas y el Código Civil


Peruano (3). Ambas palabras, sin embargo, tuvieron en su origen un significado
distinto. El daño de la ley Aquilia era el ataque a la integridad de una cosa y,
aunque no hubiera perjuicio, estaba sancionado.

El Código Civil Mexicano distingue, como regla excepcional en relación con las
otras legislaciones, los conceptos de daño y de perjuicio. Aunque sus
acepciones son distintas a las del derecho romano. El artículo 2108 def Código
Civil Mexicano establece que 11Se entiende por daño la pérdida o menoscabo
sufrido en el patrimonio por la falta de cumplimiento de una obligación"; y el
artículo 2109 del mismo Código prescribe que "se reputa perjuicio la privación
de cualquier ganancia 1 ícita que debiera haberse ob- (3) Artículos 1317, 1321
y 1331 del Código Civil 400 La Indemnización de Daños y Perjuicios tenido con
el cumplimiento de la obligación".

La distinción mexicana co·· rresponde pues a los conceptos de daño


emergente y de lucro cesante. ( ii) lCuándo procede el pago de la
indemnización de daños y perjuicios? Para que haya un daño contractual
resarcible no basta que se incumpla la obligación y que el incumplimiento sea
imputable al deudor. Es necesario, además, que el incumplimiento produzca un
perjuicio. Toda reclamación de daños y perjuicios, aunque se funde en un
derecho inobjetable a exigirlos, requiere la prueba de su existencia.

Para declarar la responsabilidad no basta comprobar judicialmente la infracción


de la obligación; es preciso demostrar la existencia de los daños y perjuicios. A
este respecto, establece el artículo 1331 del Código Civil que "la prueba de los
daños y perjuicios y de su cuantía también corresponde al perjudicado por la
inejecución de la obligación, o por su cumplimiento parcial, tardío o
defectuoso".

Por ello, el incumplimiento de un contrato no ongma necesariamente el derecho


a una indemnización. Tiene que haber un daño. La responsabilidad civil, a
diferencia de la responsabilidad penal, no es punitiva. Así, si el deudor
incumple su obligación por dolo o por culpa y el acreedor no sufre daño alguno,
entonces no hay lugar a la indemnización; por ejemplo, cuando el mandatario
no adquiere las acciones que le encomendó comprar su mandante y éstas
bajan de valor en el mercado, siendo posible obtenerlas . por un precio inferior.

.En esté caso lqué se indemnizaría? El principio general admite, sin embargo,
excepciones. Las excepciones más frecuentes se presentan en las
obligaciones con cláusula penal y en las obligaciones de dar sumas de dinero.
Cuando se ha estipulado la obligación con cláusula penal, el acreedor, al
menos teóricamente, no tiene que probar el monto de los daños y perjuicios
que le ha irrogado el incumplimiento (artículo 1343 del Código Civil). Pero en la
legislación peruana deberá hacerlo, cuando el deudor solicita la reducción de la
pena, en el caso previsto por el artículo 1346 del Código Civil.

Esta regla autoriza al juez, a solicitud del deudor, a reducir equitativamente la


pena cuando es manifiestamente excesiva, y ello obliga a 'que usualmente
ambas partes, tanto el acreedor como el deudor, se pronuncien sobre el monto
de los daños y perjuicios. El primero, el Felipe Osterling Parocli -1-01 acreedor,
tratando de demostrar su existencia y su cuantía para evitar que sea reducida
la cláusula penal.
El segundo, el deudor, tratando de probar su inexistencia, para obtener la
reducción. Y es lógico que así sea; si no, lcómo podría el juez decidir, prima
facie, que la pena es manifiestamente excesiva, desconociendo los daños y
perjuicios que causa la inejecución? Anotamos, sin embargo, que en estos
casos el juez está facultado a reducir equitativamente la pena, pero que no está
ni obligado ni facultado para suprimirla.

La indemnización pactada por la cláusula penal aunque en al_gunos casos


pueda convertirse en simbólica, siempre subsiste. En las obligaciones de dar
sumas de dinero sucede algo similar respecto a la prueba de los daños y
perjuicios. Cuando no existe pacto entre las partes, la demora en entregar una
suma de dinero se repara con el interés legal; aquí el acreedor no tiene que
probar la ex-istencia o el monto de los daños y perjuicios. Así lo establece el
artículo 1324·del Código Civil.

Igual solución prevalece cuando las partes han estipulado un interés


convencional moratoria, dentro de los 1 ímites autorizados por el legislador,
para los mismos casos de demora en la entrega de una suma de dinero. Aquí
el acreedor tampoco tendrá que probar la existencia o cuantía de los daños y
perjuicios (artículo 1324 del Código Civil).

En otros casos la regla es distinta en cuanto a la determinación de los daños y


perjuicios: cuando el legislador ha fijado un 1 ímite al monto de la
indemnización, el acreedor no tendrá el derecho de exigir la reparación sino
hasta ese 1 ímite. É:n estos supuestos, si bien subsiste para el acreedor la
obligación de probar los daños y perjuicios sufridos, su cuantía está limitada
por la ley (cfrse. por ejemplo el artículo 1719 del Código Civil). , ( iii) lEn qué
consiste la indemnización dedaños y perjuicios y cómo se abona?

La indemnización de daños y perjuicios en el Código Civil Peruano siempre se


traduce en el pago de una suma de dinero, pues es el dinero el denominador
común de cualquier valor económico. Advertimos, sin embargo, que esta
solución no se acepta unánimemente, pues algunos tratadistas pien- 402 La
Indemnización de Dm1os y Perjuicios san que puede condenarse, a veces, a
reparaciones más adecuadas al perjuicio causado {4). Además, la
indemnización de daños y perjuicios, como equivalente, es concedida por el
Código Civil Peruano sólo en la forma de un capital y no de una renta vitalicia,
como sucede, en algunos casos, en la legislación francesa.

El juez no tiene en el Perú la libertad para ordenar el pago de la reparación


más apta. La regla de que la indemnización siempre se traduce en el pago de
una suma de dinero tiene una excepción: en el caso de la cláusula penal es
posible que el acreedor y el deudor estipulen que por la inejecución, mora o
violación de un pacto determinado, la reparación esté constituida por una
prestación distinta al dinero.

La reparación, en estos casos, puede consistir en cualquier obligación de dar o


en una obligación de hacer o de no hacer. ( iv) lCómo se determinan los daños
y perjuicios? El problema de los daños y perjuicios por la inejecución de las
obligaciones emanadas del contrato conduce a decidir si ellos deben
determinarse según el día en que se produjo la inejecución o según el día en
que se dicta la sentencia condenatoria.

El tema es de singular importancia, pues estando constituida la indemnización


generalmente por una suma de dinero, ella puede ser insuficiente, si se calcula
su cuantía al día en que se produjo el daño, para reparar los perjuicios el día de
la sentencia. El problema está vinculado a la devaluación monetaria y al. alza
de los materiales, mano de obra y, en general, de los bienes objeto de la
obligación.

La indemnización, en nuestro concepto, debe ser igual al valor del perjuicio en


el día en que se dicte la sentencia condenatoria: ella debe permitir que el
acreedor, sin desembolsos adicionales, reponga las cosas al estado en que
debían encontrarse de haberse cumplido la obligación. De lo contrario no se
resarciría íntegramente el daño. Y no se diga que el mayor valor de los
materiales y mano de obra obedece a la devaluación monetaria. .

No puede aducirse que el aumento det perjuicio no es causado por la culpa del
responsable, sino por la baja del poder adquisitivo de la moneda. El deudor que
incumplió su obligación pudo proveerse, en la época del incumplimiento,
usando la moneda más (4) Cfrse. Planiol y Ripert, o6. cit., No. 822, p .. 133.
Felipe Osterling Parodi 403 sólida que no entregó a su acreedor, de bienes
que, justamente por la devaluación, han aumentado de valor. La
indemnización, si apreciamos;. pecuniariamente el monto de los perjuicios al
día del incumpHmiento y no · del pago, conduciría a permitir que el deudor,
aquel que no ejecutó la obligación 'POr dolo o por culpa, se enriqueciera a
costa del acreedor, que sól{) ejercitó un legítimo derecho: exigir en su
oportunidad el cumplimiento de una obligación válidamente contraída.

Carece de sustento, por último, la argumentación de que el perjuicio resultante


de la devaluación monetaria ordinaria es imprevisible. En primer término
porque la devaluación monetaria es un fenómeno generalizado y, por tanto,.
perfectamente previsible. Y en segundo lugar, porque si el deudor hubiera
indemnizado de inmediato al acreedor, sin esperar la expedición de una
sentencia condenatoria, no habría sufrido esos efectos. ( v ) Daño emergente y
lucro cesante La indemnización, para ser completa, debe comprender todo lo
necesario a fin de colocar al acreedor en la misma situación jurídica en que se
encontraría si la obligación hubiese sido cumplida.

Por eso, el acreedor tiene el derecho de exigir las pérdidas sufridas y las
utilidades frustradas. Las pérdidas que sufre el acreedor como consecuencia
de la inejecución de la obligación corresponden al daño emergente y las
utilidades que deja de percibir, con motivo de la misma inejecución,
corresponden al ~ucro cesante. El daño emergente es el empobrecimiento der
patrimonio del acreedor.

El lucro cesante corresponde al legítimo enriquecimiento que se frustró (artículo


1321 del Código Civil). Planteemos como ejemplo el caso del constructor que
no ejecuta la obra que se le encomendó. En este supuesto, el constructor
responde por el mayor valor de la mano de obra, materiales y honorarios (daño
emergente) y por las ganancias frustradas por no haber concluido la obra en el
plazo estipulado (lucro cesante).

La indemnización de Daños y Perjuicios concierto en una fecha determinada: si


el artista no cumple lo convenido, la obligación de pagar daños e intereses
comprenderá los dos elementos siguientes: 1) los gastos hechos por el
empresario, por ejemplo: gastos de publicución y anuncio del concierto, alquiler
y arreglo del local, etc., todos los cuales implican una disminución de su
patrimonio y, por consiguiente, pérdidas sufridas por él (damnum emergens);

2) las utilidades que hubiera podido obtener por la venta de localidades (lucrum
cessans)". La prueba del daño emergente es relativamente sencilla. La prueba
del lucro cesante es más compleja. El lucro cesante no puede acreditarse
generalmente en forma directa.

Entonces, cuando la ganancia podía esperarse con probabilidad, debe


suponerse que esa ganancia se hubiera hecho, ya que todo hombre común
suele hacerla. Por eso el lucro cesante es aquello que según 1as
circunstancias pudiera haberse esperado con probabilidad. (vi) Daños
compensatorios y moratorias Los daños y perjuicios revisten dos formas:
compensatorios y moratorias.

En rigor ambos, los daños y perjuicios moratorias y los daños y perjuicios


compensatorios, son compensatorios, pues los primeros, simplemente, están
destinados a resarcir el retraso que se produce en el cumplimiento de la
obligación. Pero, por comodidad de expresión, se utilizan ambas palabras. Los
daños y pequ1c1os compensatorios son los que se acuerdan al acreedor por la
inejecución de la obligación.

Se trata de una ejecución por equivalente; los daños y perjuicios entran en


lugar de la prestación prometida y compensan la falta de cumplimiento. Los
daños y perjuicios moratorias son los que el deudor está obligado a abonar al
acreedor por el retraso en el cumplimiento de la obligación. Después de algún
retardo el deudor ejecuta su obligación; pero debe indemnizar al acreedor por
este retardo.

Los daños y perjuicios compensatorios y moratorias se rigen por las mismas


reglas. Sin embargo, para que el acreedor exija daños y perjuicios moratorias
es siempre necesario que el deudor sea constituido en mora, salvo las
excepciones previstas por la ley {6); mientras que para exigir daños y perjuicios
compensatorios no siempre es necesaria la constitución en mora (6) Artículo
1333 del Código Civil del deudor y generalmente los determina el juez,
soberanamente, en razón de los perjuicios sufridos por el acreedor.

Por ejemplo, para exigir daños y perjuicios moratorias en las obligaciones de


dar sumas de dinero es necesario, salvo que la fey, el pacto o la naturaleza y
circunstancias de la obligación indiquen lo contrario, que el deudor sea
constituido en mora. Para exigir el pago de daños y perjuicios compensatorios
iW siempre se requiere la constitución en mora del deudor.

Así, si el deudor se obliga a no actuar en un teatro y lo hace, la obligación ya


habría sido infringida y el acreedor, simplemente, tendría el derecho de exigir el
pago de daños y perjuicios compensatorios.

Advertimos, por último, que los daños y perjuicios moratorias se exigen siempre
conjuntamente con la ejecución directa, en especie, de la prestación, mientras
que los daños y perjuicios compensatorios son incompatibles con la ejecución
en especie, pues importarían un doble pago. (vii) Daños patrimoniales y
morales Daño moral es el daño no patrimonial; es el inferido en derechos de la
personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afección que de
la realidad económica.

Son, en cuanto a la naturaleza del derecho vulnerado, aquellos que recaen


sobre bienes inmateriales, tales como los que lesionan lós derechos de la
personalidad, y también los que recaen sobre bienes inmateriales, pero que
independientemente del daño moral originan, además, un daño material. Y en
cuanto a sus efectos son susceptibles de producir una pérdida pecuniaria, o
son morales "strictu sensu", cuando el daño se refiere a lo estrictamente
espiritual.

Las contradicciones de los textos romanos no permiten expresar con claridad si


se perm~t ía o no la reparación del daño moral. Sin embargo, los tribunales
franceses hoy admiten la reparación del daño moral, contractual o
extracontractual, interpretando el artículo 1382 del Código Napoleón que se
refiere únicamente al daño, sin distinción de ninguna clase. La misma doctrina
inspira a los tribunales belgas por la interpretación de un texto idéntico al
artículo 1382 del Código francés. El Código Civil Alemán (artículo 823, primer
párrafo), el Código Suizo de las Obligaciones de 1911 (artículo 99), el Código
Civil Brasileño (artículo 76) y el Código Helénico (artículo 299), también
permiten la reparación del daño moral en las relaciones contractuales y
extracontractuales.

El Código Civil Italiano de 1942 limita el principio en su artículo 2059, 406 La


Indemnización de Daños y Perjuicios al establecer que /iel daño no patrimonial
debe ser resarcido sólo en los casos determinados en la ley", no refiriéndose
ningún otro precepto del Código, sin embargo, a esa obligación. Distinguidos
tratadistas extranjeros (7) y la mayoría de los comentaristas del Código Civil
Peruano de 1936 (8), expresan que no está autorizada la reparación del daño
moral por la inejecución de las obligaciones contractuales cuando este daño
moral no engendra, a su vez, un daño material.

Se aduce, en apoyo de esta tesis, que los contratos sólo tienen por objeto
intereses pecuniarios y no de afección; que la reparación del daño moral
constituiría, para el acreedor, un aumento patrimonial sin causa legítima y, por
tanto, inmoral e ilícito; y que sería imposible determinar el monto del perjuicio.

Estamos de acuerdo, sin embargo, con los autores (9) que se pronuncian sin
restricciones por el resarcimiento del daño moral en la inejecución de las
obligaciones emanadas del contrato. Dice Alfredo Colmo, refiriéndose al daño
moral, "que no puede haber Código con soluciones que pugnan contra el más
elemental sentido jurídico. Por encima de textos literales, fuera de preceptos
taxativos, está el espíritu de la legislación, está la conciencia jurídica, que
valen, cuando son generales y fuertes, como aquí pasa, por todos los artículos
imaginables".

Trátese de daños exclusivamente patrimoniales, trátese de daños morales que


engendren perjuicios econónicos o no. Porque si es claro que en el ejemplo de
Laurent ( 1 O), del banquero que deja protestar una letra de cambio para cuyo
pago había sido provisto de fondos por el aceptante y desacredita la firma de
éste, procede el resarcimiento; también parece claro que debe indemnizarse la
destrucción, por el depositario, de un retrato familiar, sin valor económico pero
de gran valor moral; o la cancelación por €1 empresario de un teatro, sin motivo
legítimo, de la reservación.

Es cierto que la inconducta contractual, en estos dos últimos casos, no se


traduce en un daño pecuniario, pero el incumplimiento, si no se admite la
reparación del daño moral, quedaría sin sanción. Las normas de justicia
imponen la obligación de indemnizar siempre el detrimento irrogado. Un
derecho sin protec~ión es un absurdo conceptual. Las objeciones a la
reparación de los daños y perjuicios morales carecen, en nuestra opinión, de
fundamento.

Aunque es poco frecuente encontrar en materia contractual intereses


lesionados de carácter exclusivamente moral, ello no es objeción para que no
se reparen cuando se demuestre su existencia. La reparación del daño moral,
en este orden de ideas, no constituye un enriquecimiento ilícito del acreedor,
sino una reparación del daño causado.

Porque ese mismo enriquecimiento a que se refieren sus detractores podría


aplicarse, sin duda, a la reparación del daño moral por acto ilícito: donde elxiste
la misma razón existe el mismo derecho. Y, además, en el campo contractual,
al igual que en el extracontractual, es mejor buscar una reparación imperfecta,
la entrega de una suma de dinero por concepto de indemnización, a dejar,
simplemente, sin protección alguna un derecho vulnerado. En suma, cuando el
daño moral existe, su sanción debe seguirle como consecuencia necesaria,
cualquiera que sea su procedencia y naturaleza.

Daños previstos o que se pudieron prever y daños imprevistos De acuerdo con


el Código Civil Peruano (artículo 1321 ), en el caso de culpa leve el deudor sólo
responde de los daños que podían preverse al tiempo de constituirse la
obligación. Y, en aplicación de la misma regla, en caso de que se inejecute la
obligación por dolo o culpa inexcusable del deudor, éste responderá de los
daños previstos e imprevistos.

Cuando se trata de los daños y perjuicios previstos, los alcances del precepto
son muy simples: él se refiere a aquellos que, según se deriva del contrato, las
partes tuvieron en cuenta al contraer la obligación. Las dificultades se
presentan al tratarse de determinar cuáles son los daños y perjuicios que se
pudieron prever y cuáles los que no se pudieron prever.

Esto explica que Giorgi (11 ), citando a Paulo, se preguntara lpor qué el
vendedor moroso en la entreg~ del grano vendido no está obligado a pagar al
comprador el precio de los esclavos muertos de hambre? Y respondiera
diciendo que era racional presumir que el comprador podía haber evitado la
pérdida de los esclavos si se hubiera cuidado de buscar en otro sitio el grano
que debía entregarse por el vendedor.

Y el mismo Giorgi, citando a Ulpiano, se preguntara lpor qué, al contrario, se


pone a cargo del locador que arrendó unos pastos sabiendo que nacían yerbas
venenosas, la muerte de las bestias? Y expresara que la presunción natural
inducía a considerar que el propietario de las bestias no podía impedir la
muerte.

Y es por ello también que Pothier ( 12) ilustraba la distinción con los ejemplos
clásicos de la venta de ganado, considerando daños y perjuicios previstos a
aquellos que el acreedor sufría en e~ bien objeto de la obligación e imprevistos
a aquellos que el acreedor sufría en sus otros bienes.

Lo previsible o imprevisible no puede considerarse en sentido absoluto sino


relativo. En sentido absoluto todo hecho sería previsible y, por tanto, el deudor
culpable tendría responsabilidad por todos los acontecimientos derivados de la
inejecución de la obligación.

En sentido relativo, lo previsible es aquello cue las partes, razonablemente/


pudieron y debieron tener en cuenta, al tierr¡..>o de contratar; lo previsible es
un factor que se aprecia considerando la naturaleza y circunstancia de la
obligación. (ix) Daños directos e indirectos El daño llamado indirecto o mediato,
o sea aquel que es reflejo lejano del incumplimiento, no es resarcible, según el
mismo artículo 1321 del Código Civil. Sólo es susceptible de indemnizarse el
daño directo e inmediato.

Este principio de causalidad jurídica supone un nexo, también inmediato, de


causa a efecto, de manera que se pueda inferir que el daño no se habría
verificado sin el evento doloso o culpable a que dio origen el deudor. En el caso
del daño indirecto, el nexo de causalidad entre el incumplimiento y el daño
desaparece, en el sentido de que entre uno y otro se introducen factores
extraños.

Explicaba Pothier a título de ejemplo que, si el deudor no entregaba el caballo


objeto de la obligación de dar, en tiempo oportuno, por culpa, era responsable
por el mayor precio que debía pagar el acreedor por otro caballo. Pero si a
causa de la demora el acreedor no cobraba cierta suma de dinerq en el lugar
donde debía haberse trasladado con el caballo objeto de la obligación, el
deudor no respondía de este perjuicio.

El primero era directo; el segundo indirecto. Excepcionalmente, agrega Pothier,


el deudor respondía de este último perjuicio cuando había sido previsto al
contraerse la obligación. Si el deudor entregaba af acreedor, dolosamente, una
vaca infectada, respondía no sólo por el daño en la vaca misma, sino por el
resto del ganado que sufría el contagio. Pero et deudor no era responsable de
las consecuencias lejanas y circunstanciales de la inejecución dolosa, por
ejemplo, si como consecuencia del contagio el acreedor no había podido
cultivar las tierras y había quebrado. (x) Daños intrínsecos y extrínsecos 41 O
La lndemnización de Dai1os y Perjuicios La clasificación pertenece a Pothier
(13).

Daños intrínsecos son los que afectan al bien objeto de la obliga-· ción. Daños
extrinsecos los que afectan a los demás bienes del acreedor, aun cuando ellos
también obedezcan a la inejecución de la obligación.

Pothier decía que en caso de culpa el deudor respondía únicamente de los


daños intrínsecos, que eran !os previstos o los que se podían haber previsto al
tiempo de concertar la obligación. Y en el caso de dolo, además, de los daños
extrínsecos, o sea de aquellos imprevistos, que eran los que el deudor sufría
en sus otros bienes.

Pensamos, sin embargo, que esta clasificación ha sido desterrada del derecho
moderno. (xi) Daños actuales y futuros Tiene singular ímportancia decidir si el
juez, al fijar la indemnización, debe tener en cuenta sólo los daños actuales que
sufre el acreedor por la inejecución de la obligación, o también los daños
futuros.

Es evidente que el juez no puede considerar los daños eventuales o


hipotéticos. Pero sí está autorizado a tener en consideración los daños y
perjuicios futuros, cuando su realización sea cierta y cuando el juez posea
elementos que le permitan fijar su cuantía. Lo contrario significaría obligar al
deudor a renovar su acción.

Y esta solución no só!o sería absurda, sino además injusta, pues el acreedor
po-· dría verse confrontado con la cosa juzgada. (xii} Daños propios y comunes
Los daños propios son aquellos que afectan al acreedor por las es,. pedales
circunstancias en que se encuentra; por ejemplo, la fa!ta de entrega de una
suma de dinero, indispensable para que el acreedor pueda abonar una deuda y
evitar ei embargo de sus bienes.

los daños comunes son aquellos que afectan al acreedor en la misma medida
en que usualmente afectaría a otras personas; por ejemplo, la falta de entrega
de una suma de dinero que el acreedor desea invertir.

2. FUNDAMENTO DE LA INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS

La indemnización de daños y perjuicios está destinada a restablecer el estado


de las cosas que se habían tenido en mira al concertar el contrato. La
indemnización, en este orden de ideas, llenas una función de equivalencia para
equilibar los intereses económicosen juego.

Por eso, los daños y perjuicios no constituyen una nueva obligación, sustitutoria
de la obligación original. Ellos se deben en virtud de la obligación inicial, de la
que son un objeto secundario. El fundamento de ia indemnización de daños y
perjuicios no se encuentra en la interpretación de la voluntad presunta de las
partes, como afirma Alfredo Colmo ( 14).

Si esto fuera exacto el resarcimiento del daño sólo tendría lugar en las
obligaciones contractuales. Por otra parte, el acreedor no puede renunciar
previamente a la acción derivada de la inejecución de la obligación por dolo o
por culpa inexcusable del deudor, siendo nula toda estipulación que excluya o
limite la responsabilidad por esas causas (artículo 1328 del Código Civil).

Esto demuestra, justamente, que el fundamento jurídico de la obligación de


resarcir no depende de la libre voluntad de las partes, sino que se encuentra en
el principio que prohíbe a todos causar un daño a sus semejantes. El
incumplimiento contractual infringe un derecho preconstituido_ que la ley
garantiza.

El acreedor, en la misma medida en que tiene el derecho de exigir la ejecución


en especie, puede, en caso de inejecución, exigir la indemnización de los
daños y perjuicios. Y no se diga que el derecho del acreedor a renunciar a la
acción derivada de la inejecución de la obligación por culpa leve del deudor
desvirtúa esta tesis, porque ello, simplemente, cae en la esfera de autonom fa
de la voluntad.

En la misma medida en que opera la autonomía de la voluntad cuando el


deudor, por pacto, se obliga a responder de la inejecución de la obligación por
causas no imputables (artículo 1317 del Código Civil). O en la misma medida
en que las partes pueden estipular una cláusula penal para el caso de
inejecución, mora o incumplimiento de algún pacto determinado;

3.- ¿EN QUE OPORTUNIDAD PUEDE EJERCITARSE LA ACCJON DE


DAÑOS Y PERJUICIOS?

Ha suscitado dudas decidir si el acreedor tiene e! derecho a exigir la


indemnización de daños y perjuicios sólo cuando el incumplimiento de la1 (14)
Ob. cit., No. 132, p. 106. 412 La Indemnización de Daños y Perjuicios
obligación en especie es ya imposible, o si, por el contrario, puede hacerlo
aunque la obligación sea aún posible. Expresa el doctor Angel Gustavo Cornejo
( 15) que sólo se apela a la indemnización de daños y perjuicios cuando no
fueran factibles los medios o formas de cumplimiento específico.

Discrepamos de esta opinión en la medida en que ella es considerada como


una regla general. En nuestro derecho no es necesario que la ejecución directa
de la obligación sea imposible para pedir la indemnización de daños y
perjuicios. El acreedor, dentro de los 1 ímites que vamos a señalar, puede
renunciar a la prestación en forma específica, y demandar, en cambio, el
resarcimiento en dinero.

La doctrina enseña que el hecho de pedir en los casos necesarios la prestación


en forma específica, en lugar del equivalente, no es una obligación, sino una
facultad del acreedor. Y que el acreedor, por consiguiente, puede elegir el
equivalente en dinero ( 16).

Y esta doctrina la comparte el doctor Jorge Eugenio Castañeda ( 17}, cuando


expresa que el acreedor es libre de reclamar la prestación que se le debe o la
indemnización de daños y perjuicios. Si el deudor inejecuta la obligación por
dolo, culpa inexcusable o culpa leve, queda sujeto a la indemnización de daños
y perjuicios, a tenor de lo establecido por el artículo 1321 del Código Civil.

Esta norma significa que el deudor doloso o culpable no tiene por qué ser
compelido judicialmente por su acreedor para que cumpla la obligación en
especie. El acreedor puede hacerlo, no hay duda, en caso de que la prestación
aún sea posible, como también puede, a su entera elección, hacérsela procurar
por otro, a costa del deudor, y exigir a éste la indemnización de daños y
perjuicios, porque estos derechos se los concede el artículo 1219 del Código
Civil.

Sería injusto, por decir lo menos, que el incumplimiento de la obligación


exigiera al acreedor proseguir una larga controversia destinada a obtener la
reparación en especie. Bien puede el acreedor proveerse, por su parte, de la
prestación, y limitarse a exigir al deudor la indemnización de los daños y
perjuicios que le ha irrogado su in~umplimiento.

Esta regla general admite, sin embargo, una excepción. El artículo 1337 del
Código Civil prescribe que cuando por efecto de la morosidad del deudor, la
obligación resultase sin utilidad para el acreedor, éste podrá rehusar su
ejecución y exigir el pago de la indemnización de daños y perjuicios.

Si la obligación tiene utilidad para el acreedor, éste no puede rehusar su


ejecución. Sólo podrá, en estos casos, exigir el pago de los daños y perjuicios
moratorias.
El acreedor, sin embargo, no está obligado a esperar indefinidamente la
ejecución de la obligación, que es posible y útil, pero que el deudor rehusa
cumplir. Si transcurre un tiempo prudencial desde que el deudor es constituido
en mora y no cumple la obligación, entonces el acreedor tendrá derecho, sin
duda, a exigir la reparación de los daños y perjuicios, prescindiendo de la
ejecución en especie. Este precepto excepcional se justifica porque el
acreedor, en los casos previstos por la norma legal, no tendría interés alguno
en rehusar la prestación en forma específica.

4. LA PRUEBA DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS

Hemos dicho que el Código Civil Peruano presume que la inejecución de la


obligación obedece a culpa leve del deudor (artículo 1329). Si el deudor
pretende exonerarse de responsabilidad deberá probar que la prestación llegó
a ser imposible sin su culpa, y que, por tanto, la obligación se ha extinguido.

Si el acreedor, por su parte, pretende que el incumplimiento de la obligación


obedece a dolo o culpa inexcusable del deudor y, por consiguiente, que éste
también responde de los daños y perjuicios imprevistos, deberá demostrarlo
(artículo 1330). Pero sea cual fuere la situación, y no obstante la presunción de
culpa leve, la carga de la prueba de los daños y perjuicios y de su cuantía
corresponde al acreedor (artículo 1331 ).

La evaluación del daño depende de una serie de factores complejos, muchas


veces difíciles de acreditar: precios, valorizaciones, créditos, demandas
comerciales, etc. La prueba es en algunos casos sencilla y en otros muy
compleja. Si el incumplimiento de la obligación origina la quiebra del acreedor,
su arresto por no haber prestado alimentos o un incumplimiento contractual,
entonces los hechos no serán de difícil probanza; siempre y cuando se
demuestre, por cierto, el nexo de causa a efecto entre el incumplimiento del
deudor y el sub- 414

La Indemnización de Daños y Pe~juicios siguiente incumplimiento del acreedor


frente a un tercero. En otros casos la prueba del daño no es tan sencilla. Por
otra parte, la necesidad de una prueba rigurosa por parte del acreedor también
aumenta o disminuye en razón de que se trate de un daño emergente o de un
lucro cesante. La prueba es más severa cuando se exige el pago de una
indemnización por el daño emergente, porque ella es directa y, desde luego,
generalmente más sencilla.

Para el lucro cesante el rigor deberá disminuir, porque la prueba directa se


hace más difícil; tratándose de hechos futuros el juez, rnuchas veces, deberá
contentarse con presunciones. Aquí insistimos una vez más en que el acreedor
queda relevado de la prueba de los daños y perjuicios cuando se trata de los
intereses moratorias por el retraso en dar una suma de dinero. Si no hay pacto,
el retraso se repara con el interés legal. Y si hay pacto, con el interés
convencional moratoria. Pero ninguno de estos dos casos obliga al acreedor a
demostrar los daños y perjuicios que ha sufrido por la inejecución (artículo
1324).

Y la misma regla prevalece tratándose de las obligaciones con cláusula penal.


Cuando se ha estipulado una cláusula penal el acreedor también queda
relevado de la obligación de probar los daños y perjuicios, con la limitación, en
el caso singular de la legislación peruana, del artículo 1346 del Código Civil,
que autoriza al juez, a solicitud del deudor, a reducir equitativamente la pena
cuando sea manifiestamente excesiva.

RESPONSABILIDAD PROPUESTA DE LOS PAÍSES BAJOS

Artículo 1 Definiciones Para los efectos del presente anexo: a) “impacto”


significa todo efecto perjudicial, salvo que sea insignificante, en el medio
ambiente antártico o los ecosistemas dependientes o asociados, causado por
una actividad en la zona del Tratado Antártico.

No incluye los efectos de una actividad:

1) que haya sido evaluada en una CEE de conformidad con el artículo 8 del
Protocolo y el anexo I al Protocolo;

2) que haya sido considerada aceptable de conformidad con dicho


procedimiento; y
3) cuyos efectos perjudiciales se encuentren dentro de límites razonablemente
aceptables en vista de las consecuencias normalmente previsibles de dicha
actividad;

b) “daños” significa: 1) el costo de las medidas de respuesta; 2) el costo de las


medidas de restauración; 3) la indemnización que deba pagarse al Fondo
conforme al artículo 7 del presente anexo; en la medida en que estos costos o
indemnización sean producto de un impacto;

c) “incidente” significa todo suceso repentino o continuo o una serie de sucesos


con el mismo origen que ocasione un impacto o cree una amenaza grave e
inminente de impacto;

d) “medidas de respuesta” significa toda medida tomada después de un


incidente para prevenir un impacto o reducirlo a un mínimo, incluidas las
medidas de prevención, contención, limpieza y extracción; 2

e) “medidas de restauración” significa toda medida para restituir o restablecer


componentes dañados o destruidos del medio ambiente antártico o los
ecosistemas dependientes o asociados o para introducir, en los casos en que
sea razonable, el equivalente de dichos componentes en el medio ambiente o
en los ecosistemas;

f) “razonable” significa una condición o situación en la cual se hayan tenido


debidamente en cuenta factores tales como el riesgo para el medio ambiente,
la tasa de recuperación natural del medio ambiente, el riesgo para la vida y la
seguridad humanas, la factibilidad tecnológica o económica de las medidas o
los costos de las medidas en relación con la magnitud de un impacto;

g) “operador” significa: 1) toda persona que organice en el territorio de una


Parte una actividad en la zona del Tratado Antártico; 2) en la medida en se
estipule en la legislación de una Parte: i) toda persona que sea nacional de esa
Parte y organice fuera del territorio de dicha Parte una actividad en la zona del
Tratado Antártico; ii) toda persona que lleve a cabo una actividad en la zona del
Tratado Antártico cuyo último lugar de partida para la realización de dicha
actividad se encuentre en el territorio de esa Parte;
h) “persona” significa toda persona natural o persona jurídica de carácter tanto
privado como público, incluido el Estado o cualquiera de sus subdivisiones;

i) “Protocolo” significa el Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección del


Medio Ambiente;

j) “Fondo” significa el Fondo para la Protección del Medio Ambiente de la


Antártida establecido en virtud del artículo 13 del presente anexo. Comentarios
Las definiciones de “incidente”, “medidas de respuesta” y “medidas de
restauración” son similares a las que se encuentran en otros convenios
internacionales sobre responsabilidad civil por daños: véanse, por ejemplo, el
artículo 2 del Convenio sobre la responsabilidad civil por los daños resultantes
de actividades peligrosas para el medio ambiente (Convenio de Lugano de
1993), el artículo 1 del Convenio internacional sobre responsabilidad e
indemnización de daños en relación con el transporte marítimo de sustancias
nocivas y potencialmente peligrosas (Convenio HNS de 1996) y el artículo 1 de
la Convención sobre la responsabilidad civil por 3 daños causados durante el
transporte de mercaderías peligrosas por carretera, ferrocarril y buques
fluviales (Convención CRTD de 1989).

Artículo 2 Ámbito de aplicación 1. El presente anexo se aplica a incidentes


resultantes de actividades comprendidas en el Protocolo y realizadas en la
zona del Tratado Antártico después de la entrada en vigor del presente anexo.
2. Sin perjuicio del párrafo 1 supra, el presente anexo no se aplicará a
incidentes resultantes de actividades realizadas de conformidad con la
Convención internacional para la Reglamentación de la Caza de las Ballenas,
la Convención para la Conservación de Focas Antárticas o la Convención para
la Conservación de los Recursos Vivos Marinos Antárticos, a menos que los
incidentes resulten de actos o sucesos relacionados con dichas actividades y
no estén reglamentados por las convenciones pertinentes. Comentarios En el
párrafo 1 de este artículo se deja en claro que no se prevé un efecto
retroactivo.

La referencia a “incidentes” en vez de “daños” se debe a que el concepto de


“daños” en el anexo tiene un alcance bastante limitado y a que en el artículo 4
se prescriben las medidas que debe tomar el operador. En el párrafo 2 se
excluyen del ámbito de aplicación del anexo los incidentes resultantes de
actividades de conformidad con las convenciones mencionadas, a menos que
los incidentes resulten de actos o sucesos relacionados con dichas actividades
y no estén reglamentados por las convenciones pertinentes.

Artículo 3 Relación con otros acuerdos internacionales

1. A reserva de las disposiciones del párrafo 2 infra, ninguna disposición del


presente anexo derogará los derechos y obligaciones emanados de otros
acuerdos internacionales vigentes en la zona del Tratado Antártico.

2. Ninguna disposición del presente anexo será interpretada en el sentido de


limitar o derogar el derecho de las personas, incluido el Fondo, a recibir
indemnización por daños de conformidad con el presente anexo o de limitar las
disposiciones relativas a la protección o restauración del medio ambiente
antártico o ecosistemas dependientes o asociados que puedan establecerse en
la legislación de cualquiera de las Partes o en 4 cualquier otro acuerdo
internacional que haya suscrito y que esté en vigencia en la zona del Tratado
Antártico.

Comentarios Con respecto a los posibles conflictos entre el presente anexo y


otros regímenes de responsabilidad de tratados, cabe señalar lo siguiente: Uno
de los aspectos del alcance de la aplicación del régimen de responsabilidad
sobre daños ambientales en la Antártida que se propone en el anexo está
relacionado con la aplicabilidad de otros regímenes de responsabilidad
pertinentes. En ese sentido hay una categoría de convenios que concurren con
el régimen propuesto, mientras que otros convenios tienden a una aplicación
exclusiva, lo cual se debe tener en cuenta en lo que atañe al alcance del
régimen propuesto. En cuanto al primer grupo de convenios aplicables de
forma concurrente con el anexo propuesto, cabe señalar los siguientes, inter
alia: ƒ el Convenio sobre limitación de responsabilidad por reclamaciones de
derecho marítimo (Convenio LLMC de 1976) y el Protocolo de 1996; ƒ el
Convenio internacional sobre salvamento marítimo de 1989.
En el Convenio LLMC de 1976 y su Protocolo de 1996 se establece el derecho
del propietario del buque a limitar su responsabilidad por reclamaciones de
derecho marítimo. Lo mismo podría ocurrir con los reclamos por daños en la
Antártida.

A pesar de que se aplicaría el anexo propuesto, el propietario del buque tendría


derecho a limitar su responsabilidad por reclamos ambientales según las
disposiciones del convenio pertinente en materia de limitación.

El Convenio internacional sobre salvamento marítimo de 1989 podría aplicarse


geográficamente en la Antártida en los casos en que se realicen operaciones
de salvamento en cumplimiento de la obligación de tomar medidas precautorias
o acciones de respuesta. Los Estados Partes del Protocolo que también son
partes del Convenio LLMC de 1976 son Australia, Bélgica, China, Finlandia,
Francia, Alemania, Japón, Países Bajos, Nueva Zelandia, Noruega, Polonia,
España, Suecia y Reino Unido. Los Estados Partes del Protocolo que también
son signatarios del Protocolo de 1996 al Convenio LLMC (que todavía no ha
entrado en vigor) son Finlandia, Alemania, Países Bajos, Noruega, Suecia y
Reino Unido. Los Estados Partes del Protocolo que también son partes del
Convenio internacional sobre salvamento marítimo de 1989 son Australia,
China, India, Italia, Países Bajos, Noruega, Suecia y Reino Unido.

5 Los convenios que podrían aplicarse exclusivamente, si de hecho son


aplicables, son: ƒ el Convenio internacional sobre responsabilidad civil nacida
de daños debidos a contaminación por hidrocarburos de 1969; ƒ el Convenio
internacional sobre la constitución de un fondo internacional de indemnización
de daños de 1971; ƒ el Convenio internacional sobre responsabilidad civil de
1992; ƒ el Convenio internacional sobre la constitución de un fondo de 1992; ƒ
el Convenio internacional sobre responsabilidad e indemnización de daños en
relación con el transporte marítimo de sustancias nocivas y potencialmente
peligrosas (Convenio HNS de 1996).

En estos convenios, la definición de daños incluye los daños ocasionados por


la contaminación del medio ambiente y se dispone que no se podrá interponer
un reclamo de indemnización por daños contra el propietario del buque de una
forma que no esté en consonancia con estos convenios (aplicación exclusiva).
En cuanto al alcance geográfico de la aplicación, es importante que los Estados
hayan declarado específicamente que estos convenios se aplican en la
Antártida.

Con respecto a la forma de encauzar la responsabilidad, en estos convenios se


atribuye al propietario del buque responsabilidad exclusiva por los daños
ocasionados por la contaminación del medio ambiente en el curso del
transporte marítimo. Como ya se dijo, en los casos en que se apliquen estos
convenios no se podrá interponer un reclamo de indemnización por daños
contra el propietario del buque de una forma que no se ciña a estos convenios
(aplicación exclusiva).

Los Estados Partes del Protocolo que también son partes del Convenio
internacional sobre responsabilidad civil nacida de daños debidos a
contaminación por hidrocarburos de 1969 son Brasil, Chile, China, Ecuador,
India, Italia, Nueva Zelandia, Perú, Polonia y la Federación Rusa. Los Estados
Partes del Protocolo que también son partes del Convenio internacional sobre
la constitución de un fondo internacional de indemnización de daños de 1971
son China, India, Italia, Nueva Zelandia, Polonia y la Federación Rusa.

Los Estados Partes del Protocolo que también son partes del Convenio
internacional sobre responsabilidad civil de 1992 son Australia, Bélgica,
Finlandia, Francia, Alemania, Japón, los Países Bajos, Noruega, la República
de Corea, España, Suecia, el Reino Unido y Uruguay. 6 Los Estados Partes del
Protocolo que también son partes del Convenio internacional sobre la
constitución de un fondo de 1992 son Australia, Finlandia, Francia, Alemania,
Japón, los Países Bajos, Noruega, la República de Corea, España, Suecia, el
Reino Unido y Uruguay.

Los Estados Partes del Protocolo que también son signatarios del Convenio
internacional sobre responsabilidad e indemnización de daños en relación con
el transporte marítimo de sustancias nocivas y potencialmente peligrosas
(Convenio HNS de 1996, que todavía no está en vigor) son Finlandia,
Alemania, los Países Bajos, Noruega, Suecia y el Reino Unido. Sin embargo,
las Partes de estos convenios tienen derecho a derogar disposiciones de los
mismos inter se por medio de otros tratados, como el presente anexo sobre
responsabilidad al Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección del Medio
Ambiente. Eso es lo que se propone en el párrafo 2, que da prioridad a
disposiciones más favorables para la protección o restauración del medio
ambiente de la Antártida o los ecosistemas dependientes o asociados.

La posibilidad opuesta sería suprimir el párrafo 2 y mantener el párrafo 1


(suprimiendo la frase “a reserva de las disposiciones del párrafo 2 infra”).

Artículo 4 Medidas precautorias, medidas de respuesta y medidas de


restauración

1. Los operadores deberán tomar medidas precautorias razonables para


prevenir incidentes y deberán preparar planes de contingencia para reducir a
un mínimo el impacto de los incidentes.

2. Si se produce un incidente, el operador deberá tomar medidas de respuesta


razonables y oportunas.

3. Si se produce un impacto, el operador deberá tomar medidas de


restauración razonables.

4. El operador podrá autorizar a otra persona para que tome las medidas
señaladas en los párrafos 2 y 3 supra en su representación.

5. Cualquier otra persona podrá tomar las medidas señaladas en el párrafo 2


supra: a) si el operador no ha tomado dichas medidas o no ha autorizado a otra
persona para que las tome dentro de un plazo razonable, teniendo en cuenta
las circunstancias específicas del caso; b) si el operador ha indicado que no
tomará dichas medidas ni autorizará a otra persona a que las tome en su
representación; c) si no se puede identificar al operador o establecer contacto
con el mismo por medios razonables dentro de un plazo razonable, teniendo en
cuenta las circunstancias específicas del caso; o 7 d) si las circunstancias
específicas del caso no permiten una demora de las medidas de respuesta.

6. Cualquier otra persona podrá tomar las medidas señaladas en el párrafo 3


supra: a) si el operador no ha tomado dichas medidas o no ha autorizado a otra
persona para que las tome dentro de un plazo razonable, teniendo en cuenta
las circunstancias específicas del caso; b) si el operador ha indicado que no
tomará dichas medidas ni autorizará a otra persona a que las tome en su
representación; c) si no se puede identificar al operador.

7. Toda medida aludida en el párrafo 3 supra deberá tomarse de conformidad


con las disposiciones del anexo I al Protocolo.

8. Ninguna de las disposiciones del presente artículo afectará a las


obligaciones de las Partes emanadas del artículo 15 del Protocolo.
Comentarios En la formulación de este nuevo artículo 4, los principales
objetivos eran simplificar el texto considerablemente y aclarar al máximo la
cuestión de quién puede tomar (en ciertas circunstancias) medidas de
respuesta y medidas de restauración. El artículo 4 impone la responsabilidad
de tomar medidas en primer lugar al operador tal como se define en el artículo
1(g). En vista de que los términos “medidas precautorias”, “medidas de
respuesta” y “medidas de restauración” están claramente definidos en otros
convenios internacionales y en el artículo 1, los cuatro primeros párrafos
pueden ser muy breves sin restar claridad a las obligaciones.

En cuanto a las medidas de restauración, es importante destacar que estas


medidas serán necesarias solamente si persiste un daño tras la adopción de
medidas de respuesta adecuadas.

En la redacción de los párrafos 5 y 6 del artículo 4, con respecto a la posibilidad


de que otras personas tomen medidas de respuesta y medidas de restauración,
el propósito era buscar el equilibrio entre dos principios:

1) por una parte, la protección del medio ambiente de la Antártida no debe


depender por completo de la buena disposición del operador para tomar
medidas;

2) por la otra, el operador debe tener suficiente tiempo para asumir su


responsabilidad y tomar medidas por su cuenta. Por consiguiente, otras
personas que no sean el operador tendrían derecho a tomar medidas de
respuesta y medidas de restauración, pero las condiciones enunciadas en los
párrafos 5 y 6 evitarían que otras personas bloquearan o frustraran las
iniciativas del operador responsable.

En este sentido, la diferencia entre las medidas de respuesta y las medidas de


8 restauración es que las medidas de respuesta deben tomarse cuanto antes,
mientras que las medidas de restauración podrían demorarse si es necesario;
por ejemplo, para encontrar al operador responsable.

Por eso es que otras personas también pueden tomar medidas de respuesta si
no se puede identificar al operador o establecer contacto con el mismo dentro
de un plazo razonable y si las circunstancias del caso no permiten una demora
en las medidas de respuesta. Este aspecto de tiempo es también la razón por
la cual en el párrafo 7 se exige la aplicación de las disposiciones del Protocolo
en materia de EIA a las medidas de restauración. Dicho sea de paso,
formalmente este párrafo podría suprimirse, puesto que en el actual artículo 8
del Protocolo y en el anexo I al Protocolo se exige la preparación de una
evaluación del impacto ambiental (PA, IEE o CEE). No obstante, el párrafo 7
aumenta la claridad de este asunto desde el punto de vista jurídico y, en
particular, deja en claro que la exoneración de la aplicación del anexo I en
casos de emergencia (artículo 7 del anexo I al Protocolo) no se aplica a una
situación en la cual deban tomarse medidas de restauración.

Artículo 5 Responsabilidad objetiva

Los operadores son objetivamente responsables por los daños ocasionados


por sus actividades en la zona del Tratado Antártico. Comentarios En este
artículo se deja en claro que la responsabilidad del operador es objetiva, o sea
que no es necesario que medie culpa de su parte para que sea imputable.

Artículo 6 Responsabilidad mancomunada y solidaria

1. En los casos de daños causados por dos o más operadores, los operadores
serán mancomunada y solidariamente responsables por dichos daños. No
obstante, el operador que demuestre que ha causado solamente una parte del
daño será responsable solamente por esa parte del daño.
2. Cada operador tendrá derecho a que se apliquen los límites de la
responsabilidad correspondientes a cada uno de ellos.

3. Ninguna de las disposiciones del presente anexo menoscabará el derecho


de un operador de buscar resarcimiento de terceros. Comentarios 9 Este
artículo aborda la situación en la cual los daños resultan de las actividades de
más de un operador y no se puede determinar la contribución de cada uno a
los daños.

En este caso, el reclamo de daños puede interponerse individualmente contra


uno o más de los responsables o conjuntamente contra todos ellos, a elección
del reclamante, sin perjuicio del derecho de cada operador de buscar
resarcimiento de otros operadores responsables (párrafo 3).

Si se aplica un límite a la responsabilidad, es necesario aclarar que no se


puede obligar a un operador a pagar una indemnización que exceda el límite de
su responsabilidad. Los daños que excedan este límite podrán reclamarse de
los demás operadores responsables (mancomunada y solidariamente) (párrafo
2).

Esta disposición es común en los convenios internacionales sobre


responsabilidad.

Artículo 7 Obligación de pagar indemnización al Fondo

1. El operador responsable de la actividad que haya ocasionado daños deberá


pagar indemnización al Fondo si: a) no se puede reparar el impacto, o b) se
puede reparar el impacto pero no se han tomado medidas de restauración de
conformidad con el artículo 4(6) del presente anexo dentro de los tres años
siguientes al incidente que haya ocasionado el impacto.

2. La Reunión Consultiva del Tratado Antártico, basándose en el


asesoramiento del Comité para la Protección del Medio Ambiente: a)
establecerá, de conformidad con el artículo IX del Tratado Antártico, pautas
para calcular el monto de la indemnización correspondiente a los impactos
mencionados en el párrafo 1 supra; b) nombrará, de conformidad con el artículo
IX del Tratado Antártico, seis expertos en el cálculo de la indemnización
correspondiente a un impacto.

3. Las Partes deberán avisar a las demás Partes del Protocolo y al Fondo cada
vez que un operador bajo su jurisdicción ocasione uno de los impactos
mencionados en el párrafo 1. Cualquier otra persona podrá cursar dicho aviso
al Fondo.

4. Cuando reciba un aviso conforme al párrafo 3 supra, el Fondo pedirá a tres


expertos nombrados en consonancia con las disposiciones del párrafo 2 (b)
supra que determinen si se produjo uno de los impactos mencionados en el
párrafo 1 supra.

De ser así, los expertos calcularán el monto de la indemnización, teniendo en


cuenta las pautas señaladas en el párrafo 2(a) supra. El operador deberá
proporcionar a los expertos toda la información pertinente. Cuanto antes, y
como máximo dentro de los seis meses siguientes al recibo del aviso indicado
en el párrafo 3 supra, los expertos avisarán a las Partes, al operador y al Fondo
sobre el monto de la indemnización que el operador deba pagar de 10
conformidad con el párrafo 1 supra.

El operador deberá pagar la indemnización al Fondo dentro de los dos meses


siguientes a la fecha en que reciba este aviso.

5. Cada Parte deberá tomar las medidas necesarias para que el Fondo pueda
recurrir a los tribunales nacionales si el operador no paga la indemnización de
conformidad con los párrafos 1 y 4 supra.

6. Cada año, el Fondo informará a la Reunión Consultiva del Tratado Antártico


con respecto a las contribuciones que haya recibido de conformidad con el
procedimiento establecido en el presente artículo. Comentarios Ante todo, es
necesario señalar que este artículo es muy difícil.

Por lo tanto, se trata de un anteproyecto que debe ser evaluado críticamente.

Este anteproyecto se basa en los siguientes principios: ƒ la Reunión


Consultiva debe establecer pautas para el cálculo de la indemnización que el
operador deba pagar en los casos en que no se pueda remediar el efecto
perjudicial de un impacto o en los casos en que no se hayan tomado medidas a
pesar de que era posible hacerlo; ƒ no se debe pedir a la Reunión Consultiva
que examine individualmente casos de daños no reparados, sino que la
evaluación y el cálculo de la indemnización en cada caso deben encomendarse
a expertos independientes; ƒ se debe establecer un grupo permanente de
expertos: los expertos adquirirán una pericia especial con los años, y de esta
forma se limitará el riesgo de grandes diferencias en la interpretación y el
cálculo en distintos casos; ƒ el Fondo no deberá intervenir en el cálculo; ƒ en
las reuniones consultivas se deberá examinar la aplicación de este artículo en
la práctica sobre la base de un informe del Fondo.

Es evidente que este artículo no constituye una solución definitiva para todas
las cuestiones. Por ejemplo, no se debe estimular una actitud pasiva de los
operadores: si el monto de la indemnización es muy bajo en la práctica, al
operador le convendría esperar y no tomar medidas de restauración. Asimismo,
es necesario examinar más a fondo la relación de este artículo con la
disposición relativa al Fondo. 11

Artículo 8 Alcance de la responsabilidad

El operador no será responsable en el marco de este anexo por daños que


demuestre que fueron causados por:

a) un suceso que, en las circunstancias de la Antártida, constituya un desastre


natural de índole excepcional que no pueda haberse previsto razonablemente,
ya sea en general o en el caso particular, siempre que el operador haya
tomado todas las medidas de seguridad razonables para prevenir daños;

b) un acto de guerra, hostilidades o un acto cometido con la intención de


causar daños por terceros contra quienes ninguna medida de seguridad
razonable habría sido eficaz;

c) un acto en una situación de emergencia para salvar vidas humanas,


buques, aeronaves, equipo o instalaciones de gran valor o para proteger el
medio ambiente, salvo que la situación de emergencia que dé lugar a la
exención haya sido causada por el operador.
Comentarios Las exenciones mencionadas en este artículo figuran en otros
convenios internacionales sobre responsabilidad, como los convenios de París
y de Viena sobre responsabilidad por daños nucleares, los convenios sobre
responsabilidad por la contaminación de las aguas del mar por hidrocarburos
(convenios CLC e IOPC), responsabilidad civil por daños causados durante el
transporte de mercaderías peligrosas (CRTD) o el transporte marítimo de
sustancias nocivas y peligrosas (HNS) y responsabilidad por los daños
resultantes de actividades peligrosas para el medio ambiente (Convenio de
Lugano).

El inciso “c” es un extracto de las disposiciones de los otros anexos al


Protocolo sobre medidas de emergencia para salvar vidas humanas, buques,
aeronaves, equipo o instalaciones de gran valor o para proteger el medio
ambiente.

Artículo 9 Imputabilidad y responsabilidad de los Estados

1. Sin perjuicio de la responsabilidad del operador establecida en el presente


anexo, una Parte será responsable por los daños causados por un operador
bajo su jurisdicción que no se habrían producido o que no habrían continuado
si dicha Parte hubiera cumplido sus obligaciones de conformidad con el artículo
13 del Protocolo. Dicha responsabilidad se limitará a la parte de la
responsabilidad que el operador bajo su jurisdicción no satisfaga.

2. Ninguna de las disposiciones del párrafo 1 supra afectará a la aplicación de


las normas del derecho internacional a la responsabilidad de los Estados.

12 Comentarios El párrafo 1 crea una responsabilidad especial para las Partes,


en las condiciones señaladas en el párrafo, con respecto a otra persona que
tenga derecho a ser indemnizada de conformidad con el presente anexo, que
podrá ser otra Parte o una persona natural o jurídica, incluido el Fondo. La
responsabilidad de la Parte establecida en el presente artículo debe
considerarse ilimitada porque se fundamenta en culpa.

Artículo 10 Seguro obligatorio u otra garantía financiera


1. Cada Parte, teniendo debidamente en cuenta la índole y los riesgos de
las actividades realizadas, se cerciorará de que los operadores no
gubernamentales que realicen actividades en la zona del Tratado
Antártico tengan seguro u otra garantía financiera, como garantía
bancaria o de una institución financiera similar, que cubra la
responsabilidad por daños hasta los límites especificados en el artículo
11 del presente anexo
2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1 supra, cada Parte que sea
signataria del Convenio de 1976 sobre limitación de responsabilidad por
reclamaciones de derecho marítimo, enmendado por el Protocolo de
1996, deberá cerciorarse de que los operadores no gubernamentales
que sean propietarios de buques y los marineros, tal como se definen en
el artículo 1(1) de dicho Convenio, que operen en la zona del Tratado
Antártico efectúen los arreglos necesarios para que la responsabilidad
por los reclamos mencionados en el artículo 2(1) de dicho Convenio y
comprendidos en este anexo esté cubierta por un seguro u otra garantía
financiera hasta el límite establecido en el artículo 6 de dicho Convenio
o hasta el límite especificado en el artículo 11 del presente anexo, de
ambos límites el que sea mayor.

Comentarios Como muchas de las actividades que se realizan en la


Antártida corresponden a buques, es procedente considerar los diversos
convenios que rigen la responsabilidad y el seguro en este ámbito. El
seguro obligatorio, estipulado en el Convenio de 1969 sobre
responsabilidad civil e indemnización por daños causados por buques
tanque, fue reiterado recientemente en el Convenio internacional sobre
responsabilidad e indemnización de daños en relación con el transporte
marítimo de sustancias nocivas y potencialmente peligrosas (Convenio
HNS).

Si el Convenio CLC de 1969 y el Convenio HNS no son aplicables en la


región de la Antártida (porque los Estados no lo indicaron), es importante
para la aplicación del anexo propuesto que el Convenio de 1976 sobre
limitación de responsabilidad por reclamaciones de derecho marítimo
(LLMC) se aplique también a buques que operen en la Antártida en relación
con reclamos tal como se indica en los convenios CLC y HNS. El Convenio
de 1976 y el Protocolo de 1996 otorgan al propietario del buque, que en el
contexto del Protocolo sobre Protección del Medio 13 Ambiente en ciertas
circunstancias podría considerarse como un operador, el derecho de limitar
su responsabilidad a un monto relacionado con el tonelaje del buque.

Al establecer estos límites específicos para el propietario del buque se ha


tenido debidamente en cuenta su asegurabilidad. Por lo tanto, en el párrafo
2 se hace referencia al artículo 2(1) del LLMC en el sentido de que exista un
seguro u otra garantía financiera para los reclamos mencionados en dicho
artículo. Eso sería compatible con la tendencia actual en la OMI a garantizar
que los propietarios de buques dispongan de cobertura efectiva de los
buques con respecto a su responsabilidad frente a terceros (proyecto de
pautas de la OMI sobre las responsabilidades de los propietarios de buques
con respecto a reclamos marítimos).

Un asunto que queda por resolver es si se pueden incluir esos requisitos en


caso de que los límites establecidos en el artículo 11 del presente anexo
sean más altos que los previstos en el artículo 6 del LLMC. Sería útil recibir
asesoramiento de mutuales de protección e indemnidad que aseguran
buques.

Desde el punto de vista de la protección de la víctima, por supuesto es


conveniente que se establezcan límites altos, pero la experiencia ha
demostrado que eso no siempre es posible en la industria naviera.

La asegurabilidad de las operaciones navieras es restringida, lo cual


ciertamente debe tenerse en cuenta al determinar el alcance de la
responsabilidad del propietario del buque y de quien efectúe el salvamento.
Una de las razones de la limitación de la responsabilidad dispuesta en el
LLMC es que los que efectúan el salvamento están protegidos contra
responsabilidades no asegurables por daños causados durante operaciones
de salvamento. Por lo tanto, la responsabilidad asegurable puede
considerarse como un incentivo para proteger el medio marino que también
parece ser pertinente en la Antártida (Bahía Paraíso).

Artículo 11 Límites [La responsabilidad por daños de conformidad con el


artículo 5 del presente anexo no excederá...] Comentarios Véanse los
comentarios sobre el artículo 10. 14 Artículo 12 Plazo de prescripción

1. El derecho de acción para obtener resarcimiento de conformidad con el


presente anexo, incluidas las acciones que se interpongan contra el Fondo
o en relación con las medidas previstas en el artículo 4 del presente anexo,
prescribirá al cabo de [.....] años a partir de la fecha en la cual la persona
que entable la acción se haya enterado o debiera razonablemente haberse
enterado de los daños y de la identidad del operador. Las leyes de las
Partes que rijan la suspensión o interrupción de los plazos de prescripción
se aplicarán al plazo de prescripción establecido en este párrafo.

2. No obstante, en ningún caso podrá entablarse acción cuando hayan


transcurrido [.....] años desde la fecha del incidente que haya causado los
daños. En los casos en que el incidente consista en un suceso continuo, el
plazo de [...] años se contará a partir del final de dicho suceso. En los casos
en que el incidente consista en una serie de sucesos con el mismo origen,
el plazo de [...] años se contará a partir de la fecha del último suceso.
Comentarios Véase el artículo 17 del Convenio de Lugano, el artículo 18 del
CRTD y el artículo 32 del HNS.

Artículo 13 Fondo para la Protección del Medio Ambiente de la Antártida

1. Por el presente se crea el Fondo para la Protección del Medio Ambiente


de la Antártida.

2. El Fondo resarcirá a toda persona que sufra daños y tenga derecho a ser
resarcida si dicha persona no ha logrado resarcirse de dichos daños de
conformidad con las disposiciones [de los artículos ..... ] del presente anexo:
a) porque del presente anexo no emana responsabilidad alguna por dichos
daños; b) porque no se puede determinar la identidad del operador; c)
porque el operador no dispone de medios financieros para cumplir
plenamente sus obligaciones y la garantía financiera provista de
conformidad con el artículo 10 del presente anexo no cubre la
indemnización reclamada por dichos daños o es insuficiente para cubrirla; o
d) porque dicho daño excede los límites de la responsabilidad establecidos
en el artículo 11 del presente anexo o en otro convenio internacional
aplicable. 15

3. Si el Fondo demuestra que los daños se debieron de forma total o parcial


a un acto u omisión cometido con la intención de causar daños por la
persona que sufrió los daños o a la negligencia de dicha persona, podrá ser
exonerado de forma total o parcial de su obligación de indemnizar a dicha
persona.

4. El monto agregado de la indemnización que el Fondo podrá pagar


conforme a este artículo estará limitado en relación con todo incidente de
ese tipo, de modo que el total de dicho monto y el monto de la
indemnización que se pague la práctica de conformidad con el presente
anexo no deberá exceder de [...........].

5. En los casos en que los reclamos instituidos contra el Fondo excedan el


monto agregado de la indemnización que puede pagarse de conformidad
con el párrafo 4 supra, el monto disponible se distribuirá de forma tal que la
proporción entre todo reclamo instituido y el monto de la indemnización que
el reclamante reciba en la práctica de conformidad con el presente anexo
sea la misma para todos los reclamantes.

6. Las contribuciones al Fondo serán efectuadas: a) de conformidad con el


artículo 7 del presente anexo; b) ..........

7. El Fondo está autorizado para recibir contribuciones voluntarias.

8. El Fondo será reconocido por cada Parte en su legislación como una


persona jurídica capaz de asumir derechos y obligaciones y de ser parte en
actuaciones judiciales ante los tribunales competentes de dicha Parte.

9. El Fondo podrá asumir derechos y obligaciones previstos en el presente


anexo y ser parte en actuaciones relacionadas con arbitrajes de
conformidad con el artículo 15 (2) del presente anexo.
10. Con respecto al monto de la indemnización por daños que pague de
conformidad con el párrafo 2 supra, el Fondo adquirirá por subrogación los
derechos que la persona indemnizada pueda hacer valer contra el operador.
Comentarios Con el Fondo establecido en el marco de este artículo se
indemnizará a toda persona que sufra daños y tenga derecho a ser
indemnizada si no se pudo obtener dicho resarcimiento del operador
mediante la aplicación de las demás disposiciones del anexo.

En algunos casos, estas personas podrán recurrir al Fondo como fuente


(subsidiaria o suplementaria) de indemnización. Este artículo, que requiere
una mayor reflexión y elaboración, prevé también ciertos motivos para
exonerar al Fondo y un límite para el monto agregado de la indemnización
que se pague en relación con un incidente en particular.

Las contribuciones al Fondo se efectúan conforme al artículo 7 del anexo, y


se deberían considerar otras posibles fuentes de contribuciones. El Fondo
16 debe ser capaz de actuar en calidad de persona jurídica ante los
tribunales competentes de una Parte o en los procedimientos de arbitraje
previstos en el artículo 15(2) del anexo y de adquirir por subrogación los
derechos que la persona indemnizada por el Fondo pueda hacer valer
contra el operador.

Artículo 14 Jurisdicción, reconocimiento y cumplimiento

1. A reserva del artículo 15 del presente anexo, se podrán entablar


acciones de conformidad con el presente anexo solamente en el territorio de
una Parte, en el tribunal: a) del lugar donde el operador tenga su domicilio
habitual o su domicilio comercial; b) del lugar donde el operador haya
organizado una actividad en la zona del Tratado Antártico; c) de la Parte
cuya nacionalidad tenga el operador.

2. Cada Parte deberá cerciorarse de que sus tribunales tengan jurisdicción


para entender y fallar en acciones entabladas de conformidad con el párrafo
1 supra.

3. En los casos en que se entable una acción ante un tribunal que tenga
jurisdicción conforme al párrafo 1 supra contra el operador, dicho tribunal
tendrá jurisdicción exclusiva sobre toda acción contra el Fondo con respecto
a los mismos daños.

4. Cada Parte se cerciorará de que el Fondo tenga derecho a intervenir en


calidad de parte en todo procedimiento judicial instituido contra el operador
ante un tribunal de la Parte que tenga jurisdicción conforme al párrafo 1
supra.

5. A reserva de lo dispuesto en el párrafo 6 infra, el Fondo no quedará


obligado por fallos emitidos en procedimientos de los cuales no haya sido
parte o por arreglos extrajudiciales de los cuales no sea parte.

6. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 4 supra, en los casos en que


se entable una acción contra un operador ante un tribunal competente
conforme al párrafo 1 supra, cada parte en la acción judicial tendrá derecho,
según su legislación nacional, a avisar al Fondo sobre la acción judicial. En
los casos en que dicha notificación se curse en cumplimiento de las
formalidades exigidas por las leyes aplicables al tribunal que entienda en el
caso, en una fecha y de una forma que permitan que el Fondo intervenga
efectivamente como Parte en la acción judicial, todo fallo del tribunal en
dicha acción que sea definitivo y exigible en el territorio de la Parte donde
se emita obligará al Fondo en el sentido de que éste no podrá impugnar los
hechos y las determinaciones de dicho fallo aunque en la práctica no haya
intervenido en la acción judicial. 17

7. A reserva de toda decisión relativa a la distribución a la que alude el


artículo 13(5) del presente anexo en caso de un fallo contra el Fondo, todo
fallo emitido por un tribunal competente conforme al párrafo 1 supra que ya
no esté supeditado a procedimientos ordinarios de apelación será
reconocido por todas las Partes a menos que: a) dicho reconocimiento se
oponga a la política pública de la Parte cuyo reconocimiento se procura
obtener; b) haya sido emitido en ausencia del demandado y no se haya
entregado debidamente al demandado el documento por medio del cual se
haya instituido la acción judicial o un documento equivalente con suficiente
tiempo para que el demandado efectuara los arreglos necesarios para su
defensa; c) sea irreconciliable con un fallo emitido en una controversia entre
las mismas Partes en el territorio de la Parte cuyo reconocimiento se
procura obtener; o d) sea irreconciliable con un fallo anterior emitido en otro
Estado en relación con la misma causa y entre las mismas Partes, siempre
que dicho fallo anterior cumpla las condiciones para su reconocimiento en el
territorio de la Parte al cual esté dirigido.

8. Todo fallo reconocido conforme al párrafo 3 supra que sea exigible en el


territorio de la Parte de origen será exigible en el territorio de cada Parte en
cuanto se cumplan las formalidades exigidas por cada Parte. No se podrán
reabrir los méritos del caso sobre la base de dichas formalidades.
Comentarios Véanse los artículos 33 a 35 del Convenio HNS, el artículo del
Convenio de 23 Lugano y el artículo 20 de la Convención CRTD. Artículo 15
Controversias y acciones que abarquen a una Parte o a más de una

1. A reserva de lo dispuesto en el párrafo 2 infra, las controversias entre


Partes con respecto a la interpretación y aplicación del presente anexo se
resolverán de conformidad con los artículos 18, 19 y 20 del Protocolo, salvo
acuerdo en contrario de las Partes.

2. Las demandas de indemnización en el marco del presente anexo,


incluidas las interpuestas por el Fondo o contra el Fondo, o en relación con
las medidas previstas en el artículo 4 del presente anexo, que abarquen a
una de las Partes o a más de una, serán sometidas a arbitraje de
conformidad con las disposiciones del apéndice al Protocolo sobre arbitraje,
a menos que la Parte o las Partes litigantes convengan en que la acción se
entable ante un tribunal competente conforme al artículo 14 del presente
anexo. A ese 18 efecto, si una parte en la causa no es Parte del Tratado, se
le aplicará el apéndice al Protocolo como si fuera una Parte del Tratado.

3. El laudo del Tribunal Arbitral será obligatorio y exigible en el territorio de


cada Parte como si fuera un fallo definitivo de su tribunal de última
instancia. 4. En los casos en que una causa contra el operador se someta a
arbitraje de conformidad con el párrafo 2 supra, se aplicarán las
disposiciones del artículo 14 (3), (4), (5) y (6) del presente anexo mutatis
mutandis con respecto al Fondo. Comentarios En este artículo se estipula
que, además de las controversias entre las Partes con respecto a la
interpretación y aplicación del anexo, las demandas de indemnización de
conformidad con el anexo que abarquen a una de las Partes o a más de
una en principio también se someterán a arbitraje de conformidad con las
disposiciones del apéndice al Protocolo sobre arbitraje. Artículo 16
Enmiendas o modificaciones

1. El presente anexo podrá ser enmendado o modificado por medio de una


medida adoptada de conformidad con el artículo IX(1) del Tratado Antártico.
A menos que en la medida se especifique lo contrario, la enmienda o
modificación se considerará aprobada y entrará en vigor un año después de
la clausura de la Reunión Consultiva del Tratado Antártico en la cual haya
sido adoptada, salvo que una de las Partes Consultivas del Tratado
Antártico o más de una notifiquen al Depositario, dentro de dicho plazo, que
desean una prórroga del plazo o que no están en condiciones de aprobar la
medida.

2. Toda enmienda o modificación del presente anexo que entre en vigor de


conformidad con el párrafo 1 supra entrará en vigor a partir de ese momento
para las demás Partes cuando el Depositario reciba el aviso de aprobación
de dichas Partes. Comentarios Este texto es idéntico a las disposiciones
sobre enmiendas y modificaciones de los anexos I, II, III, IV y V (excepto por
el uso de la palabra “medida” en vez de “enmienda” al final del párrafo 1 del
artículo 13 del anexo III).

S. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

Muchas veces hay dif&cultad en apreciar si el agente ha incurrido en


responsabilidad contractual o extracontractual, o sea si tiene la condición
jurídica de deudor o qe victimario. Frecuentemente los linderos entre ambas
clases de responsabilidad son borrosos. Es el caso, por ejemplo, del cirujano
contratado para ejecutar una operación que, por negligencia, origina el
fallecimiento del paciente; o el caso, tan usual, del transportador de personas.
Para superar el problema se ha propuesto, a veces, utilizar la llamada
"acumulación" de responsabilidad contractual y extracontractual. La Corte de
Casación francesa ha descartado el principio de la ~~acumulación" de
responsabilidades, término además impropio por dejar la impresión d,e que la
víctima o, en su caso, sus herederos, pudieran ejercitar dos acciones distintas,
una para la reparación de los daños y perjuicios contractuales y la otra para la
reparación de los daños y perjuicios extracontractuales.

Ese Tribunal ha establecido que "cuando se hayan llenado los requ•sitos que le
otorgan una naturaleza contractual a la responsabilidad, la víctima no puede
invocar, aun cuando tuviera interés en ella, las reglas de la responsabilidad
delictual" (18).

Esta jurisprudencia, criticada por algunos, es aceptada, aunque tímidamente,


por los tribunales belgas. Ha sido frecuente, en el caso del transporte de
personas, que el pasajero, si sobrevivía, o sus parientes, si el accidente había
sido mortal, atribuyeran al transportador, a diferencia del portador de
mercaderías, una responsabilidad extracontractual.

La Corte de Casación francesa ha resuelto, sin embargo, que el transportador


de personas estaba ligado contractualmente por una obligación de· seguridad y
que ésta era determinada: conducir al pasajero, con toda seguridad, a su
destino. Se ha asimilado el transportador de personas al portador de
mercaderías. Y el mismo principio de seguridad enunciado se aplicaría al caso
del cirujano negligente.

Reviste particular importancia distinguir entre la inejecución de una obligación


contractual y la inejecución de una obligación extracontractual, pues sus
consecuencias jurídicas son muy diferentes. En esencia, en la responsabilidad
contractual las partes están vinculadas por una obligación convencional,
mientras que en la responsabilidad delictual no.

La responsabilidad contractual se presenta por la inejecución culpable o dolosa


de una obligación emanada de la voluntad. La responsabilidad delictual se
presenta por el ataque injustificado a un derecho que la Jey cautela y que, por
consiguiente, se obliga a reparar. / De esa distinción se desprenden
importantes consecuencias( (a) El deudor, en la responsabilidad contractual,
sólo está obligado a indemnizar cuando incumple la obligación por dolo o por
culpa, salvo que haya asumido las consecuencias de la ausencia de culpa. En
la responsabilidad delictual existe un criterio distinto. En los actos ilícitos se
toma en cuenta la existencia del daño, el desequilibrio con virtualidad jurídica
suficiente para imponer al agente el deber de la reparación.

La Indemnización de Daños y Perjuicios leve sólo responde de los daños y


perjuicios que podían preverse al constituirse la obligación; el deudor que
incumple la obligación por culpa inexcusable o dolo responde de los daños y
perjuicios previstos e imprevistos. En la responsabilidad delictual el victimario
responde de los daños y perjuicios previstos e imprevistos y está obligado, por
tanto, a la reparación integral.

La ley peruana, como la mayoría de las legislaciones, no distingue, en la


responsabilidad por acto ilícito, entre la indemnización de los daños y perjuicios
previstos e imprevistos.

(e) Las cláusulas de exoneración o limitación de responsabilidad por dolo o


culpa inexcusable, son nulas tanto en las obligaciones contractuales, como en
la responsabilidad delictual (artículos 1328 y 1986). (d) La .indemnización de
daños y perjuicios por inejecución de las obligaciones contractuales consiste
usualmente en una suma de dinero, pero nada se opone a que en la cláusula
penal se pacte cualquier otra obligación de dar o una obligación de hacer o de
rio hacer. La reparación por acto ilícito, en la legislación peruana, está siempre
constituida por dinero.

(e) El daño moral es susceptible de ser reparado tanto por inejecución de las
obligaciones emar1adas del contrato, como en las obligaciones
extracontractuales (art,ículos 1322 y 1984). (f) La solidaridad en las
obligaciones contractuales, al menos como regla general, nunca se presume
(artículo 1183).

En la responsabilidad delictual, si varios son los causantes del daño quedan


obligados solidariamente por mandato de la ley (artí~ulo 1983 del Código Civil).
(g) La acción de daños y perjuicios derivados de la inejecución de un contrato
prescribe a los diez años (artículo 2001, inciso 1 ), mientras que la acción
indemnizatoria por responsabilidad extracontractual prescribe a los dos años
(artículo 2001, inciso 4).

Decreto Supremo No. 083-2020-PCM

Mediante el Decreto Supremo No. 083-2020-PCM (publicado el 10 de mayo de


2020 en el Diario Oficial El Peruano) el Gobierno estableció la posibilidad de
que los trabajadores en grupos de riesgo para el COVID-19 que deseen
concurrir a laborar prestando sus servicios en las actividades autorizadas lo
pudieran hacer siempre y cuando suscribieran una declaración jurada de
asunción voluntaria de responsabilidad.

La suscripción de la Declaración Jurada tal como se precisa en la norma en


mención no debe estar sujeta a coacción ni debe supeditarse su firma al
mantenimiento del vínculo laboral.

Mediante la Resolución Ministerial No. 099-2020-TR, publicada el día de hoy en


el Diario Oficial El Peruano, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo ha
establecido una serie de requisitos que de manera obligatoria deberá cumplir el
empleador para que la declaración jurada de asunción voluntaria de
responsabilidad que realice el trabajador perteneciente a algún grupo de riesgo
frente al COVID-19 se considere válidamente realizada.

En ese sentido, previamente a la suscripción de la Declaración Jurada, a


solicitud del trabajador, el empleador, a través del médico responsable de la
vigilancia de salud (o de quien haga sus veces) debe evaluar al trabajador y, de
encontrarlo apto, dicho profesional médico deberá emitirle un certificado de
aptitud, documento que dejará constancia de que el trabajador se encuentra
facultado para la prestación de labores presenciales a favor de la empresa.

El empleador, además, deberá cumplir con identificar los peligros, la valoración


del riesgo y la aplicación de la jerarquía de controles sobre el puesto de trabajo
ante el riesgo de contagio por el COVID-19. Ello deberá ser previamente
informado al trabajador, debiendo además informarle que las labores
presenciales que le asigne no incrementarán su exposición al riesgo.

Es importante resaltar además que, no obstante, que se realice la suscripción


por parte del trabajador en grupo de riesgo de la Declaración Jurada de
asunción voluntaria de responsabilidad, el empleador mantiene su plena
responsabilidad por la gestión de la seguridad y salud en el trabajo y por el
cabal cumplimiento de sus obligaciones en el marco de la Ley de Seguridad y
Salud en el Trabajo, su Reglamento y las demás disposiciones emitidas en el
marco del COVID-19. 
La asunción de un riesgo1 , sin matices jurídico-dogmáticos, es un vocablo que
demuestra que quien se ve aquejado por una lesión, está expuesto a la
posibilidad de padecerla, y cuya exposición fue voluntaria y consentida por él
mismo.

Esta situación es excepcional, es decir, comulgamos con la opinión de Jorge


Mosset Iturraspe, quien señala que “aceptar riesgos de dañosidad, admitir un
perjuicio que se sufre en el cuerpo, la salud o en los sentimientos; en los
bienes, derechos o relaciones jurídicas, es, de por sí, algo insólito”2 .

Ahora bien, cuando se habla en el Derecho Civil de la expresión “asunción de


riesgos”, se apunta a la intervención directa de la víctima en un evento riesgoso
desencadenado por otro sujeto.

En la doctrina nacional, Arturo Alessandri Rodríguez señala que hay


aceptación3 de riesgos cuando la víctima se expone al daño a sabiendas de
que puede sobrevenir, dada la naturaleza del hecho que ejecuta o en que
interviene o participa4 .

Este autor parte de la base que la víctima se expone a sabiendas al riesgo y


necesariamente no lo quiere. En los hechos fácticos de cualquier situación
parece ser muy delgada la línea que separa que una persona asuma un riesgo
y que sólo conozca esos riesgos, y esta dimensión la podemos ver en el
momento en que, a nuestro parecer, se utiliza correctamente el vocablo
asunción.

En efecto, según la Real Academia Española de la lengua, asumir5 en su


segunda acepción significa “hacerse cargo, responsabilizarse de algo,
aceptarlo”; esta palabra envuelve necesariamente dos estadios6 : en primer
lugar, para asumir una cuestión debemos necesariamente conocer, al menos a
grandes rasgos, los ribetes y alcances de aquella situación, es decir, mal
podríamos hablar de asumir un riesgo cuando no se conoce el riesgo mismo.
En suma, la asunción de riesgos presupone necesariamente una información
acerca de la actividad que va a desarrollarse7 ; el primer estadio sería conocer.
Luego la noción de asunción se completa con la aceptación de este riesgo
conocido. Esta aceptación por supuesto que debe existir, y ser libre y
consciente, excluyendo todo tipo de aceptación que esté emponzoñada con
algún vicio de la voluntad8 .

Damos por sentado a la vez, que no necesariamente la aceptación debe ser


expresa, es decir, en términos directos y explícitos, sino que también tácita, o
sea, una serie de conductas del sujeto que nos permite deducir
indudablemente que su voluntad es aceptar los riesgos; el segundo estadio
sería aceptar.

A propósito de lo anterior, nos parece interesante puntualizar brevemente,


¿qué es lo que estamos asumiendo? La asunción de riesgos, esa noción
conjunta de conocer y aceptar debe estar referida necesariamente al accidente
y no al daño, en otras palabras, lo que la víctima conoce y acepta es exponerse
a un accidente, este es el riesgo que el sujeto asume y no, necesariamente, el
tipo de daño; pues, como señala Rafael Verdera Server, “Unavaloración desde
la perspectiva del daño puede generar el efecto perverso de incentivar
conductas inapropiadas, pero cuya incidencia dañosa sea escasa”9 .

Argumentando in extremis, si el conocimiento y la aceptación de un riesgo


recae en un daño específico, la figura en comento se desplaza a la aceptación
de daños. Esta distinción, aceptación de daños y aceptación de riesgos, la
ejemplifica de debida manera Rodríguez Grez a propósito del caso del duelo:
cada duelista acepta el daño que puede sobrevenirle, pero no quiere ser
lesionado, más bien quiere lesionar a su contrincante10.

La aceptación de los daños y la aceptación (asunción) de los riesgos, por tanto,


son figuras completamente distintas. Según Starck, Roland y Boyer, la
asunción de riesgos se diferencia del consentimiento del perjudicado en que no
hay voluntad de aceptar un daño actual, sino la voluntad de aceptar la
exposición a un daño eventual11.

Sentado esto, no desconocemos las vinculaciones casuísticas que pueden


tener estas figuras, como señala Rodríguez Grez, hay ocasiones donde una
actividad en que se participa tiene tales características que la aceptación del
riesgo equivale a la aceptación del daño. Este autor pone como ejemplo que
aquel sujeto que se sube a un automóvil de carrera que intervendrá en una
competencia de alta peligrosidad, no puede menos que representarse las
consecuencias a las que se expone12.

Estando completamente de acuerdo con la vinculación casuística de las figuras


jurídicas analizadas y reconociendo que muchas veces estamos ante
cuestiones de hecho cuya responsabilidad de calificación corresponde al juez,
no compartimos la visión de este autor, pues creemos que la diferencia abismal
de las figuras tiene que ver con la dualidad certeza-probabilidad. En efecto,
cuando estamos en presencia de la aceptación de daños, hay una certeza de
que el daño se va a producir y aun así se actúa voluntariamente, es decir, se
consiente en el daño; mientras que en la aceptación de riesgos todo recae en
la probabilidad de sufrir un daño, pero de ninguna manera se consiente en el
daño, es más, se acepta voluntariamente la actividad con la quimera de no
sufrirlo. Es por esto que creemos que no se puede asimilar la asunción de
riesgos con la aceptación de daños, por mucho que en algunas situaciones su
delimitación no se vea tan claramente.

Además de situaciones respecto de la aceptación de daños, hay un abanico de


situaciones en los que, derechamente, resulta difícil deslindar cuándo una
víctima sólo ha tenido conocimiento de los riesgos y cuándo verdaderamente
eran consentidos.

Esta distinción no es baladí, puesto que el simple conocimiento de la


posibilidad de sufrir un daño constituye un indiferente a los efectos de la posible
imputación de responsabilidad al agente.

Así, si el riesgo es desplegado por un agente, deberá soportar su


responsabilidad por los daños causados a la víctima que lo ha soportado
(riesgo creado), mientras que, si el riesgo es aceptado por la víctima, implica
que ésta deberá soportar las consecuencias nocivas del riesgo (riesgo
consentido), quedando así el creador del riesgo, agente primario u originario de
dañosidad, liberado de cualquier obligación resarcitoria.

La virtualidad del riesgo como título de atribución es siempre, al tiempo,


imputadora y desimputadora, porque cuando el daño se adjudica al riesgo
creado deja de atribuirse al riesgo consentido y, cuando se imputa a éste, deja
de enlazarse con aquél. Luego, la misma autora diferencia entre una asunción
de riesgo propiamente tal y una asunción impropia.

Sería una asunción de riesgos propia cuando la propia víctima, sin injerencia
culposa, consiente en el riesgo generado por otra persona, por tanto las
consecuencias deben ser soportados por ella por riesgo consentido,
excluyendo al agente que pone en curso el nexo causal.

Por otra parte, sería impropia cuando concurren a la vez la generación de un


riesgo y una actuación culpable de la víctima, pero que no se erige como
concausa del riesgo sino de los daños que emanan de él; es decir, estaríamos
ante un supuesto de causas concurrentes15.

Camino similar recorre Josep Solé Feliu16, quien distingue una asunción de
riesgos impropia, donde el causante del daño responde por la falta de
apreciación de todos los presupuestos de la responsabilidad y no por la
mencionada asunción. Esto ocurriría en aquellos deportes individuales o en los
que no es habitual el contacto físico como el esquí, la hípica, la natación o el
ciclismo.

En opinión de este autor, la Jurisprudencia española ha aplicado en estos


casos la asunción de riesgos (impropia) a pesar de ser casos en los que, al no
concurrir los requisitos de la responsabilidad en la conducta del demandado, no
era necesario. También este autor distingue una asunción de riesgos con
concurrencia de culpas si existe de parte de la víctima culpa de manera que
ésta ha actuado de forma negligente y con ello ha contribuido a causar el daño.

Consideraciones dogmáticas sobre la asunción de riesgos 62 Piñeiro, en


cambio, se separa de Medina Alcoz y pareciera concordar con Solé Feliu al
declarar de forma clara y tajante que, para estar frente a la figura denominada
“asunción de riesgos”, en ningún caso es necesario que la víctima actúe de
forma negligente, sino que bastará con que realice de forma voluntaria una
actividad con algún riesgo inherente y que éste se manifieste en el daño
sufrido.

En cambio, los casos de “culpa de la víctima” y/o “concurrencia de culpas” se


caracterizan porque la víctima ha actuado de forma negligente y ese
comportamiento ha sido el causante, en todo o en parte, del accidente17. Esta
diferencia tajante –diligencia o negligencia de la víctima– para distinguir entre
una figura u otra, también es señalada por Mariano Yzquierdo Tolsada18 quien
la cimienta a propósito del instante en el que actúa la víctima; así, la culpa de la
víctima se produce en el mismo momento que el daño, mientras que la
asunción del riesgo es anterior a la causación del daño. Finalmente, Piñeiro,
siguiendo a Bustos Lagos y Alcaín Martínez, cree que son tres los requisitos
que deben concurrir para estar ante la asunción de riesgos: que la práctica
habitual de la actividad comporte riesgos para la integridad física; que estos
riesgos sean conocidos por sus practicantes; y que se concrete el riesgo en
una acción que no exceda de los límites normales de la actividad19.

2. DEL ORIGEN Nuestros pivotes positivos en el Código Civil a propósito de la


responsabilidad extracontractual son escasos: sólo 20 artículos que nos hablan
sobre principios generales y herramientas judiciales que poco nos permiten
construir una teoría general de la responsabilidad extracontractual.

Quizás por lo mismo, la doctrina moderna comparada ha propugnado la


unificación de la responsabilidad contractual y extracontractual, puesto que no
existirían diferencias de naturaleza entre estos tipos de responsabilidad, pero sí
de carácter práctico.

Siendo evidente la falta de normas a propósito de la responsabilidad aquiliana,


parece de toda lógica considerar a la asunción de riesgos como una figura de
nacimiento jurisprudencial y de desarrollo doctrinario21. El punto de partida lo
podemos situar aproximadamente en el Siglo XIX.
Las evidentes transformaciones que estaba sufriendo el mundo; a saber: el
desarrollo de la actividad industrial impulsado por la Revolución de su mismo
nombre, el efecto de este crecimiento en la sociedad contemporánea y las
innovaciones a nivel ideológico que tendían a la protección de las víctimas de
accidentes de trabajo y vial, nos obligaban a considerar revoluciones
dogmáticas necesarias para dar respuesta. Es así como el primer cambio se
produce cuando se intenta evolucionar en el concepto de culpa, para así
abarcar mayores supuestos de responsabilidad.

Pero en opinión de Yuseff, el cambio supremo se produjo cuando los autores


cuestionaron lo que hasta en ese entonces se consideraba el fundamento único
de la responsabilidad civil: la culpa en su sentido amplio. En efecto, el citado
autor nos dice que ya no se trataba de ampliar este concepto para comprender
en él situaciones que antes no daban lugar a la indemnización, sino que se
pretendía desconocer la culpa como razón del deber reparar, y negarle el papel
que se pensaba tenía como uno de los elementos que debía concurrir para que
hubiese responsabilidad22.

Siguiendo a los hermanos Mazeaud, el afán de tratar de sacar la culpa como


elemento de la responsabilidad civil es una forma de “materializar el Derecho
civil”23, que se ve influenciada debido a las tendencias filosóficas como el
positivismo y el materialismo. En cuanto al positivismo, los citados autores
señalan la influencia de la fuerte escuela italiana de Derecho penal, en
búsqueda de la idea de que el acto se debe estudiar en sí mismo y
proporcionar la pena al peligro que ese acto hace correr a la sociedad, es decir,
21 De esta misma forma lo destaca Piñeiro a propósito del origen de la figura
en España, señalando que los Tribunales civiles han ido construyendo este
concepto a partir del examen de constelaciones de casos en los que de forma
habitual las víctimas tomaban riesgos considerables.

Sin perjuicio de lo anterior, en algunas legislaciones, como la italiana, su


desarrollo es legislativo. En efecto, el Codice Civile italiano en su artículo 2050
consagra la responsabilita per l’esercizio di attivita pericolose, que se traduce
en responsabilidad por el desempeño de actividades peligrosas y que
establece que quien provoca un daño en el desempeño de una actividad
peligrosa, está obligado a repararlo, a menos que pruebe que ha cumplido con
todas las medidas idóneas para eludir el daño.

. En cuanto al materialismo, nos enseñan que esta tendencia se encargó de


someter los derechos individuales en pos de la sociedad, es decir, el hombre
como individuo ya no cuenta: lo más importante es la sociedad. Escriben que
“cuando se ha causado un perjuicio no se trata, por tanto, de averiguar si el
autor ha cometido o no culpa, sino si el interés social exige reparación”25.

En base a lo anterior, y precisamente después de los problemas que comenzó


a provocar la revolución industrial en cuanto al aumento de riesgos
preponderantes para la sociedad, es que se comenzó a analizar la teoría del
riesgo como elemento preponderante, es decir, el riesgo como elemento
substituto de la culpa. Antes de esto, es claro para Lalou26 que no existía
discusión real en punto a que no existe responsabilidad sin culpa. El autor
citado señala como punto de partida del riesgo, la ley de accidentes de trabajo
de Francia dictada el 9 de abril 1898, en virtud de la cual le correspondía a la
víctima de un accidente acaecido con motivo de su trabajo probar sólo el daño
sufrido, siendo la culpa un elemento no esencial, utilizable sólo para aumentar
o disminuir el quantum indemnizatorio. Entonces, enseña Díez-Picazo, puede
establecerse la hipótesis de que los primeros esbozos de lo que después se
conoció con el nombre de la “doctrina del riesgo”, históricamente fue una
consecuencia del tratamiento de los accidentes de trabajo27. Idea contraria es
la que esboza Piñeiro, quien señala como punto de partida a la ley prusiana
sobre transporte ferroviario de 30 de noviembre de 1838, la cual proveía una
responsabilidad estricta y prescindía de la idea de culpa. A partir entonces, de
la doctrina del riesgo, es que se va objetivizando la responsabilidad civil, puesto
que ya no es necesario apuntar a si el agente dañoso contraría un estándar de
cuidado, sino saber si éste ha creado un riesgo preponderante para que,
entonces, sea ineludible que se responsabilice por sus consecuencias dañinas.
Es así como nace la noción de riesgo creado como elemento de atribución de
la responsabilidad aquiliana. A la sazón de lo anterior, la cuestión pareció
simple. Si la culpa no nos permitía obtener una respuesta satisfactoria en
algunos ámbitos de la vida, había que recurrir al riesgo creado para decir “es
necesario dejar indemne a esta víctima pues el agente dañoso creo un riesgo
en el desarrollo de su actividad y no es posible que la propia víctima deba
soportar 24 Ibíd., p. 89. 25 Ibid., p. 89. 26 Citado por Díez-Picazo, Luis.
Derecho de daños. Madrid: Ed. Civitas, 1999. p. 110. 27 Ibid., p. 110.
DERECHO Y HUMANIDADES, N°25, 2015, pp. 57-76 Mauro Gerard Osses /
Consideraciones dogmáticas sobre la asunción de riesgos 65 las
consecuencias de esa actividad por tanto el que principia el riesgo se hace
responsable de aquel”. Efectivamente pareció simple. La atribución de
responsabilidad a quien crea un riesgo es sencilla; el problema fue la respuesta
de los afectados. En efecto, no se asumió tan fácilmente que quien crea un
daño debe soportar las consecuencias, porque se empezó a poner de
manifiesto casos en que las víctimas se ponían en una situación de riesgo,
consciente y voluntariamente; por tanto, tampoco era equitativo, en su opinión,
soportar los daños si son ellas mismas las que asumen la posibilidad de la
lesión. Para Medina Alcoz, la génesis de esta figura se puede hallar en el
transporte de complacencia, donde el carácter consensual del transporte
benévolo (sea que se considere contrato o no) constituye el cimiento de la
configuración negocial de la asunción de riesgos, al conformarse como la
prestación de un consentimiento tácito de los daños que eventualmente puedan
producirse y como concierto tácito, o en todo caso, presunto (verdadera
ficción), de una cláusula de exención de la responsabilidad civil del agente
dañoso. Con esto se reafirma la forma paradójica de nacimiento de esta figura
donde fueron los afectados con la implementación de la responsabilidad por
riesgo creado, los que reaccionaron con la tesis de que la aceptación o
asunción de riesgos por parte de la víctima se erigía en circunstancia
impeditiva del nacimiento de la responsabilidad civil de su creador28. 3. DE LA
NATURALEZA JURÍDICA En nuestro Código Civil, la única referencia al hecho
de la víctima en el nacimiento de la responsabilidad es el artículo 2330, en
virtud del cual se nos permite reducir la indemnización si la víctima
imprudentemente se expone al daño. En otras palabras, la culpa que pueda
tener la víctima en la producción de un accidente no queda explícitamente
remarcada en este artículo, que parece ser más una herramienta para el juez
que un auxilio para los casos problemáticos sobre el tema29. Lo anterior,
sumado a la falta de una doctrina sistematizada sobre el tema abordado, nos
permite concluir que el estudio de esta figura jurídica es muy complejo30. Por
tanto, a la altura de este trabajo, es necesario exponer someramente las
principales teorías que intenta escudriñar la naturaleza jurídica de la asunción
de riesgos. 28 Medina Alcoz, M., op. cit. (n. 3), p. 34. 29 Chile ha seguido la
línea del artículo 1902 del Código Civil Español y el artículo 1382 del Code
Civil. Sin embargo, los ordenamientos alemán (artículo 253 BGB) e italiano
(artículo 1227 Codice Civile) toman en consideración la culpa de la víctima
(Piñeiro Salguero, J., op. cit. (n. 3), p. 107.) 30 Misma situación se puede
apreciar en España, ver: Piñeiro Salguero, J., op. cit. (n. 3) pp. 106-114. Y
también Medina Alcoz, M., op. cit. (n. 3), pp. 23-100. DERECHO Y
HUMANIDADES, N°25, 2015, pp. 57-76 Mauro Gerard Osses /
Consideraciones dogmáticas sobre la asunción de riesgos 66 3.1 Teorías
negociales, contractuales o declaracionistas Estas teorías encuentran su
fundamento en el Derecho Romano, y más precisamente en la máxima volenti
non fit iniura. Según Medina Alcoz, esta máxima tiene su origen en las palabras
de Ulpiano (Digesto. 47, 10, 1, 5): “(…) quia nulla iniuria est, quae in volentem
fiat” (“no es injuria, daño antijurídico, la que se hace a quien la quiere”). Estas
teorías se configuran bajo la idea de que la víctima, al aceptar y asumir un
determinado riesgo, expresa de forma tácita una declaración de voluntad
encaminada a hacerse cargo de las consecuencias nocivas que emane de los
riesgos que ha aceptado. Es decir, estamos ante un pacto entre el agente
creador del riesgo y la potencial víctima en virtud del cual esta última asume
todos y cada uno de los riesgos y sus conducentes daños, exonerando así al
primero por los daños que efectivamente se produzcan. Veamos estas teorías
a la luz de un ejemplo. En un partido de fútbol de carácter amistoso se
enfrentan dos equipos de la división de honor de un país. En medio del
encuentro, dos rivales van a disputar el balón dividido con el ímpetu propio del
juego. A propósito de esta disputa, el jugador golpea la pierna de su rival a la
altura de la rodilla sin ninguna intención de lesionar, pero a consecuencia de
este acto su rival se corta el ligamento cruzado de la rodilla derecha, sale en
camilla y debe pasar seis meses sin actividad deportiva, y sólo con terapia
recuperativa. En el caso planteado, ¿podríamos decir que el jugador lesionado
ha convenido en aceptar bajo su responsabilidad los riesgos de disputar un
balón? ¿Esta “asunción del riesgo” del lesionado, exonera de responsabilidad a
su rival cuyo actuar causó la lesión? A partir de esto hay quienes sostienen que
estamos ante un contrato de hecho, es decir un acuerdo entre víctima y
victimario por el cual se exonera de responsabilidad a este último en base al
actuar de la víctima31. En el caso planteado, el hecho de que los jugadores
hayan aceptado jugar aquel partido significa que celebraron una convención
entre sí para que cualquier lesión provocada en el lance del juego, no fuera ser
atribuida al autor de dicha lesión. A pesar de que a simple vista este contrato
de hecho pueda verse un poco forjado como solución jurídica, Fernando de
Trazegnies Granda nos apunta a que, en Inglaterra, las Cortes han
considerado en algunos casos que el simple hecho de que una persona se
haya sometido voluntariamente al riesgo o peligro constituye una manifestación
de un consentimiento implícito; y, consecuentemente, han resuelto los casos
declarando infundada la demanda, porque existía un acuerdo exoneratorio
tácito32. 31 Un verdadero pacto de irresponsabilidad. 32 Trazegnies Granda, F.
La responsabilidad extracontractual (arts. 1969-1988). Lima: Fondo Editorial,
2001, vol. 4, t. 2. p. 251. DERECHO Y HUMANIDADES, N°25, 2015, pp. 57-76
Mauro Gerard Osses / Consideraciones dogmáticas sobre la asunción de
riesgos 67 El fundamento denominado contrato de hecho nos parece
intolerable para nuestro paladar jurídico. Primero, claramente no estamos ante
un contrato; el futbolista del equipo 1 y el del equipo 2 no acuerdan
voluntariamente crear derechos que tengan consecuencias jurídicas; es más:
podríamos señalar que la víctima extingue su derecho de presentar una acción
de indemnización de perjuicios contra su victimario, es decir, estaríamos ante
una convención. Segundo, si nuestra paciencia jurídica nos dijera que debemos
estar por sobre el vocablo “contrato” entendiendo que se alude a una
“convención”, deberíamos conceder ese punto; sin embargo, tampoco estamos
frente a una convención. Ni víctima ni victimario, ni aun con su actuar, ofrecen
celebrar una convención: no hay por parte del uno una oferta jurídica ni del otro
una aceptación susceptible de generar efectos jurídicos; a lo más podemos
reconocer una declaración unilateral de voluntad de quien “acepta” los riesgos
propios de la actividad, pero no podemos conceder que se haya formado un
“acuerdo”, pues incluso el victimario podría desconocer33 la actitud de la
víctima y creer de todos modos que su actuar podría acabar en una demanda
por indemnización de perjuicios. A mayor abundamiento, concordamos con
Trazegnies Granda, quien nos explica que esta voluntad “exoneratoria” de la
víctima parece ser una ficción, puesto que los hechos nos dicen que el sujeto
quería participar en una actividad riesgosa pero de ninguna otra actitud del
mismo podemos inferir que quería exonerar a su victimario de los daños y
perjuicios provocados. Si bien es cierto, parece justo que si una persona acepta
realizar una actividad riesgosa voluntariamente y bajo su beneficio, acepte
también las consecuencias nocivas que se puedan producir, pero en este
supuesto estamos hablando en el campo del “deber querer” de una persona y
no en lo que “efectivamente quiere”, es decir, su verdadera voluntad que debe
plasmarse en cualquier contrato34. En consecuencia, al estar hablando en
dimensiones distintas, sólo logramos insertar más esta figura en la nebulosa
que tratamos de sacarla. En suma, esta teoría contractual con base en el
contrato de hecho, viene a excluir la ilicitud del daño que se provoca en una
persona, es decir, ese daño no sería antijurídico. En nuestra doctrina, parece
ser que un pacto de irresponsabilidad a propósito de la responsabilidad
extracontractual es inviable, por lo que las teorías negociales, contractuales o
declaracionistas, con su base en el contrato de hecho quedarían excluidas
inmediatamente. En efecto, para Rodríguez Grez carece de valor toda
estipulación que exima de responsa33 Para Alessandri, la aceptación de los
riesgos puede ser expresa o tácita y no necesita ser conocida por el agente
dañoso, por lo que si se sigue su línea argumentativa, la crítica que realizamos
estaría justificada (Alessandri Rodríguez, A., op. cit. (n. 3), p. 622). 34
Trazegnies Granda, F., op. cit. (n. 32), pp. 251-252. DERECHO Y
HUMANIDADES, N°25, 2015, pp. 57-76 Mauro Gerard Osses /
Consideraciones dogmáticas sobre la asunción de riesgos 68 bilidad o la
atenúe cuando los daños son sufridos por la víctima35. El fundamento de su
posición es que la persona está fuera del comercio humano, por lo que no
puede disponerse de modo alguno su integridad. Cita finalmente situaciones
propias de la asunción de riesgos, pues señala que estas cláusulas de
irresponsabilidad son especialmente nulas cuando las celebran jugadores de
juegos violentos, como el fútbol o el boxeo, o cuando se celebran entre el
dueño de un animal y el individuo que lidia con él, como el torero o un
domador36. Por su parte, Alessandri señala que, en materia extracontractual,
estas cláusulas son válidas por regla general y las excepciones estarían
conformadas por el dolo y la culpa grave, los daños a las personas y las
prohibiciones legales expresas37. Este autor cree que hay tres argumentos
sólidos para descartar estos pactos de los daños a las personas. En primer
lugar, la persona está fuera de comercio humano, por tanto no se puede
disponer de ella ni aun con su consentimiento38. En segundo lugar, señala que
estos pactos son completamente válidos en materia contractual a propósito del
artículo 12 y 2449 del Código Civil, pero no así en la esfera extracontractual,
donde el legislador las ha tenido que establecer expresamente cuando las ha
creído operante: éste es el caso del artículo 43 del DFL n° 221, de 15 de Mayo
de 1931 donde se establece la posibilidad de eximir la responsabilidad del
portador mediante cláusula expresa en el contrato de transporte, sea de
mercaderías o de personas, en razón de los riesgos del aire y de las faltas
cometidas por la tripulación; por tanto, el autor razona que si estos pactos
fueran válidos, ¿por qué el Legislador sintió esa necesidad de autorizarlas
expresamente? Finalmente, esgrime un fundamento de conveniencia pública,
puesto que la sociedad tiene un interés manifiesto en proteger la salud y la vida
de sus miembros. En consecuencia, legitimar las cláusulas de irresponsabilidad
por daños a las personas sería autorizar a los favorecidos con ellas para que
no se cuidaran de evitarlos39. Corral Talciani señala que se discute la validez
de estos pactos de irresponsabilidad, pero se limita a señalar que Alessandri
los cree válidos salvo las excepciones ya comentadas. En suma, podemos
concluir que los pactos de irresponsabilidad para nuestra doctrina tienen cabida
en la responsabilidad extracontractual pero no a propósito de los daños a las
personas, y esto es justamente lo que nos interesa a propósito de la asunción
de riesgos, por lo tanto, sin señalarlo de manera explícita, podemos colegir que
nuestra doctrina no comulga con las teorías negociales, contractuales o
declaracionistas. 35 Rodríguez Grez, P., op. cit. (n. 3), pp. 467-490. 36 Ibid., p.
469. 37 Alessandri Rodríguez, A., op. cit. (n. 3), pp. 635-640. 38 En este mismo
sentido, en la doctrina clásica, Mazeaud, Lalou, Josserand; y en Bélgica, De
Page, Pirson y De Villé. En contra Demogue, quien estima estos pactos válidos
salvo en los casos de dolo o culpa grave (citados en Ibíd., p. 638.) 39 Ibíd., pp.
637-639. DERECHO Y HUMANIDADES, N°25, 2015, pp. 57-76 Mauro Gerard
Osses / Consideraciones dogmáticas sobre la asunción de riesgos 69 3.2 La
otra opción: la “nova causa interviniente” A pesar de que concluimos que
nuestra doctrina no podría estar conteste con las teorías negociales de la
asunción de riesgos, eso no significa necesariamente que son partidarios de
esta otra opción. De hecho, para Alessandri, la asunción de riesgos es
comparable a la culpa exclusiva de la víctima y por tanto la considera como una
eximente de responsabilidad, es decir, se decanta por la antijuridicidad de la
asunción de riesgos40. En cambio, para Rodríguez Grez, la asunción de un
riesgo se enmarca en la participación de un tercero en el evento dañoso por lo
que considera a la figura en comento como una forma de interrupción causal41.
La opción causal de la asunción de riesgos parte de la base del elemento
“riesgo” como criterio de imputación. Medina Alcoz nos enseña que en algunas
situaciones el daño padecido por la víctima será atribuible al creador del riesgo
y en otras ocasiones, a la víctima que consiente en el riesgo. La imputación
sobre el riesgo desplegado determina que quien lo origina incurra en
responsabilidad por los daños causados a la víctima que lo ha soportado y, a
su vez, la imputación sobre el riesgo aceptado implica que se atribuya el daño
a la propia víctima (autorresponsabilidad), de modo que el creador del riesgo,
supuesto agente dañoso, agente físico primario u originario, queda liberado de
cualquier obligación resarcitoria42. En este sentido, puede verse claramente la
vinculación causal que tiene el riesgo, pues es este mismo que sirve para
atribuir o no responsabilidad sea al creador del riesgo o al que consiente en el
riesgo, dependiendo de cuál actuación fue más relevante para producir el daño.
Pero esta delimitación del riesgo no es del todo o nada, pues si la víctima actúa
con culpa, podemos estar en presencia de la concurrencia de culpas entre
víctima y victimario, lo que nos permitiría ajustar el quantum indemnizatorio
dependiendo del yerro de cada actor43. Es justamente lo anterior, la flexibilidad
del quantum, la que utiliza Trazegnies Granda para considerar la nova causa
interviniente como una ventaja sobre el contrato de hecho de la asunción de
riesgos44. Este autor nos dice que si creemos en el contrato de hecho como
naturaleza de la asunción de riesgos, basta con que se considere celebrado el
acuerdo tácito para excluir la responsabilidad del agente dañoso, mientras que
si usamos la alternativa 40 Ibid., p. 599. En España Busto Lago, Díaz Romero y
Solé Feliú creen que la asunción de riesgos tiene su lugar en sede de
antijuridicidad (Citados por Medina Alcoz, M., op. cit. (n. 3), p. 41). 41
Rodríguez Grez, P., op. cit. (n. 3), pp. 398-453. En este mismo sentido Medina
Alcoz, M., op. cit. (n. 3), pp. 40-41, Verdera Server, R., op. cit. (n. 6), p. 14. y
Trazegnies Granda, F., op. cit. (n. 32), p. 252. 42 Medina Alcoz, M., op. cit. (n.
3), p. 41. 43 Ibid., p. 41. 44 Trazegnies Granda, F., op. cit. (n. 32), pp. 253-254.
DERECHO Y HUMANIDADES, N°25, 2015, pp. 57-76 Mauro Gerard Osses /
Consideraciones dogmáticas sobre la asunción de riesgos 70 causalista, el juez
puede apreciar las distintas responsabilidades de la actividad y ajustar el monto
indemnizatorio en cada caso. En nuestro país, tanto Alessandri45 como Corral
Talciani46 creen que la asunción de riesgos no exime de responsabilidad por el
daño causado, pero si autorizan para reducir el monto de la indemnización
cuando la víctima actuó con imprudencia, todo bajo el sustento del artículo
2330 del Código Civil. 3.3 Nuestra opinión En primer lugar, creemos que
cuando los autores señalan que a propósito de la causalidad se puede rebajar
el monto de la indemnización, no están haciendo la necesaria distinción
conceptual entre la concurrencia de culpas y la asunción de riesgos. Creemos
que la diferencia básica entre estas dos figuras reside en el modus operandi de
la víctima, es decir, si la víctima actúa de forma negligente o diligente. Si la
víctima ha actuado de forma negligente y con ello, o ha contribuido a causar el
daño o ha contribuido a aumentar las consecuencias nocivas de la actividad,
estamos ante la figura denominada “concurrencia de culpas”, como quien se
sube de copiloto a un auto a sabiendas de que el conductor está en estado de
ebriedad. Mientras que estamos ante la figura de “asunción de riesgos” cuando
la víctima voluntariamente y conociendo los riesgos participa en la actividad,
pero sin incurrir en negligencia alguna, como quien participa de un juego de
fútbol y sigue las reglas del juego limpio y debido. A propósito de esta
diferencia, es que la solución de los casos es diversa. En la concurrencia de
culpas el juez en virtud del art. 2330 de nuestro Código Civil podrá rebajar la
indemnización al agente que ha causado el daño, lo que es lógico puesto que
el daño no es producido exclusivamente por él, sino que hay una participación
activa de la víctima quien con su actuar negligente ayuda a provocar el
perjuicio o aumenta las consecuencias del mismo. En la asunción del riesgo, la
provocación del daño corresponde al agente dañoso con independencia al
actuar de la víctima quien sólo acepta una situación de riesgo, pero es esta
asunción la que actúa en favor del productor del daño y por ende, no procede
una demanda de indemnización de daños y perjuicios en contra de él. 3.3.1
Naturaleza jurídica: el riesgo permitido. El riesgo civil puede ser separado en
dos grandes categorías: los riesgos que se concretan en un daño efectivo para
la víctima, ergo dan lugar a la responsabilidad aquiliana, y los riesgos
generales de la vida o riesgos permitidos. 45 Alessandri Rodríguez, A., op. cit.
(n. 3), p. 620. 46 Corral Talciani, H., op. cit. (n. 3), p. 75. DERECHO Y
HUMANIDADES, N°25, 2015, pp. 57-76 Mauro Gerard Osses /
Consideraciones dogmáticas sobre la asunción de riesgos 71 Los riesgos
generales de la vida (Erlaubte Risiko en el Derecho Alemán, General life risks
en el Derecho anglosajón) no dan lugar a responsabilidad aun cuando se
provoque un daño, puesto que la ley entiende que son riesgos que la sociedad
está obligada a soportar. Piñeiro nos enseña que estos riesgos pueden tener
una probabilidad muy baja v. gr. ser electrocutado por un rayo, o por una
probabilidad mayor, v. gr., resbalar y caer al suelo47. Como debemos suponer,
toda actividad humana es una potencial fuente generadora, en menor o mayor
medida, de riesgos; si en el ejercicio de una actividad, el peligro que late en su
seno se concreta, esteremos frente a un daño. La cuestión, desde el punto de
vista del riesgo permitido, es que ese daño no se debe reparar. Esta teoría del
riesgo permitido es propia de la ciencia penal, donde se toma como elemento
preponderante en la teoría de la imputación objetiva a propósito de la relación
de causalidad que exige el tipo penal. De esta forma, tanto Roxin como Jakobs
la utilizan como criterio a analizar al momento de imputar un resultado
penalmente relevante a una persona. En efecto, para Roxin uno de los criterios
que se debe analizar en la imputación objetiva es el aumento o falta de
aumento del riesgo permitido señalando que habrá imputación si la conducta
del autor significa un aumento del riesgo permitido48. Por su parte, para
Jakobs el riesgo permitido es un requisito positivo del injusto e implica que los
riesgos que comporta el contacto social están permitidos, porque de lo
contrario se perdería la finalidad de estabilización de las expectativas49. En la
ciencia civil, en cambio, la cosa es más práctica. Cuando se aplica la figura del
riesgo permitido, interesa saber quién será, en definitiva, el agente que soporte
los costos derivados de una conducta determinada. Bajo esta argumentación,
es imperioso determinar cuándo estamos ante un riesgo permitido y cuando no.
Para valorar si el riesgo generado puede ser etiquetado como riesgo general de
la vida existen básicamente dos teorías50: una, de manos de Kip Viscusi, que
tiene una base esencialmente económica, y otra, más social, desarrollada por
Günter Jakobs. Para Viscusi, el análisis del riesgo permitido debe hacerse en
relación al coste/beneficio que reporta la actividad en cuestión. En
consecuencia, un riesgo es permitido si el coste de oportunidad es mayor que
el beneficio que derivamos de ella. Sin embargo, para Jakobs 47 Piñeiro
Salguero, J., op. cit. (n. 3), p. 92. 48 Roxin, C. Reflexión sobre la problemática
de la imputación en Derecho penal. En su: Problemas básicos del Derecho
penal. Madrid: Reus, 1976, pp. 128-154. p. 133. 49 Jakobs, G. Derecho Penal.
Parte General: fundamentos y teoría de la imputación. Madrid: Ed. Jurídicas y
sociales, 1997. p. 248. 50 Salvador Coderch, P. Causalidad y responsabilidad,
en InDret. n° 3, 2002. [Citado 22 julio 2013]. Disponible en la World Wide
Web: . pp. 7-10. DERECHO Y HUMANIDADES, N°25, 2015, pp. 57-76 Mauro
Gerard Osses / Consideraciones dogmáticas sobre la asunción de riesgos 72 el
irreal análisis coste/beneficio cede su lugar a la legitimación histórica de tal o
cual riesgo permitido: ciertas modalidades de conductas arriesgadas
encuentran su legitimación en la tradición y se aceptan consecuentemente
como adecuadas socialmente, pero no por su antigüedad sino por el consenso
en su recepción51. Si quisiéramos establecer un concepto de riesgo permitido,
tendríamos que seguir al creador de la teoría de la imputación objetiva en el
ámbito penal, Claus Roxin, quien define a los riesgos permitidos como “(…)
conducta que crea un riesgo jurídicamente relevante, pero que de modo
general (independiente del caso concreto) está permitido y por ello, a diferencia
de la causa de justificación, excluye ya la imputación al tipo objetivo”52. Aedo
es crítico ante la distinción que realiza Roxin entre antijuridicidad y las causas
de justificación, pues no ve que pueda establecerse una distinción real entre
ésta y aquellas. Para este autor, sólo se justifica la distinción para distinguir
pedagógicamente53. Entendida la figura, al menos, de forma macro, es
necesario justificar por qué creemos que el riesgo que se produce a propósito
de una asunción voluntaria de la víctima puede ser incardinado como un riesgo
permitido. Somos de la posición de que aquella persona que conoce y acepta
los riesgos derivados de una actividad transforma todos los riesgos que se
puedan producir durante la misma, y siempre que estos se produzcan sin dolo
o culpa, en riesgos generales de la vida; de tal forma, no autorizan a la víctima
de las lesiones a intentar una acción de indemnización de perjuicios contra el
agente dañoso. En este punto, debemos estar contestes con Jakobs que, para
definir si estamos ante un riesgo permitido, debemos estar a lo que socialmente
se entiende como permitido en cuanto al riesgo. Si se asume el riesgo de una
actividad, no puede ser más que considerado un riesgo general de la vida,
pues es la persona misma quien está catalogando ese riesgo como tolerable
para su persona. En el caso particular de un deporte podemos hablar de un
riesgo general del deporte; y esto mismo (un riesgo general específico de un
deporte) puede ser utilizado como elemento definidor de los Tribunales al
momento de consignar un riesgo como permitido o no. Veamos lo anterior a la
luz de un caso interesante que se dio en Estados Unidos54: el 5 de enero de
2001, a propósito de un partido de pretemporada de béisbol, se enfrentaron 51
Ibíd., p. 9. 52 Citado por Aedo Barrena, C. op. cit. (n. 21), p. 282. 53 Ibid., p.
282, nota 264. 54 Para un completo análisis y comprensión del caso, ver:
Piñeiro Salguero, J. Avila v. Citrus Community DERECHO Y HUMANIDADES,
N°25, 2015, pp. 57-76 Mauro Gerard Osses / Consideraciones dogmáticas
sobre la asunción de riesgos 73 el Rio Hondo Community College y el Citrus
Community College, sin la presencia de árbitros. Durante el transcurso del
juego y cuando se disponía a batear José Luis Ávila, estudiante de 19 años del
Rio Hondo Community College, el pitcher contrario lanzó la bola, golpeó al
bateador en la cabeza, rompiéndole el casco y causándole lesiones. El
bateador sintió mareos, pero como lo indican las reglas, debió pasar a primera
base; una vez ahí, le indicó a su coach que no se sentía bien, y aquél le indicó
que continuara en el partido. Al pasar a segunda base, aún sentía dolor y
mareo y, en consecuencia, un jugador del equipo contrario avisó al banquillo
del equipo local, ante lo cual fue sustituido, quedando en el banquillo sin ningún
tipo de atención a sus lesiones. El jugador, en sus declaraciones, alegó, entre
otras cosas, que el pitcher le lanzó de forma intencionada la bola al cuerpo en
venganza de un golpe recibido por un jugador de su equipo anteriormente o
que, al menos, era un lanzamiento descuidado. A consecuencia del accidente,
José Luis Ávila demandó a Citrus Community College; a Rio Hondo Community
College; a su coach, al fabricante del casco y a Whittier RoadRunners, Triple
Crown Sports Team, National Youth Baseball y California Community Baseball,
como organizadores del partido de pretemporada. Después de muchos
procesos, este caso llegó a la Supreme Court of California Decision, que señaló
algo bastante interesante respecto a los riesgos inherentes al deporte y cómo
cada uno de ellos tiene regulaciones y casos especiales. El Tribunal señaló que
el riesgo de ser golpeado por el lanzador es un riesgo inherente al béisbol.
Todo bateador está expuesto a recibir un pelotazo, lo que puede ocasionarle
serias lesiones e incluso la muerte. El Tribunal señaló que el lanzamiento
realizado con la intención de asustar o golpear al bateador se denomina
comúnmente brushback, beanball o chin music, y a los lanzadores que
regularmente los utilizan con asiduidad se les denomina headhunters. El motivo
de los mismos pueden variar: molestar al bateador en su ritmo, obligarle a que
se salga del plate al batear, vengar el golpe recibido por un jugador del equipo
contrario, o para castigar a un bateador que ha hecho antes un homerun. Se
justifican como una parte de la estrategia del juego para molestar a bateadores
y hacerles perder la concentración. Empero, el envío de pelota
intencionadamente de un lanzador a un bateador está prohibido tanto por la
Major League Baseball de béisbol profesional, como por la NCAA Baseball
Rules, en relación a duelos interuniversitarios. Por tanto, la violación de esta
regla lleva aparejadas sanciones deportivas. Continúa el Tribunal señalando
que al llevar aparejada sanciones deportivas, si se impusiera responsabilidad
civil podría alterarse la naturaleza College District. ¿Hasta dónde llega la
asunción del riesgo en el deporte?, en InDret. n° 3, 2006. [Citado 20 agosto
2013]. Disponible en la World Wide Web: . DERECHO Y HUMANIDADES,
N°25, 2015, pp. 57-76 Mauro Gerard Osses / Consideraciones dogmáticas
sobre la asunción de riesgos 74 del deporte, ya que disuadiría a los lanzadores
de realizar este tipo de lanzamientos cerca del cuerpo del bateador, conducta
permitida y parte fundamental del deporte, por miedo a fallar, golpear y ser
declarados responsables de los daños. Así las cosas, el Tribunal entiende que
recibir un pelotazo intencionado del lanzador es un riesgo inherente al deporte
y no es la función del derecho de daños regular esa conducta. Como podemos
ver en este caso, aun cuando la doctrina es uniforme en señalar que los límites
de la asunción de riesgos son aquellas conductas realizadas con dolo o culpa;
debemos necesariamente estar a los hechos fácticos y los desarrollos
normativos que tengan los diferentes deportes. Así, si un golpe con balón en un
partido de fútbol es realizado dolosamente y eso causa un daño, estaremos
lejos de la asunción de riesgos por parte de la víctima, pero en el caso del
béisbol, como se vio, el veredicto puede ser distinto. En suma, nos parece de
toda lógica considerar que quien asume voluntariamente y de forma diligente
un riesgo, debe soportar las consecuencias dañosas del mismo al estar ante un
riesgo general de la vida, que será aquello que considere la persona como
individuo y la sociedad en general.
Inmunidad de jurisdicción

La inmunidad de jurisdicción de los Estados en el derecho internacional


público, es el deber de los Estados de no enjuiciar a ningún Estado extranjero y
el derecho de los Estados a no ser sometido a juicio por otros estados
extranjeros, debido a esto, los tribunales de un Estado no pueden asumir
jurisdicción sobre un estado extranjero.1

La inmunidad que confiere el derecho internacional tiene su origen en el


principio de igualdad soberana2 que confiere a los países igualdad en el
ejercicio de la soberanía, absoluta y exclusiva sobre todo su territorio y las
personas que en él se encuentren.

Origen
Esta prerrogativa obedece al principio de igualdad soberana, dado que existe
igualdad entre los estados, ninguno podrá juzgar a otro, la máxima "par in
parem non habet imperium" y evoluciona hacia un sistema de protección
completo de las manifestaciones de los estados en el exterior.

Ya en 1812, el juez Marshall, presidente del tribunal supremo de EUA, enunció


el principio de inmunidad en un caso de un pleito referido a una goleta francesa
en territorio norteamericano:

En definitiva, la inmunidad de los estados a la jurisdicción extranjera es una


cesión de parcela de soberanía que hacen los estados entre sí para garantizar
la existencia de la soberanía de la totalidad de los estados.

Si bien es una norma de carácter consuetudinario, va a producirse una amplia


codificación, especificando en múltiples convenciones los diferentes
condicionantes de la inmunidad jurisdiccional y sufriendo una evolución y
especificándose para las diferentes aplicaciones de este derecho.

Antes de la Primera Guerra Mundial y basado en un principio de origen feudal


(entre pares no hay acto de imperio), es decir, que los Estados al ser todos
soberanos y por esto iguales, no pueden juzgarse los unos a los otros,
predomina el criterio de inmunidad absoluta. A esta tesis se adherían
prácticamente todos los países, principalmente Estados Unidos y Gran
Bretaña. Extendía la inmunidad a todas las manifestaciones externas del
estado.

Después de la Segunda Guerra Mundial comienza a perfilarse otra posición,


que es la de los Estados que apoyan la tesis de la inmunidad relativa o
restringida. Estos Estados, entienden que para hablar de inmunidad de
jurisdicción de un Estado debemos tener presente dos criterios: cuando el
Estado actúa como Estado (ius imperis) y cuando el Estado actúa como
particular (ius gestionis).

En el primer caso los Estados gozan de inmunidad absoluta y en el segundo de


inmunidad relativa.

Los Estados pueden invocar o renunciar a su inmunidad, esa renuncia puede


darse en forma tácita, cuando comparece en juicio el Estado. Aunque hay
autores que señalan que no se puede renunciar a las inmunidades sobre la
base de la soberanía del Estado.

INMUNIDADES DE JURIDICCIÓN DE LOS ESTADOS: ALCANCE Y


VIGENCIA (ESQUEMA PRELIMINAR) (presentado por el doctor Carlos Mata
Prates)

I. PRESENTACIÓN

1. El Comité Jurídico Interamericano, en su 81º período ordinario de sesiones,


celebrado en agosto de 2012, resolvió realizar una actualización acerca del
alcance y vigencia de la Inmunidad de Jurisdicción de los Estados en el
continente americano.

2. En dicho 81º período ordinario de sesiones, se resolvió designar Relator al


suscrito por lo cual es en dicho marco se realiza el presente informe.
3. Con la finalidad de precisar el alcance de ésta relatoría señalo que, la
finalidad de la misma, es relevar el estado de situación de la inmunidad de
jurisdicción de los Estados en América a la fecha y no ingresa al estudio
doctrinario de dicho instituto el cual tiene, por otra parte, una profusa
bibliografía al respecto. A su vez, este trabajo asume como supuesto los
desarrollos realizados por el Comité Jurídico Interamericano durante más de
diez años (de 1971 a 1983) el cual culminó con la aprobación del Proyecto de
Convención Interamericana sobre la Inmunidad de Jurisdicción de los Estados
(1983).

II. INTRODUCCIÓN

4. Se puede señalar que el concepto de inmunidad es el género que abarca, en


principio, la Inmunidad de Jurisdicción de los Estados –y debe agregarse la de
las Organizaciones Internacionales de naturaleza inter gubernamentales- así
como de determinados funcionarios (Jefes de Estado, de Gobierno, Ministros
de Relaciones Exteriores –otros funcionarios representativos del Estado- y de
funcionarios diplomáticos y consulares).

La Inmunidad del Estado es abarcativa, además, de los buques y aeronaves


militares o públicas –con el contenido que se le otorga en el Derecho
Internacional- así como actos y hechos ocurridos en campamentos militares.

III. CONCEPTO

5. Cuando nos referimos a la inmunidad de jurisdicción de un Estado, en su


sentido amplio, estamos haciendo mención, concretamente, a que los actos
dictados o los hechos realizados, por el mismo, no deben ser objeto de la
jurisdicción (comprendiendo las etapas de conocimiento y de ejecución) de un
tribunal interno de otro Estado pues es aplicable el principio del viejo Derecho
de Gentes par in parem non habet imperium (jurisdictionem) y, en
consecuencia, un tribunal de un Estado no debe, en principio, juzgar actos y
hechos de otro Estado así como adoptar medidas coactivas contra sus bienes.

6. Es partir del concepto que viene de explicitarse en el numeral anterior que se


desarrollarán los comentarios que siguen a continuación.
IV. ANTECEDENTES

7. Debe tenerse presente que el CJI en su período ordinario de sesiones que


celebró del 11 de marzo al 9 de abril de 1971 dispuso “emprender un estudio
sobre la inmunidad de jurisdicción de los Estados” y “En el período ordinario de
sesiones que celebró del 10 de enero al 4 de febrero de 1983, el Comité
Jurídico Interamericano aprobó el Proyecto de Convención Interamericana
sobre Inmunidad de Jurisdicción de los Estados”.

8. A su vez, en el ámbito de la Organización de las Naciones Unidas, la


Comisión de Derecho Internacional –luego de largos años de estudio- elaboró
un proyecto de tratado el cual fue 2 analizado por la Sexta Comisión de la
Asamblea General de las Naciones Unidas y, posteriormente, fue aprobada por
ésta y puesta a consideración de los Estados Miembros la denominada
Convención sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y de sus
Bienes (2005).

9. Es del caso señalar que ni la Convención Interamericana sobre Inmunidad


de Jurisdicción de los Estados así como la Convención sobre las Inmunidades
Jurisdiccionales de los Estados y sus Bienes (2005) se encuentran en vigencia,
teniendo ambas, además, un escaso nivel de ratificaciones o adhesiones.

10. Finalmente, es un hecho de fácil constatación que la mayoría de los


Estados Americanos –a través de sus órganos jurisdiccionales- se pronuncian,
de manera cotidiana, sobre el alcance de la Inmunidad de Jurisdicción de los
Estados.

V. NORMAS APLICABLES

11. Es un hecho aceptado en la actualidad que las fuentes del DIP, o al menos
la mayoría de ellas se encuentran en el artículo 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, nos referimos a los tratados, la costumbre y los
principios generales del Derecho reconocidos por los principales sistemas
jurídicos, a las que deberían agregarse las normas de ius cogens, actos
unilaterales, principios generales del Derecho internacional, etc.

12. En el caso de la Inmunidad de Jurisdicción de los Estados la principal


fuente formal aplicada es la costumbre internacional aunque existen, también,
algunas escasas normas convencionales así como normas del derecho interno.

VI. JURISPRUDENCIA

13. Es interesante ver la evolución de este punto, también, a través de la


jurisprudencia de las Cortes y Tribunales Arbitrales internacionales y
nacionales pues de allí se desprende, en gran medida, la evolución de dicho
instituto.

14. Al respecto me permito traer a colación un fallo reciente del Tribunal del
Derecho del Mar de fecha 15 de diciembre de 2012, recaído en el caso
Argentina vs Ghana, donde uno de los aspectos principales considerados en el
mismo es la inmunidad de jurisdicción de un buque de guerra –en el caso el
buque escuela de la Armada Argentina fragata Libertad- en los distintos
espacios marítimos establecidos en la Convención del Derecho del Mar (1982).

VII. ALCANCE

15. Finalmente, otro aspecto a considerar refiere al alcance del instituto pues,
el mismo, ha seguido una evolución a través del tiempo, al comienzo, se
reconocía que la inmunidad era de naturaleza absoluta mientras que a la fecha
se considera que la inmunidad de los Estados no tiene ese alcance sino que es
relativa y, para ello, se elaboró la teoría de los actos iure imperii y iure gestionis
estando comprendidos en la inmunidad exclusivamente los primeros.

16.- Esta evolución acerca del alcance de la inmunidad de los Estados se


encuentra nítidamente en la jurisprudencia de los tribunales nacionales, basta
traer a colación que en la década de los años ’90 el Supremo Tribunal Federal
de la República Federativa del Brasil consideró que en los asuntos laborales,
individuos contratados por las Misiones Diplomáticas para prestar funciones
administrativas o de servicio en las mismas, si el caso llegaba ante un órgano
jurisdiccional nacional no era admisible que el Estado interpusiera una
excepción de inmunidad de jurisdicción pues ello implicaría, lisa y llanamente,
una denegación de justicia pues era improbable que el ex funcionario tuviera
recursos para iniciar un juicio en el Estado del cual es la Misión. Es decir, en el
caso, se afirma el principio de la inmunidad de jurisdicción relativa de los
Estados.

17. También con relación a la inmunidad de jurisdicción de las Organizaciones


Internacionales de naturaleza intergubernamentales las mismas se encuentran
previstas en los respectivos Acuerdo de Sede y, para invocar la misma con
éxito, en asuntos laborales –es decir en la relación de la Organización
internacional con sus funcionarios- la misma debe prever la existencia de un
Tribunal Administrativo (ALADI, MERCOSUR, etc.) (existe una sentencia de la
3 Suprema Corte de Justicia de Uruguay acerca de una acción iniciada por ex
funcionarios de la ALADI).

18. Otro tanto ocurre en materia de arrendamiento de bienes inmuebles,


accidentes de tránsito, etc. 19. Como puede verse nos encontramos ante un
tema sumamente amplio, actual y que se encuentra en constante evolución por
lo cual requiere de un análisis meditado al respecto.

VIII. MARCO TEÓRICO

20. De lo que viene de exponerse, en especial de lo expresado en la


introducción, surge el marco teórico dentro del cual se realizará el presente
trabajo.

21. A efectos de una mejor clarificación debe precisarse que el concepto,


alcance y sistema normativo donde se circunscribe el instituto de la Inmunidad
de jurisdicción de los Estados constituye el marco teórico necesario para la
elaboración del presente estudio.

IX. METODOLOGÍA

22. A efectos de analizar el desarrollo actual en este punto se elaboró un


Cuestionario sobre la Situación de la Inmunidad de Jurisdicción de los Estados
en el Continente Americano, el cual fue enviado a los Estados miembros de la
Organización de Estados Americanos (OEA).
23. Se realizará, a su vez, algunos comentarios acerca de la Convención
Interamericana sobre Inmunidad de Jurisdicción de los Estados y la
Convención sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y de sus
Bienes (2005), en especial acerca de la compatibilidad entre ambas.

X. ANÁLISIS DE LAS RESPUESTAS AL CUESTIONARIO ENVIADO

24. El cuestionario fue remitido a los Estados miembros de la OEA habiéndose


recibido a la fecha las respuestas de los siguientes Estados: Bolivia; México;
Brasil; Panamá; Colombia; Dominicana; Paraguay; El Salvador; Costa Rica;
Estados Unidos de América; y, Uruguay.

25. Las preguntas del cuestionario son las siguientes:

1) ¿Brinda la legislación nacional de su país inmunidad jurisdiccional para


Estados y Organizaciones Internacionales? En caso de respuesta positiva, se
solicita suministrar la norma aplicable correspondiente. En caso negativo,
¿existe alguna quía que sea de relevancia en materia de inmunidad del
Estado?;

2) ¿La determinación de la inmunidad es una cuestión jurídica decidida por los


tribunales o es determinada por el Gobierno?;

3) ¿Brinda la legislación interna de su país una excepción respecto a las


“actividades comerciales” llevadas a cabo por el Estado o entidad extranjera?
¿Cuál es la situación respecto a los casos de violaciones “dolosas” o “culposas”
y los casos de violaciones al Derecho Internacional?;

4) ¿El Poder Judicial en su país ha dictado decisiones de importancia relativas


a las inmunidades de los Estados u organizaciones internacionales? En caso
positivo, se solicita suministrar el nombre/fecha de tales decisiones y la cita
oficial o copia de las sentencias;

5) ¿Es su país signatario o ha ratificado la Convención de la ONU sobre


inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y de sus Bienes adoptada en el
año 2005?;
6) ¿Es su país signatario de otros instrumentos (tratados, convenciones, etc.)
referidos a la inmunidad del Estado?;

7) ¿El Poder Judicial de su país aplica normas consuetudinarias (costumbre


internacional) referentes a la inmunidad de los Estados o la inmunidad de las
Organizaciones Internacionales?.

26. En primer término, debe señalarse que la información aportada es


sumamente valiosa a los efectos de un trabajo de esta naturaleza e inclusive
para estudios posteriores.

27. En segundo lugar, siendo sustantiva la información aportada dado el


número de respuestas –en especial las referidas a determinadas regiones- las
mismas nos inhiben de extraer conclusiones generales extrapolables a todo el
continente americano.

28. Sin perjuicio de lo señalado en el numeral anterior las respuestas remitidas


nos permiten extraer algunas conclusiones de sustancia que sucintamente
pasaremos a realizar. 4

29. Con relación a la existencia de normas nacionales sobre inmunidad de


jurisdicción de Estados extranjeros ocho Estados contestan que no tienen
normas de dicha naturaleza (Panamá; Colombia; Bolivia; Brasil; Dominicana; El
Salvador; y, Uruguay), mientras que tres expresan que tienen normas
nacionales sobre el tema y en algún caso una detallada ley al respecto
(Estados Unidos de América; México; y, Costa Rica).

30. En cuanto al órgano encargado de decidir acerca de la procedencia de la


inmunidad de jurisdicción en un caso puesto a resolución mayoritariamente se
realiza a través del sistema judicial.

31. En lo que respecta al alcance de la inmunidad de jurisdicción de los


Estados todas las respuestas coinciden en el alcance restringido de la misma
de conformidad a la actividad desarrollada.

32. Mayoritariamente no existe una definición de “actividades comerciales” sino


que dicha apreciación corresponde en cada caso planteado al sistema judicial
(excepción de México y Colombia).
33. En todos los países que respondieron al cuestionario se han dictado fallos
de importancia reconociendo la inmunidad de jurisdicción de los Estados con
alcance restringido de acuerdo a la naturaleza de la actividad.

34. Los Estados que respondieron al cuestionario expresaron, de manera


unánime, que ninguno de ellos ratificó o adhirió a la Convención de Naciones
Unidas sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y sus Bienes
(2005).

35. Finalmente, en lo que a las respuestas del cuestionario refiere, cabe


señalar que los sistemas judiciales aplican las normas consuetudinarias del
Derecho Internacional en la materia.

XI. LAS CONVENCIONES INTERAMERICANA Y DE NACIONES UNIDAS


SOBRE INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN DE LOS ESTADOS

36. Una primera afirmación que debe realizarse refiere a que el Proyecto de
Convención Interamericana sobre Inmunidad de Jurisdicción de los Estados
(1983) es un instrumento jurídico que recoge el trabajo de más de una década
de estudios e intercambios a nivel del Comité por lo cual se trata de un
documento meditado y con una excelente estructura.

37. La segunda afirmación es que dicho proyecto mantiene plenamente su


vigencia pues los principios que allí se encuentran recogidos son los que se
reconocen en la actualidad por el Derecho Internacional consuetudinario.

38. La Convención de Naciones Unidas sobre las Inmunidades Jurisdiccionales


de los Estados y sus bienes (2005) fue elaborada pasados más de veinte años
en relación al Proyecto de Convención Interamericana por lo cual recoge las
experiencias ocurridas durante ese extenso período y se encuentran
incorporadas a la misma.

39. Es del caso expresar que ambas Convenciones, en cuanto al contenido


normativo, son compatibles aunque la Convención de Naciones Unidas se
encuentra más actualizada al ser de más reciente elaboración.
40. Señalo finalmente que, ambas Convenciones, en especial la de Naciones
Unidas por ser más reciente en el tiempo, son consistentes que la evolución
doctrinaria y jurisprudencial del Derecho Internacional contemporáneo.

XII. RESULTADOS ESPERADOS

41. Con relación al resultado esperado de un estudio como el presente


señalamos que podrían consistir en los siguientes: a) la constatación del estado
de situación del alcance de la inmunidad de jurisdicción de los Estados en el
continente Americano; 5 b) clarificar la consistencia de la Convención
Interamericana y la Convención realizada en el ámbito de las Naciones Unidas
con la doctrina del Derecho Internacional contemporáneo; y, c) elaborar -a
partir de las constataciones realizadas- recomendaciones que podrán estar
encaminadas:

1) a la ratificación, por parte de los Estados, de una u otra Convención;

2) la realización de enmiendas a la Convención Interamericana sobre la


Inmunidad de Jurisdicción de los Estados; o,

3) la elaboración de una guía de principios dirigida a los Estados para su


aplicación, en esta materia, en la resolución de casos a su consideración.
CONCLUSIONES

41. Por lo expuesto –teniendo en consideración las respuestas enviadas por los
Estados e informaciones adicionales- se concluye: 1º) que, a los efectos de la
seguridad jurídica y la uniformización de criterios comunes en dicha materia se
estima conveniente que los Estados ratifiquen alguna de las Convenciones ya
sea la elaborada en el ámbito regional o el universal, aceptando que la
Convención de Naciones Unidas es la más actualizada a la fecha;

2º) que, el hecho de que no exista una Convención vigente sobre el alcance de
la Inmunidad de Jurisdicción de los Estados no significa la inexistencia de
regulación en la materia sino que, la misma, se rige por el Derecho
Internacional consuetudinario;

3º) que, tratándose la Inmunidad de Jurisdicción de los Estados de una


cuestión a dilucidar por el sistema judicial se entiende que la elaboración de
una guía de principios en la materia tendría menor valor y fuerza que la norma
consuetudinaria vigente lo cual no implica descartarla absolutamente pero
deberá tenerse en consideración la situación referida. 87 pos – ag. 2015
e480DII rev.1 – ag. 2015 – Mata Prates – inmunidad jurisd de Es

La figura denominada “asunción de riesgos”, ajena a nuestra legislación, pero


reconocida por la doctrina nacional e internacional, cada vez va tomando más
fuerza. Es cierto, somos sinceros en reconocer que esta figura aún es un poco
ajena a nuestros Tribunales, sobre todo en el aspecto de las lesiones
deportivas, que es donde más se aplica en otros sistemas; quizás porque las
sanciones deportivas y administrativas consignadas en nuestro país hacen
parecer que la víctima debe conformarse con aquellas sanciones y no recurrir a
la responsabilidad civil; una especie de derecho civil de ultima ratio en este
aspecto. Sin embargo, reconociendo la lejanía jurisdiccional de esta figura,
estamos seguros que, más temprano que tarde, la asunción de riesgos llegará
para instalarse en nuestro ordenamiento.

En Europa, especialmente España, la asunción del riesgo a propósito de las


lesiones deportivas o accidentes automovilísticos tiene un desarrollo abundante
en los Tribunales, lo que ha llamado a los autores de ese país a desarrollar
textos doctrinales cada vez más interesantes. Por su parte, en Sudamérica,
Argentina ya ha tenido un caso emblemático en 2008, cuando el jugador ítalo-
argentino Mauro Camoranesi, campeón del mundo con Italia en 2006 y jugador
en la actualidad de Racing de Avellaneda, fue condenado por un Tribunal
argentino a indemnizar con unos cuarenta y cinco mil euros al ex futbolista
Javier Pizzo. En la sentencia, el Juez de lo Civil y Comercial tiene como hechos
probados que, DERECHO Y HUMANIDADES, N°25, 2015, pp. 57-76 Mauro
Gerard Osses / Consideraciones dogmáticas sobre la asunción de riesgos 75
durante el transcurso de un partido disputado en el año 1995, Camoranesi le
aplicó una “plancha” que le provocó la rotura de ligamentos, menisco y tendón
de Aquiles de una de las rodillas de su rival.

El Tribunal aclara que, si bien el golpe no puede calificarse como intencional,


denota una notoria imprudencia que no puede asimilarse a un riesgo inherente
del juego; es decir, da un no rotundo a la asunción del riesgo de un golpe
realizado sin dolo ni culpa. ¿Entonces? Con una visión periférica propia del
deporte conocido como fútbol, anticipamos, en una pequeña dimensión, el
estudio de esta rara, nebulosa, complicada y distorsionada figura llamada
“asunción de riesgos”.
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DERECHO Y HUMANIDADES, N°25, 2015, pp. 57-76 Mauro Gerard


Osses / Consideraciones dogmáticas sobre la asunción de riesgos 76 En:
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