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1

Mi clase Abrevia-turas
Dentro de la Colección Universitaria editada
Art. Artículo
por Legis, se encuentra la serie Mi Clase,
Arts. Artículos
cuya finalidad es entregar a los estudiantes
de derecho unos textos básicos, trabajados C. Co. Código de Comercio
de forma didáctica, que les sirvan de guía para C.C. Código Civil
captar las ideas fundamentales de los temas C.G.P. Código General del Proceso
que trata el profesor en una asignatura.
C.P. Código Penal

C.P.P. Código de Procedimiento Penal


C.P.T.S.S. Código de Procedimiento del Trabajo y la Seguridad Social
C. Pol. Constitución Política

C.S.T. Código Sustantivo del Trabajo .


CADH Convención Americana sobre Derechos Humanos
CICR Comité Internacional de la Cruz Roja
CPACA Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
CPI Corte Penal Internacional
Primera reimpresión, 2017
DDHC Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
1 MERA EDICIÓN 2017
DDHH Derechos Humanos
Legis Editores S.A., 2017 DESC Derechos Económicos, Sociales y Culturales
N 978-958-767-516-0
DIH Derecho Internacional Humanitario
( eda prohibida la reproducción total o parcial de este libro, DIP Derecho Internacional Público
por cualquier proceso reprográfico o fónico, por fotocopia, microfilme,
lbíd. Ibídem
offset o mimeógrafo, sin previa autorización del editor.
Inc. Inciso
E t obra, propiedad registrada de Legis Editores S.A., fue elaborada por:
No. Número
fmrección académica: Juan Carlos Lancheros Gámez
Investigación y redacción: Laura Bermúdez Num. Numeral

ONU Organización de las Naciones Unidas


1 ;1S
ente General: Erick Rincón Cárdenas Op. Cit. Opere Citato (en la obra citada)
Directora Editorial: Martha Penen Lastra
p. o pág. Página
Diseño de Carátula: Juan Felipe Ulloa
d10 Editorial: Juan Felipe Ulloa PIDCP Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos
I gen sección "Casos de estudio": Shutterstock
S.M.L.M.V. Salario mínimo legal mensual vigente
L..gramación: Preprensa Editorial
Impresión: LEGIS S.A. su. Subsiguientes
vgr. Verbi gratia (por ejemplo)
reso en Colombia / Printed in Colombia
índice general

EL DERECHO COMO SISTEMA DE REGULACIÓN SOCIAL 1

Historia 1
1.1. Derecho "irracional-formal" 1
1.2. Derecho "irracional-material" 1
1.3. Derecho "racional-material" 1
1.4. Derecho "racional-formal" 1

Funciones sociales del derecho 2


2.1. Control o integración social 2
2.1.1. Técnicas protectoras y represivas 2
2.1.2. Técnicas organizativas, regulativas y de control público 2
2.1.3. Técnicas promocionales o de alentamiento 2
2.2. Tratamiento o resolución de conflictos 2
2.3. Organización social 3
2.4. Legitimación del poder social 3

Diferencias con otros sistemas de regulación social 5


3.1. Reglas de trato social 5
3.2. Normas morales 5

Criterios de pertenencia de las normas al sistema jurídico 7


4.1. Autoridad competente 7
4.2. Procedimiento adecuado 7
4.3. Contenido 7

DISTINTAS APROXIMACIONES A LA DEFINICIÓN DEL DERECHO 9

1. lusnaturalismo 9

1.1. Presupuestos básicos 9


ÍNDICE GENERAL
Mi clase

1.2. Clasificación 9 1.7. Según la ocasión temporal 22


1.2.1. lusnaturalismo teológico .............. 9 1.8. Según la promulgación 22
1.2.2. lusnaturalismo racionalista 9 1.9 Según la sanción 22
2. luspositivismo 9 1.10. Normas deónticas o regulativas y no deónticas o constitutivas 22
2.1. Presupuestos básicos 9 1.10.1. Normas deónticas o regulativas 22
2.2. Clasificación 10 1.10.2. No deónticas o constitutivas 24
2.2.1. Positivismo escéptico: Hans Kelsen 10 Normas en el tiempo, 26
2.2.2 Positivismo ideológico 10
Normas en el espacio 27
2.3. Positivismo metodológico: Herbert Hart 11
3.1. Aplicación de la ley en el espacio 27
3. Realismo 12
3.1.1. Territorialidad absoluta 27
3.1. Presupuestos básicos 12
3.1.2. Extraterritorialidad absoluta 27
3.2. Clasificación 12
3.1.3. Extraterritorialidad relativa 27
3.2.1. Realismo jurídico alemán 13
3.2.2. Realismo jurídico norteamericano 3.2. Teoría de los estatutos, 27
13
3.2.3. Realismo jurídico escandinavo 13 3.2.1. Estatuto personal 27

4. Teorías contemporáneas del derecho 15 3.2.2. Estatuto de bienes 28

4.1. Neoiusnaturalismo: John Finnis, 15 3.2.3. Estatuto de los actos jurídicos 28

4.2. Teorías críticas del derecho 16 4. Conflictos entre normas 29


4.2.1. Presupuestos básicos 16 4.1. Antinomias aparentes 29
4.2.2. Método 16 4.2. Antinomias reales 29
4.3. Postpositivismo: Ronald Dworkin 17 4.3. Solución al problema de las antinomias 30
4.3.1. Criterio cronológico 30
4.3.2. Criterio jerárquico 30
„AS NORMAS DEL SISTEMA JURÍDICO 21
4.3.3. Criterio de especialidad 30
Tipos de normas 21
Normas primarias y secundarias 5. Clases y metodologías de interpretación de las normas 31
1.1. 21
1.1.1. Normas primarias 21 5.1. Gramatical o filológico 31
1.1.2. Normas secundarias 21 5.2. Sistemático 32
1.2. Según su carácter 21 5.3. Histórico 32
1.3. Según su contenido 21 5.4. Sociológico 32
1.4. Según la autoridad 22 5.5. Teleológico 32
1.5. Según el sujeto normativo .................................. . 22 5.6. Analógico 32
1.6. Según la ocasión especial 22 5.7. Psicológico 32

ix
ÍNDICE GENERAL M clase

5.8. Autoridad 32 5. La costumbre 43

5.9. Interpretación literal 33 5.1. Elementos 43

5.10. Argumento a contrario 33 5 1 1. Usus o elemento material o externo 43

5.11. Interpretación restrictiva 33 5.1.2. La opinio o elemento espiritual o interno 44

5.12. Interpretación extensiva 33 * 5.2. Clases 44


5.2.1. Contra legem 44
5.2.2. Secundum legem 44
'LlENTES DEL DERECHO 35
5.2.3. Praeter legem 44
I. Concepto de fuente 35 5.3. La costumbre en Colombia 44

). Clasificación 35 6. La jurisprudencia y el valor del precedente 46

2.1. Fuentes-acto y fuentes de hecho 35 6.1. La jurisprudencia 46

2.1.1. Fuentes-acto 35 6.2. El precedente 47

Fuentes-hecho 36 6.2.1. Precedente obligatorio 47


2.1.2.
36 6.2.2. Precedente persuasivo 47
2.2. Fuentes escritas y no escritas
6.3. La jurisprudencia y el precedente en Colombia 47
2.3. Fuentes legales y materiales 36

36 7. Los principios generales del derecho 49


2.4. Fuentes según su fuerza jurídica
7.1. Posiciones sobre la definición de los principios 50
2.4.1. Fuentes constitucionales 36
7.1.1. Tesis de la separación fuerte 50
2.4.2. Fuentes primarias 36
7.1.2. Tesis de la separación débil 50
2.4.3. Fuentes secundarias 36
7.2. Valor normativo 50
2.4.4. Fuentes terciarias 37
7.3. Función de los principios 51
2.5. Fuentes materiales, históricas y formales 37
7.4. Los principios en el ordenamiento colombiano 51
2.5.1. Fuentes materiales 37

2.5.2. Fuentes históricas 37


LAS RAMAS DEL DERECHO 53
2.5.3. Fuentes formales 37

37 1. Derecho público vs derecho privado 53


2.6. Fuentes formales en Colombia
1.1. Teoría de la naturaleza de la relación jurídica 53
La Constitución y el bloque de constitucionalidad 39
1.2. Teoría de los intereses 54
3.1. La Constitución como norma de normas 39
40 2. Derecho Internacional 55
3.2. Bloque de constitucionalidad
2.1. Clasificación 55
3.2.1. Bloque de constitucionalidad en stricto sensu
y latu sensu 40 2.1.1. Derecho Internacional Público 55

La ley 41 2.1.2. Derecho Internacional Privado 55

xi
-

ÍNDICE GENERAL

3. Derecho Constitucional 57

4. Derecho Civil 57
4.1. Derecho de las personas y de familia 58
4.2. Derecho civil patrimonial 58 EL DERECHO COMO SISTEMA
5. Derecho Comercial 59 DE REGULACIÓN SOCIAL
6. Derecho Laboral 60

7, Derecho Administrativo 61

Derecho Penal 61 1. Historia'

Derecho Procesal 62 El Derecho es una institución que organiza socialmente a los seres humanos
en la medida en que armoniza los intereses que entran en conflicto, los fines
sociales y su consecución, y las necesidades sociales. En este sentido permite
Bibliografía 64 mejorar la cohesión e integración social en determinada estructura social.
En efecto, desde la antigüedad los distintos grupos y comunidades se organi-
Preguntas 67 zaron de acuerdo a una serie de normas o reglas que orientaban la conducta
de sus miembros. Sin embargo, no se habló de Derecho hasta que la produc-
Respuestas ción de normas y los procesos de resolución de conflictos se institucionaliza-
84
ron de manera independiente a la religión.
Así en la evolución histórica del Derecho se pueden encontrar 4 etapas:

1.1. Derecho "irracional-formal"

Propio de las sociedades primitivas, este Derecho no escrito de tipo consue-


tudinario, si bien seguía ligado en parte a la religión, ya tenía algunos proce-
dimientos jurídicos con cierto nivel de formalismo.

1.2. Derecho "irracional-material"

Propio de comunidades primitivas, es un Derecho casuístico que se enfoca en


manifestaciones jurídicas que buscan la justicia en el caso concreto. Tiene un
carácter carismático y profético.

1.3. Derecho "racional-material"

Este Derecho, intervencionista y regulativo, busca realizar cambios en las es-


tructuras económicas y sociales. Es usado con fines políticos y teleológicos.

1.4. Derecho "racional-formal"

Propio del Estado liberal moderno y occidental, este Derecho es más técnico,
previsible y calculador. Se basa en la formulación lógica.

1. Peces-Barba, Gregorio; Fernández, Eusebio y De Asís, Rafael. Curso de teoría del derecho. Segunda edición. Marcial
Pons. 2000. Madrid. Pp. 39-40.

xii
1
EL DERECHO COMO SISTEMA DE REGULACIÓN SOCIAL
Mi clase

Mapa conceptual como equilibrado donde el Derecho entra a resolver conflictos para hacerlos
desparecer y lograr la paz social. Y otra que estima que el conflicto es con-
Derecho Irracional-formar natural a los sistemas sociales, de manera que la función del Derecho no es
Sociedades primitivas hacer desaparecer el conflicto, sino regularlo para mantenerlo bajo control y
Derecho irracional-material"
así atenuarlo.
Evolución histórica del dere-cho
Derecho "racional-material" ) 2.3. Organización social'
Sociedades no primitivas
Derecho 'racional-formal El Derecho se encarga de organizar a la sociedad para garantizar la supervi-
vencia. En esta medida es el que asigna roles sociales, interviene en las estruc-
turas económicas, culturales y sociales, asigna recursos y establece esquemas
2. Funciones sociales del derecho procesales para resolver conflictos.

El análisis de las funciones sociales del Derecho parte de la idea de este como 2.4. Legitimación del poder social'
un subsistema o parte de un marco más grande que es el sistema socia12.
Mediante las normas jurídicas que designan competencias y procedimientos,
Dentro de las funciones más recurrentes están': el Derecho legaliza las decisiones que toman determinadas autoridades. De
esta manera legítima el poder; permite su aceptación y consenso.
2.1. Control o integración social
El Derecho es el factor más importante de cohesión social, pues orienta el Mapa conceptual
comportamiento de las personas, mediante sus normas persuasivas. Dicha in-
tegración y control social lo puede realizar mediante distintas técnicas como: A Técnicas protectoras y represivas

Técnicas organizativas, regulativas y


2.1.1. Técnicas protectoras y represivas Control o integración social de control público

Imponen deberes jurídicos, ya sean obligaciones o prohibiciones so pena Técnicas promocionales o de )


de sanción. alentamiento -

2.1.2. Técnicas organizativas, regulativas y de control público Funciones sociales-del Derecho Resolverlos )
Tratamiento o resolución de conflictos
Con estas, se organiza la estructura económica y social mediante la asig- Controlarlos

nación de roles, poderes y competencias, la redistribución de recursos y la


intervención del Estado a través de políticas públicas. Incluye técnicas tanto Organización social

positivas como negativas de control social.


Legitimación del poder social )
2.1.3. Técnicas promocionales o de alentamiento
Buscan "persuadir a los individuos para la realización de comportamientos
socialmente necesarios'', mediante sanciones positivas e incentivos. Casos de estudio
2.2. Tratamiento o resolución de conflictos' 1. Como consecuencia del fenómeno del Niño, en el país se da una ola de
sequía que afecta los suministros de agua en diversos departamentos de Co-
El Derecho debe no sólo prevenir los conflictos, sino que además debe re-
lombia. Esta situación lleva a la destrucción de cultivos, el incremento de hos-
solverlos o por lo menos mantenerlos bajo control. En este punto se pue-
pitalizaciones y muerte por deshidratación principalmente en menores de
den encontrar dos perspectivas distintas. Una que considera el sistema social
edad, cortes de luz, e incremento de los precios de los alimentos. Ante esta
situación, el Gobierno Nacional expide un decreto mediante el cual ordena el
_
transporte de agua a los departamentos más afectados por la sequía, fija un

lbíd. Pp. 47-48.


lbíd. Pp. 51-53. _

lbíd. P. 53. lbíd. Pp. 56-57.


lbíd. Pp. 53-56. lbíd. Pp. 57-58.

3
1 El DERECHO COMO SISTEMA DE REGULACIÓN SOCIAL Mi ¿rase

tope para el gasto de agua, establece sanciones para quienes excedan este y Lecturas sugeridas
crea una comisión especial dedicada a evaluar el problema de la sequía, reci-
bir las quejas y establecer planes de acción para mitigarla. —Peces-Barba, Gregorio; Fernández, Eusebio y De Asís, Rafael. Curso de
teoría del derecho. Segunda edición. Madrid. Marcial Pons. Ediciones
Jurídicas y Sociales, S.A, 2000.

De acuerdo a los hechos planteados,


3. Diferencias con otros sistemas de regulación social
¿cuáles son. las Punciones sociales del Derecho
que se observan en el decreto expedido Las normas jurídicas no son las únicas que regulan la conducta humana, de allí
é que el Derecho en muchas ocasiones coincida con otro tipo de regulaciones'.
por el Gobierno Nacional?
Este es el caso de las reglas de trato social y las normas morales que, sin em-
bargo, presentan determinadas diferencias con el Derecho'.

3.1. Reglas de trato saciar'


Estas normas tradicionalmente se han considerado como un punto interme-
dio entre normas jurídicas y morales. Son las "reglas de cortesía, de urbanidad
e incluso de educación"". Su obligatoriedad se encuentra condicionada al
grupo y contexto en el que surgen y se encuentran vigentes, de manera que
no obligan más allá del mismo.
Dichas normas, al igual que las de Derecho, son creadas por un sujeto distinto
NEN al que van dirigidas y el consentimiento de este frente a las mismas no deter-
mina su existencia. Pero a diferencia de las normas jurídicas, el sujeto que crea
2. En Colombia, como consecuencia del proceso de paz, se expide una ley las reglas de trato social no está bien identificado, tampoco el momento, las
dirigida a la protección de las víctimas del conflicto. En esta se establece la circunstancias ni la forma en que son creadas.
creación de una comisión especial para identificar a las víctimas y llevar un Por otra parte, al igual que las normas jurídicas tienen sanciones, pero no son
registro, y otra encargada de administrar los recursos para su reparación. A su institucionalizadas ni organizadas, pues hacen referencia más a la presión que
vez se establecen una serie de planes nacionales, departamentales y munici- se da en el grupo social en el que rigen.
pales de apoyo e integración de las víctimas desplazadas. Finalmente, se in-
Por otra parte, a diferencia de las normas jurídicas, las reglas sociales no tie-
cluyen incentivos para las empresas que contraten a las víctimas o colaboren
nen un criterio de validez ni de pertenencia a un sistema jurídico que permita
con los planes anteriores, para ayudar su desarrollo.
su autorregulación.
1§1 3.2. Normas morales
Tomando esto en cuenta, ¿qué tipos de técnicas Las normas morales son aquellas que sirven de guía para la conducta humana
de control social se evidencian en las ;medidas y están relacionadas con la forma de ser o el carácter de las personas, "de lo
establecidas en la ley de vretionas? que tenemos como más personal e íntimo pues es el reflejo de la conciencia
individuar".
Algunas diferencias entre estas normas y las jurídicas son": (i) en cuanto a
su sanción, esta es de carácter interno, en la conciencia y los sentimientos

lbíd. P. 62.
lbíd. P. 62.
lbíd. Pp. 62-66.
lbíd. P. 62.
lbíd. Pp. 71-72.
411 Atienza, Manuel. El sentido del derecho. Tercera edición. Editorial Ariel, S.A., Barcelona. 2007. Pp. 68-69.

4 5
tI

EL DERECHO COMO SISTEMA DE REGULACIÓN SOCIAL Mi clase

que genera determinado actuar, mas no externa ni de carácter institucional; 4. Criterios de pertenencia de las normas al sistema jurídico"
(ji) tienden a ser categóricas y no hipotéticas; (iii) usualmente establecen
Las normas jurídicas en tanto tales, pertenecen a un sistema jurídico. Los sis-
mandatos, mientras que las normas jurídicas establecen principalmente pro-
temas jurídicos tienen criterios de validez o pertenencia para que determina-
hibiciones; (iv) regulan actos internos, no externos; (v) son autónomas, en el
sentido en que provienen del individuo y no heterónomas, como las normas da norma pueda considerarse como parte de los mismos. Los criterios más
recurrentes son:
jurídicas que vienen del exterior; (vi) no tienen ninguna formalidad en su crea-
ción ni promulgación; y (vii) no tienen límites espaciales ni temporales claros, 4.1. Autoridad competente
a diferencia de las normas jurídicas que sí, junto con formalidades definidas.
En los diversos sistemas jurídicos, existe un órgano encargado de la produc-
Mapa conceptual ción de normas (por ejemplo, el parlamento). Se entiende que una norma
pertenece a determinado sistema, si es dictada por la autoridad que tiene la
. Creatias por Un sujeto
competencia para promulgar normas en el mismo.
,al oile las sigue ,.
. .
Similitude 4.2. Procedimiento adecuado
. Tienen una sanción
En los sistemas jurídicos se establecen una serie de procedimientos, reglas y
"Reglas de trato social
formalidades para la creación de normas jurídicas por el órgano productor. En
Creación . este sentido, la validez o pertenencia de una a norma al sistema dependerá
del seguimiento de dichos procedimientos y parámetros formales.

Derecho y otros sistemas


H Diferencias Sanción
4.3. Contenido
remila ión Social
\--1 Pertenencia Hace referencia a que la norma jurídica creada no contradiga a otra poste-
rior que se encuentre en su misma jerarquía o sea superior. Esto por cuanto
el sistema jurídico se rige por el principio de coherencia, de manera que las
Tiene tina sanción
normas deben ajustar sus contenidos a los parámetros establecidos en las
normas que se encuentran en niveles jerárquicos más elevados, y finalmente
- Normas morales en la superior.
La sanción es interna (conciencia)
,no externa ni institucional
_ . . , Mapa conceptual
(.--[ Categóricas y no hipotéticas
Autoridad competente Que sea expedida por la autoridad
Regulan actos internos, con la competencia para crear normas
[
(-4 no externos:-
Diferencias Que sea expedida de acuerdo a las
Criterios de pertenencia de las
Generalmente establecen Procedimiento adecuado formas y procedimientos establecidos
normas al sistema jurídico
mandatos, no prohibiciones para la producción de normas

K.1Nono tienen límites eSpaciales


temporales daros Que no contradiga una norma de la
misma jerarquía
Contenido
No tienen formalidad en su I
creación ni promulgación
_1 Que no contradiga una norma de
superior jerarquía

Lecturas sugeridas
—Atienza, Manuel. El sentido del derecho. Tercera edición. Barcelona.
Editorial Ariel, S.A., 2007.

14. Op. cit. Peces-Barba, Gregorio; Fernández, Eusebio y De Asís, Rafael. Pp. 25-27.

7
6
EL DERECHO COMO SISTEMA DE REGULACIÓN SOCIAL

Caso de estudio
En la Constitución del país Magallanes, que es la norma de normas, se es-
tablece que el parlamento es el encargado de crear normas, las cuales para
ser expedidas requieren la firma del Presidente y la publicación en la Gaceta
Oficial del Parlamento. Igualmente establece que las competencias del Parla- DISTINTAS APROXIMACIONES
mento solo pueden ser modificadas por una nueva asamblea constituyente.
A LA DEFINICIÓN DEL DERECHO
El presidente de Magallanes presenta un proyecto de ley en el Parlamento,
que busca reformar las funciones de los jueces de la República y de los parla-
mentarios, al igual que el sistema de elección de los mismos. El proyecto de
ley es debatido en el Parlamento y publicado en la gaceta oficial.
lusnaturalismo
La nueva ley es demandada por inconstitucional.
1.1. Presupuestos básicos
,
Considera que existen unas leyes naturales, que son principios morales, eter-
nos y universales verdaderos, que pueden ser conocidos por el hombre a
Pe acuerdo a los hechos planteados, través de la razón. A su vez, que sólo se puede considerar como derecho a las
¿por qué cree que la ley es demandada leyes positivas que concuerdan con dichos principios morales".
por inconstitucional?
1.2. Clasificación
Algunas de las tendencias más relevantes son:
1.2.1. lusnaturalismo teológico

Los principios naturales vienen de Dios y las leyes deben derivarse de este'6• 17.
¿Cuáles criterios de pertenencia al sistema 1.2.2. lusnaturalismo racionalista
jurídico no se cumplen?
Existen unos derechos del hombre, que se derivan de la naturaleza humana,
los cuales son imprescriptibles e inalienables, se imponen al legislador y de
su respeto deriva la validez de las normas, y por tanto la obligatoriedad del
derecho positivo".".

luspositivismo

2.1. Presupuestos básicos

Se basa en las siguientes premisas: (i) el Derecho no requiere de una valora-


ción moral para ser definido porque no existen principios morales eternos y

Bonorino, Pablo y Escuela Judicial 'Rodrigo Lara Bonilla'. Filosofía del derecho y decisión judicial. Consejo Superior
de la Judicatura. Bogotá. Pp. 21-22.
lbíd. P. 22.
Si quiere profundizar en este tema, consulte: Betegón, Jerónimo; Gascón, Marina; De Páramo, Juan Ramón y
Prieto, Luis. Lecciones de teoría del derecho. Primera edición. Madrid. McGraw-Hill, 1997. Pp. 43-51.
Op. cit. Atienza, Manuel. P. 101.
Si quiere profundizar sobre este tema, consulte: Betegón, Jerónimo; Gascón, Marina; De Páramo, Juan Ramón
y Prieto, Luis. Lecciones de teoría del derecho. Primera edición. Madrid. McGraw-Hill. Pp. 51-61.

9
DISTINTAS APROXIMACIONES A LA DEFINICIÓN DEL DERECHO Mi ciase

universalesm"; (ii) el Derecho es únicamente el positivo, es decir, el conjunto 2.3. Positivismo metodológico29: Herbert Hart
de ordenamientos jurídicos vigentes que varían históricamente; (iii) el Dere-
El sistema jurídico está compuesto por reglas primarias y secundarias. Las pri-
cho tiene una forma de validación formal, y (iv) la interpretación jurídica es
meras son deberes, las segundas son aquellas que permiten reconocer, mo-
una tarea mecánica22. dificar o decidir sobre las primeras. En las reglas secundarias, se encuentran:
(i) regla de reconocimiento, que es particular a cada comunidad y permite
2.2. Clasificación
definir cuáles son las reglas primarias aplicables; (ii) regla de cambio, que
Algunas de las clasificaciones más recurrentes son: permite modificar las reglas primarias con el paso del tiempo, y (iii) regla de
adjudicación, que otorga el poder a determinada persona para determinar si
2.2.1. Positivismo escéptico": Hans Kelsen
una regla primaria ha sido violada o no. A su vez afirma que, en este sistema
Habla de una teoría pura del derecho en donde se elimina toda concepción de reglas, en los casos difíciles el juez tiene cierta discrecionalidad, en la me-
política, sociológica y moral. dida en que elige entre diversas posibilidades, razonables y compatibles con
las reglas del sistema. De allí que afirme que el Derecho tiene una "textura
a. Presupuestos"
abierta'30.
(i) No existe conexión entre derecho y moral; (ii) el sistema jurídico es
completo y cerrado; (iii) la base del sistema son las normas, que no perte-
necen al ámbito del ser, sino del deber ser; (iv) una norma jurídica es "un
Caso de estudio
juicio de deber ser, en el que se imputa una sanción jurídica a la descripción En el Estado Invernaba se encuentran dos comunidades que por años se han
de una conducta""; (v) el Derecho regula su propia creación y aplicación; enfrentado: los Sureños y los Bárbaros. Un día el señor Maximiliano, de la
(vi) el Derecho se valida por sí mismo mediante una cadena de validez, que comunidad de los Sureños gana la presidencia. Como primera medida decide
parte de una norma jurídica superior fundante, que le da validez a todo el instaurar una política de persecución a los Bárbaros llamada "Decisión Final",
sistema; (vii) el Derecho puede tener cualquier contenido, y (viii) los únicos basada en desplazamientos e internamiento en campos de concentración,
valores del Derecho, son internos y de carácter formal. regulados a través de una serie de decretos y leyes. Estos obligan a todos los
funcionaros del Estado a cumplir con una serie de órdenes para alcanzar el fin
2.2.2 Positivismo ideológico
último: el exterminio de los Bárbaros.
Equipara el Derecho positivo con la moral, porque ligado a este existe una
Ante esta situación, la comunidad de los Bárbaros acude al Máximo Tribunal
noción de lo que es "justo" y que por tanto debe ser obedecido".
Invernal para denunciar la política de exterminio contra la comunidad, ale-
Corriente radical gando que va en contra de la dignidad humana, por lo cual exigen que sea
condenada la Nación y los máximos responsables. El presidente Maximiliano
"El Derecho representa el criterio indiscutible de lo justo (lo que manda) y
considera que el Máximo Tribunal Invernal no puede condenar al gobierno
de lo injusto (lo que prohíbe), de donde se deduce una obligación moral de
de Invernalia ni a sus funcionarios porque se está actuando bajo las leyes
obediencia al Derecho"22-
que regulan la "Decisión Final" y estas deben ser acatadas también por los
Corriente moderada" jueces. Además, porque la dignidad humana es un concepto moral, que no
El Derecho regula la convivencia, de manera que establece unos valores se encuentra en ninguna ley y que por tanto no puede ser aplicado en el or-
mínimos que deben ser asegurados como, la paz, la seguridad, etc., de allí denamiento.
que exista una obligación prima facie de obediencia a este.

-a---,^•--

Op. cit. Bonorino, Pablo y Escuela Judicial 'Rodrigo Lara Bonilla'. Pp. 23-24.
Op. cit. Atienza, Manuel. Pp. 100-101.
Op. cit. Peces-Barba, Gregorio; Fernández, Eusebio y De Asís, Rafael. Pp. 313-314.
Op. cit. Bonorino, Pablo y Escuela Judicial 'Rodrigo Lara Bonilla'. Pp. 32-38.
Op. dl. Atienza, Manuel. Pp. 287-291.
lbíd. P. 32. Op. cit. Bonorino, Pablo y Escuela Judicial 'Rodrigo [Ara Bonilla'. Pp. 38-44.
Ibid. Pp. 104-105. Pérez, María. 'Principios y reglas: examen del debate entre R. Dworkin y H.L.A. Harr. En: Revista de Estudios
Prieto, Luis. Apuntes de teoría del derecho. Editorial Trotta, S.A., Madrid. 2005. P. 322. Jurídicos (en línea]. N° 10 (2010). Pp. 3-12. Disponible en: <http://revistaselectronicas.ujaen.es/index.php/rej/
Ibid. P. 322. article/view/543/485> (citado en 21 de diciembre de 20151.

10 11
DISTINTAS APROXIMACIONES A LA DEFINICIÓN DEL DERECHO Mi clase

7 3.2.1. Realismo jurídico alemán"

Rudolf Von Jhering establece que el Derecho es una acción, una constante
Si usted Fuera un juez del Máximo Tribunal lucha de fuerzas que no puede ser estudiada en el papel, sino en la realidad.
Invernal, ¿cuál sería su decisión en caso Siguiendo esta línea, Büllow afirma que el Derecho debe estudiarse en los
de ser iusnaturalista? tribunales y no en la norma, pues lo verdaderos creadores de Derecho son
los jueces.

3.2.2. Realismo jurídico norteamericano"

Holmes establece que el Derecho lo constituyen las predicciones sobre la


forma en que un juez va a decidir. Para Pound, el Derecho es el que permite
¿Si por el contrario Fuera iusposítivista, definir, reconocer, delimitar y proteger los diversos intereses en la sociedad,
cuál sería su decisión? Argumente su respuesta. de allí la importancia del estudio sociológico del derecho. Por su parte,
Lewellyn considera al Derecho como un fluir que debe responder a la rea-
lidad. A su vez, que existen una serie de reglas de papel, como las normas,
y unas reglas efectivas, que son las que verdaderamente utiliza el juez al
momento de decidir.

3.2.3. Realismo jurídico escandinavo"


La naturaleza del Derecho se caracteriza por ser un conjunto de hechos, y el
derecho surge como una maquinaria para proteger a la sociedad.
3. Realismo

Surge como respuesta al formalismo, que plantea una visión del juez como un Hágerstróm
simple aplicador del derecho que es socialmente neutral" y en su lugar plan-
Considera que la norma no es del todo irrelevante, pero que esta sólo es
tea la idea del Derecho en "acción" o realidad que va más allá de las normas
válida en la medida en que sea vinculante o sea vista como tal por un grupo
escritas en papel, que se crea y desarrolla realmente en los tribunales".
social, particularmente los operadores jurídicos. Afirma a su vez que los
conceptos jurídicos son vacíos de contenido, y son usados simplemente
3.1. Presupuestos básicos para hacer cumplir a las personas la norma por miedo a la sanción.
No existe una escuela unificada, pero se encuentran las siguientes premisas:
Alf Ross
(i) el Derecho no es autónomo pues se ve influenciado por factores encióge-
nos"; (i) en la investigación jurídica se deben incluir otras ciencias", (iii) el Considera que el Derecho se caracteriza por: (i) ser un fenómeno de la reali-
Derecho no es un cuerpo normativo, sino que se da en la realidad y su creador dad, cuyo contenido está determinado por hechos históricos; (i) ser creado
es el juez". por el hombre; (iii) depender de factores externos de poder, y (iv) de ser un
marco de interpretación para el juez, que es el que le da vida. Las normas
3.2. Clasificación entonces son "directivas acerca del ejercicio de la fuerza que van dirigidas
a los jueces y otros funcionarios"". Sin embargo, para que estas directivas
Algunas de las vertientes más recurrentes son: sean Derecho, deben además considerarse como obligatorias por parte
de sus destinatarios". "Derecho significa, entonces, el conjunto abstracto
de ideas normativas que funcionan a manera de esquema regulador de

Betegón, Jerónimo; Gascón, Marina; De Páramo, Juan Ramón y Prieto, Luis. Lecciones de teoría del derecho.
Primera edición. Madrid. McGraw-Hill, 1997. P82.
Campos, Francisco. 'Nociones fundamentales del realismo jurídico'. En: Revista de ciencias jurídicas len línea]. !bid. Pp. 199-203.
N°122 (mayo-agosto de 2010). Pp. 191-219. Disponible en: <http://revistas.ucr.ac.cr/index.phP/juridicas/article/
Ibid. Pp. 203-208.
view/13562/12850> (citado en 22 de diciembre de 20151.
Op. cit. Betegón, Jerónimo, Gascón, Marina, De Páramo, Juan Ramón y Prieto, Luis. Pp. 82-84. Ibid. Pp. 208-215.
Op. cit. Betegón, Jerónimo, Gascón, Marina, De Páramo, Juan Ramón y Prieto, Luis. P. 85.
lbíd. P. 84.
Op. cit. Campos, Francisco. Pp. 199-203. Ibid. P. 85.

13
Mi clase
DISTINTAS APROXIMACIONES A LA DEFINICIÓN DEL DERECHO

principios generales del derecho internacional, las comunidades indígenas


conducta para los destinatarios de las normas y de interpretación para los
tienen derecho, no sólo a ser consultados cuando existen proyectos, sino que
jueces frente a los fenómenos sociales"". Estima que el sistema de normas
a su vez se les reconozcan sus territorios y se garantice su supervivencia. La
es en consecuencia un esquema de interpretación y que la ciencia jurídica
comunidad Tenotchi alega que para ellos el territorio es vida, por lo que, para
es una ciencia empírica que, permite predecir la forma en que lo jueces y su supervivencia, es necesario que se reconozca el territorio adicional, así no
tribunales fallan, mediante la constatación de dos elementos en las pro- se encuentre estipulado en la ley.
posiciones que formula: (i) uno físico, que es la aplicación de determinada
directiva o norma por el juez, y (ii) otro psicológico, que es la consideración
de esta norma como obligatoria".

Mapa conceptual
Si usted Fuera un juez del Tribunal Supremo,
EidSten princiPiOs'inoi- ales univei'saies
¿Cómo resolvería el caso si Fuera de la corriente
lusnaturalismo eternos que deben ser seguidos por las realista?
leyes humanas para que Seah Derecho

[.
Aproximaciones a la definición del Derecho es únicamente el derecho Positivo
Positivismo
Derecho: teorías principales

¿Si fuera un juez iuspositivista, en qué


' El Derecho es 'acción", se da en la I se diferenciaría su decisión? Argumente
Realismo realidad y su creador es el juez Su respuesta.

Caso de estudio
La multinacional EPSO decide realizar un proyecto de exploración y explota-
ción de hidrocarburos en un territorio habitado por la comunidad indígena
Tenotchi. De acuerdo a la legislación interna, al momento de iniciar dichos
proyectos se debe consultar previamente a la comunidad y se debe obtener
su consentimiento. De no hacerlo, el proyecto es suspendido.

EPSO realiza el proceso de consulta previa, sin embargo no obtiene el con- 4. Teorías contemporáneas del derecho
sentimiento de la comunidad. A pesar de esto inicia el proyecto de explora-
Algunas de las corrientes más recurrentes son:
ción y explotación en el territorio. Ante esta situación, la comunidad Tenotchi
realiza una serie de protestas y amenaza con realizar un suicidio colectivo,
4.1. Neoiusnaturalismo: John Finnis43.44
pues para ellos el proyecto de explotación equivale a matar la tierra que es
igual a atentar contra la vida de la comunidad. Dice que existen unos bienes básicos de la humanidad que se justifican por sí
mismos, pues ordenan la vida del hombre y la comunidad. Estos bienes son:
El caso llega al Tribunal Supremo, la máxima corte del sistema jurídico nacio- la vida, el conocimiento, la experiencia estética, la razonabitidad práctica, la
nal. Los indígenas piden no solo que se suspenda el proyecto de explotación,
religión, la sociabilidad o amistad y el juego". El fin de los sistemas jurídicos
como se establece expresamente en la ley, sino que además se les reconoz-
es crear las condiciones para que el hombre alcance dichos bienes, pues per-
can una serie de territorios aledaños a la zona del proyecto, así esa medida
no haya sido establecida en la norma. Argumentan que de acuerdo con los

Op. cit. Bonorino, Pablo Raúl y Escuela Judicial 'Rodrigo Lara Bonilla" Pp. 25-30.
Si desea profundizar en este tema, consulte: lbíd. Pp. 25- 32.
Op. cit. Campos, Francisco. P. 213.
OP. cit. Atienza, Manuel. Pp. 304-305.
Op. cit. Betegón, Jerónimo, Gascón, Marina, De Páramo, Juan Ramón y Prieto, Luis. P. 85.

15
14
DISTINTAS APROXIMACIONES A LA DEFINICIÓN DEL DERECHO Mi clase

miten su desarrollo pleno. Ahora bien, la razonabilidad práctica no sólo es un 4.3. Pospositivismo: Ronald Dworkin
fin en sí mismo al ser un bien, sino que a su vez es un medio para alcanzar
Afirma que el sistema jurídico está compuesto no sólo por reglas, sino tam-
los demás bienes, en cuanto es la que permite decidir entre lo razonable y no
bién por principios50. Es así, que contrario a lo que afirma Hart, el juez no es
razonable al momento de tomar decisiones. Permite establecer unos prin-
discrecional al momento de decidir casos difíciles, pues en caso de no existir
cipios o exigencias de razonabilidad, que deben ser seguidos por las leyes
regla aplicable, siempre hay un principiosl.".". En este punto, el juez debe bus-
humanas. car ser como el juez "Hércules" en la medida de lo posible, capaz de obtener
una única respuesta correcta en casos difíciles". Es así que los jueces mortales
4.2. Teorías críticas del derecho "deben considerar que la respuesta correcta será aquella que resulte apoyada
con los mejores fundamentos, teniendo en cuenta los argumentos formulados
Parten de concepciones escépticas del Derecho, de manera que consideran y el conocimiento limitado del ordenamiento jurídico que un ser humano
que este es indeterminado, no objetivo y se identifica con la política". Surge puede tener"". A su vez considera que el Derecho, no es una obra terminada,
en Estados Unidos con el movimiento Critica! Legal Studies". sino que se encuentra en construcción y por tanto es labor de los operadores
jurídicos aportar al mismo con coherencia respecto a lo que ya se ha hecho.
4.2.1. Presupuestos básicos" Resalta así dos principios: (i) principio legislativo de integridad, que le exige
al legislador que los actos que cree hagan parte de un conjunto de Derecho
(i) El Derecho es indeterminado por cuanto de un mismo enunciado jurídi- moralmente coherente, y (ii) el principio judicial de integridad, que "exige
co se pueden derivar distintas interpretaciones válidas; (ii) esto por cuanto a los jueces que resuelvan los casos difíciles tratando de encontrar la mejor in-
existe una contradicción ideológica que subyace al ordenamiento jurídi- terpretación de la estructura política ykle la doctrina jurídica de su comunidad
co entre el individualismo y el altruismo, donde prima el individualismo; a partir de algún conjunto coherente de principios que permita dar cuenta de
(iii) dicha contradicción sin embargo, se oculta con la idea del Derecho los derechos y deberes que tienes lo miembros de esa comunidad"56.
como objetivo y neutral, lo que permite mantener la dominación y evita
que el juez pueda generar discursos alternativos, y (iv) es por esto que para
desvelar dicha dominación se debe hacer una crítica total que lleve a un
Lecturas sugeridas
cambio de paradigma. Bonorino, Pablo y Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla". Filosofía del
derecho y decisión judicial. Colombia. Consejo Superior de la Judica-
4.2.2. Método" tura.

Se pretende desvelar esas contradicciones ocultas en el ordenamiento ju- Campos, Francisco. "Nociones fundamentales del realismo jurídi-
rídico mediante tres fases: (i) trashing, que consiste en desvelar el razona- co". En: Revista de ciencias jurídicas [en línea]. N° 122 (mayo-agosto
miento jurídico que aparentemente es objetivo y neutral, para demostrar de 2010). Pp. 191-219. Disponible en: <http://revistas.ucr.ac.cr/index.
que las decisiones de los jueces se basan en consideraciones ético-políticas; php/juridicas/article/view/13562/12850> [citado en 22 de diciembre
(ii) deconstrucción, mediante la cual, al desvelar el razonamiento jurídico se de 2015].
encuentra que toda interpretación y descripción del Derecho está determi- —López Medina, Diego Eduardo. Teoría impura del derecho. Bogotá.
nada por los prejuicios y preconcepciones del sujeto, de manera que no se Universidad de los Andes y Universidad Nacional de Colombia. 2004.
puede describir ni interpretar de manera objetiva el mismo, y (iii) genealo-
gía, que consiste en reconstruir la historia jurídica, para demostrar que el —Si quiere profundizar en este tema, consulte: Betegón, Jerónimo;
Derecho depende de las contingencias de los diferentes periodos históricos Gascón, Marina; De Páramo, Juan Ramón y Prieto, Luis. Lecciones de
y la ideología jurídica dominante del momento. teoría del derecho. Primera edición. Madrid. McGraw-Hill, 1997.

lbíd. Pp. 305-306. Op. dl. Bonorino, Pablo Raúl y Escuela Judicial 'Rodrigo Lara Bonilla'. P. 44.
lbíd. P. 305. Op. cit. Pérez, María. Pp. 12-13.
Núñez, Álvaro. 'Teorías críticas del derecho: observaciones sobre el modelo de ciencia jurídica'. En: Anu- Op. cit. Bonorino, Pablo Raúl y Escuela Judicial 'Rodrigo Lara Bonilla'. Pp. 44-50,
ario de filosofía del derecho [en línea). N° 26(2010); Pp. 417-421. Disponible en:< http://boe.es/publicaciones/ Para consultar más a fondo sobre este tema, ver: Op. cit. Atienza, Manuel. Pp. 306-308. E lbíd. Pp. 44-50.
anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id.ANU-F-2010 -10041300434 _ANUARIO_DE_FILOSON26%23833%3B_DEL_ Op. cit. Bonorino, Pablo Raúl y Escuela Judicial 'Rodrigo Lara Bonilla'. P. 47.
DERECHO_Teor%EDas_cr%EDticas_del_derecho:_observaciones_sobre_el_modelo_de_ciencia_jur%EDdica>
[Citado en 23 de diciembre de 2015]. lbíd. P. 47.
lbíd. Pp. 417-421. Op. cit. Elonorino, Pablo Raúl y Escuela Judicial 'Rodrigo Lara Bonilla'. Pp. 48-50.

17
11
Mi clase
DISTINTAS APROXIMACIONES A LA DEFINICIÓN DEL DERECHO

humana como pilar básico del ordenamiento. Así, ordena la pena máxima de
Mapa conceptual prisión para los responsables, por la atrocidad de los actos cometidos y el re-
crudecimiento del conflicto armado en el país, con el fin de enviar un mensaje
Neoiusntu'ralism-o - John finnisl a la FAP para que disminuya este tipo de ataques.

Distintas aproximaciones a la
definición del Derecho: teorías ....Teorías críticas del derecho Cele°, LegatStudies
contemporáneas del Derecho

Teniendo en cuenta (os hechos, el actuar


pospositivismo Ronald Dworkin del juez y su decisión ¿cuáles elementos
de las teorías contemporáneas del Derecho
se presentan? Justifique su respuesta.
Caso de estudio
El país Macando tiene un conflicto armado hace 10 años. En este se enfrentan
el Ejército de Macondo con las Fuerzas Armadas Populares (FAP). En el último
año el conflicto se ha recrudecido, de manera que se han incrementado los
ataques a diversas poblaciones y los índices de violencia en el país.
En este contexto el pueblo de Renedo es atacado por la FAP. En una incursión
de este grupo, una tarde asesinan a la mitad de la población civil. Además
torturan y violan a los supervivientes, y obligan a los menores de edad a ob-
servar cuando los actos son realizados.
El Código Penal de Macando en su artículo 30 establece que "se prohíbe el
asesinato de población civil por actores armados en el conflicto. Este tendrá
cárcel de 15 a 20 años para el responsable". Por otra parte, en el artículo 35
establece que "todo acto degradante al que se someta a la población civil en
el marco de un conflicto armado, por parte de los actores armados, tendrá
pena de 8 a 10 años. Se entiende por acto degradante el señalado como tal en
los principios de la guerra, la costumbre internacional o aquellos que atenten
contra la dignidad humana".
Los principios de la guerra, si bien no están claramente definidos establecen
que la tortura está proscrita cuando es usada contra la población civil pues
se considera como un acto degradante. Sin embargo, no se hace mención
alguna a la violación ni al daño psicológico ocasionado a los menores como
acto degradante.
Ahora bien, en la Constitución de la República de Macando se establece como
pilar básico del ordenamiento la dignidad humana.
El caso llega a un juez de la República de Macando, que al momento de de-
cidir, establece la responsabilidad de la FAP respecto de los asesinatos, las
torturas, las violaciones y el daño psicológico generado a los menores. Estas
actuaciones son consideradas como actos degradantes por el juez. A esta
conclusión llega, después de haber hecho un estudio del conflicto armado en
el país, de la legislación internacional de la guerra, las decisiones de tribuna-
les internacionales sobre este tema, estudiar las distintas interpretaciones de
doctrinantes sobre los actos degradantes, y de haber interpretado los prin-
cipios de guerra y los preceptos constitucionales que establecen la dignidad

19
18
LAS NORMAS DEL SISTEMA JURÍDICO

1. Tipos de normas

Existen diferentes formas de clasificar las normas. Algunas de las más comu-
nes son:

1.1. Normas primarias y secundarias"

1.1.1. Normas primarias

Son aquellas que están dirigidas a los ciudadanos y que regulan su conduc-
ta. Para Kelsen son aquellas que establecen una sanción.

1.1.2. Normas secundarias

Son aquellas que tienen por objeto otras normas, atribuyen poderes o com-
petencia y establecen procedimientos. Permiten así que el derecho se au-
tocree. Estas son: (i) normas de reconocimiento, que permiten determinar
si una norma primaria pertenece o no al ordenamiento jurídico; (ii) normas
de cambio que establecen los sujetos y órganos encargados de promul-
gar o derogar normas, y los procedimientos para hacerlo, y (iii) normas de
adjudicación, que otorgan la facultad a una persona o a un órgano para
determinar cuándo la norma primaria ha sido violada, y en general hacerla
efectiva. Estas a su vez, definen y organizan los tribunales y los procedi-
mientos ante estos.

1.2. Según su carácter"

Puede haber normas de mandato, como obligación o prohibición, o permisos'.

1.3. Según su contenido"

Pueden ser: (i) abstractas que hacen referencia a clases de acciones, o (ii) con-
cretas que hacen referencia a acciones específicas.

Prieto, Luis. Apuntes de teoría del derecho. Madrid, Editorial Trotta, 2005. Pp. 65-72.
Op. cit. Atienza, Manuel. P. 69.
lbíd. P. 69.

21
Mi clase
LAS NORMAS DEL SISTEMA JURÍDICO

Principios
1.4. Según la autoridad"
Pueden ser leyes, decretos, reglamentos, o sentencias que provienen de de- Es toda norma fundamental por su posición en el ordenamiento ya sea
terminada autoridad, o normas que carecen de autoridad porque tienen un porque: (i) caracteriza el sistema jurídico o una de sus ramas; (i) justifica
origen espontáneo, como la costumbre. axiológicamente otras normas del sistema, o (iii) porque es evidentemente
justa". Estos se caracterizan por tener una condición de aplicación abierta",
1.5. Según el sujeto normativo" debido que son estructuralmente indeterminados, por su alcance y con-
tenido". En esta medida son derrotables (sin embargo, pueden ser pro-
Pueden ser: (i) normas generales, dirigidas a cualquier sujeto de una clase, o
ducto de interpretación cuando se introducen distinciones que dan lugar
(ii) normas particulares, dirigidas a sujetos determinados. a normas implícitas) y genéricas, por lo cual requiere que se les concretice,
actualice y dé ejecución en diferentes formas, modalidades y alternativas
1.6. Según la ocasión especial" simultáneamente válidas". Por esto, no se emplean de manera inmediata
Pueden ir dirigidas a todo el territorio nacional, a un determinado departa- en su totalidad, como las reglas, pues pueden aplicarse en mayor o menor
grado, mediante la ponderación". Es así como, a diferencia de las reglas, al
mento o Estado, o a un municipio.
aplicar uno, no se excluye el otro". Sin embargo, en casos en que no exista
regla aplicable, o esta sea contraria al ordenamiento, se aplican de manera
1.7. Según la ocasión temporal" explícita o inmediata". Estos pueden ser de acción, en cuyo caso son princi-
Pueden ser: (i) normas retroactivas, que rigen hacia el pasado; (ii) normas irre- pios en sentido estricto, o de fin, en cuyo caso son directrices".
troactivas, que regulan situaciones futuras; (iii) vigentes de manera indefinida,
(iv) que rigen por un tiempo determinado. Reglas

Son enunciados condicionales que conectan un supuesto de hecho con una


1.8. Según la promulgación"
consecuencia jurídica". Al igual que los principios tienen una forma condi-
Pueden ser normas escritas o consuetudinarias. cional, pero esta no es abierta sino cerrada, pues consiste en propiedades
definidas con mayor o menor precisión, parlo cual son inderrotables". "Por
1.9. Según la sanción" eso, el "debe" de las reglas pretende ser concluyente, mientras que el de
los principios es solo prima facie"". De allí que al momento de aplicar las
Pueden ser normas sancionadoras, positivas o negativas, o normas sin san-
reglas, si los supuestos de hecho se enmarcan en lo establecido en una
ción. determinada regla, no es necesario pasar a considerar otras que en princi-
pio podrían aplicarse, pues esta excluye a las demás". Estas pueden ser de
1.10. Normas deónticas o regulativas y no deónticas o constitutivas" acción o de fin".
1.10.1. Normas deónticas o regulativas"
Pueden ser de dos tipos: (i) de acción, de manera que regulan el accionar de -
las personas estableciendo que determinada conducta se debe, no se debe
Guastini, Riccardo. Teoría e ideología de la interpretación constitucional. Editorial Trotta- U.N.A.M, 2008. Pp.
se puede realizar, y (ii) de fin, de manera que establecen un fin y dejan 74-75.
al destinatario escoger los medios adecuados para alcanzarlo. A su vez se Op. cit. Atienza, Manuel. P. 80.
pueden manifestar de dos formas: Op. cit. Guastini, Riccardo. P. 75.
lbíd. Pp. 75-77.
Op. cit. Peces-Barba, Gregorio, Fernández, Eusebio y De Asís, Rafael. Pp. 166-171.
lbíd. Pp. 166-171.
lbíd.
Op. cit. Atienza, Manuel. Pp. 80-81.
'bid.
lbíd. P. 80.
lbíd.
Op. cit. Guastini, Riccardo. P. 74.
lbíd.
Ibid. Pp. 75-76.
lbíd.
Op. cit. Atienza, Manuel. P. 81.
Ibid.
!bid. Pp. 80-81.
ihíd. Pp. 77-84.
lbíd. P. 80.
Ibid.

23
22
LAS NORMAS DEL SISTEMAJURÍDICO
Mi clase

1.10.2. No deónticas o constitutivas" tablecen medidas con vigencia de 5 años en pro de las personas más pobres.
Son aquellas que producen cambios normativos, que constituyen estados Algunas de estas son: subsidios para las madres cabeza de familia, programas
especiales de capacitación en diversas instituciones educativas del Estado,
de cosas. Pueden ser de dos tipos:
comedores comunitarios, ayudas especiales para la niñez, crédito para inicia-
Confieren poder tivas emprendedoras, disminución del costo de servicios públicos, y gratuidad
en el servicio de salud para menores de edad y personas de la tercera edad.
Mediante estas, se condiciona a que, si se dan determinadas circunstancias, También, se crea la Comisión Especial para la Equidad, encargada de regular
un sujeto tiene la potestad de realizar determinada acción, de manera que dichas políticas y manejar los recursos para hacerlas efectivas.
se constituye un nuevo estado de cosas.
El presidente, posteriormente, regla las funciones de la Comisión Especial
Normas puramente constitutivas para la Equidad y las leyes promulgadas mediante un decreto. En este a su
vez, encomienda a los departamentos y municipios desarrollar políticas loca-
Son aquellas que tiene un resultado normativo, pero no están condiciona- les de apoyo a la población más vulnerable, en coordinación con la Comisión
das a que se produzca determinada acción para que surja dicho resultado. Especial para la Equidad.

En este periodo de 5 años se empiezan a presentar problemas, pues si bien se


Lecturas sugeridas establece la gratuidad del servicio de salud para menores de edad y personas
de la tercera edad, las empresas prestadoras del servicio se niegan a cumplir
—Prieto, Luis. Apuntes de teoría del derecho. Madrid, Editorial Trotta, con la ley. Ante esta situación, se presentan una serie de demandas ante el
2005. Tribunal Superior de Rosalandia. Este, mediante diversas decisiones establece
que las empresas de salud deben prestar el servicio de manera gratuita, no
Mapa conceptual sólo a los menores de edad ya las personas de la tercera edad por el periodo
de 5 años establecido en la ley, sino por toda la vida. Decide en este sentido,
pues de acuerdo a la Constitución los niños y las personas de la tercera edad
Deónlicas. o regulativas y no -; Primarias y'sectiridarias
deónticas ó constitutivas tienen una protección especial. Además, porque el principio de dignidad hu-
mana prevalece en el ordenamiento y este se garantiza con el derecho a la
salud. Finalmente, porque la ley debe estar subordinada a la Constitución.
Según su carácter
-Segun la sanción Gracias a estas decisiones y a las leyes promulgadas, los niveles de desigual-
dad en Rosalandia disminuyen.
:Tipos del, normas Según su contenido
'egóri-IJP-rPmulgación

Según la autoridad
Según la ocasión temporal
Pe acuerdo con el caso presentado,
Sedún el sujeto normativo:
¿Qué tipo de normas se presentan?
Según la ocasión especial „Justifique su respuesta.

Caso de estudio
En el año 2010 se publica un informe de las Naciones Unidas en el que se esta-
blece que el país de Rosalandia es el más inequitativo del mundo. Como con-
secuencia de este, el Presidente de Rosalandia decide desarrollar una política
para mejorar la calidad de vida de las personas más pobres. Con este fin, el
Parlamento expide la ley "Para la equidad y la justicia social", en la cual se es-

81. lbíd. Pp. 82-84.

4 1 25
11

LAS NORMAS DEL SISTEMA JURÍDICO Mi clase

3. Normas en el espacio
2. Normas en el tiempo''"

Las normas se relacionan con el tiempo de acuerdo a su vigencia, es decir su Respecto de la vigencia de las normas, se habla del problema de la aplicación
existencia en el ordenamiento jurídico. Dicha vigencia empieza con la publica- de las mismas en determinado territorio". Por regla general se entiende que las
ción de la norma en las gacetas oficiales y termina con su derogación. normas deben regir en el territorio del Estado". Sin embargo, al momento de
aplicar la ley, al juez se le pueden presentar situaciones en que se dé la posibi-
A pesar de esto se pueden presentar particularidades, como que la norma se lidad de aplicar disposiciones normativas de otros ordenamientos jurídicos".
encuentre vigente pero que no sea aplicable sino hasta un tiempo después de Esta situación puede suceder respecto de un conflicto por la nacionalidad de
su publicación, fenómeno que se conoce como vacatio legis. También puede alguna de las personas involucradas, por el lugar de celebración de un acto ju-
suceder que la norma deje de estar vigente, pero que se mantenga su aplica- rídico, por el lugar de ejecución del mismo, o los bienes relacionado con este".
ción para situaciones que nacieron durante su vigencia.
Ahora bien, las normas pierden vigencia cuando se termina el plazo estipu- 3.1. Aplicación de la ley en el espacio
lado en la misma para su vigencia, o por derogación". Este último evento se
3.1.1. Territorialidad absoluta"
presenta cuando se promulga una nueva ley que extingue la anterior, que
debe ser del mismo nivel". Esta puede ser": (i) expresa determinada, que se Se aplica exclusivamente las leyes del Estado, de manera que no se permite
da cuando se establece la disposición normativa que se deroga; (ii) expresa la aplicación de leyes de otros Estados. En la práctica no se da, debido a la
indeterminada, que es cuando se establece que con la nueva norma se dero- existencia de tratados internacionales.
gan todas las que se opongan a la misma, mas no se determina una disposi-
ción normativa en particular, o (iii) tácita, que es cuando la nueva norma entra 3.1.2. Extraterritorialidad absoluta"
en contradicción con la anterior, respecto de un tema o aspecto, pero no se
Se aplican disposiciones de otros Estados de manera absoluta.
establece expresamente que deroga la disposición.
3.1.3. Extraterritorialidad relativa"
Lecturas sugeridas Se permite que la ley de otros Estados se aplique para ciertos casos, pero
-Betegón, Jerónimo; Gascón, Marina; De Páramo, Juan Ramón y Prie- para que se pueda dar es necesario que lo permita la ley nacional o la ju-
risprudencia".
to, Luis. Lecciones de teoría del derecho. Primera edición. Madrid.
McGraw-Hill. 3.2. Teoría de los estatutos"."

Mapa conceptual Desarrollada en el sistema italiano en el siglo XIII, dicha teoría establece unas
reglas que rigen la extraterritorialidad de la ley.
Desde su publicación
3.2.1. Estatuto personal
Vigencia
En temas de capacidad y del estado de la persona, aplica la ley de la cual es
Un tiempo después de su publicación
nacional dicha persona, pues la persigue a cualquier parte.

Normas en el tiempo Determinada


/4 Expresa -
Indeterminada) Rojina, Rafael. Introducción al estudio del derecho. México, D.F. Editorial Porrua, 5.A., 1967. P. 401.
[ Derogación Ibid. P. 401.
Tácita ) lbíd. Pp. 401-403.
lbíd. Pp. 402-403.
lbíd. P. 404.
lbíd. P. 403.
Op. cit. Betegón, Jerónimo, Gascón, Marina, De Páramo, Juan Ramón y Prieto, Luis. Pp. 249-250, lbíd. P. 403.
Op. cit. Prieto, Luis. Pp. 169-170. lbíd. P. 403.
lbírl. P. 172. lbíci. Pp. 404-406.
!bid. Pp. 172-175. Si quiere revisar la regulación de este tema en Colombia, puede consultar: Código Civil. Artículos 19, 20, 21, 22,
23 y 24.
Ibid. Pp. 172-175.

26 27
LAS NORMAS DEL SISTEMA JURÍDICO
Mi clase

3.2.2. Estatuto de bienes


Los bienes se rigen por las normas del lugar en el que se encuentren.

3.2.3. Estatuto de los actos jurídicos Teniendo en cuenta los hechos, ¿qué estatuto
La forma de los actos jurídicos se rige por las normas del Estado en donde
de fa teoría de los estatutos aplica el juez?
el acto se lleva a cabo.

Mapa conceptual
1,--{ Territorialidad absoluta
¿Qué clase de aplicación de la ley en el espacio
establece fa legislación espal o(a?
Aplicación Extraterritorialidad abioluta
Justlque su respuesta.
\--4 Extraterritorialidad relativa

Normas en el espacio

A Estatuto personal

Teoría de los estatutos • Estatuto de bienes L

- Estatuto de los actos jurídicos I

4. Conflictos entre normas97


Lecturas sugeridas
El conflicto entre normas se puede presentar cuando se dan contradicciones
. -Rojina, Rafael. Introducción al estudio del derecho. México, D.F. Edito- o incompatibilidades entre dos disposiciones jurídicas sobre las mismas con-
111 : rial Porrua, S.A., 1967. diciones fácticas, fenómeno que se conoce como antinomia. Esta puede darse
entre: (i) mandato y prohibición, que es cuando una norma manda a hacer
—Código civil, Legis.
determinada cosa y otra lo prohíbe; (ii) mandato y permiso negativo, que se
da cuando una norma manda hacer algo y otra permite no hacerlo, y (iii) pro-
Caso de estudio hibición y permiso positivo, que se presenta cuando una norma prohíbe hacer
algo y otra permite hacerlo.
Camilo es un peruano que decide irse a vivir a España. Allí conoce a Carmen,
Ahora bien, las antinomias a su vez pueden ser reales o aparentes:
una española con la cual comienza una relación amorosa. Pasados 3 años,
Camilo y Carmen deciden casarse en España y posteriormente tienen 2 hijos. 4.1. Antinomias aparentes
Después de 10 años de matrimonio, Camilo y Carmen empiezan a tener pro- Se da cuando una de las normas es inválida porque entra en contradicción
blemas matrimoniales por lo cual deciden buscar un divorcio. En la legislación con una norma superior, o porque regula una materia que no es de su com-
peruana se establece que en caso de divorcio, el padre debe quedarse con la petencia.
patria potestad del menor. Por el contrario, en la española se establece que la
patria potestad de los hijos queda a cargo de la madre. 4.2. Antinomias reales

Al momento de decidir sobre la patria potestad, el juez español aplica la ley Se presentan entre normas válidas, y el juez debe elegir una de las dos.
peruana siguiendo la teoría de los estatutos y la ley española que establece
que únicamente se aplica la ley extranjera cuando así lo decide el juez.
-

97. Op. cit. Retegón, Jerónimo, Gascón, Marina, De Páramo, luan Ramón y Prieto, Luis. Pp. 269-279.

29
LAS NORMAS DEL SISTEMA JURIDICO Mi clase

4.3. Solución al problema de las antinomias En el año 2009 se realiza una reforma al Código Penal a través de la Ley 554
que reduce la pena por el delito de hurto a 10 años de cárcel. Sin embargo,
4.3.1. Criterio cronológico esta reforma entra a regir hasta el año 2010. El anterior Código, la Ley 200
establecía una pena de 20 años.
La ley posterior deroga a la ley anterior.
Se inicia el proceso penal, y el juez condena al ladrón a una pena de 20 años,
4.3.2. Criterio jerárquico
y fundamenta su decisión en la Ley 200.
La ley superior deroga a la ley anterior.

4.3.3. Criterio de especialidad


La ley especial deroga a ley general. ¿pe acuerdo a la aplicaciói't de la ley ein el tiempo
y los criterios de resolución de conflictos
Lecturas sugeridas de leyes, es correcta la decisión del juez?
—Betegón, Jerónimo, Gascón, Marina, De Páramo, Juan Ramón y Prie- Justifique su respuesta.
Primera edición. Madrid.
to Luis. Lecciones de teoría del derecho.
McGraw-Hill, 1997.

Casos de estudio
La Constitución del país Piélagos establece que esa normatividad es la
norma superior, seguida de las leyes expedidas por el Congreso y los decre-
tos-ley expedidos por el Presidente.
El Congreso expide una ley que establece que se sancionará con pena de
muerte la violación de menores de edad. Dicha norma es demandada ante el
Tribunal Supremo por un ciudadano que la considera inconstitucional, pues la
Constitución de Piélagos establece que se prohíbe la pena de muerte.

5. Clases y metodologías de interpretación de las normas


Si usted fuera juez del Tribunal Supremo,
norma
PecIararía la inconstitucionalidad de la Si bien en un principio se consideró que el derecho era un sistema coheren-
o no? Justifique su respuesta. te, completo y cerrado, pronto se evidenció que al momento de interpretar
y aplicar la ley, no era así debido a la existencia de lagunas, antinomias y a
la vaguedad del lenguaje. Por esto se diseñaron una serie de métodos de
interpretación". Se entiende por interpretación el atribuirle un significado a
un texto normativo, o el calificar un supuesto de hecho establecido en una
norma a un caso concreto". Algunos de los métodos de interpretación más
recurrentes son:

5.1. Gramatical o filológicom

La norma se debe interpretar de acuerdo al significado ordinario de las pa-


labras.

- g.: ~11•1~iii
María es víctima del delito de hurto en el año 2010. El ladrón le rapa el ce- Op. cit. Betegón, Jerónimo, Gascón, Marina, De Páramo, Juan Ramón y Prieto, Luis. Pp. 361-364.
Op. cit. Guastini, Riccardo. Pp. 29-30.
lular mientras camina por la calle. Ella denuncia de manera inmediata el robo
y el ladrón es capturado momentos después. Op. cit. Betegón, Jerónimo, Gascón, Marina, De Páramo, Juan Ramón y Prieto, Luis. P. 364.

31
30
1 LAS NORMAS DEL SISTEMA JURÍDICO mi clase

&Ey,. Parte de la premisa de dar un trato igual a casos iguales, y es el funda-


5.2. Sistemáticom
mento del precedente"1.
Parte de la noción del ordenamiento jurídico como un sistema que tiene
subsistemas con valores y principios propios. Plantea entonces que la norma 5.9. Interpretación literal'12
debe interpretarse de acuerdo al subsistema al que pertenece. Se le atribuye al enunciado normativo el significado más intuitivo e inmediato.
5.10. Argumento a contrario"'
5.3. Histórico"
Parte de la noción de que aquello que el legislador quiso decir, lo dijo y aque-
La norma debe interpretarse de acuerdo al significado que tradicionalmente
llo que no, lo calló.
se le ha otorgado. Esto por cuanto el legislador no tiende a innovar en el uso
de las palabras, "de ahí que se recomiende atender a textos históricos próxi- 5.11. Interpretación restrictiva114
mos o remotos"". Se excluyen ciertos supuestos que en sentido estricto estarían contemplados
en la norma.
5.4. Sociológico104
5.12. Interpretación extensiva"'
Se debe interpretar la norma de acuerdo a la realidad social, política o cultu-
ral, etc., del momento en que se va a aplicar la norma, y no del momento en Se incluyen supuestos que en sentido estricto no estarían contemplados en
que esta es creada. Lo anterior, por cuanto los cambios sociales ocurren más la norma.
rápido que los normativos.
Lecturas sugeridas
5.5. Teleológico
Betegón, Jerónimo, Gascón, Marina, De Páramo, Juan Ramón y Prie-
Se debe realizar aquella interpretación que mejor atienda el espíritu y finali- to, Luis. Lecciones de teoría del derecho. Primera edición. Madrid.
dad de la norma". McGraw-Hill, 1997.
Guastini, Riccardo. Teoría e ideología de la interpretación constitucio-
5.6. Analógico
nal. Editorial Trotta - UNAM, 2008.
"Consiste en la aplicación de una norma a un supuesto de hecho no previsto
en la misma, pero con el que guarde cierta semejanza"1" o "identidad de
Mapa conceptual
razón"107. Esta interpretación está prohibida para las normas penales, las ex-
cepcionales y las de ámbito temporal".
Interpretación extensiva Gramatical o filológico-1
5.7. Psicológico"
Se le deba dar a la norma el significado que sea más acorde a la voluntad de Interpretación restrictiva Sistemático

quien la expide.
Argumento a contrario Histórico
Clases y metodologías de
5.8. Autoridad interpretación de las normas
Interpretación literal Sociológico
"Las normas deben ser interpretadas de modo uniforme y coherente a como
lo fueron en ocasiones anteriores por el mismo o por otro operador jurídi-
Autoridad Teleológico

Psicológico Analógico
-y•-- y- A.-^-
lbíd. Pp. 354-365.
lbíd. P. 365.
Op. cit. Prieto, Luis. P. 271.
Op. cit. Betegón, Jerónimo, Gascón, Marina, De Páramo, Juan Ramón y Prieto, Luis. P. 365. lbíd. P. 366.
lbíd. P. 366.
Op. cit. Prieto, Luis. P. 272.
Op. cit. Betegón, Jerónimo, Gascón, Marina, De Páramo, Juan Ramón y Prieto, Luis. P. 365. Op. cit. Guastini, Riccardo. P. 67.
lbíd. Pp. 68-69.
lbíd. P. 365.
lbíd. Pp. 70-71.
lbíd. P. 365.
lbíd. P. 71.
lbíd. P. 366.

33
2
LAS NORMAS DEL SISTEMA JURÍDICO

Caso de estudio
Spitsburg es un país azotado por el narcotráfico, hasta el punto que cier-
tos carteles controlan determinados territorios. El más peligroso es el cartel
Malborough.
En los últimos meses empiezan a llegar miembros del cartel de Malborough
al pueblo de Tilt, pues este tiene grandes extensiones de territorio perfectos FUENTES DEL DERECHO
para el cultivo de coca, pero que sin embargo son propiedad de los habitan-
tes de Tilt. El líder del cartel ordena el desplazamiento de la población para
así apoderarse del terreno.
De esta situación tiene conocimiento la fiscalía por un espía que se encuentra Concepto de fuente
en la organización. La Fiscalía decide acusar al líder del cartel del delito de
No existe un concepto único de fuentes del Derecho. Varía de acuerdo al au-
desplazamiento. tor. Se encuentran sin embargo las siguientes definiciones:
El delito de desplazamiento en el Código Penal de Spitsburg sin embargo, Se entienden por fuentes "los diversos procesos a través de los cuales se ela-
establece responsabilidad únicamente cuando se da efectivamente el despla- boran las normas jurídicas"116 . Para Savigny son el origen del Derecho, de don-
zamiento, más no establece responsabilidad por ordenar el desplazamiento. de procede el mismo, y son las leyes, la costumbre y los principios generales
A pesar de esto, tratados internacionales establecen la responsabilidad por la del Derechom. Por su parte, Kelsen entiende que son las distintas categorías
"orden de desplazamiento", al igual que el código penal anterior. normativas como, leyes orgánicas, ordinarias, decretos, etc."8.
El caso llega al Tribunal Penal de Spitsburg. El juez decide condenar al líder del Otros autores consideran que se debe entender por fuente los actos de pro-
cartel Malborough por el delito de desplazamiento, pues haciendo un estudio ducción normativa, es decir, "los actos a los que el ordenamiento atribuye
de la legislación internacional, los códigos penales anteriores, la intención del capacidad para crear disposiciones o normas jurídicas", mas no el órgano que
legislador de acuerdo al proyecto de ley original, el debate generado en el produce estos (parlamento). Tampoco lo es la normativa ni la interpretación
congreso, y las decisiones de la Corte Suprema de Spitsburg, se entiende que de la misma"9.
el mismo abarca a su vez "la orden" de desplazamiento. Por su parte para Agustín Villalba las fuentes del Derecho "son todas las cau-
sas capaces de originarlo"120.

o Clasificación
Teniendo en cuenta lo anterior, ¿qué (métodos
de interpretacióvs se pueden identificar Existen diversos criterios al momento de determinar la clasificación de las
fuentes, sin embargo la clasificación más frecuente es la siguiente:
en (a decisión del juez?
2.1. Fuentes-acto y fuentes de hecho"'
2.1.1. Fuentes-acto

Son aquellas que se refieren a la producción de una norma que pretende


establecer una nueva conducta en sociedad. Otro autor las entiende como

., y•-

Op. cit. Rojina, Rafael. P. 329.


Villalba, Agustín. Tema 2 (resumen): las fuentes del derecho'. En: Introducción al derecho [En línea]. (2014); P. 1.
Disponible en: <http://ocw.unican.es/ciencias-sociales-y-juridicas/introduccion-al-derecho/materiales/Tema2.
pdf>. [citado en 24 de diciembre de 2015i.
Ibid. P. 1.
Op. cit. Betegón, Jerónimo, Gascón, Marina, De Páramo, Juan Ramón y Prieto, Luis. P. 206.
Op. cit. Villalba, Agustín. P. 1.
121, Op. cit. Betegón, Jerónimo, Gascón, Marina, De Páramo, Juan Ramón y Prieto, Luis. Pp. 214-215.

35
34
II

Mi clase
FUENTES DEL DERECHO

2.4.4. Fuentes terciarias


"disposiciones-documentos normativos dotados de eficacia general-resul-
tado del ejercicio de una competencia"'". Subordinadas las demás fuentes. Por ejemplo, la costumbre praeter legem.

2.1.2. Fuentes-hecho 2.5. Fuentes materiales, históricas y formales"'

Son aquellos hechos preexistentes que llevan a la producción de normas 2.5.1. Fuentes materiales
para regular los mismos. Otro autor considera que las fuentes-hecho, den-
tro de las cuales está la costumbre, son: (i) hechos sociales; (ji) independien- Son los hechos y factores políticos, sociales, económicos, culturales, entre
tes y anteriores al Derecho, (iii) que generan reglas de conducta de manera otros, que dan origen a la ley o motivan su producción, y determinan su
espontánea, (iv) en su creación no intervienen autoridades jurídicas ni se da contenido.
una acción normativa, y (v) son hechos jurídicos'''.
2.5.2. Fuentes históricas
2.2. Fuentes escritas y no escritas124 Son las disposiciones y ordenamientos jurídicos anteriores que influyen en
el ordenamiento actual.
En las fuentes escritas se encuentran la Constitución, la ley y el reglamen-
to, mientras que las no escritas pueden ser la costumbre o los principios no
2.5.3. Fuentes formales
estipulados ya en una norma escrita.
Son "los procesos de creación de la norma jurídica"128. Al determinar estas
2.3. Fuentes legales y materiales"' se toman en cuenta únicamente los factores jurídicos "de los que depende
la creación de normas jurídicas"'".
Las fuentes legales son las normas que tienen fundamento en otra ley que
les da validez, que es una norma sobre la producción jurídica. Por ejemplo la
2.6. Fuentes formales en Colombia"'
ley que tiene fundamento en la Constitución. Las fuentes materiales son las
mismas fuentes de hecho, como la costumbre. Son: (i) la ley (material); (ji) la jurisprudencia, (iii) la costumbre, (iv) la equidad,
(y) los principios generales del derecho y, (vi) la doctrina.
2.4. Fuentes según su fuerza jurídica'26
Las fuentes se organizan en un grado jerárquico de acuerdo a su fuerza nor- Lecturas sugeridas
mativa en el ordenamiento, así:
Gama, Germán y García, Alejandro. "Las fuentes formales en el or-
denamiento jurídico colombiano". En: La Constitución de 7991 frente
2.4.1. Fuentes constitucionales
al Código de Comercio: consecuencias, implicaciones y efectos de la
2.4.2. Fuentes primarias entrada en vigencia de la Constitución Política de 1997 desde la pers-
pectiva del derecho mercantil. [En línea] (2005). P. 12. Disponible en:
Tienen fuerza jurídica inmediatamente inferior a las fuentes constituciona-
<http://www.javeriana.edu.co/biblosítesisiderecho/dere7/DEFINITI-
les, y por tanto, no pueden contradecir a estas. Son la ley y los decretos-ley. VA/TESIS%2031.pdf >. [citado en 24 de diciembre de 2015].

2.4.3. Fuentes secundarias Soto, Clemente. Prontuario de introducción al estudio del derecho y
nociones de derecho civil. México. Editorial Limusa, S.A., 2005.
Subordinadas a las fuentes constitucionales y primarias. Son los reglamen-
tos expedidos por el ejecutivo mediante ejercicio de su potestad reglamen-
taria.
-f-^,-,..---4•-•
Soto, Clemente. Prontuario de introducción al estudio del derecho y nociones de derecho civil. México. Editorial
Limusa, S.A., 2005. Pp. 52-53.
1' edición. Barcelona. Editorial
Aguiló, Josep. Teoría general de las fuentes del Derecho (y del orden jurídico). lbíd. P. 53.
Ariel, S.A., 2000. P. 75. Op. cit. Agudo, Josep. Pp. 39-40.
lbíd. Pp. 98-99. Gama, Germán y García, Alejandro. La Constitución de 1991 frente al Código de Comercio: consecuencias, impli-
Op. cit. 8etegón, Jerónimo, Gascón, Marina, De Páramo, Juan Ramón y Prieto, Luis. P. 215. caciones y efectos de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 desde la perspectiva del derecho
mercantil. Trabajo de grado. Abogado. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas.
lbíd. Pp. 215-216. 2005. P. 12.
'bid. Pp. 216-218.

37
Mi clase
FUENTES DEL DERECHO

Mapa conceptual

Fuentes en Colombia
Fuentes-acto y fuentes-hecho) ¿Qué tipos de fuentes se presentan en el caso?
Justifique su respuesta.

Fuentes del Derecho: clasificación Fuentes escritas y no escritas


Fuentes materiales, históricas y formales

Fuentes legales y. materiales)


Fuentes según su fuerza jurfdica)----''

Caso de estudio
Un grupo de científicos logra realizar la primera clonación humana. Su méto-
do pronto es patentado por una empresa de salud, que ofrece este servicio
al público. Jorge decide acudir a esta empresa para ser clonado. Allí firma
un contrato en el que se establece que la empresa podrá utilizar su material
genético para las investigaciones y procedimientos que considere necesarios,
además de usar este en la clonación.
Jorge se somete al procedimiento y obtiene a su clon XV. Un día caminando
por la calle con XV, ve a una persona idéntica a él como guardia del Presidente 3. La Constitución y el bloque de constitucionalidad
de la República. Se dirige a la empresa de salud para que le explique por qué
La Constitución de 1991 tiene gran importancia jurídica en el ámbito nacional
existe un tercer clon de él, si sólo se había sometido a un procedimiento de
por cuanto establece un nuevo paradigma respecto del sistema de fuentes y
clonación. Esta le responde que, en el contrato firmado se había establecido
la jerarquía de la normatividad a nivel nacional. En efecto, con la Constitución
que la empresa podía disponer de su material genético, y que el mismo había
de 1886 las normas constitucionales estaban dirigidas principalmente al le-
sido utilizado para crear otros clones como parte de un contrato de seguridad
gislador, pues se encargaba especialmente de la regulación de la producción
con el Estado. normativa, en la medida en que los derechos establecidos sólo podían ser
Jorge quiere demandar a la empresa de salud, pero se encuentra con que no exigidos una vez regulados por una ley"'. Con la nueva Constitución, por el
contrario, se erigen una serie de derechos que deben ser garantizados y pue-
existe ley que regule la donación.
den ser exigidos mediante distintos mecanismos. De esta manera va dirigida a
Problemas similares a los de Jorge se empiezan a presentar en todo el país. todos los habitantes del territorio colombiano y permite la aplicación directa
Descontentos con la situación, los ciudadanos realizan una protesta en contra de los preceptos constitucionales130.
de la empresa, reclamando la propiedad sobre su material genético.
3.1. La Constitución como norma de normas
Como consecuencia, se realiza una reforma constitucional donde se estable-
La Constitución de 1991 trajo un cambio en el sistema de fuentes, por cuanto
ce que los ciudadanos tienen la propiedad sobre su material genético y que
en el artículo 4° establece que la misma es norma de normas, es decir, que es
sólo se podrá disponer de este cuando medie consentimiento libre, previo e
la primera en la jerarquía normativa, de manera que en caso de contradicción
informado del ciudadano. De igual forma, se promulgan una serie de leyes
con cualquier otra disposición, primal".
que regulan la clonación y las condiciones para realizarla.

'bid. Pp. 14-15.


lbíd. Pp. 14-17.
Constitución Política de Colombia 1991. Artículo 40.

39
38
II

FUENTES DEL DERECHO i clase

3.2. Bloque de constitucionalidad'" Caso de estudio


En el artículo 93 de la Carta se establece el llamado bloque de constituciona-
En Ginebra se desarrolla la Conferencia Mundial del Agua. Como consecuen-
lidad. Mediante este se entienden incorporados a la Constitución los tratados
cia de dicha conferencia surge el Tratado del Agua, en el que se establece
internacionales de derechos humanos ratificados por el Congreso135. También
que el derecho al agua es un derecho humano que no puede ser limitado por
se incluye el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional". Así, las dis-
ningún motivo. De igual forma se crea un Comité para el Tratado del Agua.
posiciones incluidas en dichos tratados, pueden ser exigidas a nivel nacional y
cualquier norma contraria a estos es inconstitucional, pues priman137. A lo largo de los años se presentan diversas violaciones al tratado, que son
monitoreadas por el Comité para el Tratado del Agua. Como consecuencia de
Es pertinente aclarar que no todos los tratados hacen parte del bloque de estas, el Comité emite un informe en el que establece que debe entenderse
constitucionalidad. Se entienden incorporados únicamente los tratados que: que el derecho al agua puede ser exigido, no sólo por los individuos, sino
(i) reconocen derechos humanos o (i) que regulen derechos que no pueden también por las comunidades étnicas y que los Estados tienen el deber de
ser limitados en estados de excepción'. respetarlo. De allí que, toda medida que implique una afectación al derecho
colectivo al agua deba ser consultada con la comunidad.
3.2.1. Bloque de constitucionalidad en stricto sensu y latu sensuug
El estado de Colombia ratifica el Tratado del Agua.
Bloque de constitucionalidad stricto sensu Ahora bien, la empresa Hidro decide construir una represa en territorio de la
comunidad étnica Urbe. Dicha decisión no es consultada con la comunidad,
Se entiende que está compuesto por todas las normas y principios que tie-
que se ve afectada por cuanto se corta el suministro de agua a la misma. Ante
nen valor constitucional, es decir, la Constitución en sí y los tratados inter-
esta situación, se interpone acción de tutela en la Corte Constitucional recla-
nacionales que regulan derechos que no pueden ser limitados en estados
mando el derecho al agua y a la consulta previa de la comunidad.
de excepción.
Bloque de constitucionalidad latu sensu o
Está conformado por todas aquellas disposiciones que permiten interpretar
la Constitución y las normas integradas por el bloque de constitucionalidad, De acuerdo al caso planteado, ¿la Corte debe
para así llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legislación. En cobijar el derecho al agua y a la consulta previa
este se encuentran los tratados del artículo 93 de la Carta, las leyes estatu- de la comunidad, de acuerdo al bloque
tarias y las leyes orgánicas, entre otros. de constitucionalidad? Justifique su respuesta.

Lecturas sugeridas
—Arango, Mónica. "El bloque de constitucionalidad en la jurispruden-
cia de la Corte Constitucional colombiana". En: Precedente. [En línea]
(2004); Pp. 79-102. Disponible en: <http://www.slideshare.net/pai-
deiainvestigativa/cartilla-sobre-citas-icontec-apa-y-et-al >. [citado en
24 de diciembre de 2015].
—Constitución Política, Legis.

Si quiere profundizar sobre este tema, puede consultar: Arango, Mónica. 'El bloque de constitucionalidad en la 4. La ley
(En línea] (2004); Pp. 79-102. Disponible
jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana'. En: Precedente.
>. [citado en 24 de diciembre de 20151
en: <www.icesi.edu.co/contenido/pdfs/C1C.marango-bloque.pdf La ley es la fuente principal de derecho en el ordenamiento colombiano'". La
Op. cit. Constitución Política de Colombia. Artículo 93. Corte Constitucional ha establecido que esta se entiende como ley en el sen-
lbíd. Artículo 93.
Corte Constitucional. Sentencia C-401 de 2005.
lbíd.
Corte Constitucional. Sentencia C-284 de 2015.
lbíd.

O 41
IJ

Mi clase
FUENTES DEL DERECHO

Juan entonces acude al Consejo de Estado pidiendo que se declare la nulidad


tido material, de manera que incluye normas adoptadas por las autoridades
del acto administrativo que declara su traslado, pues de acuerdo al Decreto
que tienen la competencia para expedirlas, siguiendo el procedimiento o las
106, se aplica el artículo 35 de la Ley 2577, de manera que el acto administra-
formas para esto141. tivo es contrario a la ley.
"En ese sentido la "ley" incluye no solo las normas dictadas por el Congreso
de la República sino también —y entre otros cuerpos normativos— los Decretos
expedidos por el Presidente de la República, así como las disposiciones adop-
por el Consejo Na-
tadas —en desarrollo de sus atribuciones constitucionales— Teniendo en cuenta los heckos y de acuerdo
cional Electoral (art. 265), la Contraloría General de la República (art. 268), el
al concepto de ley, ¿el juez debe declarar
Banco de la Republica (arts. 371 y 372) y el Consejo Superior de la Judicatura
la nulidad del acto administrativo de traslado
(art. 257)"140.
de Juan por ser contrarío a (a ley? Justifique
"Las normas adoptadas por las autoridades de Municipios, Distritos o De- su respuesta.
partamentos en ejercicio de las competencias previstas directamente por la
Carta, por ejemplo en los artículos 300, 305, 313 y 315, se encuentran enton-
ces también comprendidas por el concepto de "ley" del artículo 230 de la
Carta"143.

Lecturas sugeridas
---- —Corte Constitucional. Sentencia C-284 de 2015.

Caso de estudio 5. La costumbre


El Congreso expide la Ley 2577 que reforma el Código Sustantivo del Trabajo La costumbre es una fuente de derecho, que se entiende como la práctica
y que establece en su artículo 35 que para realizar el traslado de trabajadores repetida de actos, que sumada a la voluntad de determinados sujetos res-
debe hacerse previamente un estudio de las condiciones familiares y de salud pecto de su obligatoriedad, deriva en la creación de normas jurídicas144. Es
del trabajador, y consultar la medida con este. "un modo espontáneo, inconsciente y cosificado de creación de normas"145.
Para la Corte Constitucional, la costumbre es: "una práctica o comportamien-
El Presidente, mediante el Decreto 106 establece que el traslado de funciona-
to social que se repite durante un período de tiempo con características de
rios públicos de la Unidad de Víctimas, se rige por lo establecido en el artículo
generalidad —acción o conducta predicable de una pluralidad de sujetos—,
35 de la Ley 2577, estableciendo así una excepción a la Ley 2833 que estable-
uniformidad —semejanza del hecho en la situación contemplada—, constancia
ce que en el traslado de funcionarios públicos, basta con la notificación del
—sin solución de continuidad o interrupciones—, frecuencia —reiteración de los
decreto. actos que la constituyen en breves intervalos— y publicidad —transparencia y
Juan es un funcionario público de la Unidad de Víctimas, al cual se le notifica recognoscibilidad del proceder en el ámbito social—"146.
que va a ser trasladado. Juan interpone recurso contra el acto administrativo
que decreta el traslado, alegando que a los funcionarios públicos de la Unidad 5.1. Elementos
de Víctimas se les aplica el Decreto 106, que aplica el artículo 35 de la Ley
5.1.1. Usus o elemento material o externo
2577 a funcionarios públicos, obligando a la Unidad a hacer un estudio de las
condiciones sociales y familiares del funcionario y a consultar la medida con Es la "repetición general, uniforme, constante, frecuente y pública de cierta
este, cosa que no se hizo. La Unidad de Víctimas mantiene el acto administra- conducta"147.
tivo y le dice a Juan que a los funcionarios públicos no se les debe consultar la
decisión de traslado, pues se rigen por la Ley 2833.

Op. cit. Betegón, Jerónimo, Gascón, Marina, De Páramo, Juan Ramón y Prieto, Luis. P. 308.
lbíd. P. 308.
lbíd. Corte Constitucional. Sentencia C-486 de 1993.
lbíd. Op. cit. Aguiló, losep. P. 91.
lbíd.

43
42
FUENTES DEL DERECHO
Mi clase

5.1.2. La opinio o elemento espiritual o interno es fuente de derecho la costumbre secundum legem y praeter legem,
siempre
Es la conciencia de obligatoriedad de la conductal". y cuando sea general y no vaya en contra de la Constitución y la Ley, de ma-
nera que se proscribe la costumbre contra legem. De igual forma, se aplica
únicamente cuando no existe legislación positiva.
5.2. Clases

5.2.1. Contra legem149


Lecturas sugeridas
Es aquella que es contraria a la ley.
Corte Constitucional. Sentencia C-486 de 1993.
5.2.2. Secundum legem150
www.ccb.org.co/Investigaciones-bogota-yregion/Costumbr e-M er
Es aquella establecida en la ley. cantil

5.2.3. Praeter legem


Mapa conceptual
Aquella costumbre que es considerada como fuente de Derecho de manera
diferenciada a las demás"' y que no está contemplada en la leyl". Frente
(-4 Usus o elemento externo Repetición general, uniforme, constante,)
a esta existe discusión doctrinaria sobre en qué momento una costumbre frecuente y pública de la conducta
social, puede ser considerada como jurídica (que tenga la misma fuerza ju- Elementos
rídica que una norma)153. Algunas posturas consideran que una costumbre
es jurídica, cuando así lo determina la voluntad del pueblo"4. Otra estima Opimo o elemento interno )4 Conciencia de obligatoriedad
de la conducta
que lo es por el elemento subjetivo de la misma, relativo a la conciencia de La costumbre
obligatoriedad de la conducta y la consecuencia jurídica que se deriva de „..—{ Contra legem
no seguirlal". Por otra parte, se considera que es jurídica cuando recae en
una esfera de la vida que sea relevante para el derecho o de una disciplina Tipos Secundum legem
jurídica"6. Finalmente se tiene que es jurídica una costumbre que"7: (i) reú-
na el elemento material y espiritual; (ii) no contraríe otras normas jurídicas;
Praeter legem
(iii) que sea relevante para el Derecho, es decir, que haga referencia a una
relación jurídica y (iv) que sea coherente con los principios y valores del
Derecho, de manera que en caso de no aplicar la costumbre, se frustren o
violen valores o bienes reconocidos por el Derecho. Caso de estudio
5.3. La costumbre en Colombiam La Constitución de España establece que es fuente de Derecho la costumbre
praeter legem y secundum legem, pero que se encuentra proscrita la costum-
La Corte Constitucional ha dicho que la costumbre en Colombia es fuente de bre contra legem.
derecho. Sin embargo, no toda costumbre lo es. Se entiende que únicamente
El Real Borbón (un equipo de fútbol) por más de 60 años ha realizado el
traspaso de jugadores el 15 de enero y el 15 de junio de cada año, para la
-- respectiva temporada. En el año 2015, se expide una ley que establece que
lbíd. P. 91. el traspaso de jugadores sólo puede llevarse a cabo el 1° de enero y el 10 de
lbíd. P. 90.
junio de cada año, so pena de nulidad.
lbíd. Pp. 90-91. Siguiendo su costumbre, el 15 de junio de 2015, el Real Borbón decide traspa-
lbíd. P. 91. sar un jugador al Manchester Park (un club de fútbol inglés). Dicha decisión es
Corte Constitucional. Sentencia C-224 de 1994. demandada por nulidad, en cuanto la ley establece que los traspasos deben
Op. cit. Aguilá, Josep. P. 91. realizarse el 1° de junio.
Corte Constitucional. Sentencia C-486 de 1993.
El juez que conoce el caso decide declarar válido el traspaso pues, el Real
lbíd. Borbón de manera pública, general, uniforme, constante y frecuente ha reali-
lbíd. zado el traspaso de jugadores el 15 de junio de cada año, de manera que esta
Op. cit. Aguilá, Josep. P. 97. es una costumbre válida.
Corte Constitucional. Sentencia C-486 de 1993.

45
M i d 4 se.
FUENTES DEL DERECHO

Ahora bien, se entiende que la jurisprudencia es obligatoria cuando proviene


de los tribunales de cierre o superiores, que están situados en el nivel más alto
de la jerarquía judicial.'" Estos se encargan entonces de unificar la doctrina
¿Es acertada la decisión de( juez? Justifique
jurisprudencial que debe ser seguida por los demás jueces'".
su respuesta.
6.2. El precedente'67

Se habla de precedente en la doctrina del stare decisis en los sistemas de


Common Law y hace referencia a que la ratio decidendi de una decisión judi-
cial, "vincula en el futuro al tribunal que ha la ha utilizado y a los tribunales
inferiores". El juez que va a decidir en el futuro frente al mismo tiene tres
opciones: (i) seguir el precedente; (ii) distinguish, es decir apartarse del prece-
dente porque el caso concreto difiere del anterior en algún aspecto relevante,
u (iii) overrule, es decir derogar o anular el precedente, si este no ha sido es-
tablecido por un tribunal superior.
Este puede ser de dos tipos158:

6.2.1. Precedente obligatorio


Es aquel que los jueces deben seguir, lo aprueben o no. La obligatoriedad
dependerá de la posición jerárquica de los dos tribunales, el que fija el pre-
cedente y el que debe decidir el nuevo caso.
6. La jurisprudencia y el valor del precedente
6.2.2. Precedente persuasivo
6.1. La jurisprudencia
Aquel que guía a los jueces en sus decisiones, pero que no están obligados
Se habla de jurisprudencia en los sistemas de Civil Law y se entiende que es
el conjunto de sentencias judiciales expedidas por las cortes, de las cuales se a seguir. Su fuerza depende del razonamiento jurídico del juez y la unidad
de contenidos del Derecho.
puede extraer o inferir normas jurídicas generales, que hacen parte del Dere-
cho objetivol". Dichas sentencias pasan a ser parte de este, por la reiteración
6.3. La jurisprudencia y el precedente en Colombia
de un mismo criterio en distintas providencias judiciales'''.
El valor de la jurisprudencia como fuente surge de la interpretación de la ley Con la Constitución de 1991 se establece que los jueces están sometidos al
que realizan los jueces, donde introducen nuevos elementos que enrique- imperio de la ley, que según aclaró la Corte Constitucional en su momento,
. Para algunos autores, la jurisprudencia no es debía entenderse no sólo como la norma sino a su vez debía incluir la juris-
cen el ordenamiento jurídico'61
fuente de Derecho cuando los tribunales simplemente aplican la ley mediante prudencia de las Altas Cortes'''. Es así que se establece la obligatoriedad del
. Lo es cuando existen lagunas, de manera que no sim- precedente jurisprudencialm.
un silogismo jurídico'62
plemente se interpreta, sino que el juez realiza una verdadera labor de inte-
Sobre el mismo, la Corte Constitucional dijo que se entiende por vinculante
gración del ordenamiento jurídico para tomar una decisión'''. En este caso, la
aquel expedido por el órgano de cierre, que se encarga de unificar la juris-
jurisprudencia como fuente formal de Derecho, complementa a la ley, en la
medida en que permite darle vida para que responda a los cambios diarios
que se generan164,
Op. cit. Aguiló, Josep. P. 115.
lloíd. P. 115.
lbíd. Pp. 113-114.
Op. cit. Aguiló, Josep. Pp. 114-115. lbíd. P. 114.
lbíd. P. 115. Legis. 'La obligatoriedad del precedente judicial es ley'. En: Ámbito Jurídico len línea]. (s.f.). Disponible en:
Op. cit. Rojina, Rafael. P. 413, <http://www.ambitojuridico.com/bancoconocimiento/n/noti-110204-06_%281a_obligatoriedad_del_preceden-
lbíd. P. 413. te_jurisprudencial_es_ley%29/noti-110204-06 %281a_obligatoriedad_del_precedente_jurisprudencial_es_ley%29.
asp?print=1>. [citado en 05 de enero de 2016-1.
lbíd. Pp. 413-414.
lbíd.
lbíd. Pp. 413-414.

47
46
FUENTES DEL DERECHO
Mi ,(ase

prudencialnlil. Se basa en el principio de igualdad que establece que los Caso de estudio
casos iguales deben resolverse de la misma manera y los casos diferentes,
de manera distinta173. En principio, los jueces deben seguir la jurisprudencia Juan es un niño que sufre de parálisis cerebral. Su mamá solicita el servicio
de las altas cortes, a menos quem: (i) haya un cambio de legislación; (ii) se dé de enfermería domiciliaria a la EPS para que cuiden de él todo el día. Esta sin
un cambio social, político o económico y la jurisprudencia hasta el momento embargo, se niega a prestar dicho servicio pues no está estipulado en la ley.
sentada no pueda dar respuesta al mismo; (iii) cuando no hay claridad sobre Ante dicha negativa, la mamá de Juan interpone acción de tutela en la Corte
el precedente aplicable, y (iv) cuando la jurisprudencia es errónea al contra- Constitucional para proteger el derecho a la salud de su hijo, pues de acuerdo
decir los principios, valores, objetivos y derechos del ordenamiento jurídico. a varios pronunciamientos de este tribunal, las EPS deben prestar el servicio
Sin embargo, para poder apartarse de este se deben dar unos fundamentos de enfermería a menores de edad con discapacidad severa, así no esté es-
jurídicos claros y razonados que justifiquen la decisión175, como lo ha dicho la tablecido en la ley. Esto por cuanto los menores de edad y las personas con
Corte: "El abandono, ampliación o restricción del precedente están en cambio discapacidad tienen una protección constitucional especial, de manera que
sujetos a la existencia de razones constitucionales de tal entidad, que no sólo sus derechos priman.
sugieran una nueva respuesta a problemas previamente analizados, sino que La Corte decide no amparar el derecho a la a salud del menor, alegando que
justifiquen la restricción de los principios sobre los que se cimenta el respeto el juez sólo está obligado a acatar la ley, y que este servicio no se encuentra
por el precedente"176. estipulado en la misma.
Es pertinente resaltar que no toda la sentencia es vinculante, sino únicamente
la ratio decidenci o razón de la decisión177. Los obiter dicta son simplemente
criterios auxiliares de la actividad judicialm.
Pe acuerdo a lo expuesto y al concepto
Lecturas sugeridas de precedente y jurisprudencia en Colombia,
¿Es correcta la decisión de la Corte?
—Corte Constitucional. Sentencia C-836 de 2001.

Corte Constitucional. Sentencia T-597 de 2012.

—Legis. "La obligatoriedad del precedente judicial es ley". En: Ámbito


Jurídico [en línea]. (s.f.). Disponible en:< http://www.ambitojuridico.
com/bancoconocimiento/n/noti-110204-06_%281a_obligatoriedad_ ¿Sí usted fuera el juez constitucional, cómo
del_precedente_jurisprudencial_es_ley%29/noti-110204-06_%281a_ fallaría? Justifique su respuesta.
obligatoriedad_del_precedente_jurisprudencial_es_ley%29.as
p7print=1>. [Citado en 5 de enero de 2016].

Quinche Ramírez, Manuel Fernando. El precedente judicial y sus re-


glas. Bogotá. Legis - Universidad del Rosario. 2014.

7. Los principios generales del derecho

Los principios generales del Derecho son considerados en general como una
Corte Constitucional. Sentencia C-836 de 2001. clase de normal", sin embargo, no existe una posición unificada sobre su de-
Corte Constitucional. Sentencia T-597 de 2012. finición, método para identificarlos, su función en el ordenamiento jurídico ni
Corte Constitucional. Sentencia C-836 de 2001. sobre los límites a su aplicación180.
lid.
!bid.
Op. cit. Corte Constitucional. Sentencia T-597 de 2012.
Op. cit, Corte Constitucional. Sentencia C-836 de 2001. Op. cit. Betegón, Jerónimo, Gascón, Marina, De Páramo, Juan Ramón y Prieto, Luis. P. 343.
lbíd. Corte Constitucional. Sentencia C-284 de 2015.

49
FUENTES DEL DERECHO Mi clase

7.1. Posiciones sobre la definición de los principios 7.3. Función de los principios'"

Algunas de las posiciones más recurrentes son: Los principios no sólo tienen una función explicativa respecto de las leyes,
sino que además tiene una función unificadora o de consistencia en la medi-
7.1.1. Tesis de la separación fuertem da en que orientan el ordenamiento jurídico hacia unos objetivos o valores
Esta tesis, que se ve principalmente en autores como Dworkin o Alexy, comunes. De igual forma cumplen una función normativa, de manera que en
establece que existe una diferencia entre reglas y principios. Con base en caso de lagunas o antinomias, permiten al juez tomar una decisión.
dicha diferenciación definen los principios. Así, para Dworkin estos son
7.4. Los principios en el ordenamiento colombiano"'
estándares que deben ser observados, al ser una exigencia de alguna di-
mensión de la moralidad como, la justicia o la equidad. Por su parte para De acuerdo a la Constitución, los principios son criterios auxiliares de la ac-
Alexy los principios son mandatos de optimización, es decir, normas que tividad judicial'''. En el caso de principios implícitos, estos se encuentran su-
ordenan que determinada acción se realice en la mayor medida de lo po- bordinados a la ley, de manera que no pueden desplazar una norma vigente.
sible, de acuerdo a las posibilidades tanto jurídicas como fácticas. Esta Respecto a los principios explícitos, que se encuentran en una norma, estos
consideración de los principios permite que los mismos entonces puedan tienen el rango de ley y por ende la misma fuerza jurídica que esta.
ser ponderados y cumplidos en diferentes grados, al no ser mandatos
definitivos como las reglas, que por el contrario se aplican bajo una lógica
de "todo o nada". Lecturas sugeridas
7.1.2. Tesis de la separación débil."' —Corte Constitucional. Sentencia C-284 de 2015.
Esta posición considera que no existe una diferencia real entre principios Constitución Política de Colombia. Legis.
y reglas. Para unos autores, la diferencia radica en el momento de inter-
pretación del Derecho, en la medida en que los principios no son un tipo López Medina, Diego Eduardo. Teoría impura del derecho. Bogotá.
de norma, sino que la norma adopta una posición determinada en un ra- Universidad de los Andes y Universidad Nacional de Colombia. 2004.
zonamiento jurídico y se le da el nombre de principio. Dicho esquema de
razonamiento está ligado a la idea de ponderación. Para otros, la alegada
diferencia que se da es de acuerdo a "la mayor o menor presencia del ele- Caso de estudio
mento de generalidad en las normas"183.
La empresa de construcción Cimenta decide construir una carretera que pasa
Así, algunos autores consideran como principios generales de derecho184:
por el territorio de una comunidad indígena. Para hacerlo realiza el proceso
(i) aquellas reglas que surgen del espíritu de la legislación; (fi) las reglas del
de consulta previa. Sin embargo esta se limita a ser una reunión de informa-
derecho comparado; (iii) los principios de equidad o del derecho natural,
ción sobre el proyecto, pues no se escucha a los líderes de la comunidad.
(iv) los principios generales del derecho romano y el español.
La comunidad considera que dicho proceso no es realmente una consulta
7.2. Valor normativo previa por lo cual interpone acción de tutela en la Corte Constitucional.

Si bien por muchos años se dio discusión sobre el valor normativo de los prin- Respecto al derecho a la consulta previa, este se encuentra establecido en la
cipios, en la actualidad se entiende que los principios jurídicos son normas ju- Constitución y en la ley, pero no se han esclarecido los requisitos que debe
rídicas'". Este valor de los principios se ha visto reforzado por la inclusión de cumplir ni el procedimiento. A pesar de esto, la jurisprudencia de tribunales
estos en normas y jurisprudencia de manera explícita, por lo cual adquieren la internacionales y la doctrina han clarificado ciertos aspectos. Así, de acuerdo
fuerza normativa de la disposición que los incluyel". a los principios internacionales de autodeterminación de los pueblos y parti-
cipación que subyacen a la consulta previa, esta debe garantizar una efectiva
participación de la comunidad, de manera que se produzca un diálogo con-
,---.•-• certado, donde la comunidad sea escuchada.
Op. cit. Peces-Barba, Gregorio, Fernández, Eusebio y De Asís, Rafael. Pp. 166-171.
'bid. Pp. 167-168,171-172.
lbíd. P. 168.
Op. cit. Corte Constitucional. Sentencia C-284 de 2015. lbíd. Pp. 345-346.
Op. cit. Betegón, Jerónimo, Gascón, Marina, De Páramo, Juan Ramón y Prieto, Luis. P. 344. Op. cit. Corte Constitucional. Sentencia C-284 de 2015.
lbíd. Pp. 339-340. Constitución Política de Colombia. Artículo 230.

50 51
FUENTES DEL DERECHO

Con base en lo anterior la Corte decide amparar el derecho a la consulta


previa de la comunidad, y establece que la consulta debe ser un proceso de
concertación en donde se dé voz a las comunidades, y no una simple reunión
de información. Basa su decisión en la Constitución, la ley, y además en los
principios internacionales de autodeterminación y participación.

ep
LAS RAMAS DEL DERECHO
¿Pe acuerdo a los kectios y al concepto
de principios generales del Pereeko
y su aplicación en Colombia, es correcta
1. Derecho público vs derecho privado
(a decisión de la Corte al fundamentarse
en los principios de autodeterminación El derecho objetivo desde el derecho romano se ha diferenciado entre Dere-
y participación? Justifique su respuesta. cho Público y Derecho Privadol". Esta clasificación responde más a razones
históricas y tradicionales, que racionales y científicas, pues de hecho no exis-
ten normas que protejan intereses públicos o privados exclusivamente"'.
Generalmente se ha entendido que el Derecho Público se encarga de regular "la
organización, funciones y competencia de los órganos del Estado y su relación
con los particulares", mientras que el Derecho Privado "regula las relaciones
entre los particulares o entre ellos y el Estado cuando este actúa en ejercicio de
su capacidad común"192. En el primero se clasifican el Derecho Constitucional, el
Derecho Procesal, el Derecho Administrativo y el Derecho Penal, mientras que
en el segundo están el Derecho Civil, el Derecho Comercial, el Derecho Laboral
y el Derecho Agrariol" (esta división no es la única ni es exhaustiva).
Respecto a esta división se han presentado diversas teorías, donde algunas
de las más relevantes son:
-
1.1. Teoría de la naturaleza de la relación jurídica

Para algunos autores la diferencia entre estas ramas del derecho se basa en
la naturaleza de las relaciones jurídicas y los sujetos que intervienen. Así, se
establece que existen unas entidades de nivel superior, que se llaman sobe-
ranas y otras de nivel inferior que son no soberanas'". El Derecho Público se
encarga de regular las relaciones de196: (i) coordinación entre entidades sobe-
ranas; (ii) supra-subordinación entre entidades soberanas y no soberanas, y

.....
Op. cit. Rojina, Rafael. P. 425.
lbíd. P. 425.
Colombo, Juan. 'Derecho público y derecho privado: una dicotomía superada en el sistema contemporáneo'.
En: Estudios de derecho privado. Libro homenaje al jurista René Abeliuk Manasevich [base de datos en línea].
(2011); Pp. 38-39. [citado el 05 de enero de 2016]. Disponible en vLex Global.
Op. cit. Rojina, Rafael. P. 437-438.
194, Arellano, Carlos. 'Derecho público y derecho privado'. En: Foro jurídico [base de datos en línea]. N° 146 (no-
viembre 2015); Pp. 50-51. [citado el 05 de enero de 2016]. Disponible en vlex Global.
Ibid. P. 51,
lbíd.

53
LAS RAMAS DEL DERECHO Mi clase

(iii) sub a supraordinación entre entidades no soberanas y entidades sobera- 2. Derecho Internacional
nas. Por el contrario, el Derecho Privado se encarga de regular las relaciones
de coordinación que se dan entre entidades no soberanas197. 2.1. Clasificación20'

Es pertinente resaltar, sin embargo, que en todas las ramas del Derecho se El Derecho Internacional generalmente se divide en dos:
dan relaciones tanto de Derecho Público como Privado; no obstante, la clasi-
ficación de una determinada rama en Derecho Público o Privado, depende del 2.1.1. Derecho Internacional Público
número de relaciones jurídicas que se den de uno u otro ámbito198. Así, si son Una definición clásica entiende que este derecho se encarga de regular las
más de derecho público, la rama es de este ámbito, y si son más de derecho relaciones entre los Estados de la comunidad internacionar02. Sin embargo,
privado, pertenece a esta área199. algunas nociones más modernas entienden que el Derecho Internacional
Público es aquel que regula los derechos y deberes internacionales que
1.2. Teoría de los interesesm existen, no sólo entre Estados, sino también entre organismos internacio-
Basa la diferencia en el interés protegido por la norma. Así, si protegen in- nales e individuo03.
tereses generales es de Derecho Público, mientras que si protege intereses
2.1.2. Derecho Internacional Privado
particulares es de Derecho Privado.
Es el conjunto de normas y principios que regulan las relaciones de tráfico
Lecturas sugeridas jurídico externo, es decir, las relaciones jurídicas privadas que los particu-
lares entablan entre sí, o con un Estado que actúa como particular, más allá
-Colombo, Juan. "Derecho público y derecho privado: una dicotomía de sus fronteras nacionale04. Algunos autores entienden que este derecho
superada en el sistema contemporáneo". En: Estudios de derecho priva- se encarga de dirimir el conflicto de leyes205, es decir, de determinar en "qué
do. Libro homenaje al jurista René Abeliuk Manasevich [base de datos casos pueden aplicarse las leyes del Estado a los nacionales que radiquen
en línea]. (2011); Pp. 38-39. [citado el 05 de enero de 2016]. Disponible en el extranjero, o bien, cuándo los extranjeros pueden invocar su ley na-
en vLex Global. cional para que ésta se les aplique en el territorio del Estado en donde se
encuentren"2".
-Arellano, Carlos. "Derecho público y derecho privado". En: Foro jurídi-
co [base de datos en línea]. N° 146 (noviembre 2015); Pp. 50-51. [Citado
el 05 de enero de 2016]. Disponible en vLex Global. Lecturas sugeridas
-González, Nuria y Rodríguez, Sonia. "Derecho internacional privado:
Mapa conceptual concepto, caracteres, objeto y contenido". En: Derecho internacional
privado. Parte general. [Base de datos en línea] (2010); Pp. 20-21. [Cita-
Derecho Constituciónal )
do el 5 de enero de 20161. Disponible en vLex Global.
Derecho Procesal )
Regula la organización del Estado y las -Llanos, Hugo. "Derecho internacional público. Definición y breve re-
Público
-relaciones de estei 509 os particulares \,._( :Derecho Administrativo )
seña histórica". En: Teoría y práctica del derecho internacional público.
\ Derecho Penal
) Tomo I [base de datos en línea]. (2009); Pp. 21-24. [Citado el 5 de enero
de 2016]. Disponible en vLex Global.
Derecho
Derecho Civil
)
Regulas las relaciones entre
particulares y entre estos y el Estado
„-{ Derecho Comercial
) _
Privado
cuando actúa como particular \ -4 Derecho Laboral
) Op. cit. Rojina, Rafael. Pp. 437 y 442.
lbíd. P. 442.
Derecho Agrario
) Llanos, Hugo. 'Derecho internacional público. Definición y breve reseña histórica'. En: Teoría y práctica del de-
recho internacional público. Tomo I [base de datos en línea]. (2009); Pp. 21-24. (Citado el 05 de enero de 20161.
Disponible en vLex Global.
González, Nuria y Rodríguez, Sonia. 'Derecho internacional privado: concepto, caracteres, objeto y contenido'.
lbíd. En: Derecho internacional privado. Parte general. [base de datos en línea] (2010); Pp. 20-21. [Citado el 05 de
lbíd. enero de 2016]. Disponible en vLex Global.
Ibid. Ibid. P. 20.
Op. cit. Rojina, Rafael. Pp. 433-434. Op. cit. Rojina, Rafael. P. 442.

55
H •

1 LAS RAMAS DEL DERECHO

Mapa conceptual e

Regula los derechos y deberes ¿Puede decirse que este es bort caso de Dereeko
Público:
internacionales entre Estados, • --. Internacional Público, Privado, o de ambos?
'organilmos internacionalés é —
individuos
Justifique su respuesta.

-- Derecho Internacional " -


.Conjunto,de nem:inas y principios que
regulan las relaciones jurídicas
riVádas entre particulares o entre
éstos con el Estado, más allá de sus
fronteras nacionales

Privado

Dirime el conflicto de leyes -,

Caso de estudio
La empresa de hidrocarburos OPSEL del Estado de Friederich, mediante con- 3. Derecho Constitucional
cesión con el Estado de Ostbanhof, inicia la explotación petrolera en la fron-
tera de dicho país con el Estado de Mariendorf. En el desarrollo de sus acti- Es una rama de Derecho Público que se encarga de determinar la estructura
vidades, se produce un derrame de petróleo que afecta a comunidades de del Estado, funciones y atribuciones de los distintos órganos, las relaciones
ambos Estados. de estos y la forma de gobierno'''. A su vez, regula y reconoce los derechos
públicos subjetivos o garantías individuales que tienen las personas físicas,
Ante esta situación, una comunidad del Estado de Mariendorf demanda a los cuales son jurídicamente invulnerables frente al Estado208.
OPSEL ante los tribunales del Estado de Ostbanhof. El juez del lugar, al mo- Algunos autores lo definen de acuerdo al sentido que se le dé209. Así, si se
mento de decidir se declara incompetente por cuanto OPSEL es una empresa
toma en sentido amplio, se entiende por Derecho Constitucional el propio
del Estado de Friederich.
ordenamiento jurídico, pues este derecho ese encarga de regular la creación,
derogación y modificación de las normas del orden jurídico'1°. Por el contra-
La comunidad entonces presenta demanda en el tribunal de Friederich, don-
de el juez admite el caso y decide aplicar la normatividad del Estado de Ma- rio, en sentido estricto, el Derecho Constitucional es una rama del derecho
riendorf, respecto de la responsabilidad de la empresa, teniendo en cuanto que estudia las normas que regulan el sistema de gobierno, la creación, or-
que los hechos acaecieron en dicho Estado, si bien la empresa OPSEL era de ganización y competencia de los distintos órganos del Estado y las garantías
mínimas de seguridad económica y jurídica del individuo2".
Friederich.

Por otra parte, como consecuencia de la actividad de OPSEL en la zona, hay 4. Derecho Civil
un incremento de la inseguridad, de la contaminación del agua y del medio
ambiente que genera el desplazamiento de la población de la frontera de Generalmente se entiende que el Derecho Civil es la rama del Derecho Pri-
Ostbanhof hacia Mariendorf. Ante esta situación el Estado de Mariendorf de- vado que se encarga de regular: (i) los atributos de las personas físicas y
manda a Ostbanhof ante la Corte Internacional de Justicia, pues dicho Estado
se niega a mejorar las condiciones de vida de la población, a incrementar los
controles en la frontera, y a responder por los incrementos de la violencia y la
lbíd. Pp. 441-442.
criminalidad en Mariendorf a manos de los desplazados.
lbíd. P. 442.
Amaro, Bárbara. 'Derecho Constitucional'. En: Derecho Constitucional mexicano
(base de datos en línea). (2009);
P. 25 (citado el 05 de enero de 20161. Disponible en vLex Global.
lbíd. P. 25.
lbíd.

57
LAS RAMAS DEL DERECHO Mi clase

jurídicas; (ii) organizar la familia y el patrimonio, y (iii) determinar las relacio- Caso de estudio
nes económicas entre particulares, que no tiene carácter laboral, agrario ni
económico212. María se casa con José, y fruto de su relación nacen 3 hijos: Diana, Juan y
Se considera que el Derecho Civil es el derecho general o común, núcleo de Simón. Los dos hijos junto con José deciden comprar un lote para realizar
toda legislación, que por tanto tiene un carácter supletorio frente a las de- cultivos hidropónicos. Una vez obtenidas las escrituras a su nombre, deciden
más ramas del derecho, de manera que cuando no existe norma aplicable se acudir al predio para iniciar su proyecto. Sin embargo se encuentran que el
mismo está ocupado por una familia que por años se ha dedicado al cultivo
recurre a estem.
de papa en el mismo.
Ahora bien, las materias de las que se ocupa el derecho civil son214: (i) perso-
nas; (ii) familia; (iii) bienes y derechos reales; (iv) obligaciones y contratos, y José quiere desalojar a la familia, pero María le aconseja que hable con esta
(v) sucesiones. Estas materias entonces pueden encuadrarse en dos gruposm: para llegar a un acuerdo. La pareja entra en una discusión muy fuerte por el
lote, que eventualmente lleva a que decidan divorciarse. Se inicia el trámite
4.1. Derecho de las personas y de familia
para obtener el divorcio, pero en el curso del mismo José tiene un infarto y
Se encarga de regular los atributos de las personas físicas y morales, y los muere. Como consecuencia de esto, se inicia un proceso de sucesión.
vínculos que se dan por parentesco o matrimonio, junto con las consecuen-
cias patrimoniales que se derivan de los mismos. ,

4.2. Derecho civil patrimonial


Se puede subdividir en tres: (i) régimen de los derechos reales; (ii) régimen de De acuerdo a los kechos expuestos, ¿cuáles ramas
las obligaciones o derechos personales, y (iii) régimen de liquidación patrimo- del Derecho Civil se tocan? Justifique su respuesta.
nial en herencia, concurso y ausencia.

Lecturas sugeridas
—Amaro, Bárbara. "Derecho Constitucional". En: Derecho Constitucional
mexicano [base de datos en línea]. (2009); P. 25. [Citado el 05 de enero
de 20161. Disponible en vLex Global.
—Rojas, Germán. "Derecho Civil". En: Introducción al derecho [base de
datos en línea]. (2003); Pp. 125-162. [Citado el 05 de enero de 2016].
Disponible en vLex Global.

Mapa conceptual
rifISIMTA
:Personas )
: Derecho de'las.PersOnas"-y la familia
- . ")

Régimen de los derechos reales


Derecho Civil 5. Derecho Comercial
Régimen de las obligaciones o
Derecho ciVil-?atrygonial. derechos personales • El Derecho Comercial o Mercantil generalmente se define como aquella
(

Régimen de liqüidacióii patrimonial rama del Derecho Privado que se encarga de regular las relaciones jurídicas
en herencia, concurso y ausencia producto de los actos de comercio y de las relaciones entre comerciantes,
y entre estos y particulares exclusivamente216. A su vez comprende las nor-
mas y regulación de las sociedades mercantiles y de las instituciones de cré-
dito212.
Op. cit. Rojina, Rafael. P. 438.
(base de datos en línea]. (2003); Pp. 125-162. (Citado
Rojas, Germán. "Derecho Civil'. En: Introducción al derecho
el 5 de enero de 20161. Disponible en vLex Global.
Op. cit. Rojina, Rafael. P. 441.
lbíd. Pp. 125-162.
lbíd. P441.
Op. cit. Rojina, Rafael. Pp. 440-441.

58 59
11

LAS RAMAS DEL DERECHO i clase

Respecto a su definición se han encontrado problemas. Algunos autores en- 7. Derecho Administrativo
tienden que se delimita el derecho mercantil por dos criterios: (i) objetivo, que
El Derecho Administrativo es la rama de Derecho Público que se encarga de
hace referencia a normas que regulan el comercio, y (ii) subjetivo, que hace
regular "todo lo relacionado con la administración pública y la prestación de
referencia al comerciante218. Sin embargo, estos dos criterios no son del todo los servicios públicos"228. Algunos autores lo definen como el derecho que se
claros para definir de manera diferenciada el Derecho Comercial del Civil219. Se
encarga de estudiar la función administrativa, ya sea que esta la ejerza una
plantea entonces un tercer criterio, que es el formal, según el cual son actos
persona pública estatal o sujetos privados en ejercicio de función adminis-
mercantiles aquellos definidos como tal en la ley220. trativa229.
Es pertinente resaltar sin embargo, que no existe una definición única de
6. Derecho Laboral Derecho Administrativo2". A lo largo de los años se han utilizado distintos
criterios para definirlo, así; (i) criterio legalista, que entiende que el Derecho
Se entiende que es la rama que regula las relaciones jurídicas que se dan en-
tre empleadores y trabajadores producto del contrato de trabajo, individual, Administrativo es el que estudia las leyes administrativas; (ii) criterio del po-
der ejecutivo, según el cual este derecho se encarga de regular la actividad
colectivo o contrato-1ey 21. A su vez regula las personas morales que surgen
de dicho poder; (iii) criterio de las relaciones jurídicas, por el cual el Derecho
de este sistema como, sindicatos, asociaciones profesionales, entre otros222.
Administrativo se encarga de regular las relaciones jurídicas que surgen entre
Este derecho surge como rama independiente del Derecho Civil en el siglo los particulares y el Estado; (iv) criterio de los servicios públicos, bajo el cual
XIX para proteger al trabajador, sujeto de la relación laboral con la fuerza este derecho regula los servicios públicos; y (y) criterio de la actividad total
de trabajo223. Con el paso del tiempo y el surgimiento de las declaraciones del Estado, según el cual este derecho regula la actividad total del Estado231.
de derechos sociales, se consideró que este derecho no podía partir de una
definición individualista y liberal como mero regulador de prestaciones pa- 8. Derecho Penal
trimoniales entre empleadores y trabajadores, sino que debía ajustarse a los
fines de dichas declaraciones de derechos sociales y por tanto enmarcarse en El Derecho Penal en sus acepciones más recurrentes, es considerado como
la noción de justicia socia1224. una rama del Derecho Público que regula los delitos, sus respectivas sancio-
nes y las medidas preventivas para combatir la criminalidad en la sociedad 232.
El fin de este derecho es equilibrar las relaciones laborales entre patrono y
"Regula el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estable-
empleado, garantizando a este último ciertas prerrogativas, por cuanto se
ciendo el concepto del delito como presupuesto de la acción estatal, así como
encuentra desprotegido desde el punto de vista económico y socialm. Bajo
la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infracción una pena fina-
esta visión, el derecho laboral "tiene como objeto el trabajo del hombre, de-
lista o una medida de seguridad"233.
pendiente o independiente, en las relaciones individuales colectivas y de se-
guridad social, de trabajadores al servicio del Estado o particulares"236. El Derecho Penal únicamente interviene cuando existen comportamientos
activos u omisivos que lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos234. Y lo
Una subdivisión de este derecho (mas no la única), es la siguiente227: (i) dere- hace de manera legalizada y como ultima ratio, es decir, únicamente cuando
cho laboral individual; (ii) derecho laboral colectivo; (iii) derecho laboral in- es estrictamente necesario e imprescindible235, debe ser usado de manera
ternacional; (iy) derecho de la seguridad social; (y) derecho cooperativo, y subsidiaria por el Estado235.
(vi) derecho procesal laboral.

,,,, ^.^,, -`-•-

Op.cit. Rojina, Rafael. P. 442.


Dávalos, María. 'Aspectos generales del derecho mercantil". En: Manual de introducción al derecho mercantil Ávalos, Eduardo, Buteler, Alfonso y Massimino, Leonardo. 'El derecho administrativo en el ordenamiento ju-
[base de datos en línea]. (2010); Pp. 29-31. [Citado el 05 de enero de 2016]. Disponible en vLex Global. rídico'. En: Derecho administrativo 1 Derecho [base de datos en línea]. (2014). P. 31. [Citado el 05 de enero de
lbíci. Pp. 29-31. 2016]. Disponible en vLex Global.
Ibid. P. 31. lbíd. P. 32.
Op. cit. Rojina, Rafael. P. 441. ' Ibid. P. 33.
Ibid. P. 441. Op. cit. Rojina, Rafael. P. 442.
Rojas, Germán. 'Otras ramas del derecho'. En: Introducción al derecho [base de datos en línea]. (2003); Pp. 163- Op. cit. Rojas, Germán. Otras ramas del derecho. Pp. 163-240.
240. [citado el 05 de enero de 20161. Disponible en vlex Global. García, Antonio. 'Límites del ius puniendi'. En: Introducción al derecho penal. Instituciones, fundamentos y ten-
!bid. Pp. 163-240, dencias del derecho penal [base de datos en línea]. (2012); P. 558. [Citado el 05 de enero de 20161. Disponible
en vlex Global.
Ibid. Pp. 163-240.
Ibid. P. 558.
Ibid. Pp. 163-240.
Ibid. Pp. 562-563.
Ibid. Pp. 163-240.

61
11

LAS RAMAS DEL DERECHO

9. Derecho Procesal 'OMR

El Derecho Procesal es aquella rama del Derecho Público que se encarga de De los hechos expuestos, ¿que ramas del Derecho
regular la función jurisdiccional del Estado en la administración de justicia y se pueden identificar? Justifique su respuesta.
la función punitiva de este, por cuanto determina los procedimientos a seguir
en la investigación de delitos y las penas correspondientes. De esta manera,
al establecer las formas y procedimientos necesarios para la realización del
derecho sustancial, es el medio que permite gozar del mismo238.

Este derecho se clasifica con base en las jurisdicciones existentes dentro del
sistema jurídico239. Así se puede encontrar por ejemplom: (i) Derecho Procesal
Civil; (ji) Derecho Procesal Penal; (iii) Derecho Procesal Laboral, y (iv) Derecho
Procesal Administrativo.

Caso de estudio
1111:11~Ed .
La empresa Construvias realiza un contrato con el Estado para construir la
carretera Cartagena-Bogotá, en un término de 5 años. Vencido el término las
comunidades de la zona no ven ningún avance en la carretera, por lo cual se
dan una serie de manifestaciones y protestas. Lecturas sugeridas
Ante esta situación, la Procuraduría decide investigar y encuentra que efec- —Atienza, Manuel. El sentido del derecho. Tercera edición. Barcelona.
tivamente no se ha dado ningún avance en la construcción. Por esto inicia Editorial Ariel, S.A. 2007.
un proceso disciplinario para investigar y sancionar al representante legal de
Construvias, Manolo. —Betegón, Jerónimo, Gascón, Marina, De Páramo, Juan Ramón y Prie-
to, Luis. Lecciones de teoría del derecho. Primera edición. Madrid.
Producto de esta investigación y de la situación crítica de la población, la McGraw-Hill. 1997.
Fiscalía inicia una investigación. Se descubre que los dineros de Construvias
—Peces-Barba, Gregorio, Fernández, Eusebio y De Asís, Rafael. Curso de
obtenidos para la construcción de la vía, habían sido utilizados para pagar
teoría del derecho. Segunda edición. Madrid. Marcial Pons. Ediciones
aviones privados, viajes y otra serie de lujos del representante legal de la em-
Jurídicas y Sociales, S.A, 2000.
presa. Por esto, se le acusa del delito de peculado por apropiación.
—Prieto, Luis. Apuntes de teoría del Derecho: Madrid. Editorial Trotta,
Por otra parte, debido a las vías inacabadas y la presencia de maquinaria que S.A. 2005.
obstruye los caminos existentes, Jaime que es un estudiante de la zona, se
ha visto imposibilitado para acudir al colegio, pues es discapacitado y sólo
puede movilizarse en carro. Ante esta situación, su madre interpone acción
de tutela contra Construvias, y el juez decide condenar a esta y a la Nación
por violar el derecho constitucional a la educación, del menor discapacitado.

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Op. cit. Rojina, Rafael. P. 442.
con un dispositivo móvil
Op. cit. Rojas, Germán. Otras ramas del derecho. Pp. 163-240.
lbíd. Pp. 163-240.
Ibid. Pp. 163-240.

62 63
BIBLIOGRAFÍA
Mi clase

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4 65
Mi clase
BIBLIOGRAFÍA

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Encuentra las respuestas al final de la sección.
Bogotá.
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Legis - Universidad del Rosario. 2014. De acuerdo a la evolución histórica del Derecho, la etapa "irracional formal", co-
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Rojas, Germán. "Derecho Civil". En: Introducción al derecho
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Global.
Un Derecho intervencionista y regulativo, que buscaba realizar cambios en las
México, D.F. Editorial Porrúa, estructuras económicas y sociales.
Rojina, Rafael. Introducción al estudio del derecho.
S.A., 1967. Un Derecho más técnico, previsible y calculador que se basaba en la formulación
lógica.
Soto, Clemente. Prontuario de introducción al estudio del derecho y nociones de
derecho civil. México. Editorial Limusa, S.A., 2005. Un Derecho casuístico que se enfocaba en manifestaciones jurídicas que buscaban
la justicia en el caso concreto.
Villalba, Agustín. Tema 2 (resumen): "Las fuentes del derecho". En: Introducción
al derecho [En línea]. (2014); P. 1. Disponible en: <http://ocw.unican.es/ciencias
-sociales-y-juridicas/introduccion -al-derech 0/materiales/
Tema2.p df>.[Citado 2. De acuerdo con la evolución histórica del Derecho, la etapa "irracional material",
corresponde a:
en 24 de diciembre de 20151.
Un Derecho de tipo consuetudinario, que seguía ligado en parte a la religión.
Un Derecho casuístico que se enfocaba en manifestaciones jurídicas que buscaban
la justicia en el caso concreto.

Un Derecha más técnico, previsible y calculador que se basaba en la formulación


lógica.

Un Derecho intervencionista y regulativo, que buscaba realizar cambios en las


estructuras económicas y sociales.

3 De acuerdo con la evolución histórica del Derecho, la etapa "racional material",


corresponde a:

Un Derecho más técnico, previsible y calculador que se basaba en la formulación


lógica.

Un Derecho casuístico que se enfocaba en manifestaciones jurídicas que buscaban


la justicia en el caso concreto.

Un Derecho intervencionista y regulativo, que buscaba realizar cambios en las


estructuras económicas y sociales.

Un Derecho de tipo consuetudinario, que seguía ligado en parte a la religión.

4 De acuerdo con la evolución histórica del Derecho, la etapa "racional formal",


corresponde a:

Un Derecho de tipo consuetudinario, que seguía ligado en parte a la


religión.

Un Derecho casuístico que se enfocaba en manifestaciones jurídicas que buscaban


la justicia en el caso concreto.

Un Derecho intervencionista y regulativo, que buscaba realizar cambios en las


estructuras económicas y sociales.

Un Derecho más técnico, previsible y calculador que se basaba en la formulación


lógica.

67
56
PREGUNTAS
Mi clase

5 La función social del Derecho, correspondiente al control o integración social, se 11 Las reglas de trato social son: •
refiere a que:
Creadas por un sujeto distinto al que van dirigidas y el consentimiento de este
El Derecho ese! factor más importante de cohesión social, pues orienta el compor- frente a las mismas no determina su existencia.
tamiento de las personas, mediante sus normas persuasivas.
Creadas por el mismo sujeto al que van dirigidas y el consentimiento de este frente
El Derecho debe no sólo prevenir los conflictos, sino que además debe resolverlos a las mismas no determina su existencia.
parlo menos mantenerlos bajo control.
Creadas por el mismo sujeto al que van dirigidas ye! consentimiento de este frente
El Derecho se encarga de organizar a la sociedad para garantizar la supervivencia. a las mismas determina su existencia.
Mediante las normas jurídicas que designan competencias y procedimientos, el Creadas por un sujeto distinto al que van dirigidas y el consentimiento de este
Derecho legitima las decisiones que toman determinadas autoridades. frente a las mismas determina su existencia.

La integración y control social del Derecho se puede realizar, entre otras, mediante 12. Las normas son aquellas que sirven de guía para la conducta huma-
las técnicas protectoras y represivas, que: na y están relacionadas con la forma de ser o el carácter de las personas:
Imponen deberes jurídicos, ya sean obligaciones o prohibiciones so pena de san- De trato social.
ción. Religiosas.
Organizan la estructura económica y social. Jurídicas.
Imponen sanciones positivas e incentivos. Morales.
Ninguna de las anteriores.
13 Una de las diferencias entre las normas morales y las jurídicas, esquelas normas
7 La integración y control social del Derecho se puede realizar, entre otras, mediante morales:
técnicas organizativas, regulativas y de control público, que: Regulan actos internos, no externos.
Imponen sanciones positivas e incentivos. Regulan actos externos.
Organizan la estructura económica y social. No son autónomas.
Imponen deberes jurídicos, ya sean obligaciones o prohibiciones so pena de san- Tienen una formalidad para su nacimiento.
ción.
Ninguna de las anteriores. 14 El no tener ninguna formalidad en su creación ni promulgación, es una caracte-
rística de:
La función social del Derecho de tratamiento o resolución de conflictos, se refiere Las normas jurídicas.
a que: Las normas morales.
El Derecho se encarga de organizar a la sociedad para garantizar la supervivencia.
A y 8 son correctas
El Derecho debe no solo prevenir los conflictos, sino que además debe resolverlos Ninguna de las anteriores.
parlo menos mantenerlos bajo control.
Ay 13 son correctas. 3_5 Considera que existen unas leyes naturales, que son principios morales, eternos
Ninguna de las anteriores. y universales verdaderos, que pueden ser conocidos por el hombre a través de la
razón, la teoría del:
q La legitimación del poder social, como función social del Derecho, se refiere a que: lusnaturalismo.
El Derecho es el que asigna roles sociales, interviene en las estructuras económi- Positivismo.
cas, culturales y sociales, asigna recursos y establece esquemas procesales para Realismo.
resolver conflictos.
Ninguna de las anteriores.
El Derecho legitima las decisiones que toman determinadas autoridades. De esta
manera legítima el poder; permite su aceptación y consenso. 16 El iusnaturalismo teleológico establece que:
(c) El Derecho regula el conflicto para mantenerlo bajo control y así atenuarlo.
Existen unos derechos del hombre que se imponen al legislador y de su respeto
deriva la validez de las normas, y por tanto la obligatoriedad del derecho positivo.
10 El derecho puede coincidir con otro tipo de regulaciones, como por ejemplo:
(b) Existen unos derechos del hombre que no se imponen al legislador y por tanto de
Reglas de trato social. su respeto no se deriva la validez de las normas, y la obligatoriedad del derecho
Normas morales. positivo.
Ay B son correctas. Los principios naturales vienen de Dios y las leyes deben derivarse de este.
Ninguna de las anteriores. Los principios naturales vienen del legislador y las leyes deben derivarse de este.

69
Mi dase
PREGUNTAS

1.7 El iusnaturalismo racionalista, establece que: 23 Una de las premisas del realismo es que:
En la investigación jurídica se deben incluir otras ciencias.
Existen unos derechos del hombre que se derivan de la naturaleza humana, los
cuales son imprescriptibles e inalienables, se imponen al legislador y de su respeto En la investigación jurídica no se deben incluir otras ciencias.
deriva la validez de las normas, y por tanto la obligatoriedad del derecho positivo. El derecho es un cuerpo normativo.
Los principios naturales vienen del legislador y las leyes deben derivarse de este. El creador del Derecho es el legislador.
Los principios naturales vienen de Dios y las leyes deben derivarse de este.
A y C son correctas 24 Rudolf Von Jhering establece que el Derecho debe ser estudiado en:
La norma.
1- 8 Es una premisa del positivismo que: Los códigos.
El Derecho requiere de una valoración moral para ser definido porque existen prin- La moral.
cipios morales eternos y universales. La realidad.
El Derecho no requiere de una valoración moral para ser definido porque no exis-
ten principios morales eternos y universales. 25Según la corriente del realismo jurídico Alemán de Büllow, el verdadero creador
El Derecho no requiere de una valoración moral para ser definido, si bien existen del Derecho es:
principios morales eternos y universales.
Dios.
El Derecho requiere de una valoración para ser definido.
El legislador.
El juez.
q El positivismo escéptico de Hans Kelsen afirma que: A y C son correctas.
Una teoría pura del derecho elimina toda concepción política, sociológica y moral.
Existen unas leyes naturales, que son principios morales, eternos y universales ver-
daderos, que pueden ser conocidos por el hombre a través de la razón.
26 Según el realismo escandinavo, el Derecho surge:
Para realizar predicciones sobre las que los jueces van a fallar.
El Derecho requiere de una valoración para ser definido porque no existen princi-
Como una acción que no puede ser estudiada en el papel.
pios morales eternos y universales.
Para proteger a la sociedad.
Los principios naturales vienen de Dios y las leyes deben derivarse de este.
Ninguna de las anteriores.

20 Equipara el Derecho positivo con la moral, porque ligado a este existe una 27 El autor según el cual, los conceptos jurídicos son vacíos de contenido y son
noción de lo que es "justo" y que por tanto debe ser obedecido, el:
usados simplemente para hacer cumplir a las personas la norma por miedo a la
Positivismo escéptico. sanción, es:
Positivismo ideológico. Hágerstrüm.
Naturalismo. Hans Kelsen.
Naturalismo racionalista. Rudolf Von Jhering
Ninguno de los anteriores.
,2.1- ¿Cuáles son las reglas secundarias de las que habla el positivismo metodológico
de Herbert Hart?
Regla de cambio y regla de adjudicación.
28 Es una teoría contemporánea del Derecho:
Naturalismo.
Regla de reconocimiento, regla de cambio y regla de adjudicación.
Positivismo.
Regla de reconocimiento y regla de adjudicación.
Realismo.
Ninguna de las anteriores.
Neoiusnaturalismo.

2.2 La doctrina según la cual la idea del Derecho se crea y desarrolla realmente en q Las teorías críticas del Derecho, parten de:
los tribunales, es del:
Concepciones escépticas del Derecho.
Naturalismo.
Concepciones de credulidad del Derecho.
Positivismo.
La idea de que el Derecho es creado por Dios.
Positivismo escéptico.
Ninguna de las anteriores.
Realismo.

71
'O
PREGUNTAS
Mi clase

30 De acuerdo con Ronald Dworkin: 3 é, Las normas de reconocimiento, son:


El sistema jurídico solo está compuesto por normas.
Las que permiten determinar si una norma primaria pertenece o no al ordenamien-
El sistema jurídico está compuesto por normas y principios. to jurídico.
El sistema jurídico está compuesto por normas y la moral.
Las que no permiten determinar si una norma primaria pertenece o no al ordena-
Ninguna de las anteriores. miento jurídico.

Las que permiten determinar si una norma secundaria pertenece o no al ordena-


31- El principio legislativo de integridad de Ronald Dworkin, dice que: miento jurídico.
Ninguna de las anteriores.
Los jueces deben resolver los casos difíciles tratando de encontrar la mejor inter-
pretación política.
Los jueces deben resolver los casos difíciles tratando de encontrar la mejor inter- 37 Las normas de cambio, son:
pretación sobre principios. Las que permiten determinar si una norma primaria pertenece o no al ordenamien-
El legislador debe crear actos que hagan parte de un conjunto de Derecho moral- to jurídico.
mente coherente. Las que establecen los sujetos y órganos encargados de promulgar o derogar nor-
El legislador debe crear actos que hagan parte de un conjunto de principios. mas, y los procedimientos para hacerlo.
Las que otorgan la facultad a una persona o a un órgano para determinar cuándo
32. El principio judicial de integridad de Ronald Dworkin, señala que: la norma primaria ha sido violada.
Ninguna de las anteriores.
Los jueces deben resolver los casos difíciles tratando de encontrar la mejor inter-
pretación de la estructura política y la doctrina jurídica.
Los jueces deben resolver los casos difíciles tratando de encontrar la mejor inter- 38 Las normas de adjudicación, son:
pretación sobre principios. Las que permiten determinar si una norma primaria pertenece o no al ordenamien-
El legislador debe crear actos que hagan parte de un conjunto de Derecho moral- to jurídico.
mente coherente. Las que establecen los sujetos y órganos encargados de promulgar o derogar nor-
Ninguna de las anteriores. mas, y los procedimientos para hacerlo.
Las que otorgan la facultad a una persona o a un órgano para determinar cuándo
33 Las normas que están dirigidas a los ciudadanos y que regulan su conducta, la norma primaria ha sido violada.
(d) Ninguna de las anteriores.
que según Kelsen establecen una sanción, son:
Las normas primarias.
Las normas secundarias. 3q Las normas secundarias son:
Las normas según su carácter. Las de adjudicación, de reconocimiento y de mandato.
Las normas según su contenido. Las normas de cambio y de reconocimiento.
Las normas de adjudicación, reconocimiento y de cambio.
34 Las normas primarias son las que: Ninguna de las anteriores.

Tienen normas de reconocimiento.


Tienen normas de cambio. 40 Las normas según su contenido, se dividen en:
Tienen por objeto otras normas. De mandato, obligación y permisos.
Están dirigidas a los ciudadanos, regulan su conducta, y según Kelsen establecen Leyes, decretos y reglamentos.
una sanción. Generales y particulares
Abstractas o de contenido.
35 Las normas que atribuyen poderes o competencia y establecen procedimientos,
son las normas: 41- Las normas según el sujeto normativo, se dividen en:
Primarias.
De mandato, obligación y permisos.
De reconocimiento.
Leyes, decretos y reglamentos.
De cambio.
Abstractos o de contenido.
Secundarias. Generales y particulares.

7
73
PREGUNTAS Mi clase

42. Las normas según la ocasión temporal, son: 48 ¿Qué es una antinomia real?
Retroactivas, irretroactivas, vigentes de manera definitiva y las que rigen por un Aquella que se presenta entre normas válidas y el juez debe elegir una de las dos.
tiempo determinado. Aquella que se presenta entre principios válidos y el juez debe elegir uno de las dos.
Retroactivas e irretroactivas. Aquella que se da cuando una de las normas es inválida porque entra en contra-
dicción con una norma superior, o porque regula una materia que no es de su
Vigentes de manera definitiva y las que rigen por un tiempo determinado.
competencia.
Ninguna de las anteriores.
Aquella que se presenta entre principios válidos porque entran en contradicción con
una norma superior, o porque regulan una materia que no es de su competencia.
43 ¿A qué se refiere la extraterritorialidad absoluta?
A que se aplican exclusivamente las leyes del Estado, de manera que no se permite 4q El criterio cronológico en la solución al problema de las antinomias, se refiere a:
la aplicación de leyes de otros Estados. Que la ley posterior deroga la ley anterior.
A que se aplican disposiciones de otros Estados de manera absoluta. Que la ley anterior deroga la ley posterior.
A que se aplica las leyes del Estado, de manera que no se permite la aplicación de Que prevalece la ley anterior.
leyes de otros Estados.
Ninguna de las anteriores.
Ninguna de las anteriores.
50 El método de interpretación teleológico, se refiere a que:
44 ¿A qué se refiere la extraterritorialidad relativa? Se debe realizar aquella interpretación que mejor atienda el espíritu y finalidad de
A que se aplica exclusivamente las leyes del Estado, de manera que no se permite la norma.
la aplicación de leyes de otros Estados.
La norma debe interpretarse de acuerdo al significado que tradicionalmente se le
A que se aplican disposiciones de otros Estados de manera absoluta. ha otorgado.
A que se permite que la ley de otros Estados se aplique para ciertos casos. Se le deba dar a la norma el significado que sea más acorde a la voluntad de quien
A que se permite que la ley de otros Estados se aplique para ciertos casos, pero para la expide.
que se pueda dar es necesario que lo permita la ley nacional o la jurisprudencia. Se le atribuye al enunciado normativo el significado más intuitivo e inmediato.

45A qué hace referencia el estatuto personal? si. El artículo de la Constitución Política de 1991 que consagra el bloque de consti-
A que los bienes se rigen por las normas del lugar en el que se encuentren. tucionalidad es el:

A que la forma de los actos jurídicos se rige por las normas del Estado en donde el 93.
acto se lleva a cabo. 96.
A que se permite que la ley de otros Estados se aplique para ciertos casos. 50.
A que en temas de capacidad y del estado de la persona, aplica la ley de la cual es 20.
nacional esta, pues la persigue a cualquier parte.
52 Mediante el bloque de constitucionalidad se entienden incorporados:
46 ¿A qué se refiere el estatuto de los actos jurídico? Los tratados internacionales de Derechos Humanos.
A que la forma de los actos jurídicos se rige por las normas del Estado en donde el El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional.
acto se lleva a cabo. Tratados que regulen derechos que no pueden ser limitados en estados de excepción.
A que se permite que la ley de otros Estados se aplique para ciertos casos. Todas las anteriores.
A que los bienes se rigen por las normas del lugar en el que se encuentren.
A que en temas de capacidad y del estado de la persona, aplica la ley de la cual es 53 El bloque de constitucionalidad stricto sensu:
nacional esta, pues la persigue a cualquier parte. Se entiende que está compuesto por todas las normas y principios que tienen va-
lor constitucional, es decir la Constitución en sí y los tratados internacionales que
47 ¿Qué es una antinomia aparente? regulan derechos que no pueden ser limitados en estados de excepción.
Aquella que se presenta entre normas válidas y el juez debe elegir una de las dos. Está conformado por todas aquellas disposiciones que permiten interpretar la
Aquella que se presenta entre principios válidos, y el juez debe elegir uno de las dos. Constitución y las normas integradas por el bloque de constitucionalidad, para
así llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legislación. En este se en-
Aquella que se da cuando una de las normas es inválida porque entra en contra-
cuentran los tratados del artículo 93 de la Carta, las leyes estatutarias y las leyes
dicción con una norma superior, o porque regulan una materia que no es de su orgánicas, entre otros.
competencia.
Todas las anteriores.
Aquella que se presenta entre principios válidos porque entran en contradicción con
una norma superior, o porque regula una materia que no es de su competencia. Ninguna de las anteriores.

74 75
PREGUNTAS
Mi clase

54 El bloque de constitucionalidad latu sensu: 60 La opinio o elemento interno de la costumbre es:


Se entiende que está compuesto por todas las normas y principios que tienen va-
La repetición general, uniforme, constante, frecuente y pública de cierta conducta.
lor constitucional, es decir, la Constitución en sí y los tratados internacionales que
regulan derechos que no pueden ser limitados en estados de excepción. La conciencia de obligatoriedad de la conducta.
Todas las anteriores.
Está conformado por todas aquellas disposiciones que permiten interpretar la
Constitución y las normas integradas por el bloque de constitucionalidad, para Ninguna de las anteriores.
así llevar a cabo el control de constitucionalidad de la legislación. En este se en-
cuentran los tratados del artículo 93 de la Carta, las leyes estatutarias y las leyes 61 Es una clase de costumbre:
orgánicas, entre otros. Contra legem.
Todas las anteriores. Secundum legem.
Ninguna de las anteriores. Praeter legem.
Todas las anteriores.
55 La fuente principal de derecho en el ordenamiento colombiano es:
La doctrina. 6,2 La costumbre contra legem es:
La jurisprudencia. Aquella establecida en la ley.
Los decretos reglamentarios. Aquella costumbre que es considerada como fuente de Derecho de manera dife-
La ley. renciada a las demás y que no está contemplada en la ley.
Aquella que es contraria a la ley.
56 De acuerdo con la Corte Constitucional la ley en sentido material incluye, entre Todas las anteriores.
otras:
Las normas dictadas por el Congreso de la República.
63 La costumbre secundum legem es:
Los Decretos expedidos por el Presidente de la República. Aquella establecida en la ley.
Las disposiciones adoptadas -en desarrollo de sus atribuciones constitucionales- Aquella costumbre que es considerada como fuente de Derecho de manera dife-
por el Consejo Nacional Electoral (art. 265), la Contraloría General de la República renciada a las demás y que no está contemplada en la ley.
(art. 268), el Banco de la República (arts. 371 y 372) y el Consejo Superior de la Aquella que es contraria a la ley.
Judicatura (art. 257). Todas las anteriores.
Todas las anteriores.
64 La costumbre praeter legem es:
57 La costumbre es: Aquella establecida en la ley.
La materialización del deseo del legislador en una norma jurídica. Aquella costumbre que es considerada como fuente de Derecho de manera dife-
La práctica repetida de actos que, sumada a la voluntad de determinados sujetos renciada a las demás y que no está contemplada en la ley.
respecto de su obligatoriedad, deriva en la creación de normas jurídicas. Aquella que es contraria a la ley.
Todas las anteriores. Todas las anteriores.
Ninguna de las anteriores.
65Se entiende que únicamente es fuente de derecho la costumbre:
58 Son elementos de la costumbre: Contra legem y praeter legem.
Usus y opinio. Secundum legem y praeter legem.
Rebus sic stantibus y pacta sunt servanda. Secundum legem y contra legem.
Dura (ex sed (ex. Todas las anteriores.
Ninguna de las anteriores.
66 La jurisprudencia es:
5q El usus o elemento externo de la costumbre es: La materialización del deseo del legislador en una norma jurídica.

La repetición general, uniforme, constante, frecuente y pública de cierta conducta. La práctica repetida de actos que, sumada a la voluntad de determinados sujetos
respecto de su obligatoriedad, deriva en la creación de normas jurídicas.
La conciencia de obligatoriedad de la conducta.
El conjunto de sentencias judiciales expedidas por las Cortes, de las cuales se puede
Todas las anteriores.
extraer o inferir normas jurídicas generales, que hacen parte del Derecho objetivo.
Ninguna de las anteriores. Todas las anteriores.

7
77
Mi clase
PREGUNTAS

73 En principio, los jueces deben seguir la jurisprudencia de las Altas Cortes, a


67 El precedente hacedereferencia a que:
una decisión judicial vincula en el futuro al tribunal que la ha
menos que, entre otras:
La ratio decidendi Haya un cambio de legislación.
utilizado y a los tribunales inferiores.
de la sentencia son de obligatorio Se dé un cambio social, político o económico y la jurisprudencia hasta el momento
Tanto la ratio decidendi como la obiter dicta sentada no pueda dar respuesta al mismo.
cumplimiento por parte de las autoridades administrativas y judiciales.
Cuando no hay claridad sobre el precedente aplicable.
Todas las anteriores. (d) Todas las anteriores.
Ninguna de las anteriores.
74 Es una tesis sobre la definición de los principios generales del Derecho:
6g El juez que va a decidir en el futuro frente al precedente, puede: La tesis de la separación fuerte.
Seguir el precedente. La tesis de la separación débil.
es decir, apartarse del precedente porque el caso concreto difiere del
Distinguish, Todas las anteriores.
anterior en algún aspecto relevante.
Ninguna de las anteriores.
es decir, derogar o anular el precedente, si este no ha sido establecido
Overrule,
por un tribunal superior. 7 5La tesis de la separación fuerte de los principios generales del Derecho:
Todas las anteriores. (a) Establece que existe una diferencia entre reglas y principios. Así, para Dowrkin
estos son estándares que deben ser observados, al ser una exigencia de alguna
q El precedente puede ser de dos tipos: dimensión de la moralidad como, la justicia o la equidad. Por su parte para Alexy
Obligatorio y complementario. los principios son mandatos de optimización, es decir, normas que ordenan que
Obligatorio y persuasivo. determinada acción se realice en la mayor medida de lo posible, de acuerdo a las
posibilidades tanto jurídicas como fácticas.
Persuasivo y complementario.
(b) Considera que no existe una diferencia real entre principios y reglas. Para unos
Todas las anteriores. autores, la diferencia radica en el momento de interpretación del Derecho, en la
medida en que los principios no son un tipo de norma, sino que la norma adopta
70 El precedente obligatorio es: una posición determinada en un razonamiento jurídico y se le da el nombre de
Aquel que guía a los jueces en sus decisiones, pero que no están obligados a se- principio.
guir. Su fuerza depende del razonamiento jurídico del juez y la unidad de conteni-
(c) Todas las anteriores.
dos del Derecho. (d) Ninguna de las anteriores.
Es aquel que los jueces deben seguir, lo aprueben o no. La obligatoriedad depen-
derá de la posición jerárquica de los dos tribunales, el que fija el precedente y el
76 La tesis de la separación débil, de los principios generales del Derecho:
que debe decidir el nuevo caso.
Establece que existe una diferencia entre reglas y principios. Así, para Dowrkin
Todas las anteriores. estos son estándares que deben ser observados, al ser una exigencia de alguna
Ninguna de las anteriores. dimensión de la moralidad como, la justicia o la equidad. Por su parte para Alexy
los principios son mandatos de optimización, es decir, normas que ordenan que
71 El precedente persuasivo es: determinada acción se realice en la mayor medida de lo posible, de acuerdo a las
posibilidades tanto jurídicas como fácticas.
Aquel que guía a los jueces en sus decisiones, pero que no están obligados a se-
guir. Su fuerza depende del razonamiento jurídico del juez y la unidad de conteni- Considera que no existe una diferencia real entre principios y reglas. Para unos
dos del Derecho. autores, la diferencia radica en el momento de interpretación del Derecho, en la
Aquel que los jueces deben seguir, lo aprueben o no. La obligatoriedad dependerá medida en que los principios no son un tipo de norma, sino que la norma adopta
de la posición jerárquica de los dos tribunales, el que fija el precedente y el que una posición determinada en un razonamiento jurídico y se le da el nombre de
principio.
debe decidir el nuevo caso.
(e) Todas las anteriores.
Todas las anteriores.
(d) Ninguna de las anteriores.
Ninguna de las anteriores.
77 La función normativa de los principios generales del Derecho, quiere decir que:
72. SeEsentiende que el precedente es vinculante cuando:
Estos orientan el ordenamiento jurídico hacia unos objetivos o valores comunes.
expedido por el órgano de cierre, que se encarga de unificar la jurisprudencia.
(b) Se usa el poder de policía por parte del Congreso para hacerlo cumplir. En caso de lagunas o antinomias, permiten al juez tomar una decisión.
Todas las anteriores.
Todas las anteriores.
Ninguna de las anteriores.
Ninguna de las anteriores.

79
78
PREGUNTAS
Mi clase

relaciones de: (i) coordinación entre entidades soberanas; (5) supra-subordinación


78 La función unificadora o de consistencia de los principios generales del Derecho,
entre entidades soberanas y no soberanas, y (iii) sub a supraordinación entre enti-
quiere decir que:
dades no soberanas y entidades soberanas. Por el contrario, el Derecho Privado se
Estos orientan el ordenamiento jurídico hacia unos objetivos o valores comunes. encarga de regular las relaciones de coordinación que se dan entre entidades no
soberanas.
En caso de lagunas o antinomias, permiten al juez tomar una decisión.
Todas las anteriores.
Todas las anteriores.
Ninguna de las anteriores.
Ninguna de las anteriores.

7q De acuerdo a la Constitución, los principios son criterios auxiliares de la activi- 84 La teoría de los intereses de las ramas del derecho consiste en:
dad judicial. En el caso de principios implícitos, estos:
Basar la diferencia en el interés protegido por la norma. Así, si protegen intereses
Se encuentran subordinados a la ley, de manera que no pueden desplazar una generales es de Derecho Público, mientras que si protege intereses particulares es
norma vigente. de Derecho Privado.
Estos tienen el rango de ley y por ende la misma fuerza jurídica que la norma en la La existencia de unas entidades de nivel superior, que se llaman soberanas y otras
que están consagrados. de nivel inferior que son no soberanas. El Derecho Público se encarga de regular las
Todas las anteriores. relaciones de: (i) coordinación entre entidades soberanas; (5) supra-subordinación
Ninguna de las anteriores. entre entidades soberanas y no soberanas, y (iii) sub a supraordinación entre enti-
dades no soberanas y entidades soberanas. Por el contrario, el Derecho Privado se
encarga de regular las relaciones de coordinación que se dan entre entidades no
80 En el caso de principios explícitos, que se encuentra en una norma, estos: soberanas.
Se encuentran subordinados a la ley, de manera que no pueden desplazar una Todas las anteriores.
norma vigente.
Ninguna de las anteriores.
Estos tienen el rango de ley y por ende la misma fuerza jurídica que la norma en la
que están consagrados.
Todas las anteriores.
85 E1 derecho internacional se divide en dos:
Público y privado.
Ninguna de las anteriores.
De los bienes y de los servicios.
a- Generalmente se ha entendido que el Derecho Público: Todas las anteriores.
Regula, únicamente, las relaciones de comercio de personas naturales y jurídicas. Ninguna de las anteriores.
Se encarga, únicamente, de regular la vinculación laboral de los servidores públicos.
Se encarga de regular la organización, funciones y competencia de los órganos del 86 De acuerdo a la definición clásica, el derecho internacional público:
Estado y su relación con los particulares.
Es el que regula la relación entre la ONU y los países que hacen parte de esa orga-
Regula las relaciones entre los particulares o entre ellos y el Estado cuando este nización.
actúa en ejercicio de su capacidad común.
Es el conjunto de normas y principios que regulan las relaciones de tráfico jurídico
externo, es decir, las relaciones jurídicas privadas que los particulares entablan
8.2 Generalmente se ha entendido que el Derecho Público: entre sí, o con un Estado que actúa como particular, más allá de sus fronteras na-
Regula, únicamente, las relaciones de comercio de personas naturales y jurídicas. cionales.
Se encarga, únicamente, de regularía vinculación laboral de los servidores públicos. Se encarga de regular las relaciones entre los estados de la comunidad internacional.
Se encarga de regular la organización, funciones y competencia de los órganos del Ninguna de las anteriores.
Estado y su relación con los particulares.
Regula las relaciones entre los particulares o entre ellos y el Estado cuando este
actúa en ejercicio de su capacidad común.
8 7 El derecho internacional privado:
Es el que regula la relación entre la ONU y los países que hacen parte de esa orga-
nización.
83 La teoría de la naturaleza de la relación jurídica de las ramas del derecho consis-
te en: Es el conjunto de normas y principios que regulan las relaciones de tráfico jurídico
Basar la diferencia en el interés protegido por la norma. Así, si protegen intereses externo, es decir, las relaciones jurídicas privadas que los particulares entablan
generales es de Derecho Público, mientras que si protege intereses particulares es entre sí, o con un Estado que actúa como particular, más allá de sus fronteras na-
cionales.
de Derecho Privado.
La existencia de unas entidades de nivel superior que se llaman soberanas y otras Se encarga de regular las relaciones entre los estados de la comunidad internacional.
de nivel inferior que son no soberanas. El Derecho Público se encarga de regular las Ninguna de las anteriores.

81
81
PREGUNTAS
Mi clase

8 8 El derecho constitucional: 93 El derecho laboral:


Es una rama del Derecho Privado que se encarga de regular la manera en la que los (a) Se entiende que es la rama que regula las relaciones jurídicas que se dan entre
privados usan la Constitución para maximizar su ganancia. empleadores y trabajadores producto del contrato de trabajo, individual, colectivo
Es la rama del Derecho Público encargada de regular las funciones atribuidas a la contrato-ley. A su vez regula las personas morales que surgen de este sistema
Corte Constitucional únicamente. como, sindicatos, asociaciones profesionales, entre otros.

Es una rama de Derecho Público que se encarga de determinar la estructura del Es- Generalmente se define como aquella rama del Derecho Privado que se encarga
tado, funciones y atribuciones de los distintos órganos, las relaciones de estos y la de regular las relaciones jurídicas producto de los actos de comercio y de las rela-
forma de gobierno. A su vez, regula y reconoce los derechos públicos subjetivos o ciones entre comerciantes, y entre estos y particulares exclusivamente.
garantías individuales que tienen las personas físicas, los cuales son jurídicamente Es la rama de Derecho Público que se encarga de regular todo lo relacionado con
invulnerables frente al Estado. la Administración pública y la prestación de los servicios públicos.
Ninguna de las anteriores. Ninguna de las anteriores.

8q El derecho civil se encarga de regular: 4. El derecho administrativo:


Los atributos de las personas físicas y jurídicas.
Se entiende que es la rama que regula las relaciones jurídicas que se dan entre
Organizar la familia y el patrimonio. empleadores y trabajadores producto del contrato de trabajo.
Determinar las relaciones económicas entre particulares, que no tiene carácter la- Generalmente se define como aquella rama del Derecho Privado que se encarga
boral, agrario ni económico. de regular las relaciones jurídicas producto de los actos de comercio y de las rela-
ciones entre comerciantes, y entre estos y particulares exclusivamente.
Todas las anteriores
Es la rama de Derecho Público que se encarga de regular todo lo relacionado con
la Administración pública y la prestación de los servicios públicos.
q O Las materias de las que se ocupa el derecho civil, son:
(d) Ninguna de las anteriores.
Personas, familia, bienes y derechos reales, obligaciones y contratos,
y sucesión.
Personas, familia, y comercial. cl 5 Son criterios para definir el derecho administrativo, entre otros:
Ninguna de las anteriores. Criterio legalista.

Todas las anteriores. Criterio del poder público.


Criterio de las relaciones jurídicas.

q El derecho civil patrimonial se puede dividir en: Todas las anteriores.


Régimen de los derechos reales y régimen de las obligaciones o derechos
personales.
El criterio de la actividad total del Estado, usado para definir el derecho adminis-
Régimen de liquidación patrimonial en herencia, concurso y ausencia. trativo, establece que:
Todas las anteriores. El derecho administrativo regula la actividad total del Estado.
Ninguna de las anteriores. El derecho administrativo es el que estudia las leyes administrativas.
El derecho administrativo se encarga de regular la actividad de la rama ejecutiva.
(7 2. El derecho comercial: El derecho administrativo se encarga de regular las relaciones jurídicas que surgen
(a) Se entiende que es la rama que regula las relaciones jurídicas que se dan entre entre los particulares y el Estado.
empleadores y trabajadores producto del contrato de trabajo, individual, colectivo
contrato-ley. A su vez regula las personas morales que surgen de este sistema
como, sindicatos, asociaciones profesionales, entre otros. 7 El criterio legalista, usado para definir el derecho administrativo, establece que:
Generalmente se define como aquella rama del Derecho Privado que se encarga El derecho administrativo regula la actividad total del Estado.
de regular las relaciones jurídicas producto de los actos de comercio y de las rela-
El derecho administrativo es el que estudia las leyes administrativas.
ciones entre comerciantes, y entre estos y particulares exclusivamente.
El derecho administrativo se encarga de regular la actividad de la rama ejecutiva.
Todas las anteriores.
El derecho administrativo se encarga de regular las relaciones jurídicas que surgen
Ninguna de las anteriores. entre los particulares y el Estado.

82 83
PREGUNTAS

f-7
q 8 El criterio del poder ejecutivo, usado para definir el derecho administrativo, 11W-7715:1:51:,177. Er71:71.17.1 7:
establece que:
El derecho administrativo regula la actividad total del Estado.
El derecho administrativo es el que estudia las leyes administrativas.
El derecho administrativo se encarga de regular la actividad de la rama ejecutiva.
El derecho administrativo se encarga de regular las relaciones jurídicas que surgen
entre los particulares y el Estado.

q q El derecho penal es:


Aquella rama del Derecho Público que se encarga de regular la función jurisdic-
cional del Estado en la administración de justicia y la función punitiva de este, por
cuanto determina los procedimientos a seguir en la investigación de delitos y las
penas correspondientes.
Una rama de Derecho Público que regula los delitos, sus respectivas sanciones y las
medidas preventivas para combatir la criminalidad en sociedad.
Todas las anteriores.
Ninguna de las anteriores.

1-00 El derecho procesal es:


Aquella rama del Derecho Público que se encarga de regular la función jurisdic-
cional del Estado en la administración de justicia y la función punitiva de este, por
cuanto determina los procedimientos a seguir en la investigación de delitos y las
penas correspondientes.
Una rama de Derecho Público que regula los delitos, sus respectivas sanciones y las
medidas preventivas para combatir la criminalidad en sociedad.
Todas las anteriores.
Ninguna de las anteriores.

Respuestas.

1: a 13.: a 23.: b 31: C 41: d si.: a 61: d 71 a 81: C 91: C

2.: b 22.: d 2.2: d 32: a 42: a sz: d - 62: C 72: a az: d b


3:C 13: a 23: a 33:a 43: b 53: a 63: a 73: d 83: b a
4: d 5.4:b 24: d 34: d 44: d 54: b 64: b 74:c 84: a C

5: a ls: a as: C 35: d 45: d ss: d 65: b 75: a asa qs: d


36: a 46: a 56: d 66, C 76: b 96;C 96: a
s.: a 1.6:C 26:C
37: b 47: c 57: b 67: a 77: b 87: b 97: b
7: b 17: a 2.7: a
s: b 18: b 28: d 38: C 48: a 58: a 68: d 78: a 88: C 98: C

q: b a.q: a zq: a 39: C 49: a sq: a 64: b 79: a sq: d qq: b


30: b d 50: a 60: b 70: b $o: b 90: a loo: a
20: c 2.0: b 40:

8
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